TEMA 1. LA ADMINISTRACIN PBLICA.

SENTIDO ORGNICO Y MATERIAL

I.- BASE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. La regulacin fundamental
sobre la Administracin Pblica en Venezuela est en la propia Constitucin de 1999, en la cual,
en el Captulo I relativo a De las disposiciones generales, del Ttulo IV sobre El Poder Pblico
de la Constitucin, se incorpor una Seccin Segunda relativa especficamente a De la
Administracin Pblica, con tres artculos: el 141, que establece los principios de la
Administracin Pblica; el 142, sobre la creacin de entidades descentralizadas; y el 143, que
consagra el derecho a la informacin administrativa y de acceso a los documentos oficiales.
Dichas normas, por supuesto, se aplican a todo el universo de rganos que conforman la
Administracin Pblica, y no slo a los que ejercen el Poder Ejecutivo.
1) Sentido orgnico de la Administracin Pblica. En efecto, en Venezuela, conforme a la
forma federal que siempre ha tenido el Estado, conforman la Administracin Pblica, ante todo,
los rganos que ejercen el Poder Ejecutivo de las personas jurdicas estatales que integran la
Federacin, en sus tres niveles territoriales que son la Repblica, los Estados y los Municipios.
Estos rganos son los que en general se identifican en el lenguaje jurdico comn como El
Poder Ejecutivo, que comprende a la Presidencia de la Repblica y a los Ministerios a nivel
nacional (Ejecutivo Nacional), a las Gobernaciones de los Estados en el nivel estadal (Ejecutivo
Estadal) y a las Alcaldas (Ejecutivo Municipal) en el nivel municipal. Esos grupos de rganos
conforman lo que se denomina en general, la Administracin Central. Pero tambin integran la
Administracin Pblica, las entidades descentralizadas funcionalmente de cada una de las
mencionadas personas estatales poltico-territoriales, que actan siempre adscritas y bajo el
control de tutela de los rganos ejecutivos de las mismas, sea que hayan sido constituidas
mediante ley con forma jurdica de derecho pblico, como por ejemplo, los institutos autnomos;
o con forma jurdica de derecho privado, como por ejemplo las empresas o fundaciones del
Estado. Estas entidades conforman lo que en general se denomina la Administracin Pblica
Descentralizada.
Sin embargo, en Venezuela, hay rganos de la Administracin Pblica que no dependen
jerrquicamente del Presidente de la Repblica, de los Gobernadores ni de los Alcaldes, y que
ejercen otros Poderes Pblicos distintos del Poder Ejecutivo. Por ello, adems de aqullos
rganos que ejercen el Poder Ejecutivo, los rganos estatales que ejercen el Poder Ciudadano (el
Ministerio Pblico o Fiscala General de la Repblica, la Contralora General de la Repblica y la
Defensora del Pueblo) y los que ejercen el Poder Electoral (el Consejo Nacional Electoral y sus
Juntas y Comisiones), si bien son autnomos e independientes del Poder Ejecutivo Nacional y de
los otros Poderes Pblicos, sin embargo, tambin son rganos que forman parte de la
Administracin Pblica de la Repblica, aun cuando no sean parte de la Administracin Central.
Igualmente, tambin conforman a la Administracin Pblica de la Repblica, los rganos
de administracin y gobierno del Poder Judicial que a partir de la Constitucin de 1999 (al
eliminarse en antiguo Consejo de la Judicatura) son dependientes del Tribunal Supremo de
Justicia, en particular, la Direccin Ejecutiva de la Magistratura y sus diversas dependencias
2) Sentido material de la Administracin Pblica. La expresin Administracin Pblica
tambin tiene un sentido material, al identificarse el concepto tambin con unas actividades
estatales realizadas con vistas a satisfacer el inters general del propio Estado o de la sociedad,
generalmente por los rganos que la integran. Estas actividades se caracterizan por ser siempre
de carcter sub-legal, pues se trata de actividades realizadas en ejecucin directa e inmediata
de la legislacin y slo indirecta y mediata de la Constitucin.
Esta actividad administrativa, tambin la cumplen otros rganos del Estado como los que
ejercen el Poder Legislativo (la Asamblea Nacional, los Consejos Legislativos de los Estados y los
Concejos Municipales), o el Poder Judicial (el Tribunal Supremo de Justicia y dems Tribunales de
la Repblica) cuando ejercen la funcin administrativa (por ejemplo, administran su cuerpo de
funcionarios o entran en relacin con los particulares) o la funcin normativa de carcter sub
legal emitiendo, por ejemplo, actos reglamentarios.
TEMA 2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Derecho Administrativo. (Allan) Es aquella rama del derecho pblico que regula los sujetos de
derecho o personas jurdicas que conforman al Estado; la Administracin Pblica como complejo
orgnico de esas personas jurdicas estatales, su organizacin y funcionamiento; el ejercicio de
la funcin administrativa dentro de las funciones del Estado; la actividad administrativa, siempre
de carcter sub-legal realizadas por los rganos de las personas jurdicas estatales en ejercicio
de las funciones normativas, jurisdiccional o administrativas, o la realizada por los particulares a
quienes la ley ha autorizado para ello, su rgimen y control; y las relaciones jurdicas que se
establecen entre las personas jurdicas estatales o las que desarrollan la actividad
administrativas, y los administrados, que moldea las formas de la actividad administrativa. No se
trata de una definicin material, orgnica ni formal. El autor realiza un concepto uniendo los
diversos criterios, cumpliendo as con el contenido heterogneo y mutable de la actividad
administrativa del Estado.
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Entendemos por fuentes del derecho, los
diferentes medios, maneras o procedimientos por los cuales se elaboran las reglas del derecho
positivo (Eloy). Lectura de las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo y la
Jurisprudencia Venezolana de Allan Randolph Brewer Carias. Lo complement con el material de
Eloy Lares.
1. FUENTES ESCRITAS.
A) Impuestas a la Administracin
a. Jerarqua de las fuentes. Hablar paja de la supra-constitucionalidad, equis (infra). El
rgimen legal del pas aparece clasificado, en cuanto a las normas concretas, en dos
grandes grupos esenciales: las constitucionales y las ordinarias o secundarias.
b. Enumeracin de las fuentes. La constitucin, las leyes orgnicas, las leyes
ordinarias, los tratados.
LA CONSTITUCIN: es la ley suprema de un Estado; contiene las reglas concernientes a la
organizacin de las distintas ramas del Poder Pblico y las garantas de los derechos reconocidos
a las personas.
De la supremaca constitucional, el concepto de supremaca constitucional implica que la
Ley Fundamental sea, no solamente superior a los dems cuerpos legales sino que implica
tambin el hecho de que por sobre ella no pueda existir ninguna otra norma jurdica. La
constitucin por tanto, como cuerpo de reglas superiores a toda otra, se impone a la
administracin. As lo expresa el artculo 7 de la actual Constitucin.
De los sistemas de control de la constitucionalidad, control difuso y control
concentrado.
i.
El difuso, autoriza a los jueces de determinada jerarqua para desaplicar las leyes
cuando las juzguen contrarias a la Constitucin, la desaplica pero su declaracin no
tiene validez para otros casos;
ii.
El concentrado, confa a un solo tribunal, el Tribunal Constitucional, la atribucin de
declarar la inconstitucionalidad de la ley, tiene efectos erga omnes.
En el ordenamiento jurdico venezolano coexisten los dos sistemas de control judicial. El
concentrado se encuentra establecido dentro de las atribuciones de la Sala Constitucional del
TSJ en el ART 336 1 de la CRBV. No podr en un juicio posterior plantearse la cuestin de validez
de una ley que ha sido declarada nula. Por otra parte, el difuso se presenta en el ART 334 de la
CRBV. De igual forma el ART 20 del CPC dispone Cuando la ley vigente, cuya aplicacin se pida,
colidiere con alguna norma constitucional, los tribunales aplicaran esta con preferencia. En estos
casos no se anula la ley, sino que pura y simplemente la desaplica.
De la revisin de la constitucin, aun cuando sea la ley fundamental, la constitucin no puede
ser inmutable. Es razonable, que en atencin a los cambios histricos, pueda llevarse a cabo
la revisin del texto constitucional. Desde el punto de vista de los procedimientos de revisin,
las constituciones se dividen en flexibles y rgidas.
i.
Son flexibles aquellas constituciones que pueden modificarse de acuerdo con el
procedimiento establecido para la elaboracin de las leyes ordinarias.

ii.

Son rgidas las constituciones cuya modificacin solo puede realizarse mediante
trmites ms complicado y rigurosos que los utilizados para la formacin de las
leyes ordinarias.
La Constitucin venezolana es rgida. Su revisin exige el cumplimiento de trmites diferentes
de los que se emplean para la elaboracin de las leyes ordinarias. Nuestra constitucin
contempla tres formas de revisin:
1. La enmienda, son modificaciones sobre aspectos incidentales o circunstanciales, son de
escasa rigidez. Tiene por objeto la adicin o modificacin de uno o varios artculos de la
Constitucin, si alterar su estructural fundamental. ART 340 y ss. de la CRBV.
2. La reforma, modificaciones referentes a cambios trascendentales, son de mucha rigidez.
Tiene por objeto una revisin parcial, y la sustitucin de una o varias de las normas
constitucionales que no modifiquen su estructura y principios fundamentales del texto
constitucional. ART 342 y ss. de la CRBV.
3. La Asamblea Nacional Constituyente, ms que ser una revisin de la Constitucin, supone
la redaccin de un nuevo texto constitucional. Tiene el objeto de crear un nuevo
ordenamiento jurdico y redactar una nueva Constitucin. ART 347 y ss. de la CRBV.
LA LEY:
Concepto tradicional: regla de derecho abstracta de aplicacin general.
Aristteles: la ley siempre dispone por va general y no prev los casos accidentales
Santo Tomas de Aquino: no es otra cosa que un ordenamiento de la razn en vista de bien
comn, promulgada por aquel a quien corresponde el cuidado de la comunidad.
Rousseau. Afirma en el contrato social que la ley no solo debe consistir en una regla de derecho
general y abstracta, sino adems, es indispensable que haya sido dictada por el concurso de la
representacin nacional, es decir que deben emanar de la voluntad general.
o Criterio formal de la ley. Ac se toma en cuenta la cualidad del autor y el procedimiento
observado para la elaboracin del acto, pero no el contenido de ste. Se entender por ley
toda decisin adoptada por el cuerpo legislativo, segn los trmites establecidos para esos
efectos por la constitucin, cualquiera que sea su contenido.
o Criterio material de la ley. Est relacionado con el contenido o caracteres internos, que
ha de consistir en ser acto creador de reglas generales de derecho y obligatorias para los
individuos.
o Criterio basado en los puntos de vistas formales y materiales. Argumentan dichos
autores que ambos criterios son necesarios.
Generalidad de la ley. Es un elemento esencial de la nocin de ley. Consiste en que las
disposiciones que contiene la ley rigen a un nmero indeterminado de personas, esto es, a todas
aquellas que se encuentran en las condiciones de hecho previstas en el texto regulador.
Concepto de ley en Venezuela. En nuestro pas, son leyes todas las decisiones que emanan
de la AN, segn el aludido procedimiento, NO IMPORTA CUAL SEA SU CONTENIDO. Por ende,
sern leyes:
a. Los cdigos nacionales, y en general las normas reguladoras dictadas por la AN sobre las
materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del
Poder Nacional (Ley Orgnica de la Hacienda Pblica Nacional, Ley de Registro Pblico,
Ley Orgnica del poder Judicial, Ley Orgnica de las Fuerzas Armadas Nacionales, Ley de
Reforma Agraria, Ley Orgnica del Servicio Diplomtico).
b. Los actos de la AN mediante los cuales se efecta la aprobacin de los convenios,
acuerdos, o tratados internacionales.
Las Leyes Orgnicas: est categora que esta intermedia entre la Constitucin y las leyes
ordinarias fue creada en la constitucin de 1961 en el ART 163 y se mantienen en el actual
texto constitucional en el ART 203. En efecto, sern leyes orgnicas las que as denomine la
Constitucin; las que se dicten para organizar los Poderes Pblicos o para desarrollar los
derechos constitucionales y las que sirven de marco normativa a otras leyes. Una ley puede

tener el carcter de orgnica por determinacin de la Constitucin o por determinacin de la

AN.
- Por qu se crean? Para impedir que por leyes especiales se deroguen disposiciones que
se refieren a la organizacin de ciertos Poderes Pblicos o a las formalidades que deben
reunir determinadas leyes.
Las Leyes Ordinarias: antes contemplado en el ART 162 de la Constitucin de 1961;
actualmente, se entiende por ley en el ART 202 a todo acto sancionado por la AN como
cuerpo legislador. Por tanto para calificar de ley a una norma de derecho, basta nicamente
determinar si es o no un acto sancionado por la AN como cuerpo legislador.
- Consecuencia: el concepto de Ley que acoge nuestra Constitucin, se aleja de la
distincin doctrina entre ley formal y ley material. Sin embargo, una sentencia de la
antigua CSJ de fecha 15-03-62 esclareci que la Administracin sometida al Principio de
Legalidad Administrativa DEBE observar con igual cuidado las llamadas leyes formales y
materiales.
Reserva de la Ley. Existen un conjunto de materias que estn reservadas exclusivamente a la
competencia de la ley. Son materias que deben ser siempre reguladas por leyes, esto es, por
actos sancionados por la AN conforme al procedimiento establecido para esos efectos en la
Constitucin. stas son:
a. La regulacin del ejercicio de las garantas constitucionales
b. Las disposiciones mediante las cuales se crean impuestos y dems contribuciones
c. Las reglas orgnicas de los rganos superiores del Estado
d. Las reglas de carcter penal.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES: constituyen, con la misma condicin que las leyes
ordinarias, fuente de la Legalidad Administrativa, ya que para que tengan validez interna,
generalmente deben ser aprobados por la AN como cuerpo legislador
Del rango de los tratados, supremaca de la Constitucin sobre toda clase de acuerdos
internacionales. Sin embargo, la actual CRBV admite la aplicacin PREFERENTE de los
tratados relativos a los derechos humanos en la medida en que contengan normas ms
favorables a los derechos humanos que los establecidos en la propia Constitucin y en las
leyes.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------B) Creadas por la administracin.
a. De carcter general: Decretos-leyes, reglamentos, actos de gobierno (falta).
b. De orden interno.
a.:
DECRETOS-LEYES: Dentro de las fuentes creadas de la Legalidad Administrativas creadas por
la propia Administracin con carcter general se encuentran los Decretos con valor de ley. Son
actos emanados del Poder Ejecutivo (PE) o quien lo sustituya, mediante los cuales se establecen
reglas de derecho sobre materias propias de la ley formal.
En la Constitucin de 1961 se estableca un solo caso de estos decretos, se encontraba en
el ART 190 8; en la actual Carta Magna, queda sustentado el mismo caso pero en el ART 236 8,
en el que se le faculta al Presidente previa autorizacin por una ley habilitante, dictar decretos
con fuerza de ley. A diferencia de la Constitucin de 1961 que estableca las materias a regular
en stos decretos (materiales financieros), la Constitucin actual no denota ninguna limitacin al
presidente en materia de decretos con valor de ley.
Se diferencian de los decretos ordinarios o regulares dictados por el PE debido a su
contenido, ya que stos no estatuyen sobre materia legislativa.
Los decretos-leyes, se dictan siempre en situaciones de EMERGENCIA y urgencia, de
mayor o menos gravedad, ya que en periodos de absoluta normalidad, el ejercicio de la funcin
legislativa le corresponde a la AN.
Por qu Decretos-Leyes? Son decretos, porque provienen de la autoridad superior
ejecutiva; y son leyes, porque versan sobre materias que tradicionalmente se han reservado

para las Cmaras Legislativas y porqu, adems tienen fuerza para modificar y derogar las
normas sancionadas por stas, es decir, las leyes.
De la delegacin legislativa, la AN tiene facultad para delegar en el Poder Ejecutivo la funcin
de legislar. El acto de la AN contentivo de la delegacin, se denomina LEY HABILITANTE. Para
que el Presidente pueda dictar estos decretos-leyes, es absolutamente indispensable que
haya sido autorizado para ello por ley especial; es necesario que, segn expresa la CRBV, la
AN haya dictado una ley en la cual autorice al Presidente de la Repblica para dictar decretos
con fuerza de ley.
Clasificacin. La doctrina distingue entre:
1) Decretos dictados por los gobiernos de facto. Cuando desaparece el rgano legislativo, y
sus funciones son absorbidas por el individuo o grupo de individuos que ejercen la funcin
ejecutiva; ya sea por una rebelin militar, una insurreccin popular o un movimiento que
rena ambos caracteres.
2) Decretos con fuerza de ley dictados por los gobiernos de jure, sin habilitacin legislativa,
sobre materias reservadas a la ley por la norma constitucional
3) Decretos con fuerza de ley, dictados por la misma clase de gobierno, y sobre las mismas
materias, pero mediante autorizacin legislativa. Estos son los admitidos por nuestra
Constitucin, y son los denominados Decretos-Leyes autorizados o de legislacin
delegada.
LOS REGLAMENTOS. No solo el poder legislativo tiene competencia para dictar reglas de
derecho. Tambin las autoridades administrativas tienen aptitud, dentro de ciertos lmites, para
establecer normas jurdicas. Los reglamentos son, en efecto, declaraciones escritas y
unilaterales, emanadas de las autoridades administrativas, creadoras de reglas de derecho de
aplicacin general, de grado inferior a las leyes. En virtud de esta definicin, queda claro que no
solo son reglamentos los DECRETOS REGLAMENTARIOS que dicta el Presidente de la Repblica
en consejo de Ministros (ART. 236 10).
En este orden, los reglamentos como actos administrativos, estn sometidos tambin al
principio de la Legalidad Administrativa, por cuanto no deben alterar el espritu, propsito y
razn de la ley, bajo la sancin de ilegalidad por desviacin de poder.
De la Materia del Reglamento. Existe un conjunto de materias cuya regulacin corresponde
exclusivamente al legislador, acerca de las cuales las autoridades ejecutivas no pueden
dictar norma alguna, son con la absoluta SUBORDINACIN a la ley. Esta exclusin se ha
llamado RESERVA LEGAL, y significa que existe una zona completamente reservada a la
potestad legislativa. Sobre aquellos asuntos no regulados por la ley puede ser ejercida la
potestad reglamentaria de la administracin, es decir, si el Poder Legislativo no ha dictado
leyes sobre esas materias es potestativo de la administracin dictar normas reglamentarias
al respecto.
Fundamentacin de la potestad reglamentaria, se entiende por potestad reglamentaria el
poder de estatuir por va general, acordada a las autoridades administrativas. Para justificar
tal potestad se ha invocado a los siguientes criterios:
1) En virtud del poder discrecional, siempre que la ley deje un margen de libertad a la
administracin, sta puede limitar la libertad propia y la de los particulares mediante
un reglamento.
2) Si el reglamento va a tratar normas destinadas a producir efectos en el ordenamiento
jurdico GENERAL y no de meros reglamentos internos, la potestad reglamentaria tiene
que estar expresamente atribuida por la Constitucin,.
3) Una tercera opinin, compartida por el autor Lares Martnez y Brewer Carias,
consideran que la potestad reglamentaria es INHERENTE a la funcin administrativa, y
por consiguiente, propia de la administracin.
Clasificacin.
a) Desde el punto de vista de la entidad
pblica de la cual emanen
1. Reglamentos Nacionales
2. Reglamentos Municipales

b) Desde el punto de vista de la

vinculacin del reglamento con la ley.
1. Ejecutivos
2. Independientes

3. Reglamentos Estadales
4. Reglamentos dictados por los cuerpos
directivos de instituciones autnomas,
ej.:
reglamentos
dictados
por
los
Consejos
Universitarios
de
las
Universidades Nacionales.

3. Delegados
4. De necesidad

1.- Reglamentos ejecutivos. Tienen por objeto establecer los detalles que generalmente exige la
aplicacin de una ley. Cada reglamento ejecutivo tiene por finalidad desarrollar y completar las
leyes por disposiciones en vista de asegurar y facilitar su aplicacin, y al hacerlo, el Poder
Ejecutivo est obligado a respetar el espritu, propsito y razn de la ley reglamentada. Los
reglamentos de esta categora son manifestaciones secundum legem (de conformidad con la
ley). A este tipo de reglamento se refiere la Constitucin cuando se confiere al Presidente de la
Repblica la facultad de reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espritu,
propsito y razn.
2.- Reglamentos independientes. Aquellos que tienen por objeto regular materias acerca de las
cuales no existe ley. No son dictadas con el propsito de facilitar la aplicacin de una ley, sino
con el de llenar un vaco legislativo. No son reglamentos Secundum legem, sino praeter legem
(ms all de la ley). Mediante estos reglamentos no se puede modificar ninguna ley, ni regular
materias comprendidas en la reserva legal, como el ejercicio de las garantas constitucionales, el
establecimiento de penas o la creacin de impuestos.
3.- Reglamentos delegados. Son las disposiciones de carcter general dictadas por el poder
Ejecutivo en virtud de una delegacin del Poder Legislativo, o bien de una aplicacin acordada
por ley al Ejecutivo de su potestad ordinaria de reglamentacin. En estos casos, el reglamento
debe estar siempre precedido por una ley contentiva de la delegacin o de la ampliacin de
competencia. Dichos reglamentos son secundum legem, en razn de que son dictados conforme
a la ley que los autoriza. Ver 236 8 de la CRBV.
4.- Reglamentos de necesidad. Medidas de carcter extremo, acordadas por el Ejecutivo,
contentivas de nuevas reglas de derecho, muchas veces contrarias a las leyes en vigor, y que
han sido adoptadas sin autorizacin legislativa. Se pretenden justificar tales medidas, por el
estado de necesidad surgido de la guerra, los terremotos y otras calamidades semejantes, o por
la urgencia de tomar providencias beneficiosas para la comunidad.
rganos investidos de la potestad reglamentaria.
1. El Presidente de la Repblica en Consejo de
Ministros, ejerce la facultad de reglamentar
las leyes, por disposicin constitucional.

3. Los cuerpos directivos de los institutos

autnomos, como todo jefe de servicios
pblicos, tienen la facultad de dictar
reglamentos de organizacin interna.
5. Fiscal General de la Repblica, el Contralor
General y el procurador General de la
Repblica tienen la facultad de dictar
reglamentos internos de los organismos bajo
su direccin.

2. Los

reglamentos
independientes
o
autnomos pueden ser dictados, por el
propio Presidente de la repblica, o por
resoluciones ministeriales

4. Lo
consejos
Universitarios
de
Universidades
Nacionales,
dictan
reglamentos universitarios.

las
los

6. En los Estados, los gobernadores, distan los

reglamentos
de
las
leyes
estadales,
emanadas de los Consejos Legislativos. En
los Municipios la potestad de reglamentar las
ordenanzas corresponden al Alcalde.

Limitaciones de la Potestad Reglamentaria.

1. Los reglamentos no pueden contener disposicin alguna que colide con la Constitucin.
2. Los reglamentos ejecutivos no pueden alterar el espritu, propsito o razn de la ley
reglamentada. Si el Poder Ejecutivo, al reglamentar una ley, se aparta de la finalidad
perseguida por el legislador, el reglamento estar viciado de nulidad.
3. El Poder Ejecutivo en sus reglamentos no puede invadir la reserva legal.
4. No pueden contener disposiciones contrarias a las leyes dictadas por la Asamblea Nacional,
ya que los reglamentos, se hallan en condiciones de inferioridad jerrquica respecto a las
leyes formales.

Publicacin de los reglamentos. Deben publicarse para que adquieran eficacia. Si se trata de
reglamentos dictados por el presidente de la Repblica o de resoluciones ministeriales, la
publicacin deber hacerse en la GACETA OFICIAL. Por otra parte, los reglamentos internos
adquieren eficacia sin su publicacin en un rgano oficial, siempre y cuando se notifique por un
medio adecuado y que su existencia sea conocida por todos los individuos a quienes estn
dirigidos.
En consecuencia, los reglamentos son obligatorios desde su publicacin, o desde la fecha
posterior que ellos mismos indiquen; la ignorancia de los reglamentos no excusa de su
cumplimiento; y sus disposiciones no tienen efecto retroactivo.
Extincin de los reglamentos. Pueden extinguirse por decisin del propio Poder Ejecutivo (el
Poder Ejecutivo, y en general, el rgano autor de un reglamento, puede derogarlo, expresa o
tcitamente); por decisin del poder Legislativo (si la materia que regulaba el reglamento ahora
pertenece a una ley formal); y en fin, por decisin del poder Judicial (mediante la declaracin de
nulidad por el TSJ si existe colisin del reglamento con la Constitucin o la ley).
b. De orden interno.
Son aquellas normas o reglas creadas por la propia administracin y que tienen tambin como
destinataria a la propia Administracin. Generalmente se manifiestan en las llamadas
Instrucciones del Servicio que no somas que indicaciones, que en base al principio de la
jerarqua administrativa, los funcionarios superiores dan a los que estn subordinados, sobre la
manera como han de desarrollar la actividad administrativa. Por ser de orden interno
normalmente no tienen publicidad. El incumplimiento por parte de una autoridad
administrativa inferior de una de esas Instrucciones del Servicio acarrear una sancin
administrativa disciplinaria interna
2. FUENTES NO ESCRITAS
A) La Jurisprudencia Administrativa.
La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales retiradamente proclamadas en las
sentencias de los tribunales. El juez juega entonces un considerable rol en la construccin del
Derecho; ste debe interpretar la ley: la experiencia prueba que ninguna ley puede prever
todos los casos particulares que podran traer problemas o dificultades de interpretacin.
En los casos de ausencia de ley, el juez est obligado a determinar la regla de derecho
que va a aplicar al caso concreto no regulado abstractamente. Por lo tanto la labor del juez no es
solo interpretativa sino CREADORA; y ello particularmente en materia administrativa, no es un
hecho excepcional, es al contrario lo normal. En la mayora de los problemas planteados ante el
juez administrativo, ste se encuentra con la ausencia de normas generales y, por tanto, con
obligacin de crear l mismo el derecho aplicable. Claro est que dichas reglas creadas por l
deben ser inspiradas en base a los Principios Generales del Derecho.
Los jueces no estn en el deber de acoger en sus decisiones los fallos dictados por ellos
mismos o por otros tribunales en procesos anteriores. Sin embargo, las decisiones de los
tribunales generalmente se inspiran por los fallos e interpretaciones del mimo juzgador o de
otros jueces.
A pesar del carcter no vinculante de la jurisprudencia que emana de los tribunales de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, stos estn sometidos al carcter vinculante de las
interpretaciones que establezcan la Sala Constitucional del TSJ.
B) Principios Generales del Derecho.
Son fuente subsidiaria del derecho en ausencia de la ley. Se presentan como un conjunto
de principios que informan efectivamente el sistema de la legislacin positivas, es decir, que
orientan al sistema de legislacin nacional.
En materia de derecho administrativo han jugado un papel decisivo en la formacin de la
jurisprudencia de los tribunales. Algunos de los Principios Generales del Derecho Administrativo
segn la jurisprudencia administrativa del Supremo Tribunal son:

I.

Finalidad del servicio pblico en la actuacin de la autoridad administrativa, de

ello se deriva:
La ejecutoriedad del acto administrativo; stos tienen efectos inmediatos y pueden
ejecutarse desde que se los dicta y por la cual los recursos administrativos no
producen efectos suspensivos.
El derecho de la administracin a revisar sus propios actos.
El derecho de modificar unilateralmente los contratos Administrativos, segn las
necesidades publicas generales
El derecho para la Administracin de conocer exclusivamente del mrito y oportunidad
de sus actos.
II.
Derecho de los administrados al normal funcionamiento del servicio y a la
proteccin jurdica frente a la Administracin
Principio de la cosa juzgada administrativa, segn el cual un acto administrativo no
puede ser revisado por una autoridad, cuando contra l no se admite apelacin o ha
caducado, es decir, cuando est firme, siendo creador dicho acto de derechos
subjetivos.
El derecho a la motivacin del acto administrativo, como proteccin contra el arbitrio
de la Administracin
El carcter de Derecho Pblico subjetivo que revisten a los recursos administrativos
para el particular lesionado en su inters legtimo.
3. FUENTES DE CARACTER PARTICULAR. Adems de las fuentes sealadas ut supra,
cumplen tambin el carcter de fuentes ciertos actos jurdicos, que pueden ser exteriores
a la Administracin o dictados por ella, de carcter particular. Tales son las decisiones de la
autoridad judicial y las decisiones de la autoridad administrativa. De ellas se desprende
sucesivamente el respeto de la cosa juzgada jurisdiccional y el respeto de la cosa juzgada
administrativa.
A) La cosa juzgada jurisdiccional. Acto externo de la administracin.
La Administracin, como los particulares, est obligada a respetar y cumplir lo decidido por la
autoridad jurisdiccional con fuerza de verdad legal. Independientemente de que se trate de una
cosa juzgada de efectos relativos (cuando la administracin ha sido parte de un proceso y
condenada, por ejemplo, al pago de daos y perjuicios originados por su responsabilidad); o una
cosa juzgada de efectos erga omnes (cuando por ejemplo la autoridad jurisdiccional en lo
contencioso-administrativo declara la nulidad de un acto administrativo).
Y es por ello, que en definitiva, la cosa juzgada jurisdiccional forma parte del principio de
la Legalidad Administrativa, y su violacin acarrea la ilegalidad del acto dictado que la incumple
o desconoce.
B) La cosa juzgada administrativa. Acto interno de la administracin.
La administracin est obligada a respetar las decisiones que ella misma ha tomado, sin
importar que sean de carcter general o particular, un vez que stas hayan adquirido firmeza o
hayan causado estado. Respecto a los actos administrativo de efectos particulares creadores de
derechos a favor de terceros, una vez firmes o si han causado estado, la Administracin NO
PUEDE desconocerlos ni revisarlos nuevamente, ya que es principio general del Derecho
Administrativo qu cuando los actos administrativos han creado derechos subjetivos, la
Administracin no puede revocarlos. En resumen este principio se traduce en las
siguientes reglas:
I.
La administracin debe respetar los derechos admitidos por terceros y que han sido
conferidos por sus propias decisiones.
II.
Cuando la administracin revise un acto que no ha creado estados o derechos subjetivos a
terceros, debe sin embargo, respetar el principio de la jerarqua formal de los actos que se
desprende de la misma jerarqua administrativa. En este caso, si bien es cierto que el
superior jerrquico PUEDE revisar los actos del inferior, ste no puede revisar los actos de
aqul.
III.
La administracin debe respetar las dos reglas anteriores.
Por ello, la cosa juzgada administrativa es tambin fuente del principio de la legalidad.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------EL PODER DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIN. Lectura de Fundamentos de la Adm.

Pblica de Brewer.
I.

La administracin reglada y el poder discrecional. No toda la actividad de la

Administracin Pblica tiene establecida en el ordenamiento jurdico positivo precisos
lmites, lo que ha dado origen a la distincin clsica entre administracin reglada y poder
discrecional en la actividad administrativa.
1. De la distincin, la antigua Corte Federal ha sealado expresamente que los actos
administrativos son de dos categoras: discrecionales, cuando la administracin no est
sometida al cumplimiento de normas especiales en cuanto a la oportunidad de obrar, por
supuesto que la autoridad administrativa debe observar siempre los preceptos legales
sobre las formalidades del acto; y reglados, cuando el funcionario no puede ejecutarlos
sino con sujecin estricta de la ley.
2. De la justificacin del poder discrecional, la actividad discrecional de la administracin es
indispensable para que sta pueda realizar sus fines de un modo cabal, porque la ley no
puede prever y reglamentar las mltiples, cambiantes y complejas relaciones jurdicas que
se producen en la sociedad. Sin embargo, el ejercicio de una actividad discrecional ha de
encontrar su fundamento y su razn de ser en una ley, el funcionario solo tiene las
facultades que la ley seala expresamente; por lo que nunca, en ninguna oportunidad,
puede el funcionario ejercer atribuciones discrecionales, a menos que la ley se las conceda
directa y categricamente; podra decirse que el primer lmite del poder discrecional est
en la ley que lo autoriza. Si bien es cierto que el poder discrecional de las autoridades
administrativas es indispensable para la eficiencia de la administracin, sin embargo, la
limitacin de este poder tambin es indispensable para que el Estado no sea arbitrario.
ESTAS DOS GARANTAS DEBEN CONCILIARSE PARA QUE EL ESTADO NO SE VUELVA
ANRQUICO O ARBITRARIO.

II.

El poder discrecional derivado del Principio de Legalidad. Los actos administrativos,

tanto reglados como los discrecionales, estn sometidos a determinadas normales legales
cuyo cumplimiento les da contenido y efectos jurdicos. En esto consiste el principio de la
legalidad. Los unos y los otros deben ser ejecutados de acuerdo a disposiciones
preexistentes. La jurisprudencia ha reconocido que los requisitos de forma de los actos
administrativos han de cumplirse ineludiblemente en el ejercicio de la potestad discrecional,
particularmente en el ejercicio de la potestad discrecional. En cuanto al cumplimiento de los
requisitos de fondo en el ejercicio del mismo poder discrecional, se ha hecho especial
referencia a la competencia sealndose qu: el funcionario, al obrar discrecionalmente,
tiene que hacerlo sin exceder de su competencia.
Lmites al poder discrecional en la determinacin del presupuesto de hecho de la
actividad administrativa. Dentro de los elementos del acto administrativo, se encuentra el
elemento fctico, es decir, los presupuestos de hecho del acto que configuran el elemento
denominado CAUSA. La determinacin de tales presupuestos en el acto administrativo
constituye una de las etapas que debe seguir la Administracin para manifestar su voluntad.
En esta determinacin de los hechos, la Administracin, aun encontrndose en ejercicio de
un poder discrecional, debe cernirse a determinados lmites, entre ellos estn:
1. Comprobacin de los hechos. Las decisiones administrativas se hayan condicionadas
por la comprobacin previa de las circunstancias de hecho previstas en la norma. Uno de
los lmites al poder discrecional en cuanto a la determinacin de los presupuestos de
hecho del acto administrativo, es la necesaria comprobacin de dichas circunstancias de
hecho por la Administracin. La comprobacin exacta de los presupuesto de hecho del
acto, evita, por otra parte, el llamado error de hecho que puede ser controlado tambin
jurisdiccionalmente y que consiste simplemente en el falso conocimiento de la realidad.

III.

2. Calificacin de los presupuestos de hecho. La administracin despus de haber

constatado y comprobado los presupuestos de hecho, debe proceder a la sumisin de los
hechos al presupuesto de derecho, es decir, a la norma que autoriza su actuacin. Esto es
lo que se ha llamado calificacin jurdica de los hechos como otro de los lmites a la
potestad discrecional, y que tiene su control jurisdiccional en el llamado abuso o exceso de
poder. Los lmites del poder discrecional y la posibilidad de control abarcan tambin la
necesidad de que el funcionario, aun en el caso de darle cumplimiento estricto a la norma,
ley o precepto legal, en la aplicacin de ese precepto legal, no tergiverse los presupuestos
de hecho que autorizan su actuacin; puede controlarse jurisdiccionalmente el poder
discrecional.
3. El problema de los conceptos jurdicos indeterminados. Fue una definicin
elaborado por los juristas alemanes. En sntesis, partiendo del principio de legalidad y de
que la ley regula en todo caso la actividad administrativa, tal regulacin puede hacerse de
una manera ms o menos INDETERMINADA; as ocurre con la utilizacin de expresiones
como justo precio, urgencia, etc. stos son conceptos jurdicos indeterminados en el
sentido de que la aplicacin de los mismos en un caso particular no resuelve con exactitud
el problema. Las diferencias entre la discrecionalidad administrativa y la tcnica de los
conceptos jurdicos indeterminados son:

Discrecionalidad
La administracin es libre de elegir entre
varias posibilidades, y cualquier solucin de
adopte dentro de ellas, en principio, es
jurdicamente irreprochable.
La
operacin
que
debe
realizar
la
Administracin es de naturaleza volitiva.

IV.

Conceptos jurdicos indeterminados

La eleccin no es libre, sino que se trata de la
aplicacin de la ley a un caso concreto y que
admite solo una solucin justa.
La operacin que realiza la Administracin es
de naturaleza intelectiva.

Lmites al poder discrecional en la finalidad perseguida por el legislador. El

funcionario o la administracin no pueden en modo alguno salirse de los fines perseguidos
por la norma legal, aun en el supuesto de que estn en funcin de las facultades
discrecionales del poder pblico. Por tanto, otro de los elementos reglados del acto
administrativo que ha contribuido eficazmente a la fijacin de los lmites del poder
discrecional, es este de la finalidad perseguida. El control de este lmite ha sido
denominado como desviacin de poder. La desviacin de poder surge cuando la
Administracin usa de sus poderes con finalidades distintas a aquellas determinadas en la
ley; la administracin est obligada a realizar su actividad no solo respondiendo a un fin
pblico o social buscado, sino que, dentro de tal concepto genrico, debe actuar
precisamente el fin especfico por el que le son concedidas las facultades determinadas
que ejercita en el supuesto concreto.
La desviacin de poder no solo se presenta como resultado de la obtencin de un fin extrao
al inters general, sino tambin como resultado de la obtencin de un fin que, sin ser extrao
al inters general, no es la manifestacin del inters general. La actividad administrativa en
el Estado de derecho, est condicionada por la ley a la obtencin de determinados
resultados; por ello no puede la administracin pblica procurar resultados distintos de los
perseguidos por el legislador.