UNIVERSIDAD SAN PEDRO

DERECHO PROCESAL PENAL

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

I. DEDICATORIA

La presente investigacin est dedicada a todas

aquellas personas que han sido obligadas a
declarar bajo amenaza o tortura, reconociendo
su culpabilidad; por ende han sufrido una
vulneracin
a
su
derecho
de
no
autoincriminacin.

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II. AGRADECIMIENTO

Agradecemos a Dios por guiarnos

por el buen camino e iluminarnos
da a da.
A nuestros Padres quienes se han
encargado de formarnos como
futuros profesionales, quienes aun
luchando contra la adversidad
brindan todo por nosotros.
Y un sincero agradecimiento a
nuestro asesor y a todas aquellas
personas que hicieron posible la
confeccin y elaboracin de este
trabajo

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III. PRESENTACIN

ESTIMADO DOCENTE:
En cumplimiento con las Actividades Acadmicas y en especial con el
desarrollo de esta monografa, como trabajo estelar del presente ciclo,
presentamos a consideracin de vuestro criterio, el presente trabajo de
investigacin titulado: Si el Imputado decide guardar silencio, debe
considerarse como indicio de culpabilidad?
Refiero que la presente sirva de alcance para que todas aquellas
personas que necesiten ampliar el tema; en tanto, he desarrollado el anlisis
detallado y minucioso de todo lo presentado, del mismo modo es de nuestra
consideracin que el trabajo desarrollado, es fruto del esfuerzo y tiene como
base y sustento, las invalorables enseanzas recibidas hasta entonces por
todos los docentes de nuestra facultad.
Esperando que la presente, pueda contribuir en el desarrollo
acadmico-profesional de las futuras generaciones que encuentren en
fuentes como sta, invalorables aportes a la ciencia del Derecho.
Finalmente, pongo a su disposicin el Trabajo de Investigacin,
esperando que cumpla sus expectativas.

Jair Lozada Galarreta y Diego Ledesma Cabanillas

IV. INTRODUCCIN

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El Derecho a declarar y a la no incriminacin ntimamente ligado a la

libertad de declarar se encuentra poco desarrollado en nuestro medio. Uno
de esos factores es sin duda la prctica policial y judicial de considerar a la
declaracin del inculpado como un deber. Si bien existe consenso de que no
se puede utilizar la violencia fsica o moral contra la persona para obligarlo a
declarar, este derecho sin embargo no se puede reducir a ello, pues presenta
mltiples alcances en la proteccin del inculpado cuando ejerce su derecho a
declarar.
Ms aun, sus alcances se extienden no slo a nivel policial o judicial
sino incluso en todo procedimiento que involucre una sancin para el
procesado. Da a da en nuestros tribunales se ejerce una prctica judicial
que no se encuentra acorde con el contenido de este derecho. Un ejemplo
de ello, es la exhortacin a decir la verdad, prctica frecuente que nuestra
misma jurisprudencia reconoce a la hora de merituar si una confesin fue o
no voluntaria.
La concepcin inquisitiva que defendi la idea de que el inculpado
deba ser tratado como objeto del proceso y que por consiguiente tena un
deber de declarar, se encuentra de alguno modo vigente en nuestra realidad
policial y judicial. Este modo de ver a las declaraciones, tanto la llamada
declaracin instructiva como las declaraciones policiales e indagatorias,
como un deber del procesado obstaculiza, a nuestro modo de ver, una
proteccin diaria al derecho a declarar.
No se comprende en su amplitud el derecho al silencio y el derecho que
tiene el procesado de introducir al proceso slo aquello que considere
conveniente. Este trabajo ha sido estructurado de la siguiente manera,
tratamos en un primer momento las nociones generales, los efectos, los
aspectos problemticos de la institucin y
mecanismos procesales de
proteccin. A lo largo de sus pginas citaremos normas de legislaciones
extranjeras que nos permitan el anlisis comparativo.
Queremos brindar tanto a los alumnos, abogados defensores y a los
magistrados involucrados en la coercin estatal, elementos que sean de
alguna utilidad en las actividades del quehacer acadmico y profesional.

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Si el imputado decide
guardar silencio, debe
considerarse como indicio
de culpabilidad?

PARTE I
I. OBJETIVOS
General:

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Explicar los efectos de la garanta de no incriminacin dentro del

proceso penal.
Especfico:
Desarrollar la definicin, fundamentos y los alcances del derecho a la
no incriminacin, desde el mbito constitucional y procesal.
Identificar los problemas que presenta esta institucin, tanto a nivel
terico como prctico.
Proponer los mecanismos procesales que garanticen el respeto a este
derecho, segn la experiencia del Derecho Comparado

II. VARIABLES
Variable Independiente
Derecho a guardar silencio
Variable Dependiente
Indicio de Culpabilidad

III. MARCO TERICO

1. EL DERECHO A DECLARAR Y LA GARANTIA DE NO INCRIMINACIN

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Una de las grandes manifestaciones del derecho a la presuncin de

inocencia es el derecho del ciudadano, en virtud de esa presuncin, de no
colaborar con su propia condena o ms precisamente a decidir si desea
voluntariamente introducir alguna informacin al proceso. Esta posibilidad de
optar libremente no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a declarar.
La presuncin de inocencia que presupone un desplazamiento de la
carga de la prueba hacia quien acusa, impide que se puede hacer recaer en
el inculpado la obligacin de declarar o de aportar elementos de prueba que
lo lleven a su propia incriminacin. Puede decirse entonces que el
derecho fundamental de presuncin de inocencia junto al derecho
de defensa, son los que dan origen al derecho a la no incriminacin.
No est dems remarcar que el fundamento de todos estos derechos se basa
en la dignidad de la persona y su ubicacin en un Estado Constitucional, todo
lo cual caracteriza a los sistemas procesales garantistas1.
Este derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable
o simplemente el derecho a la no incriminacin se presenta adems como
expresin del derecho de defensa: el imputado como sujeto del proceso tiene
el derecho a defenderse y hacerse or. El interrogatorio del procesado, es uno
de los momentos procesales importantes, donde el imputado se enfrenta a la
administracin de justicia y todo lo que quiera o no quiera declarar debe ser
tomado como un acto de autodefensa. La no incriminacin es una modalidad
de autodefensa pasiva, es decir la que se ejerce precisamente con la
inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una
imputacin, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en
el proceso en la forma que estime ms conveniente para sus
intereses, sin que en ningn caso pueda ser forzado o inducido, bajo
constriccin o compulsin alguna a declarar contra s mismo o a
confesarse culpable2.
La prohibicin de cualquier acto que perturbe o vicie esa voluntad de
declarar o de no hacerlo y las salvaguardas necesarias para cautelar esta

1 NEYRA FLORES, Jos. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Idemsa, Lima,
2015, pag 143.
2 AMORETTI PACHAS, Mario. Violaciones al Debido Proceso Penal. Grijely, Lima, 2007, pag 27.

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libertad es lo que se conoce como la garanta y/o derecho a la no

incriminacin3.
Visto as, La finalidad de dicho principio es la de excluir la
posibilidad de obligar al imputado de cooperar activamente en la
formacin de la conviccin sobre s mismo y la forma de conseguirlo
es mediante la prohibicin de utilizar en el proceso cualquier
declaracin del imputado que haya sido conseguido mediante la
violacin del principio del cual nos ocupamos 4. Una mirada analtica
nos obliga adems enmarcar el derecho a la no incriminacin dentro de la
libertad a declarar del ciudadano. Esta libertad tiene dos expresiones, una
negativa y otra positiva, esto es, la libertad de declarar y de no hacerlo. Este
ltimo es lo que se conoce como el derecho a guardar silencio. Este derecho
fundamental exige la prevalencia de la libertad y espontaneidad de aquel
(del declarante), y el necesario res-peto a sus derechos y garantas
constitucionales, tanto en cuanto al hecho de declarar como al contenido de
sus declaraciones. Supone por tanto, la invalidez de lo obtenido por vas
directa o indirectamente vulneradoras de aquellos, cualesquiera que sean.
Una declaracin voluntaria que realice el inculpado en su contra no
infringe el derecho a la no incriminacin, esta declaracin es la confesin,
que como sabemos tiene una importancia que no es concluyente ni
excluyente en lo que actividad probatoria se refiere.
El derecho a la no incriminacin es el derecho que tiene una persona a
no ser obligado a declarar, por lo cual al declarar libremente no existe el
elemento de obligatoriedad que lo lleva a auto incriminarse, por lo que en
estricto y en teora nos encontramos fuera del mbito de vulneracin de este
derecho, ya que el otro ex-tremo, consentir a ser obligado a declarar es
inadmisible5.

3 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Primera Edicin Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2004, pag 58.
4 OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Reforma, Lima,
2014, pag. 39.
5 SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. IDEMSA, Lima, 2009, pag 45.

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Sin embargo el tema de la libertad presenta mltiples aristas. El

derecho a la no incriminacin requiere de una libertad sin condicionantes de
ningn tipo. Precisemos que la libertad no slo se encuentra condicionada
por la coaccin fsica o moral. Hoy, la tendencia del Derecho procesal Penal a
inclinarse a un criterio de eficiencia ha llevado a formular los llamadas
acuerdos de conformidad y de colaboracin eficaz, que condicionan la
libertad con la promesa de menor pena e incluso de exencin.

2. FUNDAMENTO
2.1. Dignidad Humana
El inculpado, luego de ser por muchos lustros objeto de prueba, se
convierte con el surgimiento de los movimientos liberales en sujeto del
proceso, un participante provisto de derechos independientes, que toma
parte en el proceso, es decir, en un sujeto activo del proceso. Este papel de
sujeto no se le puede discutir hoy en da, pues la dignidad humana
garantizada en la Constitucin (...) es intangible respecto del inculpado y
porque esa dignidad prohbe degradar a un individuo a un objeto
involuntario. El reconocimiento del imputado como sujeto del proceso
obliga, como correlato de su dignidad, afirmar que obligar a una persona a
que contribuya a su propia condena es degradante y contraria a la dignidad
humana6
2.2. Bsqueda de la Verdad
Este derecho a la no incriminacin tiene que ver adems con el
problema de la bsqueda de la verdad procesal. Es decir, el modo cmo el
sistema procesal se enfrenta al procesado para obtener su declaracin
diferencia a los modelos inquisitivos de los garantistas. La bsqueda de la
verdad se encuentra ntimamente ligada a la obtencin de los elementos de
prueba y por ello, con la forma y naturaleza de la declaracin.7

6 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano: Teora y Prctica de su

Implementacin. Palestra, Lima, 2009 pag 121.

7 NEYRA FLORES, Jos. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Idemsa, Lima,
2015, pag 151.

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Como nos ensea FERRAJOLI en el inquisitivo pre moderno el

interrogatorio del acusado representaba el comienzo de la guerra
forense, es decir el primer ataque del fiscal contra el reo para obtener de
l, de cualquier medio, la confesin. Lo declarado por el Tribunal Supremo
Alemn, en el sentido de que el fin del proceso no puede ser el conseguir la
verdad a cualquier precio, ha marcado las pautas para el desarrollo de las
garantas del inculpado, entre ellas la no incriminacin. Pero cul es la
verdad que se persigue en el proceso penal? y con cul verdad se debe
satisfacer la pretensin punitiva? No es exagerado afirmar que la idea de la
verdad histrica, de conocer lo que realmente aconteci, como fin del
proceso penal, se torn a lo largo de la historia en un fin peligroso, pues
justific cualquier medio para obtenerla.
Histricamente descubrir la verdad de lo que realmente sucedi,
convirtieron al Juez Instructor primero y luego en los tiempos modernos al
Fiscal, en examinadores inquisitivos del inculpado, justificando mtodos
como la tortura y ms recientemente la exhortacin de la verdad.
2.3. Nuevos Paradigmas del Proceso
Las angustias y horrores que produjo la segunda gran guerra, donde el
sistema penal fue utilizado para la desaparicin de grupos humanos, trajo
como correlato la necesidad de instaurar un sistema de proteccin de la
persona a nivel constitucional.
La historia de las garantas procesales es la historia por la defensa de la
persona humana, ms precisamente de su dignidad. El fin que se procura con
la garanta de no incriminacin es el res-peto a la libertad de conciencia y a
la dignidad de la persona humana.
El derecho a no suministrar pruebas contra s mismo representa as el
medio institucional para limitar los avances del poder en los fueros de la
persona individual....Qu duda cabe hoy en da, que la proteccin y el repeto del ser humano deben erigirse en piedra angular tambin en lo relativo
a la concepcin y construccin del Derecho Penal y Procesal Penal. La
eficacia del proceso encuentra de ese modo un contrapeso. Es en estos
nuevos paradigmas del proceso penal garantista donde la no incriminacin
encuentra un sitial fundamentado en las garantas genricas a las que
hacamos referencia al empezar este trabajo: la presuncin de inocencia
y el derecho de defensa.

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La facultad legtima de permanecer en silencio, si es que as lo estima

conveniente el imputado, no es sino una manera de decir: soy inocente,
prueben ustedes lo contrario. Afirmacin que no debe producir ninguna
sorpresa, es la ley que manda presumir esa inocencia. Se reconoce al
ciudadano este derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse
culpable precisamente en salvaguarda de la inocencia que el propio texto
constitucional le presume.
La no incriminacin encuentra fundamento en el derecho a la defensa,
porque si se considera que el inculpado tiene la obligacin legal de obrar con
probidad y el deber de decir la verdad le estamos exigiendo que renuncie a la
defensa de su libertad, de su vida. Haber dejado de lado la obligacin de
declarar es haber dejado de lado una de las exigencias de las ideas
inquisitivas8.
2.4. El Caso Miranda vs Arizona
La noche del dos de marzo de 1963 en el desierto que rodea a Phoenix
en el estado norteamericano de Arizona, una joven fue raptada y violada. La
descripcin del atacante coincida con la de Ernesto Miranda, quien
registraba condenas anteriores por violacin y asalto. Miranda fue sindicado
como sospechoso de rapto y violacin. Al ser arrestado fue interrogado por
dos oficiales de polica en un cuarto de interrogatorio, donde no tard en
confesar que haba cometido el delito. Pese a que su abogado aleg que el
derecho de Miranda a no ser obligado a declarar en su contra (Quinta
Enmienda) haba sido conculcado y que la confesin no deba ser admitida,
Miranda fue condenado sobre la base de esa confesin. En apelacin, este
caso lleg a la Suprema Corte presidida, en aquel entonces, por Earl Warren,
en un momento crtico dela determinacin de los alcances de los derechos
individuales frente a la poltica de seguridad nacional o de ley y orden del
gobierno de Nixon.
La Corte resolvi por mayora que se haba obligado a Miranda a
declarar en su contra o a ser testigo contra s mismo, ex-tendiendo de este
modo los alcances del derecho a la no incriminacin, limitada generalmente
a la tortura en el momento del arresto o de la detencin policial. Sin
precedentes, esta sentencia estableci de un modo categrico que no poda
hacerse uso de las declaraciones policiales obtenidas sin las salvaguardas de
8 OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Reforma, Lima,
2014, 83.

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un procedimiento efectivo que aseguren un cabal respeto al derecho a la no

incriminacin.
La Suprema Corte orden la realizacin de un nuevo juicio,
donde con la obtencin debida de los medios probatorios, Ernesto Miranda
fue declarado culpable, lo cual a decir de algunos debi de haber dejado sin
sustento a las campaas de los partidarios de Nixon, que se escandalizaban
de las salvaguardas para cautelar este derecho.

El caso Miranda reglament de un modo muy preciso el interrogatorio

de una persona detenida por la polica y se estableci que estas reglas
deban ser observadas por el funcionario encargado de la aplicacin de la ley
y que ha comenzado a interrogar a una persona detenida o que de algn otro
modo ha sufrido un grave atentado a su libertad de accin. Estos tres puntos
son conocidos actualmente como la tarjeta Miranda y en EE.UU es de
observacin obligatoria por los agentes policiales:
Antes de todo interrogatorio, el sospechoso debe ser informado en
trminos claros de:
1. Que tiene el derecho de permanecer en silencio.
2. Que todo lo que diga puede y ser usado en su contra en el tribunal.
3. Que tiene el derecho de consultar un abogado y de asistirse por el
defensor a lo largo del interrogatorio.
2.5. Regulacin legal
El derecho a la no incriminacin se encuentra contenido en el artculo 2
inciso 24 pargrafo h. y artculo 139 inciso 3, de nuestra Constitucin
Poltica de 1993, adems de encontrarse regulado expresamente en el
artculo IX del Ttulo Preliminar y artculo 87 inciso 2 del Cdigo Procesal
Penal 2004.
2.6. Derecho a Guardar Silencio
El derecho a guardar silencio se encuentra comprendido dentro de la
clusula de no incriminacin que seala que el guardar silencio no implica
que el imputado reconozca alguna participacin en los hechos 9. El silencio,
9 AMORETTI PACHAS, Mario. Violaciones al Debido Proceso Penal. Grijely, Lima, 2007, pag 89.

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segn refiere la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol,

constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda
serlo, o puede garantizar la futura eleccin de dicha estrategia. El silencio
en los procesos judiciales arcaicos, segn explica ZAGREBELSKY, no era
considerado, como en la actualidad, un medio de autodefensa, sino que por
el contrario la sentencia que se dictaba recoga o avalaba la palabra de la
acusacin o la palabra del acusado. Si el acusado calla, no hay manera de
que el proceso pue-da decantarse a su favor. El silencio es la premonicin de
la derrota.
ZAGREBELSKY hace este anlisis al referirse al silencio del Jess
frente a Pilatos y concluye que debido a esa concepcin Jess fue conde
nado ms por su silencio, por su sustancial contumacia, que por los
hechos de que haba sido acusado. Este derecho al silencio es fruto
moderno del desarrollo del derecho a la no incriminacin.
Histricamente incluso el mismo BECCARIA estableca un castigo para
el acusado que no respondiera las preguntas, ya que consideraba que el
declarar era un deber de ejemplo hacia el pblico. El Cdigo Penal
austraco de 1803 estableca la pena de pan, agua y azote para el procesado
que callara. Todo lo cual corresponda a una concepcin del deber de declarar
que hoy ha sido des-terrada, por lo menos doctrinariamente. El derecho al
silencio fue consagrado en Italia, cuando en 1969 se modific el hoy
derogado Cdice de 1931, sta fue una eleccin legislativa que fue
calificada de absolutamente liberal, y vino a reforzar la libertad de
autodeterminacin del imputado por encima de lo que pudiera considerarse
como inters en el acercamiento a la verdad. Opcin liberal, personalista o
acorde al tiempo de los derechos humanos en que vivimos, lo cierto es que
hoy todos concuerdan en sealar la prevalencia del respeto a la persona
sobre cualquier mtodo eficiente de bsqueda de la verdad.
El valor actual del silencio est equiparado a una conducta neutra. No
se puede equiparar ningn significado, menos an de aceptacin de la
inculpacin, pues el ejercicio de un derecho nunca puede significar un
perjuicio para quien lo ejerce. El derecho al silencio requiere,
necesariamente, de la in-formacin al imputado de que goza de este

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derecho, a fin de que pueda hacerlo valer, tal y como veremos al desarrollar
este mecanismo procesal de proteccin10.
2.7. Informacin sobre el derecho a guardar silencio
Para nosotros constituye uno de los principales mecanismos de
proteccin del derecho a la no incriminacin. Ms aun cuando una persona
involucrada en un proceso penal considera que tiene el deber de declarar o
en todo caso siente que la declaracin es un modo de justificar o disculpar su
accionar, y al no ser informado de su derecho al silencio, considera que es la
nica expresin de su derecho de defensa. Informar o advertir sobre el
derecho a guardar silencio es un presupuesto esencial para el ejercicio del
ius tacendi, en tanto que, cumpliendo una funcin informativa, va a permitir
la eleccin del tipo de comportamiento. Su funcin no es influir sobre la
conducta del sujeto, sino hacerle saber su situacin jurdica y las
posibilidades sobre la que puede orientar su defensa ante el interrogatorio.
El deber de informar se hace ms imperativo en pases como el nuestro
donde existe una cultura inquisitiva y donde los mismos actores de la justicia
penal tienen una idea errada del alcance de este derecho11.
El informar adecuadamente debe constituirse en un deber del personal
policial, fiscal o judicial al cual se enfrenta un inculpado, ya que slo es
posible que las declaraciones del inculpado funden una acusacin absolutoria
o exculpatoria si es que se demuestra que se aplic medios procesales
efectivos para asegurar al inculpado el goce de la garanta de no
auto-incriminarse12. Este mecanismo procesal de informar sobre el
derecho aguardar silencio no se encuentra positivizado en muchas
legislaciones, a pesar de constituirse en la primera salvaguarda al derecho
aguardar silencio. Como se recordar luego de una historia plagada de
castigos para quien callara, se ha recibido este derecho del procesado como
correspondiente a un sujeto que dispone y decide lo que va aportar en el
10 OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Reforma,
Lima, 2014, pag 31.
11 NEYRA FLORES, Jos. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Idemsa, Lima,
2015, 103.
12 NEYRA FLORES, Jos. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Idemsa, Lima, 2015,
pag 94.

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proceso. En EE.UU. las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia en los

casos Escobedo vs. Illinois y Miranda vs. Arizona estableci el deber de
informar al inculpado previamente a un interrogatorio el derecho que tiene a
guardar silencio, de que cualquier declaracin que haga puede ser usada en
su contra y de que tiene derecho a la presencia de un abogado.
As, por medio de los programas de televisin nos hemos familiarizado
con estas advertencias a los detenidos y que a pesar de parecer una
cantaleta son de gran importancia para que la persona pueda decidir si es
que va o no introducir alguna informacin en el proceso.
En Europa, encontramos en la regulacin procesal alemana (136),
que el inculpado deber ser informado sobre su derecho a declarar o no. Esta
informacin deber ser repetida cada vez que se presente a distintos rganos
persecutorios (polica, fiscal, juez instructor) e incluso existe el deber de
informar nuevamente de este derecho cuando el objeto del interrogatorio ha
cambiado o se ha ampliado.
Por su parte, en Espaa la LECRIM en su art. 789 establece que se
informar al inculpado en su primera comparecencia de su derecho a guardar
silencio. En el mbito latinoamericano resulta bastante avanzado la
regulacin constitucional paraguaya de 1992 (art. 12 inc. 1 Const.) que
consagra el derecho al silencio y a ser informado de este derecho. Similar
regulacin se observa en la legislacin procesal costarricense (art. 278 CPP)
donde se seala expresamente el derecho al silencio. Es interesante la
regulacin establecida en Costa Rica pues al reglamentar la informacin del
derecho de declarar, exige que no slo se informe de que goza de este
derecho sino que se informa adems que puede abstenerse a declarar sin
que su silencio implique una presuncin de culpabilidad y que puede requerir
la presencia de su defensor. Es ms en la legislacin costarricense si bien
existe la atribucin de la polica judicial de recibir declaraciones del
imputado, se establece que se harn en la forma y garanta que establece
el art. 189, es decir con la participacin del Abogado y del Ministerio Pblico.
En Cuba el Cdigo de Procedimientos Penales (art. 161) seala la obligacin
del instructor de instruir al inculpado sobre el alcance de su derecho a
declarar si es que quisiera hacerlo
En Chile y Per existe una prctica judicial por el cual se acepta que
el inculpado se pueda negar a declarar pero no existe la prctica de informar
que se tiene este derecho. En Colombia encontramos lo que se conoce como
advertencias previas al indagado: 1) que no va a juramentar, 2) que es

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voluntaria, 3) que no tiene la obligacin de declarar contra s (art.358 del

CPP).Las frmulas de pases como Colombia y Argentina no son del todo
felices, ya que Al parecer, lo constitucionalmente exigible es que se le
brinde al imputado la posibilidad de oponerse al acto, sin que exista
obligacin ninguna de comunicarle que l goza de este derecho. A eso habra
quedado reducida esta garanta en el mbito judicial. En Argentina, si bien
en el amplsimo artculo 18 de la Constitucin de 1994 se encuentra
regulado, entre otras, la garanta de no ser obligado a declarar en su contra,
la falta de regulacin procesal expresa imposibilit su desarrollo13.
CARLOS COLAUTTI sostuvo que la garanta de autoincriminacin
haba quedado an ms reducida ya que la autoincriminacin carece de
validez en sede penal, slo cuando es producto de la coaccin que abarca los
aspectos fsicos y psquicos. Con la regulacin del deber de informar sobre el
derecho a guardar silencio en el art.298 del Cdigo Procesal Penal dela
Nacin se ha logrado ampliar sus alcances. El derecho a ser informado se
encuentra ntimamente ligado con el derecho a ser asistido por un abogado
defensor pues es evidente que para numerosos inculpados el derecho de
hacer o de no hacer declaraciones y el derecho a disculparse sern
puramente tericos si en el momento de ser informados de estos derechos
no tienen la posibilidad de llamar a un defensor.
Lo cual implica que al mismo tiempo que son informados de su derecho
a guardar silencio deben ser informados de su derecho a contar con la
asistencia de un abogado defensor. En el caso Miranda la Corte Suprema de
los EE.UU. estableci que cuando una persona ha sido arrestada o ha
sufrido un grave atentado a su libertad de accin, los funcionarios
encargados de la aplicacin de la ley no pueden comenzar el
interrogatorio sin haberle advertido de sus derechos En esta decisin
se seala adems que la atmsfera de coercin es inherente al lugar de
detencin donde el sospechoso se encuentra asilado del mundo exterior.
Esta informacin sobre los derechos de los inculpados, llamadas
advertencias, se encuentra ligada tambin a la forma como se imparte, es
decir se debe observar cul es el medio; si la atmsfera es amenazante es
obvio que las advertencias no tendrn efecto.
13 CERDA SAN MARTIN, Rodrigo. Manual del Sistema de Justicia Penal. Segunda Edicin.
Tomo I. Librotecnia, Santiago, 2010, pag 345.

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Cuntas veces se debe informar? Al respecto si es que no est

previsto legislativamente, debe deducirse que las garantas de defensa del
imputado hacen concluir, frente a una interpretacin restrictiva, que la
informacin sobre el ejercicio del ius tacendi debe repetirse en los diversos
supuestos de declaracin. Mxime si consideramos que es posible que con
anterioridad haya respondido a los oportunos interrogatorios; pudiendo el
imputado entender que su actuacin precedente constituye un acto de
renuncia que le impide un ejercicio futuro de su derecho a guardar silencio.
En nuestro pas no existe el deber de informar al inculpado de este
derecho y prcticamente pareciera desprenderse que existe el deber de
declarar, claro est sin ser constreido a ello, por lo cual en la prctica la
garanta no se cumple en la etapa de investigacin policial ni judicial.
Es ms no existe un captulo dedicado al imputado y a sus derechos en
el Cdigo de Procedimientos Penales. En el Proyecto del Cdigo Procesal de
1995 se establece los derechos del imputado y entre ellos se consigna la
abstencin de declarar, sin embargo al regular la declaracin del imputado
no se establece el deber de informar sobre su derecho. Si bien no se ha
regulado legislativamente una sancin a la omisin de informar sobre el
derecho a guardar silencio, esta sancin est implcita en el contenido del
derecho a declarar; sancin que no es otra que la no utilizacin de la
declaracin prestada.
Sobre este punto, debemos llamar la atencin sobre lo establecido en
la jurisprudencia alemana sobre los agentes encubiertos y la lucha contra la
criminalidad organizada, donde se ha establecido la omisin del deber de
declarar y la validez de la informacin recabada al sospechoso por agentes
policiales que actan con identidad encubierta, incluso se ha permitido
escuchas para diversos delitos, esto es personas particulares que sirven
para descubrir a sospechoso, lo cual limita la vigencia del derecho a la no
incriminacin.
2.8. No Presuncin de Responsabilidad del Silencio
De hecho el reconocer el derecho al silencio, trae como consecuencia
necesaria que no cause ningn efecto en perjuicio de quien lo ejerce. Esta no
presuncin de responsabilidad del silencio, no ha sido entendida del todo y
ha generado regulaciones tales como el equvoco art. 127 del Cdigo de
Procedimientos Penales que establece que el juez le manifestar que su
silencio puede ser tomado como indicio de culpabilidad.

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El estudio de este derecho nos hace comprender la inconstitucionalidad

de ciertas regulaciones como la sealada y su desfase actual. De ese modo
esa norma se encuentra derogada tcitamente en virtud de lo dispuesto por
el reconocimiento constitucional del derecho a la no incriminacin.
El Cdigo Procesal Penal supera esta regulacin y establece en su art.
123 que en caso de que el imputado se negare a declarar se dejar
constancia en el acta. El silencio como derecho no puede generar ninguna
consecuencia en perjuicio de quien se ampara en l. No puede adems ser
considerado como indicio de culpabilidad, ni se le equipara aquel dicho que
dice el que calla otorga ni se le puede dar al inculpado un tratamiento igual
al rebelde civil, donde el callar otorga presuncin de que los hechos que
expresa la parte contraria son ciertos.
Esta falta de efecto est estrechamente relacionada con la carga de la
prueba. No es de cargo del inculpado el probar que es inocente y por eso
puede callar si quiere y no colaborar con la administracin de justicia, pues
no se le puede pedir a una persona que colabore en su propia condena. En
Costa Rica, el Cdigo Procesal Penal establece positivamente que se deber
informar al inculpado que su silencio no implica una presuncin de
culpabilidad; con lo cual se garantiza que el inculpado pueda hacer uso de
este derecho sin reparo. Sin embargo no se descarta que el silencio del
inculpado tenga algn efecto en la subjetividad del juzgador al desmeritar
su posicin.
La Sentencia C-319 de 1996 de la Corte Constitucional de Colombia
seala que El derecho a la no autoincriminacin ciertamente
autoriza al sindicado o procesado a asumir ciertos comportamientos
procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento,
pueden objetivamente desmeritar su posicin si en su contra se
renen suficientes elementos probatorios alegados por el Esta-do y
no refutados

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PARTE II
1. PLANTEAMIENTO Y JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA
Determinar cules son los alcances del Derecho a la no incriminacin
segn los nuevos paradigmas del Derecho Constitucional y del Derecho
Procesal Penal, identificando sus aspectos problemticos que imposibilitan su
real aplicacin y los medios procesales para garantizarlo.
La necesidad de erradicar la prctica de la tortura, utilizada a fin
de obtener la confesin de los inculpados, no slo en pocas nefastas de la
historia del derecho, sino incluso modernamente, constituy la causa de la
implantacin de la garanta de la no incriminacin. Las investigaciones sobre
este tema no pueden desdear pues la historia del proceso penal.
Por ello un primer antecedente inmediato que hemos encontrado
respecto a este tema es el debate sobre la calidad del inculpado como
objeto o sujeto del proceso y su posterior reconocimiento como sujeto.
En el Derecho comparado el desarrollo de la no incriminacin encuentra
una de sus fuentes principales en el Due process law ingls, ya que es en
Estados Unidos donde se establece el contenido de esta garanta con el
establecimiento de la Miranda Rule y los mecanismos de salvaguarda a
este derecho.
En Estados Unidos, el Tribunal Supremo estableci que el uso que
hiciera cualquiera de sus Estados miembros de una confesin que suponga
cualquier tipo de coaccin supone una negacin del Due Process of Law, y
por lo tanto es inadmisible14.
La utilizacin de actos de prueba o de investigacin que se originan en
violacin del derecho-garanta de la no incriminacin deviene en prueba
14 CERDA SAN MARTIN, Rodrigo. Manual del Sistema de Justicia Penal. Segunda
Edicin. Tomo I. Librotecnia, Santiago, 2010, pag. 79.

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ilcita o prueba prohibida, es decir que no puede ser incorporada al

proceso, tema que se encuentra ampliamente desarrollado por los
procesalistas modernos15.

Sin embargo en lo que respecta a nuestro pas al no existir las

salvaguardas positivas necesarias de cautela a este derecho, las
declaraciones obtenidas violentando el derecho a la no incriminacin son
incorporadas al proceso, asumindose como lcitas.
Por lo que hemos podido investigar hasta el momento, en Amrica
Latina la garanta de la no incriminacin se encuentra reducida slo a evitar
que se produzcan declaraciones bajo algn tipo de coaccin fsica o moral y
no se entiende su real contenido.
As en Argentina, CARLOS COLAUTTI sostiene que la garanta de no
autoincriminacin ha quedado reducida ya que la autoincriminacin carece
de validez en sede penal, slo cuando es producto de la coaccin que abarca
los aspectos fsicos y psquicos.
2. HIPTESIS
El derecho a la no incriminacin se encuentra fundamentado en la
dignidad de las personas.
El derecho a declarar y la no-incriminacin incluye el derecho aguardar
silencio, el derecho a mentir y no se reduce nicamente a la prohibicin
de la coercin fsica y/o moral en la declaracin delas personas.
La regulacin positiva de determinadas obligaciones por parte delos
agentes policiales, judiciales y fiscales se hace necesario para cautelar
el derecho a la no-incriminacin.
3. TCNICAS E INSTRUMENTOS PARA RECOPILAR INFORMACIN:
Tcnicas:
15 BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Editorial Hamurabi, Buenos Aires,
2005, pag 147.

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La Observacin
Revisin de legislacin y jurisprudencia nacional y extranjera.
Instrumentos:
Recopilacin de datos en Libros virtuales, fichas bibliogrficas, la
informacin en internet, videos, notas periodsticas.

NOTA PERIODSTICA:
DIARIO EL CORREO. 16 DE ENERO DE 2010
Mercedes Pareja Centeno - Juez del 1er. Juzgado Unipersonal de Ica
El Nuevo Cdigo Procesal Penal esencialmente garantista y de
tendencia adversarial, vigente en el Distrito juncal de Ica, desde el
primero de diciembre de 2009, establece en el artculo IX.2 del Ttulo
Preliminar que "Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o reconocer
culpabilidad contra s mismo, su cnyuge o sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad", norma que consagra el
principio de no autoincriminacin reafirmando con ello el derecho
constitucional de defensa y de la presuncin de inocencia, a travs
del cual se prohbe cualquier acto que perturbe o vicie la voluntad de
declarar o de no hacerlo cuyo fundamento se basa en la dignidad de la
persona y su ubicacin en un Estado Constitucional de Derecho.
En virtud de dicho principio, es derecho del ciudadano de no colaborar
con su propia condena o ms precisamente a decidir si desea
voluntariamente introducir alguna informacin al proceso. Esta posibilidad de
optar libremente no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a declarar,
abstenerse a declarar o guardar silencio tambin llamado reserva de la
declaracin o defensa material pasiva regulada en el artculo 71.2.d) de la
norma adjetiva y se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el
que recae o puede recaer una imputacin, quien, en consecuencia, puede
optar por defenderse en el proceso en la forma que estime ms conveniente
para sus intereses, sin que en ningn caso pueda ser forzado o inducido, bajo
constriccin o compulsin alguna a declarar contra s mismo o a confesarse
culpable.
La presuncin de inocencia presupone un desplazamiento de la carga
de la prueba hacia quien acusa, y como consecuencia lgica, no se puede

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exigir que quien tiene la condicin de inculpado tenga la obligacin de

aportar elementos de prueba que lo lleven a su propia incriminacin; dado a
que no es objeto del proceso penal sino sujeto del mismo y como tal tiene el
derecho a defenderse y hacerse or y es precisamente en el interrogatorio,
uno de los momentos procesales importantes, donde el inculpado se
enfrentar a la administracin de justicia y todo lo que quiera o no quiera
declarar deber ser tomado como un acto de autodefensa16.
Desde dicha perspectiva, la declaracin voluntaria realizada por el
inculpado en su contra no infringe el derecho a la no incriminacin; sino
contrariamente es la eleccin que tiene de acogerse a la confesin, y
constituye una renuncia al derecho a la no incriminacin dado a que est
supeditada nicamente a la voluntad de quien declara en su contra, es decir,
de quien confiesa libre y voluntariamente.
Si ello es as, queda claro que el derecho a la no incriminacin requiere
de una libertad sin condicionantes de ningn tipo. Sin embargo, y de modo
disonante, el artculo 376. 1, del Cdigo Procesal Penal precisa que "si el
acusado se rehsa a declarar total o parcialmente, el juez le advertir que
aunque no declare el juicio continuar, y se leern sus anteriores
declaraciones prestadas ante el fiscal" de cuyo contenido se advierte que se
trata de una norma intimidatoria, de corte inquisitiva pues incluso guarda
similitud con el artculo 245 del Cdigo de Procedimientos Penales.
En Nuestro Distrito Judicial, nos corresponde a los magistrados asumir
una posicin respecto a la interpretacin y aplicacin de dicha norma
procesal, y debe ser efectuada a parir de los principios contenidos en
el Ttulo Preliminar, cuyo artculo IX establece la prohibicin de que "nadie
puede ser obligado o inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra s
mismo"; en consecuencia, si el acusado no quiere declarar, el hecho de que
se le advierta que tal decisin tiene como consecuencia que se lea sus
anteriores declaraciones, constituye una vulneracin a su decisin de
guardar silencio en juicio oral y contiene mecanismos de induccin dirigidos a
doblegar su voluntad inicialmente manifestada en su decisin de no declarar.
No se debe de olvidar que el artculo X del Ttulo Preliminar establece el
principio de la supremaca normativa, pues las normas que lo integran
16 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano: Teora y Prctica de su
Implementacin. Palestra, Lima, 2009, pag 93.

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prevalecen sobre las dems, es decir constituyen fundamentalmente para la

interpretacin de las mismas de modo que, una adecuada ponderacin de
intereses, inclina la balanza por las normas que estructuran el Ttulo
Preliminar por encima de aquellas que vulneren garantas judiciales y
derechos constitucionales.
4. CONCLUSIONES
El derecho a declarar y el derecho a la no incriminacin se fundamenta
en la dignidad de la persona, al ser reconocido como sujeto del
proceso. Es un derecho especfico que se desprende del derecho de
defensa y la presuncin de inocencia, comprende el derecho a ser odo,
es decir de incorporar libremente al proceso la informacin que se
estime conveniente y el derecho a guardar silencio, esto es que su
negativa a declarar no ser tomado como un indicio de culpabilidad.
El derecho de no incriminacin implica que la declaracin del inculpado
no debe ser considerada como un medio de prueba sino como un acto
de autodefensa. La presencia de un abogado defensor al momento de
declarar es el complemento necesario para cautelar este derecho.
El derecho al silencio implica
que no se puede otorgar ningn
significado en contra -ni a favor- del inculpado. Requiere
necesariamente para hacerlo valer, el deber de informacin de que se
goza de este derecho, informacin que se debe brindar tantas veces
como se preste una declaracin.
Al no existir la obligacin de prestar juramento, existe impunidad por
las mentiras o falsas declaraciones que realice el inculpado en una
declaracin ya sea policial, fiscal o judicial; pues de resultar falsas sus
declaraciones deben ser tomados como estrategia defensivas sin
ninguna sancin

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5. RECOMENDACIONES
A la luz de estudio del derecho de no incriminacin, tenemos que la
declaracin del inculpado es un acto de autodefensa, por lo que se
debe dejar de lado la bsqueda de la confesin y se debe fomentar un
nueva actitud por parte de los agentes de justicia frente al inculpado a
la hora de tomar una declaracin.
La obligatoriedad de la informacin sobre el derecho a guardar silencio
resulta un requisito imprescindible para cautelar el derecho a la no
incriminacin, por tal motivo se hace necesario su regulacin
normativa tanto a nivel policial, fiscal y policial. Debe normarse
adems que la omisin del deber de informar sobre el derecho a
guardar silencio, trae como consecuencia la prohibicin de utilizacin
de la declaracin presta-da.
Si bien no existe una derogacin expresa del art 127 del Cdigo de
Procedimientos Penales sobre que el silencio del inculpado es indicio de
culpabilidad, esta prctica resulta inconstitucional, en concordancia con
el derecho a la no incriminacin previsto en el art. 8 inc. 2 g) de la
Convencin Americana de los Derechos Humanos, por lo que debe ser
desterrado delos actuales procesos penales.
Esta misma interpretacin de inconstitucionalidad es aplicable a
nuestro artculo 132 del Cdigo de Procedimientos Penales que
prescribe la llamada exhortacin a decir la verdad lo cual constituye
un deber de veracidad considerado actual-mente una coaccin moral.
En nuestro pas al no existir las salvaguardas positivas necesarias de
cautela a este derecho, las declaraciones obtenidas violentando el
derecho a la no incriminacin son actualmente incorporadas al proceso,
asumindose como lcitas., cuando en realidad constituyen prueba
prohibida por lo que urge su reglamentacin a fin de evitar que se
sigan produciendo sentencias condenatorias que violenten este
derecho

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6. BIBLIOGRAFA
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2007.
BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Editorial Hamurabi, Buenos
Aires, 2005.
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Penal y Estado de Derecho. Ad Hoc. Buenos Aires, 1993.
CERDA SAN MARTIN, Rodrigo. Manual del Sistema de Justicia Penal. Segunda
Edicin. Tomo I. Librotecnia, Santiago, 2010.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano: Teora y Prctica
de su Implementacin. Palestra, Lima, 2009.
GARCIA CAVERO, Percy. La Prueba Indiciaria en el Proceso Penal. I Edicin.
Editorial Reforma, Lima, 2010.
GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex,
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JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2005.
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Primera Edicin Editores del
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NEYRA FLORES, Jos. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Idemsa,
Lima, 2015.
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Lima, 2014.
SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Grijely,
Lima, 2006.
SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. IDEMSA, Lima, 2009.

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