COLEO DE ARTIGOS DIREITO GV (WORKING PAPERS)

A Coleo de Artigos Direito GV (Working Papers) divulga textos em elaborao para debate, pois acredita que a
discusso pblica de produtos parciais e inacabados, ainda durante o processo de pesquisa e escrita, contribui para
aumentar a qualidade do trabalho acadmico.
A discusso nesta fase cria a oportunidade para a crtica e eventual alterao da abordagem adotada, alm de permitir
a incorporao de dados e teorias das quais o autor no teve notcia. Considerando-se que, cada vez mais, o trabalho
de pesquisa coletivo diante da amplitude da bibliografia, da proliferao de fontes de informao e da complexidade
dos temas, o debate torna-se condio necessria para a alta qualidade de um trabalho acadmico.
O desenvolvimento e a consolidao de uma rede de interlocutores nacionais e internacionais imprescindvel para
evitar a repetio de frmulas de pesquisa e o confinamento do pesquisador a apenas um conjunto de teorias e fontes.
Por isso, a publicao na Internet destes trabalhos importante para facilitar o acesso pblico ao trabalho da Direito
GV, contribuindo para ampliar o crculo de interlocutores de nossos professores e pesquisadores.
Convidamos todos os interessados a lerem os textos aqui publicados e a enviarem seus comentrios aos autores.
Lembramos a todos que, por se tratarem de textos inacabados, proibido cit-los, exceto com a autorizao
expressa do autor.

Artigo DIREITO GV (Working Paper) 45

Jos Rodrigo Rodriguez

O juiz e seus fantasmas: racionalidade jurisdicional, dogmtica jurdica e democracia 1

Jos Rodrigo Rodriguez 2

Envie seus comentrios para jose.rodriguez@fgv.br.

Sumrio
A rarefao da teoria do direito ..................................................................................................... 2
A subtrao da dogmtica jurdica ................................................................................................ 7
Efeitos patolgicos da filosofia analtica ...................................................................................... 10
Para uma teoria do direito institucionalmente adequada............................................................... 12

Fala apresentada dia 08.10.2009 no Colquio A relevncia prtica do positivismo jurdico realizado na DIREITO
GV.
2
Doutor em filosofia pelo IFCH/Unicamp. Editor da Revista DIREITO GV. Coordenador de publicaes da DIREITO
GV. Membro do Ncleo Direito e Democracia do CEBRAP.

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Jos Rodrigo Rodriguez

A rarefao da teoria do direito

Este texto defender a posio de que o debate sobre a racionalidade jurisdicional no
Brasil deve passar, necessariamente, pela discusso sobre a dogmtica jurdica. Esta
caracterstica local, que partilhamos com boa parte dos pases da famlia romanogermnica, tem sido deixada de lado por discusses que partem de autores de direito
anglo-saxo ou que pensam a teoria do direito apenas a partir das cortes supremas e
deixam de lado os juzes de primeiro grau.
O resultado deste processo o que chamaremos de rarefao de teoria do
direito que perde contato com os problemas jurdicos reais e passa a discutir seus
problemas num campo meramente conceitual, sem qualquer pretenso de atuao
prtica. Aspectos visveis deste fenmeno so, de um lado, o desenvolvimento de
supostas teorias da interpretao instrumentalizadas pelos vrios ramos do direito
(teoria da interpretao constitucional; teoria do tipo penal, teoria do tipo
tributrio etc) e, de outro, uma reflexo terica centrada em questes normativas
que se descolam, cada vez mais, dos problemas jurdicos reais.
Ao invs de problemas jurdicos concretos, ou melhor, de modelos que sejam
capazes de orientar a soluo de tais problemas, a teoria se pe a discutir o
pensamento de autores ou argumentos e raciocnios em abstrato como se fossem
sistemas isolados de sua funcionalidade intrnseca. De outra parte, desenvolvem-se
teorias especiais sobre a argumentao que, desligadas de um conceito mais geral
capaz de tematizar tal especificidade e suas consequncias, fragmentam a imagem
do juiz e se arriscam a um desenvolvimento incongruente que pode ameaar a
legitimidade do direito. No direito penal, o juiz ativista abominado; no direito de
famlia, especialmente no que se refere a tutela dos direitos dos homossexuais, ele
celebrado; no direito constitucional, ele trivializado, sem que nos perguntemos a
racionalidade possvel de cada uma dessas posies e suas consequncias para a
viso de juiz discutida na esfera pblica.
A dogmtica dos diversos ramos do direito (civil, penal, comercial, trabalhista
etc) tem sido deixada prpria sorte pela teoria do direito, que parece se preocupar
apenas com decises constitucionais dos tribunais superiores, as quais, por
definio, so evidentemente mais marcadas pela argumentao com fundamento
em princpios. No h produo relevante de teorias de mdio alcance (teoria do
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contrato, teoria da responsabilidade, teoria da propriedade etc) e o que existe est

desligado da reflexo terica em nvel mais abstrato, e da discusso sobre
racionalidade jurisdicional. Tal situao parece ser a negao mesma da funo da
teoria do direito, qual seja, a de criar modelos hermenuticos capazes de orientar os
organismos decisrios para fins de controle democrtico e determinao do exerccio
do poder jurisdicional.
Tudo se passa como se, no nvel mais baixo de abstrao e na jurisdio que
trata destas matrias, ou seja, os problemas jurdicos de ramos como direito civil,
direito penal etc, prevalecesse um modo de pensar e agir mais tradicional, que daria
conta dos problemas dessas reas e apenas nos tribunais superiores, especialmente
nas cortes constitucionais, houvesse de fato prticas jurdicas inovadoras, que devem
ser compreendidas por teorias sofisticadas, como a teoria da argumentao. Hoje em
dia, para prejuzo da cincia, todos estudam o STF e ningum estuda o STJ ou as
cortes de primeiro grau.
Mark Tushnet afirmou recentemente que est farto de estudos sobre a Suprema
Corte Americana. Estudem outros tribunais, disse ele, h mais no direito norteamericano do que os casos ali debatidos. Evidentemente, a produo acadmica
sobre o STF ainda incipiente no Brasil. Acabo de editar dois nmeros da Revista
DIREITO GV que se ocuparam do tema, especialmente o nmero 9, sobre a
jurisprudncia do STF. A despeito disso, ao invs de imitar os estados Unidos neste
ponto, podemos ouvir o professor Tushnet e aprender com seus erros.
importante evitar que se forme a idia de que existe, de um lado, a
vanguarda do STF e, de outro, a retaguarda dos juzes de primeira instncia e
demais tribunais, verdadeiros figurantes do sistema jurdico nacional. Uma
formulao como essa contraproducente, pois torna rarefeita a teoria do direito,
alm de passar a impresso de que a racionalidade jurisdicional diferente no STF
em relao s demais cortes. A ideia de uma teoria da interpretao constitucional
me parece insustentvel no direito brasileiro, em especial se observarmos sua
evoluo mais recente. Mesmo o debate sobre princpios constitucionais no tem sido
mais do que a tentativa de conferir rigor dogmtico a decises que so, por definio,
mais abertas e indeterminadas.

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Note-se, no h princpios apenas na Constituio, mas tambm em diplomas

legais de nvel hierrquico inferior. Evidentemente, a depender da matria e das
caractersticas da regulao em cada setor do direito, que pode contar com mais ou
menos normas abertas, mais ou menos princpios e clusulas gerais, o papel de
determinado tipo de raciocnio de aplicao ser maior ou menor. No entanto, no
parece razovel insular diversas teorias do direito em setores, abrindo mo de
formular, num nvel mais abstrato, um modelo hermenutico que d conta dos
problemas de todas essas reas.
Este um quadro particularmente preocupante para o futuro e a funo da
teoria do direito no Brasil que, na minha avaliao, est sendo chamada a cumprir
um papel importante na esfera pblica brasileira. Explico: avalio que estamos vivendo
um processo de debate e definio da funo do poder jurisdicional em diversos
campos, em especial no que se refere ao STF, mas tambm em relao aos demais
tribunais. Uma das grandes novidades da pauta poltica brasileira mais recente foi a
criao do CNJ, que nasceu em continuidade a uma discusso que nasceu com a
Constituio de 1988.
Minha avaliao que estamos nos encaminhando, nos prximos anos, a
debater internamente as decises do Poder Judicirio, processo que j comeou no
que se refere ao STF. A esfera pblica est cada vez mais interessada em discutir as
razes de deciso, a consistncia da jurisprudncia, o perfil dos juzes, no com o
objetivo de limitar ou cercear a ao do poder jurisdicional, mas como forma de
controlar sua racionalidade. Pode-se afirmar, com base em pesquisas realizadas, por
exemplo, pela DIREITO GV, pela SBDP e pelo CEBRAP, que a argumentao dos
juzes de segundo grau normalmente pobre. Sua fundamentao telegrfica e
quase nunca problematiza os diversos aspectos aos quais a deciso se refere.
Pode- se afirmar tambm que uma argumentao incoerente no que se refere
jurisprudncia, ou seja, que, quase nunca, reconstri a jurisprudncia sobre um
determinado assunto com a citao contextualizada de decises anteriores. Os
julgados so usados de forma pontual, como argumento de autoridade ou ilustrao
da deciso que ser tomada, sem qualquer preocupao, em estabelecer uma
relao de coerncia entre julgados que, muitas vezes, so proferidos pela mesma

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corte. Alm disso, uma argumentao que usa a doutrina como argumento de
autoridade e no como instrumento de inteleco do ordenamento jurdico.
Deixarei de citar exemplos desta caracterstica e das demais neste momento,
por mera falta de tempo, mas importante perceber que este estado de coisas, ou
seja, o desenvolvimento de uma argumentao pobre, incoerente quanto
jurisprudncia e centrada no argumento de autoridade no mais possvel no caso do
STF, que tem sido cobrado sobre cada um de seus passos pela esfera pblica,
imprensa, cidados e pesquisadores em direito. Os tericos que fizerem uma relao
entre deciso judicial, dogmtica jurdica e democracia tm um papel a exercer:
cobrar

racionalidade

das

decises

judiciais,

ou

seja,

que

elas

realizem

adequadamente o princpio da igualdade que est na base do pensamento dogmtico.

Por isso mesmo, o modo de conceber a teoria do direito tem um papel
importante. A teoria pode obscurecer este debate substantivo ao rarefazer-se,
deixando fora de si os problemas jurdicos reais. Um dos argumentos centrais deste
texto que este estado de coisas tem, entre outras, razes na teoria do direito como
praticada no Brasil. H, evidentemente, outros problemas em jogo. Por exemplo, h
dificuldades reais para a pesquisa das decises de primeira instncia: no h bancos
de dados pblicos. No que se refere aos tribunais superiores, afora o STF, a maioria
deles no tem promovido a sistematizao e a divulgao de seus julgados para alm
das partes do processo. Tambm h problemas na coerncia dos julgados; tribunais
que no reconstroem, sequer, os julgados que eles mesmos proferem, modelo do
qual o STF tem se afastado com velocidade. No entanto, para alm destas questes,
tambm esto em jogo problemas tericos no modo como estamos pensando a teoria
do direito.
Minha hiptese inicia que tal rarefao se deve a um fator central, a excluso
da dogmtica jurdica, que corre o risco de ser alimentado por uma nova tendncia
atualmente muito forte nos pases de tradio romano-germnica, qual seja, a
influncia crescente da filosofia analtica sobre a teoria do direito. Nesta tarde, no
tenho tempo para desenvolver detalhadamente todos os argumentos necessrios
para comprovar minha tese, que est em processo de elaborao. De uma forma
ainda tentativa e inicial, aproveitando da boa vontade dos colegas aqui presentes e
solicitando que me ajudem com suas crticas, tratarei, a seguir, da dogmtica jurdica
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e, em seguida, farei algumas consideraes sobre os possveis efeitos patolgicos da

filosofia analtica sobre a teoria do direito. Finalmente, sob a forma de tpicos a
serem desenvolvidos, delinearei as caractersticas do que eu chamaria de uma teoria

do direito institucionalmente adequada.

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A subtrao da dogmtica jurdica

A dogmtica jurdica tem estado ausente do debate sobre racionalidade jurisdicional.
Tudo se passa como se esta questo prescindisse dos raciocnios dogmticos dos
diversos ramos do direito, limitando-se discusso, em abstrato, de regras voltadas
para a atuao do juiz na aplicao dos casos concretos. Com efeito, o nico ramo do
direito que aparece representado na discusso terica o direito constitucional, mais
especificamente, os casos relacionados a direitos fundamentais, que parecem
dominar a discusso sobre racionalidade jurisdicional.
Proceder assim nos Estados Unidos ou em outros pases em que a matria de
indagao constitucional recortada de forma mais estreita pode funcionar muito
bem. No entanto, no Brasil, pas em que o STF examina problemas de natureza
variada, desde direito penal e trabalhista, passando por direito tributrio, isto
contribui para a incompreenso da atividade desta corte. Tomemos, por exemplo, o
famosos caso Ellwanger, julgado recentemente por nossa corte suprema. Trata-se de
um julgado constitucional em matria penal: a deciso no discutiu o racismo em
abstrato, mas em funo das estruturas dogmticas penais que se referiam ao caso.
Seria possvel imaginar que este mesmo problema, o racismo, chegasse ao tribunal
em uma encarnao completamente diferente, por exemplo, ligado a uma questo de
dispensa arbitrria pelo empregador ou um pedido de indenizao por danos morais.
Compreender como cada uma dessas gramticas regulatrias (penal, civil,
trabalhista etc) tutela o problema do racismo essencial para compreender, no caso,
a atuao do STF e o funcionamento do ordenamento jurdico. Ao tratar a
interpretao e a interpretao constitucional como algo apartado da dogmtica
penal, corre-se o risco de imaginar ser possvel entender a atuao do STF no caso
em discusso sem estudar direito penal, o que absolutamente impossvel. Cada
matria debatida pelo Supremo, seja racismo, sejam questes tributrias ou
trabalhistas; sejam problemas de direitos fundamentais ou conflitos entre poderes,
dispe de uma estruturao dogmtica prpria, cuja compreenso requisito para
estudar e criticar o STF.
O formalismo que caracteriza o direito brasileiro tambm contribui para que o
debate sobre a dogmtica jurdica e da racionalidade jurisdicional fique insulado do
Poder Judicirio. Em artigo recente, mostrei como, em nosso pas, h uma tendncia
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naturalizao dos conceitos dogmticos em detrimento mesmo das leis e do poder

dos juzes. Parte da doutrina procede como se estivesse investigando conceitos que
independem do direito positivado pelas leis e pelas sentenas. como se fosse
possvel encontrar a verdade sobre os conceitos dogmticos investigando sua
histria milenar ou refletindo sobre uma suposta racionalidade transcendente ao
direito positivo. Ao invs de, por exemplo, estudar o conceito de contrato como
resultado da abstrao de leis e casos com o objetivo de construir um instrumento
que facilite a soluo de casos concretos, ou seja, que oriente o estudo e aplicao do
direito positivo, o conceito essencializado em funo de argumentos histricos e/ou
filosficos, o que o coloca para alm do poder da lei e dos juzes.
Um movimento semelhante ocorre num nvel mais abstrato, quando falamos
das teorias da interpretao. Esta mesma forma de argumentar, em funo da
verdade sobre a racionalidade jurisdicional, sobre um suposto conceito, em sentido
forte, do que seria a atuao dos rgos jurisdicionais tambm contribui para
rarefazer a teoria. Ao invs de abstrair a teoria dos casos julgados e da realidade
institucional e, a partir deste material, construir modelos hermenuticos para
orientar a atividade jurisdicional, normalmente segue-se uma via dedutiva. A teoria
aplicada aos casos e s instituies e no obtida a partir deles por meio da pesquisa
da atuao efetiva dos rgos jurisdicionais. Esta pretenso de verdade da teoria
cria um obstculo para a competio entre modelos hermenuticos. A pretenso
que haja apenas uma teoria, supostamente capaz de caracterizar, de uma vez por
todas, a racionalidade jurisdicional.
Proceder desse modo significa deixar de lado o trabalho de construir e
reconstruir a teoria em funo das caractersticas institucionais e da atuao real dos
rgos jurisdicionais. Tal fato poderia passar despercebido num momento histrico
em que a jurisdio e o desenho das instituies seguiam o modelo clssico da
separao de poderes e em que o pensamento lgico-formal dava conta de descrever,
com algum grau de preciso, a atuao dos organismos jurisdicionais.
Com o surgimento de fenmenos como a regulao setorializada de diversas
matrias em nvel global, inclusive com a criao de organismos com poder
decisrio, a mudana nas estruturas do estado com o surgimento de organismos que
combinam as funes clssicas de legislar e julgar, como as agncias reguladoras;
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tambm a ampliao do espao decisrio do poder judicirio, que utiliza, cada vez
mais, normas abertas e princpios, tal questo torna-se incontornvel. A teoria do
direito como a conhecemos, formada a partir de determinados pressupostos
institucionais, ou seja, a partir de uma certa concepo de poder, deixar de ter fora
explicativa se continuar a pensar o juiz, o judicirio e o estado nos mesmos termos de
sempre e ir se tornar incapaz de abarcar os problemas enfrentados, de fato, pelos
organismos jurisdicionais contemporneos.

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Efeitos patolgicos da filosofia analtica

A influncia da filosofia analtica ainda no significante no direito brasileiro, mas
muito importante no pensamento filosfico espanhol, de tradio romano-germnica,
que tem tido relativa influncia no Brasil. O que ser dito so consideraes que se
pretendem profilticas e dizem respeito a um determinado modo de incorporar esta
tradio. Em minha opinio, a depender do modo como for tratada, ela pode ter
efeitos patolgicos sobre o pensamento e a racionalidade jurisdicional, agudizando o
processo de rarefao a que tenho me referido.
Explico: o projeto da filosofia analtica exclui, por definio, a ideia de que
questes ticas e morais possam ser decididas racionalmente, inspirao que veio do
primeiro Wittigenstein e, no direito continental, teve seu maior expoente em Hans
Kelsen. Por isso mesmo, nesse registro, a filosofia moral perde completamente seu
espao, dando lugar a investigaes sobre a forma dos raciocnios, sem qualquer
compromisso com implicaes normativas. Com efeito, a filosofia abdica de seu papel
no debate sobre problemas morais, passando a exercer a funo de descrever e
formalizar os argumentos de um ponto de vista externo argumentao. Por
consequncia, uma teoria do direito ligada a essa tradio deve separar,
necessariamente e de forma radical, moral e direito. Note-se que uma coisa dizer
que direito e moral so distintos e outra, muito diferente, dizer que esto
separados. Uma posio implica na irracionalidade da moral e outra em pensar outra
racionalidade para ele, distinta da racionalidade das cincias naturais.
A crtica filosofia analtica vem sendo desenvolvida h pelo menos trinta anos
no mundo anglo-saxo, justamente em funo de seus limites para o campo da
moral. Tal crtica se faz a partir de uma idia muito simples: impossvel demonstrar
racionalmente que juzos morais so sempre irracionais. Se no se pode dizer, de
uma vez por todas, o que bom e o que mau em cada situao, tambm
impossvel sustentar que a falta de uma resposta seria a verdade suprema. Estamos
presos num crculo de afirmaes metafsicas, uma que diz isso bom, outra que
diz isso mau e uma terceira que diz qualquer resposta questo do bem e do
mal impossvel. Posto isso, diversos tericos contemporneos tm tentado pensar
a moral em outras bases, no mais como um conjunto de teorias que oferecem
respostas definitivas para os problemas morais, mas como uma forma de abster
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respostas que possam ser discutidas em bases racionais e que, portanto, possam
motivar os indivduos a seguirem determinado curso de ao, gerando integrao
social.
Porque as questes morais continuam a ocupar a humanidade, ainda preciso
decidir, por exemplo, se permitir o aborto ou no moral, se impor a pena de morte a
certos crimes desejvel e assim em diante. Por isso, Jrgen Habermas disse, em
seu Discurso Filosfico da Modernidade, que somos contemporneos dos jovens
hegelianos, ou seja, estamos em busca de maneiras de realizar a metafsica e no de
super-la. No se trata de declar-la obsoleta, de dizer que suas questes perderam
o sentido para a humanidade, mas de imaginar outras maneiras de respond-las,
ampliando o conceito de racionalidade. Trata-se, no fundo, de deixar de lado o objetivo
de superar tais questes e mudar o registro da discusso.
Aparentemente, a incorporao contempornea da filosofia analtica teoria do
direito tem sido feita sem sua respectiva crtica, fato que pode levar aos efeitos
patolgicos a que me referi. Na verdade, em vrios sentidos, este pode ser um
casamento perfeito, pois o modo de pensar da filosofia analtica se adqua, como
uma luva, s posies positivistas mais radicais, que negam qualquer racionalidade
aos problemas morais e jurdicos. Trata-se de um encaixe que Hans Kelsen, em outro
momento e em outro registro terico, j havia realizado ao conceber a aplicao
como deciso subjetiva do juiz, impassvel de controle ou descrio racional.
Tal encaixe, evidentemente, reduz a teoria do direito a uma reflexo vazia de
razo prtica, com a adoo de uma posio realista que, a meu ver, tende a
dissolver o direito na disputa poltica ou na economia, deixando o jurista, literalmente,
sem objeto de estudo. No pode haver uma teoria realista do direito, pois o
movimento que atribui a explicao da deciso jurisdicional exclusivamente a fatores
externos ao direito destri tal esfera social, reduzindo-a a um instrumento cuja
funo realizar uma vontade externa a ele.

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Para uma teoria do direito institucionalmente adequada

Somados, os dois processos de rarefao, aquele promovido pela excluso da
dogmtica e este outro, resultante da excluso dos problemas normativos da teoria
do direito, terminamos com um tipo de pensamento cuja funo social fica difcil de
identificar. Na formulao de Kelsen, a teoria do direito deveria parar exatamente no
momento em que uma deciso deve ser tomada, seja pelo juiz seja pelo legislador.
Tal deciso sempre cabe histria, poltica, ao indivduo e nunca estar informada,
em essncia, por nada alm do que a vontade puramente arbitrria.
Alm disso, se subtrairmos desta teoria os problemas dogmticos dos diversos
ramos do direito, ou seja, questes como a teoria do tipo penal, o conceito jurdico de
culpabilidade, de contrato, de empresa, de propriedade privada e assim em diante, o
que sobra? Tais problemas, que nada mais so do que uma tentativa de construir
cnones interpretativos capazes de orientar decises de problemas jurdicos reais,
esto integrados ao pensamento sobre a racionalidade jurisdicional e informam o
cotidiano da jurisdio.
Uma teoria do direito institucionalmente adequada precisa superar este
processo de rarefao e voltar a encarnar nos problemas jurdicos enfrentados pelo
ordenamento jurdico. Nesta parte final de minha exposio, delinearei alguns pontos
que podem servir de orientao para realizar este projeto. Vou faz-lo sob a forma de
tpicos, cujo detalhamento ainda estou desenvolvendo, com o objetivo de expor meus
argumentos crtica dos presentes.
Antes de comear, uma observao preliminar: a teoria aqui desenvolvida no
se pretende limitada s fronteiras do estado nacional, tampouco estrutura
tradicional do estado de direito, fundada na concepo mais tradicional de separao
de poderes. Pensar a deciso jurisdicional nos termos propostos significa pensar a
atividade de qualquer centro decisrio que aja orientado por alguma interpretao do
princpio da igualdade, ou seja, um centro de deciso que pretenda tratar casos
parecidos de forma parecida e casos diferentes de forma singular. Este fato
sociolgico a base mnima para que o pensamento dogmtico possa funcionar.
Centros decisrios que funcionem em bases decisionistas, ou seja, que decidam,
abertamente, de forma arbitrria, no chegam a estruturar um tecido argumentativo
dogmtico. Da mesma maneira, centros decisrios que imputam a uma instncia
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externa a si a deciso dos conflitos que lhe sejam submetidos tambm no so

caractersticos de um pensamento dogmtico que se oriente, internamente, pelo
princpio da igualdade.
Este o primeiro ponto a se ressaltar: toda teoria do direito deve partir de
determinados pressupostos institucionais, ou seja, da existncia sociolgica de
uma determinada forma institucional. Ela ser teoria de forma institucional
especfica e no de outra, sob pena de anacronismo. Da a dificuldade, por exemplo,
de transpor os debates sobre direito positivo e direito natural do mundo medieval
para o mundo moderno. Na Idade Mdia, no havia unidade de jurisdio: a distino
entre direito positivo e natural funcionava, portanto, em adequao a esta forma
institucional. No se tratava, exatamente, de impor limites ao poder do legislador,
mas de dar racionalidade a uma massa de normas incoerente e contraditria, que
precisava ser organizada em funo de algum princpio. Num ambiente de unidade de
jurisdio, tal distino se pe de outra forma. Seu objetivo central passa a ser impor
limites ao poder centralizado do juiz e do legislador e no mais selecionar normas
vlidas de normas invlidas.
Segundo ponto, uma teoria da racionalidade jurisdicional tem como objetivo
controlar internamente a deciso dos organismos que exercem o poder.
Concepes da deciso em termos decisionistas ou realistas simplesmente excluem
a possibilidade de formular uma teoria nestes moldes. A explicao das decises
torna-se externa, mera descrio dos resultados da jurisdio, sem preocupao com
a justificao interna realizada pelos agentes de poder. Michel Troper, terico
kelseniano contemporneo dos mais coerentes, substituiu a teoria da racionalidade
jurisdicional por uma teoria dos constrangimentos institucionais, ou seja, uma teoria
sobre a melhor forma de desenhar os organismos decisrios com o fim de controlar
o poder, abrindo mo de um controle interno argumentao.
Terceiro ponto, para realizar o objetivo de controlar o poder internamente, toda
teoria da racionalidade jurisdicional deve desenvolver um determinado modelo
hermenutico que inclua:

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a) uma determinada concepo empiricamente razovel de

racionalidade jurisdicional, ou seja, que esteja de acordo com a

realidade institucional daquele momento histrico; e
b) regras que orientem o exerccio e a atividade jurisdicional ao

permitirem selecionar boas e ms opes interpretativas em

funo de a.
Quarto ponto, toda teoria da racionalidade jurisdicional deve prever a
possibilidade de competio entre modelos hermenuticos no interior de um
mesmo ordenamento jurdico, o que pode resultar na defesa de um ou outro modelo
em funo de objetivos, momentos e valores diferenciados. Por isso, cada modelo no
pode se apresentar como a nica resposta possvel para o problema da racionalidade
jurisdicional. Ele precisa justificar-se com base numa certa concepo desta atividade
que, como dito acima, precisa ser empiricamente razovel e, portanto, estar sempre
aberto crtica. Um exemplo: Adrian Vermeule defende que os juzes devem seguir,
sempre que possvel, um modelo hermenutico que tem em seu centro a
interpretao literal da lei. Argumenta, dizendo que fazer diferente seria abrir espao
para que o juiz arriscasse a criar decises cujos efeitos seria incapaz de prever e que
no foram considerados pelo legislador. O autor no argumenta em nome da
verdade, mas de certa teoria da racionalidade jurisdicional que fundamenta seu
modelo hermenutico.
Quinto ponto, a teoria da racionalidade jurisdicional deve ser pensada,
necessariamente, em conjunto com a dogmtica jurdica. O segundo elemento de
qualquer modelo hermenutico, ou seja, as regras que orientam o exerccio do poder,
ao permitirem que sejam selecionadas boas e ms possibilidades interpretativas, se
confundem com os conceitos e raciocnios dogmticos. Claro, possvel formular o
modelo em abstrato, sem referncia direta a problemas dogmticos, por exemplo,
dizendo que interpretar significa conduzir o caso norma por meio da interpretao
literal da lei. No entanto, importante ter clareza do estatuto do modelo, que deve
ser abstrado do ordenamento como existe hoje e no deduzido de princpios tericos
em abstrato e aplicado aos problemas concretos.

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Isso nos remete ao primeiro ponto mencionado: sempre ser possvel fazer
objees sociolgicas a um modelo que no d conta da realidade institucional
contempornea. Por exemplo, pode-se argumentar que um modelo hermenutico
que advogue a interpretao literal como principal regra pode se revelar
insustentvel diante de um ordenamento jurdico repleto de princpios e clusulas
gerais. Um modelo como este falharia no requisito da plausibilidade emprica, pois
no capaz de selecionar possibilidades interpretativas diante de princpios e
clusulas gerais e, portanto, no adequado para controlar o exerccio do poder
pelos organismos jurisdicionais.
No meu objetivo expor minhas tentativas ainda mal sucedidas de construir
um modelo prprio, mas apenas ressaltar alguns pontos que, acredito, devem ser
seguidos pelos interessados em realizar tal tarefa. Agradeo a todos pelas eventuais
crticas e sugestes, que sero certamente importantes para a continuidade de meu
trabalho.

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