Contrabando.

Tentativa y Consumacin
Por Enzo Finocchiaro

1. Introduccin

2. Hechos
El 17 de septiembre de 2010 Tsvetanka Andreeva Islavieva (42) y Kameliya Yordanova
Kiradzhiyska (24) intentaron subirse a un vuelo de LAN, que sala del Aeropuerto Pajas
Blancas, de Crdoba, a Santiago de Chile. Al pasar por el control de la Polica de
Seguridad Aeroportuaria, un oficial percibi un fuerte olor a qumico que sala del
equipaje, y cierto nerviosismo en una de las turistas blgaras, que no hablaban ni una
sola palabra de castellano o ingls. Al abrir las valijas, la ropa estaba con una extraa
apariencia hmeda, como almidonada o acartonada. Los exmenes posteriores hechos
en una dependencia de la aerostacin determinaron que se trataba de cocana. Fueron
inmediatamente detenidas e incomunicadas. Se les imput el delito de contrabando
calificado de estupefacientes, en grado de tentativa.
El 10 de agosto de 2011, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n.1 de Crdoba las
conden a la pena de 4 aos y medio de prisin, ms mil pesos de multa, y la expulsin
del pas al promediar la condena (previsto en el Art.64 inc. de la Ley Nacional de
Migraciones 25.871), por el delito que venan imputadas.
Contra esta sentencia, el Dr. Lavisse, defensor particular de las dos condenadas,
interpuso recurso de casacin. Sus agravios se centraban, esencialmente, en torno a
cuatro puntos. En primer lugar, se agravi respecto a la equiparacin hecha entre la
pena del delito de contrabando consumado, con el delito de tentativa de contrabando. Y
solicit la declaracin de inconstitucionalidad de esta interpretacin normativa.
En segundo lugar, se agravi de la falta de humanidad de la pena impuesta a sus
asistidas, ya que les impeda tener contacto con visitas o familiares, y ni siquiera se
cumpla con el fin resocializador de la pena, que requiere la Constitucin Nacional
como manda legitimante del castigo. Y solicito la declaracin de inconstitucionalidad de
esta interpretacin punitiva.
En tercer lugar solicito la nulidad del procedimiento de detencin, requisa, secuestro y
luego de la indagatoria de sus asistidas, toda vez que en ninguno de todos esos actos
se hallaba presente un traductor idneo que las asistiera, impidindoseles comprender
acabadamente la extensin real de dichos actos procesales.
Finalmente, se agravi en que, a su parecer, ni siquiera haba tentativa de contrabando,
ya que no pudieron ni despachar el equipaje, sino que, dado que llegaron tarde al

aeropuerto y el check in ya estaba cerrado, debieron llevar el equipaje consigo,

deviniendo en la inidoneidad de la tentativa.
As las cosas, el caso recay en la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal,
presidida en el caso por el Dr. Mariano Borinsky, acompaado por los Dres. Hornos y
Gemignani.
3. El precedente "Francesa"1
Tanto en el fallo que citamos como en sus antecedentes, se cita un clebre fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, donde se trato la cuestin de la equiparacin
de la pena del delito de contrabando consumado al de su tentativa, y resulta imposible
didcticamente referirnos a esta cuestin sin analizar este precedente.
El Tribunal Oral Federal de Formosa declar la inconstitucionalidad del art. 872 del
Cdigo Aduanero y conden a varios de los imputados a la pena de 3 aos de prisin
como coautores del delito de tentativa de contrabando triplemente agravado: a) por la
naturaleza de la sustancia estupefaciente-; b) que por su calidad estaba
inequvocamente destinada a ser comercializada; y c) con la intervencin de tres
personas. Contra esa decisin, la Fiscal General recurri en Casacin y reclam que
se afirmara la constitucionalidad del art. 872 y que el monto de la pena impuesta se
incrementara (la ley prev un mnimo para estos delitos de 4 aos y 6 meses de
prisin). La Cmara Nacional de Casacin Penal hizo lugar al recurso y elev las
condenas a 4 aos y 6 meses de prisin. La defensa de Manuela y Lidia Branchessi
interpusieron recurso extraordinario que, denegado, motivo la queja y la intervencin de
la CSJN.
Recordemos la letra de los Artculos 871 y 872 de la Ley 22.415 - "Cdigo Aduanero":
Artculo 871.- "Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito
de contrabando, comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a
su voluntad".
Artculo 872.- "La tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que
corresponden al delito consumado".

a) La voz de la mayora
A la hora de tomar el caso, la mayora de la Corte (cinco votos a uno) sostuvo que el
recurso extraordinario no estaba debidamente fundado y resolvi no hacer lugar a la
queja, dejando firme el fallo de la Sala I de la Casacin, que equipar la pena del delito
consumado al delito tentado, conforme lo prev el Cdigo Aduanero. En castellano
sencillo, la Corte sostena que el juego de los Arts.871 y 872 era constitucional.
1 CSJN, 23/03/2010 Francesa, Lidia Susana y otra s/ causa n 6979.

En su voto concurrente, la Dra. Highton acompaa el dictamen del Procurador General

y asimismo se remite al precedente "Senseve Aguilera", del Alto Tribunal en lo que
respecta a la pretendida inconstitucionalidad del Art.872 del Cdigo Aduanero. En lo
que aqu interesa, en su dictamen de Francesa, el Dr. Casal sostuvo que la nulidad
que se articulaba se haca de modo genrico, que la arbitrariedad de sentencia como
motivo de articulacin del recurso extraordinario no estaba fundamentada
adecuadamente (Art.15 Ley 48). Finalmente, a la hora de opinar respecto a la
pretensin de la recurrente de declarar la inconstitucionalidad de los Arts.871 y 872,
sostuvo Casal:
Cualquier cuestionamiento que se intente respecto de la sancin establecida
por una norma penal, inclusive en el mbito del principio de culpabilidad tal
como aspira la apelante, debe atender a que dentro de la "sana discrecin del
legislador", quien ostenta la potestad exclusiva, de acuerdo con el articulo 75,
inciso 12, de la Constitucin Nacional, para declarar la criminalidad de los
actos, desincriminar otros e imponer penas, as como tambin, y en
consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo
estime pertinente, ingresan, junto con las consideraciones orientadas a proteger
determinado bien jurdico, otras vinculadas a razones de poltica criminal y, en
algunos casos, elementos referidos a las circunstancias del hecho, los medios
empleados, el objeto de la accin y los estados o inclinaciones subjetivas del
autorEl reclamo no trasciende as de una mera discrepancia con el criterio de
los jueces sobre la graduacin de la pena dentro de los limites legales, la cual,
en esos trminos, constituye materia de derecho comn que, mientras no se
demuestre arbitrariedad, tampoco habilita la procedencia de esta vida
extraordinaria.
(La apelante) tampoco ha logrado demostrar una contradiccin suficiente con
las normas constitucionales que limitan las facultades que competen al
Congreso en el dictado de las leyes, que imponga la impugnacin de la
normativa cuestionada por transgresin a alguna de las garanta mencionada.
Asimismo, en el precedente Senseve Aguilera 2, la Corte dijo que no se acredita en
concreto el gravamen que ocasiona a los recurrentes lo decidido por el a quo, porque
aun cuando no fuera aplicable el art. 872 del Cdigo Aduanero, las penas impuestas en
la especie se encuentran dentro de la escala que resulta de la regla del art. 44 del
Cdigo Penal, y la pretensin de que dentro de esa escala la concretamente aplicada
fuera menor remitira temas ajenos al remedio federal.
Con el silencio de la mayora, la opinin de la Dra. Highton y su remisin al dictamen
del Dr. Casal y de lo dicho en Senseve, la Corte en Francesa opina que la
regulacin de la escala penal del contrabando en el Cdigo Aduanero es una cuestin
de derecho comn, que hace a la poltica criminal del Estado, y que as fue discutido,
decidido y plasmado por el legislador Nacional y que, salvo que se acredite una
2 Fallos, 310:495.

infraccin concreta a la Constitucin Nacional, ello deriva en una cuestin legislativa o

poltica no revisable por el Poder Judicial.
b) La postura de Zaffaroni
Quizs la parte ms enriquecedora de Francesa sea, dado su antagonismo con la
posicin evidentemente dominante, la exposicin disidente del Dr. Zaffaroni. Ya inicia
su exposicin el mencionado jurista recordndonos la mxima constitucional sobre la
culpabilidad por el hecho, que ser el norte de su voto:
La medida de la pena debe responder a la culpabilidad por el injusto, de modo que la
medida de aquella estar determinada por la magnitud de este.

Luego, hace un breve recorrido por la consagracin de la culpabilidad por el hecho y el

menor reproche penal que debe existir entre la consumacin de un delito y la intencin,
no finalizada, de cometerlo, desde Beccaria, pasando por Von Feuerbach, Tejedor
hasta llegar al gran Carlos Nino.
En una respuesta a la pretendida discrecionalidad legislativa, dice Zaffaroni:
Si bien resulta claro que el Estado goza de cierto mbito de discrecionalidad para forjar
sus polticas legislativas y, entre ellas, la criminal, no menos claro es que en un Estado
democrtico de derecho corresponde a la judicatura el control de constitucionalidad de
esa clase de polticas. De lo contrario, la "poltica criminal del Estado" se convertira en
un mero argumento de autoridad para sustraer la produccin legislativa a esa clase de
control, cayendo en modelos propios de un estado de derecho y no de uno orientado a
velar por la supremaca constitucional.

Para alejar las intenciones mayoritarias, seala el ex camarista penal que

El caso sometido a estudio del Tribunal difiere sustancialmente de aquel que diera
lugar al pronunciamiento emitido en "Senseve Aguilera Freddy - Peinado Hinojosa
Freddy" (Fallos: 310:495), toda vez que el examen de constitucionalidad ya ha dejado
de constituir una labor exclusivamente supeditada a la existencia de un planteo
efectuado por la parte en tal sentido; pero, adems, porque en el sub lite las penas
concretamente impuestas exceden marcadamente la escala que resultara de aplicar la
regla prevista en el articulo 44 del Cdigo Penal.

A la hora de explicar el real motivo de la equiparacin, dice Zaffaroni:

La entidad de la respuesta punitiva en el caso de la tentativa de contrabando no
respondera entonces al contenido de injusto de la accin delictiva sino a dificultades de
naturaleza policial o procesal que aparecen cuando la maniobra se ha consumado, lo
cual nada tiene que ver con la estructura del ilcito en sPor otra parte, la equiparacin
punitiva en cuestin encuentra tambin una explicacin distinta que se apoya en un
fundamento de orden practico, a saber: que los casos de mayor frecuencia comisiva
serian actos de tentativa y que si estos se consumaran resultaran de muy difcil

comprobacin o descubrimiento posterior lo que se producira como consecuencia de lo

apuntado en el prrafo precedente.

As, para el disidente lo que hace el Estado es, anoticiando su incapacidad real,
intentar abarcar todos las aristas posibles de afectacin por la figura del contrabando,
incluso si con ello trastoca algo tan fundamental como la culpabilidad por el hecho
como medida del injusto, una de las piedras basales del estado democrtico de
derecho.
Si ello es as , la entidad de la respuesta punitiva en el caso de la tentativa de
contrabando no respondera entonces al contenido de injusto de la accin delictiva sino
a dificultades de naturaleza policial o procesal que aparecen cuando la maniobra se ha
consumado, lo cual nada tiene que ver con la estructura del ilcito en s.

Y sigue:
Los argumentos dados a efectos de conferir fundamento al criterio que iguala la
respuesta punitiva en supuestos de delitos tentados y consumados, no resultan
respetuosos de los principios constitucionales de lesividad, culpabilidad y
proporcionalidad mnima de la pena con la magnitud de la lesin.
El desconocimiento de dicha realidad vulnera asimismo el principio de proporcionalidad
de las penas, al no adecuar la escala penal a las respectivas entidades de los injustos
considerados, lo cual tambin materializa una violacin al principio de culpabilidad.
Por lo tanto, la aplicacin a la tentativa de contrabando de la escala penal prevista para
el delito consumado configura una decisin legislativa que no resulta respetuosa de los
principios de culpabilidad y proporcionalidad dad de la pena, los cuales no solo derivan
del principio re- publicano de gobierno a que aluden los artculos 1 y 33 de la
Constitucin Nacional, sino que tambin se hallan reconocidos en sus artculos 18, 19,
y 75, inciso 22.

As, sostiene que debe anularse el fallo de la Casacin, con los alcances del voto.
Lamentablemente, se trat de una postura disidente y solitaria.
4. El parecer de la Sala IV
Quien expone el parecer de la Sala fue el presidente, Dr. Borinsky, ya que tanto el Dr.
Hornos como el Dr. Gemignani simplemente adhieren a sus palabras.
Comienza sealando que el criterio expuesto por la Sala I de la Cmara de Casacin
en Branchessi y que es el mismo recogido por la Corte Suprema en dicho caso,
como hemos mencionado y en el precedente Senseve Aguilera, tambin anotado es
compartido asimismo por las Salas III y IV del mismo Tribunal, siendo pacfica la
jurisprudencia respecto a que la equiparacin de la escala penal de las figuras del
contrabando tentado y el consumado no vulneran garanta constitucional alguna, pues

es una utilizacin constitucionalmente avalada de la discrecin legislativa, cuestiones

de poltica criminal ajenas a la revisin judicial.
Seala Borinsky que una excepcin a la pacfica doctrina judicial se dio en el caso
Ortuo Saavedra3, de la Sala II, donde se declar la inconstitucionalidad de la
normativa referida.
Sostiene que para apartarse de lo dicho por la Corte Suprema en los dos fallos
mencionados, deberan exponerse motivos concretos de gravedad manifiesta que lo
justifiquen, y que como la Defensa no lo ha hecho en el caso, el planteo debe
rechazarse.
Borinsky se remonta a los antecedentes legislativos y a la exposicin de motivos de los
mismos, donde los legisladores nacionales de entonces sealaban que la decisin de
la equiparacin en la escala penal, se basaba en la gravedad del problema del
contrabando y en la necesidad de ahondar en todas sus facetas. Sostiene el Juez:
El legislador, atendiendo a cuestiones de poltica criminal ajenas al control
jurisdiccional- y en el entendimiento de que, de ese modo y no de otro, se protegera
mejor el adecuado control del trfico internacional, control que enunciado en forma
genrica constituye el bien jurdico resguardado por la legislacin aduanera, decidi no
conceder una escala punitiva menor para los casos de tentativa en el delito de
contrabando, con respecto al delito consumado, como si lo hizo en lo atinente a otros
supuestos de hecho delictivos, tal como por ejemplo, los contemplados en el Cdigo
Penal. Los fundamentos del legislador encuentran sustento, como puede apreciarse, a
la problemtica especifica del Derecho Penal Aduanero, el cual en palabras de
Basalda ...posee un cierto grado de autonoma cientfica que justifica la consideracin
especial de esta parcela del orden jurdico.

La inconstitucionalidad del art. 872 del Cdigo Aduanero no puede interpretarse

aislada y literalmente, sino en forma armnica con el resto del cuerpo legal que dicha
norma integra. De esta forma, se torna forzoso concluir que el articulo 872 del Cdigo
Aduanero, al regular especficamente la punibilidad del delito de contrabando en grado
de tentativa, desplaza -por haber sido dictada para la materia-, a las normas generales
del Cdigo Penal, no correspondiendo la aplicacin de los artculos 42 y 44 del cdigo
sustantivo en el hecho sometido a estudio. Se advierte, tambin, que en caso de
prosperar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 872 del C.A.
pretendida por el recurrente, se estara haciendo prevalecer una norma de orden
publico general (Cdigo Penal) sobre otra norma de orden publico especial (Cdigo
Aduanero), dictadas ambas por el Congreso en uso de sus atribuciones.

Luego, Borinsky tambin le dedica unas lneas a la postura discordante del Dr.
Zaffaroni:
El argumento del Ministro Zaffaroni no se comparte, toda vez que la equiparacin
efectuada por el legislador en el art. 872 del C.A. no surge de una concepcin que
3 CNCP, Sala II, Ortuo Saavedra s/ Casacin, rta. 18/05/2012.

asimila el delito tentado al consumado (), sino al reconocimiento de que en atencin

a las particulares caractersticas de la actividad aduanera- razones de poltica criminal
aconsejan equiparar la respuesta punitiva a aplicar en ambos casos.

Por las dudas, el votante seala que es obvio que existe una diferencia, en trminos del
grado de afectacin del bien jurdico, entre delitos consumados que producen
resultados (daos) y delitos tentados que producen riesgos, como as tampoco de la
circunstancia de que dicha diferencia debe reflejarse en la pena finalmente impuesta a
los imputados. Pero, aun as, dice:
Entiendo, sin embargo, que ello no torna forzosa la conclusin de que el legislador no
puede establecer, en leyes especiales que regulan problemticas de igual carcter
-como el Cdigo Aduanero- una escala penal nica para el delito tentado y el
consumado, sin vulnerar las garantas consagradas en la Constitucin Nacional.

Y tomando la posta de los dictados de la Cmara casi en pleno, sostiene que:

Cabe concluir que la modalidad adoptada a la hora de establecer la respuesta punitiva
aplicable a la tentativa de contrabando se encuentra dentro del mbito de la sana
discrecin del legislador.

La equiparacin de penas entre el contrabando y su tentativa que establece el art. 872

del Cdigo Aduanero no vulnera ninguna garanta constitucional que consagra nuestra
Carta Magna. Ello as , desde que la asimilacin punitiva prevista por el ordenamiento
aduanero sustentada en la particular naturaleza del delito de contrabando, en orden a
su comprobacin- reconoce como fundamento una razn objetiva de tratamiento
diferenciado, que no parece arbitraria, sino fruto del uso de la discrecin legislativa. Y
por lo tanto son cuestiones de poltica criminal que no resultan materia de
pronunciamiento jurisdiccional, sino de debate legislativo.

Por si alguna duda quedaba respecto de la indefensin de las blgaras, Borinsky es

terminante:
En lo que respecta al agravio defensista referido a la presunta violacin al derecho de
defensa en juicio de I. y K. derivado de la ausencia de un intrprete idneo del idioma
blgaro que las asistiese al momento de su arresto, durante la requisa y en ocasin de
prestar declaracin indagatoriadel estudio de las actuaciones no surge la existencia
de un perjuicio concreto para el derecho de defensa de las encausadas, a partir de la
ausencia de un intrprete del idioma blgaro en ocasin de producirse la detencin y
requisa de I. y K. (intervino una persona que hablaba ruso, al igual que una de las
imputadas), y de la presunta ausencia de idoneidad del intrprete designado para
asistirlas durante la instruccin4.

4 Es llamativo que el propio fiscal del juicio, el eminente jurista Maximiliano Hairabedin, reconoci que las
blgaras estaban prcticamente incomunicadas en la crcel cordobesa de Bouwer, ya que no hablaban nada de
castellano y hasta entonces no haban tenido un solo contacto con un intrprete. Llevaban ms de tres aos all. Cfr.
La Babel de la droga, Diario La Voz del Interior, Crdoba, Edicin del Domingo 10 de julio de 2011.

Luego de continuar derribando los restantes agravios de la Defensa, Borinsky propone

rechazar el recurso de casacin, dejando vigente la sentencia condenatoria del Tribunal
Federal, lo cual es receptado por sus colegas de sala en forma unnime.

5. Palabras finales
De la lectura de este fallo y de sus antecedentes nos queda un sabor amargo. En
primer lugar, porque ms all que las dos chicas que fueron condenadas hayan debido
saber que intentar burlar un control aduanero para pasar cocana poda acarrearles la
prisin, observamos una utilizacin cada vez ms asidua de nuestro territorio y
nuestros caminos como rutas de trfico de estupefacientes, con diferentes salidas,
entradas y nacionalidades, evidenciando que ya no podemos echarles la culpa a uno o
dos pases cercanos, sino que quizs es hora de empezar a plantearse el fenmeno
desde otra ptica ms realista y abarcativa.
En segundo lugar, no nos parece quizs correcto que, merced a un principio de
especificidad y reconociendo la incapacidad como pas de frenar un delito complejo
como lo es el contrabando, tengan que sacrificarse principios casi tan sagrados como
el republicano mismo, puniendo con la misma pena a quien intenta pasar un control
aduanero con mercadera no declarada, que quien efectivamente lo burla. Claro est,
que si el delito se consuma, y por la ubicacin geogrfica de los controles aduaneros,
probablemente, si se consuma ese delito, termine en su impunidad; aun as, hay un
norte que no debe perderse de vista. El Derecho Penal aduanero, por ms especial que
sea, sigue siendo Derecho Penal, y por ende sigue estando sujeto al Cdigo Penal, que
no es otra cosa que la Constitucin reglamentada. Si lo rigen otros principios distintos,
entonces ser otra cosa, pero no Derecho Penal.