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Negligencia mdica
Luis Felipe Ginocchio Reyes luisfelipeginocchioreyes@yahoo.es
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Introduccin
Antecedentes histricos
Responsabilidad y mala praxis mdica
Formas de aparicin de la culpa
Origen de la obligacin legal
Humanismo mdico
Causas de la deshumanizacin de la medicina
Indicadores de deshumanizacin
Principios ticos de la medicina
Perfil del mdico humanista
Planeamiento estratgico
Juramento hipocrtico
Responsabilidad del mdico
Evolucin histrica de la responsabilidad mdica
Tipos de responsabilidad mdica
Responsabilidad profesional del mdico
Jurisdiccin de los juicios en los casos de responsabilidad profesional del mdico
Las reglas de conducta en la actividad mdica
La imputacin objetiva en la responsabilidad mdica
De la relacin de casualidad
Criterios aplicables en la actividad mdica
Creacin o no de un riesgo jurdicamente relevante
El principio de confianza y la actividad mdica
La moderna teora de la imputacin objetiva y la actividad curativa
Criterios para formular la imputacin objetiva del resultado
La responsabilidad mdica
Clases de penas
Responsabilidad civil del mdico
Conversin del acto mdico lcito en ilcito
Responsabilidad extracontractual
Declaracin de la Asociacin Mdica Mundial sobre la negligencia mdica
Bibliografa
INTRODUCCIN
El hombre debido a su imperfeccin es susceptible en errar. Ejemplo los profesionales de la
construccin al edificar bienes inmuebles sin los conocimientos as como careciendo de experiencia
adecuada, estos muy certeramente ocasionaran perdidas humanas y materiales lamentables sancionadas
por ley, esto ocurre en toda actividad humana en el caso que nos ocupa el mdico por un actuar o dejar de
actuar, ya sea en las formas de negligencia, imprudencia y/o impericia puede ocasionar graves
consecuencias en la vida, cuerpo o la salud de las personas.
Hechos lamentables sancionados por la sociedad han venido siendo tratados a lo
largo de nuestra historia con la finalidad de darle solucin a los mismos, ante ello diferentes posiciones
encontradas pretendieron darle solucin primero desde una posicin causalista, luego finalista, despus
desde el funcionalismo, para luego desde una teora moderna pretender dar solucin a los problemas
sociales que como consecuencia de ellos lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos fundamentales.
El presente trabajo pretende desarrollar tpicos relacionados a la mala praxis mdica en sus formas de
negligencia, imprudencia e impericia que a continuacin les pongo a consideracin, adems con criterios
actuales de imputacin objetiva que pretenden dar solucin a estos problemas.
ANTECEDENTES HISTRICOS
Desde los tiempos primitivos el origen de las enfermedades no era atribuido a causas fsicas y
orgnicas. Los males an del cuerpo eran producidos por el castigo de los Dioses razn por la cual quienes
desempeaban el papel de mdico eran los sacerdotes, hacan de mediadores entre el divino y lo terrenal,
intercediendo por la salud de sus semejantes. Si el sacerdote no lograba restablecer los quebrantos de su
paciente, NO SE LE PODA IMPUTAR NINGUNA RESPONSABILIDAD.
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De igual modo, las remuneraciones laborales atentan contra la dignidad del profesional de la salud,
afectando su autoestima, motivacin, expectativas de superacin personal, el acceso a la capacitacin
continua y a la alta competitividad. La creacin desmedida de facultades de medicina, es otro factor
estructural de la deshumanizacin mdica. En la actualidad existen en el Per 26 Facultades de Medicina
que han sobresaturado la oferta de profesionales mdicos en el denominado mercado de la salud.
De otro lado, la insensibilidad humana prevalece en todos los niveles de atencin de los servicios
de salud: asistencial, administrativo y de apoyo.
Todos estos sucesos han inducido a las sociedades mdicas como la American Board of Interna
Medicine a dar la voz de alarma y a enfatizar la necesidad de potenciar vigorosamente la formacin
humanista durante la carrera de medicina.
A continuacin se analizan algunos aspectos de este fenmeno social decadente que deshumaniza
al mdico. Asimismo, se propone un plan estratgico con el propsito de impulsar la reversin de este
proceso de deshumanizacin antica en la grey mdica.
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Actitud soberbia
Menosprecia la esencia espiritual del ser humano
Insensible al dolor humano.
Relacin mdico-paciente despersonalizada
Trato desptico
Perfiles de mdico deshumanizado - Mdico mercantilista
Mdico soberbio
Mdico abortero
Mdico matasanos
Medicucho
Secuelas de la deshumanizacin en la medicina - Negligencia mdica
Malpraxis
Iatrognia
Pseudotratamientos
Impericia mdica
Intrusismo
Indolencia
Maltrato
Sndrome de la conveniencia mdica
Imagen social negativa
Principios rectores del humanismo mdico
Principio del Amor: "Ama a tu prjimo como a ti mismo".
Principio de Unidad: "Las cosas estn bien cuando marchan en conjunto, no aisladamente".
Principio de Accin Final: "El fin no justifica los medios".
Principio del Entendimiento: "Hars desaparecer tus conflictos cuando los entiendas en su ltima raz,
no cuando quieras resolverlos".
Principio de Libertad: "Libertad es la capacidad de optar sin coaccin, en funcin de la verdad".
Principio de Solidaridad: "Es el compromiso afectivo y efectivo con el necesitado".
Principio de Sensibilidad: "Sentir como propio el dolor ajeno"
PRINCIPIOS TICOS DE LA MEDICINA
Autonoma: Todo ser humano es nico e inviolable. Depende de s mismo.
Beneficencia: Todo ser humano merece el bien.
No maleficencia: Primum non nocere". Primero, no hacer dao. - Justicia: Todo ser humano tiene
iguales derechos.
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d.- Compasin
Ser sensible al sufrimiento que padece otra persona. Compartir el dolor humano.
e.- Solidaridad
El mdico es un paradigma de solidaridad humana en la sociedad. Cuando se entrega
generosamente a su profesin, obtiene el respeto, reconocimiento y gratitud de la comunidad a la cual se
debe.
f.- Integridad
El mdico ntegro asume cabalmente las siguientes funciones:
Investigacin cientfica
Asistencia
Colegare
Paradigma social
Liderazgo
Docencia
Gremialismo
Erudicin
Proyeccin comunitaria
g.- Seoro
Dignidad de seor. Dominio de las pasiones.
EMINENCIA MDICA
El comn de las gentes identifica como eminencia mdica a aquel galeno que en cumplimiento cabal
del juramento hipocrtico presenta el siguiente perfil:
a.- Cientfico
b.- Biomdico
c.- Humanista
d.- Erudito
e.- Maestro
f.- Paradigma tico:
"Slo un hombre humano puede ser un buen mdico. La medicina si es ejercida con amor, como cosa
sagrada, solo debe de ensearse a personas sagradas, esto es, dignas de respeto y veneracin".
Hipcrates. 400 a.C.
ESPIRITUALIDAD ARMNICA
Principios y valores humanos esenciales que se cultivan primariamente en el seno familiar con el buen
ejemplo y la perseverancia. La espiritualidad humana armnica comprende:
Fe,
Esperanza,
Paciencia,
Libertad,
Altruismo,
Sensibilidad,
Honestidad,
Dignidad,
Templanza,
Voluntad,
Empata,
Honor,
Bondad,
Nobleza,
Veracidad,
Equidad,
Estoicismo,
Reflexin,
Felicidad,
Posteridad,
Amor,
Fortaleza,
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Justicia,
Responsabilidad,
Transparencia,
Sencillez,
Lealtad,
Humildad,
Gratitud,
Bienestar,
Buena fe,
Sobriedad,
Respeto,
Decencia,
tica,
Solidaridad,
Meditacin,
Mstica,
Trascendencia,
PLANEAMIENTO ESTRATGICO
a.- Definicin de Humanismo Mdico
Es el que hacer mdico desarrollado con sumo respeto, amor y abnegacin en bien del ser humano
necesitado de ayuda en el campo de la salud integral. Es un comportamiento de servicio continuo, pletrico
de valores humanos y ticos, que se brinda con un compromiso personal, profesional e institucional idneo;
generando confianza y gratitud en el paciente, su familia y la comunidad. De ste modo el mdico logra un
slido prestigio y liderazgo social.
b.- Objetivo General
Humanizar el quehacer mdico enseando la biotica en PRE-grado, postgrado, educacin
continua y en el ejercicio profesional cotidiano, con el propsito de ejercerla medicina con compromiso
social, sapiencia, arte y valores ticos y morales.
c.- Objetivos Especficos
c.1 Cultivar la sensibilidad humana del mdico,
c.2 Estimular en el mdico la vocacin de servicio a la comunidad,
c.3 Desarrollar en el mdico una slida actitud solidaria,
c.4 Integrar el saber cientfico y la sensibilidad humana durante la
formacin mdica,
c.5 Practicar el acto mdico con calidez y sapiencia,
c.6 Desarrollar en el mdico el ms elevado respeto por s mismo y por
sus semejantes,
c.7 Ejercer la medicina con genuino amor al prjimo,
c.8 Sensibilizar a los docentes y mdicos con respecto a los valores ticos
y morales,
c.9 Hacer del mdico un paradigma de trato humano y conducta
tica., c.10 Respetar en
forma irrestricta los derechos humanos de los pacientes
y sus familiares.
d.- Estrategias
Motivar al discente y docente mdico a involucrarse con la literatura educativa y las artes de la
cultura humana: msica, pintura, escultura, pera, cine, etc.,
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Cumplir con las reglas bsicas de etiqueta social: cortesa, cordialidad, decencia, decoro, alio
personal, pulcritud, puntualidad, buenos modales, elegancia y seoro durante el acto mdico y en
la conducta social cotidiana del profesional mdico.
Realizar talleres de relaciones humanas saludables con la totalidad del Cuerpo Mdico.
Divulgar la cultura humanista mediante afiches, trpticos, folletos, cartillas, videos, Internet, pgina
Web y otros medios audiovisuales.
Aplicar encuestas peridicas a pacientes y familiares sobre la calidad del trato humano en
la atencin de salud.
Aplicar encuestas peridicas al personal mdico sobre la calidad del colegaje mdico y el
trato humano entre los profesionales de la medicina.
JURAMENTO HIPOCRTICO
Juro por Apolo, mdico, por Esculapio, Higias y Panacea, y por todos los dioses y diosas, a quienes
pongo por testigos de la observancia del siguiente juramento, que me obligo a cumplir lo que ofrezco, con
todas mis fuerzas y voluntad. Tributar a mi maestro de medicina el mismo respeto que a los autores de
mis das, partiendo con ellos mi fortuna, y socorrindoles si lo necesitasen tratar a sus hijos como a mis
hermanos, y, si quisieren aprenderla ciencia, se la ensear desinteresadamente y sin ningn gnero de
recompensa. Instruir con preceptos, lecciones orales y dems modos de enseanza a mis hijos, a los de
mi maestro, y a los discpulos que se me unan bajo el convenio y juramento que determina la ley mdica, y
a nadie ms.
Establecer el rgimen de los enfermos de la manera que les sea ms provechoso, segn mis
facultades y mi entender, evitando todo mal y toda injusticia. No acceder a pretensiones que se dirijan a la
administracin de venenos, ni inducir a nadie sugestiones de tal especie; me abstendr igualmente de
aplicar a las mujeres pesarios abortivos. Pasar mi vida y ejercer mi profesin con inocencia y pureza. No
ejecutar la talla, dejando tal operacin a los que se dedican a practicarla.
En cualquier casa que entre no llevar otro objeto que el bien de los enfermos, librndome de
cometer voluntariamente faltas injuriosas o acciones corruptoras, y evitando, sobre todo, la seduccin de
las mujeres y jvenes, libres o esclavos. Guardar secreto de lo que oiga o vea en la sociedad y no sea
preciso que se divulgue, sea o no del dominio de mi profesin, considerando el ser discreto como un deber
en semejantes casos. Si observo con fidelidad mi juramento, same concedido gozar felizmente mi vida y
mi profesin, honrado siempre entre los hombres; si lo quebranto y soy perjurio, caiga sobre mi la suerte
contraria, 400 a.C.
RESPONSABILIDAD DEL MDICO
Es la obligacin de dar cuenta ante la sociedad por las consecuencias de un hecho acto.
La responsabilidad, en general, no viene a ser otra cosa que la asuncin de las consecuencias de
un dao, normalmente traducidas en una estimacin econmica.
Se dice que las responsabilidad es subjetiva porque su fundamento es la culpa, que es un
elemento psicolgico y por lo tanto de naturaleza subjetiva, pues consiste en la intencin de daar o en el
obrar con negligencia o descuido, para la teora subjetiva de la responsabilidad la culpa es especial, y sin
ella no hay responsabilidad.
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a.- De ah que se pueda decir que en toda apreciacin de responsabilidad existen al menos tres elementos
comunes:
a.1.- La accin u omisin.
a.2.- El dao y;
a.3.- La relacin de causalidad entre ambos.
Y que lo que se discuta sea el elemento de la culpa o negligencia que ha de concurrir, segn los
sistemas llamados de responsabilidad subjetiva en la accin u omisin del causante, como reproche del
ordenamiento jurdico a su comportamiento, y que puede estar ausente, segn los denominados sistemas
de responsabilidad objetiva, para imputar una responsabilidad.
Cual sea el tenor de la obligacin viene a su vez determinado por el contenido de la relacin existente
entre el mdico y el paciente, a la que vamos a referirnos ahora, ya que la vulneracin por parte del mdico
de los derechos del paciente, que constituyen sus obligaciones, es causa de responsabilidad.
b.- Negligencia
Se trata, pues, de la omisin de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en as
relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y
misiones.
Si no atenemos a su acepcin unitaria, la negligencia significa descuido en las tareas u
ocupaciones, omisin o falta de preocupacin o de aplicacin en lo que se hace o debe hacerse.
Dado a su captabilidad para diversas manifestaciones jurdicas, el vocablo es captado por varias
ramas de derecho positivo, algunas veces lo recibe en su acepcin genrica; otras, atribuyndole una
significacin ms particular y a veces enteramente precisa. Los distingos se producen en consideracin a
los efectos perjudiciales para quienes incurren en ella.
Esos efectos se resuelven en consideraciones jurdicas de diverso orden. As; en la esfera de
derecho sustantivo, significan extincin de derechos o un determinado grado de responsabilidad; en el
mbito de derecho procesal se resuelven en decaimiento o prdida de las facultades concedida por la ley
ritual, que impide la prosecucin de una actividad determinada en el mbito del proceso.
EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD MDICA
El concepto de responsabilidad, mdica aparece ya en los aos 2392 A de JC, cuando el cdigo del
rey Hamurabi dedicaba al menos nueve artculos de los 282 de que constaba, a las faltas y castigos para los
mdicos, y as entre otros preceptos estableca: "Si un mdico abre a alguien una gran herida con el cuchillo
de bronce y mata, o si alguien una gran herida con el cuchillo de bronce y lo mata, o si vaca a alguien una
cavidad con el cuchillo de bronce y le deja sin ojo, se le debern cortar las manos", tambin en este cdigo
se encuentra el concepto ms primitivo de contrato o pacto entre mdico y enfermo, donde a cambio de la
prestacin del servicio de uno, el otro quedaba obligado a pagar en monedas o especies.
Alejandro Magno estableci la pena de crucifixin para el mdico que abandonase libre y
voluntariamente a un enfermo. El fuero Juzgo entregaba al mdico a los familiares del enfermo dolosamente
abandonado.
En todos los tiempos y en las distintas civilizaciones hubo mdicos que, aunque con distintas
metodologas o creencias, debieron responder de su bien hacer, ya fuese ante el pueblo, el Juez o el Jefe
del Tribu y lo que vario a lo largo de los tiempos fueron los conceptos de culpa y pena. Ya el derecho
romano estableca la culpabilidad del medico aun cuando habiendo procedido bien, los resultados fuesen
negativos debido a cierto abandono, lo que podra considerarse negligencia. En el fuero Juzgo condena
poda quedar en manos de los familiares del enfermo perjudicado, a quienes se les entregaba en ocasiones
al mdico para que hiciesen justicia, por su parte el cdigo del Rey Hamurabi diferenciaba ya lo que hoy
denominamos responsabilidad civil y penal, de manera que los fallos no dolosos ni graves estaban
castigados con sanciones econmicas o indemnizaciones a los perjudicados por los mdicos, mientras que
ante fallos con resultados graves, el mdico poda perder una o amas manos si era cirujano, con la nica
finalidad de evitar que siguiese operando.
Hoy en da, son sin duda los Estados Unidos de Amrica los que encabezan el nmero de
denuncias por imprudencias mdicas, sin embargo all la responsabilidad penal es excepcional, frente a la
civil que es la habitual, adems las compaas de seguro llegan frecuentemente a acuerdos entre las parte
que evitan muchos juicios.
a.- Evolucin de los estudios sobre responsabilidad profesional.
Los estudios sobre responsabilidad civil profesional y sobre responsabilidad en el ejercicio de las
profesiones mdicas en particular quedan rpidamente superados. Es relativamente reciente la toma de
conciencia sobre de la responsabilidad civil profesional y por consiguiente la irrupcin del derecho
indemnizatorio en este campo, pero a continuacin hay que advertir que el fenmeno ha sido imparable y
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que las reclamaciones de indemnizacin de daos y perjuicios por daos a la salud han crecido en
proporciones ya alarmantes para los profesionales.
Se ha dicho tambin que el fenmeno de la responsabilidad es, al tiempo, en fenmeno de la exigencia
social de la responsabilidad y el dato ha conducido a la idea de una cierta socializacin, pero tambin
objetivacin del riesgo.
La tcnica de la responsabilidad objetiva puede sin duda satisfacer la exigencia social de obtener
garanta de resarcimiento de los daos que se originen en el curso de un tratamiento sanitario; pero, con
toda evidencia, la mayor garanta de las reclamaciones de los perjudicados, lleva paralelamente a una
correlativa debilitacin en la posicin del demandado, ya que en el proceso de responsabilidad civil sera l
el obligado a demostrar su actuacin correcta.
La siguiente constatacin que es necesario tener en cuenta consiste en que, aunque la reclamacin por
responsabilidad civil sanitaria afecta tanto a la reputacin del profesional, como a su matrimonia, bienes
stos al menos igualmente valiosos, la prevencin de las consecuencias de un eventual indemnizacin tiene
a menudo slo en cuenta los aspectos econmicos y descuida la garanta del perjuicio.
En efecto, el sistema ms comn de desplazamiento de responsabilidad consiste en acudir alguna de
las diversas plizas de seguro que se ofrecen.
TIPOS DE RESPONSABILIDAD MDICA
1.- Responsabilidad penal del mdico.- se genera esta responsabilidad personal del profesional
mdico que ocasiona el dao cuando su accin u omisin lesiva est tipificada ene. Cdigo penal como
constitutiva de un delito o de una falta.
La comisin por parte de los profesionales mdico de delitos o faltas genera una personal
responsabilidad penal del profesional y si de sta se derivan daos tambin la responsabilidad civil por tanto
su obligacin indemnizatoria.
Es decir que la ejecucin de un hecho descrito por el Cdigo Penal como delito o falta obliga a quien
lo realiza a la reparacin de los daos y perjuicios causados en la comisin de ese delito o falta.
La responsabilidad penal es una responsabilidad personal y ello implica que la sancin (condena)
penal prevista solamente puede ser cumplida por la persona que de forma directa es autor del delito o la
falta.
Por tanto el mdico responder de la sancin penal y su entidad aseguradora si tuviera concertada
una pliza de responsabilidad civil) afrontar el pago de la indemnizacin por las lesiones ocasionadas.
1.1.- Lesin desde un punto de vista clnico
Segn el diccionario de la real academia espaola, se define como: Modificacin de la estructura
de un tejido, bajo la influencia de una causa mrbida. En derecho penal se entiende como: Delito o Falta
derivados del dao corporal inferido dolosamente a una persona sin animo de matar. En medicina
entendemos por lesin: El dao o alteracin morbosa, orgnica o funcional de los tejidos . Es evidente, ya
desde su definicin, la gran diferencia en el significado de una palabra, segn quin la intrprete. Desde el
punto de vista clnico, la lesin, no es ms que la situacin que motiva el trabajo mdico. Tanto en la
actividad asistencial, como cuando en el ejercicio de funciones como mdicos peritos, es necesario que
existan algn tipo de lesin que justifique la actividad, ya que sin lesin o sin enfermedad, no hay
actividad mdica como tal, obviamente queda apartada la actividad preventiva. Es necesario que una
persona indique, que padece algn sntoma, que observemos algn signo de un proceso mrbido, para
poder establecer el diagnostico de la existencia de una lesin orgnica e iniciar el proceso de tratamiento
tendente a intentar sanar, curar o mejorar.
2.- Responsabilidad civil
Todas las actuaciones mdico sanitarias que sin implicar una responsabilidad penal, por no
constituir delito o falta, generen daos, estn sometidas a responsabilidad civil, es decir a la obligacin de
quien genera el dao de indemnizar los mismos.
Esta es una responsabilidad genrica para toda accin u omisin que genere un dao interviniendo
culpa o negligencia y de la misma responder el autor del dao as como otros vinculados a l por distintas
relaciones.
La va civil se utiliza en lo referente a actuaciones mdica sanitarias que se lleven a cabo al amparo de
centro privado o de tratamientos de profesionales mdicos en el ejercicio de su profesin de forma
totalmente privada y la margen absoluto de la sanidad pblica ya que cuando los profesionales mdicos
llevan a cabo actuaciones mdico sanitarias al amparo de la sanidad pblica, al margen de polmicas
doctrinales, cabe exigir la responsabilidad de la administracin en va administrativa.
2.1.- El acto mdico como contrato
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El contrato es un acto jurdico que genera obligaciones, segn kant, el contrato es una limitacin
que la persona impone voluntariamente a su libertad, en efecto, el sujeto que contrata se obliga; promete
dar, hace, no hacer algo que, si no fuera por este convenio, no tendra como carga.
Se ha discutido ampliamente que tipo de contrato es el que se establece entre el paciente y su
mdico, varias teoras han sido estudiadas y desechadas parcialmente, ellas incluyen la del mandato, la de
locacin de servicios, la de locacin de obra, la de locacin de servicios, la de locacin de obra, la de
contrato innominado y otras muchas, para terminar aceptando que el acto mdico es una forma especial de
contrato denominado, precisamente, "De Asistencia Mdica".
2.2.- Responsabilidad contractual y extracontractual
La responsabilidad civil puede ser contractual, cuando procede del incumplimiento de un
contrato vlido, y extracontractual, cuando tiene lugar por declaracin legal, sin acto ilcito ni negligencia del
responsable, o cuando medie dolo o culpa.
Precisamente en materia de responsabilidad civil del mdico una de las cuestiones ms
discutidas ha sido la naturaleza contractual o extracontractual de la relacin mdico paciente, la doctrina de
la relacin jurdica mdico paciente se ha construido tradicionalmente sobre la base del contrato,
inicialmente calificado como de arrendamiento de servicios, aunque modernamente se refiera entender que
se trata de una figura contractual especial.
Sin embargo, la relacin puede nacer sobre bases ajenas al contrato, bastando que el paciente
tenga un ttulo jurdico, cualquiera que este sea, para ser acreedor de la prestacin de asistencia sanitaria.
El progreso de las ciencias de salud y su rpido desenvolvimiento, con la aparicin de nueva
tcnicas cada vez ms complejas y sofisticadas muestran la insuficiencia del tradicional modelo contractual
de las relaciones profesional paciente y estn determinando la aparicin de un nuevo modelo de ejercicio
de las profesiones sanitarias, ya comn en las especialidades mdicas, de manera que la prestacin de
servicios por parte de un profesional a un paciente no se asienta en la figura tpica de un contrato, sino que
su tipologa es mltiple.
El paciente no adquiere su derecho al tratamiento de la conclusin de un contrato con el
profesional, sino de otro ttulo distinto como la afiliacin a la seguridad social, o el seguro libre de
enfermedad, que determina que sea una Organizacin Pblica o Privada que le asegura o con la que
concierta la atencin a su salud, y a cuyo servicio se encuentra el profesional, la jurdicamente obligada a
prestar al paciente la asistencia sanitaria que precise.
El sentido general de la evolucin se ha centrado, en lo externo, en el paso de la relacin
bilateral entre el prestador del servicio y el que lo recibe, a otras multilaterales, en las que intervienen
adems un centro establecimiento sanitario, un intermediario sociedad mdica o una Administracin Pblica.
Por tanto, el fundamento de la intervencin del profesional mdico no se encuentra ya en un
contrato que el mismo ha concluido con el paciente, sino en la acomodacin de su actividad a las normas
rectoras del ejercicio de la profesin, obligaciones que se exigen con rigor especial en virtud de la
dedicacin profesional, y que se refuerzan an ms cuando la intervencin facultativa carece de finalidad
curativa y se dirige primordialmente al mejoramiento del aspecto fsico, esttico o funcional.
2.3.- Obligacin de medio y de resultado.
En el contenido de esta prestacin, ya sea contractual o extracontracual, es universalmente
admitido que la obligacin que incumbe al profesional sanitario es una obligacin de medios y no de
resultado; obligacin del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperacin del enfermo,
sino que est obligado solamente a proporcionar al paciente todos los cuidados que ste requiera, segn el
estado de la ciencia y la denominada Lex Artis Ad Hoc.
La constitucionalizacin del derecho a la proteccin de la salud debera imponer por otra parte
deberes singulares, correlativo a los derechos de los paciente, cuya inobservancia puede ser constitutiva de
la contravencin del contenido esencial de la prestacin de servicios mdicos.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MDICO
Siendo la responsabilidad profesional, "la obligacin de reparar un dao ocasionado en el
ejercicio de una actividad profesional", en el caso de haber sido producido por actos profesionales de un
mdico, se tratara de Responsabilidad Mdica.
La responsabilidad del mdico en el ejercicio de su profesin, ha sido prevista por las leyes
civiles y penales en todos los tiempos y en todos los pases.
En nuestros medio o, en la actualidad, debido a las influencias de informacin de lo que ocurre en otros
pases, uno de ellos, los Estados Unidos, en que se aplica con gran severidad las sanciones, sobre todo
econmicas, a quien incurra en delito culposo de la naturaleza que estamos tratando; se juzga por la masa
popular al profesional mdico y se pide para l las sanciones mas severas, an antes de haber sido
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Ella es ejecutoriada, ya bajo la forma de simple reparacin, como resarcimiento por el perjuicio
ocasionando; y en formas ms o menos privada (responsabilidad civil; o, ya como acto sancionador y
punitivo, como castigo por estas mismas faltas (responsabilidad penal).
La provocacin de una muerte, o la determinacin de una lesin o de un proceso morboso,
debidos a actos profesionales, justificativos de responsabilidad, son la consecuencia directa de:
6.1.- Una impericia manifiesta, dimanada o de una ignorancia supina de la materia en que
se acta, o de una falta de manuabilidad en el acto que se ejecuta, ambos hechos sustancializados por una
falta de experiencia, que slo el estudio, el tiempo y la prctica constante del arte mdico pueden darnos:
6.2.- Una negligencia inexcusable, en un acto de por s delicado y grave, que lo lleva
hasta olvidar los claros preceptos cientficos o a superficializar los peligros que puedan presentarse; y
6.3.- Una imprudencia temeraria, que lo induzca hasta a ejecutar actos profesionales, para
los que no est preparado, o cuyas consecuencias no sabe, no quiere o no puede apreciar.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS EN EL DELITO PROFESIONAL (De Nerio Rojas, Lesiones, Estudio
mdico Legal, Bs. Aires).- Para que pueda existir responsabilidad mdica se requiere:
1. Agente: mdico, farmacutico, partera, etc.
2. Acto: exclusivamente profesional y sin intencin dolosa;
3. Dao cometido: muerte, lesin o enfermedad;
4. Impericia, negligencia o imprudencia; y
5. Relacin causal probada entre el acto y el dao.
La que admite la irresponsabilidad por todo error que ocasione perjuicio material o moral al enfermo;
La irresponsabilidad absoluta
La que slo se admite en los casos en que es posible demostrar evidentemente ignorancia crasa, error
grosero, negligencia o jurisprudencia culpable.
Esta llamada Responsabilidad Mdica, se pretende an discutir con argumentos ya anacrnicos y
desechados por inconsistentes; como son aquellos que sostienen que el delito cometido por un mdico en
ejercicio de su profesin debe quedar impune aduciendo que en el aspecto mdico los progresos de la
ciencia se hacen base a experiencias en las que se fundamentan los adelantos en la teraputica mdica o
quirrgica, que suponen una labor de tanteo constante y de investigacin audaz.
Otro argumento de los partidarios de la irresponsabilidad es la de que una de las caractersticas del
buen mdico y del ptimo cirujano, es precisamente el valor y la audacia en los momentos que exigen
decisiones difciles en los casos extremos y premiosos, y que el temor de una demanda por
responsabilidad, cohibira al facultativo, limitando su accin y hacindole perder el inestimable empleo de un
mdicamente heroico, o de una tcnica quirrgica de urgencia.
El Peritaje Mdico Legal sobre Responsabilidad Profesional del Mdico.- Pocas actuaciones mdico
legales sern tan injustas para el perito medico forense, como aquella que tiene por objeto determinar una
responsabilidad profesional. La tarea.- ingrata desde luego pues va a herir a un colega, lleva en s adems,
mltiples dificultades dimanadas de esa misma lucha de intereses, por lo general grandemente exagerados,
que restan elementos de apreciacin al peritaje.
La compulsacin de los hechos, para llegar a la verdad cientfica, finalidad del proceso, deber
llevarse con suma cautela. Los datos a comprobarse se tomarn siempre en su justo medio, dejando de
lado las obligadas exageraciones e quienes intencionalmente tratan de desvirtuarlas. Se oir al colega
primeramente, y despus a las partes querellantes; se rehar lo ms completamente la historia clnica del
caso y se recogern elementos en las clnicas, hospitales o laboratorios por los que haya pasado el
paciente. Si este vive, se le examinar prolijamente; se harn todas las pruebas, exmenes e
investigaciones que fuesen necesarias y conducentes a establecer la verdad clara de los hechos.
Ya en posesin de todos los elementos, es necesario establecer el proceso mdico-legal, como lo
hemos consignado en el acpite de Elementos constitutivos de la Responsabilidad Profesional.
Si los elementos que logramos conseguir, son tan completos que nos permiten conclusiones claras y
terminantes, no titubearemos en establecerlas; pero, si con los datos obtenidos no es posible llegar a una
certera finalidad, terminaremos nuestro informe dejando establecida la esterilidad de nuestro esfuerzo, por
la imposibilidad material de sustentarlos en hechos claros e indiscutibles.
JURISDICCIN DE LOS JUICIOS EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL
MDICO.
Se sostiene por algunos, que ellos deben ser ventilados por tribunales especiales,
conformados por facultativos especializados en cada caso y que seran los nicos capacitados por tener
conocimientos suficientes para poder discernir la realidad tcnica y poder evacuar un informe adecuado,
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ecunime, justo. Para otros, estos delitos debern ser juzgados por los tribunales de Justicia, como
cualquier otro delito.
No se discute que los tribunales privativos seran los ms competentes para este juzgamiento; pero,
podran ser acusados de parcialidad por la vinculacin entre profesionales mdicos, o por atriburseles
determinada orientacin en beneficio del colega; en el llamado "espritu cuerpo". Estos tribunales emitiran
resoluciones o sentencias que tendran el carcter de inapelables, por no conocer jurisdiccin superior, lo
que no permitira la revisin del caso, pudiendo de esta manera permitir la continuacin del error o fallo
injusto.
1.- La accin penal.- (De Roy Freyre. Derecho Penal).- "El Ejercicio de la accin penal tiene aqu
carcter pblico. Ajustando el texto comentado a la terminologa de la LO del Ministerio Pblico (Decreto
Legislativo N 52), tenemos las siguientes formas de ejercitarlas:
2.- A instancia de parte agraviada ("denuncia de parte").
Ocurre en dos casos. Cuando el tiempo de asistencia mdica o de impedimento para el trabajo es
no menor de diecisis das, ni mayor de treinta; y Cuando el sujeto ha infringido un deber de su funcin, de
su profesin o de su industria y el tiempo de asistencia mdica o de incapacidad para trabajo es no menor
de diecisis das ni sobrepasa los veinte.
3.- De oficio ("juzgamiento de oficio"). Tambin se presente en dos situaciones: Cuando el tiempo
de asistencia facultativa o de incapacidad laboral es por ms de treinta das; y Cuando el agente ha violado
un deber de su funcin, de su profesin o de su industria y el tiempo de asistencia mdica o de incapacidad
para el trabajo excede de veinte das.
La extincin de la accin penal, por renuncia expresa, slo es posible en los casos en que la accin penal
se inicia a instancia de parte agraviada.
4.- Penalidad
Nuestro Cdigo Penal en su artculo 111 Homicidio Culposo .- seala El que, por culpa, ocasiona la
muerte de una persona ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin
de servicios comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
Cuando son varias las victimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas
tcnicas de profesin, de ocupacin o industria, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor
de seis aos de inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4, 6 y 7.
Asimismo el artculo 124 Lesiones Culposas.- seala El que por culpa causa a otro un dao en el
cuerpo o en la salud, ser reprimido por accin privada, con pena privativa de la libertad no mayor de un
ao y con sesenta a ciento veinte das multa. La accin penal se promover de oficio y la pena ser
privativa de libertad no menor de uno, ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das multa si la
lesin es grave. Cuando son varias las victimas del mismo hecho o el delito resulta de la inobservancia de
reglas tcnicas, de profesin, de ocupacin o de industria, la pena privativa de libertad ser no menor de
dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4, 6, y 7.
Con la reforma penal se ha adicionado el tipo penal de Lesiones causadas al concebido, sealando,
el que cause dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de un ao ni mayor de tres.
5.- La Accin Civil.- En el Cdigo Civil vigente de 1984, no se ha considerado en forma especial
esta responsabilidad; pero, en el artculo N 1762, de dicho Cdigo, se dice: "Si la prestacin de servicios
implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de
servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable".
"No hace mencin a si la responsabilidad es contractual o extracontractual, limitndose solamente a
la responsabilidad contractual, dejando a criterio de la autoridad judicial el tratamiento del caso como si se
tratar de un dao, sometindolo a los principios generales de la responsabilidad contractual o
extracontractual segn participamos de la inquietud del cuerpo mdico en relacin a la pericia mdica que
ha de resolver o informar en casos de responsabilidad del Mdico y compartimos con Laccasagne por la
necesidad de contar con un grupo de peritos honorables y competentes, que constituidos en Comit o
Consejo, o con otra denominacin, seran la proteccin ms tutelar de la profesin mdica en estos aspecto
en nuestro medio.,
LAS REGLAS DE CONDUCTA EN LA ACTIVIDAD MDICA
1.- RESPONSABILIDAD PROFESIONAL.Viene a ser el conjunto sistematizado de las normas que orientan y encausan el ejercicio de la
medicina dentro de los principios que le son inherentes, es decir que adems del respeto a la dignidad
humana y a los derechos a la vida y a la integridad incluye un permanente respeto a otros derechos
fundamentales; el derecho a la identidad, derecho a la libertad de la consciencia, derecho a la salud,
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derecho a la intimidad personal y familiar, derecho a la identidad tnica y cultural y derecho a la seguridad
social. En su ejercicio profesional, especialmente en la relacin mdico, paciente el mdico vela por estos
principios y derechos. El mdico debe dar prioridad a sus decisiones en funcin del mejor inters del
paciente, no establece diferencias ni discriminacin en los pacientes a los que atender con respeto y
dedicacin.
En todo caso, las violaciones y faltas a estos principios morales y profesionales constituyen lo que se
denomina responsabilidad tica profesional.
2.- RESPONSABILIDAD PENAL.Mientras que la responsabilidad viene a ser toda accin u omisin del profesional mdico que no
slo transgreden normas ticas - morales sino que adecuan su conducta a un acto culposo que el
profesional mdico pudo prever.
3.- LA OBLIGACIN DE HACER DEL MDICOSegn Messineo, la obligacin de hacer es aquella que alude esencialmente a una actividad del
deudor y consiste por lo general, en una energa de trabajo materia o intelectual, a favor del acreedor, y que
se corresponde con el derecho del acreedor a pretender dicha actividad o un cierto resultado. Para Diez
Picazo y Gulln, la prestacin de hacer impone al deudor el desarrollo de una actividad que permita al
acreedor la satisfaccin de un inters. En el supuesto de los mdicos, la ley engloba una amplia gama de
conducta: "anuncia, prescribir, indicar, o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el
diagnstico y/o tratamiento de las enfermedades de la persona o a la recuperacin, conservacin y
preservacin de la salud de la misma, el asesoramiento pblico o privado".
4.- LAS CIRCUNSTANCIAS DEl TIEMPO: LA URGENCIA
Las coordenadas espacio-temporales cobran suma importancia cuando debe el juez considerar la
culpa.
En lo que hace al tiempo, debe tomarse en cuenta en primer lugar el tiempo cronolgico o
histrico. Ello porque no se puede juzgar a un mdico actuante en una clnica de grandes proporciones en
una gran ciudad con los criterios que se aplicaban al mdico de la familia del siglo XIX. Es imprescindible
una actualizacin de los criterios de evaluacin no slo jurdicos, sino tambin sociolgicos de que dispone
la juzgado.
En segundo lugar deber considerarse el tiempo psicolgico. Es el tema de la "urgencia" en la
prestacin, invocada como atenuante de una conducta negligente, situacin en la que no se adoptaron
todas las precauciones por la premura del caso. Es necesario estar muy atentos para el juzgamiento de
tales estados.
No se debe olvidar que la urgencia es moneda corriente en la prestacin de salud y no se trata de
una situacin que absorba la atencin del facultativo de manera tal que justifique el olvido de las
precauciones; el mdico est acostumbrado a la urgencia.
Por lo tanto y para que sirva de atenuante en la consideracin de la culpabilidad deber tratarse de
una situacin de excepcin, pero no de excepcin respecto de la actividad mdica.
5.- LAS CIRCUNSTANCIAS DE ESPACIO: EL MEDICO RURAL
El espacio es otra variable a evaluar. El mdico que ejerce en una zona inhspita, en una zona rural, que no
cuenta con medios para la atencin, que est limitado por una objetiva situacin socio econmico
menesteroso en materia de salud, debe contar con la sensibilidad del Juez. Por supuesto que los pacientes
no tienen por qu ser vctimas, y es entonces cuando el sentenciador deber considerar si no medio
posibilidad alguna de traslado del paciente, de consulta, de atencin compartida, o de cualquier ora
previsin que podra haber optado el facultativo en beneficio del enfermo.
En la evaluacin de algunas conductas debern tenerse en cuenta especialmente los aspectos que
ofrece el entorno cultural en que se desenvuelve el profesional. Existen en nuestro pas situaciones de
medicina pre-cientfica que repercuten considerablemente sobre las posibilidades de curacin del paciente.
Cuando el mdico consciente de tales connotaciones, recurre a algunos de los mecanismos de curacin que
suministra dicha medicina, deber juzgarse su conducta tomando en cuenta ese contexto cultura.
LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD MDICA
TERMINOLOGA
Antes de analizar las distintas facetas del tema con relacin a los hechos protagonizados por los
mdicos, proponemos una introduccin general, empezando por la terminologa, pues la expresin
imputacin objetiva se presta a interpretaciones ambiguas:
En una primera aproximacin encierra la idea de atribuir un hecho a alguien. Incluso la palabra
atribuir traducira ms exactamente el sustantivo alemn Zurechnung, al que el adjetivo objetivo califica,
pues el significado del primero encierra la idea delimitar, y esto es importante, porque delimitar puede
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Antijuridicidad: Para que una conducta tpica sea punible, se requiere que lesione
o
ponga en peligro, sin justa causa, el inters jurdico tutelado por la
ley.
Culpabilidad:
Para que una conducta tpica y antijurdica sea punible debe
realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
La tipicidad, pues tiene que ver con la concordancia entre la conducta descrita por la norma y la
conducta realizada por el mdico acusado. Cuando la ley penal dice el que matare a otro, el que se
apropie en provecho suyo o de un tercero, cosa mueble ajena, el que cause a otro dao en el cuerpo o la
salud, est adecuando el obrar de una persona a una norma; se dir entonces que la conducta es tpica.
La antijurcidad dice en relacin al dao o peligro de un derecho, por causa de un acto humano
injustificado: si alguien se apodera de un bien ajeno, con este acto vulnera el derecho de propiedad que otro
tena sobre la cosa hurtada. No es permitido, por tanto, ir por ah atacando los derechos de los dems; no
se permite actuar antijurdicamente.
Pero, adems, para poder castigarse al responsable de estos hechos, es necesario que haya
actuado con culpabilidad. Decir culpabilidad es decir representacin mental del hecho. Referibilidad psquica
la llaman unos; elemento subjetivo le dicen otros, imputabilidad; en fin, es una nocin que indica que, si la
persona se encuentra en ese momento en pleno uso de sus facultades mentales, debe responder por la
comisin del delito porque lo previ y lo quiso o, sin quererlo, confi imprudentemente en poder evitarlo.
El hecho se producir entonces como resultado de la voluntad del agente que lo ejecuta, o de la
negligencia que le impide abstenerse de ejecutarlo. Si hay voluntad positivamente actuada, si se quiso el
resultado, la imputacin se har a ttulo de dolo; si no funcionaron los resortes de su voluntad y obr pro
descuido an sabiendo que podra ocurrir el hecho, la imputacin se har a ttulo de culpa; si quiso un
resultado y se produjo otro ms grave por imprevisin, la imputacin se har a ttulo de preterintencin.
Culpabilidad:
Es lo que est socialmente aceptado. A travs del desarrollo social se ha definido que, para poder
permitir la interaccin de los miembros de la comunidad, deben asumirse riesgos en forma permanente.
Cada sociedad ha determinado sus riesgos aceptables. Ejemplo: En Roma los gladiadores; en pases
hispanos el toreo; en todo el mundo los viajes en avin. Para que la sociedad pueda funcionar deben
arriesgarse los bienes jurdicos de las personas. Sin embargo, quien pone lmites a ese riesgo social es el
Estado mismo, delimitando el residuo conductual que marca el riesgo permitido. Y siendo el Derecho Penal
un producto social, este no puede prohibir lo que la sociedad acepta en forma abierta. Ahora: Cules son
los elementos para definir lo que se encuentra permitido y lo que no lo es? Las talanqueras o lmites que
marcan la desaprobacin del riesgo se pueden resumir en: utilidad social, inevitabilidad del riesgo,
necesidad social y costumbre.
La utilidad social hace referencia a que cada persona posee una serie de derechos que deben ser
protegidos por la sociedad. Pero esta proteccin se encuentra con el lmite de la necesidad social. La
utilidad social se mide al buscar el punto ptimo entre el riesgo en que se colocan los propios derechos y el
beneficio que de tal riesgo en que se colocan los propios derechos y el beneficio que de tal riesgo se derive
o reciba. Ejemplo, al aceptar una intervencin quirrgica por la existencia de una hernia inguinal, debe
sopesarse el riesgo de la ciruga contra el riesgo de no intervenirse. Por un lado, aunque existe el peligro de
muerte y complicaciones en el procedimiento quirrgico, este se lleva a cabo de manera electiva y
planificada. El no aceptar este riesgo calculado puede llevar a una situacin de emergencia en la cual la
misma hernia no tratada sufra un proceso de encarcelamiento y estrangulacin, con compromiso de
contenido intestinal, que puede llevar no solamente a la muerte, sino a situaciones de ciruga de
emergencia, cuyos riesgos de complicacin son mucho mayores que en el caso electivo.
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Con respecto a la inevitabilidad del riesgo, debe decirse que si la sociedad no permitiera la
existencia de ningn tipo de riesgo, esa sociedad se vera detenida en el tiempo. Por ejemplo, la existencia
del parque automotor ciudadano es un verdadero riesgo, y, de hecho, produce una gran cantidad de
personas lesionadas y muertas en desarrollo del transito diario. El Estado ha limitado el riesgo al mximo al
colocar avenidas, semforos, puentes, lmites de velocidad, patrulla de polica, etc. Sin embargo, el riesgo
persiste de cualquier forma.
Asimismo, los hospitales; aunque se encuentran normas de calidad, trabajadores idneos, equipo
de alta sofisticacin y dems, la infeccin ronda en los lechos de los pabellones quirrgicos; el riesgo de
muerte siempre est presente en las salas de ciruga; el error en los datos nunca podr evitarse en su
totalidad.
IMPUTACIN OBJETIVA PARA EL ACTO MDICO:
Al hacer un anlisis de la figura de la imputacin objetiva y su importancia frente al acto mdico,
consideramos pertinente, dejar en claro los siguientes conceptos.
DE LA RELACIN DE CASUALIDAD
Cuando un juez va a determinar la posible responsabilidad penal de una persona debe hacer un
ejercicio mental en virtud del cual trata de determinar si la conducta de una persona fue la que produjo un
determinado resultado ilcito, esto es, trata de establecer la relacin causa efecto, que existe entre una
conducta y el resultado finalmente producido. Si se llega a la conclusin de que efectivamente, por ejemplo,
el disparo que realiz Juan, impact en el cuerpo de Maria y si como consecuencia de ello, Mara perdi la
vida, necesariamente debe concluir que Juan con su conducta ha sido la causa de la muerte de Maria, y en
consecuencia es a l, a quien se le va a imputar el resultado.
Por ello, lo primero que hace el funcionario judicial es determinar la relacin de causalidad entre la
conducta realizada y el resultado finalmente producido.
TEORAS QUE EXPLICAN LA RELACIN DE CAUSALIDAD:
EN la necesidad de determinar cuando una conducta es causa de un determinado resultado, han
surgido a la vida jurdica varias teoras de las cuales nos ocuparemos de dos, que por su importancia
consideramos pertinente traer a colacin.
a. Teora de la Equivalencia de condiciones
b. Principio de la conditio sine qua non.
a.- Teora de la Equivalencia de condiciones
Esta parte del postulado de considerar como causa de un resultado, todas aquellas que hayan
contribuido de una u otra manera a la produccin del resultado. Y como todas ellas contribuyeron a que el
resultado se diera, sin excepcin se estima que todas tienen un mismo valor o un valor equivalente. Si
Pedro le hurta un reloj a Mara, ser tan causa del resultado final hurto, desde la accin de Pedro, como la
accin que realiz Jos cuando le vendi el reloj a Mara, o la de Juan que fue quien fabric el aparato que
nos permite saber la hora. Lo anterior teniendo en cuenta que si Mara no hubiese comprado el reloj, no se
lo habran robado, pero si Juan no lo hubiese fabricado, tampoco lo hubiesen vendido y mucho menos
hurtado.
Bajo esta ptica, esta teora amplia tanto el marco de causalidad, que termina considerando como
causa del mismo, acciones que definitivamente no tienen una relacin directa con el resultado finalmente
producido.
An cuando la cadena causal de este ejemplo puede remontarse aun a otras pocas (bblicamente
hasta Adn y Eva, con Santo Toms hasta Dios), si hiciramos aqu un arbitrario corte podramos concluir
que de acuerdo con la teora de la equivalencia de condiciones, el responsable tambin sera Adn y Eva.
B.- Principio de la conditio sine qua non
Aunque este postulado tiene una relacin directa con la teora de la equivalencia de condiciones,
debe quedar claro que surge precisamente como una talanquera a los excesos que se producan con la
misma. Es esta la razn por la cual la explicamos por fuera del marco de aquella.
Este postulado, nos ensea que se debe considerar como causa que produce un resultado aquella
que si mentalmente la desaparecemos, y como consecuencia de ello desaparece igualmente el resultado,
debemos concluir que ella es la causa del mismo.
Aunque este postulado soluciona problemas que se generaban al considerar como equivalentes
todas las condiciones y causas que contribuyen a la produccin del resultado, existen casos en los cuales
estos inconvenientes se siguen presentando, como en el ejemplo construido por Englisch Un sujeto es
invitado a presenciar la ejecucin de asesino de su hijo, una vez all, logra deslizarse sigilosamente hasta el
patbulo y en el momento decisivo, cuando el verdugo se dispone a accionar el mortal mecanismo, lo
empuja y luego suelta el mismo el dispositivo, para vengar personalmente la muerte de su hijo; en este caso
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es claro que si en aplicacin de la conditio sine que non suprimimos mentalmente la actuacin del padre el
resultado no desaparece por cuanto el verdugo habra ejecutado al reo, lo que implica que aquel no fue
causa de esa muerte, sin embargo, como el verdugo no tuvo evidentemente tiempo de desplegar su accin
tampoco seria esta causa de la muerte, entonces arribamos a la curiosa conclusin de que habiendo sido
ejecutado el delincuente ni el padre ni el verdugo son causa del resultado.
No obstante lo anterior la teora de la equivalencia de condiciones aunada a la limitante que creo el
principio de la conditio sine que non, se constituye en la mas aceptada para establecer con claridad la
relacin de causalidad, pero volvemos a reiterar que por si sola la equivalencia de condiciones no
solucionan el problema, siendo por ello que surge el principio ya reseado.
LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA DOCTRINA
Teniendo en cuenta que las diversas teoras que han tratado de explicar y solucionar los problemas
que se derivan de la relacin de causalidad, se han quedado frente a ciertas situaciones, surge una visn
del problema, que no se queda en la simple relacin de causalidad, sino que va ms all y que conocemos
como teora de la Imputacin objetiva.
Esta teora se fundamenta en el denominado Principio de auto responsabilidad, en virtud del cual
cada uno responde por sus propias acciones y no por las del otro, y por ello en ese sentido debemos afirmar
que la esencia de la tipicidad de una conducta no es exclusivamente la causalidad, sino que adems de
establecida esa relacin causal se debe hacer un juicio de imputacin objetiva.
La imputacin objetiva parte de una premisa fundamental, demostrada la causalidad, se le puede
imputar al sujeto la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, cuando ha creado un riesgo jurdicamente
desaprobado que se concreta en la produccin del resultado tpico. En nuestro concepto para hacer el juicio
de imputacin objetiva, debemos cumplir cuatro pasos.
Se debe determinar cul es la causa que produjo el resultado.- Para ello nos
apoyamos en la equivalencia de condiciones y en el postulado de la conditio sine que
non.
La realizacin del peligro.- Adems que la accin sea peligrosa se requiere que la misma se
materialice en la produccin del resultado tpico, esto es el resultado prohibido, por ello debe
establecerse que el peligro creado se concrete en la produccin del resultado, si el resultado que
se produce no tiene una relacin de riesgo con mi conducta a mi no se puede imputar el resultado.
Si Juan que es cirujano, ingresa a operar ebrio, este a creado un riesgo, pero si Mara en la
operacin muerte porque el baln de oxgeno se quedo vaca en el curso de la operacin, a Juan
no se le puede imputar el resultado, porque bajo, esa ptica no existe una relacin del riesgo entre
la conducta del cirujano y la modificacin del mundo exterior.
La accin peligrosa tiene que estar desaprobada por el ordenamiento jurdico.- Esto implica
que debe existir una contradiccin con la norma, es decir, implica que la conducta se encuadre
dentro de un tipo penal determinado.
Estos cuatro pasos se deben cumplir, para efectos de que a una persona se le pueda imputar
objetivamente una conducta.
Frente a la imputacin objetiva la doctrina ha manifestado lo siguiente:
GUNTER JAKOBS, autor en quien la defensa soporta la tesis defensiva, es uno de los mximos
exponentes de la teora de la imputacin objetiva, el cual en sus estudios acadmicos, pretende que los
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principios de garantas demoliberales en torno a la proteccin del individuo cedan a favor de los fines del
Estado. De ah que se hable de la teora de la adecuacin social.
Sobre los anteriores principios fue concebida la teora de la imputacin objetiva como una forma de
la imputacin jurdica. Pena, partiendo de los juicios ticos y del deber del ciudadano que busca eliminar en
principio las tesis causalitas o materialistas para encontrar las causas del delito y centrarse en las teoras
puramente o de contenido normativo, situacin que en la prctica no se ha cumplido a cabalidad, por cuanto
sus seguidores han reconocido que para imputar un resultado necesariamente se debe partir de una
causalidad mnima para luego aplicar unos patones ideados y que en todos los casos no ofrecen las mismas
soluciones, para hacer el juicio de reproche de la conducta.
Es as como la teora de la imputacin objetiva ha sufrido modificaciones, pues en un principio su
aplicacin se ha restringido al problema de la imputacin del resultado, es decir, a la atribulidad de la lesin
o la puesta en peligro del bien jurdicamente protegido; y posteriormente la doctrina la ha incluido en las
formas peligrosas de comportamiento, en las que se encuentras su fundamento la produccin del resultado
que ha de tener como base en la creacin de un riesgo legalmente desaprobado.
CRITERIOS APLICABLES EN LA ACTIVIDAD MDICA
LA DISMINUCIN DEL RIESGO
La actividad natural del Mdico acorde, con el juramento hipocrtico que hicieron al momento de
graduarse como profesionales de la salud, le exige enmarcar toda su actividad en aras de salvaguardar la
vida de sus pacientes, esto es, mejorar sus condiciones de salud.
Como el mdico acta bajo la ptica de proteger la vida y la salud de sus pacientes, a este no se le
pueden imputar aquellos resultado que formalmente implican un menoscabo a la salud de ellos, cuando por
el contrario su actuacin se ha encaminado a preservar la vida, y su actuacin ha implicado una disminucin
del riesgo para el bien jurdico (Vida o integridad personal) integralmente considerado.
Para aplicar el criterio de la disminucin del riesgo no es indispensable como acontece con el
estado de necesidad, demostrar una colisin de bienes jurdicos en el estado de necesidad yo acabo con la
vida de otra persona para poder salvar la vida, como en el tpico ejemplo del barco que naufraga, quedando
en el mar una tabla a la cual nos aferramos dos personas, pero siendo conscientes que la misma solo
resiste el peso de una, yo golpeo al otro naufrago, produciendo su muerte, con la nica finalidad de poder
salvar mi vida. Por el contrario en la disminucin del riesgo, los dos bienes jurdicos que se protegen tienen
un mismo titular, pero en ellos se acta en aras de proteger el ms importante como es la vida. Por ello a
Juan se le amputa la pierna, para evitar que la gangrena se propague por todo su cuerpo y le produzca la
muerte.
Uno de los requisitos fundamentales del estado de necesidad es la existencia de un peligro actual o
inminente no evitable de ora manera. El criterio de disminucin del riesgo, por el contrario no exige esa
situacin de inmediacin que caracteriza al peligro. Pedro al operar a Mara, adems de lo inicialmente
programado, encuentra un proceso cancergeno en gestacin, que tiene mucho mejor pronstico si se
atiene rpidamente, razn por la cual decide atacarlo inmediatamente.
Pero igualmente se tiene un elemento comn, la existencia de una situacin de peligro que solo
puede conjurarse mediante una lesin al bien jurdico. Este criterio, sirve para solucionar los problemas que
se presentan frente a los riesgos futuros. Desde esa ptica, ser factible que un mdico acte sin el
consentimiento de su paciente para evitar un riesgo. Creemos que si, en la medida que la proteccin a la
salud y la vida del paciente as lo exigen.
De lo anterior se desprende claramente que el mdico, que al intervenir a un paciente encuentra
una situacin adicional, para la cual no haba obtenido su consentimiento, podr actuar sin este, en aras de
salvaguardar la salud de su paciente. Tratamiento que se justifica en la medida que corresponde a la
patologa que presenta, y que por lo dems hace aconsejable una intervencin inmediata por parte de la
especialista.
CREACIN O NO DE UN RIESGO JURDICAMENTE RELEVANTE
Bajo este criterio, lo que mira es s la persona con su conducta ha creado o no un riesgo
jurdicamente relevante para la produccin de un determinado resultado y que resulta fundamentalmente
para resolver aquellos casos en los cuales adems de la causa inicial se produce una segunda que resulta
determinante para la produccin del resultado.
Finalmente debemos aclarar que, si la actuacin del mdico se enmarc dentro de los parmetros
de la LEX ARTIS, as el resultado se hubiera igualmente producido a este no se le puede imputar el
resultado, al no crear el riesgo jurdicamente desaprobado.
CULPA POR ASUNCIN DEL RIESGO
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Este criterio nos sirve para solucionar aquellos casos, en los cuales la persona, sin tener la
capacidad, la pericia, las condiciones adecuadas para realizar una determinada actividad, decide realizarla
asumiendo un riesgo innecesario que se puede concretar en un resultado lesivo. En el caso del mdico
podemos hablar de culpa por asuncin del riesgo, cuando decide realizar un tratamiento sin tener la
capacidad adecuada para ello. Como por ejemplo sin tener la capacidad adecuada para ello. Como por
ejemplo sin ser cirujano especializado en corazn, decide someter al paciente a una intervencin de esta
naturaleza, producindose la muerte del paciente. Otro tanto se puede hablar del cirujano, que sabiendo
que no tiene el equipo necesario para realizar una intervencin quirrgica exitosa, decide igualmente
realizarla produciendo la muerte del mismo.
Y que decir, cuando, el paciente requiere de la intervencin de un especialista de otra especialidad,
y el mdico decide continuar con el tratamiento, sin contar con otros conceptos, y como consecuencia de
ellos el diagnstico resulta equivocado, y se somete al paciente a un tratamiento que no es el mejor
conllevando consecuencias nocivas para el mismo. Igualmente se puede sealar el caso del mdico, que
por pereza no solicita exmenes de laboratorio, y decide dar al paciente, medicamentos que considera
adecuados pero que no solucionan su situacin patolgica, lo cual se debe a su negligencia al no haber
solicitado los exmenes correspondientes, en todos estos casos existe culpa por asuncin del riesgo y en
ellos se debe imputar el resultado.
En ese sentido el Cdigo de tica Medica, es muy claro al sealar que: un mdico no podr someter
a su paciente a tratamientos mdicos innecesarios, siendo estos los que no corresponde a la situacin
clnico patolgica del mismo.
LA ACELERACIN CULPOSA DE LA CAUSALIDAD
Cuando el bien jurdico de la vida o la integridad personal, est irremediablemente perdido, acelerar
o adelantar el resultado como consecuencia de la infraccin al deber del cuidado por parte de un mdico,
implica la imputacin de ese resultado.
El mdico usar los mtodos y medicamentos a su disposicin o alcance, mientras subsista la
esperanza de aliviar o curar la enfermedad y la cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no constituye
motivo para que el mdico prive de asistencia a su paciente. Como estamos hablando de la vida, bien
jurdico que hasta hace muy poco considerbamos como indisponible, el mdico no puede ampararse en el
hecho de que el paciente como se va a morir, deja de atenderlo.
La verdad es que si ese criterio fuera valido, nunca se atendera a los pacientes, porque todos tarde
que temprano debemos morir.
Finalmente debemos recordar, que frente a otros bienes jurdicos como el patrimonio econmico, la
situacin varia sustancialmente, si se presenta un incendio que esta daando los elementos de una casa y
yo con mi conducta intensifico el incendio, como el bien estaba igualmente irremediablemente perdido, lo
anterior atendiendo a la naturaleza del bien en discusin.
EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y SU IMPORTANCIA EN EL ACTO MDICO
La sociedad en la medida que ha venido avanzando, se ha desarrollado tecnolgicamente, hoy
hablamos de los viajes interplanetarios, del Internet, de la comunicacin por satlite, conceptos que a
principios del siglo pasado era imposible si quiera que fuesen considerados. En esta misma medida el siglo
XX, trajo igualmente la aviacin, los vehculos, la televisin en fin cambio las estructuras del mundo que
hasta ese momento se conoc.
Todos estos avances, han conllevado mejora en las condiciones de vida del hombre, pero
paradjicamente han generado nuevos riesgos que deben ser asumidos por todos. Cuando hoy nos
subimos a un avin, este medio de transporte nos ha acortado las distancias y ha permitido que cada da
podamos desplazarnos a nuevos espacios del globo terrqueo a los que era utpico llegar en el siglo XIX, y
mucho menos invirtiendo el tiempo que hoy se requiere para ello. No obstante esto, cada vez que
bordamos una aeronave, estamos asumiendo el riesgo que en el transcurso del vuelo, producto de un
desperfecto mecnico, de una accin imprudente o negligente del piloto, o incluso de hecho de la
naturaleza, el avin caiga conllevando muy probablemente resultados fatales. Otro tanto se podra decir,
cuando transitamos por las calles infestadas de vehculos de alto cilindraje, que generen altas velocidades,
aumentando por lo mismo los riesgo, de quienes todos los das debemos deambular por ellas.
La confianza que todos depositamos, en que cada cual va a realizar lo que corresponde, es
precisamente lo que se denomina PRINCIPIO DE CONFIANZA, que fue creado por el hombre como un
postulado, que permite una vida en comunidad bajo las condiciones en las que hoy se desenvuelven las
sociedades modernas. De l se deriva la posibilidad de saber que frente a situaciones donde se
interrelacionan un gran nmero de personas, se pueda actuar con cierta tranquilidad, porque as como los
dems esperar de los dems lo mismo y ms an; cuando de esas relaciones se derivan consecuencias
nocivas para la vida en sociedad "La admisin del mencionado principio de confianza, implica el previo
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reconocimiento de que en la vida de relacin social no todas las personas se comportan permanentemente
en consonancia con los patrones de conducta vigentes, pese a lo cual todos podemos organizar nuestras
actividades sobre el puesto de que los dems actuaran correctamente, lo cual significa que desde el punto
de vista jurdico se permite como regla general ignorar que de acuerdo con nuestra experiencia general de
la vida existen actuaciones contradas a las expectativas de comportamiento social.
Si no existiera este principio difcilmente se podran determinar las posibles responsabilidades "Si no
existiera ese principio de confianza, actividades como la del trfico automotor seran difcilmente realizables,
pues en cada esquina deberamos contar con la posibilidad de que los dems conductores no respetaran el
derecho de prioridad a los semforos, as como siempre tendramos que contar con la posibilidad de que los
peatones cruzarn imprudentemente las calles; una tal exigencia desembocara en la necesidad de conducir
los vehculos lentamente apenas con la velocidad suficiente para enfrentar todas esas vicisitudes, con lo
cual las ventajas que a nivel social brinda el trfico automotor habran desaparecido por completo".
Sobre el mencionado PRINCIPIO DE CONFIANZA, la doctrina ha sealado lo siguiente:
Sobre el principio de confianza la doctrina ha considerado que el radio de accin de la teora de la
imputacin objetiva se debe extender a todas aquellas actividades en las cuales participan pluralidad de
personas y por ello, la divisin del trabajo se debe entender dentro de sus respectivos limites y uno de ellos
es cuando una persona dentro de la empresa no cumple a cabalidad con las funciones que le han sido
asignadas, no puede posteriormente entrar a justificar su comportamiento con base en que los dems
sujetos que conforman en conglomerado laboral si deben hacerlo y menos, cuando una de sus tareas sea
precisamente la de verificar el cumplimiento de labores del personal que est a su cargo. Es cierto que el
titular de un juzgado es el que ejercer el control entre sus subalternos conforme a los reglamentos y a la ley,
pero si el Juez transgrede o no cumple con sus funciones ello no autoriza a los dems funcionarios para que
desatiendan sus tareas y despus de cualquier irregularidad advertida, pueda ampararse en el principio de
confianza.
Es bueno aclarar, tambin por insinuacin del recurrente, que la denominada regla de la recproca
confianza rige para el desenvolvimiento de actividad peligrosas por ser imprevisible en la moderna sociedad
industrial tales como el trfico automotor, porque sin ellas se detiene el progreso; pero, por elemental lgica,
slo tiene derecho a esperar confiadamente el cumplimiento de los dems, aquel participe que acta dentro
de los reglamentos de los dems, aquel que viola como el autor del caso examinado, segn los resultado de
la sugerida apreciacin integral del comportamiento peligroso.
Al respecto, este principio ha permitido como y sealbamos solucionar problemas que se derivan
del desarrollo de las relaciones entre las personas, como por ejemplo en materia de trnsito automotor. Si
yo voy manejando por una va, y tengo la luz del semforo en verde par m y en rojo para la persona que
maneja en sentido contrario, debo confiar en que puedo pasar sin el peligro de que la otra persona se pase
el semforo. Si este lo hace y se produce un accidente de transito, necesariamente el resultado se le deber
imputar a este. Y que decir de los casos en que mi vehculo voy por una va, donde hay un puente peatonal,
y el panten en vez de pasar por encima de este, se manda de manera intempestiva a la va y ocasiona que
yo lo atropelle.
EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y LA ACTIVIDAD MDICA
El postulado ya enseado tiene una importancia capital frente al tema de la actividad media y ms
an cuando esta se desarrolla a travs de lo que se denomina el trabajo en equipo. En el proceso de
atencin de los pacientes, generalmente se requiere la participacin de un nmero plural de especialistas
que deben actuar en aras de mejorar las condiciones de salud del paciente.
Verbigracia, en el acto de atender a una seora que va a dar a luz, intervienen desde el gineclogo,
anestesilogo, pediatra, la enfermera y auxiliar de enfermera. Todos ellos cumplen una funcin especfica
encaminada cada uno desde su actividad, a garantizar el nacimiento de la criatura que la madre lleva en su
vientre.
Otro tanto se puede decir de la atencin en un servicio de urgencias, donde se desempean desde
el camillero, enfermeras, mdicos generales, mdicos especialistas, bacteriloga e incluso radilogo, todos
los cuales igualmente participan en la atencin de los pacientes. En todos estos casos, podemos observar
como cada profesional de la salud, esperara que los dems desde la ptica de su especialidad hagan lo que
le corresponda.
El cirujano, previo a la finalizacin del acto quirrgico, le solicita a la auxiliar que revise cuantas
compresas fueron utilizadas y que se percate de que no quede ninguna en el cuerpo del paciente. Esta
seala que todas fueron retiradas, sin verificar claramente esto, razn, por la cual se cierra la herida,
quedando algunas de ellas dentro de la cavidad, las cuales producen complicaciones y lesiones graves para
la salud del paciente.
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En este caso creemos que dando una aplicacin correcta al principio de confianza, se debe concluir
que si la causa de la muerte tiene una relacin directa con la tcnica utilizada, necesariamente se debe
compromete la responsabilidad del cirujano y no del anestesilogo.
El principio en comento, exige que cada cual haga lo que le corresponda desde el marco de su
especialidad, en consecuencia el anestesilogo debe utilizar al anestsico adecuado y en la cantidad
correcta teniendo en cuenta la duracin la duracin del acto quirrgico, el tipo de paciente, debiendo cumplir
con todo su proceso de atencin correspondiente con el paciente, en sus fases PRE, intra y post anestsica.
Por su parte el cirujano, debe tambin hacer adecuadas valoracin pre-quirrgica, acto quirrgico y
seguimiento post operatorio inmediato y tardo si es necesario.
As las cosas, en el ejemplo trado a colacin y en virtud del postulando ya mencionado cada cual
deben confiar, en que el otro especialista haga lo antes relatado, por lo mismo, resulta absurdo que si el
cirujano decidi utilizar no adecuada, por este hecho se llame a responder al anestesilogo.
EMPLEO DE CAPACIDADES AJENAS
En desarrollo del mencionado principio dentro de actividades en equipo, se acude generalmente a lo
que la doctrina denomina el empleo de capacidades ajenas, postulado que tiene su fundamento en la
imposibilidad de dominar todos los conocimiento que se requieren para la realizacin adecuada de una
determinada actividad.
El cirujano sabe que para operar, necesariamente se le debe aplicar anestesia al paciente, pero a
este no se le puede exigir que sepa cual anestsico se debe utilizar, y en que dosis.
Para la adecuada atencin de un enfermo se requiere, que a este se le practiquen exmenes de
laboratorio. El mdico sabe cules debe ordenar, pero a este no se le puede exigir que los realice por no
tener los conocimientos suficientes para ello. Para eso existe otra profesional del mismo nivel como es la
bacteriloga. Y ms an debe confiar plenamente en que la informacin que se le entrega sea la correcta,
porque de ella depender el camino a seguir en el diagnstico y teraputica del paciente.
FALTA DE CUALIFICACIN PERSONAL
En el ejercicio de la actividad mdica, necesariamente se debe contar con personal altamente
calificado para cada una de las actividades.
En un hospital deben existir anestesilogos, cirujanos, pediatras, ginecobstetras, radilogos,
bacterilogos, enfermeras, etc, estos es, un sin nmero de especialistas que manejan de manera adecuada
cada uno de los campos del saber mdico. En este caso corresponde a las directivas del centro hospitalario
velar porque en el proceso de seleccin de persona se escoja a los ms idneos, " rige para ellos el
principio de confianza respecto de los colaboradores que han sido integrado a su equipo de trabajo, esto no
es aplicable solamente al personal auxiliar sino aun a empleados especialmente cualificados, de modo, que
por ejemplo, el cirujano puede confiar en las capacidades del anestesista que ha sido contratado por el
centro hospitalario donde l desempea sus funciones y a su vez el anestesista puede confiar tanto en el
diagnstico del cirujano, como en el personal encargado del mantenimiento de los equipos de anestesia. No
obstante lo anterior, a las personas encargadas de las seleccin del personal y de la asignacin de
funciones de acuerdo con su grado de cualificacin se le recomienda efectuar peridicamente evaluaciones
aleatorias que permitan mantener el grado de confiabilidad del personal empleado".
Igualmente en sus consultorios particulares, les corresponde a los profesionales de la salud,
contratar personal cualificado, toda vez que la falta de cualificacin de los mismos y los yernos que de ellos
se derivan, no solo en virtud del principio de confianza, sino adems en el de asuncin del riesgo de
contratar personal no idneo para que le colabore, y por ejemplo en la preparacin de un mdicamente la
subalterna se equivoca, el resultado y sus consecuencias se le imputa a su jefe, porque aqu para este se
desaparece el principio de confianza, y tendr la obligacin de revisar minuciosamente cada acto que se
realice por el subalterno.
DEFECTOS DE COMUNICACIN
En actividades como la medicina, la comunicacin debe ser adecuada, para evitar que una orden no
entendida o entendida de manera equivocada, conlleve efectos nocivos para la salud del paciente. En se
sentido ser necesario, que el mdico se cerciore que la orden fue comprendida por la enfermera,
especialmente cuando estas se dan verbalmente, por ello resulta pertinente que se den por escrito y que
hagan parte de la historia clnica.
Existen casos en los cuales resulta difcil dejar este tipo de constancia, porque por las
circunstancias en que se da la misma, esto no puede ser posible, por ejemplo cuando el cirujano le solicita a
la instrumentadora un instrumento determinado y ella puede entender que es otro. En este caso debe,
bsicamente, cerciorarse el mdico que la orden dada, fue entendida de manera adecuada.
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No obstante esto, consideramos que si por ejemplo el mdico ordena que se prepare un
determinado medicamento, en virtud del principio de confianza, debe con tranquilidad esperar que la
enfermera lo haga de manera adecuada.
Una cosa es que la enfermera haya entendido Choln en lugar de Decholin, a que entendiendo lo
cual es el medicamento que debe preparar no lo realice de manera adecuada.
As las cosas al mdico no se le pueden imputar responsabilidad, por el hecho que hubiese
ordenado darle al paciente un determinado medicamento que se deba elaborar bajo ciertas condiciones y la
enfermera lo prepara de manera equivocada. En ese caso as el mdico directamente se lo suministrara al
paciente, no se le podra imputar este resultado, porque este debe confiar plenamente en que la enfermera
lo preparo de manera adecuada.
LA MODERNA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA Y LA ACTIVIDAD CURATIVA
Si se toma como referencia bsica el enfoque del problema por la va de la causalidad fsica, el
mtodo que se asemeja al utilizado por la ciencia general del conocimiento consiste en procurar demostrar,
con base en la experiencia, cul es el origen del suceso. Esto sin dejar de apuntar que acudir a la
experiencia implica, por s, una limitacin, pues no siempre existen en algunos temas mdicos,
antecedentes que permitan la comparacin.
Siendo as, la intervencin de peritos resulta imprescindible cuando (y es el caso de la Medicina) se
requieren conocimiento superiores a los que posee el hombre comn, porque la indagacin de la causalidad
supone saber cules son las leyes naturales que la determinan y eso requiere estudios especializados.
En materia mdica el Juez no puede pretender suplir su ignorancia con las meras aproximaciones
que le puede aportar el uso de la lgica; menos con sus conocimientos, que son los propios de un profano:
Cuando un juez quiere demostrar que sabe medicina, sin haber cursado la carrera, se transforma en un
sujeto peligroso, por los errores que puede llegar a cometer.
Lo dicho precedentemente est indicando por s que la preocupacin de este orden est centrada
en los delitos de resultado material y es por eso que posmodernos criterios de imputacin objetiva fueron
utilizados inicialmente con la conviccin de que servan exclusivamente para resolver de mejor manera los
problemas relacionados con esos hechos; en especial los culposos. Como que alguna doctrina sigui
opinando que los hallazgos realmente importantes se reducen el descubrimiento y la elaboracin detallada
de los conceptos violacin al cuidado y relacin de antiuridicidad.
Precisamente son estos aportes los que aprovecharemos en orden al tema de este relato, porque
analizar si es acertado extender los conceptos a los delitos dolosos, sobrepasara sus lmites. Pero sin
perjuicio del propsito de ceir nuestra exposicin a los sucesos culposos provenientes de la actividad
mdica; excluyendo de esta forma las conductas dolosas, de todas maneras hay que sealar la existencia
de algunos modelos, que resultan esclarecedores de ciertos enfoques dogmticos que procuran abarcar la
totalidad de los hechos: Asi Jakobs acepte que los problemas de causalidad afectan en la prctica slo a los
delitos de resultado en sentido estricto, pero a su vez
El distingue entre la imputacin objetiva del comportamiento y la imputacin objetiva del resultado
con lo que aparecen separados los dos aspectos del tema.
De esa manera se establecen dos niveles en la teora de la imputacin objetiva; el segundo corresponde a
la del resultado. En este, como lo seala Frisch, han de seguirse las reglas generales y comprobarse que
existe una relacin normativa entre la conducta tpica y el resultado que le est conectado causalmente 1.
Parece claro que no es posible desprenderse totalmente de la observacin de lo que ocurre en el
terreno exclusivamente fctico, y por eso consideramos que la relacin de causalidad es el umbral
elemental del que hay que partir, aunque no sea suficiente para la atribucin del resultado.
Un pensamiento doctrinario ms extremo es el que afirma la necesidad de desembarazarse de la
bsqueda, a veces infructuosa, de la constatacin de la causalidad natural (si se examina el dogma de la
causalidad se advierte su contenido metafsico) porque muchas veces en la prctica se prescinde de la
misma o bien se advierte la imposibilidad de su constatacin, como en el caso de un curso causal no
verificable que se da frecuentemente en los procesos, a los que se llama genricamente como casos de
mala praxis mdica. Por lo tanto, se piensa que sera preferible acudir directamente al aspecto normativo de
la imputacin objetiva.
CRITERIOS PARA FORMULAR LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO
Focalizando nuestro inters en la imputacin objetiva del resultado, los criterios para formularla
comienzan a aplicarse luego de comprobada la causalidad natural. A nuestro juicio este paso es necesario,
1
FRISCH, Wolgang. Tipo penal e imputacin objetiva, Colex, Madrid, 1995, p.66
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pese a lo imprecisa que puede resultar la idea causalidad natural, y la insuficiencia que del empleo de ella
deriva. Sin embargo, siempre se debe proceder as en casos de posible mala praxis mdica, para ir
paulatinamente penetrando en el arcano de saber si en el agravamiento de la salud del enfermo o en su
muerte ha influido una conducta profesional penalmente cuestionable.
El paso siguiente consistir en examinar, siguiendo una pauta formulada tempranamente por
Jescheck2, si el autor ha creado un peligro, jurdicamente desaprobado, para la produccin del resultado.
En este sentido, y en la materia mdica, nunca se olvida que el individuo enfermo corre peligro y
que intentar curarlo tambin asumir el riesgo de que la intervencin no resulte exitosa o produzca
consecuencias nocivas anexas. Finalmente, para que pueda atribuirse objetivamente el resultado habr que
probar que l materializa el mismo peligro, jurdicamente desaprobado, que la accin gener.
Ambos extremos: la creacin del riesgo y la concrecin de l son deducidos, por la moderna teora
de la imputacin objetiva, del fin de proteccin de la norma penal. Porque est solo prohbe acciones que
creen para el bien jurdico un riesgo mayor que el autorizado, as como la produccin de un resultado que se
hubiera podido evitar. En la materia mdica esto es muy claro:
La norma penal no veda (y esto es obvio) la intervencin del profesional en favor del enfermo.
La norma penal tampoco proscribe que se asuman riesgos (porque ellos son insitos a todo hacer u
omitir del mdico, enfrentado a la enfermedad de su paciente).
La norma penal no prohbe que se produzca cualquier resultado infausto; por el contrario, parte de
la evidencia de que es muy probable que l acontezca (pues ello es acorde con la naturaleza de las cosas).
La normal penal solamente quiere impedir que de la actuacin mdica se derive una consecuencia que el
profesional hubiese podido evitar.
A partir de lo expuesto derivan criterios que permiten eliminar del inters penal comportamientos
mdicos irrelevantes para esta rama del Derecho. Adems, es dable utilizar lo que sugiera el estudio del
mbito de competencia de la vctima, el principio de confianza y la prohibicin de regreso, temas que,
obviamente, en razn del tiempo disponible, no es posible incluir en este relato.
LA CREACIN DE UN RIESGO JURIDICAMENTE DESAPROBADO:
Ocupa el centro de la teora de la imputacin objetiva la nocin riesgo, lo que es coherente con el
sustrato sociolgico que nutre el funcionalismo: La sociedad y su expresin institucionalizada que es el
Estado, permite, consiente y auspicia ciertas conductas (como las del arte de curar) que generan riesgo;
esto es, la contingencia o proximidad de un dao.
Las permite, porque resulta imposible (y ms bien absurda la pretensin) de impedirlas todas,
siendo que prcticamente cualquier comportamiento humano conlleva peligro. Las consiente en la medida
en que los beneficios que generan son superiores a los perjuicios. Es lo mismo que decir: en la serie
estadstica la efectiva concrecin de un dao es infrecuente y su entidad mnima.
La Medicina se puede invocar como el ejemplo ideal, pues los fracasos luctuosos o gravemente
desgraciados, constituyen una proporcin pequea dentro del universo de las prcticas que cotidianamente
se realizan en todos los lugares de la Tierra con finalidad curativa. Incluso algunas actividades mdicas,
ms comprometidas que las ordinarias, son apoyadas por entender que la finalidad que persiguen es til y
el llegar a realizarla ser un progreso.
Si no fuese as, si en todos los casos se exigiese obrar estrictamente sobre seguro, ello inhibir el
avance cientfico. Siendo lo anterior exacto, para que la convivencia sin embargo sea armnica se hace
necesario que la posibilidad de generar peligro tenga lmites. La tarea de establecerlos corresponde a la
misma sociedad y ella expresa sus decisiones por medio del legislador.
Queda deslindado as, formalmente y con la mera aproximacin conceptual que ello representa, el
campo de riesgo que la sociedad acepta de aquel que corresponde al peligro que jurdicamente
desaprueba. Dentro del mbito abarcado pro la norma, y a los efectos de formular la imputacin objetiva,
juega el Risikoprinzip formulado temporalmente por Roxin y desarrollado luego como una teora del
incremento del riesgo.
La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante serlo, pueden ser
emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Podemos coincidir con Bacigalupo explicando que riesgo
permitido es el lmite de la autorizacin jurdica para actuar en forma socialmente riesgosa 3.
Siempre que se respete el cuidado exigible por la convivencia, la realizacin de acciones riesgosas
permitidas excluye la tipicidad del hecho imprudente, aunque condicionen como escribe Mir Puig- uno de
KAUFMANN, Armin, Atribucin objetiva en el delito doloso?, trad. Joaquin Cuello, ADPCP, Madrid,
enero-abril 1985, p.810.
3
BACIGALUPO, Enrique, Tipo de injusto y causalidad en los delitos culposos, LL. 124, p. 429
2
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los resultados que la ley menciona 4. Esas acciones peligrosas, que observan las normas de diligencia, no
entran en el terreno de la ilicitud penal. Welzel haba planteado la idea adecuacin social, lo que permita
completar el tipo legal de los delitos culposos contemplando hechos adecuados a los requerimientos del
medio que, por serlo, quedan excluidos de la prohibicin. En este sentido se entendi que la adecuacin
social era una clusula general para englobar las acciones que se pueden realizar libremente. Sin embargo,
el planteo resultaba ambiguo y, por lo mismo, sujeto a crticas; cuestionamientos que procura superar la
teora del riesgo permitido. No obstante, debe reconocerse que no se ha logrado una precisin mayor; y lo
mismo ocurre con el uso de otros conceptos. Junto a la expresin riesgo permitido aparece la otra:
elevacin o incremento del riesgo; y no se corresponden directamente en alguna doctrina, porque el primer
concepto juega su papel definiendo los lmites de la tipicidad y la otra hace a la imputacin objetiva.
Es claro que esta forma de entender el problema no es compartida por la generalidad, y asi Jakobs
considera que es la imputacin objetiva la que se excluye en los supuestos de riesgo permitido 5. Aunque en
otra parte, sobre la ubicacin dogmtica del riesgo permitido, apunta que sobrepasar el riesgo permitido es
un requisito positivo del injusto; lo que no deja claro cual es en definitiva su criterio, aunque creemos que es
acertado lo segundo.
De todas maneras nuestro esfuerzo de la doctrina est orientado a descubrir un parmetro objetivo
y firme, que permita eludir la necesidad de imaginar (labor que de por si es fuente de resultados imprecisos)
cul habra sido el comportamiento ideal, en nuestro caso el del buen mdico.
A la imagen ideal acudi el mismo Welzel, cuando ense que para delimitar las fronteras del riesgo
moderado sirve el modelo del hombre Inteligente y seal que en la jurisprudencia alemana, relativa al
trnsito, aparece constantemente la mencin del conductor consciente de su responsabilidad, esmerada
y cuidadosa.6
En este orden de consideraciones normativas, necesariamente el principio del riesgo est ligado al
del fin de proteccin de la norma, por lo que la autonoma del primero ha sido puesta en entredicho. Pero es
cierto que las relaciones se establecen teniendo en consideracin que la creacin de un riesgo no permitido
y la realizacin de ese riesgo en el resultado, tienen que ser considerados dentro de los alcances del tipo
del ilcito.
En el desarrollo posterior del funcionalismo, el riesgo permitido se desvincula de la ponderacin de
intereses parra definirse como el estado normal de interaccin; la lnea que marca el status quo vigente,
aqul que permite las libertades de actuacin: Cada uno de los integrantes del grupo se encuentra en
posicin de garante, de manera que el peligro que genera, o el que incrementa, determina una situacin de
dependencia personal de la defraudacin de expectativas respecto del que la ha causado. Como puede
advertirse, esta lnea argumental es especialmente valiosa en orden a la actuacin mdica.
En opinin de Wolter el concepto riesgo se encuentra en el campo de la imputacin objetiva previa
al tipo del ilcito, pues expone- no se afectan todava ni la norma jurdico-penal de conducta ni la
devaloracin. El autor debe crear, bien con conocimiento, bien de manera subjetivamente reconocible, un
riesgo no permitido dentro del alcance del tipo. No se requieren referentes de dolo o de imprudencia. El
autor no tiene que conocer la elevacin del riesgo, porque esta se refiere solo al tipo objetivo del ilcito y, por
tanto, al mbito de la norma de
Valoracin. El tipo objetivo del ilcito presupondra conforme al criterio de Wolter- un Standard mnimo
objetivo de imputacin de una accin socialmente inadecuada.
Aparte, la formulacin de Wolter obliga a dar dos pass: En el primero, aparece que no es necesario
que el autor conozca que est elevando el riesgo; en el segundo resulta que el conocimiento que tenga (o la
posibilidad del mismo) determinarn si se est ante una conducta dolosa o culposa.
Ms bien el planteo correcto sera este:
Si el principio de la elevacin del riesgo es esencial para la imputacin objetiva, aqul juega dentro
del tipo: lo que se le adjudica al sujeto es la realizacin de una conducta; no cualquiera sino una conducta
tpica.
Al revs: si no puede formularse la imputacin objetiva no es que no exista la conducta enjuiciada; lo que
ocurre es que no rene los requisitos tpicos. Esa atipicidad resulta de la ausencia de una conexin
valorativa entre la actividad del sujeto y las exigencias legales.
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, reimpresin de la 3 ed., PPU, Barcelona, 1995, p.
246 y ss.
5
JACOBS, Gunther, Derecho Penalcit., p. 241.
6
WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, Parte general, 11 edicin, tras. Juan Bustos Ramrez y Sergio
Yaez Prez, 2 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p.188.
4
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En la obra que hemos citado Wolter dice tambin: El riesgo no permitido realmente creado dentro
del alcance del tipo penal debe ser objetivamente elevado en comparacin con el peligro derivado de una
conducta alternativa hipottica y adecuada a derecho.
Y con respecto a esto tambin tenemos que formular otra objecin, pues sigue utilizndose, aunque
empleando otras palabras, el mtodo que consiste en parangonar la conducta real con la ideal; pero cmo
se construye esta, con base en qu pautas valorativas, contina siendo el problema mayor de la
imprudencia.
En el ejercicio del arte de curar tenemos la actuacin real, lo que hizo un profesional de carne y hueso; con
nombre, apellido, historia. Lo que hubiese hecho el buen mdico requerira construir con la imaginacin ese
personaje del que, obviamente, no se conoce el rostro, no se sabe a donde ni cmo habra obtenido su
saber y su habilidad. Al mdico de carne y hueso, sujeto de un proceso penal, le resultar de una crueldad
inusitada que se lo compare con un personaje que solo tiene existencia en la cabeza del juez y, por tanto no
podr cuestionar.
El logro ms significativo de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX consiste en haber
demostrado que la imputacin objetiva del resultado se establece sobre bases valorativas; que no es
suficiente que la accin haya causado (empleando la palabra en sentido naturalista) el resultado previsto por
la ley, parar adjudicar el hecho. Lo contrario contraro significara el mantenimiento de una forma residual de
responsabilidad objetiva. As, aunque por lo general cuando el autor ha producido por imprudencia un
resultado de los previstos por la ley, ello mismo significa que cre un determinado riesgo, que se tradujo en
el efecto. Pero pueden concurrir excepciones, como cuando se ha generado riesgo que razones normativas
no desaprueban, tal como apunta Hirsch. 7
Llevadas las ideas precedentes a la actuacin mdica resulta lcito intervenir quirrgicamente con
urgencia, parra salvar la vida del paciente, an sabiendo los profesionales que la operacin entraa peligro
y es previsible un resultado infausto porque ella no se realiza en condiciones ideales.
No se nos escapa que en el ejemplo dado aparecen problemas sistemticos, porque se habra
producido una elevacin del riesgo, ms all del permitido, al no contar los profesionales con los elementos
y ayuda normales par ese tipo de intervencin; as habran actuado de manera descuidada. Pero sera
posible que el hecho tpico quedase justificado por aplicacin de las reglas del estado de necesidad.
Respecto de este ltimo instituto, se apartara del objeto de nuestra investigacin hacer un desarrollo
pormenorizado de l y nos limitamos a afirmar lo siguiente: El estado de necesidad es el control posterior a
la determinacin de tipicidad de una conducta que, siendo prevista por la ley como delito, no vulnera sin
embargo las normas fundamentales; aquellas que tienen una relevancia superior a las contingentes de la
legislacin a las contingentes de la legislacin penal ordinaria. As en el anlisis global de si una accin
mdica es lcita o no, tendramos una primera criba que dejara fuera (por atpicas) las conductas que se
mantienen dentro de la zona del riesgo permitido. Pasaran solamente aquellas que han excedido ese lmite,
al genera un peligro intolerable.
La segunda criba apartara las que, no obstante adecuarse al tipo,
fueron concretadas con el fin de evitar un mal mayor y dejara pasar las restantes.
La lnea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas est definida, en
algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el dao; y es as porque existen determinados mbitos
en los que el permiso genrico para emprender una actividad de ese tipo requiere la aceptacin del peligro
por parte de quien puede sufrir las consecuencias.
Coincidimos con Calcio Meli en que en estos casos riesgo permitido y consentimiento son
congruentes: en la actuacin mdica el primero supone el acuerdo, de modo que el suceso aparece
constituido pro un comportamiento conjunto. Obviamente debe tenerse en cuenta tambin la relacin con el
principio de confianza pues habr riesgo permitido, para quien emprende una actividad mdica riesgosa, si
tiene la legtima expectativa de que, quien acepta la posibilidad de sufrir un dao, se comportar a su vez
conforme a lo que normalmente es dado esperar. Por ejemplo: Que el enfermo, en los momentos en que se
halle bajo la vigilancia directa del facultativo seguir, sin embargo, las indicaciones que ste le haya
impartido.
MBITO DE PROTECCIN DE LA NORMA:
En los delitos imprudentes que se atribuyan a los mdicos es necesario que el resultado (lesiones
muerte del paciente) se haya producido como consecuencia de la infraccin del deber de cuidado del
profesional y que el efecto sea de uno de los que procuraba evitar la norma respectiva. Expresada otra vez
la idea. No es suficiente que la consecuencia haya acontecido por inobservancia del cuidado objetivamente
debido par que se de el tipo de injusto: es preciso adems que la secuela sea de aquellas que la norma
procuraba no aconteciese.
7
HIRSCH, Wolffgang, Tipo penal e imputacin objetiva, Colex, Madrid, 1995, p.84 ss.-
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La teora del fin de proteccin de la norma sostiene que solo pueden imputarse al autor aquellas
consecuencias de su obrar descuidado, que debieron haberse evitado, segn el sentido y la finalidad de la
norma de cuidado infringida.
Los estudios relativos al tema tienden, as como lo hacen otros que encara la doctrina moderna, a
elaborar criterios que remplacen el mtodo tradicional consistente en comparar la conducta real con una
hipottica. Lo que hay que confrontar, como lo consigna Serrano Gonzlez de Murillo acertadamente, es la
infraccin del deber de obrar cuidadosamente con la nica alternativa posible: la omisin de esa accin
prohibida.
Con el concepto fin de proteccin de la norma, as como los dems que utiliza la teora de la
imputacin objetiva (incremento del riesgo, principio de confianza, etc.) se procura fijar los alcances del tipo
penal. Sobre todo son tiles para restringir la responsabilidad penal por imprudencia, pues la problemtica
de la imputacin en la esfera del injusto no se reduce tampoco a la mera comprobacin de si la lesin de un
bien jurdico es consecuencia del peligro creado por el autor, porque todo ello est teido de valoracin. Y
esta referida a que intereses apreciados procuran proteger las normas.
A su vez los preceptos, entendidos estos en un sentido global, determinan, en su caso, la ilicitud
global del hecho (si no concurren causas de justificacin) y finalmente la culpabilidad del autor, pues esta
consistir en el reproche que se le puede formular p0or no haber adecuado, pudiendo hacerlo, su conducta
a lo que est mandado.
En este ltimo sentido se debe tener en cuenta que la razn primera de la norma penal consiste en
preparar mentalmente a los destinatarios para que se comporten de determinada manera: realizando
algunas acciones y abstenindose de otras. Por lo mismo, en el tipo tienen cabida todos aquellos elementos
que integran la descripcin de la conducta que se quiere motivar. En el delito imprudente, en la medida en
que la norma puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del mal que representa la
pena, la indicacin del deber de cuidado integra la tipicidad. La actitud de no haberse comportado
cuidadosamente, pudiendo haberlo hecho, le podr luego de comprobado aquello, ser reprochada al sujeto.
Los conceptos bsicos que utiliza la moderna Teora de la Imputacin objetiva son apenas
generalidades y porque no se les ha dado aun un desarrollo mas preciso, la doctrina los analiza, los
reelabora y no arriba aun a acuerdos conclusivos.
Sin embargo, sobre la elaboracin de estas nociones sobre imputacin objetiva del resultado, para
llegar finalmente a la imputacin objetiva del comportamiento; y aun ms, hasta conseguir una teora
general de la imputacin objetiva, que abarque el contenido del injusto, es posible hacer las siguientes
consideraciones generales:
La nocin de riesgo o peligro jurdicamente desaprobado es decisiva y por ello interesa saber como
se determina.
Para que un hecho le sea imputable a una persona se requiere que aqul represente un riesgo
objetivo para los bienes que el Derecho protege y un apartamiento del rol que, para el correcto
funcionamiento de la sociedad, cada uno tiene asignado. En este ltimo sentido, y en el terreno de la
actividad curativa, se pretende averiguar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurdica de
responsabilidad del mdico, circunscrita conforme a los principios de autonoma y divisin de trabajo, entre
otros. Persiguiendo la finalidad de decidir que riesgos son relevantes, cules pueden ser tolerados y cuales
no, se deben tener en cuenta las finalidades poltico-criminales que corresponde atribuir al sistema del
delito. Es un juicio de carcter objetivo, sobre elementos de esa misma condicin, pero que tambin tiene en
cuenta los conocimientos y la actitud del sujeto sobre su propia conducta, engarzado ello con los
requerimientos que supone el funcionamiento del grupo social.
Ahora, quienes van mas all de las ideas que impuso Welzel, dedican sus esfuerzos a analizar el
comportamiento del hombre, teniendo en cuenta el estadio del desarrollo alcanzado por la sociedad
concreta a la que pertenezca, en la que cada cual tiene que realizar las actividades que le estn permitidas
y abstenerse de las prohibidas, de tal manera el Derecho valoriza el cumplimiento o no de las expectativas
de comportamiento social: Si el individuo quien tiene que garantizar que se desempeara conforme al papel
que tiene asignado ( y el mdico es un personaje paradigmtico para ilustrar la explicacin) defrauda a la
sociedad, puede su conducta ingresar al mbito de lo penalmente prohibido.
Esto no significa, y resulta imposible resaltarlo, que los integrantes del grupo sean como juguetes
mecnicos sometidos a reglas que anulen la personalidad de cada uno. Por el contrario, explica Jakobs que
ese propsito de impedir la defraudacin a las expectativas no es un objetivo absoluto, ya que no se pueden
evitar todas las frustraciones a las esperanzas de conseguir un funcionamiento regulado, pues cuantas mas
defraudaciones se eviten, mas se reduce el arsenal de modos de conducta posible, hasta quedar los
estereotipos sin peligro, estandarizados.
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Aparte conviene aclarar que esta manera de entender la incidencia del comportamiento social, de
ningn modo significa poner en crisis el principio de legalidad, pues no resultara aceptable, para ningn
Estado de Derecho, que tal cosa ocurriese. Pero es dentro del amplio espectro de posibilidades que se
desprenden de la descripcin legal de la conducta como delictiva, donde tienen que funcionar las reglas de
imputacin objetiva, teniendo en cuenta-adems de lo expuesto-que esas reglas deben ser dotado de
contenido, atendiendo tal como lo propugna Rudolphi a los fines que el Derecho penal persigue, dndoles
un sentido funcional.
LA RESPONSABILIDAD MDICA
a.- Definicin
La responsabilidad medica es la obligacin de los profesionales mdicos de sufrir las consecuencias
jurdicas de sus actos profesionales, cuando sin intencin dolosa causan dao a las personas por actuacin
culpable" definida por Samuek Fajardo (Rev.Conf. Med.Panamer, mayo 1956, pag.188).
El maestro Alfredo Achaval, define la responsabilidad Medica como "la obligacin civil de repara
los daos ocasionados y sufrir las consecuencias penales de lo actos cometidos con culpa en el ejercicio de
su profesin".
Nuestro cdigo sustantivo no contiene normas especficas que regulen la actividad de los mdicos
en particular. Por lo tanto, como no se puede considerar que el mdico tenga que estar excluido de la
obligacin de responde por sus actos cuando esto fueron culposos, se le aplica las normas generales.
En nuestro contexto, si bien es cierto los casos de negligencia medica cada vez son mas frecuentes o la
sociedad cada vez esta adquiriendo cultura de proteccin de los bienes jurdicos o es por que se esta
siendo pblico estos actos de negligencia; estos suponen la existencia de cada vez mas actos mdicos
culposos.
Ante una accin negligente del medico, va a traer como consecuencia dos tipos de
responsabilidades
b.- Responsabilidad penal del medico
Para que un acto medico sea sancionable penalmente debe cumplir con dos requisitos. El primero,
que el acto mdico demuestre la condicin de haberse ejercido por Accin o por omisin, y este ejercicio
hay generado un dao consumado; el segundo, que esa accin este tipificado como delito contemplado en
el cdigo penal.
Es delito toda accin u omisin tpicamente antijurdica, culpable imputable y punible. Antijurdica
por que es contrario al ordenamiento jurdico, es Culpable por que no existe la intencin de daar, es tpica
por que esta dentro del Cdigo, es imputable por que es ejercido por una persona mayor de edad en pleno
uso de sus facultades y punible por que tiene una pena. Nadie ser sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad
que no se encuentre establecida en ella.
La responsabilidad penal esta normado por el cdigo penal, que tiene por finalidad penar o castigar
a quien ha cometido un hecho punible, atentando contra los principios legales del estado, irrogando daos y
perjuicios a su organizacin, a la sociedad o a la persona humana. La pena, necesariamente precisa de la
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.
En la negligencia mdica el bien jurdico protegido es la vida y la salud.
Artculo 11.- Las penas establecidas por ley se aplican siempre el agente de infraccin dolosa. El agente en
infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley.
c.- De la participacin criminal.El cdigo establece formas de participacin criminal en un hecho medico de responsabilidad penal,
estos son el autor y los coautores. Autor es que directamente ha causado el hecho considerado delito
doloso o culposo. Cmplice es aquel, que ha prestado auxilio y sin cuya participacin no hubiere podido
llevarse a cabo el delictuoso. En una intervencin quirrgica, el autor es el cirujano principal, y los que
participaron en la operacin se les consideran coautores. En este sentido, el cirujano ayudante, el
anestesilogo, el circulantes (que cuenta la gasa), son coautores.
Artculo 23.- El que realiza por si o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente
sern reprimidos con la pena establecida por esta infraccin.
CLASES DE PENAS
Las penas establecidas por nuestro cdigo penal son de cuatro tipos, pero a este tipo de hechos de
negligencia les atae o le corresponde imponerle tres de estas clases de penas:
1) Privativa de Libertad.
2) Limitativas de Derecho,- Dentro de estas:
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actividad profesional lo obliga a realizar sus acciones con mayor previsin, diligencia y se acreciente el
deber del cuidado. El delito resultado de la inobservancia de reglas tcnicas de su profesin, dando lugar a
que se produzca la muerte de una persona por falta de previsin.
Eliminacin de la pena de inhabilitacin en los delitos de homicidio y lesiones culposas cometidos
por negligencia medica
Como se puede observar, los artculos 111 (homicidio culposo) y el 124 (lesiones culposas) el cdigo
penal han sido modificadas mediante Ley N 27753, de fecha 09/06/2002, con motivo de dar un tratamiento
mas severo a losa continuos casos de accidentes de trnsito ocasionados por conductores ebrios.
Asimismo se introdujeron innovaciones en el extremo referido a los delitos de homicidio culposo y
lesiones culposas cometidos mediante negligencia mdica, reducindose las penas de estas figuras
delictivas y suprimindose la inhabilitacin para estos casos, inclusive aun se trate de inobservancia de
reglas tcnicas de la profesin.
Sin embargo desde la fecha que realizo dichos cambios se observa que se dictan sentencia por
casos de negligencia mdica, en las que se contempla la pena de inhabilitacin, las mismas que al quedar
consentidas (al no haberse impugnado) o ejecutoriadas (cuando la instancia superior confirma la sentencia
impugnada) el juzgado en ejecucin de sentencia, ordena al colegio mdico aplique tal sancin.
Al respecto, es preciso sealar que existe un mandato legal de ineludible cumplimiento que se
encuentra contemplado en el Art. 4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial en su primer prrafo, el cual
seala que: "Toda persona y autoridad esta obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales
o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder
calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo
responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala.
En tal sentido, el colegio medio, por mandato expreso de la ley, esta en la obligacin de acatar el
fallo judicial y ejecutar la inhabilitacin impuesta. Corresponder al perjudicado con esta indebida sancin,
ejercitar los medios impugna torios y dems acciones legales que la ley le franquea, a fin de hacer valer sus
derechos y corregir el error judicial.
Por ltimo, es pertinente sealar que la aplicacin de una pena que no se encuentra prevista en la
ley punitiva, transgrede el principio constitucional de legalidad contemplado en el artculo 2 inciso 24, literal
d) de la Constitucin Poltica del Per, el cual seala que: "nadie sea procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley".
En consecuencia, tratndose de un derecho inherente a la persona humana, adems de los medios
impugnatorios que contempla el proceso penal, le corresponde la tutela de los juzgado tribunales en materia
constitucional, a travs de las acciones de garantas previstas en el artculo 200 de nuestra carta magna.
LESIONES CULPOSAS - ART. 124 C.P.
1.- Concepto
Son aquellas lesiones causadas por el agente por imprevisin, falta de cuidado, falta de atencin,
sin darse cuenta o sin pensar las consecuencias de su actuacin negligente. El bien protegido en las
lesiones es la integridad fsica o la salud fsica o mental de una persona.
2.- Elementos constitutivos de las lesiones por negligencia (culposa) son:
1.
Que cause dao en el cuerpo o en la salud; puede ser grave menos grave. Excluidas las lesiones
leves.
2.
Que el agente no haya previsto el resultado lesivo no obstante que pudo y debi evitarlo
3.
Culpa, la responsabilidad se sustenta en juicio formulado a ttulo de negligencia.
3.- Consideraciones generales.
Se considera necesario que el autor haya tenido conocimiento de su actuar riesgoso que se pona
en peligro la integridad fsica de la vctima. Como es un delito no doloso, es obvio que el autor no quiere el
resultado. Pero se produce el resultado daoso objetivamente imputable por infringir el deber de cuidado
demostrable por que otro actor hubiera guardado en las mismas circunstancias.
En cuanto al dao en la integridad corporal, debe significar destruccin de la arquitectura y forma anatmica
del cuerpo y de cada una de la parte interna o externa constitutivas, comprendindose los diversos rganos
y tejidos.
En las lesiones por Acto mdica median criterios de atipicidad, por el que se consideran como culposas. Los
criterios a tener en cuenta son los siguientes:
- Por ser ejercicio legtimo de un oficio.
- Media el consentimiento como causa de justificacin.
- Hay un riesgo permitido bajo consentimiento.
El juzgador deber someter cada uno de estos aspectos a un anlisis minucioso de su
cumplimiento, con la finalidad de calificar judicialmente la responsabilidad por la lesin producida. Podr
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encontrar que el consentimiento del paciente no lo justifica todo, cuando por ejemplo, en una ciruga plstica
sale con el rostro evidentemente deformado, lo que no se puede colegir como riesgo permitido, pudiendo
aplicarse esta analoga a muchos otros casos.
4.- Bien jurdico protegido
Es la integridad anatomofisiolgica de la persona, incluye la integridad fsica o la salud fsica o
mental de una persona.
5.- Sujeto pasivo.Puede ser cualquier persona.
6.- Sujeto activo
En este caso como ya se indico, no es cualquier persona. Es una profesional de salud obligado a no
lesionar el deber objetivo de cuidado y respetar las normas tcnicas de su profesin. Cuando la vctima
fallece a consecuencia de la lesin, sin que este resultado haya sido previsto por el autor, aunque si pudo
preverlo, responde al autor a ttulo de imprudencia. Estamos en el caso que el resultado pudo ser evitable,
previsible, por lo que se aplica una ms severa.
7.- Gravedad de las lesiones
La naturaleza de la lesin deber ser apreciada por el juez y la pericia mdica, conforme al artculo
181 del cdigo de procedimientos penales, pero deber adecuarse a la exigencia contenida en los tres
incisos del artculo 121 del cdigo penal.
La mutilacin comprende las lesiones por cercenamiento, separacin de parte del cuerpo
extremidades y rganos. Lesin y afectacin, lesin ruptura de rganos: ojos, pulmones, riones, etc. Puede
generar una incapacidad permanente cuando la amputacin de un rgano priva permanentemente a la
vctima realizar su trabajo que ejercitaba antes de la lesin. La desfiguracin comprende no solo el rostro
sino las otras partes del cuerpo. El criterio de apreciacin de la deformidad considera valorar la funcin.
Ser una deformacin dinmica si afecta sus funciones; ser deformacin esttica si solo afecta la
anatoma.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MDICO
La responsabilidad civil entraa la indemnizacin pecuniaria a la persona agraviada por parte de
quien perpetro el dao. La responsabilidad civil del medico tiene como sustento el dao de la integridad del
paciente, que puede ser dao fsico, moral o psquico. Para que surja el derecho a exigir la reparacin, debe
existir la secuencia temporal en los siguientes aspectos caracterizados por el siguiente orden: En primer
lugar debe existir la obligacin o deber cuya inobservancia da lugar a la desobligacin o negligencia que de
cmo consecuencia el dao. Debe adems demostrarse que existe una relacin directa en el acto
negligente y los daos sufridos.
Al respecto, la obligacin del medico es contar con los suficientes conocimiento y capacidad
profesional y demostrar diligencia en el cuidado del paciente, utilizar su mejor criterio para solucionar
problemas previsibles que se puedan presentar durante el tratamiento.
La responsabilidad civil contractual procede o deriva del contrato, cuando el paciente busca el
medico como suele concurrir en los servicios particulares. La responsabilidad civil extracontractual no
consta en un contrato, sucede en los actos mdicos realizados dentro de una institucin. Las acciones
mdicas como el acto quirrgico constituyen un acto jurdico. Todo hecho jurdico es lcito, por lo que el acto
medico no va hacer un contrato ilcito de un acto quirrgico. Los daos y perjuicios causados por
negligencia profesionales comprobada deben ser compensados con una indemnizacin justa, equitativa y
proporcional a la gravedad de los daos y lesiones.
CONVERSIN DEL ACTO MEDICO LICITO EN ILCITO
En el acto medico existe una relacin de obligatoriedad que esta dado por tres elementos
fundamentales. 1.- Son los sujetos que son dos: el paciente o acreedor que el titular del derecho de exigir la
aceptacin de una obligacin que en la eventualidad de producirse un hecho irregular, tiene derecho a exigir
el pago de una indemnizacin; y el mdico o deudor es la persona sobre quien pesa el deber jurdico e
cumplir la obligacin. El 2.- Es el elemento objetivo, que consiste en la actividad o comportamiento de cada
uno. El 3.- Elementos es el vnculo jurdico, en que el deudor (medico) queda obligado.
El vnculo jurdico nace de dos formas. El primero de una relacin contractual y el segundo de una
relacin extracontractual (consecuencia del acto humano sin contrato).
En la relacin contractual el paciente tiene la obligacin de pagar los honorarios acordados, y en su
reclamo se le exige que demuestre la existencia de la relacin contractual, es decir el contrato y su
cumplimiento. El efecto jurdico que pesa sobre el medico es que asume la obligacin de responder el
reclamo de la indemnizacin que el paciente le haga, como consecuencia de la obligacin contractual
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alertas frente a los problemas y consecuencias que puede producir un aumento de las demandas contra
mdicos.
En esta declaracin, la Asociacin Mdica Mundial desea informar a las asociaciones mdicas
nacionales sobre algunos de los hechos y problemas relacionados con las demandas por negligencia
mdica. Las leyes y los sistemas jurdicos en cada pas, como las tradiciones sociales y condiciones
econmicas, influirn en la aplicacin de ciertos elementos de esta declaracin para cada asociacin
mdica nacional. Sin embargo, la Asociacin Mdica Mundial estima que esta declaracin debe ser de
inters para todas las asociaciones mdicas nacionales.
El aumento de demandas por negligencia mdica puede ser el resultado, en parte, de una o
ms de las siguientes circunstancias.
- El progreso en los conocimientos mdicos y de la tecnologa mdica permite que los mdicos
logren proezas que eran imposibles en el pasado, pero estos logros implican nuevos riesgos que
pueden ser graves en varios casos.
- La obligacin impuesta a los mdicos de limitar los costos de la atencin mdica.
- La confusin entre el derecho a la atencin, que es accesible, y el derecho a lograr y mantener la
salud, que no se puede garantizar.
- El papel perjudicial que a menudo representa la prensa, al incitar la desconfianza en los mdicos y
cuestionar su capacidad, conocimientos, conducta y control del paciente y al sugerir a stos que
presenten reclamos contra los mdicos.
- Las consecuencias indirectas del desarrollo de una medicina defensiva, producidas por el aumento
del nmero de demandas.
Se debe hacer una distincin entre la negligencia mdica y el accidente durante la atencin
mdica y el tratamiento, sin que haya responsabilidad del mdico.
- La negligencia mdica comprende la falla del mdico a la conformidad de las normas de la atencin
para el tratamiento de la condicin del paciente, o falta de conocimiento, o negligencia al
proporcionar la atencin del paciente, que es la causa directa de un accidente al paciente.
- Un accidente producido durante un tratamiento mdico, que no se pudo prever y que no fue el
resultado de falta de conocimiento por parte del mdico tratante, es un accidente desafortunado del
cual el mdico no es responsable.
Las asociaciones mdicas nacionales deben considerar algunas o todas de las siguientes
actividades, a fin de proporcionar un tratamiento equitativo y justo a pacientes y mdicos.
- Para el pblico, campaas de informacin sobre los riesgos inherentes a ciertos tratamientos
mdicos y ciruga avanzados; para los profesionales, programas de formacin sobre la necesidad
de obtener un consentimiento informado de los pacientes sobre dichos tratamientos y ciruga.
- Campaas de sensibilidad pblica para mostrar los problemas en medicina y la prestacin de
atencin mdica, segn la estricta necesidad del control de los costos.
- Campaas generales de educacin de la salud en el colegio y los lugares de reunin social.
- Elevacin del nivel y de la calidad de educacin mdica para todos los mdicos, incluyendo el
mejoramiento de la formacin clnica.
- Crear y participar en programas destinados a los mdicos encargados de mejorar la calidad de la
atencin mdica y de los tratamientos.
- Implementar una poltica apropiada de formacin para mdicos que tienen conocimientos
insuficientes, incluyendo una poltica de limitacin del ejercicio profesional hasta que dichas
insuficiencias sean corregidas.
- Informar al pblico y al gobierno sobre el peligro del desarrollo de diferentes formas de medicina
defensiva (aumento de atencin o al contrario, abstencin de mdicos o incluso desinters de parte
de mdicos jvenes por ciertas especialidades a alto riesgo).
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Informar al pblico sobre la posibilidad de accidentes durante un tratamiento mdico, que son
imprevisibles y no son responsabilidad del mdico.
Solicitar proteccin legal para los mdicos cuando los pacientes sufren accidentes que no son
resultado de negligencia mdica.
Participar en la creacin de leyes y procedimientos aplicables a las demandas por negligencia
mdica.
Oponerse firmemente a demandas poco serias y a cobros por contingencia de parte de los
abogados.
Explorar procedimientos innovativos para tratar las demandas por negligencia mdica, como
acuerdos entre las partes, en lugar de un proceso judicial.
Promover la idea de que los mdicos se aseguren contra demandas por negligencia mdica,
cancelando el seguro el mismo mdico o el empleador si el mdico est empleado.
Participar en las decisiones relacionadas a la posibilidad de otorgar la indemnizacin, de pacientes
vctimas de accidentes sin negligencia mdica durante el tratamiento.
BIBLIOGRAFA
1 .- Aristteles Etica a Nicomaco, versin, introduccin y notas : JAVIER FERNANDEZ AGUADO. Instituto
de Humanidades. Angel Hayala. Biblioteca de Management CIE Dossat. Madrid.
2 .- Bustamente, C., 1985 Etica, Medicina y Sociedad. Diseo grfico integral.Lima.
3 .- Doctor Moiss Ponce Malaver, Revista Mdica Internacional..
4 .- Gunter Jakobs. La Culpa y El funcionalismo Penal en Alemania.
5 .- Frish Wolgang, tipo penal e imputacin objetiva, colex, Madrid 1995 pgina 66.
6 .- Jeschek, Derecho Penal Funcionalista, Alemania Universidad de Berlin.
7 .- Cancio Melia, Manuel, La exclusin de la tipicidad por la responsabilidad de la victima imputacin a la
victima.
8 .- Gimbernat Ordeig, Enrique, infraccin al deber de diligencia y fin de la norma en los delitos culposos, en
Revistas de la circulacin, Madrid 1965 pgina 593.
9 .- Struensse Eberhard, atribucin objetiva e imprudencia, traducido por Jos Luis Serrano, Gonzles de
Murillo, en CPC, Edersa, Madrid.
10 .- Reyes Alvarado, Yesid, Fundamentos tericos de la imputacin objetiva en cuadernos de doctrina y
jurisprudencia penal, ao III, nmeros 4 5 Ad Hoc Buenos Aires.
11 .- Alfredo Achaval, La responsabilidad Mdica, Tratado de Medicina.
12 .- Dr. Moiss Ponce Malaver, Director de la Division Centrral de Examenes Mdico Legales.
INVESTIGADOR
LUIS FELIPE GINOCCHIO REYES, Abogado, Investigador Cientfico en materias jurdicas
interdisciplinarias, Miembro del Colegio de Abogados de Lima con Registro del Colegio de Abogados de
Lima 28498, con ms de ocho aos de colegiado como de ejercicio profesional, especialista en Derecho
Jurisdiccional, Funcin Jurisdiccional, Derecho Civil Patrimonial, Teora del Derecho, Derecho de Famila,
Gestin Pblica, Derecho Procesal Penal, Derecho Municipal, Miembro de la Comisin de Estudio de la Ley
Orgnica del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, Miembro de la Comisin Consultiva de Anlisis y
Crticas de Resoluciones Judiciales del Colegio de Abogados de Lima, Discente Egresado Aprobado de la
Academia de la Magistratura del Per Sede Lima, Integrante de la Nmina de Abogados Hbiles para ser
designado Juez Suplente Especializado Penal para el Periodo 2007 2008 de la Corte Superior de Justicia
del Callao Per, Ponente en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Pedro
Ruz Gallo de Lambayeque Per, en la actualidad estudios de Maestria con Mencin en Derecho Penal en
la Universidad Nacional Federico Villarreal Lima Per, entre otros.
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