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Forma de los contratos.

Xavier O'Callaghan - Magistrado del Tribunal Supremo.
Catedrtico de Derecho Civil
Compendio de Derecho Civil
Compendio de Derecho Civil. Tomo 2 (Obligaciones y Contratos) vol - 1
Leccin 9
Author: Xavier O'Callaghan
Author position: Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrtico de Derecho Civil
Id. vLex: VLEX-215276
http://vlex.com/vid/forma-contratos-215276

Summary
Sistemas de contratacin. Concepto de forma. Posicin del Cdigo civil. Forma ad
solemnitatem. Forma ad probationem.

Text

SISTEMAS DE CONTRATACIN
Los autores clsicos, como SNCHEZ ROMN (1), CLEMENTE DE DIEGO (2) y CASTN
(3), no as la doctrina moderna, estudian los sistemas de contratacin, que son los
diferentes criterios con que en cada legislacin se determina la base fundamental a
que ha de ajustarse la formacin de los contratos. Su estudio no tiene ms
importancia que el recuerdo histrico.
Los sistemas de contratacin, siguiendo a los tres autores citados que son
prcticamente coincidentes, son:
Primero. Sistema formalista. El contrato precisa para su existencia una forma
determinada y solemne. Prescindiendo de primitivas y no bien conocidas formas
religiosas, es el sistema propio del Derecho romano. En este Derecho era necesario

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realizar unos determinados actos solemnes y rituales (nexum, sponsio, stipulatio) para
generar una obligatio y a aqullos se les poda llamar contractus; ms tarde, el
Derecho pretorio admiti que algunas obligaciones podan crearse por el mero
consentimiento, pero slo algunos tipos concretos (compraventa, arrendamiento,
contrato, sociedad). Las dems convenciones, nuda pacta, no creaban obligatio,
aunque posteriormente podan dar lugar a una accin (actio prescriptis verbis).
Segundo. Sistema espiritualista. Partiendo de la ltima fase del Derecho romano y por
influencia del Derecho cannico, se reconoci en el Derecho intermedio la eficacia del
mero consentimiento como creador de obligaciones. Ms tarde, fue decisiva la
influencia de la Escuela del Derecho natural racionalista (siglos XVII y XVIII) que dio
trascendencia a la idea de la voluntad humana individual y la reconoci abiertamente,
sin necesidad de formalismos, fuente de las obligaciones; por lo cual, se admita el
contrato formado por el mero consentimiento.
Tercero. Sistema eclctico. Con todas las influencias histricas anteriores, los
Ordenamientos modernos se inspiran en un sistema eclctico. Se reconoce, como
principio, que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento. Pero, por
excepcin, ciertos contratos requieren, adems, la entrega de la cosa (son los
llamados contratos reales) o una forma determinada, el otorgamiento de escritura
pblica (son los contratos formales o solemnes).
En el Derecho espaol prevaleci, antiguamente, el sistema formalista y las Partidas
(Partida V) reprodujo, aunque no totalmente, el sistema romano.
El Ordenamiento de Alcal, de 1348, implant decididamente el sistema espiritualista,
dando validez al contrato basado en el simple consentimiento.
CONCEPTO DE FORMA
Todo contrato tiene una forma, entendiendo por tal la manera externa de manifestarse
el mismo. Pero no puede decirse que sea elemento del contrato, sino que la
declaracin, sobre un objeto y con una causa, se manifiesta externamente; de no
manifestarse, ni siquiera sera tal declaracin, sino mera intencin o propsito interno.

Pero la forma, una forma determinada, es un posible cuarto elemento del contrato (4).
En efecto, algunos contratos precisan una forma impuesta por la ley (o incluso por
voluntad de las partes si as lo han pactado expresamente) como elemento del
mismo, de modo que hasta que la forma se cumpla con los dems elementos, claro
est no se llega a la perfeccin y, de no cumplirse, el contrato es inexistente. Es la
llamada forma ad solemnitatem y son los llamados contratos formales.
En este caso, la forma es el conjunto de solemnidades exteriores que son
consideradas como un necesario vehculo de expresin de la voluntad contractual, la
cual debe quedar exteriormente revestida con ellas con el fin de que alcance plena
validez y eficacia jurdica (verdadera existencia) (5).

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POSICIN DEL CDIGO CIVIL

El Cdigo civil responde esencialmente a este sistema, pero con ciertas excepciones,
que lo sitan en el sistema eclctico. As, el sistema espiritualista se deduce del
artculo 1254 y se plasma en el artculo 1278: los contratos sern obligatorios,
cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos
concurran las condiciones esenciales para su validez.
Sin embargo, como excepcin, algunos contratos precisan la entrega de la cosa
(contratos reales) para la perfeccin del mismo: prstamo y depsito; otros precisan
una forma esencial (contratos formales), el otorgamiento de la escritura pblica, ad
solemnitatem: donacin de bienes inmuebles.
Otros contratos enumerados en el artculo 1280 exigen escritura pblica o documento
privado, ad probationem, en el nico sentido de que las partes podrn compelerse
recprocamente a llenar aquella forma, tal como dispone el artculo 1279.
FORMA AD SOLEMNITATEM
Si bien, como se ha dicho, la posicin del Cdigo civil en el tema de la forma de los
contratos, es el principio de que la forma es libre, se exige la forma ad solemnitatem
en algunos casos, siendo entonces sta un elemento del contrato de tal manera que si
no se cumple, el contrato es inexistente.
Tales casos son excepcionales y muy escasos: aparte de algunos negocios jurdicos no
contractuales (como el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales y las distintas
clases de testamentos) son contratos con forma ad solemnitatem: la donacin de
inmuebles, que exige la forma de escritura pblica (art. 633) o de muebles, con
entrega simultnea de la cosa o que se exige que se haga por escrito (art, 632); el
contrato de sociedad a la que se aportan bienes inmuebles, escritura pblica (art.
1667).
FORMA AD PROBATIONEM
Aparte de esta forma como cuarto elemento para la perfeccin de ciertos contratos, el
Cdigo prev que algunos otros se constituyan en deter- minada forma llamada
forma ad probationem no como elemento, sino como simple facultad de las partes
de compelerse recprocamente a llenar aquella forma, tal como dispone el artculo
1279 (6).
Tales contratos los enumera el artculo 1280 en sus nmeros l. y 2.
(los dems nmeros no se refieren a contratos, sino a otros actos o negocios jurdicos)
y el ltimo prrafo.
Dice, pues, el artculo 1280 que debern constar en documento pblico (en el sentido

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visto, del art. 1279): 1.) los actos y contratos que tengan por objeto la creacin,
transmisin, modificacin o extincin de derechos reales sobre bienes inmuebles; 2.)
los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o ms aos, siempre que deban
perjudicar a tercero. El artculo 37 de la Ley de Arrendamientos Urbanos lo extiende a
todo caso de arrendamiento urbano, aunque no sea por seis aos.
Y el ltimo prrafo aade que tambin deber hacerse constar por escrito, aunque sea
privado (en el mismo sentido del art. 1279), los dems contratos en que la cuanta de
las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas.
En estos casos de forma ad probationem en que una parte exige a la otra cumplir o
ambas partes de acuerdo cumplen la forma, cuando as se hace no se celebra un
nuevo contrato o se nova el anterior, sino que simplemente es una ratificacin o
reproduccin del anterior. Es el caso tan frecuente de elevacin a escritura pblica de
un documento privado (7).
---------------------------------------------------------------------------(1) Estudios de Derecho civil, t. IV, 2. ed., Madrid, 1899, pg. 164.
(2) Instituciones de Derecho civil, edicin revisada y puesta al da por COSSO y GULLN, Madrid, 1959, t. II, pg. 93.
(3) Derecho civil espaol, comn y foral, t. III, 16. ed., Madrid, 1992, pg. 584.
(4) En este sentido, LALAGUNA DOMNGUEZ, La forma en los contratos, en Estudios de Derecho civil en homenaje al Prof.
Dr. J. L. Lacruz Berdejo, vol. 2., Barcelona, 1993, pg. 1483.
(5) Vid. extraordinario detalle de la forma y sus diversas acepciones, efectos, la documentacin, etc., en DEZ-PICAZO,
Fundamentos, vol. 1., cit., a partir de la pg. 247.
(6) Sobre el artculo 1279, vid. sentencias de 4 de julio de 1994 (Act. Civ., 1190/94), 16 de mayo de 1996 (Act. Civ., 669/96)
y 29 de julio de 1999 (Act. Civ., 1142/99) que dice, esta ltima, que la negativa a elevar a escritura pblica el contrato no
da lugar a la resolucin del mismo.
(7) En este sentido, sentencias de 30 de noviembre de 1996 (Act. Civ., 280/97) y de 17 de mayo de 1999 (Act. Civ.,
846/99).

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