ANORMALIDADES INSTRUMENTALES: PATOLOGA DE LOS

INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

NULIDAD DE INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES EN EL DERECHO
NOTARIAL
Carlos Ricardo TITO PUCA*
I. INTRODUCCIN
El tema de las anormalidades instrumentales (de la nulidad de los
Instrumentos Pblicos Notariales) se encuentra legislado en los artculos
123 al 126 del Decreto Legislativo del Notariado N 1049, en el Captulo V del
Ttulo II1[1]. Este apasionante tema de estudio tiene implicancia con la
patologa e infeccin de nulidad del instrumento notarial.
El estudio y desarrollo de este tema implica la confluencia de la Teora de
Nulidad de nuestro Derecho Civil y la Teora de las Anormalidades
Instrumentales del Derecho Notarial.
El enfoque del fondo se realizar desde el punto de vista notarialista ms
que civilista, demostrando el carcter autnomo del Derecho Notarial, que es
un Derecho cuya naturaleza jurdica no puede encasillarse en la tradicional
divisin entre Derecho Pblico y el Derecho Privado ya que la actuacin notarial
es de jurisdiccin voluntaria, a pedido del usuario del servicio, no pudiendo
actuarse de oficio.
La transcendencia de los instrumentos notariales nulos es un tema que debe
ser planteado, por los efectos legales que ello acarrea. As, por ejemplo, un
efecto legal del testamento por escritura pblica anormal, es que no puede
servir para probanza en un proceso judicial.
Otro tema relevante que proponemos es la nulidad del contrato. En el Derecho
peruano los contratos pueden ser declarados nulos por las causales de nulidad
del acto jurdico, por ejemplo, los contratos preparatorios son nulos si no se
celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo
sancin de nulidad, lo que nos permite concluir que el contrato preparatorio de
una anticresistambin debe ser otorgado por escritura pblica, bajo sancin de
nulidad, expresando en l la renta del inmueble y el inters que se pacte.
II. INCIDENCIAS DE LA NULIDAD INSTRUMENTAL O FORMAL

*
1

El documento notarial nulo supone una desarmona entre el actuar del Notario
y el deber jurdico que la norma notarial le impone, es decir, un desajuste entre
el instrumento tal y como haba sido previsto o contemplado por el
ordenamiento jurdico, y el instrumento tal y como fue llevado a cabo en la
realidad. Sin embargo, no necesariamente el acto o negocio contenido en el
instrumento est afectado por el vicio que lesiona la pureza de este ltimo. La
afectacin del continente, no tiene que daar inexorablemente el contenido.
Ello en gran medida depender del rol que el ordenamiento jurdico le atribuya
a la forma para la perfeccin y eficacia interpartes y erga omnes del acto o
negocio jurdico.
Si la forma del acto es ad probationem o si es advertida como mero medio de
prueba, se entiende, como afirma Dez-Picazo, que el documento se establece
y pacta con la nica y exclusiva finalidad de facilitar la prueba de la existencia
o del contenido de un contrato que se presupone ya celebrado o perfecto con
anterioridad, de ello se colige que el acto o contrato es la realidad primaria, es
preexistente.
III. CLASIFICACIN DE LA NULIDAD SUSTANTIVA (DEL DERECHO CIVIL)
La nulidad sustantiva es una sancin de tipo civil que se impone judicialmente,
por estar incursa en determinadas causales, reguladas en el Derecho del pas,
en nuestro caso existe la nulidad sustantiva absoluta y la nulidad sustantiva
relativa.
La norma civil declara nulos una serie de actos y contratos a lo largo de todo su
articulado. El Cdigo Civil peruano, en general, hace referencia a los actos
nulos en un buen nmero de sus normas2[2].
La nulidad sustantiva, en su primera clasificacin, puede ser: nulidad
sustantiva absoluta y nulidad sustantiva relativa, y la segunda clasificacin en:
nulidad sustantiva total y nulidad sustantiva parcial 3[3].
3.1. Primera clasificacin
- Nulidad sustantiva absolutadel acto jurdico: tiene relacin con la
nulidad absoluta del acto jurdico en Derecho, siendo regula en el artculo 219
del Cdigo Civil peruano de 1984, las causales de nulidad absoluta del acto
jurdico son: (1) Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente, (2)
Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo
dispuesto en el artculo 1358, (3) Cuando su objeto es fsica o jurdicamente
imposible o cuando sea indeterminable, (4) Cuando su fin sea ilcito, (5)
Cuando adolezca de simulacin absoluta, (6) Cuando no revista la forma
prescrita bajo sancin de nulidad, (7) Cuando la ley lo declara nulo, (8) En el
caso del artculo V del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil.

2
3

Lo que nos permite analizar de manera histrica el antecedente legislativo de

nuestro actual artculo 219 en anlisis, es revisar el Cdigo Civil peruano de
1936; texto normativo que tambin sealaba las causales de nulidad en su
artculo 1123, siendo el acto jurdico nulo cuando: (1) Se ha practicado por
persona absolutamente incapaz, (2) Su objeto fuese ilcito o imposible, (3) No
revistiese la forma prescrita por la ley, salvo que esta establezca una sancin
diversa, y (4) La ley lo declara nulo.
- La nulidad sustantiva relativadel acto jurdico, tiene relacin con la
nulidad absoluta del acto jurdico en Derecho, en razn que la nulidad es
relativa y anulable, enumerndose en el artculo 221 del Cdigo las causales
anulabilidad: (1) Por incapacidad relativa del agente, (2) Por vicio resultante de
error, dolo, violencia o intimidacin, (3) Por simulacin, cuando el acto real que
lo contiene perjudica el derecho de tercero, y (4) Cuando la ley no declara
anulable.
Por su parte, el Cdigo Civil peruano de 1936 tambin sealaba las causales de
nulidad relativa (anulabilidad), regulado en el artculo 1125, siendo el acto
jurdico anulable por las causales: (1) Por incapacidad relativa del agente, y (2)
Por vicio resultante de error, dolo, violencia, intimidacin, simulacin o fraude.
Esto nos permite analizar de manera histrica el antecedente legislativo de
nuestro actual artculo 221 de nuestro actual Cdigo, encontrando mayores
causales de anulabilidad en la norma sustantiva vigente.
3.2. Segunda clasificacin
- La nulidad sustantiva totaldel acto jurdico, existe la nulidad total
cuando se declara la nulidad de todo el acto jurdico, a razn de declararse la
nulidad de todas las clusulas que constan en una minuta o en una escritura
pblica. Esta clase de nulidad es la que presenta mayor casustica ante los
tribunales.
- La nulidad sustantiva parcialdel acto jurdico, existe nulidad parcial
cuando se declaran nulas algunas de las clusulas o partes del acto jurdico,
esto se regula en el artculo 224 del Cdigo Civil, el cual en principio establece
que la nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no
perjudica a las otras, siempre que sean separables. Esto es interpretado en el
sentido que si existe nulidad de ciertas clusulas, pactos, convenios o acuerdos
en el acto jurdico, los otros pactos no son afectados siempre que sean
separables.
El segundo prrafo del citado artculo seala que la nulidad de disposiciones
singulares no importa la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas por
normas imperativas. Es pertinente indicar que una norma imperativa o
iuscogens (artculo V del TP del Cdigo Civil) es imperativa cuando lo previsto
en ella debe ser cumplido en sus estrictos trminos, conforme aparece en la
disposicin. En este tipo de normas no existe la posibilidad que los afectados
por ellas acuerden regular la cuestin de forma diferente, mediante pacto.

Siguiendo a Acosta Estvez, respecto a las normas imperativas: no admiten

acuerdo en contrario, ya que protegen los intereses fundamentes o esenciales
que la comunidad internacional precisa para su supervivencia, y, consecuencia,
imposibilitan a los sujetos el sustraerse de las mismas. Dicho de otro modo, las
normas de iuscogens estn por encima de las voluntades estatales en tanto
que no pueden ser derogadas mediante acuerdos de voluntades () 4[4].
Por ejemplo, cuando el Cdigo Civil dice que para celebrar un mutuo entre
cnyuges, este debe realizarse por escritura pblica bajo sancin de nulidad,
esta es una norma imperativa de orden pblico, pues pretende proteger los
intereses de los particulares, por lo que no es una norma a eleccin de los
particulares5[5].
IV. CLASIFICACIN DE LA NULIDAD INSTRUMENTAL (DEL DERECHO
NOTARIAL)
Cuando hablamos de anormalidad instrumental se refiriere a un instrumento
notarial anormal, anmalo o irregular. Se trata del instrumento que contiene un
error, una anomala o una omisin de carcter formal o solemne. La nulidad del
instrumento notarial en la doctrina internacional se clasifica en dos:
anormalidades graves y anormalidades leves.
La teora de las anormalidades instrumentales pretende clasificar en dos
grupos las anormalidades o irregularidades que se puedan cometerse en la
formacin de los instrumentos notariales.
Como hemos afirmado, la nulidad instrumental se clasifica en anormalidades
graves y anormalidades leves, segn desarrollamos:
4.1. Anormalidades instrumentales graves
Las anormalidades graves adolecen de nulidad formal o instrumental, siendo
conocidas generalmente por doctrina de las nulidades. Producen la
inexistencia, nulidad o anulabilidad del instrumento. La nulidad formal del
instrumento pblico en otras legislaciones causa ineficacia del documento
notarial.
Son nulos los instrumentos pblicos notariales cuando adolecen de un defecto
que afecta su eficacia documental, infringiendo disposiciones de orden pblico
sobre la materia notarial, contenidas en el Decreto Legislativo del Notariado. Al
respecto, no debemos olvidar que la ley del notariado se encuentra por
Reglamentar [la cual tambin es de cumplimiento notarial], adems el
notariado peruano cuenta con un Cdigo de tica, el cual es tambin de
observancia, del igual modo, para declararse la nulidad de un instrumento
pblico notarial se aplicar tambin supletoriamente las disposiciones del
Derecho comn, llmese civil, comercial, familia, ttulos valores, etc.

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La nulidad formal o instrumental implica la vulneracin de las regulaciones

oprincipios que conforman la constitucin del instrumento notarial, o al existir
imparcialidad del notario, por quebrantamiento de las normas deontolgicas de
su funcin fedante, podra tratarse adems de un supuesto de responsabilidad
civil o hasta penal del notario autorizante.
4.2. Anormalidades instrumentales leves
Son simples inobservancias a disposiciones legales secundarias o costumbres
notariales y de fcil subsanacin del documento mediante certificaciones,
constancias, los testados, entrelineados, o actas protocolar de rectificacin
extendidas por el notario, sin necesidad de intervencin de los otorgantes, etc.
4.3. Otros aspectos del documento notarial [diferencias] entre la
nulidad y la falsedad
- Nulidad del instrumento notarial: este tipo de nulidad es resultado de la
carencia de valor, eficacia y legalidad del instrumento pblico notarial que
puede resultar por la falta de condiciones personales, del acto de la voluntad y
de las observancias de las formas prescritas por ley.
As, Pelosi considera que la nulidad y la falsedad son los dos estados que ofrece
la patologa del documento notarial. En materia de nulidad esta puede referirse
a una invalidez absoluta e insanable o relativa, que mediante remedios creados
por el Derecho esta ltima puede convalecer y sanar 6[6].
- Falsedad en el documento notarial: es la ausencia de veracidad,
legalidad o autenticidad que conlleva a un error o engao sobre los hechos
materia del acto. Es el ocultamiento de la realidad que conlleva a la nulidad del
acto jurdico conforme a las leyes de la materia y genera una sancin como
consecuencia punible por lo ilcito del acto.
Cmara no solo la llama falsedad notarial, sino falsedad intelectual, ideolgica.
Moxo, dice que la falsedadse opone a la veracidad y que la falta de exactitud
puede entrar en la rbita del Derecho Penal o mantenerse dentro de los lmites
del Derecho Civil. Antonioni seala que la falsedad puede ser o no ser un acto
ilcito, lo falso en la negacin de lo verdadero, existe responsabilidad penal.
V.
LAS
CAUSALES
PATOLGICAS
DISMILES
SOBRE
PLANOS
DIFERENTES. ENTRE LA NULIDAD SUSTANTIVA (DEL DERECHO CIVIL) Y
LA NULIDAD INSTRUMENTAL (DEL DERECHO NOTARIAL)

Leonardo B. Prez Gallardo citando a Gonzlez Palomino acertadamente dice:

[pocos autores como Gonzlez Palomino han sabido dilucidar la distincin
entre nulidad sustantiva y nulidad formal como patologas padecidas por dos
planos diferentes, pero que no obstante se superponen en el instrumento
pblico continua citando y anota que [s]i el elemento impuro es el negocio, la
jurisprudencia suele decir que el instrumento es nulo, cosa que nos molesta no
poco a los Notarios, y que, adems, no es verdad. La nulidad del negocio no
implica la nulidad de la escritura documento del Notario, que incluso puede
producir efectos histricos en cuanto al ser y al tiempo, sino la nulidad del
negocio (documento de los comparecientes). Implicar solo que la escritura
perfecta y vlida se habr quedado vaca: no servir para mucho continuando
Leonardo Prez seala que [s]i el impuro es el documento, hay que distinguir
segn la intensidad de la impureza. En los negocios rigurosamente formales la
nulidad del documento lleva consigo la nulidad de la declaracin, que no es
sino la forma. En los menos rigurosos, cabe la convertibilidad del documento, si
la impureza no es muy grande y afecta solo a la parte de instrumento pblico
dejando limpia la parte de documento privado, y hasta cabe la convertibilidad
del negocio en otro menos formal, o de otra forma que est all 7[7].
Nos dice adems Prez Gallardo que () en el documento pblico notarial
confluyen los dos planos: el del continentey del contenido, del primero resulta
principal artfice el notario, en su labor de orfebrera artesano, como elaborador
del instrumento pblico, incumbe a la faena de redaccin del documento; el
otro es atribuible a las partes, principales protagonistas del negocio, ello, si de
escritura pblica se trata. El documento pblico notarial no es la suma o
yuxtaposicin de planos, s la confluencia de ellos, tras tomar una amalgama
perfecta, de todo lo cual el notario es el ms genuino 8[8].
Entonces, concluimos que entre el continente y el contenido, es decir, entre el
instrumento y el negocio, constituyen una estructura que se exhibe unificada u
entrelazada: entre el Derecho material, civil, comercial, familia, etc., con el
Derecho Notarial, que es formal.
En consecuencia, se puede comenzar a diferenciar los planos de Nulidad
Sustantiva y Nulidad Instrumental, tomando como referencia de los
instrumentos notariales, en que dicho documento se puede hacer constar
relaciones de derecho privado, esto es, se crean, modifican, transmiten o
extinguen relaciones jurdicas, negocios o simplemente se da testimonio de
hechos o actos ocurridos ante la presencia notarial, y en el segundo se tiene
presente la calidad documental del instrumento; un anlisis de la nulidad de los
instrumentos notariales tendra necesariamente que contemplar esta doble
cualidad que tienen ellos, siendo en el mundo jurdico una entidad dotada de
materia y forma.
VI. EL NOTARIO Y EL EJERCICIO DE LA FE PBLICA
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En el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Buenos

Aires, Argentina se defini al notario como: El profesional en Derecho
encargado de una funcin pblica. Por su parte, nuestra norma especial (el
artculo 21 del Decreto Legislativo N 1049, Decreto Legislativo del Notariado)
lo define as: El notario es el profesional del Derecho que est autorizado para
dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la
voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere
autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.
Su funcin tambin comprende la comprobacin de hechos y la tramitacin de
asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.
Siendo importante resaltar lo que afirma sobre el notario, Gonzlez Palomino
citado por Prez Gallardo: el notario es una creacin social, no una creacin
de las normas. En eso radica su fecunda fuerza y vitalidad reales, y su
desdibujamiento real. Las creaciones de la ley tienen siempre menor vigor que
las de la realidad. Asimismo, seala que [e]l notario, como jurista y como
notario, es una creacin biolgica como lo fue el jurisconsulto romano, con
quien tiene tantas semejanzas9[9]. Por lo que consideramos nosotros que el
notario se encuentra identificado en la historia del Per como la persona ms
honorable de la sociedad en tanto se cree lo que l dice.
6.1.Alcances de su funcin
El notario o escribano es el individuo, jurista, autorizado conforme a las leyes
para dar fe de los contratos y dems actos de naturaleza civil, mercantil,
familia, ttulos valores, minero, administrativo, etc., quien asesora a las
personas que a l acuden, redactando escrituras y actas, elabora testamentos
y custodia los protocolos de la notara. Est obligado, por ley y por tica
profesional, a mantener la neutralidad en sus actos, lo cual lo distingue de los
abogados patrocinantes, quienes deben tomar parte y estar del lado de sus
clientes o representados.
Siendo los alcances de la funcin notarial son los siguientes: (1) Dar fe a los
actos y contratos que ante el notario se celebren, (2) Formalizar la voluntad
de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad,
conserva los originales y expide traslados correspondientes, (3) Comprobar
los hechos y la tramitacin de asuntos no contenciosos, en concordancia
con lo estipulado en el artculo 21 del Decreto Legislativo N1049.
6.2. El ejercicio de la fe pblica
Es precisamente al carcter de profesional del Derecho del notario, que conoce
la ciencia jurdica, y de fedatario pblico, que constituye la garanta para la
sociedad de que los hechos y actos sometidos a su amparo se otorgaron
conforme a Derecho, contribuyendo as a la realizacin de uno de los primeros
valores jurdicos, que es el de seguridad. De ah que una defectuosa actuacin
notarial por desconocimiento de la Ley o por inobservancia de las formas,
puede originar actos viciados de nulidad, que son precisamente el signo
contrario de lo que se pretende con la actuacin notarial, que es dar veracidad
y certeza a los actos ante l celebrados.
9

Cabe afirmar que el notario acta creando instrumentos pblicos,

manifestando en ellos su actuacin, investido de fe pblica. La fe pblica es la
verdad oficial, equivale a una presuncin de legalidad sobre los hechos o actos
sometidos al amparo de aquellos funcionarios que la ley les reconoce tal
facultad.
La fe pblica es un atributo del estado y por el iusimperium que crea la
necesidad pblica de aceptar la presuncin de verdad de hechos o actos en
razn de la autoridad quien lo dice [el notario].
El ejercicio de la funcin notarial, es realizada por el notario en forma
personal, autnoma, exclusiva e imparcial, artculo 3 de D. Leg. 1049, y
esto es obligacin imperativa en el actuar del notario.
VII. DEFINICIN DEL INSTRUMENTO NOTARIAL
Los instrumentos notariales son aquellos que el notario, por mandato de la ley
o a solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su funcin dentro de
los lmites de su competencia y con las formalidades de ley 10[10], por lo tanto,
se consideran como tales las escrituras pblicas, testamentos por escritura
pblica y cerrados, las actas protocolares y extra-protocolares, copias
certificadas, certificacin de reproducciones, certificacin de apertura de libros,
entre otros documentos notariales.
Estos instrumentos notariales, se encuentran regulados propiamente en el
notariado latino, que es parte del Civil Law.
7.1 Principios del ejercicio de la funcin notarial
Adems lo estipulado en el artculo 3 de nuestra ley peruana en materia
notarial, la funcin del notario est enmarcada en ciertos principios propios del
denominado Notariado Latino, lo que tambin debe ser cuidado con la finalidad
de evitarse instrumentos infectados con nulidad.
Los principios a tener presente respecto de la funcin notarial son:
- Principio de la forma y protocolo: El principio de la forma, es la
adecuacin del acto a la forma jurdica que mediante el instrumento pblico
que se est documentando. Al considerarse como principio al protocolo, se le
tiene como un elemento de necesidad por las ventajas que reporta a las
garantas de seguridad jurdica, eficacia y fe pblica. Asimismo, se organiza el
protocolo en orden cronolgico y numerndolos, siguiendo las solemnidades
forma para estos actos protocolares, conservando los originales matrices,
cumplindose las dems disposiciones del derecho notarial. 11[11]

10
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- Principio de autenticacin: Mediante la firma y el sello se establece un

hecho u acto donde se interviene ha sido comprobado y declarado por el
notario, otorgndole veracidad jurdica al documento. Esta autentificacin se
extiende a todo acto notarial en la que el notario interviene o autoriza, estando
premunida de fe pblica.
Por ejemplo:
En las Escrituras Pblicas; mediante la autentificacin hayfe pblica, en el
integro del documento protocolar notarial, el cual se encuentra autorizado por
el notario, conteniendo uno o ms actos jurdicos.
Actas extra-protocolares; mediante la autentificacin hay fe pblica, en el
acto que se le solicite realizar, consignado los actos, hechos o circunstancias
que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra funcin.
En la entrega de cartas notariales;mediante la entrega de cartas
notariales, y la autentificacin hay fe pblica, en las circunstancias de su
diligenciamiento que son certificadas por el notario. Ejemplo: fue
recepcionada por el destinatario quien al enterarse de su contenido firma el
cargo.
En la expedicin de copias certificadas; mediante la autentificacin de
copias certificadas hay fe pblica, en las certificacin que emite el notario
como son en la transcripcin literal de un acta, en la indicacin del libro, folios
de que consta, donde obran los mismos, nmero de firmas y otras
circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su contenido.
- Principio de Inmediacin: El notario en el momento de intervenir siempre
debe estar en contacto con las partes. La funcin notarial demanda un
contacto entre el notario y las partes, y un acercamiento de ambos hacia el
instrumento pblico.
- Principio de Rogacin: La intervencin del notario siempre es solicitada, no
puede actuar por s mismo o de oficio, sea esta por escrito o va oral, por el
principio de rogacin.
- Principio de Consentimiento: El consentimiento es un requisito esencial y
debe estar libre de vicios, si no hay consentimiento no puede haber
autorizacin notarial. La ratificacin y aceptacin, que queda plasmada
mediante la firma de o los otorgantes, expresa el consentimiento.
- Principio de Unidad del Acto: Este principio se basa en que el instrumento
pblico debe perfeccionarse en un solo acto.
- Principio de Seguridad Jurdica: Este principio se basa en la fe pblica que
tiene el notario, por lo tanto, los actos que legaliza son ciertos, existe
certidumbre o certeza.

- Principio de Publicidad: Los actos que autoriza el notario son pblicos; por
medio de la autorizacin notarial se hace pblica la voluntad de la personal.
Este principio de publicidad, tiene una excepcin, y se refiere a los actos de
ltima voluntad, testamentos y donaciones por causa de muerte.
7.2. Otros principios deontolgicos del notario: Estos otros principios
implican un deber del notario, los cuales permiten una auto regulacin del
profesional, siendo estos:
- Principio de obrar segn ciencia y conciencia: Lo que obliga a este
profesional de Derecho, a estar en constante estudio del derecho, con el fin de
utilizarlo y aplicarlo en concordancia con las funciones, atribuciones y
obligaciones que la ley seala, con sujecin a la moral y legalidad.
- Principio de probidad y de independencia: El principio de probidad,
quiere decir que se debe actuar con honestidad del profesional, es decir
consigo mismo y con los dems. El principio de independencia, es aquel en el
que no se debe aceptar injerencia externa de nadie, con el fin que no se pierda
la objetividad y la imparcialidad que buscan los usuarios del servicio notarial.
- Principio de diligencia: Es el cuidado que el notario debe tener en su
funcin, as como el actuar diligente, el esmero en la ejecucin del servicio
notarial solicitado, como puede ser la realizacin de trmites.
- Principio de informacin: En primer lugar, el notario tiene la obligacin de
instruir a los usuarios de los alcances y consecuencias jurdicas del acto
protocolar o extra-protocolar que se realiza; en segundo lugar identificar a los
otorgantes; y calificar la validez y eficacia jurdica del acto, y por ltimo, tiene
la obligacin de mostrar y aceptar la verificacin en el protocolo notarial en
archivo notarial, tomndose los cuidados con el fin que el protocolo no sea
daado o corra peligro.
Es por todo ello, que el notario latino ejerce su funcin en forma personal,
autnoma, exclusiva e imparcial; claro est podr tener apoyo y auxilio del
personal a su servicio, pero la funcin y la responsabilidad es del notario, toda
vez que solamente al notario se le ha dotado de funcin o facultad fedante y
formalizacin de instrumentos protocolares y extra-protocolares, realizando la
labor de orientacin imparcial a los usuarios a que se refieren los artculos 27
y 94 del Decreto Legislativo N1049, como son la calificacin de la legalidad,
del otorgamiento del acto o contrato que se solicita; correspondindole, la
facultad de solicitar la presentacin de requisitos, instrumentos previos o
comprobantes que acrediten el cumplimiento de obligaciones tributarias, que
sean necesarios para la formalizacin del acto o contrato, entre otras.
De igual modo, en ningn caso en su condicin de notario est facultado a
emitir resoluciones. La funcin pblica que ejerce el notario es cautelar y
preventiva, implicando en la faccin de los instrumentos pblicos notariales se
cumple con las disposiciones y regulaciones que rigen para cada acto o hecho
que se realice o presencie.
7.2. Caracteres del ejercicio de la funcin notarial

La caracterstica del ejercicio de la funcin notarial, es que aquella en la que el

notario ejercer su funcin en forma personal, autnoma, exclusiva e
imparcial, artculo 3 de D. Leg. 1049, siendo estas las obligaciones legales en
el actuar del notario.
VIII.CAUSALES DE NULIDAD DEL INSTRUMENTO PBLICO NOTARIAL
La nulidad implica la inaptitud del documento notarial para causar las
consecuencias jurdicas que, en condiciones ordinarias, est destinado a
procurar. La nulidad formal o instrumental incide o afecta el continente del
negocio jurdico.
El doctor Villalobos Perez seala que [l]a nulidad formal implica la vulneracin
de las regulaciones o principios que informan la constitucin del instrumento
notarial o, en todo caso, que atentan contra la imparcialidad del funcionario
fedante. Su declaracin judicial pudiera conllevar implicaciones de diversa
ndole en el actuar del notario, por quebrantamiento de las normas
deontolgicas de su profesin, o incluso, podra tratarse de un supuesto de
responsabilidad civil o hasta penal del notario autorizante 12[12]. Ha sido la
sociedad la que ha creado al notariado, la ley no ha hecho sino responder a esa
sentida realidad. Al decir de Martnez Sarrin la fe en el Notariado es el
producto acumulado en la fe en los notarios, ms aun en el notario en singular.
Las gentes de la Edad Media van en busca del notario como los escolares no
dudan en ir viajando para recoger las enseanzas de los maestros. Es el
prestigio del hombre lo que da seguridad, no la mera suscripcin del
documento. De ah el por qu el Derecho ha brindado tutela a un reclamo de
la sociedad. El notariado nace como resultado del requerimiento social de dar
certeza en el desenvolvimiento de los derechos en un estadio fisiolgico. Por
ello, la misin puramente preventiva de la funcin notarial y de su
protagonista: el notario13[13].
En consecuencia, si partimos del presupuesto de que el notario es el autor
intelectual del instrumento, entonces las causales de nulidad estn
estrechamente vinculadas con la figura del notario 14[14].
8.1. Disposiciones de orden pblico
Nuestra ley del notariado, en su artculo 123 establece que: son nulos los
instrumentos pblicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden
pblico sobre la materia contenidas en la presente ley (el resaltado es
nuestro).

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Y el orden pblico es, en Derecho Privado, un lmite a la autonoma de la

voluntad en virtud del cual resultan nulos los actos o contratos cuyo contenido
resulte contrario a los intereses colectivos de una comunidad, manifestados en
principios y reglas de derechos.
En Derecho Pblico, el orden pblico est representado por la tranquilidad y
paz social que proviene del respeto generalizado al ordenamiento jurdico. La
manutencin de este orden pblico habilita a la administracin, a travs de la
ley, para imponer rdenes, prohibiciones y sanciones.
El mismo cuerpo de la ley notarial agrega que: la nulidad podr ser declarada
slo por el poder judicial, con citacin de los interesados, mediante sentencia
firme. "En todo caso, para declarar la nulidad de un instrumento pblico
notarial, se aplicarn las disposiciones del Derecho comn.
8.2. Algunas de las causales de nulidad del instrumento pblico
notarial
Entre las causales de nulidad formal del instrumento pblico tenemos:
- Autorizar instrumentos pblicos en los que se concedan derechos o impongan
obligaciones a l, su cnyuge, ascendientes, descendientes o parientes
consanguneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente.
- Omisin de la advertencia establecida en el artculo 27 de la vigente norma
del notariado peruano.
- Incumplimiento de orden cronolgico de la escritura pblica y acta protocolar.
- Autorizar instrumentos pblicos ejerciendo su funcin notarial fuera de los
lmites de la provincia para la que fue nombrado, con excepcin de lo dispuesto
en el inciso k) del artculo 130 de la presente ley y el artculo 29 de la Ley N
26662.
- Del instrumento pblico notarial que no cumplan con lo dispuesto en los
artculos 54 (introduccin), 55 (identidad del otorgante), 56 (impedimentos
para ser testigos), 57 (contenido del cuerpo de la escritura), 59 (conclusin de
la escritura pblica), por ejemplo: contenido de la introduccin (artculo 54): (a)
lugar y fecha de extensin del instrumento, (b) nombre del notario, (c) nombre,
nacionalidad, estado civil, domicilio, profesin u ocupacin de los otorgantes,
seguida de la indicacin que procede por su propio derecho.
- No dar fe de Identidad del otorgante (artculo 55): El notario debe dar fe de
conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado.
- Impedimentos para ser testigos (artculo 56): No pueden ser testigos: (a) el
sordo ciego y mudo, (b) el analfabeto, (c) el cnyuge, ascendiente,
descendiente o hermano del compareciente, (d) el dependiente del notario.
- En el Contenido del cuerpo de la escritura (artculo 57): no dar declaracin de
voluntad de los otorgantes.
- No insertar los documentos que por disposicin legal sean exigibles.

- En la Conclusin de la escritura pblica (artculo 59): no dar o consignar a. La

fe de haberse ledo el instrumento por el notario o los otorgantes. b. La fe de
entrega de bienes que se estipulen en el acto jurdico. c. La transcripcin de
normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicacin de su
contenido y estn referidos a actos de disposicin u otorgamiento de
facultades. d. La impresin dactilar y suscripcin de todos los otorgantes as
como la suscripcin del notario, con indicacin de la fecha en que firma cada
uno de los otorgantes as como cuando concluye el proceso de firmas del
instrumento.
- Algunas disposiciones del artculo 16 del Decreto Legislativo N 1049. El
notario est obligado a:
c) Prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las
excepciones sealadas en la ley, el reglamento y el Cdigo de tica del
notariado peruano, fue aprobado por el Decreto Supremo N015-85-JUS.
d) Requerir a los intervinientes la presentacin del documento nacional de
identidad - D.N.I.- y los documentos legalmente establecidos para la
identificacin de extranjeros, as como los documentos exigibles para la
extensin o autorizacin de instrumentos pblicos notariales protocolares y
extra protocolares.
f) Cumplir con esta ley y su reglamento. Asimismo, cumplir con las directivas,
resoluciones, requerimientos, comisiones y responsabilidades que el Consejo
del Notariado y el colegio de notarios le asignen.
g) Acreditar ante su colegio una capacitacin permanente acorde con la
funcin que desempea.
j) Orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los principios de
veracidad, honorabilidad, objetividad, imparcialidad, diligencia, respeto a la
dignidad de los derechos de las personas, la constitucin y las leyes.
- Las disposiciones del artculo 17 del Decreto Legislativo N 1049. Est
prohibido al notario:
a) Autorizar instrumentos pblicos en los que se concedan derechos o
impongan obligaciones a l, su cnyuge, ascendientes, descendientes o
parientes consanguneos o afines dentro del cuarto y segundo grado,
respectivamente.
b) Autorizar instrumentos pblicos de personas jurdicas en las que l, su
cnyuge, o los parientes indicados en el inciso anterior participen en el capital
o patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedades que se cotizan en la bolsa
de valores; as como de aquellas personas jurdicas en las que tengan la
calidad de administradores, director, gerente, apoderados o representacin
alguna.
c) Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representacin de
personas jurdicas de derecho privado o pblico en las que el Estado, gobiernos
regionales o locales, tengan participacin.
d) Desempear labores o cargos dentro de la organizacin de los poderes
pblicos y del gobierno nacional, regional o local; con excepcin de aquellos
para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el cargo de
ministro y viceministro de Estado, en cuyos casos deber solicitar la licencia
correspondiente.

Tambin podr ejercer la docencia a tiempo parcial y desempear las labores o

los cargos otorgados en su condicin de notario. Asimismo, podr ejercer los
cargos pblicos de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar
licencia.
e) El ejercicio de la abogaca, excepto en causa propia, de su cnyuge o de los
parientes indicados en el inciso a) del presente artculo.
f) Tener ms de una oficina notarial.
g) Ejercer la funcin fuera de los lmites de la provincia para la cual ha sido
nombrado, con excepcin de lo dispuesto en el inciso k) del artculo 130 de la
presente ley y el artculo 29 de la Ley N 26662; y,
h) El uso de publicidad que contravenga lo dispuesto en el Cdigo de tica del
notariado peruano.
i) La delegacin parcial o total de sus funciones.
- La inaplicacin del Principio de Inmediacin. El notario a la hora de
intervenir siempre debe estar en contacto con las partes. La funcin notarial
demanda un contacto entre el notario y las partes, y un acercamiento de
ambos hacia el instrumento pblico, identificndolos adems de conformidad al
artculo 55 del D. Leg. 1049.15[15]
- La contravencin a los Principios de rogacin y forma. Al respecto
Rafael NEZ LAGOS anota el notario no puede con su sola intervencin,
producir el instrumento pblico, uno por uno, todos sus movimientos estn
reglados. El notario necesita sujetarse, antes de la firma y despus de la firma,
a una serie de normas adjetivas y formales, y que en su conjunto definen al
derecho notarial como derecho formal, lo que antes que nada quiere decir:
derecho que en s es todo, coleccin de formalidades, esto es, forma y es
procedimiento, forma de la forma y no slo forma de actos y contratos. La
forma de los actos notariales se nos presenta ms amplia, y ms compleja que
la forma del acto jurdico que se contenga en el instrumento. (El Derecho
Notarial. Revista de Derecho Notarial. Madrid. 1964).
El principio de la forma, es la adecuacin del acto a la forma jurdica que
mediante el instrumento pblico que se est documentando, en cumplimiento
de las formalidades exigidas por la norma sustantiva.
8.3. Eficacia del instrumento pblico notarial que adolece de defecto o
anormalidad instrumental
Conforme al artculo 125 de la ley del notariado, no cabe declarar la nulidad,
cuando el instrumento pblico notarial adolece de un defecto que no afecta su
eficacia documental.
Estos defectos que no adolecen ni afectan la eficacia documental de
instrumento notarial, son simples inobservancias a disposiciones legales
secundaras o costumbres notariales y de fcil subsanacin del documento, con
constancias, certificaciones, testados, entrelneas, entre otros.

15

Incluso, las anormalidades leves pueden ser salvadas con una constancia
realizada por el notario en la parte de la conclusin del instrumento o mediante
acta protocolar de rectificacin segn el artculo 48 de la norma notarial,
o de ser el caso mediante otro instrumento protocolar aclaratorio o
subsanatorio.
IX.

FUNDAMENTOS DE DERECHO SUSTENTADORES DE LA NULIDAD

INSTRUMENTAL, APUNTES DE NORMA JURDICA AMPARADORA DE UNA
Y OTRA NULIDAD
A lo largo de nuestra vida profesional nos hemos percatado que algunos
profesionales del derecho, pretenden plantear la nulidad instrumentos
notariales, como son: escrituras pblicas, actas, etc., basndose en los
supuestos de nulidad de la norma sustantiva, llmese civil, comercial, ttulos
valores, familia, etc., pero como hemos desarrollado en estos apuntes sobre las
anormalidades instrumentales, son planos distintos de nulidad, pues, debe
invocarse en sede Judicial la nulidad instrumental o formal por la inobservancia
de los artculos 123 al 126 del Decreto Legislativo del Notariado 1049,
[reglamento de la Ley notarial16[16]], el Cdigo de tica del Notario Peruano y
los Principios de derecho Notarial notariado Latino, siendo esto un requisito
sine que non, para el correcto encauzamiento de las pretensiones de nulidad
del continente [instrumento notarial: escrituras, actas, certificaciones, cartas
notariales, etc.].
Desde la perspectiva de un abogado litigante, se deben considerar los
siguientes puntos con la finalidad de invocar el petitorio de las nulidades
instrumentales:
- impugnar con preceptos legales pertinentes, relacionados a la nulidad de
instrumento, en la causa petendi.
- demostrar que el instrumento adolece de alguna de las obligaciones de orden
notarial.
- el magistrado al momento de resolver puede aplicar el principio iuranovit
curia, en el caso de haberse indebidamente fundamentado los fundamentos de
derecho, es decir, el juez no queda obligado a ajustarse al juicio jurdico de las
partes.
El Notario PREZ GALLARDO, puntualiza, la nulidad de una escritura pblica por
un supuesto incumplimiento del principio de inmediacin respecto de
comparecientes, tomado de fallo de la Sala de Alto Tribunal, que citamos
literalmente por su amplia explicacin casustica:

16

Resulta muy interesante el caso fallado por la Sala del Alto Tribunal en que
recay la Sentencia N 276 de 30 de abril del 2003 de L. HERNNDEZ PREZ
por la que se declar CON LUGAR el recurso de casacin interpuesto. Se trat,
al parecer, de un caso de suplantacin de personalidad, si bien la sentencia no
lo deja claro. Uno de los supuestos comparecientes en el instrumento pblico
(escritura pblica de permuta) abandona el pas con carcter definitivo, va
Estados Unidos, en fecha anterior a la firma del instrumento, en el cual alguien
se arropa de su personalidad y comparece ante notario, [ 17[17]] aunque la juez
ponente se ampara en el quebrantamiento del principio de inmediacin,
para declarar la nulidad del instrumento pblico en cuestin [18[18]]. A
tal fin dice el Primer Considerando de la Segunda Sentencia en comento: ()
el acto jurdico contenido en la Escritura Pblica de Permuta nmero mil ciento
diecinueve de fecha veinte de julio del dos mil es nulo, por haberse
realizado en contra de una prohibicin legal, en este caso la contenida
en el artculo veinticinco de la Ley nmero cincuenta de la Ley de las
Notarias Estatales, que establece que los comparecientes son los
sujetos del documento notarial y su presencia por s o por
representacin es obligatoria en el acto de autorizacin[19[19]]. (). No
puede soslayarse, primero que se pasa por alto el hecho de que nos
encontramos frente a un supuesto de suplantacin de personalidad, con las
implicaciones que para el Derecho Penal ello conlleva, para quien pretendi
defraudar la dacin de fe pblica notarial y, segundo, que en la sentencia no se
alude el fundamento legal amparador de la nulidad, si bien se invoca un
supuesto de nulidad negocial por haberse realizado el acto en contra de una
prohibicin legal, la que implcita o virtualmente estara contenida, a contrario
sensu de su literal interpretacin, en el artculo 25 de la Ley de las Notaras
Estatales, por no existirpresencia fsica de quien se aduce por el notario
intervino en el instrumento. Obsrvese que se trata adems del quebramiento
de juicio o de fe de identidad que debi haber hecho el fedatario pblico al
autorizar el instrumento, pues otra cosa, no hubiera sido posible, una vez
calificado el acto y los documentos habilitantes a tal fin. A mi entender se trata
de un caso de falsedad ideolgica imputablea los comparecientes, quienes
contribuyeron a distorsionar la realidad de los hechos plasmados en el
documento pblico. El Cdigo Penal espaol en su artculo 390.3 incluye como
su supuesto de falsedad documental el suponer en un acto la intervencin de
personas que no la han tenido, calificndolo la doctrina cientfica como un caso
de falsedad ideolgica. Nuestro Cdigo Penal sin tipificar explcitamente la
suplantacin de personas, sanciona en el artculo 250 inciso b) la conducta
punible a cuyo tenor una persona contribuya a consignar en un documento
pblico, datos, declaraciones o hechos inexactos al acto de que el documento
es objeto, en el caso el hecho inexacto estara corporificado por la identidad
del compareciente en el instrumento, a quien se le imputa el acto
documentado, dismil de quien ha concurrido al instrumento pblico cuya
17
18
19

verdadera identidad permanece oculta concluye el notario Prez Gallardo en

cuanto a la casustica En consecuencia, no hay nulidad formal o instrumental
porque no se trata de ausencia, sin ms, de quien debiera haber concurrido
como compareciente, ya por s, ya por representacin, sino de sustitucin o
suplantacin de personalidad, resultando el instrumentos no autntico o
carente de veracidad en tal extremo. Hay carencia de autenticidad interna o
ideolgica, atribuible, eso s al compareciente () 20[20]
Al respecto de la casustica, del principio de inmediacin, el artculo 27 de la
legislacin notarial peruana, ordena que el notario debe cumplir con advertir a
los interesados de los efectos legales de los instrumentos pblicos notariales
que autoriza. En el caso de instrumentos protocolares dejar constancia de
este hecho.
X. CONCLUSIONES
- Si se decreta judicialmente la Nulidad Sustantiva Absoluta de un acto jurdico,
por ejemplo de compra-venta, por alguna causal del artculo 219 del C.C., al ser
el elemento impuro un negocio, la nulidad sustantiva no implica la nulidad del
instrumento notarial, pues el instrumento pblico al haberse confeccionado
cumpliendo las formalidades y principios notariales, es vlido, pero ha quedado
vaca para los efectos del acto negocial.
- La nulidad implica la inaptitud del documento notarial para causar las
consecuencias jurdicas que, en condiciones ordinarias, est destinado a
procurar. La nulidad formal o instrumental incide o afecta el continente del
negocio jurdico.
- Se puede colegir que la imputacin de la anormalidad no debe hacerse al
instrumento, sino a quien configura. Para evitar ello el notario debe reunir
condiciones de idoneidad y moralidad que el Estado exige.
- Es precisamente al carcter de profesional del Derecho del notario, qu
conoce la ciencia jurdica, y de fedatario pblico, que constituye la garanta
para la sociedad de que los hechos y actos sometidos a su amparo se
otorgaron conforme a Derecho, contribuyendo as a la realizacin de uno de los
primeros valores jurdicos, que es el de seguridad. De ah que una defectuosa
actuacin notarial por desconocimiento de la Ley o por inobservancia de las
formas, puede originar actos viciados de nulidad, que son precisamente el
signo contrario de lo que se pretende con la actuacin notarial, que es dar
veracidad y certeza a los actos ante l celebrados.
- En consecuencia, si partimos del presupuesto de que el notario es el autor
intelectual del instrumento, las causales de nulidad, estn estrechamente
vinculadas con la figura del notario.

20

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