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RECURSO DE QUEJA.
SEORA FISCAL DE LA TERCERA FISCALIA PROVINCIAL CORPORATIVA
PENAL DE PIURA.DORIS ELENA SEMINARIO VALDIVIEZO, en los
seguidos contra la alcaldesa de la Municipalidad
Provincial de Piura,
CON
RESPECTO
LOS
PRESUPUESTOS
FCTICOS
PARA
LA
LOS
ACUERDOS
DEL
CONSEJO
MUNICIPAL
BAJO
municipal
N 019-2009, SIN
EMBARGO
DICHA
Declaracin de Luisa Paulina Frias Aldana, con fecha 29 de marzo del 2010, en
la pregunta octava, que se le hace En su opinin la Ordenanza Municipal N 0192009, recogi el acuerdo municipal? Dijo: Que no, porque nosotros no estbamos
de acuerdo en el desalojo, pues nosotros buscbamos el dialog y nunca se llego
al dialogo, pues algunos dirigentes se les atenda y a otros no.
Declaracin de Luis Ernesto Neyra Len, con fecha 31 de marzo del 2010, en la
preguntasexta que se le hace Si Ud. Aprob el Acuerdo Municipal materia la
ordenanza Municipal N 019.2009, de ser as que era lo que estableca el mismo?
Dijo: que si vot a favor, el acuerdo consista como artculo primero declarar en
emergencia todo el complejo de mercados, en segundo lugar formar una comisin
integrada por el gerente municipal, gerente de servicios comerciales, jefe de marges
de bienes y jefe de la oficina de planificacin urbana y rural, por parte de la
Municipalidad de Piura y dos representantes de los comerciantes debidamente
acreditados, uno de los interiores del mercado modelo de Piura, para el
cumplimiento e implementacin de la ordenanza en un plazo de 30 das hbiles.
En la pregunta sptima a qu se refera dicho acuerdo cuando sealaba el
cumplimiento e implementacin de la ordenanza? Dijo, lo que se buscaba era dar
cumplimiento a las recomendaciones del INDECI, pues este seala que haban
unas zonas crticas dentro del complejo de mercados, PERO EN NIGN
MOMENTO SE ACORD DESALOJO ALGUNO.
En la decima pregunta Para que se publique una Ordenanza Municipal debe
previamente hacerse la transcripcin del acta respectiva y rubricarse por todos los
regidores? Dijo: Que, las ordenanzas y los acuerdos necesitan previamente la
transcripcin y aprobacin del acta de dicha sesin respectiva, y es recin
cuando entran en vigencia los acuerdos, salvo que dicha ordenanza est
exonerada de la aprobacin del acta o la exoneremos de dicha aprobacin en el
acta respectiva.
Como se aprecia de las declaraciones dadas por los regidores, est acreditado el abuso
de autoridad al ir la alcaldesa mas all de las atribuciones encomendadas, teniendo en
cuenta que esta decisin de conformar una comisin de ubicacin de comerciantes, HA
SIDO UNA DECISIN PREMEDITADA, PLANIFICADA, INTENCIONADA DE
LA ALCALDESA Y NO DEL ACUERDO MUNICIPAL, TAL COMO SE HA
CORROBORADO LINEAS ARRIBA, mas aun si la publicacin de la ordenanza se
hizo antes de efectuarse el acta de transcripcin, en tal sentido el dolo est demostrado,
no pudindose alegar que fue un acto involuntario. Ms aun si la alcaldesa no contenta
con su procede abusivo en este caso, con fecha 24 de febrero del presente ordena el
desalojo mediante resolucin de alcalda 303, Qu dudas puede haber sobre el abuso
de autoridad, si este acto es su mxima expresin de dicho ilcito?
C.- PERJUICIO DE ALGUIEN PRODUCTO DEL ACTO ABUSIVO ARBITARIO.Seor Fiscal Superior, que a pesar de su actuar arbitrario y abusando de sus
atribuciones la alcaldesa de publicar PREMEDITADAMENTE una Ordenanza
Municipal contrario al acuerdo arribado por el consejo. Con fecha 24 de febrero del
2010, se publica la Resolucin De Alcalda N 303-2010-A/MPP, que resuelve en su
ARTCULO PRIMERO: DISPONER que los comerciantes referidos en el
considerando quinto, procedan al retiro de materiales o la demolicin de obras e
instalaciones as como puestos, Kioscos y cualquier otra instalacin que ocupen las
reas y vas pblicas del Complejo de Mercados de Piura (), y en ARTCULO
SEGUNDO: OTORGAR a los referidos comerciantes que vienen ocupando las vas y
reas pblicas un plazo de (03) das calendarios, para que cumplan con lo dispuesto en el
artculo primero de la presente resolucin, plazo que deber ser contado, desde el da
siguiente de su publicacin mediante edicto, bajo apercibimiento de que la
Municipalidad, cumpla con dicho acto; bajo costo, cuenta y riesgo de los
comerciantes, solicitando para tal efecto el auxilio de la fuerza pblica y la presencia de
representantes del Ministerio Publico y adems en su ARTCULO TERCERO:
DEJESE sin efecto las disposiciones emanadas de actos administrativos por lo que se
dispusieron la utilizacin y aprovechamiento de las vas pblicas
Con este acto administrativo se materializa el tipo penal denunciado por el delito de
abuso de autoridad cometido por la alcaldesa por los siguientes fundamentos:
-Es una orden que se materializa en un acto administrativo arbitrario y contrario a
ley, ya que como se ha demostrado, si la alcaldesa saba que la ordenanza 019 jams
aluda a desalojo, por qu ella saca esta resolucin reglamentaria de origen ilegal,
acaso esto no es arbitrariedad?
-Que la alcaldesa debi publicar, ejecutar fielmente el acuerdo del consejo municipal,
por lo tanto al dictar este acto administrativo se ha excedido dolosamente en sus
atribuciones, actuar que est acreditado en autos, y que violenta el ARTCULO 41 de la
Ley Orgnica de Municipalidades, que seala: LOS ACUERDOS SON DECISIONES,
QUE TOMA EL CONSEJO, REFERIDOS A SUNTOS ESPECFICOS DE INTERS
PBLICO, VECINAL O INSTITUCIONAL, QUE EXPRESAN LA VOLUNTAD DEL
RGANO DE GOBIERNO PARA PRACTICAR UN DETERMINADO ACTO O
SUJETARSE A UNA CONDUCTA O NORMA INSTITUCIONAL
-Que asimismoesta resolucin ordena dejar sin efectos disposiciones que hayan
surgido a raz de actos administrativos que puede ser una ley ordinaria u ordenanza,
lo cual es ilegal, ya que una resolucin espuria no puede atacar una ley como es la
ORDENANZA 015 y 010, la Ley de privatizacin de Mercados Pblicos, donde los
comerciantes tienen derechos adquiridos y reconocidos, aceptar esto es desestabilizar el
Estado de Derecho por parte de un gobernante abusivo.
-Que por otro lado, la seora alcaldesa, no ha tenido en cuenta lo establecido en el
artculo 42 de la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972 que establece: Los
Decretos de Alcalda establecen las normas reglamentarias y de aplicacin de las
ordenanzas, es decir si se quera reglamentar o aplicar la Ordenanza Municipal N
019-00-C/CPP, tendra que haberse hecho a travs de un Decreto de alcalda y no en
una Resolucin de Alcalda, la cual contraviene el artculo en mencin. Y adems no se
ha aplicado correctamente lo dispuesto en el artculo 44 del mismo texto legal, que
establece que:
Las nicas normas que debern ser publicadas y que rigen a partir del da siguiente
de su publicacin son: Las Ordenanzas, Decretos de Alcalda y los acuerdos sobre
remuneracin del Alcalde y dietas de los regidores, mas no, seala a las Resoluciones
de Alcalda.
En el literal b), por otro lado seala, que de la revisin de la Disposicin N 02-20101FPPC-PIURA, se aprecia que se ha efectuado un anlisis de tipicidad de la conducta
incriminada a los tipos penales de abuso de autoridad y falsedad ideolgica,
concluyndose que dichos hechos no se subsumen en los referidos tipos penales,
posicin por la cual y teniendo en cuenta la sentencia de fecha 22-09-2008 dictada en
el Exp. N 2725-2008-PHC/TC, el caso con pronunciamiento de archivo no podra ser
modificado por otra instancia fiscal tratndose de los mismos hechos; a no ser que el
archivo est basado en falta de elementos probatorios.
3.2.- EXCEPCIONES DE NO APLICACION DEL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM
SEGN SAN MARTN CASTRO.
Con respecto a los considerados mal interpretados por el Fiscal Provincial, El
Superior Jerrquico, debe tener en cuenta lo que seala San Martn Castro, citado
por Carlos Caro, cuando seala: Las excepciones a esa prohibicin que impide nuevas
denuncias por los mismos hechos, son de dos rdenes: a) que se aporten nuevos elementos
probatorios; b) que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada.
Por consiguiente, el fiscal frente a una denuncia tiene que establecer, primero, si ha sido o
no desestimada por el otro rgano del Ministerio Pblico; segundo, si la denuncia fue
desestimada, la evaluacin se circunscribir a la exigencia de que se encuentre acompaada
de nuevos elementos probatorios o de datos que permitirn contar con ellos al ms breve
plazo; y tercero, de igual modo, en los supuestos de denuncia repetida, que la investigacin
realizada anteriormente por su fiscala u otra- sea deficiente, lo que debe advertirse de las
razones expuestas por el denunciante y del anlisis de los actuados anteriores.
Que, si bien es cierto hubo dos denuncias pero debo aclarar lo siguiente:
-
Que por otro lado, si en ningn momento se acord el desalojo u otra palabra
equivalente en contra de los comerciantes, por qu entonces, la seora alcaldesa
expide y ordena ejecutar la Resolucin de Alcalda 303, la misma que adems de ser
abusiva, es un acto ilegal ya que no es el instrumento reglamentario idneo. Acaso esto
no es un acto material de exceso y arbitrariedad, que moral, sicolgica, econmica y
fsicamente ha causado y viene causando agravios a los accionantes, seor fiscal
superior, o es que acaso no son suficientes los lamentable decesos de 5 personas a raz
de la ordenanza 019 y de la resolucin de alcalda 303.
Otra prueba que corrobora el delito de abuso de autoridad, es el audio de la sesin de
consejo, que se adjunt en la denuncia de la accionante Doris Valdivieso, y que no fue
actuada en la primera denuncia, con esta prueba se corrobora la conducta ilcita de la
denunciada con suficiente carga probatoria, cosa que no ocurri en la denuncia
anterior.
Todo ello genera una suficiente conviccin para que el fiscal hubiese formulado la
denuncia penal sobre todo en el delito de abuso de autoridad, toda vez que se ha
demostrado que en la presente carpeta fiscal es inaplicable el principio de ne bis in
dem.
3.3.- EXCEPCIONES DE NO APLICACION DEL PRINCIPIO SEGN EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Que por otro lado, el Fiscal a cargo de la investigacin, a fin de declarar No a ha lugar
a formalizar ni continuar con la Investigacin Preparatoria en contra de la alcaldesa,
se ha basado en UNA INTERPRETACIN ERRONEA INTENCIONADAMENTE
AL MOMENTO DE RESOLVER, as tenemos que el Tribunal Constitucional EXP.
N 2725-2008-PHC/TC, en su considerando 19 que seala: distinto sera el caso, si el
motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por dficit o falta de
elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no
conocidos con anterioridad por el Ministerio Pblico, permitira al titular de la accin penal
reabrir la investigacin preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una
investigacin del hecho punible y el delito no haya prescrito.
Por lo que, El Superior jerrquico, debe de tener presente que el fiscal hace una mala
interpretacin con respecto a este considerando del Tribunal Constitucional al sealar
que el caso con pronunciamiento de archivo no podra ser modificado por otra instancia
fiscal tratndose de los mismos hechos; a no ser que el archivo est basado en falta de
elementos probatorios, ya quelo que trata de decir esta sentencia vinculante, no es que
se modifique el pronunciamiento de de la Primera fiscala que archiv el proceso como
trata de aseverar el fiscal, sino que al haber visto falta de elementos de prueba que
acreditan la responsabilidad de la denunciada en el anterior proceso, y como en mi
denuncia existe nuevos elementos probatorios, que s lo acreditan, como se corrobora
en autos, respecto del abuso de autoridad de la funcionaria al cometer y ordenar actos
arbitrarios contrarios a Ley, perjudicando a la recurrente y a todos los comerciantes
al querer desalojarnos del Complejo de Mercados de Piura, y de las cuales no han sido
conocidos por el otro fiscal.
El Ministerio Pblico debe de formular la investigacin preparatoria, concordante con
el numeral 2 del artculo 335 del mismo Cdigo Procesal Penal, teniendo como base
las declaraciones de los regidores de la municipalidad que acreditan el tipo penal, as
mismo los actos administrativos con posterioridad al acuerdo de consejo municipal,
como son la Ordenanza Municipal N 019-2009, la Resolucin de Alcalda N 3032010, en la que dispone en esta ltima ejecute su decisin personal abusiva de la
alcaldesa para desalojar a todos los comerciantes del Complejo de mercados, con la
cual se acredita la conducta ilcita penal de Abuso de Autoridad cometida por la
funcionaria a travs de sus actos arbitrarios y de las cuales no han sido conocidos por
el fiscal que archivo el caso.
Y con respecto, a la ltima parte de la disposicin fiscal impugnada que seala: ()
la propia denunciante ha sealado que existe una accin de amparo de
lo
sealado
que
la Asociacin
ha
interpuesto
la Accin
de
Inconstitucionalidad, se debe tener presente que esta accin tiene por finalidad la
defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa, como
es en este caso la Ordenanza Municipal N 019-2009, por lo que se equivoca la fiscala
al pretender argumentar que ambas acciones protegen el mismo bien jurdico.
IV.- DE LA FALTA DE MOTIVACION DE LA DISPOSICION CUESTIONADA.
Que el Tribunal Constitucional, sobre este derecho, en el Exp. N 05601-2006-PA/TC.
FJ 3, ha precisado que El derecho a la motivacin debida constituye una garanta
fundamental en los supuestos en que con la decisin emitida se afecta de manera
negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda decisin que carezca
de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria
y, en consecuencia, ser inconstitucional. En tal sentido, la resolucin materia de
cuestionamiento al no haberse emitido de acuerdo a los hechos denunciados, haber
interpretado de forma intencionada la ley y la jurisprudencia constitucional, sin haber
valorado debidamente las pruebas aportadas, adems de la falta de coherencia
narrativa; sta se convierte en arbitraria e ilegal, la misma que tiene que ser
enmendada.
VI.- DE LA VIOLACION DEL DERECHO A PROBAR.
Asimismo el Tribunal Constitucional ha establecido, en la sentencia recada en el
expediente 6712-2005-PHC/TC (...) que el derecho constitucional a probar, es una
garanta que forma parte del debido proceso, y por consiguiente constituye un derecho
bsico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que
configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero
legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba
necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o
defensa (...). En tal caso, habindose acreditado el delito denunciado con suficiente
carga probatoria, y la fiscala, al no formular denuncia, se ha violentado este derecho.
VII.- DE LA CONDUCTA ILEGAL DEL FISCAL DEL CASO.
Teniendo en cuenta de acuerdo al inciso 4 del artculo 159 de la Constitucin Poltica, el
Ministerio Pblico conduce desde su inicio la investigacin del delito. En tal sentido,
se entiende que el Ministerio Pblico tiene el monopolio de la accin penal pblica y por
ende, de la investigacin del delito desde que sta se inicia, cuyos resultados como es
natural determinar si los Fiscales promueven o no la accin penal. Considerando que
hay nuevos elementos que acreditan el tipo penal cometido por la alcaldesa como
funcionaria pblica, siendo que la resolucin denegatoria carece de sustento legal,
transgrede normas legales taxativas conforme lo he demostrado en el anlisis de la
resolucin en cuestin. Por consiguiente la fiscala ha incurrido en el delito de
Prevaricato, tipificado en el artculo 418 del Cdigo Penal, el mismo que seala
expresamente lo siguienteEl juez o fiscal que, a sabiendas, dicta resolucin o emite
dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos
falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos
Asimismo ha violado el Artculo 407 del Cdigo Penal referido a la Omisin de Denuncia
que seala "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la
comisin de algn delito, cuando est obligado a hacerlo por su profesin o empleo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Si el hecho punible no
denunciado tiene sealado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco aos, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos."
De igual forma ha violentado el Artculo 424 del Cdigo Penal referido a la negativa del
Ejercicio de la Accin Penal que dice textualmente"El Fiscal que omite ejercitar la accin
penal ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos.
En consecuencia, seor fiscal superior tngase en cuenta la conducta funcional del fiscal a
efectos que se inhiba de seguir conociendo el caso, y adopte las medidas correspondientes
ante la conducta funcional de esta autoridad. Reservndome mi derecho de accionar en las
instancias pertinentes. Que asimismo la seora Fiscal en la disposicin Fiscal en la parte 2
literal A, del segundo considerando al analizar el tipo penal efecta una inferencia
tendenciosa, parcializada y subjetiva acerca de la palabra evaluacin quien lo interpreta como
reubicacin, manipulando la voluntad del pleno tal como ha quedado consignado en autos.
Que por otro lado, la autoridad Fiscal en la conclusin que establece en el numeral 4 de la
misma parte de la disposicin seala que en ningn extremo de la ordenanza 019 se habla de
REUBICACION, lo cual es contradictorio con la apreciacin anterior, notndose
manifiestamente la incoherencia de su decisin.
Es por tal motivo, solicito se excluya al fiscal de la investigacin preparatoria por
incurrir en irregularidades y no cumplir adecuadamente con sus funciones al emitir una
disposicin sin una debida motivacin, teniendo en cuenta que en sus considerandos no
hace mencin de todas las diligencias practicadas en su despacho en donde se acredita el
abuso de la autoridad edil, al emitir una norma no acorde a lo arribado por el consejo
municipal. En aplicacin a lo dispuesto en el artculo 62 del Cdigo Procesal Penal, que
seala: Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, el