174-A-2008

CMARA DE FAMILIA DE LA SECCIN DEL CENTRO, SAN SALVADOR, A LAS

QUINCE HORAS CON DIECINUEVE MINUTOS DEL DA VEINTICINCO DE
MARZO DE DOS MIL DIEZ.

Conocemos la apelacin interpuesta por la Licda. MARIA JULIA PARADA

HERNNDEZ, Defensora de Familia delegada en el departamento de Cuscatln, en
representacin del menor **************************, contra la interlocutoria que declara
inadmisible la demanda de impugnacin de paternidad por ministerio de ley, promovida por la
Licda. CINDYA BEATRIZ OSORIO RODRIGUEZ, en el mismo carcter de la apelante, contra
los seores **************** y ***********************, ambos mayores de edad, del
domicilio de Cojutepeque, el primero, abogado y la segunda empleada.
Tambin interviene el Lic. JOSE BALMORE GARCA, abogado que acta como tercero
opositor coadyuvante en nombre propio por considerar que le asiste un inters legitimo, directo,
positivo y cierto en la litis que se pretende entablar, al autoatribuirse la paternidad biolgica del
nio ********************, a quien se le neg su intervencin por auto de fs. 36.
I.- A fs. 15, el a quo previno a la demandante que la Licda. OSORIO RODRGUEZ, no
legitim su personera en debida forma, ya que en primer lugar no acredit el inters contrapuesto
entre el menor ***************** y su padre, ni estar debidamente facultada para actuar a
nombre y representacin del menor, lo que deriv en la resolucin impugnada de fs. 23/25 que
declar inadmisible la demanda, argumentando lo siguiente:
Que la Licda. MARIA JULIA PARADA HERNNDEZ, quien sustituy a la Licda.
OSORIO RODRIGUEZ, ambas actuando como Agentes Auxiliares del Procurador General de la
Republica, hoy Defensoras de Familia, no acredit estar legalmente facultada para ejercer la
accin de impugnacin de paternidad en nombre y representacin del nio *****************.
Que el Art. 224 C. F. dispone que al Procurador General de la Republica, corresponde
representar a los menores que se encuentran en la situacin descrita en dicho precepto.
Sostiene que el Art. 40 L. O. P. G. R. no le otorga a los Procuradores Auxiliares, asumir
esa representacin. El Juzgador confusamente sostiene que: Una de las funciones que ah se
concede a los Procuradores Auxiliares es la de representar al Procurador General de la Republica

en las actuaciones judiciales que l debe cumplir en materia de familia; pero sta, es decir la que
ella est realizando no es una actuacin judicial, sino atribuyndose la representacin legal del
menor *********************. (sic)
Que el ejercicio de tal accin no puede conocerlo el Procurador Auxiliar de su mera
consideracin personal; pues la accin en referencia es personalsima.
Que por la edad del menor *************, ste no tiene la ms mnima conciencia de su
situacin, porque no ha alcanzado ninguna madurez que le permita actuar por s mismo y carece
por tanto de capacidad de ejercicio.
Hace una serie de valoraciones respecto al inters contrapuesto entre el hijo y sus
progenitores, concluyendo que por el entorno familiar en que se encuentra el nio
******************** no se percibe un inters contrapuesto de manera actual y efectiva, que
derive en una situacin objetiva; advirtindose que aqu lo que se quiere hacer prevalecer es el
inters del Sr. *********************.
II.- La Licda. PARADA HERNNDEZ se alz del anterior provedo mediante escrito de
fs. 42/44, argumentando en sntesis que la resolucin se basa en una errnea interpretacin de los
Arts. 223 y 224 C. F. lo que ocasiona perjuicio al menor ***********************, a quien se
le priva de conocer su realidad biolgica. Que al inadmitir la demanda se estara violentando el
Art. 7 lit. c) L. Pr. F. cuyo respaldo constitucional est regulado en el Art. 36 Cn.
Que ve con preocupacin algunas afirmaciones del a quo, sobre las actuaciones de la
Procuradura General; las que transcribe as: que la sustanciacin del proceso, con una eventual
sentencia estimatoria. colocara

al menor ************************ en una situacin

complicada e incierta por no decir conflictuada, a merced de lo que pueda hacer su supuesto
padre biolgicotambin cuando afirma que con este accionar se atenta contra el normal
desarrollo de ************************** (sic) , el Tribunal asume una situacin de
estabilidad del nio que atribuye sin fundamento a la vida matrimonial de la pareja
****************, ya que no es un elemento aportado al proceso.
Que el a quo, aplica errneamente el Art. 40 L. O. P. G. R. al decir que este no es un caso
de familia.
Que la ley no

establece edad, a un nio para que pueda ser representado por la

Procuradura General de la Republica en la defensa de sus derechos; que la norma sin mas
formalismos solo utiliza el vocablo menores.

Para apoyar la existencia de intereses contrapuestos en el presente caso, la apelante se

apoya en algunos prrafos de incidentes resueltos por este tribunal, que identifica con las
referencias 175-A-2007 y 100-A-2001; donde se sostiene en sntesis que segn el documento
base y exposicin de motivos del Cdigo de Familia, Pg. 665, Tomo III, UTE. 2 Edicin 1995;
la interpretacin de ste ordinal ha de ser amplia. Tanto cabe la contraposicin en materias
patrimoniales, como en las de tipo personal familiar. En general se refiere a todas aquellas
situaciones en las que existan contrastes entre los intereses del hijo y los de ambos padres o uno
de ellos, posturas antagnicas que de atenderse por igual, pueden dar resultados perjudiciales para
una de las partes. fin de la cita-.
Termina su alzada pidiendo a sta Cmara que revoque la interlocutoria que declara
inadmisible la demanda de impugnacin de paternidad y se admita la misma.
La Licda. DOLORES MARGARITA BONILLA MARN, Procuradora de familia
adscrita al Tribunal a quo, no se pronunci sobre la apelacin, pues no se le mand or por el Juez
a quo, por no representar a ninguna de las partes en el proceso.
Dejamos constancia que en el presente proceso ha intervenido el Lic. JOSE BALMORE
GARCA, en su carcter personal como tercero opositor coadyuvante por ser abogado de la
Republica, quien se atribuye la paternidad biolgica del nio *********************,
intervencin que fue rechazada por el a quo a fs. 36, por haberse inadmitido la demanda,
situacin que no implicaba no haberle notificado de esa resolucin, como errneamente lo
sostuvo el a quo a fs. 46, Art. 18 Cn; pero al no haber recurrido de hecho de la denegatoria de su
apelacin no se entrar a conocer del recurso.
III.- Con lo expuesto queda circunscrito el objeto de la presente alzada de acuerdo a
la situacin fctica y jurdica planteada, a decidir si es procedente revocar, confirmar o
modificar la interlocutoria que deniega la admisin de la demanda de impugnacin de
paternidad del marido, presentada por un Agente Auxiliar del Procurador General de la
Republica ejerciendo la representacin procesal del nio ****************, quien por su
edad no ha podido solicitar la intervencin de esa institucin.
MARCO JURDICO APLICABLE.Segn el Art. 141 C. F. se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o
declaratoria de nulidad. Dicha presuncin no ser aplicable cuando los cnyuges hubieren estado

separados por ms de un ao y el hijo fuere reconocido por persona diferente del padre.
Asimismo el Art. 139 C. F. determina que el hijo tiene derecho a investigar
quines son sus progenitores. Derecho que se transmite a los descendientes del hijo y es
imprescriptible, admitindose todo tipo de pruebas.
En este caso se admite toda clase de prueba.
De acuerdo al Art. 151 C. F.

en vida del marido nadie podr impugnar la

paternidad que por ley se le atribuye, sino el marido mismo, probando que el hijo no ha podido
ser engendrado por l; salvo el caso de la accin del hijo cuando ejerza su derecho a investigar la
paternidad de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 138 y 139.
Por otra parte en lo que respecta al ejercicio de la autoridad parental, el Art. 223 C.
F. establece que el padre y la madre que ejercieren la autoridad parental, representarn a sus hijos
menores o incapaces y velarn por la conservacin o defensa de los que hubieren concebido, y
que quien tiene el cuidado personal del hijo, tendr exclusivamente la representacin legal del
mismo.
No obstante se exceptan de esa representacin :1) Los actos relativos a derechos
de la personalidad y otros que el hijo, de acuerdo con la ley y las condiciones de su madurez,
pueda realizar por s mismo; 2)

Los actos relativos a bienes excluidos de la administracin

de los padres; y, 3) Cuando existieren intereses contrapuestos entre uno o ambos padres y el
hijo.
Es por ello que el Art. 224 C. F. determina que ser el Procurador General de la
Repblica quien tendr la representacin legal de los menores hurfanos de padre y madre o de
filiacin desconocida, o abandonados, de los mayores incapaces, de los hijos que por causas
legales hubieren salido de la autoridad parental y de los que por cualquier motivo carecieren de
representante legal, mientras no se les provea de tutor. Tambin la tendr en el caso del ordinal 3
del artculo anterior. Es decir que cuando existan intereses contrapuestos entre el padre y la
madre y el hijo o entre ambos progenitores respecto del hijo.
Por su parte, los Artculos 7 prrafo 1, y 8 prrafos 1 y 2, de la Convencin sobre los
derechos del nio preceptan:
7.1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho
desde que nace a su nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y a ser cuidado por ellos. Artculo 8 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar

el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
8.2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o
de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras
a restablecer rpidamente su identidad.
RESUMEN DE LOS HECHOS PLANTEADOS
En la demanda de fs. 1/4 y en su ampliacin de fs. 18/20, se expone que la Sra.
*************, contrajo matrimonio civil con el Sr. ****************, el da ocho de febrero
de mil novecientos noventa y siete 8/feb/1997-.
Que la mencionada seora sostuvo relaciones sexuales con el Sr. ************, desde el
uno de septiembre de dos mil cinco, hasta octubre de 2007, perodo dentro del cual naci el nio
****************, el da uno de junio de dos mil seis. No se aclara en la exposicin si en esa
poca la mencionada seora se encontraba separada de su cnyuge y porque motivo no lo asent
como hijo propio el Sr. *********, tal como lo permite el Art. 141 in fine C. F. pero queda claro
de las fechas que se mencionan que

l naci cuando la madre se encontraba unida en

matrimonio.
Que posteriormente el seor ********** y la seora ************, se acompaaron en
una unin de hecho desde el da treinta de noviembre de dos mil siete hasta el uno de abril de dos
mil ocho, habiendo tenido bajo su cuidado al nio ************** desde el veintinueve de
enero de dos mil ocho, es decir dos meses despus de haberse iniciado la convivencia, hasta su
ruptura en octubre de 2007. Que tal convivencia se dio en la Calle Principal casa
*************** de la Colonia ********************.
Que actualmente ************** reside en San Salvador con la familia materna, lugar
donde le obstaculizan al Sr. ************** su trato con el nio, no obstante existir acuerdos
previos de visitas para una normal relacin padre/hijo, que ya se haba comenzado a formar
durante el tiempo en que el padre biolgico convivi con la madre.
Que el da veinticuatro de diciembre de dos mil siete, el seor *************, y el nio
***************** se sometieron a una prueba de ADN, en un laboratorio clnico particular,
obtenindose el resultado que arroja la paternidad del Sr. *********************, en un
99.9996%, agregado a fs. 11.
En ese contexto es que la Procuradura General intervino como representante del nio

**********************, para promover la impugnacin de la paternidad del marido,

atribuyndose dicha representacin en base al Art. 40 de la Ley Orgnica de dicha institucin, y
en base a lo prescrito en los Arts. 223 y 224 C. F.
La disposicin legal que permite desplazar la paternidad del marido es el Art. 141 C. F.
dndole el derecho de accin a dos sujetos procesales: al marido y al hijo. En el presente caso
obviamente no ha sido el marido quien ha promovido la accin, sino el hijo mismo por medio del
Procurador General de la Republica. En ese sentido es necesario aclarar si la actuacin o
representacin en juicio de la Procuradora Auxiliar, ahora Defensora de Familia, es valida, es
decir procesalmente aceptable.
Al punto la Constitucin de la Repblica, otorga al Procurador General de la Repblica,
en el Art. 194 romano II las siguiente atribuciones:
1.-

Velar por la defensa de la familia y de las personas e intereses de los menores y

dems incapaces;
2.-

Dar asistencia legal a las personas de escasos recursos econmicos, y

representarlas judicialmente en la defensa de su libertad individual y de sus derechos laborales;

3.-

Nombrar, remover, conceder licencias y aceptar renuncias a los Procuradores

Auxiliares de todos los Tribunales de la Repblica, a los Procuradores de Trabajo y a los dems
funcionarios y empleados de su dependencia;
4.-

Ejercer las dems atribuciones que establezca la ley.

(El subrayado est fuera de texto, y lo utilizamos para resaltar el nfasis que se pondr
sobre tal mandato)
Por otra parte el Art. 40 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Republica,
derogada pero vigente al momento en que se inici el presente proceso, y que hoy se corresponde
con el Art. 25 en su nueva ley, en lo pertinente estableca y establece ahora, que las Procuraduras
Auxiliares estarn a cargo de un Procurador o Auxiliar y tendrn las funciones siguientes:
1.Representar al Procurador General, para el cumplimiento de sus atribuciones, en las
actuaciones judiciales y extrajudiciales, interponiendo los recursos y providencias de derecho que
procedieren.
Queda claro a nuestro entender que los Agentes Auxiliares, tienen por ley la delegacin
del Procurador General de la Republica para actuar en su nombre, en los casos previstos por la
ley, que en trminos generales, a tenor de lo dispuesto en la Constitucin de la Republica, es

velar por los derechos e intereses de la familia, nios y nias e incapaces. Entre los casos en que
pueden representar a los menores de edad estn los establecidos en los Arts. 223 N 3 y 224 C.
F.
Entendemos que existen intereses contrapuestos, que el a quo alega no existen en el
presente caso. Para ello se limit a realizar un anlisis sociolgico y a priori del probable entorno
familiar presente y futuro del nio ***********, omitiendo el anlisis jurdico procesal
pertinente, basado en los argumentos expuestos por la parte demandante. Si bien es cierto, es
dable considerar en el trmite procesal, si el nio **********************, se desenvuelve o
no en un entorno socio ambiental beneficioso que permita al Juzgador tomar las decisiones
pertinentes al respecto, no es eso lo que se trata de establecer en el sub jdice para poder
conformar la relacin jurdica procesal.
La controversia radica en determinar si la accin de desplazamiento de la paternidad,
cuando la ejerza el hijo como un derecho a investigar su paternidad de acuerdo, al Art. 141
C. F. puede hacerla un nio cuyo desarrollo emocional y mental no le permita gestionarla por s
mismo, ya que por su escasa edad de cinco aos, se considera que aun no tiene el suficiente
desarrollo evolutivo de su personalidad para ejercer por si mismo ese derecho; y por ser un
derecho personalsimo, no puede ejercerla por medio de sus representantes legales por las razones
supra sealadas; y porque adems existen intereses contrapuestos entre los progenitores y el hijo.
De modo que los actos relativos al derecho de la personalidad, a que se refiere el Art. 223 N 1),
son otros como por ejemplo: el escoger una profesin u oficio, arte, religin, etc.
El derecho de investigar la paternidad de un infante, ya sea emplazando o desplazando la
filiacin, si bien es un derecho personalsimo como lo sostuvo el a quo, pues el titular del
derecho, es el mismo nio; ste derecho puede ser ejercido por otras personas de acuerdo a lo
establecido en los Arts. 146, 149 y 150 C. F. donde quienes actan promoviendo el proceso, son
los nios o nias o adolescentes, por regla general por medio de la madre quien acta en su
nombre.
Siempre que sea el nio quien ejerce ese derecho, deber hacerlo pese a ser un derecho
personalsimo por no poder hacerlo por s mismo, a travs del progenitor que lo represente
legalmente o en su defecto por la Procuradura General de la Republica, por supuesto a travs de
uno de sus delegados, en funcin precisamente de lo establecido en los numerales 1 y 3 del Art.
223 C. F. ya que no puede hacerlo a travs de los progenitores cuando existen intereses

contrapuestos; independientemente, de quien o quienes hayan puesto en conocimiento de la

institucin esa situacin, es decir la verdadera filiacin del hijo.
En lo que respecta a los derechos de la personalidad, de los que obviamente el derecho a
la identidad forma parte, ya que es uno de los elementos esenciales que la conforman para gozar
del ente jurdico denominado personalidad; consideramos por las razones expuestas que para
promover un proceso donde el objeto litigioso es el derecho a la identidad, quien debe representar
al nio independientemente de su edad es el Procurador General de la Repblica, como acontece
en autos, ya que existen intereses contrapuestos entre el hijo y sus progenitores, debindose en
este caso emplazar a aquellos que por ley tienen su representacin, conformando un litis
consorcio, pues lo que se pretende es desplazar el vinculo filial. A la madre se la coloca al igual
que al marido, en el otro extremo procesal por cuanto tiene intereses propios dentro del proceso
en su calidad de cnyuge del padre, respecto de su hijo. Art. 223 C. F.
De los casos de excepcin para el ejercicio de la representacin legal que enumera la ley,
y que para efectos de este provedo son el primero y el tercero del Art. 223 C. F. tenemos que el
primero se refiere a los derechos personalsimos o de la personalidad entre otros, excluidos de la
representacin legal de los progenitores y que el nio de acuerdo a su desarrollo evolutivo y
madurez pueda realizar por s mismo, entendindose que estos derechos si no tiene la madurez o
el desarrollo necesario para ejercerlo por si mismo

los ejercer por quienes tengan la

representacin legal, pero puede suceder que este derecho que se pretende reclamar entre en
conflicto con los intereses de uno de los progenitores o de ambos, en cuyo caso stos no podrn
representarlo, debiendo entonces ser representados por la P. G. R. tal como lo establece el Art.
224 inciso ltimo C. F. en consonancia con el Art. 194 romano II ordinal 1 Cn.
Sobre la edad y falta de madurez del nio para decidir el ejercicio de la accin,
consideramos que si bien no puede ejercer ese derecho de forma directa, (por cuanto no tiene
capacidad de ejercicio), lo har por medio de la Procuradura General de la Repblica, siendo
necesario que se tramite la pretensin, precisamente a efecto de evitarle problemas futuros
conformndole la identidad que verdaderamente le corresponde, pues desconocer su identidad
puede llegar eventualmente- a causarle traumas, que afecten el normal desarrollo de su
personalidad, por las circunstancias expuestas en la demanda, lo que implica que en algn
momento de su vida conocer su verdadero origen, siendo preferible que se establezca
prioritariamente su identidad real mas que la formal, ya que por mucho que el padre que

legalmente aparece como tal, le prodigue buenos cuidados; su derecho a la identidad es un

derecho fundamental, que debe establecerse lo ms inmediatamente posible, lo que adems
origina derechos y obligaciones, y por lo tanto, debe ser conocida por el directamente afectado
el nio- lo ms temprano posible a fin de evitar vulneracin de sus derechos en atencin a la
proteccin del inters superior del nio ***************.
Traemos al caso, lo expuesto por los investigadores argentinos Leticia Beatriz Apfelbaum,
Susana Raquel Bracciaforte y Claudio Boye, en su trabajo EL DERECHO A LA IDENTIDAD:
UN DERECHO INALIENABLE, quienes sostienen en su introduccin:que un individuo
constituye su identidad sobre la verdad que es garanta de su salud mental. Descubrir a la persona
es un proceso que se realiza en la medida que la misma se proyecta en su medio: el hombre nace,
existe, se desarrolla y se proyecta desde s mismo, pero en relacin con los dems. Cada uno de
nosotros es una identidad acorde en el tiempo y en el espacio. El problema de la identidad es un
problema de seguridad ya que esta es un instrumento de poder que ubica al individuo en la
sociedad y en la cultura. En ese intercambio de su vida de convivencia se establecen las
relaciones cuyos efectos son regidos por el Derecho. La ciencia ayud con sus investigadores a
demostrar que los genes contenidos en los ncleos de las clulas de todos los tejidos del cuerpo
humano, son el archivo histrico de nuestra familia biolgica. El HLA, ADN y CPR han
superado todo razonamiento lgico, superior a cualquier documento al que la ley le atribuye
carcter de pblico para hacerlo valer erga-omnes. La realidad biolgica y derecho a la identidad,
hoy se prueba y demuestra con tal autenticidad que solo necesita ser ratificada por la ley, tal cual
surge del laboratorio del investigador. fin de la cita- Pg. 788, Tomo 3 del IX Congreso
Mundial sobre Derecho de Familia, 1996.
Finalmente se aclara al a quo, que el rechazo in limine de una demanda o solicitud, en
funcin de los efectos que tal rechazo produce, por defectos de forma,- perfectamente
subsanables en nuevo escrito-, es la Inadmisibilidad; pero cuando la pretensin es incognoscible
para el sistema jurisdiccional, la forma de rechazo pertinente es la Improcedencia, por tratarse de
la falta de legitimacin activa de la Procuradura General de la Republica, de uno de los
presupuestos esenciales para actuar dentro del proceso, lo que no puede subsanarse.
Por las razones expuestas y con fundamento en los Arts. 36 inc 3 Cn, 7 prrafo 1, 8
prrafos 1 y 2 C. S. D N. 141, 139, 151, 223 y 224, 350 y 351 N 3 C. F. 82 y 161 L. Pr. F. esta
Cmara en nombre de la Republica RESUELVE: Revcase la interlocutoria dictada por el Juez

de Familia de Cojutepeque, que declara inadmisible la demanda de impugnacin de paternidad

del marido, por no estar ajustada a la ley, y consecuentemente admtase dicha demanda y dsele
el tramite de ley. Devuelvanse los autos al Tribunal de origen con certificacin de esta decisin
una vez quede firme. Notifquese.

PROVEDA POR LOS MAGISTRADOS:

Dr. JOSE ARCADIO SNCHEZ VALENCIA Y
Licda. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZALEZ.

A. COBAR A.
SECRETARIO.