QURUM Y MAYORAS EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.

A PROPSITO DEL ARTCULO 11.BIS.2

DE LA LEY DE ARBITRAJE

MANUEL OLIVENCIA RUIZ

Publicado en Liber Amicorum Juan Luis Iglesias
Thomson-Reuters, 2014; pp. 799-817.

I. INTRODUCCION: EL PRINCIPIO MAYORITARIO

El principio de mayora se ha erigido en uno de los configuradores de los tipos de

sociedades de capital y, por tanto, en un lmite a la autonoma de la voluntad en la
redaccin de los estatutos sociales (art. 28 LSC).

En su antolgica obra Nuevos hechos, nuevo Derecho de la sociedad annima 1, el

maestro JOAQUN GARRIGUES sealaba que la sociedad annima, cuando se
independiza del Estado y se configura como persona jurdica privada, adopta, sin
embargo, la fisonoma de un pequeo Estado, sobre el modelo democrtico del siglo
XIX, se dota de una constitucin (los estatutos), de rganos primario (junta general de
accionistas, soberano, como el Parlamento) y secundario (Consejo de administracin,
equivalente al Gobierno) y de un sistema de deliberaciones y de adopcin de acuerdos
sociales que recuerda al procedimiento parlamentario del Estado constitucional (rgimen
de mayora). Vea GARRIGUES en nuestro C. de c. de 1885 la expresin de esta
tendencia democrtica y liberal.

Hay en la sociedad capitalista ms plutocracia que democracia, en cuanto que la

condicin de socio se adquiere por la aportacin econmica y se mide ms por lo que se
aporta que por lo que se es, a diferencia de las sociedades personalistas. El derecho de
voto se confiere al accionista en la medida de su participacin en el capital.

Pero el principio de mayora no es una regla nica, sino que se estructura en

distintas frmulas aritmticas de computar los votos y determinar cundo se alcanza esa
mayora en el rgano colegiado; en definitiva, depende de la norma jurdica que la exija
en grado determinado. Por eso, se habla de mayoras simples, relativas, cualificadas,
reforzadas, que oscilan en una diversidad, segn el tipo de sociedad, las diversas clases de
acuerdos e incluso las distintas convocatorias de un mismo rgano.

Hay tambin mayoras legales y estatutarias, porque las exigencias de la ley

pueden ser reforzadas en los estatutos, no disminuidas, en el mbito de la autonoma de la
voluntad.

La existencia de mayora resulta, en definitiva, de la aplicacin de la regla

aritmtica que establezca la disposicin legal o estatutaria de aplicacin al caso concreto.
1

Madrid, 1933, reproducida en Hacia un nuevo Derecho Mercantil, Madrid, 1971, pp. 17-96. V. tambin
GARRIGUES, J., Tratado de Derecho Mercantil, I-2, Madrid, 1947, p. 623.

En la vida de las sociedades, como en la poltica, la mayora se computa en virtud de una

operacin matemtica, lo que relativiza el principio general al traducirlo en cada caso a
los trminos de la norma jurdica. La democracia se mide en virtud de la regla de
cmputo, lo que determina que lo que es democrtico en un sistema no lo sea en otro. Y
esa variante no es solo entre distintos Derechos nacionales, sino que puede darse en el
tiempo dentro del mismo ordenamiento jurdico, o simultneamente en funcin del tipo
social o del rgano a que ha de ser aplicada la norma. Veremos cmo el mismo principio
de mayora cambia de reglas en nuestro Derecho no slo en su evolucin temporal, sino
conforme a la diversa tipologa de las figuras de sociedades, las clases de acuerdos y la
convocatoria del rgano deliberante.

Adems, el cmputo de la mayora depende de un dato previo: que el rgano

colegiado que haya de adoptar los acuerdos por mayora de votos est vlidamente
constituido por la concurrencia de personas y de capital, o solo de ste, en el po rcentaje
que exijan la ley o refuercen los estatutos como mnimo para el funcionamiento de ese
rgano (qurum).

El DRAE, en una segunda acepcin no muy ortodoxa jurdicamente, otorga a la

voz qurum el significado de proporcin de votos favorables para que haya acuerdo;
pero eso ya no es qurum sino mayora en el sentido propio que el trmino tiene en
Derecho. Primero, ha de computarse el qurum para que el rgano deliberante se
encuentre constituido; despus, adoptar el acuerdo por la mayora que proceda conforme
a Derecho.

Esto, al menos, para las sociedades de capital, de estructura corporativa; para las
personalistas, el principio general es el de unanimidad, por su carcter contractualista e
intuitu personae. Y an dentro de la categora de sociedades capitalistas, los requisitos
de qurum y mayoras dependen, ante todo, del tipo social que adopten; no es igual el
rgimen de una s.a. que el de una s.r.l. Las diferencias tipolgicas se reflejan tambin en
los respectivos sistemas de constitucin de los rganos y adopcin de acuerdos, en
funcin de la naturaleza de stos y del orden de las convocatorias (primera y segunda).

II. LA EVOLUCIN EN EL DERECHO ESPAOL

1. El Cdigo de Comercio de 1885

Nuestro liberal C. de c. de 1885 impona como mencin obligatoria de la escritura

de constitucin de la sociedad annima la sumisin al voto de la mayora de la Junta de
3

socios, debidamente convocada y constituida, en los asuntos propios de su deliberacin;

pero dejaba a la voluntad de los fundadores el modo de contar y constituirse la mayora,
as en las Juntas ordinarias como en las extraordinarias, para tomar acuerdo obligatorio
(art. 151 C. de c.).

Rega, pues, el principio mayoritario; pero la norma codificada enfocaba la

cuestin desde el punto de vista de la minora, sometida a la mayora. Late ya en ese
enfoque la constante cuestin de las relaciones entre mayora y minora en el seno social;
pero tambin luce el previo requisito de la vlida convocatoria y constitucin del rgano
para entrar a decidir en las materias de su competencia (asuntos propios de su
deliberacin).

Sin embargo, lo que ms agudamente acusa el carcter liberal de nuestro C. de c.

de 1885 es la remisin a los estatutos de la forma de establecer el qurum y la mayora,
una remisin pura y simple, sin mnimos de exigencia legal, abandonado el tema por la
norma a la libre decisin de los accionistas, en el ms amplio mbito de la autonoma de la
voluntad de los socios. Remisin que ha de interpretarse vlida tanto para la constitucin
del rgano como para formacin de la mayora en la adopcin de acuerdos. El lmite de la
autonoma no era otro que el de no convertir en unanimidad ese rgimen. El precepto de
mayora impide la exigencia de esa unanimidad en la s.a.

2. La Ley de Sociedades Annimas de 1951

La reforma que en el rgimen jurdico de la sociedad annima introdujo en Espaa

la Ley de 17 de julio de 1951 (LSA) mantuvo, naturalmente, el principio mayoritario, pero
no lo formul como una mencin de los estatutos, sino como norma definitoria de la Junta
general (art. 48, prrafo primero):

Los accionistas constituidos en Junta general debidamente convocada, decidirn

por mayora en los asuntos propios de la competencia de la Junta.

La mayora es la forma de adoptar acuerdos y, por tanto, de expresar la voluntad de

la persona jurdica sociedad annima. La LSA exige, como datos previos a la adopcin de
acuerdos, que la Junta est debidamente convocada (con la matizacin del art. 55: se
entender convocada la junta universal) y constituida. No define la mayora, pero
establece el qurum necesario para constituir la Junta, tanto el ordinario (art. 51: la
mayora de los socios o cualquiera que sea el nmero de stos, si los concurrentes
representan, por lo menos, la mitad del capital desembolsado; en segunda convocatoria,
4

cualquiera que sea el nmero de socios concurrentes a la misma) como el

extraordinario, exigible para que la Junta pueda acordar sobre los asuntos especiales que
seala el art. 58; en general, cualquier modificacin de los estatutos (en primera
convocatoria, las dos terceras partes del nmero de socios [si las acciones fueren
nominativas] y del capital desembolsado; en segunda, la mayora de los accionistas y la
representacin de la mitad del capital desembolsado, o slo esta ltima representacin,
cuando las acciones sean al portador).

Una vez constituida vlidamente la Junta, la mayora se computa sobre la base de

los votos correspondientes a los accionistas presentes o representados.

La LSA distingua entre qurum ordinario y extraordinario, en primera y en

segunda convocatoria, y entre el legal y el estatutario, que poda elevar el exigido por
aqul.

La consecuencia de la aplicacin del principio de mayora es la sumisin de todos

los socios a los acuerdos as adoptados:

Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la
reunin, quedarn sometidos a los acuerdos de la Junta General (art. 48, prrafo
segundo, LSA).

Con razn sealaba URA 2 que la sumisin slo tiene plena vigencia frente a los
acuerdos vlidos e inatacables, y que la soberana de la junta se detiene frente a los
derechos y obligaciones del accionista en una serie de aspectos.

La cuestin de relaciones mayora-minora se perfecciona e la LSA con la

regulacin de la impugnacin de acuerdos sociales por nulos (contrarios a ley) o anulables
(opuestos a estatutos o al inters social). El socio minoritario, con los requisitos de
legitimacin que impona la LSA, poda ejercitar esa accin y no someterse a una mayora
que haba violado sus lmites (arts. 67 a 70 LSA de 1951).

GARRIGUES-URA, Comentarios a la Ley de Sociedades Annimas, I, 3 ed., Madrid, 1976, pp. 560 y
ss., 573 y ss.

3. La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953

La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 17 de julio de 1953

(LSRL), se aparta en esta materia del esquema de la LSA; sobre todo porque, al no exigir
la existencia como rgano colegiado necesario de Junta general, no se plantea la cuestin
de qurum de constitucin, sino exclusivamente la de mayora para la adopcin de
acuerdos, y sta no se refiere a los votos presentes o representados en la reunin, sino al
total del capital social (art. 14 LSRL: cuando vote a favor del acuerdo un nmero de
socios que represente ms de la mitad del capital social; todo ello, salvo disposicin
contraria de la escritura).

Esto para los asuntos ordinarios; para los extraordinarios, enunciados en el art. 17
LSRL (para modificar en cualquier forma la escritura social), la mayora legal era
doble, de cabezas (la mayora de socios) y de capital (las dos terceras partes del capital
social), bastando esta ltima en segunda convocatoria.

4. El Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas de 1989

En consonancia con la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma y adaptacin de la

legislacin mercantil a las Directivas de la Comunidad Econmica Europea, el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (TRLSA), aprobado por RD Legislativo
1564/1989, introdujo modificaciones en esta materia.

Cambi el qurum legal de constitucin en primera convocatoria, para pasar al

veinticinco por ciento del capital suscrito con derecho a voto; en segunda, dispens de
qurum legal para su constitucin (cualquiera que sea el capital concurrente), pero
admiti que los estatutos fijen un qurum determinado, que habr de ser inferior al legal
para primera convocatoria (art. 102 TRLSA).

Por su parte, el art. 103 TRLSA, al reforzar los requisitos de constitucin de la

Junta General de la sociedad annima para la adopcin de acuerdos en supuestos
especiales, exigi la concurrencia de, al menos, el 50% del importe suscrito, en primera,
y del 25%, en segunda convocatoria, pero aadi el requisito de una mayora cualificada
(2/3 del capital presente o representado) solo para el caso de que en segunda convocatoria
la concurrencia fuese menor del 50% del capital suscrito con derecho a voto.

5. La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995

La Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL de 1995), se

separa tambin de su precedente. En primer lugar, porque configura la Junta General
como rgano colegiado necesario, regido por el principio mayoritario (v. art. 43, trasunto
del 93 TRLSA), aspecto que desarrolla en su art. 53:

Art. 53. Principio mayoritario.- 1. Los acuerdos sociales se adoptarn por

mayora de los votos vlidamente emitidos, siempre que representen al menos un
tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida
el capital social. No se computarn los votos en blanco.
2. Por excepcin a lo dispuesto en el apartado anterior:
a) El aumento o la reduccin del capital y cualquier otra modificacin de los
estatutos sociales para la que no se exija mayora cualificada requerirn el voto
favorable de ms de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones
en que se divida el capital social.
b) La transformacin, fusin o escisin de la sociedad, la supresin del derecho de
preferencia en los aumentos de capital, la exclusin de socios y la autorizacin a
que se refiere el apartado 1 del artculo 65, requerirn el voto favorable de al
menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se
divida el capital social.
3. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrn exigir un
porcentaje de votos favorables superior al establecido por la Ley, sin llegar a la
unanimidad. Asimismo, los estatutos podrn exigir, adems de la proporcin de
votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado
nmero de socios. Queda a salvo lo dispuesto en los artculos 65 y 69.
4. Salvo disposicin contraria de los estatutos, cada participacin social concede
a su titular el derecho a emitir un voto.

Existen, pues, una mayora ordinaria (1/3 de los votos correspondientes a las
participaciones sociales) y dos mayoras cualificadas, para acuerdos especiales: una, para
los de modificacin de estatutos (ms de la mitad de los votos correspondientes a las
participaciones en que se divida el capital social); otra, para los del apartado b) (dos
tercios de los votos correspondientes a esas participaciones). La remisin al art. 65 se
refiere al acuerdo que dispensa al administrador de la prohibicin de competencia.

6. La Ley de Sociedades de Capital de 2010

La diversidad de los sistemas vigentes en esta materia para los distintos tipos de
sociedades capitalistas hizo imposible su tratamiento unitario en la Ley de Sociedades de
Capital, Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 1/2010 (TRLSC). En el Captulo
VII, la Seccin Primera, Constitucin de la Junta, slo se ocupa en los arts. 103 y 104
(que reproducen los arts. 102 y 103 TRLSA, respectivamente) de la Constitucin de la
Junta de la sociedad annima y del qurum de constitucin reforzado en casos
especiales,. La Seccin Tercera de su Captulo VII (Adopcin de acuerdos), se divide en
dos Subsecciones: la Primera, sobre Mayoras en la sociedad de responsabilidad
limitada, y la segunda, sobre Mayoras en la sociedad annima.

El art. 198 TRLSC, Mayora ordinaria, reproduce el art. 53.1 LSRL; el 199
TRLSC, el 53.2 LSRL, y el 200 TRLSC, el 53.3 LSRL.

La Subseccin Segunda de esta Seccin Tercera, en su art. 201 TRLSC, ha

introducido una nueva norma sobre Mayoras en la sociedad annima: su art. 201.1
(Mayoras); el apartado 2 refunde las normas contenidas en el art. 103.1 y 2 TRLSA, y
el apartado 3 se corresponde con el correlativo de este artculo:

Art. 201. Mayoras.

1. En la sociedad annima los acuerdos sociales se adoptarn por mayora
ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados.
2. Para la adopcin de los acuerdos a que se refiere el artculo 194 ser
necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o
representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran
accionistas que representen el veinticinco por ciento o ms del capital suscrito
con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.
3. Los estatutos sociales podrn elevar las mayoras previstas en los apartados
anteriores.

Con estos antecedentes, hemos de examinar la norma contenida en el actual art. 11

bis de la LA.

III.

LA LEY DE REFORMA DE LA LEY DE ARBITRAJE DE 2011

1. El Proyecto de Ley

1.1.

El texto de la norma de introduccin del arbitraje estatutario

El Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de

diciembre, introduca en sta un nuevo artculo 11.bis, del siguiente tenor:

Artculo 11 bis. Arbitraje estatutario.

1. Los estatutos sociales originarios de las sociedades de capital podrn
establecer que la impugnacin de los acuerdos sociales por los socios o
administradores quede sometida a la decisin de uno o varios rbitros,
encomendndose la administracin del arbitraje y la designacin de los rbitros a
una institucin arbitral.
2. La introduccin en los estatutos sociales de una clusula de sumisin a
arbitraje para la impugnacin de los acuerdos sociales requerir el acuerdo de
todos los socios.

Por lo que se refiere a su apartado 2, relativo al acuerdo de introduccin en los

estatutos sociales de la clusula de sumisin a arbitraje, el Proyecto no distingua entre los
estatutos originarios y la modificacin de los estatutos; en ambos casos, la consecuencia
jurdica era idntica: la exigencia del acuerdo de todos los socios, los fundadores, en el
primero, y los existentes a la sazn en el segundo, ya la sociedad en vida y en
funcionamiento.

El Proyecto se refera a las sociedades de capital (art. 11 bis.1); pero es obvio que
la misma exigencia era aplicable para las personalistas: la unanimidad, tanto en la
constitucin como en la modificacin de los estatutos.

Tal exigencia no era sino una consecuencia obligada de la naturaleza contractual de

la clusula de arbitraje, basada en la libertad, como mantenan la doctrina del TC, la
jurisprudencia del TS y un sector muy autorizado de nuestra doctrina cientfica3.

1.2.

El estado de la doctrina constitucional

Por cuanto se refiere a la doctrina constitucional en esta materia, el TC no slo

refirma la tesis contractual del arbitraje, basada en la libertad como valor de nuestro
Ordenamiento jurdico y en esa cara del poliedro que es la libertad de pactar, la libre
autonoma de la voluntad, sino que reiteradamente ha afirmado que ni siquiera una Ley
puede imponer el arbitraje sin la voluntad de todos los afectados. Me refiero a las SSTC
del Pleno, n 174/1995, de 23 de noviembre, Ponente FERNANDO GARCA MON, y n
352/2006, de 14 de diciembre, Ponente JAVIER DELGADO BARRIO, sobre la Ley de
Ordenacin del Transporte Terrestre (LOTT). La primera, invocando la doctrina del
equivalente jurisdiccional, aade que el arbitraje supone una renuncia a la
jurisdiccin estatal por la del rbitro o rbitros (tesis jurisdiccionalista) y conlleva la
exclusin de la va judicial, por lo que resulta contrario a la tutela judicial efectiva (arts.
24.1 y 117.3 CE) un sistema de arbitraje institucional e imperativo que condiciona el
acceso a la jurisdiccin al consentimiento expreso de todas y cada una de las partes
implicadas en la controversia. Establece con claridad esa STC que la autonoma de la
voluntad de las partes de todas las partes- constituye la esencia y el fundamento de la
3

Del tema y del estado de la cuestin al tiempo de debatirse el Proyecto de Reforma de la LA, me he
ocupado en diversas ocasiones in extenso: V. mi comentario al Artculo 11 bis LA en Comentarios a la
nueva Ley de Arbitraje, coord.. JULIO GONZLEZ SORIA, 2 ed., Cizur Menor, 2011, pp. 169 y ss.,
especialmente, pp. 175-176; v. tambin mis ms recientes aportaciones en esta materia: Company
Arbitration in Spanish Law, en Homenaje al Prof. Jos M Abascal, World Arbitration & Mediation
Review, Vol. 6, n 2, 2012, pp. 369-384; La clusula de arbitraje introducida por va de modificacin de
los estatutos sociales, en Actas del XI Congreso de la Asociacin Sainz de Andino. Homenaje al Prof.
Juan Manuel Gmez Porra, Madrid, 2012, pp. 11-20; mi discurso de contestacin al de ingreso de
CARMEN MOYA SANABRIA en la Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisp rudencia: Evolucin
histrica y estudio de la voluntad como fundamento de la institucin arbitral. Capacidad y legitimacin de
la partes, Sevilla, 2011, pp. 75-79; mi ponencia en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin:
Clusula estatutaria de arbitraje impuesta por acuerdo mayoritario en las sociedades de capital (art. 11
bis.2 de la Ley de Arbitraje), en Estudios, 2012, (en prensa); mi discurso El arbitraje y la Constitucin de
1812, acto conmemorativo del CC aniversario de sta organizado por la CIMA, Madrid, mayo 2012 (en
prensa); El arbitraje en Espaa. Impacto de la Ley 11/2011, de Reforma de la Ley 60/2003, en Sessi
Oberta sobre el Arbitraje en Espaa, RJC, n 4, 2012, pp. 87-113; mi ponencia en el XII Congreso de la
Asociacin Andaluza de Profesores de Derecho Mercantil PEDRO SAINZ DE ANDINO: Constitucin y
Arbitraje, Cdiz, 2012 (en prensa). En la necrolgica JOS MARA MUOZ PLANAS. IN MEMORIAM,
en RDM, n 283, enero-marzo 2012, pp. 17-21, rend homenaje al autor que con ms firmeza
defendi esta tesis. V. tambin Las aportaciones del Prof. Vicent Chuli al arbitraje societario, en
Liber amicorum al Prof. Vicent Chuli, 2013 (en prensa). He defendido tambin mi tesis en foros como el
III Congreso de Instituciones Arbitrales: La reforma de la Ley de Arbitraje, organizado por la Corte de
Arbitraje de Madrid de la Cmara de Comercio, 2011; el VIII Curso de Arbitraje de la Universidad Rey
Juan Carlos, el 21 de febrero de 2012, y la Jornada sobre Arbitraje y Mediacin. Mtodos alternativos
eficaces para la resolucin de conflictos, organizada por CUATRECASAS, GONALVES PEREIRA,
OLIVENCIA-BALLESTER, en el Instituto de Estudios Cajasol, en Sevilla, el 16 de marzo de 2012;

10

institucin arbitral y por tanto, resulta contrario a la CE que la Ley suprima o prescinda
de la voluntad de una de las partes para someter la contraria al arbitraje. La segunda de
las SSTC citada reitera literalmente los argumentos transcritos.

1.3.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo

De la doctrina constitucional se hizo eco el TS en la S. de la Sala 1, de 9 de julio

de 2007, ponente JOS A. XIOL RIOS. Esta esmerada Sentencia relaciona los requisitos
del convenio arbitral ex art. 5 LA de 1988 (exigencia de expresin de la voluntad
inequvoca de someter la solucin de los litigios a la decisin arbitral) con el principio de
autonoma de la voluntad en que funda la jurisprudencia constitucional la institucin del
arbitraje (STC 9/2005), para concluir que el arbitraje supone una renuncia a la
intervencin de los tribunales y, en consecuencia, la modificacin de los estatutos de
una sociedad que comporte una sumisin a arbitraje para la resolucin de los conflictos
sociales o una ampliacin de su mbito objetivo, en cuanto comporta una forma de
restriccin o limitacin del derecho a la tutela judicial efectiva que puede hacerse valer
por la va del amparo, segn la jurisprudencia constitucional exige el requisito de la
aceptacin de los afectados.

1.4.

La doctrina cientfica

Merece tambin la pena recordar el estado de la doctrina cientfica sobre este tema
al momento de elaboracin de la reforma de la LA.

La doctrina cientfica sobre la introduccin del arbitraje societario por va de

modificacin de estatutos se hallaba dividida en una polmica, lo suficientemente
clamorosa para no pasar inadvertida y, al menos, alertar a los reformadores de los peligros
que entraaba adoptar la postura mayoritaria sin ms argumento que el torpedeo de la
unanimidad y el fomento e impulso del arbitraje.

11

La tesis de la unanimidad haba sido defendida autorizadamente por MUOZ

PLANAS, J.M4 y, tras la promulgacin de la CE, por Eduardo POLO5, por Francisco
VICENT6, y por Juan Manuel GMEZ PORRA 7.

La tesis de la mayora contaba con numerosos defensores. El primero en esta

posicin fue FERNNDEZ DEL POZO 8; despus, han defendido esta postura, entre otros,
PERALES VISCASILLAS, P.9; RODRGUEZ ROBLERO, M.I. 10; CALAZA LPEZ,
S.11; CAMPO VILLEGAS, E. 12; GALLEGO SNCHEZ, E. 13; ILLESCAS ORTIZ, R.14;
OLAIZOLA MARTNEZ, F. 15; PIZARRO MORENO, E. 16 y por el Tribunal Arbitral de
Barcelona17.
4

Algunos problemas del arbitraje en materia de sociedades mercantiles, en Estudios de Derecho

Mercantil en homenaje a RODRIGO URA, Madrid, 1978, pp. 381-498.
5

Introduccin y mbito de eficacia de la clusula compromisoria en las sociedades mercantiles, en

Tribunal Arbitral de Barcelona, Seminario sobre Arbitraje en las Sociedades mercantiles, n 4, Barcelona,
1992, pp. 64-100.
6

Sobre las posiciones de este autor, me he ocupado en Las aportaciones del Prof. VICENT CHULI,
cit. en nota 2.
7

La clusula compromisoria estatutaria y su aplicabilidad a la impugnacin de acuerdos sociales en las

sociedades de capital. en Derecho de Sociedades. Libro Homenaje al Profesor FERNANDO SNCHEZ
CALERO, vol. II, Madrid, 2002, pp. 1925-1975.
8

Introduccin y mbito, en Tribunal Arbitral de Barcelona, Seminario, cit., y Publicidad mercantil

registral del procedimiento arbitral, en RCDI, LXVIII, sep-oct., n 612, 1992, pp. 2033-2053,
especialmente p. 2045.
9

Arbitrabilidad y Convenio Arbitral. Ley 60/2003 de Arbitraje y Derecho Societario , Cizur Menor, 2005,
especialmente, pp. 213 y ss., y La reforma de la Ley de Arbitraje y el arbitraje societario, en Derecho de
los Negocios, n 243, 2010, pp. 21-23.
10

Impugnacin de acuerdos sociales y Arbitraje, Barcelona, 2010, especialmente, pp. 252. y ss.

11

El arbitraje societario, en Boletn de la Facultad de Derecho de la UNED, n 21, 2003, pp. 193-214.

12

Temas de arbitraje societario vistos por un notario, en La Notara, n 47-48, 2007, pp. 13-56.

13

Sobre el arbitraje estatutario. En particular el de equidad, RdS, n 32, 2009, pp. 2-51.

14

No va ms sobre la arbitrabilidad de las cuestiones societarias, en Revista de Arbitraje Comercial y de

Inversiones, n 1, 2008, pp. 40 y ss.).
15

El arbitraje societario en los tiempos de la globalizacin, en Anuario de Justicia Alternativa, n 10,

2010, pp. 11-65.
16

Reflexiones en torno a la evolucin del arbitraje en las sociedades mercantiles. Crnica de un problema
resuelto, en Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, n 25, 2010, pp. 25-45.
17

El posicionamiento del Tribunal Arbitral de Barcelona ante el proyecto de Ley de Reforma de la Ley
60/2003, de Arbitraje, en Anuario de Justicia Alternativa, n 10, 2010, pp. 299-301.

12

Pudiera concluirse que la doctrina mayoritaria estaba a favor de la tesis de la

mayora, pero los argumentos esgrimidos de contrario a favor de la unanimidad no eran
desdeables. Cierto es que en la preparacin de la reforma se acentu la corriente
mayoritaria, por pragmtica y utilitaria, no por su fuerza argumental; pero los
legisladores debieron conocer la polmica, al menos para tomar partido con mayor
fundamento.

2. El debate parlamentario y la tramitacin en las Cmaras

En el debate parlamentario del Proyecto de Ley de Reforma de la LA, la doctrina

constitucional, la jurisprudencia del TS y la doctrina cientfica pasaron inadvertidas. Sin
ningn fundamento jurdico, slo sobre el pragmtico de una mayor difusin y fomento
del arbitraje, se consider que la exigencia de unanimidad torpedeaba el desarr ollo
deseable de esta institucin. El rechazo de la unanimidad (por unanimidad, incluido el
Grupo Socialista, enmendante del Proyecto presentado por el Gobierno que apoyaba),
plante la cuestin de los requisitos necesarios para la introduccin de la cl usula de
arbitraje societario por va de modificacin de una sociedad ya existente. Naturalmente, el
problema se plante en aquellas enmiendas que, aun subsidiarias, proponan el
mantenimiento de un artculo que admitiese expresamente la introduccin en los estatutos
de la clusula de sumisin a arbitraje, no en aquellas otras que entendan innecesaria la
norma18. Dentro de las primeras, los criterios variaban, desde las que se remitan
escuetamente al acuerdo de la mayora de los socios 19, o al acuerdo de los socios20,
hasta las enmiendas que se remitan a la mayora requerida para modificar los estatutos
sociales21.

18

As, la enmienda de supresin, n 18, del Grupo Popular. El repertorio de enmiendas puede verse en
BOCG, Congreso de los Diputados, IX Legislatura, n 85-15.
19

20

Enmienda subsidiaria, n 19, del Grupo Popular.

Enmienda n 60, del Grupo Vasco.

21

Enmienda n 8, subsidiaria, del Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida por

Catalunya, Verds; enmienda n 39 del Grupo Cataln.

13

Otra posicin, subsidiaria de la unanimidad, era la de inoponibilidad de la clusula

de sumisin a arbitraje, introducida en los estatutos sociales, a los socios que se hubieran
opuesto expresamente a tal modificacin estatutaria. 22

La enmienda en tal sentido tena la virtud de su buen propsito: evitar la

imposicin al socio opuesto a la va arbitral; pero la solucin era imposible: n o puede
incluirse a unos y excluirse a otros, porque eso significa admitir simultneamente la va
judicial y la arbitral para litigios idnticos, con el inevitable riesgo de resoluciones
distintas y contradictorias. Pinsese en una impugnacin de acuerdos sociales de la que
conozcan, a la vez, un Juez y un rbitro. La inoponibilidad no resuelve, sino que complica
el problema.

La Ponencia dio al artculo la siguiente redaccin 23:

Art. 11 bis.2.- La introduccin en los estatutos sociales de una clusula de

sumisin a arbitraje requerir la mayora legal reforzada del artculo 199, letra b)
de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010,
de 2 de julio.

La simple remisin a la mayora, que proponan algunas enmiendas, ignoraba que,

en todo caso, se trata de una modificacin estatutaria, que exigira un rgimen legal
cualificado de adopcin de acuerdo; pero la solucin dada por la Ponencia, que reforzaba
ese rgimen, se refera slo a la s.r.l., al invocar el art. 199 LSC.

La Comisin del Congreso, con competencia legislativa plena, evit la remisin,

pero no el error, en el que insisti al referirse exclusivamente a participaciones, y
aprobar as el texto del apartado 2 del art. 11 bis 24:

2. La introduccin en los estatutos sociales de una clusula de sumisin a

arbitraje requerir el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

22
23
24

Enmienda n 2 de D ROSA DEZ GONZLEZ, del Grupo Parlamentario Mixto.

V. en BOCG, cit., n 85-16, de 24 de febrero de 2011.
BOCG, cit., n 75-17, de 4 de marzo de 2011.

14

Fue en el Senado donde se aadi la mencin de las acciones, pero sin cambiar el
rgimen de mayora cualificada. Y as pas a la LA el art. 11 bis:

Artculo 11 bis. Arbitraje estatutario.

1. Las sociedades de capital podrn someter a arbitraje los conflictos que en ellas
se planteen.
2. La introduccin en los estatutos sociales de una clusula de sumisin a
arbitraje requerir el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos
correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital
social.
3. Los estatutos sociales podrn establecer que la impugnacin de los acuerdos
sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisin de uno o
varios rbitros, encomendndose la administracin del arbitraje y la designacin
de los rbitros a una institucin arbitral.

3. El juicio crtico

La gestacin de esta norma prueba la ligereza con que se debati

parlamentariamente el Proyecto del Gobierno y cmo se sustituy eL imperativo requisito
de la unanimidad por una mayora reforzada que, adems, quiebra el sistema de adopcin
de acuerdos en supuestos especiales propio de la sociedad annima e introduce una norma
extraa al tipo, especfica de la s.r.l., pero trasplantada errneamente a aqulla.

Quede claro que la norma se refiere slo a las sociedades de capital. La Ley de
Reforma, al querer aclarar dudas, ha venido a plantear ms que las despeja. El art. 11.bis.1
podra hacer pensar al intrprete que se excluyen las sociedades personalistas del arbitraje
societario; pero no es as. El criterio del legislador ha sido referirse slo a aquellas
sociedades que planteaban dudas, las de capital, y no a las personalistas, porque en stas
no habr sombra de duda, siempre que exista unanimidad de los socios, tanto en el
otorgamiento de la escritura fundacional como en su posterior modificacin.

El apartado 2 se refiere, pues, slo a las sociedades de capital, en coherencia con el

1. Pero esa extraa mayora no guarda la deseada coherencia con el rgimen de adopcin
de acuerdos en los supuestos especiales de la s.a. En ninguno de ellos, la mayora de dos
tercios se computa sobre el nmero de votos correspondiente al capital suscrito, sino sobre
15

los concurrentes a la Junta. Se ha instalado as una pieza extraa en el sistema, inslita,

slo aplicable a un caso, que rompe la lgica de la norma.

Sea cual sea el sistema mayoritario cualificado que se introduce en la LA, lo cierto
es que supone la imposicin a la minora de un arbitraje ajeno o contrario a la libre
voluntad de ausentes y disidentes y, por tanto, atentatorio a la naturaleza misma de la
institucin arbitral.

Por muy reforzada que sea la mayora necesaria para la adopcin de este acuerdo,
siempre existir una minora a la que se imponga y que haya de someterse al arbitraje
societario sin o contra su voluntad, lo que desvirta la naturaleza de la institucin.

Y an ms; al socio ausente o disidente, no conforme con el acuerdo, no se le da

salida alguna, se le impone un arbitraje forzoso al que ha de someterse nolis.

La mayora en las sociedades de capital tiene sus lmites; en este caso, ni puede
privar de derechos amparados en la CE ni puede imponer obligaciones sin la aq uiescencia
de los interesados, negando el derecho del socio a acudir a la va judicial y sometindolo a
la va arbitral, que es constitucional, pero alternativa, basada esencialmente en el
incontrastable principio de la libertad individual, como afirmaron nuestros
constituyentes de Cdiz, en 1812, al reconocer el derecho de los espaoles a dirimir sus
discordias mediante arbitraje.

El principio mayoritario de las sociedades de capital no puede alterar el de libertad.

No se puede, en fin, defender la promocin y el desarrollo del arbitraje a costa de
sacrificar su esencia; nada menos que la libertad.

Es ste el que viene siendo fundamento del arbitraje desde la CE de 1812 a la de

1978. Y con ello sealo que cualquier mayora, por cualificada que sea, no justifica el
arbitraje societario y que basta una sola persona a la que se someta sin o contra su libre
voluntad a arbitraje para que exista vulneracin de derechos constitucionales.

4. El modelo italiano

Es sta una situacin que la legislacin italiana ha querido evitar, precisamente por
razn de constitucionalidad, y ha instrumentado la solucin a partir de un derecho de
16

separacin. Una solucin

inconstitucionalidad.

discutible,

pero

hbil

para

eludir

la

objecin

de

El Decreto legislativo italiano de 17 de enero de 2003 regula en el art. 34 el objeto

y los efectos de clusulas compromisorias estatutarias y dispone en su apartado 6, inciso
primero, que las modificaciones del acto constitutivo por las que se introduzcan o
supriman clusulas compromisorias deben ser aprobadas por socios que representen, al
menos, dos tercios del capital social. Se acoge, pues, el principio mayoritario con una
mayora cualificada, precisamente de dos tercios; pero para evitar imponer el acuerdo a
los socios que no voten a favor, el inciso segundo del mismo apartado 6 contiene esta
norma:

Los socios ausentes o disidentes pueden, dentro de los treinta das siguientes,
ejercitar el derecho de separacin.

El remedio no es muy apropiado, pero, como decimos, sirve de coartada frente a la

acusacin de inconstitucionalidad o de imposibilidad de adoptar el acuerdo con la
voluntad de todos los socios: ofrecer la salida a los que no la prestaron.

Se ha escrito en la doctrina italiana 25 que para dirimir la cuestin de

constitucionalidad se ha previsto oportunamente el derecho de separacin, indudablemente
insuficiente para compensar el sacrificio de la salida de la sociedad, sobre todo en
trminos econmicos. Ya en la jurisprudencia se ha planteado la cuestin de
constitucionalidad del art. 34.6, citado, sobre la base de que la legitimidad constitucional
del arbitraje se fundamenta en la libre opcin de las partes26, resuelta a favor de la norma).
Pero, como seala el autor citado, aun manteniendo la legitimidad constitucional de sta,
debe mantenerse igualmente la regla indiscutible de la autonoma de la clusula
compromisoria, de la que deriva el principio de relatividad de las partes implicadas.

25

GENNARI, F., Larbitrato societario, en Trattato di Diritto Commerciale e di

delleconomia, dirigido por GALGANO, F., vol. 51, pp. 100-108.
26

Diritto pubblico

GENNARI cita la Sentencia del Tribunal de Miln, de 18 de julio de 2005, en Giur comm., 2007, II, 171.

17

Ms grave es que la norma se aplique tambin a las sociedades de personas,

derogando el principio de unanimidad en beneficio del favor arbitrati.

La regla ha de aplicarse no slo a la introduccin y la supresin de clusula

arbitral, en interpretacin literal de la norma, sino a cualquier modificacin estatutaria que
le afecte.

El legislador reformista espaol ha sido insensible a esos argumentos o los ha

ignorado. No as, la doctrina 27.

IV. LOS REMEDIOS

Surge aqu la cuestin de la defensa de la minora a la que se impone, sin o contra

su voluntad, un arbitraje obligatorio: qu remedios asisten a los socios disidentes o
ausentes frente al acuerdo adoptado por la mayora social cualificada para introducir en
los estatutos una clusula de arbitraje societario. El tema no se plantea en los trminos
normales de la accin de impugnacin de acuerdos sociales, porque aqu el acuerdo est
amparado por una norma legal vigente, que aunque adolezca de un vicio de
inconstitucionalidad no cesar en su vigencia hasta que el vicio sea estimado y as se
declare por el TC en ejercicio de la funcin que tiene encomendada por la CE (art. 161) y
que regula su Ley Orgnica (LOTC, 2/1979, de 3 de octubre) 28.

Frente a la norma contenida en el art. 11.bis.2 LA no cabe ya el recurso de

inconstitucionalidad, limitado en la CE (art. 162.1.a) y en la LOTC, en cuanto a
legitimacin activa, al Presidente del Gobierno, al Defensor del Puerto, a cincuenta
Diputados o cincuenta Senadores (art. 32.1), y en cuanto a la caducidad, al plazo de tres
meses a partir de la publicacin de la Ley (arts. 31 y 33.1)29. No cabe plantear aqu las
especialidades autonmicas a que se refiere el art. 32.2.

27

VICENT, F., quien en la ltima edicin de su Introduccin al Derecho Mercantil (Valencia, 2011, p.
572) propone, para evitar dudas, que el legislador espaol admita la introduccin de la clusula de
arbitraje por acuerdo mayoritario con las cautelas del Decreto l egislativo italiano (mayora reforzada y
derecho de separacin).
28

V. MENDIZBAL,R. de, Artculo 161, en Comentarios a la Constitucin Espaola, Directores CASAS

BAAMAONDE, M E., y RODRGUEZ-PIERO, M., Toledo, 2008, pp. 2072 ss.
29

V. GIMENO SENDRA, V., Artculo 162, en Comentario, cit., pp. 2692 y ss.

18

Tampoco cabe recurso de amparo constitucional contra el laudo que se dicte en

virtud de una clusula estatutaria de arbitraje as introducida, porque frente a los laudos no
se da el amparo; aunque s procedera este recurso contra toda resolucin judicial firme
que aplique el art. 11.bis.2 LA, violando el derecho a la libertad y a la tutela judicial, al
imponer la alternativa arbitral como obligatoria (arts. 41 y 55 LOTC). En este caso, la
estimacin del recurso por lesionar la ley aplicada derechos fundamentales, determinar la
elevacin por la Sala o Seccin al Pleno del TC para que resuelva la cuestin.

Cabe, en fin, el cauce de la cuestin de inconstitucionalidad, promovida por Jueces

o Tribunales [art. 161.1,b) CE y art. 29.1.b) LOTC], de oficio o a instancia de parte 30. El
accionista minoritario disconforme con la sumisin a arbitraje podr, pues, instar el
planteamiento de la cuestin en un procedimiento en el que se invoque el arbitraje y la
aplicacin de la norma que estima inconstitucional. A mi juicio, puede hacerlo por las
siguientes vas procesales:

1. Impugnando el acuerdo de introduccin en los estatutos de la clusula de

arbitraje estatutario por contrario a la CE. Al ampararse el acuerdo impugnado en la Ley
de Reforma de la LA y, en concreto, en la nueva norma del art. 11.bis.2, aplicable a l caso,
se podr solicitar del Juez el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad.

2. Impugnando por la va judicial cualquier otro acuerdo social posterior a la

vigencia de la clusula de arbitraje estatutario y, cuando se le oponga la declin atoria (art.
11.1 LA), solicitando el planteamiento de cuestin de inconstitucionalidad.

3. Formulando esa misma solicitud en cualquier otro caso en que un Juez o

Tribunal conozca de un arbitraje societario instaurado en virtud de clusula estatutaria
introducida por acuerdo mayoritario. Pueden producirse los siguientes:

a) El caso de nombramiento judicial de rbitro (art. 15.2), aunque ste se dar

difcilmente en la prctica, porque que el art. 11.bis.2 LA exige que la
designacin de rbitros se haga por una institucin arbitral en el supuesto de
impugnacin de acuerdos sociales.
b) Los casos en que se solicite de un Juez asistencia para la prctica de pruebas en
arbitraje (art. 33 LA).

30

V. JIMNEZ SNCHEZ, G., Artculo 163, en Comentario, cit., pp. 2702 y ss.

19

c) Los casos en que se soliciten de un Juez medidas cautelares en un arbitraje (art.

11.3 LA).
d) En la ejecucin forzosa del laudo (art. 44 y ss. LA).
e) En la forma ms apropiada, mediante el ejercicio de la accin de anulacin del
laudo por el socio minoritario a quien se ha impuesto la va judicial, para lo que
es recomendable que el vicio de inconstitucionalidad de la norma que ampara el
arbitraje se haya hecho constar en el procedimiento arbitral (arts. 40 y ss. LA).

Contra las resoluciones judiciales firmes que en estos casos apliquen la norma
atacada de inconstitucionalidad cabr, como dijimos, recurso de amparo.

La declaracin de inconstitucionalidad en respuesta a esa cuestin ser la justa

consecuencia de una reforma ms que precipitada, improvisada, que no ha respetado la
esencia misma del arbitraje: la libertad. Imponer a la minora un arbitraje es incurrir en
una simple contradiccin: arbitraje e imposicin son trminos antagnicos.

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