Nuevas perspectivas del negocio jurdico

Rmulo Morales Hervias( * )

Sumario: 1. Introduccin.- 2.- Nuevos conceptos de negocio jurdico.- 3. El
negocio jurdico en el Cdigo Civil del Per de 1984.- 4. Revitalizacin del
negocio jurdico.- 3. Conclusin.-

1.

Introduccin

Despus de 22 aos de vigencia del Cdigo Civil peruano (en

adelante CC)( 1 ) es preciso preguntarse si el ordenamiento jurdico
peruano ha regulado el modelo legislativo del negocio jurdico como el
Cdigo Civil alemn u otros cdigos civiles. Es decir, el cdigo civil
peruano ha regulado el modelo legislativo del negocio jurdico? Parece
una pregunta redundante pero en realidad no lo es.
El presente ensayo desmitificar aquellas definiciones que manejan
los operadores jurdicos sobre el negocio jurdico a fin de descubrir los
verdaderos conceptos que esconden sus discursos. Adems formularemos
nuestra opinin si existe o no la categora legislativa del negocio jurdico
en el Cdigo CC.
Analizaremos al negocio jurdico dividido en dos categoras.
La categora lgica se refiere al concepto y a la teora sobre la
formacin y la eficacia del negocio jurdico. La categora lgica es una
creacin de la doctrina para coadyuvar a la jurisprudencia para aplicar la
teora del negocio jurdico en casos concretos. La doctrina del negocio
jurdico propone mltiples conceptos. Un concepto determinado de
negocio jurdico es un presupuesto de otros conceptos. Por ejemplo, los
conceptos de los elementos y de los requisitos dependern del concepto
de negocio jurdico. Los conceptos de la validez y de la invalidez estn
subordinados al concepto de negocio jurdico. Ello implica una
responsabilidad moral del jurista y por consiguiente del operador jurdico
de utilizar un determinado concepto de negocio jurdico para poder
solucionar controversias jurdicas.
Por el contrario, la categora legislativa del negocio jurdico equivale
a admitir que un Cdigo Civil tiene regulado una Parte General de negocio
(* )

(1 )

Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en

Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad
Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Profesor de Derecho Civil en la
Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos y en la Academia de la Magistratura.
El Cdigo Civil fue promulgado por Decreto Legislativo N 295, publicado el 25
de julio de 1984 y entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984.
1

jurdico cuya funcin es aplicar sus reglas no solamente a los contratos y a

los negocios jurdicos unilaterales sino a todos los actos jurdicos en
general. Es claro que una categora legislativa de negocio jurdico ser
impracticable sin el uso de una categora lgica. Nos explicamos. Si un
Cdigo Civil regula la formacin y los efectos del negocio jurdico, ello
obligar moralmente a los operadores jurdicos a utilizar necesariamente
la categora lgica del negocio jurdico. Ser, por eso, importante saber
qu concepto se usa para deducir los ulteriores conceptos que aplicar a
los casos concretos.
En pases donde el negocio jurdico no es regulado en sus cdigos
civiles es ms coherente utilizar otras categoras lgicas como el contrato.
Esto que parece obvio no lo ha sido en Italia que legisl como categora
legislativa al contrato. Sin embargo la doctrina italiana desarroll el
negocio jurdico como categora lgica por influencia de la codificacin
alemana y la jurisprudencia italiana la aplic como si el negocio jurdico
tuviera la calidad de categora legislativa en su cdigo civil. En efecto, la
experiencia italiana antes de la codificacin de 1942 y luego de un
decenio despus tuvo una curiosa mutacin, una suerte de
esquizofrenia, entre el texto del Cdigo y los textos del derecho privado:
el Cdigo ignora sustancialmente el negocio jurdico porque es una
creacin cientfica; la doctrina interpreta las normas del Cdigo a la luz
de aquella construccin; la jurisprudencia sigue a la doctrina. Luego se
ha repensado al negocio en perspectiva histrica( 2 ).
En el ltimo decenio en el Per se ha escrito mucho sobre el
negocio jurdico a diferencia de lo escrito en el tiempo de vigencia del
Cdigo Civil de 1936. Estos escritos se han desarrollado sobre bases
conceptuales no muy claras. Los razonamientos de la jurisprudencia han
girado en torno a un sector de la doctrina que fundamentalmente
combina las categoras lgicas francesa, espaola y argentina. En menor
medida se utilizan las fuentes alemana e italiana. La fuente portuguesa
est ausente. Quienes han utilizado las fuentes italianas se han olvidado
de analizar primero las fuentes alemanas y luego las portuguesas. Se ha
dicho acertadamente que la bibliografa italiana puede generar ms
confusiones que certezas y por eso se ha concluido que el estudio del
negocio jurdico, y las bases para su defensa slo pueden sernos
brindados por la doctrina alemana( 3 ). Nosotros agregaramos que la
doctrina portuguesa nos puede ayudar a entender muchos conceptos e
institutos porque ella ha sabido ponderar mejor las soluciones de los
cdigos civiles alemn e italiano.

(2 )
(3 )

ALPA, Guido, Corso di diritto contrattuale, Cedam, Padua, 2006, pg. 11.
LEN, Leysser L., El sentido de la codificacin civil, Estudios sobre la circulacin
de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Palestra
Editores, Lima, pg. 117.
2

El balance sobre la adquisicin y la aplicacin de la categora del

negocio jurdico en el Per es negativo. La doctrina peruana en general
no ha dado el ejemplo necesario a los operadores jurdicos de la utilidad
del negocio jurdico. Pero los operadores jurdicos tambin son
responsables por no haber mirado ms all de las narices de la doctrina
nacional tradicional.
2.

Nuevos conceptos de negocio jurdico

El negocio jurdico debe ser analizado entre las circunstancias de

hecho de la vida y la norma(4 ). La induccin y la deduccin sern dos
actos necesarios para comprender el negocio jurdico. No cabe mirar al
negocio como un dato fuera del derecho ni tampoco como un dato
exclusivamente dentro del derecho.
Los conceptos de negocio jurdico pueden clasificarse de diferentes
maneras. Nombraremos algunos. El concepto sobre la manifestacin de la
voluntad (concepcin voluntarista o antropolgica), el concepto de la
autorreglamentacin de intereses (concepcin declaracionista o
preceptiva), el concepto del ordenamiento privado autnomo (concepcin
institucional), el concepto de la norma jurdica privada (concepcin
normativa), el concepto del acto vinculante de privada reglamentacin de
intereses (concepcin axiolgica), el concepto de la declaracin de
vigencia (concepcin de la validez), el concepto de un sistema mvil o
combinatorio (concepcin combinatoria), el concepto de un acto
programtico (concepcin programtica) y el concepto de un acto
performativo (concepcin comunicativa).
Se ha afirmado que el problema del negocio jurdico sigue siendo,
hoy como hace 300 aos, el problema de la voluntad y el nexo de sta
con los efectos jurdicos( 5 ). Como veremos al describir algunos conceptos
de negocio jurdico, la voluntad es omitida por la doctrina ulterior como
presupuesto del concepto de negocio jurdico. Por el contrario, se agregan
otros conceptos para definir y estudiar al negocio jurdico como el
inters( 6 ).
(4 )
(5 )
(6 )

KAUFMANN, Arthur, Filosofa del Derecho, Traduccin de Luis Villar Borda y Ana
Mara Montoya, Reimpresin, Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2005, pg. 247.
LEN, op. cit., pg. 136.
FALZEA, Angelo, Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica,
II. Dogmatica giuridica, Guiffr Editore, Miln, 1997, pgs. 352-353: La
rectificacin del criterio de clasificacin de los fenmenos temporales, en
funcin de los intereses jurdicos en lugar que estn en funcin de la voluntad, y
la consideracin que los intereses jurdicos se constituyen en todos los niveles
de la realidad y exigen su exteriorizacin sobre el plano objetivo de la comn
experiencia y de la cultura, conducen en definitiva a la distincin de los
fenmenos temporales (o hechos jurdicos en sentido amplio) en las dos
3

El primer concepto de negocio jurdico es entendido como

declaracin de voluntad (willenserklrung) dirigida a crear, regular,
modificar o extinguir las relaciones jurdicas. Para Savigny, la base de
toda la declaracin de voluntad es la existencia de voluntad( 7 ). El
fundamento de vinculacin negocial est en la declaracin de voluntad
(Willenserklrung) que supone necesariamente la existencia del
elemento volitivo concordante con la declaracin. En 1892, Joseph
Unger dijo: ambos juntos, una voluntad que es declarada, una
declaracin que corresponde a la voluntad, son los que hacen el negocio
jurdico( 8 ).
Este concepto tuvo indudablemente un fundamento tico-filosfico
iusnaturalista y kantiano. Kant describi la estructura del
consentimiento contractual como transferencia de un derecho a otra
parte, fundado sobre la voluntad comn y simultnea de los
contratantes( 9 ). Pero este fundamento se combin con un fundamento
psicolgico:
Los representantes de la teora de la voluntad, designadamente a
partir de la investigacin psicolgico-jurdica [1879] de
Zitelmann reducen la voluntad a un dato naturalstico-psicolgico,
de acuerdo con el ambiente positivista de entonces, perdindose,
o pasando a segundo plano, la referencia directa a la originaria
idea de voluntad como modo de realizacin de la autonoma tica
de cada uno. De la teora de la voluntad de inspiracin ticofilosfica iusracionalista y kantiana, que encontramos tambin en
Savigny e inmediatos sucesores, se pas, por tanto, a una teora
de la voluntad psicologizante, cuyo fundamento ser, segn
Zitelmann, el anlisis psicolgico del proceso de la accin( 10 ).

(7 )
(8 )
(9 )
(10)

grandes clases de los eventos (o hechos jurdicos en sentido estricto, o, ms

simplemente, hechos) y de los comportamientos. La distincin, como se ha
visto, reposa en el modo de constitucin de los intereses jurdicos, que en los
hechos se debe al despliegue de energas fsicas, orgnicas, psquicas,
espirituales- fuera de toda actitud del cuerpo humano, mientras que en los
comportamientos se produce por una iniciativa externa del mismo sujeto y
consiste en un modo de expresarse de su cuerpo.
MOTA PINTO, Paulo Cardoso Correia, Declarao tcita e comportamento
concludente no negcio jurdico, Livraria Almedina, Coimbra, 1995, pg. 20.
UNGER, Joseph, System des sterreichischen allgemeinen Privatrechts, II,
Leipzig, 1892, pgs. 44 y ss. La cita es de MOTA PINTO, op. cit., pg. 21.
SOMMA, Alessandro, Temi e problemi di diritto privato, II, Tecniche e valori
nella ricerca comparatistica, Giappichelli, Turn, 2005, pg. 141.
MOTA PINTO, op. cit., pg. 21.
4

Sin embargo, luego el concepto voluntarista de negocio jurdico

cambi a una visin antropolgica( 11 ). Autonoma es el poder de crear
una mutacin jurdica al interior de aquel ordenamiento( 12 ) y comporta
ejercicio de un poder normativo. No significa reglamentacin de
relaciones propias. As quien ejercita una opcin dicta una ley a s
mismo y tambin a la contraparte. Auto-noma significa poder
normativo propio; no significa poder normativo sobre la esfera
propia( 13 ).
En cambio, para esta concepcin antropolgica, el negocio es una
declaracin. La declaracin expresa la voluntad de una mutacin
jurdica( 14 ). La voluntad de quien declara es voluntad de una mutacin
de relacin jurdica, esto es, una voluntad normativa y preceptiva, que
puede establecer deberes y derechos de otras personas( 15 ). El negocio
aparece como declaracin, como programa, como participacin de este
programa( 16 ). El negocio como declaracin programa ptimamente las
mutaciones de derechos o de otras situaciones jurdicas. Los derechos
son creaciones del pensamiento humano, son ideas; las mutaciones de
los derechos son abstracciones de segundo grado, y tambin son ideas.
Donde hay una idea consciente y la capacidad de expresar con palabras
las abstracciones, las mutaciones tienen un nombre( 17 ). Este
maravilloso instrumento llamado negocio implica un comportamiento
(dominado por la voluntad), e implica una declaracin que
objetivamente suena como propsito [intento] de que exista una
determinada mutacin de una relacin jurdica( 18 ).
Como posteriormente se comparar, la concepcin antropolgica
junta parcialmente las concepciones normativa y la programtica.
El segundo concepto ms conocido de negocio es el definido como
un acto de autonoma privada en el sentido de actos de
autodeterminacin o de autorregulacin de los intereses propios entre los
mismos interesados:
Autorregulacin que en la conciencia social es ya considerada como
compromisoria para las partes, antes an de que el acto ascienda a
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
(16)
(17)
(18)

As denominada por: LEN, Leysser, L., El negocio jurdico segn Rodolfo

Sacco, Ideas de una maestro italiano, en Revista Jurdica del Per, Ao LV, N
65, Noviembre-Diciembre 2005, Editorial Normas Legales, Trujillo, pg. 21.
SACCO, Rodolfo, Il fatto, latto, Il negozio, con la colaboracin de Paola
CISIANO, en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, UTET Giuridica,
Turn, 2005, pg. 103.
Ibd., p. 309.
Ibd., p. 310.
Ibd., p. 356.
Ibd., p. 426.
Ibd., p. 137.
Ibd., p. 137.
5

la dignidad de negocio jurdico: es considerado, no como programa

puro y simple al que las partes quedan libres de cumplir o no (como
podra ser un propsito individual formado en el interior de la
conciencia), sino como un criterio vinculante, como una regla de
conducta que exige ser cumplida y que, en caso de inobservancia,
se acompaa en la vida social, de sanciones ms o menos enrgicas
o seguras, tanto de carcter especfico (por ejemplo, medidas de
retorsin y de autotutela), como de carcter genrico (por ejemplo,
prdida o disminucin del crdito social, con la consiguiente
imposibilidad o dificultad de celebrar nuevos negocios). La sancin
de derecho se presenta como algo aadido y lgicamente posterior:
precisamente como un reconocimiento de autonoma. En virtud de
tal reconocimiento los negocios de la vida privada asumen la
dignidad de negocios jurdicos y se convierten en instrumentos que
el derecho mismo pone a disposicin de los privados para dar orden
a sus intereses en la vida de relacin, a fin de dar vida y desarrollo a
las relaciones entre ellos: y por tanto permanecen siempre siendo
actos de autonoma privada(19 ).
El negocio jurdico se define como el acto que, al cual el derecho
atribuye efectos ms conformes a la funcin econmico-social que
caracteriza el tipo(20 ). El negocio contiene un precepto de autonoma
privada que es destinado a tener eficacia constitutiva, es decir, a
desarrollar inmediatamente los efectos correspondientes a la vida en
relacin( 21 ). El precepto de la autonoma privada es inmediatamente
operativo de los efectos jurdicos correspondientes a su funcin
econmico-social( 22 ). Entonces, la autonoma privada, para esta teora,
es una actividad y una potestad de autorregulacin de intereses y
relaciones propias y es reconocida como presupuesto y fuente generadora
de relaciones jurdicas ya reguladas, en abstracto y en general, por las
normas de orden pblico:
La manifestacin principal de esta autonoma es el negocio jurdico.
El cual es precisamente concebido como acto de autonoma privada,
al que el derecho atribuye el nacimiento, la modificacin y la
extincin de relaciones jurdicas entre privado y privado. Tales
efectos jurdicos se producen en cuanto son dispuestos por normas,
las cuales asumen como presupuesto de hecho el acto de autonoma
(19)
(20)
(21)
(22)

BETTI, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta della
II edizione a cura di Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 2002,
pgs. 46-47.
BETTI, op. cit., pg. 55.
Ibd., pg. 56.
Ibd., pg. 155.
6

privada, a l se le vinculan el hecho jurdico hipottico [fattispecie]

necesario y suficiente( 23 ).
Esta concepcin preceptiva es desarrollada por otra que concibe al
negocio jurdico como acto de autonoma privada jurdicamente relevante:
Slo adoptando la frmula propuesta, de reconocimiento en
sentido tcnico, se puede explicar, en efecto, cmo es que el
ordenamiento, luego de atribuir relevancia jurdica al negocio, le
atribuye tambin efectos jurdicos que corresponden grosso modo
a las disposiciones tomadas por las partes. Aqu, entre la
calificacin jurdica abstracta del hecho y la realizacin de los
efectos se interpone el reconocimiento de la esencia real del
negocio, como acto de autonoma que da razn, por lo anotado, de
la peculiar naturaleza de ellos( 24 ).
El negocio como manifestacin de voluntad y como acto de
autorregulacin o de autonoma tienen un dato comn: el negocio es
fuente extra-legislativa. As, el negocio, en la perspectiva de la voluntad
como en aquella de la autonoma, no es un hecho jurdico, dado que no
recibe de la ley su propia energa creadora( 25 ). Tienen de comn que
son parte de una realidad extrajurdica. La diferencia es que uno es un
acto de voluntad y el otro es un acto de auto-regulacin de inters.
La tesis del negocio como realidad extrajurdica, que comparten
los conceptos voluntarista y preceptivista, se convierte en
irremediablemente falsa cuando se la confronta con la tesis de la
recepcin del negocio por parte del ordenamiento jurdico. Ambas tesis
son incompatibles:
() o el negocio se reduce al hecho jurdico hipottico
[fattispecie] entre los hechos jurdicos hipotticos [fattispecie]
(utilizables por el legislador en la determinacin del contenido de
los efectos jurdicos); o el negocio, portador de una propia lgica y
de una intrnseca capacidad reguladora, se mantiene y enfrenta
con la norma, bien adhirindose o bien contraponindose con
ella( 26 ).
(23)
(24)

(25)
(26)

BETTI, op. cit., pg. 50.

SCOGNAMIGLIO, Renato, Contributo alla teoria del negozio giuridico, 2a.
edizione, Jovene, Npoles, 1969, pg. 141. Id., Contribucin a la teora del
negocio jurdico, Edicin, traduccin y notas de Leysser L. Len, Editora Jurdica
Grijley, Lima, 2004, pg. 180.
IRTI, Natalino. Letture bettiane sul negozio giuridico, Giuffr, Miln, 1991, pg.
9.
IRTI, op. cit., pg. 29.
7

Es decir, es contradictorio decir el negocio es una declaracin o

manifestacin de voluntad o es una autorregulacin de intereses; y al
mismo tiempo que el negocio es jurdico porque el ordenamiento jurdico
recibe la voluntad de querer efectos jurdicos o el precepto de
autonoma privada segn las normas jurdicas:
Atribucin de competencia y reconocimiento de autonoma -donde
ella se considera como ejercicio de una potestad no delegada por
la ley- son fenmenos incompatibles: una designa un orden
interno al derecho estatal, que confiere a los individuos una
determinada esfera jurdica; la otra, apropiacin de una regulacin
de intereses dictada por los individuos en la esfera pre-jurdica. La
competencia, como medida de poder jurdico, est concebida
solamente dentro del derecho estatal; la autonoma (en la
acepcin no romaniana), solamente fuera de l( 27 ).
Tambin el concepto de negocio jurdico, como acto de autonoma
privada jurdicamente relevante, analizado sobre la propia naturaleza
dinmica y sobre el plano jurdico es contradictorio:
Reconocimiento de la naturaleza dinmica del negocio y
determinacin legislativa de los efectos aparecen antitticos, ya
que uno reconduce los efectos de aquella naturaleza dinmica que
la otra la niega y la excluye( 28 ).
La concepcin institucional define a la autonoma en dos niveles:
subjetivamente, ella es la potestad de darse un ordenamiento jurdico
y, objetivamente, indica el carcter propio de un ordenamiento jurdico
que individuos o entes se constituyen para s, en contraposicin al
carcter de los ordenamientos que para ellos son constituidos por
otros( 29 ). Entonces, los negocios jurdicos son manifestaciones de
autonoma privada. El negocio antes de ser fuente de derecho
subjetivo, es fuente de normas; normas subordinadas a aquellas
estatales y por eso secundarias y complementarias; normas no
autoritativas, pero vinculadas a ellas, como en los contratos, al menos
con la aceptacin de quienes estn involucrados como en los
testamentos; pero siempre normas y, por eso, leyes: leyes, pero
privadas, no pblicas( 30 ).
(27)
(28)
(29)
(30)

Ibd., pg. 29.

Ibd., pg. 34.
ROMANO, Santi, Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffr, Miln, 1947, pg.
14.
ROMANO, op. cit., pg. 27.
8

La concepcin normativa propone estudiar el negocio jurdico

como elemento del proceso productivo del Derecho:
Con la identificacin del negocio como norma se explica
perfectamente cmo el negocio puede definirse productor de los
efectos a diferencia de los actos y de los hechos: stos ltimos en
efecto no son normas pero solamente hechos jurdicos hipotticos
[fattispecie]. La construccin del negocio como norma tiene
tambin el mrito de dar cuenta de la relevancia del negocio para
la configuracin de los efectos: la presencia en l del diseo
programtico est perfectamente en armona con su naturaleza
normativa: tanto que, en manera independiente de la
consideracin del rol desarrollado por el negocio en la produccin
de los efectos, ella lleva de por s solamente a hipotetizar la
naturaleza normativa del negocio. En efecto, no hay duda que la
presencia de un programa de efectos (para producirse) es
atribuible ms fcilmente a la nocin de norma que a la del
hecho( 31 ).
El negocio jurdico es fuente normativa porque no es un simple
hecho o comportamiento, sino tambin es un acto calificativo (adems
de regulador) de los hechos o comportamientos que deben
realizarse( 32 ).
La esencia y el fundamento de la autonoma no es tanto ser
manifestacin de libertad, sino en ser manifestacin de poder de los
privados, y ms precisamente, del poder de crear, en concurrencia con
otras fuentes, reglas objetivas de conducta, o, si se prefiere, normas
jurdicas( 33 ). De ah que el negocio jurdico es en ltimo anlisis, regla
objetiva, expresin del poder (sea originario o derivado) de los privados
de crear derecho; poder que, al igual que otro poder pone en
movimiento la vida de las organizaciones y las relaciones sociales, el
cual se debe expresar en el mbito de los lmites predeterminados y de
los equilibrios que garantizan el funcionamiento de las instituciones( 34 ).
La Constitucin, las fuentes comunitarias, la ley, la autonoma privada
(y as sucesivamente) son, de este modo, todas fuentes normativas,

(31)
(32)
(33)
(34)

GAETANO SCOCA, Franco, Contributo sul tema della fattispecie precettiva,

Pubblicazioni della Facolt di Giruisprudenza, N 18, Universit di Perugia,
Perugia, 1979, pgs. 156-157.
PERGOLESI, Ferruccio, Sistema delle fonti normative, Giuffr Editore, Miln,
1973, pg. 116.
CRISCUOLO, Fabrizio, Lautodisciplina. Autonomia privata e sistema delle fonti,
Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 2000, pg. 49.
CRISCUOLO, op. cit.,, pg. 49.
9

ordenadas segn una jerarqua correspondiente a aquellos varios niveles

de identidad y a aquellos varios niveles sistemticos de referencia( 35 ):
En resumen, afirmar la unidad del ordenamiento y la exigencia
del sistema no excluye completamente la consideracin de la
pluralidad de las fuentes del derecho, la pluralidad haya su sntesis
en el ordenamiento y en el sistema, por definicin pluralstico
( 36 ).
No es equivocado sostener que entre la concepcin institucional y
la concepcin normativa tienen en comn que construyen un cosmos de
niveles exclusivamente jurdicos( 37 ) a diferencia de los conceptos
antinormativistas que proponen una visin del negocio desde una
naturaleza psicolgica o social.
La concepcin axiolgica establece que el negocio jurdico es un
valor contrapuesto a otros valores como aquellos estatales. El negocio
es un:
() acto vinculante de regulacin privada de intereses, que
asume relevancia positiva para el ordenamiento estatal cuando
los valores de los cuales es portador sean compatibles con los
valores expresados por el ordenamiento. Se ha afirmado que la
relacin entre negocio y ordenamiento estatal, si se aprecia bien,
constituye una expresin de la relacin entre libertad
(representada por el negocio) y autoridad (expresada por el
ordenamiento estatal); es decir, de la relacin entre un sistema de
valores (el negocio) expresin de intereses especficos,
circunscritos y personales, y un sistema de valores (el
ordenamiento estatal) que es expresin de una visin general y
totalizadora de la realidad social, donde el negocio se inserta como
un mnimo fragmento. Las tareas que se imponen ambos sistemas

(35)
(36)
(37)

Ibd., pg. 54.

Ibd., pg. 54.
IRTI, op. cit., pg. 58. En efecto, FERRI, Luigi, Lautonomia privata, Seminario
giuridico dellUniversit di Bologna XX, Giuffr Editore, Varese, 1959, pg. 69.
Id., La autonoma privada, Traduccin y notas de derecho espaol de Luis
Sancho Mendizbal, Edicin al cuidado de Jos Luis Monereo Prez, Editorial
Comares, Granada, 2001, pg. 76: Si las normas negociales son normas
jurdicas y se colocan fuera de la unidad orgnica que est constituida por las
normas no negociales o normas de formacin pblica, se debe concluir que
existen dos conceptos de ordenamiento jurdico; uno ms amplio, que abarca
todas las normas jurdicas negociales y no negociales, y otro ms restringido,
que excluye de su seno las normas negociales.
10

son, por lo tanto, profundamente diversas, sea desde un punto de

vista cualitativo como desde el punto de vista cuantitativo( 38 ).
El negocio jurdico contiene valores propios diferentes a los valores
estatales. Es la expresin de un autnomo sistema de valores. El
negocio no es un hecho, es un valor; y este valor encuentra su eficacia
o su validez, no ya en la adecuacin previa de los valores contenidos en
el ordenamiento jurdico, sino en un anlisis ex post de compatibilidad
con dichos valores. El sentido del encuentro entre ordenamiento estatal
y negocio no es tanto aquel de plegar el valor-negocio a los valores
propios del ordenamiento estatal, sino ms bien aquel de constatar el
grado de compatibilidad entre el valor expresado en la regla social, con
aquel expresado por las normas del ordenamiento( 39 ).
La concepcin de la validez refiere que la declaracin de voluntad
jurdico-negocial no contiene nicamente la manifestacin de una
determinada opinin o intencin; es segn su sentido, declaracin de
validez, es decir: un acto que tiene como meta poner en vigor una
determinada consecuencia jurdica. Los negocios jurdicos son hechos
que implican ya las consecuencias jurdicas con ellos primariamente
coordinadas( 40 ):
La declaracin de voluntad se traduce, de este modo, en un acto
de colocar-valer (in-Geltung-setzen) consecuencias de
derecho, siendo, por tanto, una declaracin de vigencia (una
Geltungserklrung. El sentido del acto de promesa estara
constituido por la idea de conferir validez a un conjunto de
consecuencias jurdicas. Mediante este acto determinante, la
declaracin sirve al valor de autodeterminacin de la persona
( 41 ).
La concepcin combinatoria establece que el negocio jurdico
solamente puede ser comprendido por la consideracin de un conjunto
de elementos integrados en un sistema mvil, formando un
(38)

(39)

(40)
(41)

FERRI, Giovanni Battista, Il negozio giuridico tra libert e norma, Quinta edizione.
Maggioli Editore, Rimini, 1995, pgs. 83-84. Id., El negocio jurdico, Traduccin
y notas de Leysser L. Len, Ara Editores, Lima, 2002, pgs. 154-155. Id. Il
negozio giuridico, Seconda Edizione, Cedam, Padua, 2004, pg. 69.
MORALES HERVIAS, Rmulo, El pensamiento de Giovanni Battista Ferri, El
negocio jurdico como instrumento para satisfacer los intereses individuales en
Revista Jurdica del Per, Ao LV, N 65, Noviembre-Diciembre 2005, Editorial
Normas Legales, Trujillo, pgs. 100-101.
LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Traduccin de Marcelino
Rodrguez Molinero, Segunda edicin definitiva, Editorial Ariel, Barcelona, 1980,
pg. 293.
MOTA PINTO, op. cit., pg. 35.
11

combinatorio en el cual se conjuga, en varias graduaciones posibles, la

autonoma privada (autodeterminacin), la proteccin de la confianza y
de la seguridad del trfico (en sus diversos aspectos) y la justicia o
equivalencia contractuales( 42 ):
Cuando hay ms autodeterminacin, cuyo grado mximo ser la
declaracin sustentada enteramente por la voluntad ponderada y
esclarecida (posibilitando una mayor garanta de justicia
contractual, la cual sera, por tanto, igualmente graduable), tanto
menos necesario ser, para el surgimiento de una vinculacin, el
elemento de la seguridad del trfico o de equivalencia. Disminuido
el grado de autodeterminacin, para el surgimiento de una
vinculacin tiene que existir una intensificada proteccin de la
confianza o de la seguridad del trfico, bien como control
aumentado de equivalencia( 43 ).
La concepcin programtica establece que el negocio jurdico es un
acto programtico. La programacin es relevante cuando existan tres
condiciones: un tiempo de la programacin distinto del tiempo de la
realizacin; que la programacin se haga objetivamente evidente
mediante un acto diferente del acto de la realizacin; que el derecho
contemple y regule distintamente el acto de la programacin, respecto del
acto de la realizacin. Cuando se verifican todas estas tres condiciones se
est, ciertamente, en presencia de un acto programtico( 44 ):
El negocio jurdico, por no estar en condicin de realizar los
intereses jurdicos, sino solamente de hacerlos evidentes y de
proyectar su realizacin, encuentra su segura colocacin entre los
actos programticos, cuya caracterizacin radica, justamente, en la
predisposicin de los modos y de los medios de realizacin del
inters( 45 ).
La concepcin comunicativa establece que el negocio jurdico es un
acto performativo. El concepto de acto performativo tiene antecedentes
en la filosofa analtica. John Austin (1911-1960), catedrtico de filosofa
moral en Oxford de 1952 a 1960, fue una figura muy relevante en la
filosofa del lenguaje durante la primera mitad del siglo XX. Su obra ms
conocida se public pstumamente (1962) con el ttulo de How to do
(42)
(43)
(44)
(45)

BYDLINSKI, Privatautonomie und objective Grundlagen des verpflichtenden

Rechtsgeschfts, Wien-New York, 1967, pgs. 12 y ss. La cita es de MOTA
PINTO, op. cit. pgs. 43-44.
MOTA PINTO, op. cit. pg. 44.
FALZEA, op. cit., pgs. 774-775.
Ibd., pg. 776.
12

things with words (Cmo hacer cosas con palabras). Este trabajo, que
recoge las conferencias que Austin pronunci en el ao 1955 en la
Universidad de Harvard, constituye la culminacin de su teora de los
actos de habla, en la que estaba trabajando. El punto de partida de
Austin es la crtica a los filsofos que errneamente supusieron que la
nica relevancia de un enunciado es describir algn estado de cosas o
enunciar algn hecho. Austin plante la existencia de dos tipos de
enunciados: constatativos y performativos (de perform, realizar,
cumplir). Los primeros los utilizamos para describir determinadas cosas;
con los segundos no se constata o describe nada sino que se realiza una
accin. Austin sugiri que existen dos tipos de lenguaje: el descriptivo
(o constativo) y el performativo. El performativo es el lenguaje que
ejecuta acciones ("Que se haga la luz"); verifica afirmaciones ("Es
cierto, ha muerto"); y hace realidad una promesa (el "s quiero" de las
bodas). La teora del lenguaje performativo es utilizada en la teora del
negocio jurdico:
En sentido estricto, esto es, en cuanto negocio jurdico de
derecho privado, se define como acto de derecho privado que
produce efectos jurdicos conforme a su significado, creando,
modificando substancialmente o extinguiendo por medio
innovativo situaciones jurdicas de las cuales al menos uno de los
sujetos es titular. En una frmula sinttica, diremos que es un
acto de derecho privado dotado de performatividad, reflexibilidad
y autosuficiencia estructural( 46 ).
As, los negocios jurdicos crean, extinguen o modifican
sustancialmente las situaciones jurdicas, porque su texto dispone de
una estructura completa:
El negocio jurdico como acto performativo debe cumplir las
siguientes condiciones:
1 que exista una accin comunicativa, esto es, un hecho
humano consciente, informativo y dotado de un mnimo de
acontecimiento semntico [smico];
2 que esa accin comunicativa se inspire conscientemente en el
marco de las relaciones humanas en las que se aplicarn las reglas
constitutivas propias de prcticas negociales;
3 que esa accin comunicativa sea comprendida como una
declaracin jurdico negocial;

(46)

FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, Texto e enunciado na teoria do negcio jurdico,

Vol. I, Livraria Almedina, Coimbra, 1992, pg. 258.
13

4 que esa declaracin negocial no sea afectada negativamente

por ningn fundamento jurdico de invalidez( 47 ).
Luego de haber descrito puramente algunas concepciones del
negocio jurdico, es menester mostrar algunos ejemplos de la doctrina
extranjera de uniones no claras de las concepciones mencionadas. Ello
evidentemente confunde a los operadores jurdicos. Pero tambin se
evidencia que solamente se conocen algunos conceptos y se desconocen
la mayora. Ello cobra mayor realce en la doctrina nacional.
As, unos relacionan el concepto axiolgico con el concepto
preceptivo. Se expresa que la autonoma se manifiesta mediante una
accin finalista o teleolgica. El sujeto, adems del fin inmediato, que
es la produccin de determinado resultado jurdicamente relevante (la
produccin de efectos protegidos por el Derecho, con intencin del
sujeto de vincularse), busca tambin un fin mediato, variable, colocado
al servicio de ciertos valores y el negocio jurdico es autoreglamentacin( 48 ).
Algunos combinan los conceptos voluntaristas con los
preceptivistas: Los negocio jurdicos son actos jurdicos constituidos por
una o ms declaraciones de voluntad, dirigidas a la realizacin de ciertos
efectos prcticos, con la intencin de alcanzarlos mediante la tutela del
derecho, determinando el ordenamiento jurdico la produccin de los
efectos jurdicos conforme a la intencin manifestada por el declarante o
los declarantes( 49 ).
Unos consideran que el negocio jurdico es un hecho jurdico y al
mismo tiempo un valor, es decir, se juntan los conceptos preceptivo y
axiolgico. El negocio es una combinacin de hecho y de valor. De ser y
deber ser, de ser que debe ser y debe ser que es(50 ).
Otros vinculan el concepto institucional con el concepto preceptivo.
Por un lado, consideran que la autonoma es el poder de darse un

(47)
(48)
(49)
(50)

FERREIRA DE ALMEIDA, op. cit., pg. 241.

GALVO TELLES, Inocncio, Manual dos contratos em geral, Refundido e
actualizado, 4. Edio, Coimbra Editora, 2002, pgs. 18 y 20.
MOTA PINTO, Carlos Alberto da, Teoria geral do direito civil, 4. Edio por
Antnio Pinto Monteiro y Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, Coimbra, 2005,
pg. 379.
PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, Teoria geral do direito civil, 3 Edio, Edies
Almedina, Coimbra, 2005, p. 253. Pero tambin dice que los negocios jurdicos
son jurgenos: dentro del mbito material de la autonoma privada, crean
derecho. No son fuente de derecho objetivo porque no crean derecho con
generalidad, no constituyen reglas jurdicas generales y abstractas, pero no
dejan de crear derecho concreto que rige para sus autores: son el modo
interprivado de creacin jurdica.
14

ordenamiento y que el negocio jurdico es una auto-regulacin de

intereses de ndole jurdico( 51 ).
En el Per las confusiones son parte de la breve historia del
negocio jurdico sobre todo en la ltima dcada. Pero a diferencia de la
doctrina citada, la doctrina nacional ha multiplicado las combinaciones
de las concepciones sobre el negocio jurdico.
El artculo 140 del CC define el concepto voluntarista del negocio
jurdico. Una doctrina nacional autorizada y coherente con el concepto
preceptivista propone la supresin de la definicin clsica contenida en
el artculo 140 del Cdigo, y que se deje en libertad al intrprete de
optar por una concepcin o por la otra, teniendo en cuenta que se trata
de un tema doctrinario, bastante discutido y opinable como todos( 52 ).
Tal planteamiento ha tenido adhesin en aquella posicin que propugna
su derogacin para dejar a la doctrina la tarea de desarrollar el
concepto( 53 ).
Citaremos un sector de la doctrina nacional( 54 ) que es
comnmente citada por la jurisprudencia.
Este sector de la doctrina ha mezclado los conceptos voluntaristas,
normativos y preceptivos. Se ha definido como hecho jurdico,
voluntario, lcito con manifestacin de voluntad y efectos queridos que
respondan a la intencin del sujeto, de conformidad con el Derecho
objetivo pero se ha afirmado que existe una delegacin del Derecho
objetivo en los sujetos que actan con voluntad privada de la facultad
(51)
(52)
(53)
(54)

OLIVEIRA ASCENSO DE, Jos, Direito civil, Teoria geral, Vol. II, Aces e
factos jurdicos, 2. Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pgs. 80 y 88.
TABOADA CRDOVA, Lizardo, Negocio jurdico, contrato y responsabilidad civil,
Compilacin y presentacin de Rmulo Morales Hervias, Grijley, 2006, pg. 242.
SCHMIDT, Jan Peter, La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Que se
entiende por negocio jurdico? en Revista Jurdica del Per, Ao LVI, N 67,
Abril-Junio 2006, Editorial Normas Legales, Trujillo, pg. 39.
Existe una doctrina menor que solamente se limita a citar definiciones sin
analizarlas y sin proponer una definicin propia: ROMERO MONTES, Francisco
Javier, Curso del acto jurdico, Editorial Librera Portocarrero, Lima, 2003, pgs.
38-43. IDROGO DELGADO, Tefilo, Teora del acto jurdico, 2 edicin, Idemsa,
Lima, 2004, pgs. 27-30. TORRES VSQUEZ, Anbal, Acto jurdico, Segunda
edicin, Ideosa, Lima, 2001, pgs. 63-72. No falta aquella opinin que combina
extraordinariamente los conceptos voluntarista, preceptivo, institucional,
normativo y axiolgico (!): A todo esto definimos al negocio jurdico como un
hecho jurdico voluntario que permite la integracin coherente de normas
jurdicas, composicin lograda en el ejercicio de la internoma privada y
motivada en la virtual satisfaccin de inters prctico-jurdico y la iternoma
otorga a los sujetos de derecho dos facultades: a) crear normas jurdicas
(facultad creadora); b) posibilidad de integrar normas (facultad organizadora o
integradora, es decir regular de acuerdo a nuestros egosmos por medio del
negocio-): NNEZ MOLINA, Waldo Francisco, El negocio jurdico, Editorial San
Marcos, pgs. 219-220. Es evidente que nada tiene que ver con la concepcin
combinatoria del negocio jurdico.
15

de regulacin, o mejor, de autorregularse en sus propios intereses

jurdicos, esto es, de permitir a los sujetos que van a constituirse en
parte de la relacin jurdica, o que ya lo son, la posibilidad de,
precisamente, crearla o de regularla, modificarla o extinguirla( 55 ).
Dentro de la misma confusin de conceptos se ha definido al
negocio jurdico como aquella declaracin o declaraciones de voluntad
de Derecho privado que, por s, o en unin de otros hechos, estarn
encaminadas a la consecucin de un fin prctico, lcito y admitido por el
ordenamiento jurdico el cual reconoce a tales declaraciones como el
sustento para producir efectos prcticos queridos y regular relaciones
jurdicas de derecho subjetivo. Es decir, el Derecho recoge una
pretensin social y econmica establecida por los agentes y le atribuye,
luego de merituarla, un valor jurdico y se aade que se trata de una
declaracin de voluntad o de un conjunto de declaraciones preceptivas,
segn hablemos de negocio unilateral o plurilateral, con potestad para
crear o incidir en relaciones jurdicas (y subsidiariamente econmicas y
familiares), por delegacin del ordenamiento( 56 ).
Otros confunden las concepciones preceptiva, normativa y
axiolgica:
Los particulares se procuran medios idneos: los negocios
jurdicos mediante los cuales disponen para el futuro una relacin
vinculante de intereses para cumplir variadas funciones
econmico-sociales, fuera de la injerencia de ningn ordenamiento
positivo. El derecho no hace otra cosa que reconocer, en atencin
a su funcin econmico-social, el vnculo que se deriva de tales
negocios; lo refuerza, lo hace ms seguro, al aadirle su propia
proteccin. El negocio, como acto vinculante de regulacin privada
de intereses, asume relevancia para el ordenamiento cuando los
valores de los cuales es portador son compatibles con los valores
expresados en el ordenamiento. La relacin entre negocio y
ordenamiento, entre libertad y autoridad, es la relacin entre
sistema de valores especficos y personales y un sistema de
valores que expresan una visin totalizadora de la realidad social,
en la que el negocio se inserta. Las tareas que se imponen a
ambos
sistemas
son
diversas
y
solo
ocasionalmente
57
coinciden( ).
(55)
(56)
(57)

VIDAL RAMREZ, Fernando, El acto jurdico, Sexta edicin, Gaceta Jurdica,

Lima, 2006, pgs. 38-40.
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico, Reimpresin de
la Primera Edicin, Librera Studium Ediciones, Lima, 1987, pg. 36.
MOREYRA GARCA SAYN, Francisco, El acto jurdico segn el Cdigo civil
peruano, Curso terico, histrico y comparativo, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, pg. 67.
16

Por ltimo, el Tribunal Constitucional en el Caso Gobierno Regional

de San Martn, Exp. 047-2004-AI/TC, fundamento 44, ha mezclado los
conceptos voluntarista, preceptivo, normativista y axiolgico:
La autonoma de la voluntad se refiere a la capacidad residual que
permite a las personas regular sus intereses y relaciones
coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la
expresin de la volicin, tendente a la creacin de una norma
jurdica con inters particular.
El contrato, al expresar la autonoma de la voluntad como fuente de
derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones
constitucionales. El inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin
prescribe que toda persona tiene derecho: A contratar con fines
lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.
A su turno, el artculo 62 de la Constitucin establece que: La
libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase.
Por su parte, el inciso 3 del artculo 28 de la Constitucin dispone
que: La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito
de los concertado.
Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas
confirman la tesis de que el contrato tambin es una fuente de
derecho que tiene reconocimiento constitucional.
Al respecto, este colegiado ha sealado: La nocin de contrato en
el marco del Estado constitucional de derecho se remite al principio
de autonoma de la voluntad, previsto en el artculo 2, inciso 24,
literal a de la Constitucin (...). (...) el principio de autonoma de la
voluntad no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro de
los valores y principios constitucionales (...)([Caso Fernando
Cantuarias Salaverry, Exp. N. 6167-2005-PHC/TC, fundamentos 16
y 17].
A nivel de la doctrina nacional [Marcial Rubio] como extranjera
[Miguel Reale] se ha resaltado la importancia del negocio jurdico
como fuerza generadora de normas jurdicas, admitiendo que la
experiencia jurdica no solamente es regida por normas legales de
carcter genrico, sino tambin por normas particulares e
individualizadas.
Para Reale, lo que caracteriza a la fuente negocial es la
convergencia de los siguientes elementos:
a)
Manifestacin de voluntad de las personas legitimadas para
hacerlo.
17

b)

Forma de querer que no contradiga la exigida por ley.

El Tribunal Constitucional cita la obra de Miguel Reale sin saber que

la doctrina brasilea navega en un mar de confusiones en cuanto al
concepto de negocio jurdico. Para muestra una opinin:
Negocio jurdico no es, solamente, acto voluntario, sino acto que
expresa declaracin de voluntad, que puede ser unilateral y
bilateral. Declaracin de voluntad es manifestacin de voluntad
calificada, destinada a producir efectos jurdicos. Ningn otro
instituto jurdico expresa, con tanta nitidez, la libertad humana
como el negocio jurdico, dando sentido concreto (o concretizado,
como prefiere el maestro Miguel Reale) y efectos prcticos a la
autonoma de la voluntad, a la auto-reglamentacin de intereses
privados ().
En este sentido, debemos poner en realce un aspecto fundamental
del negocio jurdico, siempre destacado, como merece: l formula
reglas de conducta entre los particulares, anlogas a las de la ley;
tienen, por tanto, carcter normativo, funcionando como lex privata.
A travs del negocio jurdico, y dentro de los lmites de la ley, como
decimos, las personas tienen la posibilidad de declarar sus
voluntades, auto-reglamentando sus intereses, dando contenido
normativo, fuerza normativa a lo que reglamentan( 58 ).
Aqu se confunden los conceptos voluntaristas, preceptivos y
normativos como si todos en su conjunto pudieran decirnos un significado
claro del negocio jurdico.
No obstante lo expuesto no estamos negando que se pueden
combinar coherentemente algunos conceptos. Por ejemplo, no es
incoherente combinar el concepto de acto vinculante de privada
reglamentacin de intereses a los conceptos de acto programtico y de
acto performativo y de autosuficiencia estructural. Pero combinar los
conceptos preceptivo y normativo es un acto de incoherencia lgica.
3.

El negocio jurdico en el Cdigo Civil del Per de 1984

Despus de 22 aos de vigencia del CC es preciso preguntarse si el

ordenamiento jurdico peruano ha regulado el modelo legislativo del
negocio jurdico como el Cdigo Civil alemn u otros cdigos civiles. Es
decir, el CC ha regulado el modelo legislativo del negocio jurdico? Parece
una pregunta redundante pero en realidad no lo es.
(58)

VELOSO, Zeno, Invalidade do negcio jurdico, Nulidade e anulabilidade, 2

Edio, Del Rey, Belo Horizonte, 2005, pgs. 9-10.
18

En el Per sucedieron dos casos donde se aplic analgicamente

las normas del Libro II del CC al reconocimiento de un hijo.
En un caso, Demetrio Blas Tocas Figueroa solicit que se declare
la nulidad del reconocimiento que contena la partida de nacimiento del
menor Rodrigo Sebastin Tocas Reyes, ocurrido el 6 de abril de 1991, a
quien reconoci como hijo suyo en la creencia que s lo era, por
habrselo comunicado as la madre del menor Zonia Delfina Reyes
Alarcn, con quien el actor vena manteniendo relaciones
extramatrimoniales desde el ao 1992; pero es el caso que sostuvo
haber sido engaado dolosamente, pues la misma madre del menor
expres ante las autoridades que el verdadero padre era el seor Csar
Gallegos Sols, con quin tambin aquella mantuvo relaciones sexuales
desde el ao 1995, por lo que solicit la nulidad en aplicacin del
artculo 210 del CC. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica consider en la Casacin N 2092-2003-Huara
que nadie est obligado a hacerlo que la ley no manda ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe; en consecuencia, si el ordenamiento
procesal y sustantivo no prohbe que el reconociente pueda demandar la
invalidez del reconocimiento practicado invocando normas atinentes al
acto jurdico, la pretensin contenida en la demanda tiene un petitorio
jurdicamente posible, y subsecuentemente se trata de un caso
justiciable.
Otro caso parecido se dio cuando Pompeyo Requejo Mego
interpuso demanda para que se declare la anulabilidad de la partida de
nacimiento del menor Boris Alberto Sebastin Requejo Hernndez, en el
extremo que aparece inscrito el reconocimiento de aqul como hijo del
recurrente. Sostuvo que declar al menor como hijo suyo en la creencia
que s lo era, no obstante que desde su nacimiento present
caractersticas psicobiolgicas totalmente diferentes a la de sus otros
hijos, que se reflejaban hasta en el color de la piel, siendo que por
investigaciones privadas posteriores lleg a determinar que su
conviviente y madre del menor, Rosa Elvira Hernndez Trujillano,
mantena relaciones infieles con Pedro Obregn Zambrano, as como
tambin, luego de someterse a las pruebas de ADN hasta en dos
oportunidades, en stas se estableci que no era el padre biolgico del
menor. Indic que la conducta dolosa de la demanda consisti en
haberle hecho creer que el menor era su hijo, ignorando el actor el
panorama de infidelidad, siendo que el dolo empleado ha sido de tal
naturaleza que ha determinado que reconozca la paternidad del menor,
pues de haber conocido la infidelidad no lo hubiera reconocido. La Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
determin en la Casacin N 2274-2004-Lima que los ordenamientos
procesal y sustantivo no prohben que el reconociente pueda demandar
la invalidez o ineficacia del reconocimiento practicado invocando normas
19

atinentes al acto jurdico, mxime cuando la pretensin contenida en

la demanda guarda relacin con los hechos invocados por el actor y
contiene un petitorio jurdicamente posible; por lo tanto, se trata de un
caso justiciable, cuyo rechazo resultara arbitrario.
En Italia se ha dicho que la teora del negocio no es ms el centro
del sistema y sobre todo que ella no puede dar cuenta de una realidad
econmica extremadamente modificada respecto a las ideas
ochocentistas. Por ello no puede aplicarse a cualquier manifestacin de
autonoma privada (testamento, matrimonio, contrato, negocio
unilateral y plurilateral) pero solamente a aquellas intrnsecamente
homogneas. En tal sentido decisivo est lo dispuesto en el artculo
1324( 59 ), que extiende, con el criterio de la compatibilidad, la disciplina
del contrato al negocio unilateral inter vivos con contenido patrimonial,
excluyendo as, de un lado al testamento y, de otro lado, el matrimonio
y, ms en general, los negocios de derecho familiar. El artculo 1324
habla, en verdad, de acto y no de negocio, pero debe entenderse que el
legislador haba utilizado esta terminologa slo al fin de tomar posicin
en mrito a la posibilidad de dar vida a la categora negocial. Acto es por
lo tanto sinnimo de negocio unilateral( 60 ).
Otro sector ha manifestado que el concepto de negocio jurdico, en
sus aplicaciones prcticas, es utilizado como un concepto analgico y
la verdad es que los civilistas italianos hablan actualmente del negocio
jurdico, ms por hbito lingistico que por conviccin conceptual( 61 ).
En los ordenamientos jurdicos como el italiano la teora del
negocio jurdico ha disminuido en su importancia. Se dice por eso que
en doctrina es en efecto mucho ms difundida la conviccin acerca de
la inutilidad de crear conceptos o categoras omnicomprensivas, cuando
luego la regulacin concreta de varios institutos no admite
generalizaciones as extensas. Por ejemplo sera del todo intil elaborar
una teora general de los vicios del consentimiento, comprensiva del
(59)

(60)
(61)

Artculo 1324 del Cdigo Civil italiano de 1942.- Normas aplicables a los actos
unilaterales.- Salvo disposiciones contrarias de la ley, las normas que regulan
los contratos se observarn en cuanto fueren compatibles, respecto de los actos
unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial.
En esa misma direccin pero en un sentido ms amplio: Artculo 451 del Cdigo
Civil de Bolivia de 1976.II. Son aplicables tambin, en cuanto sean compatibles y siempre que no
existan disposiciones legales contrarias, a los actos unilaterales de contenido
patrimonial que se celebran entre vivos as como a los actos jurdicos en
general.
GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata e con
riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles,
2003, pg. 751.
GALGANO, Francesco, Teora general del negocio jurdico, 4 Estudios
Fundamentales, Traduccin y edicin al cuidado de Leysser L. Len, Ara Editores,
Lima, 2001, pg. 95.
20

contrato, matrimonio y testamento, dado que la disciplina concreta de

los vicios del consentimiento es diferente segn se trate de contrato
matrimonio o testamento( 62 ).
El problema que tienen los italianos con la interpretacin del
artculo 1324 de su cdigo civil es un problema inaplicable porque no el
CC no import tal norma. Pero, por ejemplo, copi fragmentariamente,
del Ttulo II (De los contratos en general) del Libro IV (De las
obligaciones) del Cdigo Civil italiano, las normas sobre la forma, la
representacin, la interpretacin, las modalidades, la simulacin, los
vicios de la voluntad, la nulidad, la anulabilidad y la confirmacin. El
tema del fraude de los acreedores tambin es una copia de este cdigo
pero est regulado en el Ttulo III (De la responsabilidad patrimonial, de
las causas de prelacin y de la
conservacin de las garantas
patrimoniales), Captulo V (De los medios de conservacin de la garanta
patrimonial), Seccin II (De la accin revocatoria) del Libro VI (De la
tutela de los derechos).
En Italia se ha expresado con justificacin que el negocio jurdico
sobrevive como simple categora historiogrfica: es instrumento til
para reconstruir una fase de la doctrina jurdica italiana( 63 ) y por eso se
ha concluido que es preferible colocar el negocio en una pgina de la
historia, y prepararse a construir instrumentos de defensa ms
modernos y eficaces( 64 ).
En Alemania se manifiesta que los partidarios del negocio jurdico
tienen que reconocer que el contrato es un concepto menos abstracto
y menos artificial que el del negocio jurdico, y que casi todas las
reglas de la teora del negocio jurdico fueron concebidas en primer
plano para regular situaciones contractuales. Esto se puede ver tambin
en el hecho de que, en el Derecho alemn por ejemplo, en los libros
sobre el derecho de familia y el derecho de sucesiones hay tantas
excepciones a las reglas de la Parte general, que cabe la pregunta sobre
el valor que tiene el establecimiento de reglas generales si ellas luego
tienen que ser modificadas cada dos por tres( 65 ).
Haciendo una mirada panormica de la teora del negocio jurdico en
el CC podemos decir que en realidad ha regulado, en trminos generales,
la teora del contrato desde el punto de vista del derecho civil italiano. El
Libro II del CC tiene una gran influencia de la cultura jurdica italiana
pero no ha regulado propiamente una Parte General como el Cdigo
Civil alemn:

(62)
(63)
(64)
(65)

GALLO, Paolo, Istituzioni di diritto privato, Seconda edizione, Giappichelli

Editore, Turn, 2003, pg. 364.
IRTI, op. cit., pg. 66.
Ibd., pg. 69.
SCHMIDT, op. cit., pg. 35.
21

En el BGB el trmino Rechtsgeschft [negocio jurdico] recibi

un lugar muy preeminente. El captulo tercero de la Parte general
(Allgemeiner Teil) lleva el ttulo Von den Rechtsgeschften (de
los negocios jurdicos). Este captulo debe ser visto como el
corazn de la Parte general, porque es el nico captulo dentro de
ella que realmente aspira a contener reglas para todos los cuatro
libros de la parte especial (obligaciones, cosas, familia,
sucesiones). En consecuencia, las normas sobre el negocio jurdico
se aplican no slo a un contrato de compraventa, sino tambin a
la transmisin de la propiedad de un inmueble, al matrimonio y al
otorgamiento de un testamento, para citar algunos ejemplos( 66 ).
De ah que concordamos con la siguiente afirmacin:
El legislador peruano desmembr la parte general en sendos
libros: el de personas, el del acto jurdico y el de prescripcin y
caducidad. Sin apreciar que el legislador alemn regula los
contratos en general, como es lgico, en la parte general del
Cdigo Civil, se prefiri mantener el esquema del Cdigo italiano,
donde el negocio jurdico fue objeto de inapelable repudio. De
resultas, tenemos una parte general para quien as quiera
identificarla que no tiene ninguna relacin con el esquema
original alemn: un libro de personas cuyo lugar verdadero lugar
es la Constitucin, un libro sobre el acto jurdico, paradjicamente,
de inspiracin italiana (slo que en Italia no se cree en el negocio
jurdico) y un libro sobre la prescripcin y caducidad incomunicado
del resto de las disposiciones generales ( 67 ).
Entonces, el contrato ser la categora jurdica genrica de
regulacin jurdica supletoria de otros actos jurdicos en general? Por
ejemplo, si revisamos las causales de nulidad y anulabilidad del
matrimonio (artculos 274 al 286) y del testamento (artculos 808 al 814)
y la comparamos con las causales de nulidad y de anulabilidad del
negocio jurdico (artculos 219 y 221) podemos concluir que la teora del
contrato no tiene aplicacin en esos temas. Por eso, en los dos casos
detallados no se entiende la aplicacin de las normas del Libro II del CC al
reconocimiento de un hijo.
Pero mis argumentos contrarios a la admisin del negocio jurdico
pueden ser objetados por tres cosas objetivamente puestas en el CC. El
libro II es un libro autnomo y podra ser considerado una parte general.
La definicin legal del artculo 140 y algunas instituciones del negocio
(66)
(67)

Ibd., pg. 47.

LEN, op. cit., pgs. 129-130.
22

jurdico reguladas en el CC tambin podran hacer pensar que el negocio

jurdico ha sido admitido como categora legislativa. Estas objeciones son
infundadas.
En efecto, no hay que confundir la categora lgica del negocio
jurdico con su categora legislativa en un cdigo civil.
As, el concepto de negocio es til para individualizar y clasificar
en una sola categora los diversos instrumentos de la autonoma
negocial, es decir los actos con que se ejercita aquella especial libertad
de los privados de regular por si mismos sus propios intereses y
reconocer una cierta homogeneidad de problemas en el campo de los
actos de autonoma, y aprovechar la interpretacin sistemtica y la
analoga para resolverlos( 68 ). Conforme a ello la teora del negocio
jurdico facilita el estudio y la comprensin de todos los fenmenos que
integran el mundo jurdico, as como el sistema normativo e institucional
que forman el Derecho privado en general.
En cambio, otra cosa es la categora legislativa del negocio jurdico
que es peligrosa si se intercambia el concepto por un hecho jurdico
hipottico [fattispecie] nico efectivamente regulado en nuestro derecho
y se cree que tiene una regulacin rigurosamente unitaria( 69 ).
El negocio jurdico, como categora lgica, constituye un concepto
general abstracto que abarca en su extensin todos los contratos y
todos los negocios jurdicos unilaterales( 70 ).
La categora legislativa del negocio jurdico proviene del modelo
del negocio jurdico formulado por el Cdigo Civil alemn de 1900. En
este modelo, el negocio jurdico adquiere la calidad de una categora
unitaria como en los cdigos civiles de Suecia (1915), Dinamarca
(1917), Noruega (1918), Finlandia (1926), Islandia (1936), Grecia
(1940), Portugal (1966), China (en 1987 mediante la ley sobre
principios generales de derecho civil), Tailandia (1925-1935)(71 ),
Holanda (1992) y Brasil (2003). En conclusin, desde nuestro punto de
vista la teora del negocio jurdico no tiene aplicacin legislativa en el CC
porque no se legisl segn el modelo general del Cdigo Civil alemn.
Existen dos cdigos civiles que privilegian la aplicacin de las
reglas del negocio jurdico a los actos jurdicos unilaterales.
El Cdigo Civil de Portugal de 1966 aplica la analoga:
Artculo 295.- Disposiciones reguladoras. A los actos jurdicos que
no sean negocios jurdicos son aplicables, en la medida que la
(68)
(69)
(70)
(71)

ZATTI, Paolo y COLUSI, Vittorio, Lineamenti di diritto privato, Decima edizione,

Cedam, Padua, 2005, pg. 118.
ZATTI y COLUSI, op. cit, pg. 119.
PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pg. 248.
SACCO, Rodolfo, voz Negozio giuridico (circolazione del modello), en Digesto
delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, Utet, 1995, V. XII, pginas. 91-92.
23

analoga de las situaciones lo justifique, las disposiciones del

captulo precedente [Negocio jurdico].
El uso de la analoga exige un juicio de semejanza y de diferencia
entre el acto jurdico concreto y el negocio jurdico:
Verificadas las semejanzas y las diferencias, entonces se deber
verificar en qu medida existe analoga, en qu medida se
justifica, y con qu adaptaciones, el uso de los preceptos legales
sobre los negocios jurdicos. Se trata de un proceso analgico, que
presupone discernir la semejanza y la diferencia, con la base de
un criterio de negociabilidad que constituir la premisa latente de
la analoga y la ratio de las adaptaciones que sern posiblemente
necesarias(72 ).
En efecto, el negocio jurdico implica una programacin de
intereses y acto de comunicacin a fin de crear sus propios efectos.
El Cdigo de Brasil de 2003 sigue el modelo portugus:
Artculo 185.- A los actos jurdicos lcitos, que no sean negocios
jurdicos, se aplican, en lo que corresponda, las disposiciones del
Ttulo anterior.
Se ha expresado que una teora general de los contratos debe
tener como complemento una teora general de los actos jurdicos
unilaterales que deber estudiar algunos actos como la promesa pblica,
la representacin, la ratificacin, la confirmacin, la autorizacin, la
oposicin, la disolucin, los actos cambiarios (aceptacin, endoso, aval),
la renuncia, la resolucin, la revocacin, interpelacin, notificacin,
entre otros. Si no se desarrolla una teora de los actos jurdicos
unilaterales, es probable que el negocio jurdico pierda su capacidad de
aplicacin general( 73 ).
El CC no sigue el modelo del negocio jurdico como los cdigos
civiles portugus y brasileo.
Tampoco ha importado conceptos e institutos importantes del
modelo general del negocio jurdico. Un ejemplo relevante es la
importacin del remedio de la rescisin (Artculos 1447, 1539, 1540,
1541, 1575 y 1579 del CC). El legislador peruano eligi el modelo
italiano que solamente protege a quien sufre un aprovechamiento de un
estado de necesidad y de peligro:
(72)
(73)

PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pg. 246.

FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, Contratos, I, Conceito, Fontes, Formao, 3.
Edio, Edies Almedina, Coimbra, 2005, pgs. 25-26.
24

Artculo 1447. Contrato celebrado en estado de peligro.- El

contrato con el cual una parte ha asumido obligaciones bajo
condiciones inicuas, debido a necesidad conocida por la
contraparte, de salvarse a s misma o a otro del peligro
inminente de un dao grave a la persona, puede ser
rescindido mediante demanda de la parte que se ha
obligado.
El juez, al dictaminar la rescisin, puede, segn las
circunstancias, asignar una compensacin equitativa a la
otra parte, por la obra prestada.
Artculo 1448. Accin general de rescisin por lesin.- Si
existe desproporcin entre la prestacin de una parte y la de
la otra, y si la desproporcin ha dependido de la situacin de
necesidad de una parte, del cual la otra se ha aprovechado
para obtener ventaja, la parte damnificada puede demandar
la rescisin del contrato.
La accin no es admisible si la lesin no excede de la mitad
del valor que la prestacin realizada o prometida por la
parte damnificada tena al momento del contrato.
La lesin debe mantenerse hasta el momento en que la
demanda se interpone.
No pueden rescindirse por causa de lesin los contratos
aleatorios.
Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisin de la
particin hereditaria.
En cambio, el CC se apart de los modelos alemn y portugus
que protegen eficazmente a la parte perjudicada en un contrato con
lesin enorme.
El modelo alemn establece como efecto jurdico la nulidad de un
negocio jurdico con lesin enorme con caractersticas ms especficas:
Pargrafo 138 del Cdigo Civil alemn: Un negocio jurdico
que atente contra las buenas costumbres es nulo.
Es en especial nulo un negocio jurdico por el cual alguien,
explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de
otro, se haga prometer o se procure para s o para un
tercero, a cambio de una prestacin, unas ventajas
patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de la
prestacin, que segn las circunstancias estn en manifiesta
desproporcin con dicha prestacin

25

Por el contrario, el modelo portugus privilegia la regulacin al

abuso de la voluntad y por eso incluye al negocio jurdico con lesin
enorme como cuarto vicio de la declaracin de voluntad.
Artculo 282 del Cdigo Civil de Portugal de 1966.Negocios usurarios
1.
Es anulable, por usura, el negocio jurdico, cuando
alguien, explotando la situacin de necesidad, inexperiencia,
ligereza, dependencia, estado mental o debilidad del
carcter de otro, obtiene de este, para si o para tercero, la
promesa o la concesin de beneficios excesivos e
injustificados.
Estos dos modelos protegen adecuadamente a la parte
perjudicada cuando la contraparte se aprovecha injustificadamente. El
CC es confuso en este aspecto.
4.

Revitalizacin del negocio jurdico.

La respuesta a la pregunta inicial es que el CC de 1984 no ha

regulado el modelo legislativo del negocio jurdico. En realidad lo que ha
hecho es importar, fundamentalmente, el texto del Cdigo Civil italiano
de 1942 en materia de Derecho de los contratos.
Se ha expresado que para bien o para mal, contamos con mayor
legitimidad que los autores italianos y espaoles para estudiar el negocio
jurdico( 74 ).
Desde nuestro punto de vista la teora del negocio jurdico no tiene
aplicacin legislativa en el CC porque no ha regulado el modelo
legislativo del negocio jurdico. En realidad lo que ha hecho es legislar el
texto del Cdigo Civil italiano de 1942 en materia de Derecho de los
contratos.
El viernes 14 de noviembre de 2006 el CC de 1984 cumpli 22
aos desde que entr en vigencia. Hay todo un camino por recorrer por
parte de todos nosotros para lograr mantener la idea que el Cdigo Civil
sigue siendo la base normativa coherente de la convivencia pacfica de
los privados( 75 ) siempre y cuando usemos a la dogmtica
adecuadamente.
El CC debe tener una lectura dogmtica o sistemtica por parte de
los operadores del Derecho pero la responsabilidad principal recae en la
(74)
(75)

LEN, op. cit., pg. 131.

FALZEA, Angelo, Dogmatica giuridica e Diritto civile, en Rivista di Diritto Civile,
Cedam, Padua, Anno XXXVI, Parte Prima, 1990, pg. 775: "Ninguna otra tutela
jurdica de la persona es as penetrante y articulada como aquella ofrecida por
la normativa civilstica".
26

doctrina que debe cumplir una funcin descriptiva, analtica y

hermenutica para la verificacin y estabilizacin de las normas
jurdicas, de conceptos, reglas, institutos e instituciones.
El CC ha dejado de existir para el legislador y desde el 14 de
noviembre de 1984 empez a existir para los dems. Ya dej de vivir en
el pensamiento del legislador y es tarea de todos releer creativamente el
texto del cdigo para otorgar una respuesta adecuada y clara a los
problemas de los particulares otorgando sentido coherente a las normas
segn su contenido.
5.

Conclusiones.
5.1. El negocio jurdico como categora lgica es un conjunto de
conceptos de aplicacin general a los actos humanos
programticos y comunicativos relevantes jurdicamente.
5.2. El negocio jurdico como categora legislativa es un conjunto
de reglas regulado en una Parte General de un Cdigo Civil.
5.3. El negocio jurdico como categora legislativa se aplica a las
Partes Especiales de un Cdigo Civil en cuanto sea
compatible con su naturaleza jurdica. Quiz el negocio
jurdico como categora legislativa se ha convertido en
categora historiogrfica porque en la praxis sus normas
solamente se aplican al contrato. La historia jurdica dir la
ltima palabra.
5.4. El CC no ha regulado el negocio jurdico como categora
legislativa aunque contenga un libro autnomo. No basta
regular un libro particular porque sus reglas deben tener la
fuerza de aplicacin general a todos los actos jurdicos. En
sentido diverso, el CC ha regulado el contrato como
categora legislativa.
5.5. El Libro II del CC es una Parte General para el Derecho de
los contratos aplicable a las Partes Especiales de otros
contratos y a las legislaciones especiales que regulan otro
tipo de contratos.
5.6. El concepto de negocio jurdico en el CC no comporta la
prohibicin de usar otros conceptos. Ello tambin se aplica a
los confusos conceptos mixtos desarrollados por un sector de
la doctrina nacional y por el propio Tribunal Constitucional.
Es necesario conocer cada uno de los conceptos a fin de
utilizarlos coherentemente.
5.7. El negocio jurdico como categora lgica es til para los
operadores jurdicos aunque no exista una Parte General de
negocio jurdico en el CC.

27

5.8. Un ejemplo de la utilidad del negocio jurdico como categora

lgica es la regulacin de la lesin enorme. La importacin
del remedio de la rescisin al CC es una prueba del
desconocimiento por parte del legislador peruano de la
categora lgica del negocio jurdico. El CC eligi el modelo
ms confuso y menos protector sobre la lesin enorme.
Cmo puede ser til en estos tiempos la teora del negocio
jurdico?
El negocio jurdico puede recuperar su especificidad y autonoma
respecto al contrato si se considera las formas de tutela de los valores
e intereses constitucionalmente relevantes y las formas de tutela
preventiva postulando la necesaria participacin del sujeto, en la forma
mnima de una prestacin de asentimiento y/o consentimiento (salvo
naturalmente los conocidos lmites del orden pblico y de la buena
costumbre)( 76 ).

(76)

DI MAJO, Adolfo, Contratto e negozio, Linee di una vicenda, en Categorie

giuridiche e rapporti sociali, Il problema del negozio giuridico, A cura di Cesare
Salvi, Feltrinelli, Miln, 1978, pginas. 118-119.
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