ALEXANDRE CDRRElA

GAETAHO SCIASCIA

MANUAl DE DIREITO ROMANO

4744

ALEXANDRE

CORRElA

G A E T A N O

AL D[ DIREIID

Serie "Cadernos Didticos"

LIVROS, CADERNOS LTDA.
R a G e n e r a l Roca, 1S

Ter. 248-1211

GB

S C I A S C I A

ABREVIACOES

= indica as Institutas

Inst.

ou InstituieSea

de Justiniano.

Primeiro vem o

nmero do livro; depois, o do ttulo; enfim, o do pargrafo. Por ex.,

Inst. 4, 15, 4 quer dizer: Institutas de Justiniano, livro 4, ttulo 15, pargrafo 4.
== designa o Digesto.

D.

O primeiro numere^ o do livro, o segundo o do ttulo,

o terceiro o do fragmento, o quarto, se houver, do pargrafo.

se indica apenas o principio do texto (pr.).

As vzes

Nos livros 30, 31, 32, que nao

tm ttulos, o segundo o do fragmento e o terceiro, se houver, o do pargrafo.

Por ex., D . 45, 1, 73, 2 quer dizer: Digesto, livro 45, ttulo 1,

fragmento 73, pargrafo 2; D . 22, 1, 32, pr. quer dizer: Digesto, livro 22,
ttulo 1, fragmento 32, principio. Quanto aos livros 30, 31 e 32, por ex.,
D . 30, 14, 6 quer dizer: Digesto, livro 30, fragmento 14, pargrafo 6.
Os nomes dos jurisconsultos, multas vzes acompanhados das suas obras, se encontrara
abreviados e se poderao 1er na ntegra na lista pg. 314.
C.

= significa o Codex de Justiniano com os nmeros do livro, ttulo, constituiSao e, se houver, pargrafo.

Por ex., C. 4, 34, 3 quer dizer: Cdigo,

livro 4, ttulo 34, constituigao 3.

Os nomes dos Imperadores (impp.) tm a qualificagao de Augusti (AA.) e, s vzes,
Caesares ( C C ) .

Depois vem o nome do destinatario da constituigao.

O ano indica-lhe a data.

Noy.

= designa as Novellae de Justiniano.

O primeiro nmero o da Novela, o

segundo o do captulo.
de Gaio.

O primeiro nmero o do livro, o segundo

lp.

= indica as Regraa de Ulpiano.

o do pargrafo.

O primeiro o nmero do ttvdo, o segundo

Paul.

= indica as Sentengas de Paulo.

Gal.

= indica as Institutas
o do pargrafo.

O primeiro o nmero do livro, o segundo

o do ttulo, o terceiro o do pargrafo.

art.

indica o artigo do Cdigo Civil Brasileiro de 1. de Janeiro de 1917.

 N D I C E

Abreviacoes

ndice

Prefacio quinta edicao

11

NOCHES

PRELIMINARES

1 o direito romano

13

2 Fases do direito romano

15

3 Conceitos e distingoes do direito

4 lus civile, US gentium,

17

ius honorarium,

ius publicum

e privatum;

ius extraordinarium.

ius commune

e aingulare

18

5 Ius naturale;

6 Fontes do direito em geral

20

7 O costume
8 A lei e o plebiscito
9 Os editos dos magistrados e em particular do pretor

22
23
25

19

10 A jurisprudencia e as respostas dos jurisconsultos

27

11 Os senatusconsultos
12 As constituigoes imperiais

28
29

13 O direito privado e sua exposigo

30

PARTE

GERAL

C A P . I OS SUJEITOS D E D I R E I T O S
14 Sujeitos de direito em geral

35

15 O homem sujeito de direitos

36

16 Status

37

libertatis

17 Os ingenuos

38

18 Os libertos

38

19 Os escravos

40

20 Status

civitatis

43

21 Status

familiae

45

22 As pessoas moris

46
C A P . II OS B E N S

23 As coisas e suas classificagoes

24 Res corporales

e incorporales;

49
res mancipi

e neo mancipi

49

 25 Roa extra commercium

nium

Rea in patrimonio

e res extra

Res nuUius

patrimo51

26 Coisas fungveis; coisas consumveis; coisas divisveis

52

27 Coisas singulares, compostas e coletivas ou universais

53

28 Coisas acessrias, frutos, benfeitorias

54

C A P . III ATOS JURDICOS

29 Conceitos e dassificagSes modernas

56

30 Atos jurdicos do ius civile

58

31 Capacidade do sujeito

60

32 A vontade nos atos jurdicos

63

33 Vontade e manifestagao de vontade;

64

34 Erro

35 Dolo

66

36 Coago

68

37 Modalidades dos atos jurdicos

68

C A P . IV D E F E S A DOS D I R E I T O S
38 Nogoes gerais

72

39 Abuso do direito

73

40 Caractersticas gerais do processo civil

76

41 Processo por legis actiones

76

42 O processo formular

79

43 Partes da frmula

80

44 A exceptio

82

45 Tipos de frmulas e de agoes

83

46 A litis conteatatia,

85

47 Processo apud iudicem

e xecugao

86

48 Meios complementares do magistrado

87

49 A extraordinaria

90

cognitio

P A R T E

E S P E C I A L

I F A M L I A , T U T E L A E CRATELA
CAP. I A FAMILIA
50 Familia e parentesco
51 Adrogatio,

adoptio,

95
conventio

in manum

52 O poder do pateramiliaa
53 Aquisigao e perda do poder do paterfamilias

96
97
100

C A P . II O C A S A M E N T O E SEUS EFEITOS
54 Matrimonio
55 Efeitos do matrimonio
56 DissolugSo do matrimonio

102
104
105

 57 O dote

106

58 Doagoes entre cnjuges e doagSes nupciais

108

C A P . III T U T E L A E C R A T E L A
59 Semelhanjas e diferengas entre tutela e cratela

110

60 Tutela e suas especies

110

61 Poderes e responsabilidades do tutor

112

62 Cratela

114

II A P O S S E E O S D I R E I T O S R E A I S
CAP.

POSSE

63 Fundamento e conceito

117

64 Elementos e especies de posse

118

65 Aquisigao e perda da posse

120

66 Protego da posse

121

67 Posse de direitos

122
C A P . II

PROPRIEDADE

68 A propriedade

124

69 Limitagoes legis da propriedade

125

70 Co-propriedade
71 Modos de aquisigao da propriedade

127
129

72 Modos originarios de aquisigao da propriedade.

130

73 Usucapiao

134

74 Modos derivados de aquisigao da propriedade

137

75 Defesa da propriedade

140

C A P . III D I R E I T O S R E A I S SOBRE COISAS A L H E I A S

76 Jura in re aliena

143

77 Servides

143

78 Caractersticas e tipos das servides prediais

145

79 Aquisigao, protego e extingo das sexvidoes prediais

148

80 Usufruto e direitos anlogos

15"

81 Superficie e enfiteuse

152

82 Direitos reais de garanta

154

III

DIREITO DAS

OBRIGACOES

CAP. I TEORAS GERAIS

83 Conceito de obrigagao

1^1

84 Direitos reais e pessoais

85 Desenvolvimento dos direitos -obrigacionais

1^2
1^3

86 A prestago
87 Figuras especiis de obrigagoes

1^4
166

 88

. . . Em relaco prestago

89

. . . Relativamente aos sujeitos

166
168

90

...

171

Relativamente sangao

91 Inadimplemento e responsabilidade

173

92 Extingao das obrigagoes ipso iure

175

93 Modos de extingao exceptionis

178

ope

94 Transmissao das obrigagoes

179

95 Garantias asseguradoras das obrigagoes

181

96 Fianga

182

97 Fontes das obrigagoes

183

C A P . II O S I S T E M A

CONTRATUAL

98 Desenvolvimento do sistema dos contratos

185

99 Obrigagoes de natureza contratual do direito quiritrio

187

100 O sistema contratual do ius gentium

188

101 Contratos reais

189

102 Pagamento indevido e condictiones

193

103 Contratos verbais

194

104 Contratos literais

197

105 Contratos consensuis

198

106 Gestao de negocios

204

107 Contratos inominados

205

108 Pactos adjetos aos atos de boa f

207

109 Sistema contratual pretoriano

209

110 A fungo da exceptio

209

111 Actiones

212

ficticiae e fictio atipulationis

112 Meios pretorianos para a representagao direta

213

113 Pactos pretorianos

213

114 O ius extraordinarium

no sistemja contratual

215

115 Perodo p6s-clssico (pactos legtimos)

CAP.

III

AS

217

DOAQOES

116 Doagoes em geral

219

117 Regime jurdico da doago

118 Doagoes mortis

causa

221
222

C A P . IV OBRIGACOES POR ATOS ILCITOS

119 Dos atos ilcitos como fontes de obrigagoes

223

120 Delitos do ius ciVi7e

224

121 Delitos pretorianos

227

IV D I R E I T O D A S

SUCESS5ES

C A P . I SUCESSAO T E S T A M E N T A R I A E AB I N T E S T A T O
122 Conceito e contedo da hereditas
123 Sucessao testamentaria
124 A instituigao de herdeiro

231
232
233

 125 Institatio

ex re cera

234

126 SucessSo ab inteatato

235

127 RelacScs entre sucessao testamentaria e ab inteatato

128 A regra nemo

pro parte

teatatua pro parte

inteataiua

236
decedere

potest

237

129 A sucessao legtima real

238

130 Delago, aquisicSo, efeitos da sucessSo

239

131 A bonorum

poaaeaaio

132 Relagacs entre bonorum

240
poaaeaaio e hereditaa

242

C A P . II L E G A D O S E F I D E I C O M I S S O S
133 O legado

243

134 Caracteres e especies de legado

244

135 Desenvolvimento e fus9o dos varios tipos de legados

245

136 O prelegado

246

137 Limitag6es dos legados

247

138 O fideicomisso

248

139 Fus3o entre legados e fideicomissos

249

140 O fideicomisso universal

250

>

H I S T O R I A D A JURISPRUDENCIA E D A L I T E R A T U R A

JURDICA

ROMANA

C A P . I A J U R I S P R U D E N C I A D O PERIODO REPUBLICANO
141 Resumo de Pompnio

255

142 Os primeiros juristas leigos

259

143 Os juristas da idade ciceroniana

261

144 Discpulos de Servio Sulpcio

265

C A P . II A S C O N T R O V E R S I A S E N T R E S A B I N I A N O S E PROCULIANOS
145 Os juristas das duas escolas

268

146 Pessoas e famia

269

147 Propriedade e posse

69

S 148 ObrigacScs

270

149 Doac5es e sucessSes

271

C A P . III AS OBRAS D A J U R I S P R U D E N C I A D O I M P E R I O
150 Generalidades
151 Libri inatitutionum

273
275

152 Libri regularum e semelhantes

153 Libri reaponsorum
154 Libri epiatolarum
155 Libri quaeationum
156 Libri digeatorum

e disputationum

279
284
286
288
290

157 Comentarios ad edictum

293

158 Comentarios, eptome, resumes de obras mais antigs

296

 159 Obras anotadas e novas edicSes

300

160 Outras obras

301

161 Restos da jurisprudencia clssica

301

CAP. I V A C O D I F I C A Q A O D E JUSTINIANO
162 Generalidades
163 A colecao das constituigoes imperiais (Codex) e a dos escritos dos juristas
(Digesta)

303
304

164 A composigo do Digesto. Manuscritos

305

165 As instituiges imperiais

308

166 O codex tepetitae

praelectionis

167 As Novellae

308
309

168 Valor da Compilagao justiniania

310

169 Interpretago do Corpus

311

luris

170 Interpolagoes

313

171 Cronologa dos juristas romanos

314

172 Cronologa dos imperadores romanos

323

Notas bibliogrficas

327

PREFACIO QUINTA EDICAO

Em pouco tempo se esgotou

a quarta edigao dste

trabalho,

pTOva da boa aceitagao que teve por parte dos interessados.

hoje a quinta com algumas alteragoes sugeridas pela

Sai

experiencia

do ensino.
Neste volume, tentamos apresentar um panorama do direito romano de acardo com os modernos esquemas jurdicos, abrindo
assim caminho ao estudo do direito privado atual.
Algumas apreciagoes muito lisongeiras que de varios publicistas, brasileiros e estrangeiros, mereceu a obra, muito as agradecemos. Sao incentivo para melhorar sempre a exposigSo, na
seqncia do tempo.
A. C.

NOCOES PRELIMINARES

1 o direito romano.
Chama-se direito romano ao conjunto de normas jurdicas que vigoraram em Roma e nos pases regidos pelos romanos.
Da data da fundagao da cidade aos nossos dias, varias vicissitudes
histricas, sociais e polticas, ocasionaram a recepcao da parte do direito
romano, que regula as relagoes dos individuos entre si {direito privado
romano), pelos sistemas jurdicos dos pases modernos. Em muitos dstes
o direito romano foi acolhido to amplamente, de maneira a autorizar a
denominagao de pases com sistema jurdico de base romanstica, como
por exemplo, quase todos os da Europa continental, da Amrica Latina
e at mesmo do Extremo Oriente, como o Japao. Em outros a acolhida
nao foi tao grande, e o sistema jurdico sofreu evolugao diversa e independente das normas romanas. A Inglaterra e os Estados Unidos dizem-se pases com sistema jurdico ajiglo-saxo. Nao faltam enfim sistemas jurdicos de base mista, i. , o sistema jurdico romano coexistente
com o anglo-saxo^
Tendo-se presente a historia de Portugal e sua colonizagao, toma-se
evidente a razio por que o Brasil segu o sistema jurdico romano. A
civilizago dos povos fenicios, celtas, gregos, cartagineses, na Pennsula
Ibrica, quase desapareceu em contato com a dos romanos, que, aps a
destruigo de Cartago, em 146 antes de Cristo, atraram todos sses povos
para a rbita da sua civitas, tomando-os com o tempo cidadaos romanos.
A invasao dos godos e visigodos, aps a queda do Imperio Romano (476
d. C ) , nao podia alterar profundamente uma civilizago superior; e mais
tarde a dominio dos rabes (711 at 1492) nao se imps de modo definitivo sobre os povos latinos.
Quando o Condado Portucalense em 1140, com Afonso Henriques, se
separa da Espanha, o direito romano ocidental constitu a base do sistema
jurdico dos dois pases. Com a renovagao dos estudos jurdicos, promovida pela Escola de Bolonha (sc. XI e XII), as leis de Portugal cada vez
1. Entre os pases de lngua e tradigoes anglo-saxdnias, seguem o sistema romanstico: a Escocia, as provincias de Quebec e S. Lucia no Canad, as colonias Maurcia e
Seichela, a Uniao Sul-Africana e a ilha de Ceilao, o Estado de Luisiania dos Estados Unidos
da Amrica, e alm dsses a Zona do Canal de Panam e as Ilhas Filipinas. At 1917
o sistema romano vigorou na Guiana Inglesa.

mais assumem vim carter romano e assim sao as organizadas e ordenadas

por Afonso V, em 1446, as chamadas Ordenagoes Afonsinas. Ao di
reito romano se recorre diretamente na falta de normas especiis. Di
versa nao a situagao, aps as Ordenagoes Filipinas, pelas quais Filipe II
rei de Espanha e Portugal, substituiu em 1603 as ordenagoes anteriores
As Ordenagoes Filipinas foram confirmadas e revalidadas pela lei
de 20 de Janeiro de 1643, quando Portugal reconquistou a sua independencia da Espanha (1640) e vigoraram no Brasil at o ano de 1916. O
Cdigo Civil Brasileiro, em vigor a partir de 1. de Janeiro de 1917, foi
redigido de acord com os principios romansticos hauridos as Ordenagoes Filipinas e segundo o sistema dos mais modernos cdigos (sobretudo
o Brgerliches Gesetzbuch) diretamente inspirados no direito romano.
At o imperador Justiniano, que reinou no mundo romano-helnico
de 527 a 565 d. C , o direito romano vive em virtude de sua formagao originaria e de sua constante transformagao intrnseca. O imperador bizantino recolhe, ordena, sanciona e promulga com a sua autoridade as
normas jurdicas romanas, como resultavam dos escritos dos jurisconsultos romanos (jura), e das constituigoes dos precedentes imperadores
(lees), constituindo assim um corpo de direito (chamado depois Corpus
Juris Civilis), em principio completo e definitivo, um verdadeiro cdigo,
do qual fazem parte tambm as leis sucessivas do mesmo Justiniano.
Ininterruptamente Q direito romano se desenvolve por obra dos intrpretes da compilago imperatoria. No Oriente, tendo-a como base,
forma-se o direito romano bizantino, vigente at a invasao de Constantinopla pelos turcos em 1453; no Ocidente, aps um perodo de decadencia, que dura at o sculo XI, o direito romano justinianeu chamado
vida pela obra dos comentadores cada vez mais intensa e fecunda. Chega
assim tambm a Portugal, onde entao vigorara o direito romano pr-justinianeu de par com o direito dos invasores brbaros.
No fim do sculo XVIII e no XIX manifesta-se nos varios pases,
regidos pelo direito romano justinianeu, uma forte corrente para codificar-Ihe as normas, segundo o principio de autosuficiencia prprio da legislagao bizantina. Organizam-se assim as codificagoes modernas, as
quais o direito romano, quer o anterior a Justiniano, quer o posterior,
nao tem valor de lei por frga prpria, mas tao smente enquanto acolhido e reconhecido pelas normas dos cdigos e pelos principios gerais de
direito dles ^esultantes^
Tendo presentes as observagoes que precedem, explica-se porque a
expressao "direito romano" pode indicar varias nogoes diferentes, como
a tradigao romanista ou o direito da civilizago ocidental ou o direito
romano organizado como direito em vigor pelos juristas alemaes do sculo
passado (pandectistas).
1
As codificagoes na Amrica Latina seguiram esta ordem: Haiti, 1826, Bolvia,
1831, S. Domingos, 1845, Per, 1852, Chile, 1857, Equador, 1861, Venezuela, 1863, Nicaragua, 1867, Uruguai, 1868, Argentina, 1871, Mxico, 1871, Colombia, 1873, Guatemala,
1877, Salvador, 1880, Costa-Rica, 1887, Paraguai, 1889, Cuba, 1889, Honduras, 1891,
Panam, 1917.

Objeto do nosso estudo o direito romano histrico, i. , o direito

privado romano, a partir da fundago de Roma at a morte de Justiniano,
de 754 antes de Cristo at o ano 565 depois de Cristo.
2 Fases do direito romano.
Para comodidade didtica e utilidade cientfica, nos treze sculos
de vida do direito romano, que consideramos, costumam distinguir-se
varios perodos. A distingo em perodos pode basear-se ou em mudangas
da constituigao do Estado Romano ou na modificago interna do direito
privado, em consequncia de acontecimentos de grande importancia.
A) Sob o primeiro aspecto, naturalmente presente quando se estuda
a historia do direito constitucional romano, e portanto as vicissitudes dos
rgos reveladores do direito {fontes do direito), as varias fases assim
se distinguem:
(I) O perodo regio, da data convencional da fundagao de Roma
(754 a. C.) expulso dos reis (510 a. C ) . O govmo de forma monrquica patriarcal, baseada em principios tradicionais de natureza prevalentemente religiosa. O rei o magistrado nico, vitalicio, irresponsvel.
assistido por um conselho de senatores, i. , andaos, tambm chamados
paires, por serem os chefes das tribos (gentes). Fonte do direito neste
perodo sobretudo o costume (mores); algumas leges regiae se atribuem
aos reis Rmulo, Numa Pomplio e Servio Tlio. O direito sagrado
(fas) est ntimamente ligado ao humano (jus). O colegio sacerdotal
dos Pontfices tem o monopolio de um e de outro.
(II) O perodo da Repblica, de 510 a. C. at a instauragao do
Principado por obra de Otaviano Augusto em 27 a. C. A coisa pblica se
concretiza na posigo e funcionamento de diferentes rgos da civitas.
Ao rex sucedem dois magistrados supremos, anuais, (cnsules), e mutiplicam-se as magistraturas {quaestores, praetores, censores, aediles
curules, tribuni plebis), essencialmente colegiis, temporarias e que
importam na responsabilidade iterante o povo. O ius distingue-se do
tas e forma-se uma classe de juristas leigos. A ste perodo pertence a
Lei da XII Tbuas, de 450 a. C. mais ou menos, base do desenvolvimento do direito, por obra da jurisprudencia.
(III) O perodo do Principado, de Augusto at o imperador Diodeciano (anos 27 a. C. 284 d. C ) . o perodo do maior poder de
Roma. O imperador lun novo rgo que se insere na constituigao republicana, gozando de um prestigio pessoal (auctoritas) que o coloca primus
nter pares. As instituigoes antigs, tambm conservadas vivas pelo
prncipe, vao perdendo sua importancia; ao lado dos magistrados republicanos o imperador nomeia funcionarios responsveis diretamente perante ele. A obra dos juristas manifesta-se na rbita do poder imperial
(ius respondendi ex auctoritate principis). Nste perodo, l pelos
anos de 130 d. C , o imperador Adriano mandou consolidar pelo jurisconsulto Slvio Juliano o edito do pretor. Em 212, Antonino Caracala

estendeu a cidadania romana a todos os homens livres, habitantes do

mundo romano. Depois da morte de Alexandre Severo (235 d. C.) h
cinquenta anos de caos poltico que preludiam a ltima forma de govrno
do Imperio.
(IV) O perodo da Monarqua absoluta, da ascengao ao trono de
Diocleciano, em 284 d. C , morte do imperador Justiniano, em 565. O
centro de gravidade do imperio desloca-se de Roma para Constantinopla.
O imperador {dominus et deus) o nico rgo revelador do direito; o
Estado burocratiza-se em todas as suas manifestagoes. Faltam os grandes juristas e a evolugao se realiza como resultado do estado de fato precedente. Constantino, em 322, reconhece oficialmente a religio crista
(edito de Milo). Pertence a ste perodo a Lei das Citagoes de Teodsio II
e Valentiniano III, de 426, pela qual smente os escritos de cinco jurisconsultos tm valor de lei. Justiniano, enfim, recolhe a jurisprudencia
clssica e as constituigoes dos imperadores anteriores s dando frga de
lei a essa coletnea por ele organizada e s suas constituigoes posteriores.
B) No concernente evolugo interna do direito romano prefervel
que se Ihe distingam as fases seguintes:
(I) Perodo do direito quiritrio (ius Quiritium, ius civile),
desde a fundagao de Roma at a codificagao da Lei das XII Tbuas. O
carter lendrio dste perodo e a falta de elementos autnticos nao permitem uma reconstrugao histrica certa. O direito est na primeira
fase de seu desenvolvimento; vige o direito nacional romano, exclusivo
dos cidadaos, formalstico, rigoroso, adaptado s a um povo de economa
familiar e agraria, que constitu uma pequea comuna rstica com raras
e espordicas relagoes pacficas com as comunas estrangeiras.
(II) O periodo do ius gentium
riormente as seguintes fases:

no qual convm distinguir ulte-

a) Depois das guerras pnicas, vitoriosamente levadas a cabo contra

os cartagineses no II sculo a. C , Roma se afirma como grande centro
comercial, para onde afluem povos dos territorios conquistados. A economa patriarcal transforma-se em economa de tipo capitalista. Impera
o JUS gentium, i. , o direito comum a todos os povos do Mediterrneo,
fundado sobre o bonum et aequum a boa f: o direito universal que se
aplica a todos os homens livres. Em virtude da ago do pretor, magistrado
que administra a justiga, se constri um sistema jurdico magistratual
C/us honorarium), que auxilia, supre, emenda com elasticidade o tronco
originario do jus Quiritium.
b) Nos ltimos anos da Repblica comega o perodo ureo do direito romano, i. , o do direito clssico, que vai at a poca dos ltimos
jurisconsultos clssicos, contemporneos de Alexandre Severo (222-235
d. C ) . O direito recebe profunda elaboragao cientfica dos jurisconsultos
que o analisam nos seus diversos elementos. Depois da consolidago do
imperador Adriano, o direito adquire novo impulso pelo fato de a admi-

nistragao da justiga ter sido assumida diretamente pelo imperador e seus

funcionarios (cognitio extra ordinem).
(III) O periodo ps-clssico que comega com Diocleciano e se
encerra com o direito justinianeu. A decadencia poltica dste perodo
nio corresponde, em certo sentido, decadencia jurdica. Se verdade
que faltam grandes jurisconsultos e os mestres do direito procuram simplificar a produgao dos juristas clssicos, tambm indiscutvel que o
direito romano contm em si a qualidade de se adaptar aos novos principios
sociais afirmados pelo Cristianismo, que entram como os fatres mais importantes na natural transformagao do direito. Os varios sistemas jurdicos do ius civile, do ius gentium, do ius honorarium, da cognitio
extra ordinem se fundem num nico corpo de direito. Nste perodo
se forma em definitivo o direito moderno, codificado no VI. sculo pelo
imperador Justiniano.
No estudo do direito romano teremos ocasio de considerar ambas
as distingoes cima apontadas. Convm entretanto advertir que a distingao em perodos, til didticamente, muito inadequada no direico
romano, onde, quando um instituto nao corresponde s necessidades que
Ihe deram origem, continua todava a viver, transforma-se, preenche novas
fungoes, extingue-se como inadvertidamente, de modo a verificar-se a evolugo sem profundas separagoes substanciis, sem solugo de continuidade.
3 Conceito e distin^Ses do direito.
O direito, como complexo de normas reguladoras da conduta humana,
com frga coativa, chama-se ius.
iustum o conforme ao direito dos
romanos; legitimum, o derivado de uma /ex, comumente a lex XII Tabularum, ou tambm o que deriva dos mores, i. , do costume mais
antigo ^
Consta o direito de preceitos destinados a todos os membros de uma
comunidade, que Ihes devem obedecer. luris praecepta sunt haec:
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere -.
stes preceitos sao comuns moral, mas devem entender-se em fungo
do direito positivo de dado momento histrico; a honestas multas vzes
encarada como produtora de consequncias jurdicas '; a proibigao de
1. Assim a sucessao legitima nao , como modernamente, a sucessao sem testamento
mas a regulada pelo ius civile; as nupcias sao iuatae, quando contradas segundo o direito
prprio dos cidadaos romanos (Gai. 1, 55); lusa causa a conforme ao direito; fala-sede
atos jurdicos legitimi que nao admitem nem termo nem condigao (D. 50,17, 77) para
indicar os atos regulados pela Lei das X I I Tbuas ou derivados da interpretatio
pradentium.
2.
3.
Venul.

D . 1, 1, 10, 1 Ulp.; Inst. 1, 1, 3.

Cf. D. 23, 2, 42 Mod.; D . 50, 17, 197 Mod.; D . 25, 7, 3, 1 Ulp.; D . 42, 8, 25, 7

38

ALEXANDRE

CORRElA

G A E I A N Q SCIASCIA

lesar os outros encontra no direito a mais eficaz afirmagao; o principio

de dar a cada um o seu bsico na estrutura jurdica romana.
A essncia e o fim do direito se indicara com a palavra aequitas; mas,
se pela evolugo da conscincia social ou por circunstancias de fato o
preceito jurdico j nao corresponde sua finalidade, manifesta-se uma
anttese entre ius e aequitas, entre lei e justiga. Neste sentido que
a aequitas corrige o ius, pois, como afirma Cicero, repetindo Terncio,
numa poca de grande progresso social, summum ius, summa iniuria ^
Conservam-nos as fontes uma nica definigao de ius, que se tomou
famosa: ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi^.
Deve-se notar que o elemento do bonum et aequum o fundamento do
ius gentium e que Celso um jurista do segundo sculo, i. , do tempo
em que, conceptualmente, se nao tambm na tcnica das formas, se operou
a fuso entre os varios ordenamentos jurdicos vigentes em Roma.
4 Ius civile, ius gentium, ius honorarium, ius extraordinarium.
Ius C I V I L E e Ius G E N T I U M O ius civile Romanorum, que se pode
chamar tambm direito quiritrio ou ius Quiritium, o direito prprio
aos cidadaos romanos (cives). O ius gentium o direito comum aos
cidadaos romanos e aos estrangeiros {peregrini)O
ius Quiritium
o direito nacional dos romanos, eminentemente pessoal; o ius gentium
o direito universal, aplicvel a todos os homens livres. Mencionam-se
como institutos de ius civile os previstos pelos costumes romanos mais
antigos (por ex. a patria potestas)* ou pela lei das XII Tbuas (por ex.
sucessao) ou derivados por interpretagao da mesma lei. A manus p. ex.
peculiar aos cidadaos romanos'; tambm a estipulago na forma da
sponsio ^ e os vnculos obrigacionais mais antigos, como a fidepromissio^.
Institutos de ius gentium sao a traditio, os contratos mais usados
(venda, aluguel, sociedade, mandato), a forma de obrigagao mais geral
(stipulatio); atos jurdicos de valor universal para todos os homens.
No curso da exposigo teremos frequentemente oportunidade de mostrar
1. Ter., Heauton., 4, 5: Dicunt: ius summum
s^mma est malitia. cf. Cic.
de off. 1, 10, 33.
2. D. 1, 1, 1 pr. Ulp.
3. Gai. 1, 1; (Omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim suo prprio,
partim communi omnium hominum iure utuntur; nam quod quis) que populus ipse sibi
ius constituit,
id ipsius proprium est vocaturque ius civile, quasi ius
proprium
civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines
constituit,
id apud
omnes populus peraeque custoditur
vocaturque
ius entium,
quasi quo iure
omnes gentes utuntur.
Populus itaque Romanus partim suo prprio,
partim
communi
omnium
hominum
iure utit(ur).
As palavras entre parnteses sao tiradas das Inst. 1, 2, 1, que reproduz o texto de Gaio.
4.
5.
6.
7.

Gai. 1, 55; Ulp. 10, 3.

Gai. 1, 108.
Gai. 3, 93.
Gai 3, 119.

como mmi determinado momento da evolugo do Direito Romano a

contraposigao desaparece e o ius civile se identifica substancialmente
com o ius gentium.
Ius C I V I L E e Ius H O N O R A R I U M . Esta contraposigao tem origem processual; ao lado das normas prprias do ius Quiritium, por obra dos magistrados romanos, sobretudo do pretor, veio a constituir-se um complexo
de regras, o direito pretoriano, cuja fungao ajudar. suprir, emendar o
direito quiritrio: 7us praetorium est, quod praetores
introduxerunt
adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter
utilitatem publicam K Chamase ius honorarium por causa do honor
(cargo) do magistrado; e por obviar s necessidades cotidianas considerado a viva voz do direito quiritrio (viva vox iuris civilis) ^. No
estudo do direito romano veremos como a constante oposigo entre os
dois ordenamentos jurdicos, o do direito quiritrio e o do pretoriano,
vai-se esbatendc^ os dois sistemas se fundem definitivamente com Justiniano.
Ius E X T R A O R D I N A R I U M . Depois da consolidago do edito pretoriano,
a jurisdigo dos magistrados passa ao imperador, cujas decisoes renovam
o sistema jurdico e se interpretam conforme as necessidades do vastssimo
imperio. Os imperadores e seus funcionarios, tomando conhecimento das
controversias (cognitio) de forma diferente da ordem normal dos juzos
(extra ordinem), originam um conjunto de normas que podem encarar-se
como pertencendo a uma ordem jurdica distinta. Sao da algada dos
funcionarios imperiais os fideicomissosa tutela, os processos de alimentos e os concementes liberdade das pessoas.
5 Ius naturale; ius publicum e privatum; ius commune
e singulare.
Ius N A T U R A L E . Comparado ao ius civile, o direito natural uma
norma constituida de antemo pela natureza e nao criagao arbitraria
do homem. A naturalis ratio constitu o mais importante elemento
do ius gentium.
Considera-se naturalis o que decorre das qualidades fsicas dos homens ou das coisas, como tambm o que corresponde a
uma ordem normal de intersses humanos e, por isso mesmo, nao exige
justificagoes''. Quando o ius gentium se identifica com o ius civile,
o ius naturale revelase a Justiniano como um direito estabelecido pela
Providencia divina (divina quadam providentia constitutum)^ que
sempre bom e quo (semper aequum ac bonum)
1.
2.
3.
4.
5.
6.

D. 1, 1, 7, 1 Papin.
D . 1, 1, 8 Marcian.
Inst. 2, 23, 1.
Exemplos em Gai. 1,189, 156.158; 2.65.66.73.79;
Inst. 1, 1, 11.
D . 1, 1, 11 Paul.

3,93.154.194.119 a.

Ius P U B L I C U M e Ius P R I V A T U M . O j u T s c o n s u l t o Ulpiano' e o imperador Justiniano ^ ensinam: "Dois sao os aspectos do estudo do direito: o pblico e o privado. O direito pblico versa sobre o modo de
ser do Estado romano; o privado, sobre o intersse dos particulares. Com
efeito, algumas coisas sao teis pblicamente, outras privadamente".
Objeto do direito pblico a organizagao pblica e religiosa do Estado,
como tambm suas relagoes internacionais. Ius publicum privatorum
pactis mutari non potest^. Sao normas de direito pblico tambm
as que, embora presidam a intersses particulares, realizam principalmente os fins sociais do Estado, como p. ex. grande parte dos direitos de
familia *. No decurso da evolugo do direito, at nossos dias, assistimos
a uma constante penetragao do direito pblico no campo do direito privado.
Ius C O M M U N E e Ius S I N G U L A R E . Direito comum o conjunto de
normas que regem de modo geral uma serie de casos normis. Constitu
a regra em contraposigao do direito singular, que a excegao. Quando
um complexo de normas vale to smente para determinadas categoras
de pessoas, coisas ou relagoes, os romanos falam em ius singulare; a
definigao de Paulo poe em relevo as causas que originam o direito particular:
I U S singulare est, quod contra tenorem rationis propter aliquam
utilitatem auctoritate constituentium introductum est ^. Para o
direito singular vale o principio: quod vero contra rationem iuris
receptum est, non est producendum ad consequentias
o acolhido
contra a razo geral do direito, que inspira o direito comun\, nao se deve
alegar para de ai tirar consequncias.
O privilegium uma determinago particular, geralmente favorvel
a determinada pessoa, e nao tem portanto a extenso e a importancia do
ius singulare, tendente em todo tempo e lugar a tornar-se direito comum.
6 Fontes do direito em geral.
A expressao fontes do direito tem duplo significado.
Num primeiro sentido se entendem por fontes do direito os documentos atravs dos quais chegamos a conhecer o direito de determinado povo.
Por ex., para conhecer o direito do Brasil-Colonia nos utilizaremos de todos
os documentos do tempo em que o Brasil foi colonia de Portugal; igualmente, para conhecer o direito romano nos serviremos de todos os manuscritos, inscrigoes e referencias, conducentes historia jurdica de Roma.
Neste sentido se fala de fontes de cognigao do direito.
1. D . 1, 1, 1, 2 Ulp.: Huas studii duae sunt posjtiones,
publicum
et privatum.
Publicum
ius est, quod ad statum rei Romanae
spectat,
privatum,
quod ad singulorum
utilitatem:
sunt enim quaedam publice utilia,
quaedam
privatim.
2.
3.

Inst. 1, 1, 4.
D. 2, 14, 32 Papin.

4.
5.

Por ex. D . 23, 3, 2 Paul.

D. 1, 3, 16 Paul.

O outro significado de fontes do direito tem valor tcnico-jurdico.

O termo indica os meios pelos quais as regras de conduta humana adquirem carter jurdico, tomando-se objetivamente definidas e coercitivas.
Sao as fontes de produgao do direito.
obvio que ste conceito de fonte do direito eminentemente relativo aos varios povos. No Brasil, p. ex., fonte do direito a lei votada
pelas Assemblias Legislativas, sancionada e promulgada pelo Presidente
da Repblica; em um Estado governado por monarqua absoluta ou regime de ditadura, a fonte do direito poder chamarse tambm lei, mas
ser em substancia a vontade do soberano ou o arbitrio do ditador.
Da se conclu que o conceito de fonte do direito tambm relativo
ao tempo: as fontes do direito brasileiro atual assim sao diversas das
que vigoravam na poca colonial.
E)ado o longo perodo de existencia do Direito Romano, as fontes
do direito variaram muito no curso dos sculos, mas de acord com o
carter conservador do povo romano as mudanzas jamis se manifestaram de improviso e repentinamente. Disto resulta a dificuldade em
se fixarem de modo preciso as fontes do direito em cada um dos perodos
do Direito Romano; cada rgao revelador do direito, pode-se dizer, tem
o seu precedente institucional no perodo anterior e sobrevive positivamente no perodo posterior quele em que apareceu.
No II sculo d. C , noapogeu do direito romano, Gaio indica as seguintes fontes do direito: leis, plebiscitos, senatusconsultos, constituigoes
imperiais, editos dos magistrados, respostas dos jurisconsultosA enumerago imperfeita por faltar a primeira fonte do direito, o costume, e
porque o plebiscito j nao usado no tempo do jurisconsulto para dar
frga jurdica a normas de conduta humana. Deve-se todava ter presente que, pelo fato de nao ter havido antes de Gaio nenhuma aboligo
expressa de tais fontes, continuam elas a constituir fontes do direito.
Smente com Justiniano a sua eficacia suprimida e o direito tem como
nica fonte a Compilago do Imperador e suas leis. Por estas razoes
prefervel examinar cada fonte do direito isoladamente, tragando-lhes
em sntese as linhas de afirmagao e desenvolvimento.
O costume pertence ao ius non scriptum, as outras fontes ao ius
scriptum, de acord com a distingao que se encontra em um texto de
Ulpiano e que foi acolhida por Justiniano as suas Institutas, para quem
ius nostrum constat aut ex scripto aut ex non scripto, ut apud
Graecos ton nmon oi ggraphoi, oi d graphoi^. O criterio da
distingao oscilante, nao smente porque os nmoi gregos abrangem
tambm as normas moris e sociais, mas tambm porque todas as fontes,
na origem, nao sao escritas e se transformam em normas escritas sucessivamente. Muitas normas costumeiras se redigiram por escrito.
1. Gai. 1, 2: Constant auiem
senatus consultis, constitutionibus
habent,
responsis
prudentium.

iura populi
principum,

Romani ex legibus,
plebiscitis,
edictis eorum qui ius
edicendi

 7 O costume.
a forma espontnea e mais antiga de constituigao do direito. Modernamente foi definido como a observancia geral, constante e uniforme
de uma regra de conduta, por parte dos membros de uma determinada
comunidade social, convencidos de sua correspondencia a uma necessidade jurdica.
Os romanos chamavam-lhe consuetudo, porm mais frequentemente
se referiam a mores, costumes, e mores maiorum, costumes dos antepassados {antiqui mores, ou mores civitatis). Diz-se direito consuetudinario quod volntate omnium sine lege vetustas comprobavit '
e Ulpiano afirma que mores sunt tacitus consensus populi longa
consuetudine inveteratus ^. as Institutas de Justiniano fala-se em
diuturni mores consensu utentium
comprobati^.
as origens de Roma, como as de qualquer outro povo, nao houve
normas jurdicas escritas. O comportamento tradicional em cada circunstancia determinada regulava a conduta humana. O ius Quiritium
constituido sobretudo pelos mores maiorum e provvel que as primeiras leis nada fssem seno a redagao por escrito dos costumes dos
antepassados.
Mas, com o decurso do tempo o costume cmo geradcr do direito
perdeu- importancia em relago s demais fontes. A principio constitu
o costume- o seu fundamento, uma vez que a norma legislativa deriva
sempre do consenso do povo; o elemento formal porm da promulgago
se sobrepoe e faz desaparecer o processo de sua formagao, que est exatamente no costume.
No direito privado clssico raros sao os institutos que se dizem derivados do costume; por ex., a proibigao de matrimonio entre paren tes
prximos, a substituigo pupilar e a invalidade das doagoes entre cnjuges. Contedo dos mores pudor, pudicitia, religio, pietas, gratia,
reverentia, fides, parcimonia, verecundia, existimatio,
officium;
encaram-se contra bonos mores os seguintes atos: a estipulago de uma
multa para nao casar -ou nao divorciar, para nao ter prole; a clusula
"se nao matar"; contrair casamento por dinheiro; nao prestar reverencia
ao patrono, mater-familias; nao manter seu pai ou nao resgat-lo do
cativeiro; fazer um pactum de quota litis ou de dolo non praestando;
encarregar algum de furtar ou praticar injuria a outrem; f&zer doagao
ao cnjuge; faltar com o respeito ao Estado; contratar sobre a heranga
de pessoa viva.
Quando com a constitutio Antoniniana todos os habitantes do
Imperio se tomam cidadaos romanos e os costumes provinciais surgem
1.

Cic. de inv.

2, 22, 67.

2. Ulp. Proem. 4.
3. Inst. 1, 2, 9. Os costumes cotidianos aprovados com uso de quem os usa
imitam lei ( J . BARROS, Rop. Prefona, 299) Nam diuturni mores consensu
utentium comprobati legem
imitantur.

em oposigao ao direito romano, Constantino declara a prevalncia dste

em relagao aqueles ^ E^ta norma acolhida por Justiniano e passa para
os sistemas de direito com base romanstica, que reconhecem valor de
fonte de direito ao costume e aos usos s quando expressamente reclamados pela lei. A fonte primaria de produgao do direito passou para a
segunda linha; todava se discute a possibilidade de um costume abrogar
uma le ^.
8 A lei e o plebiscito.
A lei em geral a solene manifestagao da vontade do povo ^
Em direito romano lex tem significado mais ampio que o moderno
e indica uma deliberagao de vontade com efeitos obrigatrios. Fala-se
neste sentido em leges privatae, como a clusula de um contrato (lex
venditionis, lex commissoria), o estatuto de uma sociedade (lexcoleg).
A lex publica deliberagao dos rgos do Estado, que se impoe a todo o
povo. S nesta ltima acepgo o termo lex significa a moderna lei.
Papiniano define-a: Lex est commune praeceptum,
virorum
prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia
contrahuntur coercitio, communis rei publicae sponsio *.
Como fonte do direito a lex no perodo regio promana do soberano
assistido pelos ancios.
No perodo republicano se distingue a lex rogata da lex data.
(a) A lex rogata a lei votada pelo povo romano reunido em comicios^, por proposta dos magistrados (magistratu rogante), que se torna
obrigatria para todos aps a ratificagao pelo senado (auctoritas patruum). Se a lei votada smente pela parte do povo, que a plebe
(concilla plebis) e, portanto, obrigatria s para ela, chama-se plebiscitum. Assim, Capitao o define como lex quam plebs non populus
accipitPor
obra da lex Hortensia de 286 ' a. C. os plebiscitos foram
equiparados s leis e obrigaram tanto a patricios quanto a plebeus. Di1. Cod. 8, 52, 2 (ano 319 d. C.)
2. D. 1, 3, 32, 1. Casos de normas abrogadas por desuso:
3, 17; Ulp. 16, 1.
3.

Gai.

Gai, 1, 111; 2, 103!

1, 3.

4. D . 1, 3, 1 Papin.
5. Desde os tempos mais antigos, o povo romano se dividiu em trinta grupos, ou
cariae, classificados segundo o recenseamento. Nos comitia curiata cada curia tem
direito a um voto, que o resultado da votagao anteriormente feita exclusivamente pelos
seus componentes. Anlogo sistema vige nos comitia centuriata, bascados na diviso
do povo feita depois, conforme a tradigao, pelo rei Servio Tlio, segundo criterios militares e econmicos. Nos comitia tributa votava tambm a plebe.
6.

Gellio 10, 20, 5.

7. Tit. Liv., VIII, 12: (Publilius Philo) . . . tres leges secundissimas plebei, adversas nobilitati tulit; unam ut plebi scita omnes Quirites tenerent . . . "Verum id jam
antea sanxerat M . Horatius cnsul, sedandae secessioni in Aventinum an. 303. ut vidimus
lib. III, 95. Id nova lege firmavit postea Q. Hortensius ditator secessione in Janiculum
an. 4 6 7 " . Com vol. III ad hoc.

fere da lex porque no plebiscito a rogatio feita por um magistrado da

plebe como o tribuno
(b) A lex data a deliberagao proveniente do senado ou de um magistrado delegado pelo povo. Geralmente contm disposigoes de carter
administrativo.
A lex consta de tres partes: a praescriptio indica o nome do magistrado proponente, o dia e o lugar da votagao. O nome usual da lei
tirado do do proponente; a rogatio contm o texto da lei, i. , as normas
que dita; a sanctio contm as disposigoes contra a eventual violago da lei.
Com relago sanctio as leis se dividem ^ em: (a) leges perfectae
quando determinam a nulidade dos atos praticados contra as suas disposigoes. o caso mais frequente como por exemplo, parece, da lex
Falcidia de 40 a. C , pela qual se o testador distribu mais de tres quartos
de seu patrimonio em legados estes sao nulos referentemente quantia
excedente; (b) Leges minus quam perfectae sao as que nao declaram
nulo o ato praticado, mas impoem uma pena ao transgressor. A ste
tipo de leis pertence a lex Furia testamentaria, do II sculo a. C ,
que impunha o pagamento de uma pena a quem houvesse aceitado um
legado superior soma de mil asses. A sangao destas leis visa indiretamente evitar a transgresso; mas, uma vez esta verificada, o legislador
acha socialmente mais til reconhecer a validade do ato contra a li; (c)
Leges imperfectae sao as que nao cominam sangao alguma, i. , nem
declaram nulo o ato contra a lei, nem impoem uma pena. Sua fungo
muito obscura, do mesmo modo que sua origem, que geralmente se liga
ao direito sagrado. Faziam-se valer por obra do pretor, o qual negava
a agao (denegatio actionis) a quem em juzo quisesse fundar-se em um
ato jurdico contrario lei, ou dava um meio de defesa (exceptio) a quem
tivesse sido chamado a juzo para responder a uma ago. Um exemplo
de lex imperfecta a lex Cincia de donis et muneribus de 204 a. C.
que probe as doagoes alm de determinada quantia, mas nem comina a
nulidade da doago nem impoe pena ao transgressor. No direito moderno
vigora o principio fixado numa constituigao imperial, sendo que todas as
proibigoes legis acarretam a nulidade do ato contrario
As leges, como deliberagoes do povo, raramente tratam de direito
privado; mais frequentes sao os plebiscitos* que introduzem inovagoes e
derrogagoes ao ius civile. Durante a idade de Augusto houve um ficticio
reflorescimento das normas votadas pelas assemblias populares.
No Principado, sendo assumido o poder legislativo pelo Senado e
pelo Prncipe, as determinagoes de um e outro foram chamadas tambm
leges. Evidentemente a palavra tomou um significado independente do
modo de formagao da norma contida na lex.
1.
2.
3.
4.

Inst 1, 2, 4.
Ulp. 1, 1 e 2.
Cod. 1, 14, 5, 1 Imp. Theodosius.
Cf. Tit. Liv., Hist., 26, 33 um etc. de plebiscito.

No perodo da Monarqua absoluta leges sao as constituigoes imperiais e se opoem aos iura, que sao os escritos dos jurisconsultos. O
Cdigo de Justiniano uma colegao de leges nste sentido, ao passo que
o Digesto uma antologa de iura.
9 Os editos dos magistrados e em particular do pretor.
Os edicta eram avisos publicados pelos magistrados republicanos
a fim de tornar conhecido como administrariam, durante o cargo, os negocios de sua competencia. Da etimologa da palavra (e dicere) se
d e v e deduzir que, em sua origem, tais comunicagoes eram oris: mas o
edito era transcrito a tinta em tbuas pintadas de branco (donde o nome
de lbum) com letras pretas e cabegalhos vermelhos {rubricae) e afixado
n o forum, onde pudesse fcilmente (de plano) ser lido.
Particular importancia como fonte do direito romano tm os editos
d o pretor urbano e peregrino e do edil curul. as provincias que sao
administradas pelo senado e nao pelo prncipe, tm a jurisdigo dos pretores os governadores (praesides), e a dos edis os questores
Ao lado do pretor urbano, que desde os primeiros tempos da Repblica ^ administra va a justiga entre os cidadaos romanos, em 242 a. C ,
foi instituido um outro pretor com poderes jurisdicionais as controversias entre estrangeiros (peregrini) de diversas comunidades ou entre cidadaos romanos e estrangeiros. Pela sua competencia ste pretor romano foi chamado praetor peregrinus.
Ao assumir o oficio o pretor publicava o seu edito, cujas normas tinham
valor durante todo o tempo em que exercia o cargo. Porque ste durava
um ano, o edito foi chamado lex annua e, em considerago ao fato de
vigorar constantemente durante ste perodo, se chamou edictum perpetuum.
Cada uma das disposigoes particulares que podiam, segundo
as circimstncias, ser estabelecidas durante o ano constituiam o edictum
repentinum. Uma lex Cornelia de 67 a. C. estabeleceu que os pretores
n a o podiam afastar-se de seus editos durante o cargo.
O novo pretor costumava confirmar as clusulas do edito do pretor
precedente, que a experiencia mostrara serem teis e oportunas; e assim
n o edictum perpetuum veio a fxar-se um ncleo de normas, que com
O correr dos anos ia sempre aumentando, chamado edictum vetus, i. ,
antigo, ou mais precisamente edictum translaticium, i. , passado de
pretor a pretor, distinto do edictum novum, com as inovagoes introduzidas pelo magistrado do ano.
Assim o edito se tomou cada vez mais estvel. Parece que Julio
Csar encarregou o jurista Aulo Oflio de codificar o edito. A obra foi
retomada mais ou menos dois sculos depois pelo jurista Slvio Juliano,
o qual por encargo do imperador Adriano pelo ano de 130 d. C. reordenou
1. Gai. 1, 6.
2. Annua hic (365 a. C. = 389 U. C.) inaignis novi hominia consulatu,
insignia novia duobua magistratibus, praetura et curuli aedilitate. Tit. Liv., VTI, 1.

O edito do pretor urbano, do pretor peregrino e o edito provincial, acrescentando em apndice o edito do edil curul. Assim o edito se tomou
definitivo e o adjetivo perpetuum, que a ele se referia, assumiu o significado moderno. A partir de entao os magistrados nao mais publicam
o seu edito, mas se limitam a providenciar a observancia do edito codificado.
Muito delicado sob o ponto de vista constitucional determinar o
valor do edito como fonte do direito romano. Em Roma os magistrados
nao tm o poder de constituir por si sos o ius civile, o qual resulta dos costumes e das leis: praetor ius facer non potest
Em principio portanto, o edito do pretor nao fonte do ius civile. Mas indiretamente,
i. , atravs das normas processuais, contidas no edito, o pretor vem a
ajudar, a suprir, a corrigir o ius civile.
Os principios relativos ao processo civil romano serao particularmente
ilustrados no captulo a isso dedicado. Aqu indicaremos, esquemticamente, as normas de carter processual contidas no edito para dar uma
primeira idia do modo como o pretor veio a modificar o ius civile.
Os meios fixados no programa jurisdicional do pretor (edictum) podem distinguir-se em meios prpriamente fundados na jurisdictio do
magistrado, i. , no seu poder de dicere ius entre as partes contendentes, e em meios fundados no imperium que, em sentido estrito, o poder de coergo e de polica do magistrado.
(a) Sao fundados na iurisdictio os seguintes meios assegurados
s partes pelo edito:
(I) Denegatio actionis o pretor prometeu no edito que se recusaria a dar protego processual a pretensoes que, embora fundadas
sobre o ius civile, se mostrassem evidentemente desmerecedoras de tutela.
(II) Exceptio o pretor prometeu dar a quem devesse responder
por uma ago de ius civile um meio de defesa, fundado sobre circunstancias merecedoras de protego, o qual determinava uma excegao condenago, que necessriamente teria decorrido dos principios do prprio
ius civile.
(III) Actiones honorariae sao novas agoes, que o pretor concede para protegi de relagoes que o ius civile nao tutelava ou que s
tutelava quando houvesse determinados pressupostos. Sio estas as actiones in factum, as actiones tiles, as agoes com transposigo de sujeitos,
as actiones ficticiae, que sero de modo particular estudadas na parte
relativa ao procesO(b) Baseiam-se no poder de polica e de coergo do pretor, i. , no
imperium:
(I) Stipulationes praetoriae sio garantias que o pretor obriga
as partes a prestar de modo a tornar obrigatrias as relagoes que, sem
tais garantas, nio seriam reconhecidas pelo ius civile.
1.

cf. Gai 3, 32.

(II) Missiones in possessionem consistem na autorizagao dada

pelo magistrado para se apossar dos bens de uma pessoa, que se nao conforma com as prescrigoes a ela impostas.
(III) Interdicta, sao ordens que o magistrado baixa a pedido de
urna parte; subsistindo determinadas circunstancias, algum obrigado
a restituir (interdicta restitutoria), a exibir (interdicta exhibitoria)
ou a abster-se de fazer qualquer coisa (interdicta prohibitoria). Assim,
no caso em que a parte nao obtempera ordem, segue-se um processo
bascado apenas nos elementos de fato e de direito propostos na ordem
mesma.
(IV) Restitutiones in integrum, sao ordens que visam restituigao ao estado primitivo que o pretor ordena, de modo que a relago
jurdica eliminada juntamente com suas consequncias.
O direito que se foi formando mediante todos estes meios processuais
constitu o ius honorarium, que, como foi dito antes, Papiniano define
quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam
10 A jurisprudencia e as respostas dos jurisconsultos.
lurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia'^. A atividade dos juristas voltada
para a interpretagao das normas de direito (interpretatio iuris) aparece
como fonte do direito, pois desenvolve e adapta o direito existente s necessidades sociais, que continuamente se apresentam e transformam criando novo direito. Os juristas sao chamados iuris auctores e iuris
conditores; de alguns se diz que fundaverunt ius civile ^
A atividade dos prudentes se indica com os tres verbos: agere, que
nao prpriamente a defesa em juzo, confiada aos advogados, mas antes,
a indicago das formas dos atos processuais feita tanto s partes como
ao prprio magistrado; cavere indica a colaborago dos juristas na redagao dos instrumentos jurdicos, como as cautiones, os testamentos
que, dado o formalismo do antigo direito, exigiam particular competencia;
responder a atividade consistente em dar pareceres e solugoes de questoes (responsa), tambm por escrito (scribere), a pedido dos particulares,
dos magistrados, das pessoas investidas do poder de decidir controversias
(iudices).
No perodo republicano os pareceres dos jurisconsultos tiveram simples autoridade de fato sobre o juiz a que eram apresentados; e natural
que a resposta de um jurista de valor se impusesse mente e conscincia
do juiz.
1. D. 1, 1, 7, 1 Papin.
2. D. 1, 1, 10, 2 Ulp.; Gai. 1, 7, referindo-se aos jurisconsultos que gozam do
ius respondendi, diz que Ihes permitido iura condere, i. , constituir o direito.

Esta tradicao sobremaneira arraigada na prtica romana foi utilizada

por Augusto, que conferiu aos juristas mais eminentes o privilegio de
darem respostas ex auctoritate principis; i. , seus pareceres tendiam
a ser obrigatrios para o juiz. Com o fim de impedir falsificagoes por
parte dos interessados as respostas eram geralmente escritas e seladas.
Na primeira metade do segundo sculo d. C. um rescrito do imperador
Adriano regulou o ius respondendi dos juristas, estabelecendo que
quando houvesse respostas concordes de varios juristas, a sua opiniao
tinha frga de lei; no caso de divergencia o juiz podia seguir o parecer que
quisesse.
Gaio enumera os responsa dos juristas, que obtiveram o ius respondendi, entre as fontes do direito
No perodo ps-clssico, porm, com a decadencia da jurisprudencia,
se citam e utilizam as respostas dos juristas clssicos. Com o fim de
eliminar a confuso, que entao se verificara, os imperadores Teodsio II
e Valentiniano III baixaram a chamada Lei das Citagoes, em 426, pela
qual smente as opinioes de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Modestino e
Gaio tinham frga de lei. No caso de discordancia prevaleca a opiniao
da maioria; no de igualdade, a opiniao de Papiniano quando alegada; em
caso de nao existir esta, o juiz podia seguir a opiniao que mais oportuna
Ihe parecesse. A Lei das Citagoes, como mu bem se disse, institu "um
tribunal de mortos".
Justiniano declara que o Digesto uma colego das obras dos juristas,
que gozaram do ius respondendi ^. A afirmagao nao de todo exata,
porque o Digesto contm trechos de juristas, como p. ex. Gaio, que nao
gozaram em vida do ius respondendi; o imperador porm, promulgando
a sua compilago, atribuiu implcitamente valor de lei a todos os fragmentos dos juristas clssicos nela contidos ou de qualquer modo citados.
11 Os senatusconsultos.
Senatusconsultum a deliberagao do senado mediante proposta
do magistrado. Smente no perodo do Principado tal deliberagao vem
a ter frga de lei e portanto fonte de direito.
O senatusconsulto consta de um prembulo, do texto proposto pelo
magistrado (relator) e da deliberagao formulada desta maneira: de ea
re senatores censuare. O nome do senatusconsulto tirado do do proponente (p. ex. S. C. Juventianum do jurista Juventius Celsus)^
que muitas vzes o prncipe (p. ex. S. C. Neronianum de ero*; S. C.
1.

Gai. 1, 7.

2. Const. Deo auctore 4.

3. O S. C. Juventianum
de 129 d. C. distinguiu o possuidor de boa-f da heranga do possuidor de m-f. (D. 5, 3, 20, 6).
4. O S. C. Neronianum
estabeleceu que um legado disposto com palavras nao
idneas para o seu contedo era vlido como se disposto com a frmula mais ampia (Gai.
2, 197).

Claudianum de Claudio ' etc.); ou tambm do nome da pessoa que provocou a intervengo do senado (p. ex. S. C. Macedonianum) -.
No perodo regio a deliberagao dos ancios parece que nao era nem
obrigatria nem vinculante para o rei.
No perodo da Repblica o senado tem varias fungoes constitucionais, mas por si s nao tem poder legislativo. Exerce todava uma influencia indireta sobre a formagao do direito, aconselhando aos magistrados que sigam determinadas prescriges na administragao da justiga.
No inicio do Principado esta situago de fato favorecida pelo imperador, o qual encontra nos senadores, (todos prticamente nomeados por
ele), pessoas submissas e, portanto pode disfargar por deliberagao senatorial o que nicamente de sua vontade. As dvidas surgidas a respeito
da qualidade de fontes do direito do senatusconsulto no tempo de Gaio
nao mais existem. O jurisconsulto os enumera entre as fontes definindo-o:
quo senatus iubet atque constituit ^
Aos juristas todavia nao passa despercebido que substancialmente
o senatusconsulto o que props o prncipe e por isso Ihe chamam oratio
principis. Pelos fins do Principado, a aprovago do senado deixa de ter
o simples valor formal e o senatusconsulto j nao fonte ativa do direito.
12 As constituigoes imperiais.
Durante o Principado, com mais preciso no II sculo, depois de
Adriano, as deliberagoes do imperador sao fontes do direito *. Quod
principi pJacuit legis habet vigorem ^, o que aprouve ao prncipe tem
valor de lei. Os juristas reconhecem tal valor vontade do prncipe referindo-se lex de imperio, pela qual foi atribuida a Augusto a autoridade suprema. Para os sucessivos imperadores foi preciso, cada vez,
uma nova lei de imperio.
O poder legislativo do imperador substituiu progressivamente o dos
outros rgos (senado e pretor) que, como j foi visto, nste perodo deixam
de ser fontes ativas do direito. No perodo da Monarqua absoluta o
imperador a nica fonte do direito.
As providencias legislativas imperiais chamam-se constitutiones ou
tambm placita; no ltimo perodo do direito romano se chamam tcnicamente leges. Distinguem-se como segu:
(I) Edicta- sao as deliberagoes de ordem geral baixadas pelo imperador na sua qualidade de magistrado do povo romano, pois ao prncipe
1. O mais importante dos senatusconsultos, que trazem o nome do imperador
Claudio, o do ano 52 d. C. que regula os efeitos da uniao de uma mulher livre com um
escravo (Cfr. Gai. 1, 84-86).
2.
3.
4.

Cfr. D. 16, 6, 1 pr. Ulp.; Inst. 4, 7, 7.

Gai. 1, 4.
Gai. 1, 5.

compete o ius edicendi que Ihe deriva do imperium

proconsulare.
Os editos tm durago indefinida, se nao sao abrogados pelos sucessores.
(II) Mandata- sao as instrugoes enviadas pelo imperador aos funcionarios imperiais e aos governadores das provincias. Tm geralmente
carter administrativo, mas nao deixam de exercer influencia sobre o direito privado.
(III) Decreta- sao as sentengas emanadas do imperador no exerccio do supremo poder jurisdicional (iurisdictio) que Ihe pertence. O
prncipe decide em primeira instancia ou em grau de apelago sobre questoes a ele submetidas por particulares. Esta sua atividade jurisdicional
chama-se extraordinaria cognitio, porque est fora da ordem dos juzos
privados (ordo iudiciorum privatorum).
Os decretos eram aplicados
e estendidos pelos juristas a casos semelhantes constituindo assim fonte
do direito.
(IV) Rescripta- sao as respostas pedidas ao imperador a respeito
de casos jurdicos a ele submetdos ou pelos particulares ou pelos magistrados. Sendo escritos nao smente no verso (retro), mas tambm ao
p das cartas enviadas por les, se chamam tambm epistulae.
Para o direito privado maior importancia tm os decretos e os rescritos, que embora baxados para decisoes de casos particulares, estabelecendo normas de carter geral (constitutio generalis), do ensejo modificago do direito vigente.
Durante o perodo da Monarqua absoluta se acrescentam muitos
outros tipos de constituigoes imperiais, entre as quais as pragmaticae
sanctiones, providencias de ordem administrativa, dispostas com menores formalidades e que tm um intersse geral. famosa entre estas
a pragmtica sanctio pro petitione Vigilii, pela qual o imperador
Justiniano, a pedido do bispo de Roma, Veglio, em 554, estendeu a sua
legislago ao imperio do Ocidente.
Ao lado das compilagoes, obra de particulares, das constituigoes imperiais (Cdigos Gregoriano e Hermogeniano IV sculo d. C ) , foi feita
em 439 d. C , uma colego oficial das constituigoes imperiais (leges) por
obra de Teodsio II. O Cdigo Teodosiano tem especial importancia
para a historia do direito portugus porque muitas constituigoes nle
contidas passaram para as compilagoes de leis brbaras fetas em 500 d. C.
por Alarico II, re dos godos (Lex Romana Visigothorum) e por Gundobaldo, re dos borgndios (Lex Burgundiorum), que constituram o
direito vigente em Portugal at o sculo XV, quando Joo das Regras
ntroduzu o direito romano ressuscitado gragas escola de Bolonha.
O cdigo Justinianeu uma colego de leges, do mesmo modo que as
Novelas, i. , as novas constituigoes posteriores Compilago justiniania.
13 O direito privado e sua exposigo.
Como foi dito cima, o direito privado a parte do direito que regula
a atividade dos particulares, para Ihes proteger os intersses. As vzes,

tais intersses particulares coincidem com os pblicos, i. , os de utilidade

coletiva, e portanto difcil tragar uma precisa distingao entre direito
pblico e privado. No direito romano, muitas relagoes hoje reguladas pelo
direito pblico, pertencem ao direito privado; mas tambm em Roma, como
agora, se pode observar a continua tendencia dos institutos jurdicos a
transportar-se do direito privado para o pblico.
A doutrna moderna divide o direito privado em dois ramos fundamentis: o direito civil e o direito comercial. Os jurisconsultos romanos
nao conhecem a distingao. Por certo, o ius gentium, que o direito que
se desenvolveu pela expansao poltica e mercantil de Roma, participa
sob muitos aspectos das caractersticas do atual direito comercial; tratado mesmo como tal por alguns autores. Mas, considerando que no
decurso do desenvolvimento do direito romano o ius gentium foi absorvido pelo ius civile, nao se pode comparar ao direito comercial moderno,
de formagao histrica peculiar.
O sistema de exposigo do direito privado, seguido por Gaio ^ distingue a materia do modo segunte: 1) Direito das pessoas (personae),
concernente. condgao do homem segundo os grupos sociais a que pertence; 2) Direito das coisas (res), s relagoes patrimoniais quanto aos
bens, s obrigagoes e heranga; 3) Direito das agoes (actiones), aos
meios de defesa dos direitos segundo o processo civil. O mesmo sistema
foi adotado ^elas Institutas de Justiniano.
Modernamente, o direito civil consta das normas reguladoras das
relagoes dos individuos como membros de um grupo familiar; e das que regulam as relagoes dos individuos no respetante s coisas que se usam para
as necessidades da vida ou se transmtem por ocasio da morte. Disto
deriva a distingao da materia em dois grandes setores: (a) direitos nao
patrimoniais; (b) direitos patrimoniais.
O sistema moderno de exposigo do direito civil, que remonta tradigao cientfica de Savigny, distinguindo quatro partes da materia, antepoe-lhes uma chamada "parte geral", onde coloca os principios comuns
a cada setor. Teixera de Fretas, embora aceite a construgo da parte
geral, que evita repetigoes e corresponde a uma exigencia mais altamente
cientfica, prop)oe uma ordem baseada, antes de mais nada, sobre o criterio tcnico da distingao entre direitos pessoais e reais, da qual trataremos
mais adiante. O legislador brasileiro preferiu seguir a classificago tradicional da parte geral e das quatro partes do direito civil.
Expondo o direito privado romano, necessrio tratar, na parte
comum s outras, tambm do processo civil, sem o conhecimento do qual
difcil entender a protego e o desenvolvimento dos institutos jurdicos
romanos. Assim, a parte geral constar das normas gerais relativas s
pessoas, sujeitos de direitos; s coisas, objetos de direitos; aos atos jur1. Gai. 1, 8: O m n e autem Sus, quo utimur, vel ad personas pertinei
vel
ad res vel ad actiones; todo o direito de que usamos ou respeita s pessoas ou s coisas
ou s agoes. Cf. D . 1, 5, 1 Gai.; Inst. 1, 2, 12.

dicos, i. , s acoes e fatos com consequncias jurdicas, e defesa dos

direitos exercida segundo as formas processuais.
As outras quatro partes sao:
(I) Direito de familia, i. , a parte do direito privado que regula
os estados e as relacoes de familia;
(II) Direito das coisas, i. , a parte do direito privado que reconhece aos sujeitos relacoes diretas e imediatas para com as coisas;
(III) Direito das obrigagoes, i. , a parte do direito privado que reconhece aos sujeitos relagoes com as coisas, por intermedio de outras pessoas;
(IV) Direito das sucessoes, i. , a parte do direito privado que regula o destino das relagoes jurdicas dum sujeito, depois de sua morte.
Esta ordem de exposigo, que nos leva a considerar o direito romano
em fungo do direito moderno, prefervel por isso mesmo ao sistema de
Gaio.
Nos seguiremos o sistema do Cdigo Civil Brasileiro apresentando
os institutos jurdicos correspondentes no direito romano. Embora ste
mtodo oferega uma viso dsse direito atravs do prisma moderno e
por isso nao absolutamente pura nos seus tons e matzs, entretanto
indispensvel ao estudante que vive na atmosfera contempornea, luz
da qual pode parecer obscurantismo ou miragem o desejo de reconstruir
a estrutura autntica do direito romano. Sem dvida, o estudo do direito
romano como disciplina autnoma sera infinitamente mais eficiente para
a formagao cultural e jurdica da mocidade; mas tal programa de educago cientfica nao apreciado pelo pragmatismo moderno, de vistas sobremodo acanhadas.

P A R T E

G E R A L

CAPTULO I

OS SUJEITOS DE DIREITOS
14 Sujeitos de direitos em geral.
Hominum causa omne ius constitutum
constituido para os homens.

esttodo

o direito

Segundo a terminologa moderna, pessoa indica o titular de direitos

e de obrigagoes jurdicas. Pessoa o homem ou um ente materal e
abstrato que no tocante s relagoes patrimoniais, considerado um individuo.
Em direito romano clssico, persona equivale a homem, mesmo escravo^; e porque como escravo o homem nao pode ser titular de direitos
e obrigagoes, a palavra nao tem o moderno significado tcnico. Alm
disso, nao abrange os entes materais, hoje chamados pessoas jurdicas
ou moris em oposigo s pessoas fsicas. Dlas trataremos no fim do
presente captulo.
O individuo denominado tambm caput, ou cabega, mas sempre
ndependentemente d sua personalidade. Com efeito, a capitis deminutio nao importa sempre em perda ou dimnuigo da mesma ^ O livre
chamado caput liberum e o escravo caput servile.
Chama-se capacidade jurdica aptido do sujeito para ser titular
de direitos e de obrigagoes jurdicas. Dstngue-se da capacidade para
exerctar os prprios direitos, que sempre a pressupoe.
Em direito romano faltam termos gerais para indicar uma ou outra.
A capacidade jurdica, em relago aos direitos patrimoniais, chama-se
commercium, definido como emendi vendendique invicem ius^; a
capacidade de contrair um matrimonio vlido, segundo o ius civile.
1. D . 1, 5, 2, Hermog.
2. Gai. 1, 9; 1, 120; 1, 121; 4, 135; D . 30, 86, 2 luL: D . 50, 16, 215 PauL; D . 50, 17,
22 Ulp. Em Aulo Gellio 5, 7 se aprsenla a etimologa de persona como provindo
de personare,
com referencia ao som carregado da voz do ator que fala usando mscara
(persona).
3.

Gai. 1, 159-163.

4.

Ulp. 19, 5.

chama-se connubium, i. , uxoris iure ducendae facultas ^; em materia de sucessao hereditaria falamos de testamenti factio e os termos
capax e capacitas jamis tiveram o valor geral adquirido na linguagem
jurdica moderna. No dominio do direito pblico, o ius suffragii o
direito de voto nos comicios romanos; e o i u s honorum, o direito de aspirar s magistraturas romanas.
Com o termo status se quer significar a situago de um individuo
respectivamente a um conjunto de relagoes. Ao contrario do que geralmente se d no direito privado atual, em que o individuo se encara como
sujeiio autnomo, independente de qualquer ligago com comunidades
sociais, no direito romano a personalidade deriva da posigo (status)
que ocupa o individuo dentro dos diferentes grupos a que pertence. Assim
quanto capacidade jurdica h pressupostos: status libertatis, status
civitatis, status familiae'^. Por isso tratando do homem como sujeito
de direitos considerar-lhe-emos distintamente a posigo como membro da
comunidade dos homens livres, dos cidadaos e da familia.
15 O homem sujeito de direitos.
Por principio do ius civile, o homem sujeito de direitos smente
quando nle concorrem a qualidade de livre, a de cidado romano e a de
pessoa independente do poder familiar. Entende-se que, antes de tudo,
necessrio o requisito natural da sua existencia.
O homem existe quando nasceu. Partus nondum editus homo
non recte fuisse dicitur
porque antequam edatur, mulieris portio
est vel viscerum .
Todava, para alguns efeitos jurdicos a le considera o que foi tao
smente concebido (nasciturus) e Ihe garante direitos que Ihe pertencero quando houver nascido. Qui in tero est, perinde ac si in rebus
humanis esset, custoditur, quotiens de commodis ipsius partus
quaeritur: quamquam, antequam nascatur, neququam
prosit^.
Nste sentido se deve entender o brocardo vulgar conceptus pro iam
nato habetur, com efeitos para fins particulares, como o pelo qual se
determina a capacidade jurdica do individuo desde o momento da concepgo, se sto Ihe favorecer o status libertatis * ou Ihe aprovetar para
1. Ulp. 5, 3; Gai. 1, 56-57.
2. D. 4, 5, 11 Paul.: Capitis deminationis
tria enera sunt: mxima,
inedia,
minima; tria enim sunt, quae habemus:
libertatem,civitatem,
familiam.
Iitur
cum omnia haec amittimus,
hoc est libertatem et civitatem et familiam,
maximam esse capitis deminutionem.
Cum vero amitimus
civitatem
retinemus,
mediam esse capitis deminutionem;
cum et libertas et civitas retinetur,
familia
tantum mutatur,
minimam
esse capitis deminutionem
constat.
3.

D. 35, 2, 9, 1 Papin.

4.
5.
6.

D. 25, 4, 1, 1 Ulp.
D. 1, 5, 7 Paul.
Gai. 1, 89.

as qualidades honorficas do pai

Igualmente, ao concebido se reservam
direitos sucessrios^; por sao no seu intersse nomeado lun curador.
O parto deve ser perfeto (partus perfectus), i. , verificar-se pelo
menos dentro do stimo mes aps a concepgao. Deve ter forma humana,
i. , nao ser monstrum nem prodigiuzn.
necessrio alm disso o homem nascer vivo. Qui mortui nascuntur eque nati eque procreati videntur
Para os Proculanos
a manifestagao da vida era constituida pelo fato de ter o recm-nascdo
emitido um vagido; os Sabnianos consideravam suficiente qualquer sinal
de vida. Justiniano acolheu a opiniao dos Sabinianos *.
A morte assinala o fim da existencia fsica do homem. A prova da
morte deve ser aduzida por quem pretende derivar direitos de tal evento.
Em caso de incerteza, vale o principio que si pari ter decesserint nec
appareat quis ante spiritum emisit, non videtur alter alteri supervixisse *; i. , se dois ou mais individuos falecerem na mesma ocasio,
nSo se podendo averiguar se algum dos commorientes preceden aos outros, considerar-se-o simultneamente mortos. Justiniano estabeleceu, no
caso de morte simultnea, varias presungoes destinadas a determinar o
momento da morte entre varias pessoas desaparecidas na mesma circunstancia. Assim, quando pais e filhos hajam perecido no mesmo acontecimento, se presume premorto o filho, se impbere; ou o pai, se o filho
pbere. As presungoes se multiplicaram no direito comum, mas nao foram acolhidas pelo legislador brasileiro.
16 Status libertatis.
Libertas est naturalis facultas eius, quod cuique facer libet,
nisi si quid vi aut iure prohibetur
A definigao nao satisfaz aos juristas modernos porque determina o conceito de liberdade indicando o
que nao permitido fazer. Alm disso no ponto de vista jurdico a frga
ou a violencia (vis) nao exclu a liberdade. Mas dada a sua extenso,
uma definigao positiva nao possvel. Durante todo o desenvolvimento
do direito romano, assistimos a uma constante tendencia para favorecer
a liberdade (favor libertatis), que se manfesta nao s no progressvo
melhoramento da condgao dos escravos, mas mais em geral, atenuando
qualquer obrigagao e nus das pessoas e das coisas dentro dos limites dos
intersses sociais e econmicos em conflito. O principio da liberdade,
pode-se afirmar, inspira totalmente o direito de Roma.
1 .
2.
3.
4.
5.
6.

D 50, 2, 2
Gai. I, 147; D . 38, 16, 3, 9 Ulp. Assim tambm probe-se o aborto.
D . 50, 16, 129 Paul.
C. 6, 29, 3 lustinianus.
D . 34, 5, 18 pr. Marcian.
D . 1, 5, 4 pr. Florent.; Inst. 1, 3, 1.

Os homens podem ser livres ou escravos ^

Os honiens livres se distinguem em ingenui, se, nascidos de livre estirpe, jamis foram escravos: e liberti, se, nascidos ou caldos no estado
de escravido, depois foram libertados^.
Portanto, a liberdade se adquire pelo nascimento ou em virtude de
um ato jurdico (manumissio).
Em alguns casos se adquire em virtude
da lei.
A liberdade perde-se pelos mesmos modos pelos quais se ca na escravido. A perda do estado de liberdade chama-se capitis deminutio
mxima e implica a perda da capacidade jurdica: capitis deminutio
mor ti coaequatur
17 Os ingenuos.
ingenuo quem nasce de mulher livre no momento do parto. Alm
disso, ingenuo o concebido em justas nupcias, mesmo que a mae depois,
no momento do parto, tenha-se tornado escrava; pois qui legitime concipiuntur ex conceptionis tmpora statum sumunt
A ingenuitas um estado natural que importa na mais alta sitagao social, e no ponto de vista estrtamente jurdico determina os mais
ampios direitos, a exclusao dos deveres prprios a outra categora de pessoas livres, os libertos. Estes todavia por concessao do imperador puderam, a principio, pbter os atributos do estado de ingenuidade ( i u s a u reorum anulorum); de modo que, durante a vida, sao considerados
ingenuos; mas, relativamente aos direitos de sucessao hereditaria, permanecem sempre libertos. Depois, puderam obter do imperador a natalium
restitutio, de maneira que o liberto para todos os efeitos perinde habetur atque si ingenuus natus esset ^. Era mster em cada caso o
consentmento daqule de quem o liberto dependa. Tutelando os direitos dste, Justiniano, em disposigo geral, conceden a ingenuitas a
todos os libertos, dando-lhes o ius regenerationis
Assim desapareceu a distingao entre ingenuos e libertos.
18 Os libertos.
Originariamente, eram libertos os escravos que haviam adquirido a
liberdade em virtude de uma manumisso vlida, pelo ius civile (iusta
1.

Gai. 1, 9.

a suma diviso do direito das pessoas.

2. Gai. 1, 10 e 11.
3. Gai. 3. 153. Quanto ao valor da liberdade Gai. 2, 265 afirma que pretii
putatio nulla intervenit;
Paul 5, 1, 1 diz que homo. . . lber nullo preto
matur; Ulp. em D . 50, 17, 106: Libertas inaestimabilis res est.
4
5.
6.

Gai. 1, 89.
D . 40, 11, 2 Marcian.
Nov. 78.

comaesti-

ac legitima manumissio).
Gaio chama-lhes libertini ^ que prpriamente sao os libertos considerados ndependentemente da alforria. Designam-se assim tambm os filhos dos libertos.
O senhor que manumitu o escravo chamado patronus. Os deveres do liberto relativamente ao patrono sao o obsequium, as operae,
os bona.
I) Obsequium o respeito e a reverencia que o liberto deve ao
seu patrono^. uma obrigagao de carter social, que se manfesta jurdicamente, por exemplo, na proibigao de citar em juzo o patro, sem a
permisso do magistrado
Em caso de grave ngratdo do liberto, o patrono pode obter a sua revocatio in servitutem.
II) Operae sao os servigos que o escravo, antes de manumitido,
prometeu prestar ao patrono. Distinguem-se em operae officiales, consistentes no exerccio de uma profisso; e em operae fabriles, exerccio
de um mster. A promessa de prestar as obras d lugar to smente a
uma obrigagao natural, pois o escravo nao tem a capacidade de se obrgar.
Usava-se porm reforgar o vnculo moral com um juramento (promissio
iurata liberti) * ou com uma estipulago posterior manumisso. V a rias sao as causas de sengo das operae, em geral perdoadas quando
houvessem sido impostas com o nico fim de agravar o estado de liberdade do escravo manumitido (onerandae libertatis causa).
III) Bona. Em virtude da Le das XII Tbuas o patrono suceda
ao liberto morto intestado e sem filhos ^ O pretor alm disso dsps
que, em certas condgoes, ao patrono pertencia, a ttulo de legtima, a
metade dos bens do liberto
As agoes Fabiana e Calvisiana visavam
tutelar a legtima expectativa do patrono sobre tais bens, dando a possibilidade de revogar os atos do liberto praticados em fraude do patrono.
Entre patrono e liberto existe alm disso a recproca obrigagao alimentar, na medida das possiblidades econmicas respectivas.
A relago de patrono se transmita aos seus descendentes; mas os filhos
dos libertos nao Ihe estavam adstrtos.
Em relago capacidade jurdica, os libertos sao ciVes romani,
laiini ou dediticii''. A situago de cada um dstes grupos interessa ao
status civitatis.

1.
2.

Gai. 1, I I .
Gai. 1, 172

3.

Gai. 4, 46.

4.
5.
6.
7

Gai.
Gai,
Gai.
Gai.

3,
3,
3,
1,

{honoi).

83; 3, 96.
40.
41.
12; Ulp. 1, 5; Inst. 1, 5, 3.

 19 Os escravos.
Servitus est constitutio iuris gentium, qua quis dominio alieno
contra naturam subiciturK A escravido um instituto iuris gentium porque originariamente todos os povos da antiguidade costumavam escravizar os inimigos feitos prisioneiros; alias os Romanos fazem
derivar a palavra servus de servare = guardar; porque os prisioneiros
de guerra geralmente nao eram mortos, mas conservados, para depois
serem vendidos como escravos.
A figura do escravo no direito romano torna-se ntida se se Ihe distingue a posigo ante os principios do ius civile, da sua posigo de fato
que, especialmente por obra da legislago imperial, obteve mais tarde
reconhecimento jurdico.
(a) Perante o ius civile, o escravo est na condigo de coisa^ e
portanto suscetvel de qualquer relago patrimonial (propriedade, posse,
objeto de uma obrigagao e disposigo de ltima vontade). O senhor tem
sobre o escravo o poder que tem sobre qualquer coisa de sua propriedade.
A lei Aquilia do III sculo a. C. equipara o matar um escravo destruigo
da coisa alheia. Qualquer aquisigao do escravo pertence ao senhor';
para os atos que acarretam prejuzo ao senhor vige o principio pelo qual
melior conditio nostra per servos fieri potest, deterior non potest
Diz-se que servile caput nullum ius habet *; o escravo nao contrai
matrimonio, mas uma relago (contubernium) sem consequncias jurdicas; ele nao tem direitos de familia ou sucessrios, pois servilis cognatio
nulla est ^; nao tem patrimonio, nao pode contrair crditos ou dividas,
porque in personam servilem nulla cadit obligatio
Nao pode agir
nem ser ru em juzo porque cum servo nulla actio est ^.
(b) Mas de fato, especialmente por influencia das doutrinas filosficas gregas, se reconhece que o escravo tambm homem, de forma que
sua personalidade moral nao demorn em ter reconhecimento jurdico.
No mais antigo direito se admita a adogo de escravos; suas unies se
proibem pelas mesmas razes proibitivas dos casamentos entre livres ';
o lugar onde sepultado res religiosa, pois o escravo participa do fas;
1. D. 1, 5, 4, 1 Florent.; cf. Inst. 1, 3, 2 : Gai. 1, 52: In
serv dominorum.
Quae qudem potestas iuris entium
peraeque
entes
animadvertere
possumus,
dominis
in
potestatem
esse; et quodcumque
per servum adquiritur,
2.

Gai. 2, 13.

3.

Gai. 2, 86.

4.

D. 50, 17, 133 Gai.

5.

D. 4, 5, 31 Paul.

6.

Ulp. 12, 3.

7.

D. 50, 17, 22 pr. Ulp.

8.

D . 50, 17, 107 Gai.

9. D. 23, 2, 14, 2: .. .quoniam

pudor inspiciendus
est.

in contrahendis

potestate
itaque
sunt
est; nam apud
omnes
servos vi'tae necisque
id domino
adquiritur.

matrimoniis

naturale

ius

et

O parto da escrava nao considerado materialmente como fruto de uma

coisa. O jurista Sabino sustentou que o escravo alforriado por testamento
como herdeiro necessrio nao sofra a ignominia, visto que se tratava
dimia consequncia legal, sem sua culpa'; varias disposigoes imperiais
limitam os poderes do senhor e se afirma que nao permitido supra
modum et sine causa in servos suos saevire ^ Reconhece-se que
os escravos ficam obrigados pelos delitos e nao Ihes desaparece a responsabilidade quando manumitidos; quanto aos contratos, suas obrigagoes se
encaram como naturais ^.
Nesta orientago muito influ o Cristianismo no direito justinianeu:
Justiniano reconhece o parentesco do escravo como causa de consequncias jurdicas. as relagoes patrimoniais a condigo do escravo quase
de todo igualada do filius familias; o escravo do povo romano (servus
publicus) pode dispor por testamento de metade do peculio".
A escravido se origina do nascimento, do aprisionamento na guerra
e de disposigoes penis do i u s civile.
a) Nasce escravo o filho da mulher escrava no momento do parto,
qualquer que seja a condigo do pai. O principio qui illegitime concipiuntur statum sumunt ex eo tempore quo nascuntur^ se modifica no direito justinianeu favore libertatis, no sentido de que o individuo
nasce livre se a me, em um nico momento intermedio entre a concepgo
e o parto, foi livre.
b) Por direito das gentes o nmigo feito prisioneiro torna-se escravo
(servius iusta); recprocamente, o cidado romano feito prisioneiro
pelo nmigo torna-se escravo (servitus iniusta).
Em direito romano a posigo jurdica daquele que retorna da priso
de guerra tutelada pelo instituto do i u s postliminii.
Em virtude
dle, o que retornara patria era reintegrado em todas as relagoes fundadas em pressupostos de direito que precedentemente Ihe assistam
Nao era, ao contrario, reintegrado as relagoes fundadas em pressupostos de fato, como a posse, s existente enquanto subsstem os elementos
de fato.
No referente sucessao hereditaria do romano morto como prisioneiro, para ressalvar a validade do testamento por ele feito antes da captivitas, fngiu-se que tivesse morrido no mesmo instante em que caira
as mos do nmigo (fictio legis Corneliae)
1. Gai. 2, 154.
2. Gai. 1, 53.
3. Gai. 3, 119 a.
4. Ulp. 20, 15.
5. Gai. 1. 89.
6. Inst. 1, 12, 5: Postliminiam
fingit eum, qui caput est, semper in civitate
fuisse.
7. D. 28, 1, 12 Jul.: Lee Cornelia testamenta,
eorum, qui in hostium
potestate decesserint, perinde confirmantur,
ac si hi, qui ea fecissent in
hostium
potestatem
non pervenissent;
et hereditas ex his eodem modo ad
unumquemque
pertinet;
D. 49, 15, 18, Ulp.: In mnibus partibus iuris is, qui reversus non est
ab hostibus, quasi tune decessisse videtur, cum captus est.

c) Pelo ius civile antigo muitos eram os modos pelos quais o cidado romano se tornava escravo'. Geralmente isto aconteca, a ttulo de
pena, como no caso do renitente ao recrutamento (indelectus); ou daquele que se subtrara obrigagao do censo (incensus). Particular importancia para a historia das obrigagoes tem a norma da Lei das XII
Tbuas, pela qual o devedor 'nsolvente podia ser vendido pelo credor, em
territorio estrangeiro (trans Tiberim, peregre) como escravo. Estas
pessoas nao tm o ius postliminii.
No campo do direito internacional
o estado romano podia entregar ao estado estrangeiro ofendido o cidado
romano autor da ofensa l
A escravido extingue-se pela manumisso ou pela lei.
Distinguem-se dois tipos de manumisso ou alforria a reconhecida
como vlida pelo ius civile (iusta ac legitima manumissio)' em virtude da qual o escravo se torna liberto e cidado romano; e a que comporta
to smente efeitos do direito pretoriano. No direito do imperio tornamse escravos (servi poenae) os condenados aos trabalhos forgados as minas
(ad metalla) ou ad bestias. O patrono pode pedir ao magistrado a
revogago da alforria por ingratido do liberto (revocatio in servitutem).
(a) Sao formas de alforria do ius civile a manumissio vindicta
consistente em uva ato solene realizado perante o magistrado": um cidado romano (adsertor in libertatem) toca com uma varinha o escravo,
afirmando o seu estado de liberdade; o senhor nao se opondo, o magistrado
procede addicio libertatis, i. , atribuigo da liberdade. Por frga
da lex Aelia Sentia de 4 d. C , para esta forma de alforria exigiu-se que
o senhor tivesse idade superior a 20 anos, e o escravo mais que 30, a nao
ser que se provasse uma justa causa de alforria. Pela mesma lei nao
gera a liberdade a manumisso com o fim de prejudicar os credores (in
fraudem creditorum) ou a feita pelo liberto para fraudar o patrono
nos direitos de sucessao sobre os bens dle '. Outra forma de alforria do
ius civile era a manumissio censu, consistente na inscrigo do escravo,
por vontade do senhor, as listas censuis. Com o desaparecimento do
censo esta forma caiu em desuso. Do ius civile enfim a manumissio
testamento, a que se efetiva por um ato de ltima vontade. Confere
a directa libertas quando o senhor diretamente declara livre o escravo,
ordinariamente para institu-lo herdeiro; confere a ideicomissaria libertas quando o testador ordena ao herdeiro, legatario ou fideicomissro proceda libertago do escravo. O escravo alforriado por testamento
um libertus orcinus, porque o senhor est ad orcum, i. , no outro
mundo. Quando alforriado sob condigo chama-se statuliber, i. .
1.

Gai. 1, 160.

2.

D. 50, 7, 18, Pomp.

3. Gai. 1, 17; cf. 1, 35.

4. Ulp. 1, 7: Vindicta manumituntur
apud magistratum
velut consulem praetoremve
vel
proconsulem.
5.

Gai. 1, 37; 1, 47.

populi

Romani,

em um estado de liberdade subordinado verificaso da condigo '. A

lei Fufia Caninia de Augusto introduziu restrigoes quanto ao nmero dos
escravos que se podiam alforriar por testamento^
(b) Sao formas de alforria vlidas s por direito pretoriano a manumissio inter amicos, ou a simples declarago de liberdade feita pelo
senhor na presenga de amigos; a manumissio per mensam, pela qual
o senhor manifesta a sua vontade de libertar o escravo admitindo que se
sentasse com ele em um banquete; a manumissio per epistulam, quando
o senhor escreve ao escravo ausente uma carta manifestando-lhe a vontade de libert-lo.
A condigo dos escravos alforriados de um e outro modo ser estudada em relago com o estado de cidadania.
Na poca de Constantino introduziu-se a manumissio in sacrosanctis e c c / e ' i s verificada quando o senhor declara na Igreja, perante
os fiis, a vontade de libertar o escravo.
Por lei se torna livre o escravo-abandonado enfermo pelo prprio
dono ou o que revelou o seu assassino. No direito justinianeu, favore
libertatis, os casos em que o escravo se torna livre sem a alforria do dono
se multiplicaram em grande nmero.
Desde os antigos tempos os processos relativos liberdade (causae
liberales) sao regulados em favor da pessoa cuja liberdade contestada,
quer quanto ao magistrado competente, quer quanto s exigencias do
rito. notvel que a deciso contraria ao estado de livre nao constitu
coisa julgada, podendo-se reiniciar o processo; e quer o autor, quer o ru,
sustentando o estado de escravo de um individuo, desde que ste foi declarado livre, ficam responsveis pela iniuria.
20 Status civitatis.
A cidadania romana na origem, requisito indipensvel capacidade
jurdica, como resulta das normas do ius civile. Os homens livres podem
ser cives ou peregrini, cidadaos romanos e no-cidados romanos. Smente os primeiros tm o gozo dos direitos que assegura o ius civile Romanorum; os peregrini nao podem gozar dles e podem praticar atos
jurdicos do ius gentium.
Por outro lado, dois elementos concorrem para igualar a situago dos
C i V e s dos peregrini:
de um lado a progressiva extenso da cidadania
romana aos peregrini, de outro, a atividade jurisdicional do pretor.
(a) A lex lulia de 90 a. C. concede a cidadania romana a todos os
habitantes do Lacio; a lex Plautia Papiria de 89 a. C. confere a cidadania a todos os aliados dos Romanos; a lex Roscia de 49 a. C. estende-a
aos habitantes da Glia Transpadana. Por concessao imperial, muitos
povos do mundo romano obtiveram sucessivamente a cidadania romana.
1.

Gai. 2, 200; Ulp. 2, 2.

2.

Gai. 1, 42-46; 2, 228.239.

A progressiva transformagao de Roma-Cidade em Roma-Estado se conclu legislativamente com a Constitutio Antoniniana, emitida em 212 d.
C. pelo imperador Antonino Caracala: In orbe Romano qui sunt
ex constitutione divi Antonini cives Romani effecti sunt'.
(b) Pelos melados do III sculo a. C , depois das Guerras Pnicas,
foi instituido em Roma o praetor peregrinus, que regulava as relagoes
de negocios entre ciVes e peregrini, com a sua atividade jurisdicional.
Cria-se assim um corpo de direito ao lado do ius civile Romanorum,
que adotado tambm pelo praetor urbanus as lides entre cidadaos.
A constante e progressiva assimilagao do ius civile ao ius gentium tornase tambm possvel pela tcnica do processo per formulas, que, como se
ver, por uma serie de artificios, permite aos peregrini agir como se
fssem cives. A jurisdigo dos imperadores facilita a fuso dos varios
corpos de direito e a Constitutio Antoniniana (ano 212), declarando cidadaos romanos todos os habitantes do imperio, a acelera; por ela o ius gentium se inclu no ius civile, do qual originariamente haviam sido excludos os peregrini.
Sao cives por nascimento os filhos de quem cidado no momento
da concepgo, e unido em matrimonio vlido pelo ius civile. O filho
ilegtimo adquire, pela regra j conhecda, o estado da me no momento
do parto.
Os libertos para os fins do status civitatis distinguem-se em:
(a) Cives romani, ou os escravos libertados por quem Ihes era o
dono por ius civile {dominus ex iure Quiritium), segundo um dos
modos reconhecidos vlidos pelo ius civile {iusta ac legitima manumissio). Como cidadaos romanos, gozam de todos os direitos pblicos e
privados, mas ficam presos s obrigagoes para com o patronus.
(b) Latini luniani. Originariamente eram latini os antigos habitantes do Lacio e mais tarde os das colonias romanas na Italia {Latini
coloniarii). A latinitas dava o direito ao commercium, mas nem
sempre ao connubium.
Quando a cidadania romana se estendeu a
todos os habitantes da Italia, a latinitas tornou-se uma concessao aos
povos fora da Italia -. Assim, p. ex., o imperador Vespasiano conceden
a latinitas a todos os habitantes da pennsula Ibrica. A semelhanga
dstes, foram chamados latini os escravos libertados por quem nao Ihes
era o senhor por ius civile ou por qualquer modo de alforria dos, como
sabemos, nao vlidos pelo ius civile. Por Ihes ser a liberdade reconhecida
e tutelada pelo pretor, a libertas Latina um instituto de direito honorario. Em oposigo aos latinos colonros, chamam-se latini juniani
porque sucessivamente o estado de liberdade Ihes foi regulado pela lex
Junia Norbana, emitida talvez em 19 d. C , sob Tiberio'.
1.
2.
3.

D. 1, 5, 17 Ulp.; Papyrus Giessensis nr. 40.

Gai. 1, 96.
Gai. 1, 22; 3, 56.

A capacidade de direito privado dos Latini iuniani limitada, por

nao poderem dispor por testamento, nem receber heranga ou legados,
nem ser nomeados tutores testamentarios. Os Latini juniani podiam
conseguir a cidadania romana de muitos modos
Nao obstante a Constitutio Antoniniana, a categora dos latini juniani, permanecen at
Justiniano, que depois elimnou toda e qualquer distingao entre institutos
do ius civile e do ius honorarium.
(c) Dediticii eram originariamente os estrangeiros que, depois de
haverem combatido contra os romanos, se Ihes haviam entregue discrigao ^ sua condigo jurdica, que era a do mais nfimo grau de liberdade, foram equiparados, em virtude da lex Aelia Sentia, os libertos
que, durante a escravido, haviam sofrido penas infamantes. Os libertos
dediticii nao podem em caso algum conseguir a cidadania romana';
alm disso Ihes probido residir na cidade de Roma ou a cem milhas
da mesma*. Justiniano, favore libertatis, aboliu as disposigoes da lei
Aelia Sentia relativas aos dediticii.
A perda da cidadania romana chama-se capitis deminutio media.
consequncia da capitis deminutio mxima, mas dla pode distinguir-se em virtude de uma condenago penal (interdictio agua et igni,
deportatioY.
21 Status familiae.
Diferentemente do que se verifica no direito moderno, onde em geral
a situago do homem relativamente familia nao tem importancia jurdica para o gozo e exerccio dos direitos privados, no mundo romano o
status familiae do individuo Ihe determina a capacidade. ste principio caracterstico leva-nos ao tempo em que as relagoes jurdicas ntercorriam, nao entre individuos, mas entre grupos familiares (gen es) e
portanto se referiam nteramente ao chefe de cada familia.
Pelos efeitos do status familiae, os homens se distinguem em personae sui iuris, de direito prprio, e personae alieni iuris, de direito
alheio
sui iuris o individuo que nao tem ascendentes masculinos
em linha reta', livre do patrio poder. Se homem e nao est sujeito a
outra familia, chamado paterfamilias, pai de familia, i. , chefe duma
familia, prescindindo da sua idade e da circunstancia de ter ou
nao prole. Tambm um menor pode ser paterfamilias.
Com efeito,
pater. . . familias appellatur qui in domum dominium
habet,
1.
2.
3.
4.

Gai.
Gai.
Gai.
Gai.

1,
1,
1,
1,

28-35.
14.
15; 1, 26; 1, 67 e 68.
27.

5.
6.
7.

Gai. 1, 161.
Gai. 1, 48.
Gai, 1, 127.

recteque hoc nomine appellatur, quamvis filium non habeat:

non enim solam personam eius, sed et ius demonstramus K
Todas as outras pessoas da familia sao alieni iuris, sujeitas ao poder
do paterfamilias quer por serem filhos in potestate, mulheres in manu,
ou sujeitos in mancipio ^. Segundo o ius civile, les nao tm direitos
e nao podem adquir-los para si
Uma excegao geral a ste principio , ab antiguo, a das relag5es de
direito pblico, que porm aqui nao interessam: filius familias in
publicis causis loco patris familias habetur *.
A extenso e a organizagao da familia romana, os modos de sujeigao
ao poder do paterfamilias e os pelos quais o individuo sai da familia,
adquirindo algumas vzes (emancipagao) a plena capacidade jurdica,
sero estudadas em particular na parte relativa ao direito de familia. Agora
mister por em relevo que, no decurso evolutivo do direito romano, a
jurisdigo do pretor e a dos imperadores solaparam constantemente o
principio do ius civile, da exclusiva capacidade do paterfamilias, admitindo com o instituto do peculium a possibilidade de os sujeitos ao seu
poder realizarem atos com efeitos jurdicos para s mesmos; e alterando,
com as actiones adiecticiae gualitatis, a norma originariamente vlida
nao s para os escravos, mas tambm para os filiifamilias, pela qual as
pessoas alieni iuris nao podem obrgar o paterfamilias.
22 As pessoas moris.
Em oposigo ao homem, sujeito de direito como pessoa fsica e natural,
a sistemtica jurdica reconhece a qualidade de sujeito de direito em alguns
entes imateriais e abstratos, cujas finalidades transcendem a vida e os
intersses de cada individuo. Tais entes, no concernente s relagoes patrimoniais, consideram-se como homens e portanto, pela doutrna moderna,
se chamam pessoas jurdicas ou moris. Distinguem-se em corporagoes e fundagdes, conforme sejam constituidos por um complexo de
homens que visam um fim comum; ou por um conjunto de bens destinados a um escopo determinado.
Os romanos nao tm termo genrico para designar tais sujeitos de
direito, e nem mesmo construram uma doutrna dos entes moris, cientficamente organizada. Mas nesta materia as fontes enunciam principios
que, generalizados, constituem as bases da teora moderna.
Caraterstica essencial do ente moral a sua undade e a independencia dos elementos que o compem. Portanto: Si quid universitati
1.

D. 50, 16, 195, 2 Ulp.

2. Gai. 1, 49.
3. Gai. 2, 87: Igitur, quod liberi nostri, quos in potestate
habemus. . .
mancipio accipiunt vel ex traditione nasciscuntur, sive quid stipulentur
vel ex
aliqualibet causa adquirunt,
id nobis adquiritur:
ipse enim, qui in
potestate
nostra est, nihil suum habere
potest.

debetuT, singulis non debetur: nec quod debet universitas, singuli

debentA
lei reconhece, de forma geral ou em cada caso determinado,
a qualidade de sujeitos de direito a tais entes.
Fazendo abstragao do populus Romanus, a mxima organizagao
dos homens livres cidados-romanos, cuja imidade e cuja esfera de ago
embora interessando sobretudo o direito pblico, nao deixou contudo de
exercer a sua influencia sobre a doutrna privada, as pessoas jurdicas
reconhecidas em Roma sao as seguintes:
Os collegia, chamados tambm universitates, societates, sodalitates, corpora, sao corporagoes, i. , associagoes de pessoas com um
escopo comum. Conhecem-se varios tipos de collegia: associagoes com
fins religiosos^, corporagoes de artes e oficios, sociedades com fins esportivos e com fins lucrativos, como p. ex., as societates
publicanorum,
para a arrecadago de impostos, corpora aurifodinarum vel argentifodinarum vel salinarum para a explorago de minas de ouro, prata,
sal. Cada coUegium tem um estatuto (/ex collegii) e rgos que agem
por ele {actor, syndicus). as fontes justinianias se afirma: Neratius Priscus tres facer existimat collegium, et hoc magis sequendum estporm, imia vez constituido: si universitas ad unum
redit magis admittitur posse eum convenire et conveniri, cum
ius omnium in unum recciderit et stet nomen
universitatis
Os municipia, as coloniae, as civitates sao igualmente corporagoes de direito privado: civitates enim privatorum loco habentur
Podem ser proprietrios adquirir bens por legado e fideicomisso, e em poca
tardia ser tambm instituidos herdeiros.
Smente no direito ps-classico se reconheceram entes unitarios semelhantes s fundagoes, i. , constituidos por um complexo de bens destinados a um escopo determinado. Entre tais entes se enumeram sobretudo as instituigoes de beneficencia (piae causae), que se multiplicaram
por influencia do Cristianismo: ptocotrophia, para os pobres; gerontocomia, para os velhos; xenodochia, para os peregrinos. O seu escopo
deve ter carter perpetuo; o bispo o legtimo representante dos intersses
e das fungoes sociais que o ente visa. Tais entes podem ser herdeiros e
rus em juzo. dscutvel se o fiscus Caesaris, i. , a caixa, o tesouro
do Estado administrado pelo imperador, originariamente o aerarium
populi Romani, constitua um sujeito de direito unitario.
Alguns textos assimilam certos complexos patrimoniais ao homem;
assim Justiniano reconheceu a qualidade de ente moral heranga jacente,
que por direito romano era o patrimonio de uma pessoa morta e que anda
nao fra aceito pelo herdeiro. Em relago heranga se diz: hereditas
1.
2.

D. 3, 4, 7, 2 Ulp.
Os cristaos se valeram dos collegia faneraticia para se reunirem as catacumbas.

3.
4.
5.

D . 50, 16, 85 Marcell.

D . 3, 4, 7, 2.
D . 50, 16, 10.

personae vice fungitur^ ; hereditas defuncti personam sustinet^.

A respeito do peculium se afirma que ste patrimonio semelhante a
um homem
Cumpre porm ter bem presente que um complexo patrimonial pode ser considerado unitariamente, nao como sujeito de direitos
e de obrigagoes, i. , como pjessoa, mas como objeto de relagoes jurdicas,
i. , como coisa. O peculio, o dote, o patrimonio do falido devem de preferencia considerar-se como tais; assim a heranga, como objeto de direitos,
constitu uma coisa universal.

1.
2.
3.

D. 46, 1, 22.
D. 41, 1, 34.
D. 35, 1, 50. Marcian.

CAPTULO I I

OS

BENS

23 As coisas e suas classificagoes.

Tudo o que pode ser objeto de um direito patrimonial se chama res,
coisa. res a entidade, parte do mundo externo, que de modo independente e autnomo suscetvel de relagoes patrimoniais. Neste sentido
o termo romano res tem maior extenso do que o moderno coisa, pois
abrange tambm as coisas materais. Ulpiano nle inclu et causae
et iura '.
O direito romano apresenta varas classificagoes das coisas, com importancia para muitos institutos jurdicos. Algumas destas classificagoes dizem respeito s coisas concebidas como objeto de um direito em
geral res corporales e res incorporales, res mancipi e res nec
mancipi, outras s coisas materiais suscetveis de direito real. Nem
todas as distingoes sao romanas; a originara a das coisas mancipi;
outras sao de procedencia filosfica; outras dos comentadores do direito
romano histrico. Cada distingao se justifica por um complexo de regras
comuns que Ihe dizem respeito.
24 Res corporales e incorporales; res mancipi e nec mancipi.
Sao coisas corpreas as que se podem tocar, como um predio, um
escravo, uma veste, o ouro, a prata; sao incorpreas as que nao se podem
tocar, como as que consistem num direito, p. ex., a heranga, o usufruto,
as obrigagoes^
Esta distingao, derivada provvelmente da filosofa grega, levavada em considerago relativamente posse e aos mcdcs de aquisigao
da propriedade fundados na posse; por uma razo de fato, smente as
coisas corpreas podem ser possudas ou adquiridas mediante a posse. O
tardo reconhecimento da posse dos direitos (quasi possessio), do direito
sobre um direito, do furto de um direito, como tambm a espirtuaiizago do elemento material dos modos de aquisigao da propriedade fun1.

D. 50, 16, 23, Ulp.

2.

Gai. 2, 12-14.

dados na posse (p. ex. traditio ficta) nao diminu a importancia da

distingao que deve ser levada em considerago por quem quser seguir
o desenvolvimento das doutrinas e a progressiva abstrago dos conceitos jurdicos. O direito de propriedade porm, desde a sua origem, se
considera como coisa corprea, pois se identifica com o seu objeto.
A distingao das coisas em res mancipi e res nec mancipi a mais
antiga e funda-se na importancia dlas para a economa e a sociedade
romana das pocas primitivas. Sob muitos aspectos corresponde moderna distingao entre coisas mveis e movis, que o direito subordina
a diversas regras formis.
Sao res mancipi: os mveis situados no solo itlico; os escravos;
os animis de tiro e carga (cvalos, bois, burros) {guadrupedes quae
eolio dorsove domantur) K Embora incorpreas, sao res mancipi as
servides rsticas mais antigs {iter, actus, via, aquaeductus)"^.
Sao res nec mancipi todas as demais res, inclusive as obrigagoes.
H grande diferenga entre o regime jurdico de cada categora. Com
efeito, o ius civile exige, para a transferencia da res mancipi, atos solenes {mancipatio, in iure cessio), que por sua publicdade oferecem a
certeza das relagoes jurdicas r e a l i z a d a s O direito moderno, para a
transferencia das coisas mveis impoe anlogas cautelas. Alm disso, a
transferencia das coisas mancipi por mancipago acarreta para o alienante a responsabilidade de ndenizar o adquirente, no caso de terceiros
terem pretensoes legtimas coisa, pois o alienante responde pela actio
auctoritatis (responsabilidade pela evicgo). As mulheres sui iuris
nao podem alienar as res mancipi sem a assistncia do tutor *.
Ao invs, as res nec mancipi podem mudar de proprietrio pela
simples entrega (traditio) que o dono faz a outrem, como atualmente se
verifica em se tratando de coisas movis.
Assim as res mancipi tm circulago mais limitada e, desde que
seja regular, a sua transferencia a mais garantida.
A distingao entre as res mancipi e nec mancipi foi formalmente
abolida por Justiniano ; mas j no decurso do perodo clssico e principalmente depois do entrosamento do ius honorarium com o ius civile,
desde que reconheceu vlida o direito pretoriano a transferencia duma
res mancipi sem a forma solene, perder sua importancia prtica. A
1.

Ulp. 19, 1; Gai. 1, 120; 2, 14-17 e 29; Vat. Frag. 259 (Pap.).

2. Os Sabinianos sustentam que os animis de tiro e de carga Bao res mancipi

desde que nasceram; os Proculianos exigem que tais animis sejam domados, Gai, 2, 15.
3. Gai. 2, 22: Mancipi vero res sunt, quae per mancipationem
ad alium
transferuntur;
unde etiam mancipi res sunt dictas; Gai. 2, 16: Res nec
mancipi
ipsa traditione pleno iure alterius
fiunt.
4.

Gai. 2, 80.

ela se Ihe ia substituindo a classificago de res tnobiles e immobiles \

que os romanos haviam conhecido smente em determinadas relagoes^
25 Res extra commercium Res in patrimonio e res extra
patrimonium Res nullius.
Res extra commercium. Sao as coisas insuscetveis de apropriago e as legalmente inalienveis. Distinguem-se em duas grandes categoras, segundo a norma de direito divino ou humano que as exclui do
commercium.
Res extra commercium divini iuris ' sao: I) as
res sacrae, i. , as coisas consagradas ao culto dos deuses (templos, objetos sagrados); II) as res religiosae, i. , destinadas ao culto dos defuntos (sepulcros e objetos sepulcrais); III) as res sanctae, sob a protego
da divindade (os muros e as portas da cidade). Admite-se todavia, que
o direito de sepultar ou ser sepultado em um sepulcro (ius sepulchri)
possa ser objeto de relagoes patrimoniais (alienago, sucessao).
i?es extra commercium humani iuris sao: I) as res communes
omnium, que por natureza podem ser simultneamente usadas por todos
(o ar, a agua corrente, o mar e consequentemente as praias). Mas isto
nao impede que, tendo valor econmico, uma parte delimitada de tais
coisas seja suscetvel de apropriago. A turbago do correlato direito
de gozo impedido em geral pela actio iniuriarium contra quem usa
da coisa alm dos limites das prprias necessidades. II) Res publicae
sao as coisas do Estado, quer por serem destinadas ao uso pblico (o foro,
as pragas, os teatros, as vias pblicas, os rios perenes); quer por pertencerem ao direito pblico do Estado. As res publicae muitas vzes
se confundem com as res communes omnium.
III) Res universitatis sao as coisas destinadas ao uso pblico dos habitantes de uma comunidade individualmente determinada e diversa do Estado (estadios,
circos, teatros, edificios dos municipios).
A categora da res extra commercium nao coincide com a das res
extra patrimonium, que leva em considerago o estarem as coisas fora
do patrimonio de um sujeito. Sao res extra patrimonium ou tambm
res nullius: as coisas sem dono, i. , os animis selvagens, as aves, os
peixes, quae trra mari celo capiuntur "; as res hostium, i. , as coisas dos inimigos consideradas sem proprietrio; a ilha nascida no mar, as
1. Ulp. 19, 6.
2. A Lei das X I I Tbuas fixava diverso perodo de tempo para o usucapiao dos
mveis {fund, aedes, res so//') e dos movis (ceterae res, mobiles Gai. 2, 42; D. 7, 1, 7
Pr. Ulpianus); dois interditos diferentes protegem a posse dos movis e des mveis. (Gai.
4, 150); nao se admite o furto de imveis (Gai. 2, 51; D. 47, 2, 25 pr. Ulpianus) e se discute se objeto do comodato possam ser imveis (D. 13, 6, 1, 1 Ulp.) Na idade media
esta distingao das coisas se tornou fundamental e como tal foi aceita pelos sistemas de
direito de base romanstica.
3.

Gai. 2, 2-11.

4.

D. 41, 2. 1. 1 Paul.

coisas preciosas encontradas (inventae) no litoral do mar. O tesouro,

enquanto tal, uma res nullius. A categora das res nullius importante no concernente aquisigao da propriedade por ocupagao.
26 Coisas fungveis; coisas consumveis; coisas divisveis.
Os romanos chamam res quae pondere numero mensura consistunt^, a coisas que consstam, pelo peso, nmero, medida, as que
hoje se denominam fungveis, i. , que se podem substituir por outras
da mesma especie, qualidade e quantidade. Tais coisas, com efeito,
sob o ponto de vista econmico-social normalmente sao consideradas,
nao na sua ndividualidade, mas na sua massa e in genere suo functionem recipiunt per solutionem quam specie -, i. , nos pagamentos,
sao suscetveis de substituigo dentro da categora a que pertencem.
Cada uma destas coisas, na prpria especie, objetivamente equivalente,
mas nao idntica a outra.
Note-se que o criterio da distingao, que assenta sobre o uso do comercio, nao vincula os particulares, podendo les considerar nao fungveis coisas que objetivamente o sao ou vice-versa. Assim as partes
podem encarar como nao fungveis as moedas, combinando que se devam
restituir as mesmas na especie; ou pelo contraro, considerar como substtuves indiferentemente coisas que tm uma ndividualidade, ajustando
que seja permitido dar coisas do mesmo gnero.
Entre as coisas quae pondere numero mensurave
consistunt
se enumera o dinheiro, o vinho, o azeite, o trigo, os fragmentos de um
mesmo metal; o caf, o agcar sao hoje evidentemente coisas fungveis.
Coisas nao-fungveis, ao contrario, sao as que se nao podem substituir por outras, porque cada uma tem sua ndividualidade prpria,
distinta (species, corpus); assim, um quadro, um edificio, um terreno.
A distingao importante com referencia a varios institutos jurdicos. O contrato de comodato, depsito, penhor, o usufruto, o uso nao
sao aplcves s coisas fungveis, pois importam no de ver de restituir
a coisa recebda tal e qual; por outro lado, o mutuo diz respeito apenas
s coisas fungveis.
Sao consumveis as coisas que na economa social nao apresentam
outra utilidade a nao ser a de se consumirem. O seu uso normal se exaure
em um s ato, realizado o qual o sujeito nao mais pode usar das mesmas
coisas. Os romanos chamam-lhes res quae usu consumuntur
ou
res quae in abusu
consistunt.
De tal especie sao p. ex., os alimentos, bebidas, remedios, perfumes,
carvao, mas tambm o dinheiro, cuja fungo ser gasto, e por consegunte consumido '.
1.
2.
3.

Gai. 3, 90; 2, 196; 3, 175.

D. 12, 1, 2, 1 Paul. D o texto deriva a palavra vulgar
Inst. 2, 4, 2.

fungibilis.

Inconsumveis sao, pelo contrario, as coisas cujo uso nao Ihes importa
a alteragao ou destruigo da substancia; nem consiste em sua privagao.
No caso das vestes, sujeitas a gasto, se fala de coisas quae usu minuuntur.
Tambm esta qualidade das coisas varia conforme a sua fungo
econmica. A classificago relevante no concemente ao usufmto; o
comodato de coisas consumveis absolutamente excepcional.
O conceito de coisa fungvel nao se confunde com o de consumvel,
pois as consumveis sao sempre fungveis, mas as fungveis nem sempre
sao consumveis. Assim, muitos produtos industriis de certo padro,
que sao fungveis, nao sao consumveis. Todavia, desde que afnal as
coisas consumveis constituem uma categoria das fungveis, a classificago importante relativamente aos mesmos institutos para os quais o
a distingao entre coisas fungveis.
Coisas divisveis (res quae divisionem recipiunt) sao as que se podem cindir em porges distintas, cada uma das quais conserva a fungo econmico-social que tinha o ntero. Dvsvel sobretudo o dinheiro, os
alimentos, as materias primas etc.
Sao ndvsves (res quae sine interitu divid non possunt,
res individuae) as coisas que se nao podem dividir sem alterago de sua
substancia ou fungo. Assim, ndvisvel uma estatua, porque as partes
resultantes nao correspondem ao mesmo gnero do todo; um quadro,
um animal.
A divsiblidade ou ndvsbilidade pode referr-se tambm s coisas
incorpreas, quando concebida s ntelectualmente. O crdito de uma
soma de dinheiro, p. ex., pode dividir-se entre varios sujeitos; o direito
de passar por um fundo alheio nao pode dividir-se em partes, porque o
gozo de uma servido de passagem at o meio da estrada nao tem sentido.
A distingao importante para a fundamentago de cada instituto
jurdico, no caso da pluralidade dos sujeitos atvos ou passvos de uma
relago.
27 Coicas singulares, compostas e colativas ou universais.
Deriva da filosofa estoica uma distingao expressa num texto de
Pompnio'. Para o jurisconsulto sao coisas singulares as que o uso social considera simples e cujas partes desaparecem como coisas existentes
sobre si; as compostas sao as que se encaram como um todo formado de
varias coisas, cada uma das quais entretanto nao deixa de existir como
coisa distinta, mas perde apenas a autonoma em virtude da conjimgo;
as coisas coletivas ou universais sao formadas de muitas coisas distintas
designadas com um nico nome e concebidas em cdnjimto como uma s
1. D . 41, 3, 30 pr. Pomp. Sobre a influnria do estoicismo nste ponto e em
outros cf. o trabalho do Prof. Alexandre Augusto de C. Crrela intitulado "O
estoicismo
no Direito Romano",
Saraiva, S. Paulo, 1950

coisa. Exemplos: o escravo, a pedra coisas simples (quod

ritu continetur);
o predio, o IKU-CO, O armario {quod ex
bus,
hoc est pluribus
inter
se cohaerentibus
legio, o rebanho {quod
ex distantibus
constat,
non
soluta).

uno spi-

contingenticonstat);
o povo, a
ut corpora
plura

Grande a importancia da distingao, pois qiianto s coisas sii^^ulares

nao pode haver relagoes jurdicas distintas sobre as siias partes constitutA^s, consideradas como inexistentes; o contrario possvel quanto s coisas compostas. Por consequncia, o usucapiao das coisas
compostas nao acarreta necessriamente o de suas partes. Se a coisa
alheia se confundir com a coisa singular, o proprietrio a perde.
Os intrpretes chamaram universitates
iuris aos complexos patrimoniais heterogneos como a heranga, o peculio, o dote. No direito
romano o patrimonio diuna pessoa nao se concebe como o conjunto do
ativo e passivo. O termo bona coincide com o do patrimonio em sentido
moderno, s em materia hereditaria.
28 Coisas acessrias, frutos, benfeitorias.
Principal a coisa existente sobre si, abstrata ou concretamente.
Acessrias aquelas cuja existencia supoe a da principal.
Para as coisas acessrias vale o brocardo vulgar accessorium
sequitur
principale,
i. , todo ato de disposigo da coisa refere-se tambm aos seus
pertences. P. ex., sao coisas acessrias de um edificio as fechaduras, chaves, etc.; de iraia vinha, as latadas; do fundo rstico, a cerca.
Para alguns fins, nao se considera acessrio o instrumentum
fundi,
chamado tambm dos fundi (o dote da herdade), que compreende todas
as coisas movis empregadas no cultivo de um fundo (escravos, animis,
ferramentas).
Entre as coisas acessrias hoje se compreendem os frutos
{ructus)
e as benfeitorias {impensae).
As varias distingoes nesta materia se
aplicam principalmente com referencia aos nus do possuidor da coisa
prindpal em face do proprietrio.
Os ructus

dividem-se em pendentes, os quais pars fundi

videntur

i. , constituem parte integrante da coisa produtora, seguindo-lhe o destino jurdico; separati,

se de qualquer modo separados e portanto suscetveis de relagoes jurdicas distintas da da coisa produtora;
percepti,
se colhidos; percipiendi,
os que teria sido possvel produzir e colhr e que
nao foram auferdos por negligencia; exstantes,
se ainda estao no poder
do possuidor da coisa produtora, ndependentemente da percepgao; consurpti,
se nao se encontram nsse poder, por terem sido consumidos,
transformados ou tambm alienados.
Modernamente se chamam frutos dvis as rendas em dinheiro (re-

ditus)

1.

resultantes do emprgo de um capital {usurae,

D . 6, 1, 44 Pomp.

oenus,

juros)

Os romanos os consideram pro tructibus. Do mesmo tipo sao as vantagens que os escravos proporcionam aos senhores.
Chama-se impensae tudo o que foi desembolsado relativamente a
uma dada coisa ou empregado nela. Impensarum species suni tres:
aut enim necessariae dicuntur aut tiles aut voluptuosae.
Necessariae sunt impensae, quibus non factis (res) deterior futura
est, velut si quis ruinosas aedes refecerit.
tiles sunt, quibus
non factis quidem deterior (res) non fuerit, factis autem fructuosior effecta est, veluti si vieta et oliveta fecerit.
Voluptuosae
sunt, quibus eque omissis deterior (res) fierat eque factis fructuosior effecta est: quod evenit in viridiariis etpicturis similibusque
rebus
Ou, na terminologia atual: as benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias; sao volupturias as de mero deleite ou recreio,
que nao aumentam a utilidade habitual da coisa, ainda que a tornem
mais agradvel ou sejam de elevado valor; sao teis as que aumentam
ou facilitam o uso da coisa; necessrias as que tm por fim conservar a
coisa ou evitar que se deteriore.

1.

Ulp. Reg. 6, 14-17; D.50. 16, 79 Paul.

CAPTULO I I I

ATOS

JURIDCOS

29 Conceitos e classificagoes modernas.

A dogmtica moderna dscerne entre os fatos do mundo interno e
os do extemo, aos quais o direito reconhece consequncias jurdicas.
Tais fatos, chamados fatos jurdicos, distnguem-se geralmente como
se segu:
Fatos jurdicos dependentes da vontade humana, chamados por
isso fatos jurdicos voluntarios.
Os fatos jurdicos voluntarios podem ser lcitos, quando determinados a um fim prtico tutelado pelo direito, e em tal caso se chamam
atos jurdicos; ou ilcitos, quando o fim prtico proposto vedado ou
reprimido pelo direito.
O direito romano nao conhece estas categoras gerais; convm todavia utilizar a dos atos jurdicos para a sstematizaco da materia.
Varias dstnfoes modernas dos atos jurdicos decorrem mais ou menos
diretamente das fontes romano-clssicas ou bizantinas.
1)

Unilaterais e bilaterais.

Chamam-se atos jurdicos unilaterais os que vm existencia s em

virtude da vontade de um sujeito (p. ex., testamento); bilateras os que
tm existencia pela vontade de duas partes (p. ex., matrimonio). Os
contratos sao sempre atos jurdicos bilateras, por terem por base a conventio, definida como duorum pluriumve in dem placitum et
consensus
Quando falamos em contrato unilateral ou bilateral, fazemos referencia aos efeitos obrigacionais do ato jurdico bilateral "contrato",
conforfne o lame vincule uma s ou ambas as partes.
2) A ttulo gratuito e

oneroso.

Os atos jurdicos sao a ttulo gratuito quando o sujeito adquire, extingue ou modifica direitos e nada d em troca; a ttulo oneroso, quando
1.

D. 2, 14, 1, 2 Ulp.

importam num sacrificio patrimonial. O legado, p. ex., um ato jurdico

a ttulo gratuito (unilateral), com a doago e o comodato (bilateras, porque contratos); compra e venda um ato jurdico a ttulo oneroso. Em
materia de contratos, a expressao contrato bilateral equivale de contrato a ttulo oneroso; nos contratos unilaterais o onus econmico pode
gravar o credor (comodato) ou o devedor (depsito).
3)

Formis e nao

formis.

Sao formis ou solenes os atos jurdicos para cuja existencia o direito

exige formas e solenidades determinadas; sao no-formais ou no-solenes
os que podem vir luz de qualquer modo. A forma, que no direito arcaico
constitu um elemento essencial do ato jurdico (p. ex., mancipatio,
sponsio), reconhecida como indispensvel no direito recente, mesmo
com prejuzo da smplicidade e da rapidez das relagoes jurdicas, quando
a gravidade do ato (p. ex., matrimonio, doago, compra e venda de mveis) exija se Ihe dm publicdade e certeza.
4)

Causis e abstratos.

A distingao leva em considerago a circunstancia de o motivo acarretar ou nao consequncias para a existencia e validade do ato jurdico, de
acord com o escopo geral e uniforme em vista do que foi realizado. Se
a causa ltima que determnou o sujeito a praticar o ato relevante para
o direito, por estar unida intimamente estrutura jurdica do ato mesmo,
temos atos jurdicos causis (p. ex., a compra e venda, cuja causa uniforme
a de efetivar a troca de uma coisa pelo seu prego); se a causa estranha
ao ato, e portanto nao tem relevancia para o direito, h neste caso atos
jurdicos abstratos (p. ex., a sponsio produz os seus efeitos ndependentemente da causa que move o sujeito, o qual pode ter querido fazer uma
doago, um pagamento, um mutuo etc.). Os atos jurdicos causis chamam-se tambm tpicos, por corresponderem a um tipo definido identificado com a fungo econmico-social do ato; os atos jurdicos abstratos
dizem-se tambm atpicos, i. , sem tjx) definido. No direito moderno
se costuma aduzr como exemplo de ato jurdico abstrato ou atpico a
letra de cambio, na qual se faz abstrago do motivo ltimo pelo qual
algum se constitu devedor; o motivo, qualquer que seja, rrelevante
para o direito. Dada a gravidade dos negocios abstratos que, prescindindo da causa, nao Ihe consideram a eventual lceidade ou torpeza,
compreende-se fcilmente que a lei quase sempre exija para les uma forma
determinada; assim o fato de nles s a forma aparecer como relevante
faz identificar os negocios abstratos com os formis.
5)

nter vivos e mortis

causa.

Dizem-se mortis causa os atos jurdicos que tm por escopo regular

o patrimonio de uma pessoa aps sua morte (testamento p. ex.); sao atos
inter vivos os que nao tm ste escopo. A doago, em direito romano,
pode ser mortis causa ou inter vivos.

6)

Iuris civilis ou iuris

gentium.

Do primeiro tipo sao os atos jurdicos reconhecidos vlidos pelo ius

civile; do segundo, os que devem a origem e validade ao ius gentium.
Pela progressiva assimilagao das duas ordens jurdicas, a distingao no
direito justinianeu tem valor apenas formal.
30 Atos jurdico^ do ius civile.
O ius civile Romanorum conhece uma serie limitada de atos aos
quais atribu o efeito de constituir, modificar e extinguir direitos. Tais
atos, na origem, sao eminentemente formis e abstratos e consistem em
uma serie de prticas acompanhadas da prolago de frmulas fixas e
sacramentis perante testemimhas. Podem distinguir-se como se segu:
(a) Negotia per aes et libram. Sao todos os atos jurdicos
existentes mediante o bronze (aes) e a balanga {libra). O bronze constitu o metal nao cunhado (aes rude), que nos tempos antigos valia como
intermediario das trocas; a balanga serve para determinar o peso do metal
como medida de valores. Estes atos exigem a presenga de pelo menos
cinco testemunhas, cidadaos romanos pberes, e de um pesador {libripens,
libripende), portador da balanga. Conhecem-se duas especies de negocios per aes et libram: a mancipatio e o nexum.
A mancipatio serve para fazer adquirir direitos dominicais sobre
pessoas ou coisas
Quem paga o metal, i. , o comprador,detm a pessoa
ou a coisa, declarando-os sua propriedade por hav-los adquirido medante
o metal pesado, {hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse
aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra).
Diz-se ser a mancipatio uma imaginaria venditio pela venda se
desenvolver mediante uma representagao material e por ser tambm uma
venda ficticia. Mas o escopo nao smente o de comprar e vender; pode
ser dos mais variados, quando o correspondente em metal e depois em
moeda irrisorio {mancipatio nummo uno). Por parte de quem se
cala, permitndo a aquisigao, a mancipatio pode realizar-se para fazer
um pagamento {solutionis causa, solutio per aes et libram), uma
doagao {donationis causa), constituir um dote {dotis causa), liberar
o filho do patrio poder {emancipatio), dispor da sorte dos bens prprios
para depois da morte {mancipatio familiae, testamentum per aes et
libram), operar a transferencia de qualquer poder; por parte de quem
pronimca as palavras solenes a mancipatio pode realizar-se para adotar
o filho de outrem {adoptio), adquirir o poder sobre a mulher {coemptio),
praticar enfim todos os atos de aquisigao de poderes sobre pessoas ou
coisas.
mancipatio se costumava acrescentar algims pactos acessrios
{leges dictae), os quais tinham eficacia em virtude do prindpo da Lei
das XII Tbuas, cum nexum faciet mancipiumque,
uti lingua
1.

Gai.

1. 113; 1. 119; 2. 23.

nuncupassit, ita ius esto, i. , quando algum praticou a solenidade

do nexum e da mancipatio conforme as palavras que pronunciou, assim
ser lei.
Em qualquer das suas possveis aplicacoes, a mancipatio pode ser
acompanhada de um pactum fiduciae, que um acord no-formal
pelo qual o adquirente, que um amigo {fiducia cum amico), ou um
credor (fiducia cum creditore), sob determinados pressupostos se
obriga a operar, ficando em silencio, uma ulterior mancipatio ao alienante (remancipatio).
Para a execugo da obrigagao se concede a
actio fiduciae ', que acarreta a infamia^.
A elasticidade e o carter abstrato da mancipatio Ihe permitiram
subsistir inalterada durante todo o perodo clssico. Justiniano a revoga
como modo de transferencia do dominio.
O nexum ' parece ter-se desenvolvido com as mesmas formalidades da
mancipatio, (per aes et libram); mas, diferentemente desta, nao importava a transferencia de um poder sobre pessoas ou coisas, mas sim,
a constituigao de um vnculo pessoal motivado por uma prestago em
dinheiro. Mu discutida esta figura de obrigagao, que desapareceu
com a lex Poetelia, em 326 a. C. que estabeleceu nao ser o devedor responsvel para com o credor, com o seu corpo, mas com os seus bens. De
outro lado, o carter pessoal do vnculo permanece no conceito de obrigagao romana.
(b) Atos jurdicos de origem processual. Para a aquisigao e
alienago de poderes sobre pessoas e coisas, ao lado dos negotia per aes
et libram o ius civile conhece atos jurdicos que adquirem frga de le
pelo fato de serem praticados perante o magistrado, no tribunal (in iure).
ste carter tem certamente a in iure cessio *; h, ao invs, dvidas a
respeito da sponsio.
Quando uma parte intenta uma ago para firmar direito absoluto
seu sobre a coisa (vindicatio), pronuncia diante do magistrado e na presenga do adversario, uma frmula pela qual declara a coisa sua por direito dos romanos (hunc hominem ex iure Quiritium meum esse
aio). Se a outra parte nao faz por sua vez anloga declarago, mas permanece calada, o magistrado procede addictio, i. , atribu ao adversario a coisa litigiosa. Esta situago processual utilizada para os mesmos fins para os quais se faz a mancipatio, e d lugar a uma cesso perante o magistrado (in iure cessio) do direito sobre a pessoa ou a coisa.
A in iure cessio um ato jurdico abstrato, porque o formulario, que a
parte pronuncia perante o magistrado, nao indica a causa da aquisigao.
Dada a sua origem processual sobretudo empregada para constituir
direitos que mportem um poder exclusivo e, reciprocamente, uma abso1.
2.
3.
4.

Gai.
Gai.
Gai.
Gai.

2,
4,
2.
2,

59 e 60.
182.
27a; 173- 174.
24.

luta liberdade. A in iure cessio j se encontra pouco em uso na idade

Clssica': na compilago justiniania nao subsiste; dos textos foi eliminada
a qualificago in iure.
Nao se pode afirmar com certeza se a sponsio se origina das garantias que os litigantes costumavam exigir no processo. O ato consta de uma
pergunta e de uma resposta rigorosamente formuladas: Spondes mihi
centum dar? Spondeo. Certamente tem carter sagrado, como se
pode verificar em algumas singulares aplicagoes dlas feitas antigamente,
para a concluso de paz e de aliangas e para promessas de matrimonio
(sponsalia). A promessa comporta uma obrigagao particularmente
determinada pelas palavras pronunciadas. Pouco sabemos da sponsio,
que no direito clssico aparece transformada na stipulatio, a qual porm
perde cada vez mais o seu carter formal por influencia do ius gentium.
Nos tempos de Gaio a palavra indica um instituto de garanta ^.
Em todos estes atos de ius civile, o elemento vontade nao relevante,
ou melhor, se identifica com a forma que o reveste. Isto significa ser o
elemento vontade certamente um pressuposto emprico do ato, sem elevar-se a elemento estrutural de valor jurdico.
Tratando da vontade no ato jurdico, devemos portanto ter presente,
pelo menos originariamente, a natureza dsse ato. s no ius gentium
que o ato jurdico aparece fundado, sobretudo, no elemento vontade; o
magistrado procede ao reconhecimento dste elemento em cada uma das
aplcagoes dos atos do ius civile, preparando assim a fuso, operada substancialmente j no direito clssico, e que tem levado afirmagao hoje
de valor geral', que "as declaragoes de vontade se atender mais ntengo que ao sentido literal da linguagem".
31 Capacidade do sujeito.
A capacidade do sujeito para praticar atos jurdicos pode ser excluida
ou limitada pela idade, sexo, estado de sade, condenago penal. Com
relago idade, os romanos distinguem: a) menores de vnte e cinco
anos; b) maiores de vnte e cinco anos. Os menores de vnte e cinco anos
por sua vez se distinguem em: 1) infantes;
2) infantia maiores;
3) adolescentes.
Com relago puberdade, os sujeitos dstnguem-se em impberes
e pberes.
infans qui fari nequit, i. , o que nao compreende o que diz e
faz e, portanto, nao pode praticar atos jurdicos. semelhante a uma
pessoa sem vontade*. A infantia dura at aos sete anos de idade.
1.

Gai. 2, 25.

2. Gai. 3, 115.
3. D . 50, 16, 219 Papin.: In conventionibus
tius quam verba spectari placuit.
Art. 8 5 .
4.

D . 44, 7, 1, 3 Gai.; Inst. 3, 19, 10.

conirahentiuzn

voluntatem

po-

 infantia maior a que ultrapassou o limite da infantia. O infante fari potest e pode, portanto, praticar atos jiu-dicos com a assistncia de algum (tutor) que integra a sua vontade. Os atos por ele praticados sao vlidos se Ihe sao favorveis; nulos, no que Ihe prejudicam
A infancia dura at a puberdade.
Segundo os Sabinianos, no respeitante tutela, para estabelecer se
o individuo pbere, mister observar, em cada caso, o desenvolvimento
sexual (inspectio cor por is); os Proculianos, ao contrario, fixavam a
puberdade nos catorze anos para o homem e nos doze para a mulher.
Justiniano acolheu a opiniao dos Proculianos ^.
Adolescentes sao os que, tendo atingido a puberdade, sao minores
XXV annorum
Em seu favor a lex Plaetoria de 193 a. C. estabeleceu
uma pena contra quem os houvesse enredado na concluso de um ato
jurdico; depois, o pretor concedeu-lhes uma exceptio para repelr a ago
de quem, abusando-lhes da inexperiencia, houvesse com les concluido
um ato jurdico, e tambm uma restitutio in integrum propter minorem aetatem, rescisria do ato jurdico nocivo aos intersses do menor,
restabelecendo a situago precedente. Com o instituto da venia aetatis
o imperador Constantino concedeu aos maiores de vnte anos e s maiores
de dezoito, a faculdade de admnstrarem os prprios bens.
Sendo a capacidade do sujeito limitada, necessria a cooperago
do tutor.
SEXO. No dominio do direito privado in multis iuris
nostri
ariiculis deterior est condicio feminarum quam masculorum *.
Com efeito, a mulher nao pode ser titular de patria potestas sobre os
filhos, mesmo na falta do pai; originariamente nao pode adotar nem ser
tutora. Alm disso, a lex Voconia de 169 a. C. limitava a sua capacidade
de sucessao hereditaria, e o Senatusconsulto Veleiano de 4 6 d. C.
proibia s mulheres assumirem dividas alheias (interceder pro aliis).
Limitagoes subsistem tambm capacidade de agir da mulher. Com
efeito, enquanto o homem que tem todos os requisitos para a capacidade
jurdica, quando atinge a puberdade capaz de agir sem a assistncia do
tutor, a mulher embora pbere est sob tutela perpetua e necessita da
auctoritas tutoris para praticar atos que nao importem na simples
administragao dos seus bens; como, p. ex., a alienago de uma coisa de
particular valor econmico (mancipatio) ou a remisso duma divida
(acceptilatio).
De outro lado, j no direito clssico nao se consegue
encontrar plausvel explicago de tal condigo jurdica da mulher, derivada da estrutura patriarcal da antiga familia romana'. A legislago
1.

D . 19, 1, 13, 29 Ulp.

2. Gai. 1, 196; Inst. 1, 22 pr.; C. 5, 60, 3.

3. A lei lia Sncia exige requisitos especiis para manumisses praticadas por
menores de vinte anos, cf. Gai. 1, 38-41.
4. D . 1, 5, 9 Papin.; mas cf. Gai. 2. 113.
5. Gai. 1, 190 declara magia apecioaa quam vera a razao que vulgarmente se
dava da levitaa animi da mulher.

imperial tende a equiparar os dois sexos e de preferencia considera a intirmitas sexus como razao para se favorecer a mulher. Assim p. ex.,
a mulher pode invocar a ignorantia iuris em juzo, quando se trata de
evitar um dao e nao de auferir uma vantagem.
Subsstem naturalmente algumas disparidades de tratamento entre
homens e mulheres, fundadas em razoes fsicas e fisiolgicas; p. ex., a
originada do costume (aiores) pela qual a mulher viva, a fim de evitar

a incerteza da paterndade (turbati

sanguinis),

deve esperar um ano

antes de convolar a segundas nupcias

ESTADO DE SADE. O estado de sade do homem pode constituir
motivo de privago ou limitago da capacidade de agir. O furiosus ou
demens, sem vontade, nao capaz de praticar atos jurdicos vlidos. N o s
intervalos lcidos porm plenamente capaz. O surdo-mudo nao pode
praticar atos jurdicos que impliquem a pronuncia de determinadas pa-

lavras (p. ex., stipulatio).

O prdigo nterdtado nao tem commercium

^.

CoNDENAgAO P E N A L . Uma disposigo da Lei das X I I Tbuas estabelecia que se um individuo se tivesse negado a depor como testemunha se
tornara intestabilis, i. , nao mais podia ser testemunha nem exigir que
outros o fizessem em seu lugar. Porque os atos jurdicos, nsses tempos,
exigiam a presenga de testemunhas, o intestabilis ficava prticamente
privado da capacidade de exercer todos os atos da vida civil.

ou ignominia

importa a proibigao

de representar ou de se fazer representar em juzo

N o perodo clssico a infamia

a perda do ius suf-

fragii e do JUS honorum.

Perde a publica existimatio com a infamia

quem praticou agoes ignominiosas, ndependentemente de qualquer condenago; e depois, quem condenado em uma serie de graves juzos como

a actio furti, a acio doli; ou nos juzos civis bascados na boa f.

igualmente infamis o devedor insolvente (bonorum venditio).'^.
1. D . 3, 2, 1 lul. que cita o texto do edito pretoriano no qual se comina a pena da
infamia.
Na era crista se acrescentam penas patrimoniais, revigoradas por Justiniano.
2. D . 45, 1, 6 Ulp.: Ia, cui bonis interdictum
est, stipulando sibi adquirit,
tradere vero non potest vel promittendo
obligari: et ideo nec fideiussor pro eo
intervenire poterit, sicut nec pro furioso; Gai. 1, 53: . . . male enim nostro iure
uti non debemus;
qua ratione et prodigis interdicitur bonorum suorum
administ ratio.
3. Gai. 4, 182; 4, 50.
4. D . 3, 2, 1 lul.: Praetoris verba dicunt: "Infamia notatur qui ab exercitu
ignominias causa ab imperatore
eove, cui de ea re statuendi potestas
fuerit,
dimissus erit; qui artis ludieras pronuntiandive
causa in scaenam
prodierit;
qui lenocinium fscsrit; qui in iudicio publico calumnias prevaricationisve
causa
quid fecisse iudicatus erit; qui furti, vi bonorum,
raptorum,
iniuriarum, de
dolo malo st fraude suo nomins damnatus pactusve erit; qui eam, quae in potestate eius esset, genero mortuo, cum eum mortuum
esss sciret, intra id tempus, quo elugere virum mors est, antequam elugeret, in matrmonium
coUocavert, eamque sciens quis uxorem duxerit non ussu eius in cuius potestate est;
et qui eum, quem in potestate haberet, eam, de qua supra comprehensum
est,
uxorem ducere passus fuerit; quive suo nomine non ussu eius, in cuius potestate esse, eiusve nomine,
quem quamvs in potestate
haberet, bina sponsalia bnasve nuptias in eodem tempore constituas
habuerit."

 32 A vontade nos atos jurdicos.

Entre os requisitos essenciais dos atos jurdicos, particular importancia tem a declarago de vontade do sujeito. A vontade pode manifestar-se quer por palavras, escritos ou com gestos (nutus); quer por um
comportamento constitunte de um ato donde se deduza o que a pessoa
quer. No primeiro caso a manifestagao da vontade expressa; no segundo, tcita. expressa, p. ex., em todos os atos solenes; alias, a respeito dstes, a vontade de secundaria importancia, desde que se identifica com a forma mesma do negocio. tcita, p. ex., quando a vontade do hierdero aceitar a heranga se deduz do seu comportamento relativo aos bens hereditarios (pro herede gestio).
Por vzes tambm ao silencio o direito atribu os efeitos de uma declarago de vontade: na manumisso vindicta a nao oposigo do dono
leva atribuigo da liberdade; quem se nao defende confesso, em direito
romano; a filha, nao contrariando vontade do pai que a dispoe para oi
esponsas, consente. Porm Justiniano tem presente a excepcionaldade
dstes casos quando afirma de modo geral: Qui tacet non utique fatetur, sed verum est eum non negare '. Quem cala nem sempre consente; mas verdade que nao nega.
Em alguns casos, como no dos menores sui iuris, loucos, ausentes,
pode ser til a vontade do sujeito manfestar-se por outros. A propsito,
devemos distinguir o nuncius do representante. Quem confia a manifestagao de vontade por escrito, como no testamento, ou a confa ao nuncius,
como a um instrumento de reprodugo fonogrfica, usa to smente de
um meio material que Ihe permite manifestar a vontade. O nuncius,
com efeito, pode ser um escravo, um incapaz como sujeito de direitos; se
pessoa csipaz, na qualidade de nuncius nao considerado sujeito, mas
apenas instrumento material de manifestagao da vontade alheia.
No instituto da representagao, ao contraro, h um sujeito que
manfesta a vontade e um outro sujeito, para quem valem os efeitos jurdicos daquela manifestagao. Modernamente se diz que o representante
age por conta e no intersse de outrem, o representado.
Ao direito romano arcaico estranho o conceito da representagao.
Ou isto derive de uma defesa da liberdade, ou do organismo poltico da
familia, ou, como mais simples e provvel, da circunstancia de fato de
o sujeito sui iuris, paterfamilias, ter sua disposigo uma serie de
individuos a ele subordinados, capazes de funcionar como nuncii, i. ,
como instrumentos materiais de transmissao de sua vontade o caso
que as fontes repetem constantemente a mxima: Per extraneam
personam nobis adquir non posse ^. Nada se pode adquirir por
meio de pessoa estranha.
As necessidades do comercio ntroduzram porm a pouco e pouco
importantes derrogagoes e sse principio: em materia de comercio martimo
1.

D. 50, 17, 142 Paul.

2. Gai.

2, 95.

e terrestre terceiros contratantes com pessoas estranhas podem exercer

a agao contra o representado {dominusY. Reconiece-se a validade dos
mutuos feitos pelos banqueiros em nome dos clientes. Em materia de
posse foi mais fcil admitir a representagao porque, tratndose de res
facti, a aquisigao se realiza animo nostro e corpore alieno ^. Justiniano nao formulou o principio geral da admissibilidade da representagao,
pelo direito clssico oferecer, mediante a jurisdigo do pretor e a legislago imperial, todos os meios correspondentes s exigencias do comercio.
Em materia de interpretagao da vontade as fontes oferecem varias
regras que certamente no direito clssico nao tm importancia geral.
Na compilago de Justiniano e sobretudo por obra dos intrpretes posteriores, se generalizam os principios j acolhidos nos institutos do ius gentium e estendidos, por obra do pretor e da cognitio extra ordinem,
tambm aos institutos de ius civile
Em geral podemos dizer que a jurisprudencia interpreta a vontade
expressa nos testamentos, visando nao declarar nulo o ato de ltima
vontade (avor testamentiY; a interpretagao dos atos jurdicos sempre
favorvel liberdade {favor libertatis)quer
das pessoas, quer das coisas;
visa favorecer os institutos protetores da familia {favor dotis)'; em caso
de dvida ao devedor obrigado aproveta a orientago liberal prpria do
direito romano. '
33 Vontade e manifestagao de vontade.
Simulagao e restrigao mental As causas de discrepancia entre
vontade interna e declarada podem ser voluntarias e involuntarias.
Sao voluntaras, i. , queridas pelo agente, a simulagao e a restrigao
mental.
Na simulagao h divergencia consciente entre a vontade e a sua manifestagao, premeditada com a parte a quem a declarago destinada,
e concertada com o fim de engaar terceiros. Distingue-se em simulagao
1.

Gai. 4, 71.

2. No direito clssico era discutido, Gai. 2, 95.

3. D. 45, 1, 99 Cs.: Quidquid adstringendae obligationis est, id nisipalam
verbis exprimitur,
omissum intellegendum
est: ac fere secundum
promiasorem
interpretamur,
quia stipulatori liberum fuit verba late concipere.
D. 50. 17, 67 lul.: Quotiens idem sermo duas sententias exprimit,
ea potissimum accipiatur, quae rei gerendae aptior est.
D. 50, 17, 9 Ulp.: Semper in obscuris quod minimum
est
sequimur.
D . 32, 25, 1 Paul.: Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet
admitti
voluntatis
quaestio.
4. D. 50, 17, 12, Paul.:
terpretamur.
5. D. 50,
6. D . 50,
est (cfr. D.
7. D. 45,
esset quodque

In testamentis

plenius

voluntates

testantium

in-

17, 179.: In obscura volntate manumittentis

favendum
libertati.
17, 85 pr. Paul.: In ambiguis
pro dotibus
responder
melius
23, 3, 70).
1, 109 Pomp.: . .. in stipulationibus
id servatur, ut quod
minus
longius, esse videretur in obligatione
deductum.

absoluta, se leva prtica de um ato jurdico, quando nao se pretender a

nenhum; e relativa, se leva prtica de um ato jurdico diverso do visado
pelo sujeito, pelo objeto ou por qualquer outro elemento.
A propsito, devem-se distinguir as relagoes das partes entre si e com
terceiros; e separar a simulagao absoluta da relativa. Na primeira nao
se realiza nenhum negocio entre as partes; mas o negocio simulado vlido
e produz efeitos em relago ao terceiro de boa f.
Na simulagao relativa, o negocio simulado nulo e se verifica o dissimulado (plus

valet

quod

agitur

quam

quod

simlate

concipitur)';

mas preciso o simulado conter todos os elementos formis e substanciis

necessrios existencia do dissimulado. Porm e anlogamente, em reagao aos terceiros de boa f, que tenham adquirido direitos, o negocio
simulado se considera vlido.
Na restrigao mental, em substancia uma simulagao unilateral, o ato
jurdico produz os seus efeitos porque, nao obstante a desconformidade
entre a vontade interna e a declarada de uma das partes, esta responsvel
pelo dao causado outra.
Compreende-se como nos atos jurdicos formis seja mais difcil
admitr-se a discrepancia entre o querer e a sua manifestagao, uma vez
que nles o elemento vontade passa para a segimda linha.
Constituem causas de discrepancia involuntarias entre a vontade e
a sua manifestagao: o erro, o dolo e a violencia.
34 Erro.

o falso conhecimento de um fato ou norma jurdica. Error e

ignorantia
as fontes tm o mesmo significado; porm prpriamente

se chama ignorantia

ao estado negativo da conscincia, enquanto

o positivo de falso conhecimento.

H ignorantia

facti

error

quando se desconhece um elemento de fato, de

uma relago ou de um ato, ou nao se conhece exatamente a existencia de

uma relago ou de um fato em geral.

H a ignorantia

iuris

quando se

ignora completamente a existencia de uma regra de direito, quando se

Ihe ignora smente o contedo, quando se Ihe desconhece o verdadeiro
significado ou se erra ao se Ihe fazer a aplicago. Atravs de todas estas
teoras se chega ltima, que Savigny considera erro de fato e nao de
direito.

Alias a anttese entre error

justiniania.

Em regra geral, a ignorantia

facti

iuris

e error

iuris

parece ser criagao

nao aproveita. Todavia, os me-

nores de vinte e cinco anos, os soldados, as mulheres, os rsticos podem

invoc-la em juzo, em se tratando de um damnum

van lucrum

cessans

emergens

e nao de

^.

1. C. 4, 22. Rubrica do ttulo.

2. D . 22, 6, 9 pr.Paul.; D . 22, 6, 7 pr. Papin.: iuris ignorantia
adquirere volenti, auum vero petentibua non nocet.

non

prodest

Entre os erros de fato se costumam fazer estas distingoes: ningum

pode ignorar o fato prprio, mas fcilmente se pode ignorar o alheio.
N a o se pode ignorar o que todos sabem. Com base nestes criterios prticos, se diz ser o erro escusvel ou inescusvel.
Quando o erro se refere aos elementos normis do ato jurdico, tem
cabida o erro sobre essentialia negotii. Os intrpretes distinguem:
1) rror in negotio quando reca sobre a natureza mesma do ato praticado; p. ex., uma parte pensa fazer uma doago e para a outra, tratar-se de
um mutuo. N a o h nem doago nem mutuo. 3) Error in persona
quando o erro reca sobre a pessoa que a vontade visa. Se a pessoa
considerada concretamente como elemento essencial do ato jurdico (o
que se verifica especialmente nos negocios mortis causa e as doagoes)
ste nulo. 3) Error in corpore quando reca sobre a dentidade
do objeto ou sua existencia. O ato nulo. 4) Error in substantia
quando reca sobre a essncia da coisa ou qualquer propriedade sua
considerada concretamente como essencial ao destino econmico ou
fungo social da mesma. Tal erro invalida os atos jurdicos de boa f.
Erros acidentais e concomitantes sao os seguintes: 5) Error in
qualitate quando reca sobre qualidades secundaras do objeto. ste
erro nao invalida o ato jurdico. 6) Error in quantitate quando
reca sobre peso, medida, ou quantidade da coisa. Nos contratos unilaterais ste tipo de erro nao acarreta a nulidade. 7) O erro a respeito
dos motivos pode considerar-se parte. Para acarretar a invalidade do
ato necessrio que o motivo mesmo tenha sido a causa nica e principal
do ato jurdico. Em geral podemos dizer que tal erro nao invalida os
atos inter vivos, mas sim os mortis causa.
Na compilago justiniania, onde a vontade aparece como a nica
geradora dos efeitos dos atos jurdicos se afirma de modo geral: In mnibus
negotiis contrahendis sive bona fide sint sive non sint, si error
aliquis intervenit, ut aliud sentiat puta qui emit aut qui conducit,
aiud qui cum his contrahit, nihil valet, quod acti sit'.
35 Dolo.
Assim define o dolo o jurisconsulto Labeo: Dolum malum esse
omnem calliditatem, fallaciam, machinationem
ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam^. A jurisprudencia estendeu o conceito de dolo de modo a compreender todo o
procedimento desleal.
O dolo pode consistir em ago ou omsso, como p. ex., calando-se o
que se devera honestamente ter dito, se nduz em erro a pessoa engaada.
Se tal erro nao dos que nvaldam o ato jurdico, o pretor concede meios
1.

D. 44, 7, 57.

2.

D . 4, 3, 1. 2 Ulp.

para destruir a eficacia do ato viciado pelo dolo. Tais meios sao os seguintes:
I) A actio doli: agao concedida vtima contra o autor do dolo.
Dada a sua gravidade, concedida pelo pretor smente quando nao h
outro meio jurdico, que permita vtima obter reparago do dao sofrido. Tem por isso, carter subsidiario '. O iudicium de dolo foi
inventado por Galo Aqulo e Cicero chama-lhe everriculum malitiarum
omnium ^. A actio de dolo uma ago famosa, por importar a infamia
do condenado; pode-se propor dentro de um ano do fato deltuoso.
II) A exceptio doli uma defesa que o pretor concede parte engaada que, nao tendo anda cumprdo as obrigagoes assumdas com o ato
jurdico, seja chamada a juzo para o seu adimplemento
Pode ser oposta contra o autor do ato jurdico e contra terceiros agndo em virtude dle,
quando a relago a ttulo gratuito.
Nos atos conducentes a um juzo de boa f, bonae fidei, nao sendo
necessrio inserir a exceptio doli na frmula, o dolo sob o ponto de vista
processual acarreta a nulidade. Nos atos de direito estrito se neutralzam
os efeitos prticos em virtude de exceptio concedida pelo pretor.
Quando se confundiu o direito civil com o pretoriano, o dolo, que no
perodo clssico permita recorrer to s tutela do pretor, foi considerado
vicio direto do ato.
Os intrpretes distinguem a propsito o dolus dans causam e o
dolus incidens. O primeiro determinante da vontade, pois sem ele o
ato jurdico se nao teria realizado; o dolus incidens o influente nos
momentos secundarios do ato jurdico de modo que mesmo sem o dolo o
negocio ter-se-ia realizado, mas em condgoes diversas e em geral menos
onerosas.
Os intrpretes conservam a mxima segundo a qual nemini dolus
suus prodesse debet (nemo auditur turpitudinem suam allegans).
Chama-se dolus bonus o consistente em lisonjas e malicias com as
quaisS no comercio cotidiano, um contraente gaba perante o outro a quaUdade da mercadoria e as utilidades do ato jurdico a se realizar'. Nao
tem consequncias jurdicas.
1. D. 4, 3, 1, Ulp.: Verba autem edicti talia sunt: "Quae dolo malo facta
esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse
videbitur,
iudicium
dabo"
2.

C i c , de nat. deor. 3, 30, 74.

3. Gai. 4, 117; cf. 119.

4. E x . de dolo bom e mau em Bern. Flor., I, 381-2 Exemplo de procedimento
doloso em Tito Lvio ( X X I I , 61): Unus ex iis (captivis apud Hannibalem) domum (Romam) abiit, quod fallaci reditu in castra iure iurando se exsolvisset. Quod ubi iimotuit
relatumque est ad senatimi, omnes censuerunt comprehendendum et custodibus publice
datis deducendum ad Hannibalem esse.
5. D. 4, 3, 1, 3 Ulp.: Labeonis deinitio vera est.
Non fuit autem
contentus praetor dolum dicere, sed adiecit malum, quoniam veteres dolum
etiam
bonum dicebant et pro aollertia hoc nomen
accipiebant,
mxime si adveraua
hoatem latronemve
quia
machinetur.

 36 Coaao.
Os romanos falam em vis e metus.

material (vis corpori

illata)

Vis a violencia absoluta e

ou a ameaga de tal violencia; metus

(mdo)

a situago de temor em que se encontra uma pessoa por efeito da ameaga.

Quando se trata de violencia material, p. ex., quando se constrangidofsicamente prtica de um ato, a vontade no ato jurdico s aparente e portanto ste absolutamente nulo.
Quando se trata de violencia moral, praticamos o ato jurdico para
evitarmos o mal de que somos ameagado pela violencia, mas a vontade
existe: quamvis

si liber

essem

noluissem,

tamen

coactus

volui^.

Por isso, o ius civile considera vlido o ato jurdico, mas o pretor introduz
meios destinados a proteger a parte cuja vontade foi viciada pela violencia. Tais meios sao:
a) i4cio quod metus causa concedida contra o autor da violencia e tambm contra o terceiro que tenha adquirido a coisa extorquida
por violencia. Por ste seu carter, segundo o qual se pode exercer
contra qualquer , nao obstante ser xana agio obrigatria, a acio quod
metus

causa

se chama actio

in rem

scripta

b) A exceptio
tem carter de defesa daquele que repele a pretensao fundada em ato extorquido por violencia'.
c) A restitutio

in integrum

considera nao realizado o ato

jurdico extorquido por violencia, restabelecendo a situago anterior.

A Aolncia deve ser injusta:

o mal resultante da ameaga deve ser
maior que o dao proveniente parte que praticou o ato (timor
maioris
malitatis);
deve ser de molde a impressionar nao a vun homem qualquer,
mas, a um varo forte {homo constantissimus).
A ameaga deve ser
atual: metum

inferendi
mpetus

praesentem

eius*.
qui repelli

O timor

accipere

debemus,

non

suspicionem

Enfim, o mal deve ser inevitvel, i. , maioris

non

teverentialis

rei

potest

nao constitu causa de nulidade do ato jurdico.

37 Modalidades dos atos jurdicos.

Os atos jurdicos podem conter declaragoes acessrias de vontade,
modificativas de seus efeitos normis e ordinarios. Tais clusulas aces1.
2.

D . 4, 2, 21, 5 Paul.
D . 4, 2, 14, 3 Ulp.: In hac actone
non quaeritur,
utrum is qui
convenittiT an alias metum
fecit:
sufficit
enim hoc docere, metum
sibi illatum
vel
vim, et ex hac re eam, qui convenitur,
etsi crimine carei, lacram
tamen
sensisse.

3.
4.
5.

Qai. 4, 117.
D . 4. 2. 9 pr. Ulp.
D . 4, 2, 2. Paul.

srias e eventuais chamam-se elementos acidentais ou tambm modalidades dos atos jurdicos '.
Merecem um estudo geral, entre os elementos acidentais dos atos
jurdicos, a condico, o termo e o modo.
A condigo {condicio) a clusula que subordina o efeito do ato
jurdico a um evento futuro e incert.
O evento condicional deve ser futuro e incerto. Sao condgoes
improprias todas os em que o fato, aduzido como condgao, nao futuro
nem incerto, p. ex.: as condiciones in praesens collafae: Si rex
Parthorum vivit, centum dar spondes?; as condiciones in praeteritum collatae: Si cnsul facius fuit, centum dar spondes?;
as quais trazem consigo a incerteza to smente subjetiva, dependente
da ignorancia das partes e nao da natureza das coisas {natura rerum).
Outro tipo de condgoes improprias, por Ihes faltar o elemento da incerteza, sao as condgoes necessariae, quae omnmodo extaturas sunt,
sujeitis regra: Qui sub condicione stipulatur, quae omnmodo
extatura est, pur videtur stipulari; i. , quem estpula mediante
condigo, que necessriamente se verificar, consdera-se como tendo estipulado meramente
No caso de ter sido imposta como condigo a morte de algum (p. ex.:
Si Ttius moretur, centum dar spondes?,) devemos examinar se se
quis dar clusula o valor de termo ou de condgao.
Os efeitos da aposigo ao ato jurdico de condgoes improprias sao
que o ato se considera vlido ou nulo conforme se elas verifiquem ou nao
ab ini to.
s condgoes improprias se avizinha a condicio iuris, inerente tcitamente aos atos jurdicos {tacite inest); i. , o evento futuro e incerto,
mesmo nao declarado, constitu elemento necessrio prpria existencia
e perfeigo do ato jurdico'.
H condigo impossvel quando o fato condicional aduzido
mpossvel
Distinguem-se tres especies de impossibldades: a) fsica (p. ex.
Si coelum dgito tetigeris, centum dar spondes?); b) legal (p. ex.
Si forum aut basilicam vendideris etc.); c) moral {contra bonos
mores). Dstnguem-se alm disso a impossblidade absoluta {si coelum
dgito tetigeris) e a relativa (si triduo prximo monumentum
mihi
feceris). A condigo necessria, concebida negativamente, converte-se
em condigo mpossvel (p. ex.. Si Ti tius non moretur).
Assemelha-se condigo mpossvel a condicio perplexa, mpossvel
sob o ponto de \dsta lgico (p. ex.. Si Ttius heres sit, Seius heres esto).
Em tal caso o ato jirrdico sempre nulo.
1. H uma serie de atos de direito {acta legitimi) que nSo admitem qualquer
modalidade, D. 50, 17, 77 Papin.; Vat. Fragm. 329. Quanto compra e locacSo, no
tempo de Gaio mais nao se dvida que possam ser subordinadas a condicoes, Gaio, 3,146.
2. D. 46, 2. 9, 1 Ulp.
3. D . 23, 3. 21 Ulp.
4. Gai. 3, 98.

Sao condgoes captatoriae aquelas em que se visa provocar uma disposigo de ltima vontade em favor prprio, p. ex.. Si Titius me heredem instituerit, Titius heres esto.
As condgoes morais e as legas em parte se confundem, porque h
sempre alguma coincidencia entre a proibigao moral e a legal. Em direito
romano geralmente se consideram ilcitas as restritivas da liberdade pessoal, da faculdade de contrair matrimonio, testar, exercer uma profisso,
professar um culto, fazer juramento (condicio iurisiurandi).
As condgoes impossveis vitiantur et vitiant, i. , sao nulas e anulam
o ato jurdico a que esto jungidas. No referente aos atos de ltima vontade, as condgoes impossveis smente vitiantur, i. , sao nulas e se considerara como nao escritas, de modo que o testamento, o legado etc. pernianecem vlidos'. No direito brasileiro vige a regra romana para os
atos mortis causa, smente quando se trata de condgoes fsicamente
impossveis e de condgoes de nao fazer coisa impossvel.
As condgoes, alm disso, se distinguem em positivas ou negativas,
segundo o evento aduzido como condigo seja ou nao a realizago de um
fato (p. ex.. Si navis ex Asia venerit; ou Si navis ex Asia non venerit).
Distingao moderna a das condgoes em suspensivas e resolutivas.
Sao suspensivas as que fazem depender de um evento futuro e incerto o
realizarem-se os efeitos de um ato jurdico; sao resolutivas as que fazem
depender de um evento futuro e incerto o cessarem os efeitos de um ato
jurdico j constituido. Os romanos nao tinham o conceito geral de
condigo resolutoria, obtendo entretanto o mesmo efeito dla medante
pacto acrescentado (p. ex., in diem addictio na venda).
Justiniano distingue as condgoes em potestativas, quando dependem da vontade de uma das partes (Si Capitolium ascenderis. . .);
casuais, se dependem ex fortuna, i. , de um fato independente da vontade das partes (Si navis ex Asia venerit. . .); mixtas, se dependem do
acaso e da vontade das partes (Si Titius Maeviam uxorem duxerit).
Diz-se que condicio pendet quando o evento anda se nao verficou,
podendo todava verificar-se; condicio .existit, quando o evento se verficou; condicio dficit, quando o evento se nao verficou e j nao se pode
verificar.
De uma disposigo da Le das XII Tbuas relativa ao escravo libertado por testamento sob condigo (statuliber) dervou o principio pelo
qual se reputa verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condigo cujo
implemento fr maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer^.
Termo (dies). Chanaa-se termo o momento do tempo a partir
do qual o ato jurdico deve comegar a produzir ou cessar de produzir os
seus efeitos. O termo inicial o que assinala o inicio dos efeitos (dies
a quo); o termo final o que Ihes marca a cessago (dies ad quem).
1. Houve controversia entre Proculianos e Sabinianos.
nulo o legado como a estipulacao, Gai. 3, 98.
2.

Ulp. 2, 2 e 5.

Os primeiros julgavam

Entre dies c condicio h certo paralelismo; na compilago de Justiniano se aproxima o regime das relagoes submetidas condigo suspensiva do das relagoes com termo inicial.
O termo deve ser futuro e certo quanto ao fato mesmo da sua realizago. Escolsticamente se distingue:
(a) Dies certas an et guando (uma data fixa do calendario);
(b) Dies certus an et incertus quando (o dia da minha morte);
(c) Dies incertus an et certus quando (quando fr maior de
idade);
(d) Dies incertus an et incertus quando (o dia do meu futuro
casamento).
Diversamente da condigo, o termo nao suspende a aquisigao de direitos, mas, s o exerccio. Id autem, quod in diem stipulamur,
statim quidem debetur, sed peti prius quam dies veniat, non
potest ^
Segundo os Sabnianos, a estipulago de dar, numa fera determinada
(certarum nundinarum diebus), obriga a pagar no primeiro dia da
fera; os Proculanos julgam que se pode exigir o pagamento no ltimo dia.
Justiniano acolheu a teora proculana^.
Encargo (modas) nus imposto ao destinatario de um ato jurdico;
pode consistir em um fato, em uma dago, em qualquer contedo acessrio que seja um elemento acrescentado e ulterior da vontade. Tem analogas com a condigo, da qual se avizinha mais ou menos segundo a importancia maior ou menos atribuida a ste nus'; mas diferenga da condigo nao suspende a eficacia do ato.
O modas pode acrescentar-se aqueles atos jurdicos que tm como
causa uma lberaldade; por exemplo, testamento, legado, doago. A
aposigo de um encargo mpossvel nao anula totalmente o ato, mas s
vitiatur et non vitiat. Eum qui certarum nundinarum diebus
dari stipuletur, primo die petere posse Sabinus ait.

1.

Inst. 3, 15, 2.

2. D . 45, 1, 138 pr. Venul.

3 . D . 35, 1, 80 Scaev.: . . . nec e n i m p a r e m dicemtsa eum, cui ita
datum
ait.: "ai monumentum
fecerit" et eum, cui datum eat: "ut monumentum
faciat"

CAPTULO I V
DKFESA DOS

DIREITOS

38 Nocoes gerais.
A frga coativa do preceito jurdico, numa sociedade organizada, se
manifesta e atua segundo uma serie de modos, que visam reconhecer o
direito do particular. A atividade do Estado, cajo fim realizar coativamente o direito, em cada caso concreto, chama-se atividade jurisdicional; a serie dos atos jurdicos colimadores de tal escopo constitu o
processo.
No estudo do direito privado romano de fundamental importancia
conhecer o sistema processual, por estar intimamente conexo com o direito substantivo '.
Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio
persequendi-.
Actio e ius sao termos coincidentes. Geralmente se afirma que os
romanos consideram o direito luz da agao. Com efeito, o sujeito tem
direito se tem a ago correlativa; as normas de direito privado sao normas
de direito processual; os institutos jurdicos se constroem e desenvolvem
em virtude de disposigoes que resguardam os modos de Ihes conseguir a
observancia e a tutela jurdicas. Isto verdadeiro em qualquer momento
do desenvolvimento do direito romano: no perodo do direito quiritrio,
a jurisprudencia haure na lei os casos em que ao particular assiste a actio,
e portanto o direito; o edito do pretor nao passa de um elenco de meios
processuais concedidos ao particular; a atividade dos jurisconsultos e em
grande parte tambm a jurisdigo imperial geram um conjunto de disposigoes que reconhecem a existencia do direito subjetivo enquanto o
particular tem o poder de exerc-lo e atu-lo no processo. No direito
moderno, pelo contrario, a progressiva diversificago das normas de carter processual e a continua tendencia dlas a assumir carter publcstco
1. Por isso a leitura do quarto livro das Instituas de Gaio indispensvel aos que
queiram conhecer mais profimdamente o direito romano.
2. D. 44, 7, 51 Cels.; Inst. 4, 6, pr. A definicao se referia originariamente s
s agoes in personam, as quais se podia falar de debeatur, que importa uma obrigagao.
Alias, no direito justinianeu, actio muitas vzes indica o que no direito clssico era um
interdictum,
com terminologia que nao estranha aos jurisconsultos romanos.

levou autonoma dos printpos relativos atividade jurisdicional, hoje

pertencentes esfera do direito pblico. Na verdade, porm, no ponto
de vista substantivo, o direito subjetivo, como diz Jherng, um intersse
jurdicamente protegido.
Em Roma, como entre todos os povos primitivos, a defesa do direito
originariamente efetivada pela frga, quer seja uma atividade visando
recuperar as coisas ou seu gozo, quer seja uma atividade de vindicta (alio)
sobre o autor do dao. Depois, o costume de confiar a um arbitro a
decisao das controversias foi regulado e imposto pelo Estado tendo em
vista a ordem pblica e a paz social. No direito processual romano
podem-se muitas vzes encontrar vestigios do arcaico sistema da autodefesa. A terminologia, as formas, a efetivagao do direito subjetivo no
processo indicam claramente as linhas evolutivas; vindicatio, p. ex.,
deriva de vim dicere e a agao pela qual o particular afirma seu direito
sobre a coisa (propriedade) contra quem quer que a possua; a defesa privada admitida dentro dos mais largos limites, a tutela do direito, excluindo casos excepcionais, decorre de uma livre iniciativa do titular.
No perodo clssico anda subsstem varios casos em que o particular pode fazer justiga por suas prprias mos. Sao expressamente
admitidos e depois limitados e restringidos pelas normas jurdicas. Costuma-se enumerar entre les: o do proprietrio que pode expulsar animis
alheios do seu terreno; repelr quem se ntroduza no predio vi clam precario; destruir o aqueduto construido por outrem em seu terreno sem ter
o direito respectivo (servitus); vindicar a coisa das mos de um detentor
sem direito; o do credor que pode exigir e apoderar-se frga das coisas
empenhadas. N a o probido recorrer a ameagas ou a meios violentos
para obter o pagamento, pois fica excluida nesta hiptese a actio quod
metus causa, uma vez que o metus justo. Alguns expedientes jurdicos sao precedidos por atos do particular (operis novi nunciatio,
interdictum quod vi aut clam); e em algumas relagoes especiis o credor
tem o direito de reter a coisa do devedor (retentio), como no caso do possuidor de boa f, credor das benfeitorias necessrias e teis fetas por ele;
o credor fica com o penhor at que seja satisfeto em todos os seus crditos
mesmo nao garantidos pelo penhor (pignus Gordianum); o marido pode
reter uma parte do dote. admitida a legtima defesa.
Muitas destas disposigoes foram modificadas nos perodos ps-clssico
e justinianeu. Desde os tempos de Augusto, a lex Julia de vi publica
et privata comnava pena contra quem expulsasse, com homens armados,
o proprietrio, do seu predio; Marco Aurelio estabeleceu que quem se
apoderasse com violencia do que Ihe fsse devido, perdera por isso o direito de crdito.
39 Abuso do direito.
O problema da defesa privada conexo com o dos limites ao exerccio
de um direito. No atinente ao abuso do direito, o principio muitas vzes

repetido as fontes o seguinte: qui suo iure utitur neminem laedit ^.

Mas, paulatinamente, no decurso dos sculos, sobretudo por influencia da
tica crista, foram-se impondo limites intrnsecos ao prprio direito subjetivo, conducente moderna afirmagao da proibigao dos atos emulatrios.
As aplcagoes dstes limites em direito romano podem distinguirse
em tres categoras:
1) Limites na defesa da pessoa e dos direitos: a protego da posse
deve exercer-se inculpatae tutelae moderatione"^; pode-se matar o
ladrao de noite, s em caso de necessidade e cum clamore testificetur
todava prefervel captur-lo.
2) Ao exercer nosso direito, nao devemos prejudicar os outros: nao
permitido ao construir um edificio ou muro privar o vizinho da luz ou
impedir que o vento Ihe sopre na eir; o vendedor nao deve praticar represalias contra o comprador em mora de pagamento.
3) A soldaredade entre os homens exige que se conceda a algum
uma vantagem ou a satisfagao de uma necessidade quando isto nao nos
prejudique: prodesse enim sibi unusquisque, dum alii non nocet,
non prohibetur
no comercio nao se devem auferir lucros da inexperiencia alheia. O preceito geral aconselha: Christiani, quibus verus
cultus est adiuvare pauperes et in necessitate psitos
A proibigao dos atos emulatrios refere-se aos atos praticados pelo
proprietrio dentro da esfera do direito seu, mas sem utilidade prpria^e
com a ntengo maligna de prejudicar os outros. Esta teora, tem, no momento, grande importancia porque, apesar de antigos, os debates continuam, hoje, mais vivos que nunca na literatura romanista; a importancia desta teora aumenten anda no direito moderno, tanto na prtica,
como na doutrna e no movmento legislativo dos ltimos anos.
O conceito de propriedade romana com sua slida estrutura sempre
lembrado como modelo de individualismo e de egosmo do direito dos
"quirites". Diz-se: "sendo a propriedade livre e individual, o titular do
direito pode usar e abusar da coisa, e at mesmo destfu-la". Qui suo
iure utitur, neminem laedit Nullus videtur dolo facer, qui
suo iure utitur ^ o jus utendi fruendi et abutendi dos intrpretes.
Salvador Riccobono demonstrou como ste principio foi gradatvamente paralizado durante o desenvolvimento do direito romano, cedendo
1.
2.
3.

D . 50, 17, 55 Gai.; D. 50, 17, 151 Paul.; D. 50, 17, 155, 1 Paul.
C. 8, 4, 1.
D . 9, 2, 4, 1 Gai.

4. D . 39, 3, 1, 11 Ulp.; D . 39, 3, 2, 5 Paul.

5. C. 1, 4, 1 Valentinianus et Valens (ano 364).
6. D . 50, 17, 55 Gai.; D . 50, 17, 151 Paul.; D . 50, 17, 155 Paul.; D . 39, 2, 24
12, Ulp.; D . 39, 2, 26 Ulp.; D. 19, 1, 42 pr. Paul.; D. 43, 29, 3 Ulp.

lugar mxima de que o proprietrio deve, no exerrcio do seu direito,

agir em sua prpria utilidade e nunca por desprzo ou dao dos outros.
A absoluta liberdade do proprietrio foi, a pouco e pouco, cedendo
s exigencias mais elementares impostas pela convivencia social, e, sofrendo limitagoes sempre maiores, na tutela dos intersses ticos, humanitarios e sociais. Os primeiros exemplos de limitagoes no exerccio do
direito de propriedade encontram-se na Repblica, vindo no perodo
clssico a se estender ao campo do direito privado, quando se formou a
doutrna por obra dos juristas. Teve porm o seu completo desenvolvimento com a tica crista, que reforgou e generalizou a proibigao do exerccio abusivo do direito em todo o sistema jurdico.
O principio do antigo direito "qui suo iure utitur neminem laedit"
tem na compilago uma significago diferente e nova, no sentido de que
o direito subjetivo tem limites intrnsecos impostos pela exigencia da
vida social, exercendo sua frga dentro dstes lmites. Nestas condgoes,
o abuso do direito constitu de modo mediato uma transgresso do prprio
direito.
A doutrna moderna atribuiu ste carter proibigao dos atos emulatrios. Da premissa de que o dolo contrario ao direito, deduz-se que
quem exerce o direito com dolo, prtica um ato ilcito, porque transgrde
os lmites do prprio poder. Mas esta concepgo justiniania; que
seja o dolo contrario ao direito e o anule direta e totalmente uma concepgo bizantina; um efeito da fuso entre o jus civile e o jus honorarium, e que foi realmente aplicada pelo legislador em muitos casos. A
disposigo mais clebre a que concerne proibigao de matar o ladro,
o que era admitido sem limite algum no direito pago. Agora o assassno
f)ermitido smente: si aliter periculum effugere non potestK Aqui
nao h dvida que se fixa um limite rigoroso ao conceito da legtima defesa.
A Glosa, pelo conhecimento mais profundo de todo o contedo da compilago de Justiniano reconheceu na mxima malitiis non est indulgendum um claro nfluxo evanglico. O principio tcnico est na compilago de Justiniano: prodesse enim sibi unusquisque dum alii non
noceat non prohibetur.
A Escola Erudita dos Cultos, afirmando existir contradigo ao principio do dominio absoluto, desvalorizou esta mxima. O aspecto arcaico, rigoroso, individualista do sistema romano,
prevalecen e foi considerado caracterstico de todo o direito romano
que permanecer imvel as suas fases primitivas.
Hoje porm, a proibigao do abuso do direito sob qualquer forma, faz
parte de quase todos os cdigos modernos e a jurisprudencia de cada pas
a aplica a cada passo. Na Inglaterra e na doutrna norte-americana a
dscusso em torno da proibigao do abuso do direito anda viva. Os
tratadistas acenam a ste propsito com hesitantes doutrinas de equdade;
as aplcagoes da jurisprudencia nao deixam dvidas quanto ao futuro e
ao mediato triunfo do principio que corresponde a exigencias espirituais
de uma sociedade organizada civilmente.
2.

Ins. 4, 3, 2.

 40 Caractersticas gerais do processo civil.

No desenvolvimento do direito romano sucedem-se tres sistemas de
processo: o das legis actiones, o formular e o da extraordinaria cognitio.
Nos primeiros dois sistemas o processo apresenta uma caracterstica que
merece ser salientada, pois esclarece o conceito romano de jurisdigo, a
confguragao dos institutos jurdicos, o efeito nao s processual mas tambm substancial decorrente do desaparecimento da mesma caracterstica.
O processo pelas agoes da lei e o processo formular se desenvolvem
em dois momentos distintos: o primeiro perante o magistrado, (no tribunal,
in iure); o segundo perante o juiz (apud iudicem, in iudicio). A distingao pode fundarse no fato de o Estado assumir smente uma parte da
fungao judiciria. Com efeito, o magistrado rgao do Estado, que
determina antecipadamente as consequncias jurdicas das pretensoes dos
litigantes. Pelo contrario, o juiz romano um cidado particular que
verifica a realidade dos fatos aduzidos pelas partes, aplica-Ihes os principios de direito indicados pelo magistrado e pe fim ao juzo medante
sentenga. O papel do magistrado, que ius dicit, i. , determina qual o
direito que deve aplicar-se na especie, distinto do do juiz, que julg^ pelas
provas e deve juntamente com os litigantes, respetar os limites jurdicos
da lde fixados anteriormente em tribunal.
Dada a conexo existente entre direito e agao, clara se mostra a influencia dste regulamento processual sobre a substancia dos varios institutos jurdicos. Assim p. ex., muito diferente para a resolugao duma
lide, o juiz poder ou nao considerar o elemento da boa f na relago jurdica litigiosa: se o magistrado tiver dado tal faculdade ao juiz, ste nao
reconhecer vlido um ato jurdico viciado pelo dolo; pelo contrario,
faltando essa outorga do magistrado, a sentenga do juiz ser at mesmo
favorvel ao litigante doloso.
Continuando com o mesmo exemplo, durante o ltimo perodo da
evolugo do direito romano, desaparecida a distingao entre processo in
iure e apud iudicem, e portanto o Estado assumindo a fungo jurisdicional desde o comgo at o fim do processo (cognitio extraordinaria),
a considerago do dolo dum dos litigantes por parte do rgo do Estado
j nao decorre de uma faculdade concedida ao juiz particular, mas da livre
convicgo de quem julga, convicgo esta formada num momento qualquer
do processo.
41 Processo por legis actiones.
O sistema processual primitivo o das agoes da lei
Legis actiones
sao as formas solenes, sacramentis e simblicas que os litigantes devem
aplicar na primeira fase in iure. Provvelmente o nome deriva do fato
de serem estabelecidas pela lei ou copiadas das prprias palavras da le-.
1.

Lvio, 8, 28.

2.

Gai. 4, 13-14.

O mais antigo cdigo do direito privado foi, com efeito, o liber

publicado, segundo a tradigao, por Cneo Flvio.

actionum

O ato introdutrio do processo (ixi ius vocatio, chamamento a juzo)

tem carter privado. Quem se acredita lesado intima o ru a comparecer
ao tribunal (in ius), perante o magistrado, a fim de receber um juiz. Sendo
indispensvel pela legis actio a presenga dos litigantes, se o ru se recusar,
ser levado frga. Actor, autor, deriva de agere, i. , levar. O ru
que nao quer ir, pode todavia oferecer um vindex, i. , um fiador' que se
responsabilize pelo seu comparecimento no dia marcado para a audiencia.
Neste caso o ru nao deve ser incomodado.
O processo in iure se desenvolve as formas das ages da lei. As
legis actiones sao cinco: sacramento, per iudicis
postulationem,
per condictionem, per manus iniectionem, per pignoris capionem.
As primeiras tres sao relativas ao processo ordinario, i. , visam proporcionar os meios normis pelos quais a lide deve decidir-se apud iudicem;
as outras duas pertencem ao processo executivo, pois substancialmente
regulam uma atividade legal de certo modo autnoma do autor sobre a
pessoa ou os bens do ru.
Por certo a manus iniectio e a pignoris capio constituem institutos muito primitivos, do tempo em que vigora va a defesa privada; no
perodo clssico permanecem apenas como processos executvos.
Convm aqu examinar particularmente a legis actio sacramento^
que tinha carter geral, no sentido de se poder adaptar aos casos para os
quais nao era estabelecido um modo diferente de agir; e a legis actio
per manus iniectionem^, que representa a regulamentago pura e simples da luta privada. As outras agoes da lei tm carter subsidiario e
complementar.
Legis actio sacramento significa a ago da lei da qual decorre um lame em virtude do juramento (sacramentum). O processo constava duma
aposta feita pelos litigantes com palavras solenes e sacramentis. Os
litigantes, depois de terem comparecido perante o magistrado *, apostavam uma quantia em dinheiro que seria perdida pelo que nao provasse
ser verdadeira a sua afirmagao. Conforme o objeto controvertido fsse
inferior ou superior a mil asses, a quantia apostada seria de cinquenta ou
quinhentos asses. as lides relativas liberdade, favore libertatis,
a aposta era de cinquenta asses. As partes depositavam antecipadamente
a quantia num lugar sagrado ou os praedes sacramenti prestavam garanta pelo adimplemento dla. O juiz nomeado deddia apenas indiretamente a lide, pois a sentenga se limitava a dizer quem tinha ganho a apos1. Gai. 4, 21-25.
2. Os dias de expediente se chamam diea faat; dies nefaati sao os em que nSo se
pode agir; diea interciai sao os parcialmente faat.
3.

Gai. 4, 13-14.

4.

Gai. 4, 21-25.

ta e quema tinha perdido: utrius sacramentum iustum aut iniustum

sit. Naturalmente a questao era resolvida implcitamente, pois a aposta
de cada uma das partes corresponda s pretensoes dlas. A quantia
do litigante que perda era atribuida ao erario; quem ganhava retomava
a sua quantia.
Conforme o objeto da controversia fsse um direito sobre a coisa
ou um crdito, a legis actio sacramento sea in rem ou in personam.
Na legis actio sacramento in rem, tratando-se de reivindcago de
coisas movis ou semoventes, a coisa deva ser exibda in iure; antigamente, quando fsse incmodo lev-la, os litigantes e o magistrado deviam
ir ao lugar onde estivesse; mas mais tarde o magistrado mandava que se
apresentasse ao tribunal s um' smbolo do objeto nao transportvel,
p. ex. um punhado da trra do predio, uma telha do edificio, uma ovelha
do rebanho.
O autor, tendo em mo uma varinha {vindicta ou festuca), apreendia a coisa ouseu smbolo, dizendo: "Declaro que esta coisa minha por
direito dos Quirites segimdo sua razo {secundum suam causam).
Por haver assim declarado, impus a varinha". A varinha indicava exatamente o poder.
Se o ru se comporta passivamente e, calando, nao contesta a afirmagao
do autor, a lide cessa imediatamente in iure. Pelo contrario, se o ru
repete por sua vez as palavras do autor e executa os atos correspondentes,
d-se a manus consertio.
O magistrado ento ordena seja entregue
o objeto da lide ao litigante que der fiadores (praedes litis et vindiciarum) para a eventual restituigao da coisa, com todos os seus acrscimos,
outra parte, se esta ganhar a aposta. De preferencia a posse interina
dada ao possuidor atual.
Neste ponto os litigantes se desafiavam reciprocamente com as palavras: "Desde que tu afirmaste teu poder sobre a coisa, contra o direito,
desafio-te por sacramento a cinquenta (ou quinhentos) asses". O adversario responda: "E eu te desafio a ti".
Decorridos trinta dias, as partes voltavam perante o magistrado,
para o juiz (ad iudicem capiendum).
Assim se conclu a legis actio.
Perante o juiz (apud iudicem), que lun cidado particular escoIhido pelos contendentes de comum acord ou eventualmente nomeado
pelo magistrado, cada parte alega as provas do seu direito. O judex
avalia-as e pronuncia a sentenga decidindo qual dos dois ganha a aposta.
A sententia contm portanto uma pronunciago que s indiretamente
implica condenago ou absolvigo. Para obter o pagamento preciso
um ulterior processo executivo.
A legis actio per manus iniectionem provvelmente a mais
antiga das agoes da lei. Pressupoe em geral que algum tenha sido condenado a pagar uma quantia de dinheiro a outrem. Decorridos trinta
dias da condenago, o credor tem o direito de levar o devedor ao tribunal,
pronxmciando ai as palavras seguintes: "Desde que fste condenado a
pagar tanto e desde que nao o pagaste, por esta razao eu lango a mo

sobre ti, por causa da condenagio". O ru nao pode repelir a manus

iniectio,
mas ou deve procurar um defensor (vindex), que vai responsabili2ar-se pelo dbro, ou, nao o achando fica adicto, ao autor, que o traz
sua casa, tem o direito de amarr-lo e vend-Io como escravo alm do
Tibre, se nao pagar a divida dentro de sesaenta dias. O credor pode
mesmo matar o devedor; sendo varios os credores, o corpo do devedor
ser dividido entre les.
Mais tarde esta execugo sobre a pessoa sofreu atenuagoes. A tradigao atribuiu lex Poetelia de 326 a. C. o prindpio pelo qual pecuniae
creditae

bona

A legis

debitoris,

actio

non corpus

per manus

obnoxium

iniectionem

esset.

podia intentar-se tan.bm

contra quem tivesse confessado in iure uma divida em dinheiro e era

concedida por algumas leis especiis, no concernente aos crditos privilegiados, cuja execugao podia ser obtida direta e imediatamente por um
processo de execugao, como hoje no resjjeitante letra de cambio.
Para "onhecer o processo relativo s outras legis actiones suficiente
1er o manual de Gaio*, no assimto a nossa maior e quase nica fonte de
informago.
42 O processo formular.
O sistema processual das ages da lei era muito rigoroso e formalstico;
bastava ter-se pronunciado uma palavra diferente da estabelecda pela
le para se perder a l d e C o m o desenvolvimento de Roma e relagoes
mais frequentes dos Romanos com outros povos, o processo per legis
actiones,
ao qual eram admitidos naturalmente s cidadaos romanos,
mostrava-se nadequado s novas exigencias dos tempos'.
Por isso, na metade do II sculo antes de Cristo, a lex Aeutia introduziu, ao lado doritopor ages da lei, imia nova forma de processo,
mais simples e menos formalstica, i. , o processo formular. Nos tempos
de Augusto o processo formular tomou-se obrigatrio em virtude das
leges

Juliae

iudiciariae.

O novo processo chama-se formular, pela frmula escrita que o magistrado outorga s partes e ao juiz. A formula
constitu um resumo
em termos jurdicos dos elementos fundamentis da lde. Litigare per
formulas

significa litigare

per concepta

verba,

pois os limites da con-

troversia esto determinados pelas palavras contidas na frmula concedida pelo magistrado.
Um exemplo tomar mais claro o processo. Suponhamosque Fulano
vendeu um escravo a Sicrano que deve pagar o prego de dez mil sestrdos.
Legia meti par iadicia poatulationem.
Gai. 4 , 1 7 ; legia actio par
condictioGai. 4, 17-20; legia actio per pignoria capionem,
Gai. 4, 26-29.
2. Gai. 4, 30. O mesmo se dava no caso de omitir ou acrescentar outras palavras
cf. V. F. 318.
1.

nem,

3.

Qai. 4, 30; 4, 11; 1, 184.

Sicrano nao quer pagar e portanto Fulano usa dos meios judicirios para
obter quanto Ihe cabe. Assim, chama Sicrano juzo {in ius vocatio)
perante o magistrado. Indicaremos, como fazem os romanos nos seus
exemplos, Fulano, o autor, Aulus Agerius, i. , o rico que intenta a agao;
e Sicrano, como o ru pobre que nega, Numerius Negidius.
Quando se apresentam ao magistrado, os litigantes expoem os fatos
e seu desenvolvimento sem pronunciar nenhuma palavra solene ou praticar
nenhum ato simblico, ao contrario do que se fazia preciso no processo
por legis actiones. Em seguida, o magistrado resume os termos da controversia na frmula escrita em que se distinguem as seguintes partes
1. nomeagao do juiz:
"Tcio seja juiz";
2. demonstragao {demonstratio):
"Desde que Aulo Agrio vendeu um escravo a Numrio
Negdio";
3. pretensao {intentio):
"se se provar que Numrio Negdio deve dar a Aulo Agrio
dez mil sestrcios";
4." condenago {condemnatio):
"o juiz condenar Numrio Negdio a pagar a Aulo Agrio
dez mil sestrcios; se nSo se provar absolver Numrio
Negdio".
Assim a frmula constitu a delimitagao da forma segundo a qual a
controversia ser examinada pelo juiz; para ste uma indicago de seu
poder.
Como ressalta especialmente da condemnatio, a frmula contm
um juzo hipottico, no sentido em que a ordem dada pelo magistrado
ao juiz, de condenar ou de absolver o ru, est subordinada verifcago
(se se provar) dos elementos de fato que determnaram a controversia
resumida na prpria frmula. Na especie, o juiz Tcio dever averiguar
se na verdade Aulo Agrio vendeu lun escravo a Numrio Negdio e se
na verdade Numrio Negdio nao pagou o prego. Se estas circunstancias
resultarem verdaderas, o juiz condenar o ru; em caso contrario, o
absolver.
43 Partes da frmula.
O exame pormenorizado de cada parte da frmula indispensvel para
esclarecer como o direito processual est intimamente conexo com a evolugo dos institutos de direito substancial em Roma.
(I) NomeagSo do juiz. A frmula que o magistrado concede comega sempre nomeando o juiz, i. , quem dever averiguar a correspon1.

Gai. 4, 39-44.

dncia dos fatos com a verdade, e em seguida eventualmente condenar o

ru. O juiz em regra um particular, escolhido pelas partes de comum
acord as listas de pessoas que apresentem os necessrios requisitos.
Nao podem ser juzes os surdos, os mudos, os loucos, as mulheres, os individuos expulsos do Senado.
Tratndose duma causa de heranga ou de tutela o juiz um rgo
colegial, collegium centumvirale; para causas relativas liberdade das
pessoas competente um collegium decemvirale. Quando tem maior
liberdade de apreciago, no sentido em que seu julgamento nao est rigorosamente ligado s palavras da frmula, o juiz se chama arbiter, como
especialmente as causas de partilha em que o arbitro deve pronunciar
a sententia considerando varios elementos de direito e de fato que nao
possvel resumir as concisas palavras da frmula. Os recuperatores
sao juzes colegais, escolhdos por sorteo e recusa recproca das partes,
que, avallando as provas, pronunciam a sententia segundo formas mais
simples e diretas.
(II) A demonstratio geralmente a segunda parte da frmula que
resumidamente narra os fatos expostos pelas partes ao magistrado. Constitu o pressuposto de fato da pretensao do autor. Assim, por exemplo,
se houver uma venda, a demonstratio, dir: "Desde que Aulo Agrio
vendeu um escravo a Numrio Negdio". Se houver um depsito,
a demonstratio ser assim redigda: "Desde que Aulo Agrio depositou uma mesa de ouro com Numrio Negdio" e assim por diante.
A demonstratio, numa frmula, nao pode de modo nenhum estar
szinha, porque nao teria valor a narrago do fato, que deu origem controversia, sem a indicago da pretensao do autor ou sem a faculdade dada
ao juiz de condenar ou absolver o ru. Por outro lado, a demonstratio
nao um elemento indispensvel frmula e, como veremos logo, ela
pode encontrarse fundida com a exposigo da pretensao do autor.
(III) A intentio a parte mais importante da frmula, porque
exprime a pretensao do autor. Conforme fr coqcebida a intentio, dstnguem-se varios tipos de ages que indicaremos no prximo pargrafo.
Quando o autor pretende que o juiz certifique apenas a existencia de um
elemento, p. ex., se Panfilo liberto de Aulo Agrio, neste caso a frmula
contm s a intentio, sem demonstratio nem condemnatio, e se chama
formula praejudicialis, pois aparece como um pressuposto para um
sucessivo juzo. Pode compararse com as modernas ages declaratorias
de mera certifcago, sendo a resposta do juiz apenas uma pronuntiatio
(IV) A condenago (condemnatio) da frmula ccntm a faculdade
dada ao juiz de condenar ou absolver o ru. Conforme o autor na intentio pede uma quantia de dinheiro ou nao, a condemnatio certa ou
incerta. A condenago incerta chama-se infinita, quando o juiz tem
faculdade de fxar a seu arbitrio a quantia a ser paga; e cum taxatione.
1. Gai. 4, 44.
de uma pessoa.

Sao dste tipo todas as agoes relativas ao acertamento do estado

82

ALEXANDRE OORREIA

GAETANO SCIASCIA

quando o juiz nao pode condenar o ru alm dioma quantia mxima na

condemnatio^. Como foi dito, esta parte da frmula falta as agoes
prejudiciais.
Para se compreender a confguragao dos institutos jurdicos romanos
se deve ter em conta que a condenago no processo formular sempre
concebida numa quantia de dinheiro, qualquer que seja o objeto da lde:
omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad
pecuniariam aestimationem condemnatio concepta e s t O principio, talvez vestigio dos tempos em que os litigantes costumavam reconclar-se substituindo vinganga privada o pagamento duma quantia,
leva consequncia de que o autor nao pode pretender nada, se a violago
do direito nao tiver um intersse pecuniario. No que diz respeito s
obrigagoes, a prestago'deve ser avalivel em dinheiro; quanto aos direitos
reais, a coisa objeto da lide deve ter um valor pecimirio. No caso em que
o autor pretenda uma coisa determinada, como por exemplo na reivindicago, o pretor intercala na frmula a clusula arbitraria, i. , d faculdade ao juiz, Tcio, de condenar o ru, a nao ser que ste, antes da sentenga, resttua a coisa devda (nisi ea res arbitrio Titii restituetur).
A formula arbitraria tem indiretamente o efeito de constranger o ru
a restituir a coisa, pois em face de uma condemnatio incerta infinita,
ele preferir naturalmente restituir a coisa a pagar uma quantia enorme
as causas de partilha {actio communi dividundo, actio familiae
erciscundae, actio finium regundorum) a condemnatio era substituida pela adiudicatio, em virtude da qual o juiz {arbiter) tinha o poder
de atribuir aos litigantes de maneira equitativa a coisa objeto da lide.
44 A exceptio.
A exceptio um meio de defesa do ru. O nome deriva de ser ela
uma excegao ago baseada no ius civile, geradora, em principio, da condenago do ru. A exceptio nao visa afirmar a inexistencia da relago
na qual o autor capitula sua pretensao, mas sim neutralizar a ago, evitando que a rigorosa aplicago das normas de ius civile possa gerar consequncias inquas. definida quasi quaedam exclusio, quae opponi
actioni cuiusque rei solet ad excludendum id, quod in intentionem
condemnationemve deductum est*. As exceges eram concedidas pelo
pretor de modo geral no seu programa jurisdicional {edictum); s vzes decorriam de leis ou de outras fontes de direito
Constituindo um pressuposto contrario pretensao do autor, a exceptio era intercalada na frmula entre a intentio e a condemnatio e
1.

Gai.

4, 49-52.

2. Gai, 4, 48.
3. No direito justinianeu a condenago da reivindcagSo na prpria coisa e a
execugao se pode obter inesmo manu militari: D. 6, 1, 68; Inst. 4, 6, 31.
4.

D. 44, 1, 2 pr.; Gai. 4, 116.

5.

Gai. 4, 118.

exprimia hipottica e negativamente uma relago que, uma vez averiguada

pelo juiz, exclua a sentenga condenatoria do ru. Assim, por exemplo,
se o ru in iure tivesse sustentado que nao tinha pago o prego do escravo,
tendo concordado o vendedor autor nao pedir o pagamento {pactum
de non petendo), a frmula da ago do vendedor era redigida assim
pelo pretor: "Tcio seja juiz. Desde que Aulo Agrio vendeu um
escravo a Numrio Negdio; se se provar que Numrio Negdio
deve dar a Aulo Agrio dez mil sestrcios; se Aulo Agrio nao concordou em nao requerer a quantia; o juiz condenar Numrio
Negdio a pagar a Aulo Agrio dez mil sestrcios; se nao se provar,
absolver Numrio Negdio" K
As exceptiones se dividem em peremptoriae e dilatoriae, conforme podem opor-se em qualquer tempo ou apenas num prazo determinado.
As primeiras paralizam o direito do autor para sempre; as outras o esbarram num tempo certo, como no caso de o autor demandar antes do
momento ajustado -. As exceptiones dilatoriae se chamam tambm
temporales.
Chamase exceptio in factum a excegao concedida pelo
pretor, nao em virtude do seu edito geral, mas em seguida considerago
sumaria da especie concreta {causa cognita). A exceptio prejudicial,
colocada antes da demonstratio da frmula, chama-se praescriptio
Contra a exceptio, o autor podia levantar uma replicatio.
\'h Tipos de frmulas e de ages.
Dada a estrita conexo entre processo e direito privado, as classificagoes das ages no perodo clssico tm grande valor, pois forma de
sangao dos direitos corresponde natureza dos mesmos.
(I) Actiones in personam actiones in rem*. A pretensao do
autor pode ou ser dirigida contra uma pessoa determinada, obrigada a
dar ou fazer algo em proveito do autor; ou ser concebida de modo que
o autor sustente o reconhecimento de seu direito sobre uma coisa, prescindindo de qualquer obrigagao de outrem. Naturalmente, neste ltimo
caso, desde que o direito seja reconhecido, todos tm o dever de respet-loNa frmula da actio in personam a intentio exprime, como sempre,
hipotticamente, uma obrigagao do ru {si paret. . . oportere, se se provar. . . que deve); na acio in rem a intentio diz apenas que a coisa
do autor (siparet rem. . . Auli Agerii esse, se se provar que a coisa. . .
de Aulo Agrio). Sobre esta distingao formal se baseia a classificago
dos direitos em obrigacionais e reais; os primeiros se pretendem contra
uma pessoa determinada, os segundos contra todos {erga omnes).
1.

Gai. 4, 119.

2. Gai. 4, 120-125.
3. Gai. 4, 130-137. Do instituto deriva o termo moderno de prescricao, que,
sendo originariamente uma causa de extingo da agao, era colocada antes da frmula,
evitando que o juiz examinasse intilmente o mrito da lide.
4.

Gai. 4, 1-5.

Chama-se actio in rem scripta a agao que nao decorre de um direito

real, mas cuja frmula nao indica a pessoa do ru e, por isso, se pode intentar contra quem quer que seja. O caso tpico de actio in rem scripta
a actio quod metus causa, que pode ser proposta nao s contra o
autor da violencia, mas tambm contra o possuidor da coisa obtida por
violencia de outrem.
(II) Actiones civiles actiones honorariae. A pretensao do
autor pode decorrer ou duma relago reconhecida e sancionada pelo ius
civile, ou apenas protegida pelo pretor, i. , de ius honorarium. Na
intentio das actiones civiles, que sao in personam, o verbo oportere
(dever) indica a obrigagao sancionada pelo ius civile; na intentio das
agoes civis in rem h a expressa indicago do ordenamento jvirdico gerador da pretensao: "se se provar que a coisa de Aulo Agrio por direito
dos Quirites".
Todas as ages civis sao in ius conceptae, contrapondo-se s ages in factum conceptae de ius honorarium, que veremos
mais adiante. As vzes h ages que tm a intentio quer in ius quer
in factum ^
As actiones honorariae recebem denominagoes diferentes conforme
a concepgo da sua frmula:
(a) Actiones tiles sao as decorrentes da extenso duma ago j
conhecida. O pretor opera a extenso mediante uma formula ficticia,
quando finge existente um elemento que pressuposto essencial da agao
do ius civile, e que na especie nao existe. Assim, por exemplo, para estender a actio furti a favor ou contra o peregrinus que, nao sendo cidado romano, nao pode recorrer ao ius civile nem ativa nem passivamente,
o magistrado finge ser o peregrino cidado; semelhantemente, para proteger a posse de boa f, supe existente a propriedade de ius civile, ngindo que haja decorrido o prazo necessrio para usucapir a coisa (actio
publicianay.
A actio utilis pode ter uma frmula com translago de sujeitos;
quer dizer o pretor indica na condemnatio uma pessoa diferente do autor ou do ru, que est indicado na intentio, tomando possvel a representagao '; e, ainda permitndo que quem snta os efeitos da ago nao
seja qviem formalmente deriva sua posigo de autor e de ru, do ius civile, mas o que na realidade das relagoes sociais deve ser ndenzado
ou condenado.
(b) Actiones in factum sao as agoes as quais o pretor protege vmia
relago nao smente nao reconhecida pelo ius civile, mas que tambm
nao poderia ser protegida pela utlzagao de algtim dos meios agora referidos, decorrentes da analoga com uma frmula de ago civil. A demonstratio da formula in factum funde-se com a intentio, pois a pretensao
do autor coincide com o fato que a gera, segimdo a jurisdictio do magis1.
2.
3.

Gai. 4, 47.
Gai. 4, 34-37.
Gai. 4, 35.

trado. As actiones in actum constituram o meio mais eficaz de desenvolvimento e de penetragao do direito pretoriano, gerando institutos
jurdicos absolutamente desconhecidos do direito romano quiritrio'.
(III) Actiones stricti iuris actiones bonae fidei. A distingao se refere em printpio apenas s actiones in personam; mas com o
decurso do tempo abrange tambm as actiones in rem. Chamam-se
actiones stricti iuris as agoes que tm vmia frmula com intentio certa
em todos os seus elementos, de maneira que o juiz, na avaliago dos fatos
que levam sentenga nao tem nenhum poder dscrcionrio, alm dos
pontos indicados na frmula. Por isso, imia exceptio do ru ter a fimgao de paralisar a condenago decorrente destas agoes, smente no caso
de ser intercalada na frmula. as actiones bonae fidei, pelo contrario, nao preciso que a exceptio seja indicada na frmula, pois aps a
intentio est escrito ex fide bona, o que autoriza o juiz a considerar
a pretensao do autor em relago s normas de honestdade e de corregao.
A enumerago que faz Gaio dos iudicia bonae fidei ^ se estende cada
vez mais. Aos atos jurdicos abstratos correspondem ages de direito
estrito; aos atos jurdicos causis correspondem ages de boa f.
(IV) Actiones reipersecutoriae aconespoenales actiones
mixtae^. A classificago diz respeito ao escopo que o autor visa; a saber,
se visa a indenzago dum dao sofrido, a agao rei persecutoria, como
todas as que decorrem de contratos; se visa a pimigo do ru medante
multa a ser paga ao autor, a ago poenalis, como por exemplo todas as
que derivam de delito e importam condenago avahada num mltiplo
do dao sofrido. Actiones mixtae sao as que visam quer a indenzago
quer a multa. No direito justinianeu as ages reais, visando a resttugo
da coisa, sao classfcadas entre as actiones rei persequendae gratia
comparatae \
46 A litis contestatio.
O processo in iure, perante o magistrado, quer no perodo das agoes
da lei, quer no do rito per formulas, termina com a litis contestatio.
A expressao deriva do fato de que a contestagao da lide se pratcava formalmente perante testemimhas. Interessa-nos a,litis contestatio no
processo formular.
Tendo o pretor redigido a frmula, que caba especie, as partes concordavam em apresentar-se ao juiz. A litis contestatio clssica consiste
exatamente na comimcago por parte do autor e na aceitagao por parte
do ru da frmula da ago. Os efeitos principis da litis contestatio
sao o de estabelecer um vnculo em virtude do qual as partes devem aceitar
1.
2.
3.
4.

Gai.
Gai.
Gai.
Inst.

4,
4,
4,
4,

46.
62.
6-9.
6, 16, 19.

a sentenga do juiz, e o de extinguir a antiga relago jurdica que deu

lugar lide.
Mais particularmente indicamos a seguir os efeitos da contestagao
da lide:
(I) Com a litis contestatio
consuma-se a agao, i. , depois dsse
momento, o autor nao pode propor outra agao baseada na mesma relago
jiu-dica geradora da lide. O prndpio da consumagao processual indicado pelo brocardo: bis de eadem re ne sit actio; quer dizer que nao
pode haver repetigo de agao acerca do mesmo objeto. A norma originaria do direito quiritrio e por isso, as causas entre ddados romanos,
em Roma (iudicia legitima),
anulai direta e imediatamente (ipso iure)
a segunda ago; as causas com os peregrini
e fora de Roma (iudicia
imperio
continentia)
a segxmda ago ficava parausada mediante a exceptio rei iudicatae,
em virtude da qual o ru repella o autor que tivesse
intentado uma segunda ago com o mesmo objeto '.
(II) A litis contestatio
perpetua a ago, i. , depois de verificada,
impede que a ago se extinga por prescrigao (perempgo) e torna possvel
que, morto o ru, o autor obtenha a condenago dos herdeiros*.
Havia dvida entre os jurisconsultos romanos se podia o ru eximir-se
condenago mediante a execugao espontnea, depois da litis
contestatio
e antes da sentenga. Os Sabinianos o afirmavam, dizendo que omnia
iudicia

absolutoria

sunt;

os Proculianos o admitiam apenas nos juzos

de boa f.
(III) A litis contestatio
o momento certo ao qual se deve referir
o juiz para deddir se o autor tem o direito pretendido e para determinar
a quantia da condenago, no objeto da lide e nos frutos produdos, no intervalo entre a contestagao e a sentenga.
Dada a sua natureza de acord entre as partes, a litis contestatio
se
assemelha a um contrato; ou melhor, aparece como um modo de extingo
das obrigagoes, pois a relago jurdica, objeto da lide, aps a litis
contestatio
cessa e se transforma em outra relago de carter processual,
dando lugar a uma novatio

necessria

*.

47 Processo apud iudicem e execu^So.

O processo perante o juiz (apud iudicem)
se inida com a exposigo da causa e das razoes do autor e do ru, quer com perorages, quer
com discusses particulares. Os litigantes produzem as provas de seu
direito. O autor deve provar sua pretensao (actori incumbit
anua
1.

Gai 3, 181: 4, 103-109.

2*. D . 27, 7, 8, 1 Pau*.: . . . Idta contaatatone

mittuntur
ab utraque
patte.

et

poenalea

aciiottea

3.

Gai. 4, 114. Justiniano acolheu a teoria abiniana (Inst. 4, l i , 2).

4.

Gai. 3, 180-181.

TOJIB-

probandi)o
ru, eventualmente, a sua excegao {in excipiendo reus
fit actor) \
A prova testemunhal em principio tem grande valor. Cada parte
pode deferir o juramento outra, que ou o aceita, decidindo a controversia,
ou o defere por sua vez outra parte que, jurando, poe fim ao processo
ou fixa um ponto importante para a decisao final. Perante o juiz pode
dar-se a confissao do ru.
O juiz avalla as provas com a maior liberdade; averigua se a pretensao
do autor, referida na intentio da frmula, superior ao que realmente
devido (plus pefitio)'; s vzes, h fatos que a lei manda se tenham como
provados, admitindo, porm a prova contraria (praesumptiones
iuris
tantum) ou mesmo com a proibigao da prova contraria (praesumptiones
iuris et de iure).
A sentenga deve ser pronunciada na presenga das partes. Tratanso-se de juzos colegais, a maioria decide. Em caso de empate, o ru
absolvdo ou as causas relativas liberdade, declarado livre.
O juiz, quando o caso nao Ihe fr claro (non liquet), nao tem o dever
de condenar ou de absolver. Nesta hiptese, d-se a translatio iudicii,
i. , o juiz substituido.
Como foi dito, a sentenga condenatoria consiste sempre numa quantia de dinheiro. Se o ru condenado nao paga, ausente ou revel, o autor
que ganhou a lide, quer em seu proveito quer em proveito de todos os
credores, obtm do pretor um decreto que ordena a imisso na posse dos
bens do ru (missio in bona rei servandae causa). Decorrido o prazo
de trinta dias, se o devedor nao paga, o pretor nomeia um curador que,
feito o inventario do patrimonio, a lista dos credores e a verificago dos
ttulos de cada um, prtica a venda dos bens (venditio bonorum) e
divide o prego entre os credores. As frmulas pretoranas permtem
que o encarregado da venda se comporte como o prprio devedor *.
J foi mencionado que as causas com peregrinos e fora de Roma
(iudicia imperio continentia) a sentenga produz o efeito consuntivo
da litis contestatio, i. , produz a exceptio rei iudicatae, com a qual
o ru, chamado a juzo segunda vez em virtude da mesma relago jurdica,
repele a ago do autor*.
A sentenga em principio definitiva. Durante o Principado possvel
nterpor apelago ao imperador. No perodo do Baxo Imperio a apelago
regulada mais particularmente.
48 Meios complementares do magistrado.
Vimos que os poderes do magistrado, no que diz respeito ao processo,
sao muito ampios, pois medante a sua iurisdictio, podiam ser protegidas
1.
2.
3.
4.
5.

D . 22.
D . 22,
Gai. 4,
Gai, 4,
Gai. 3,

3, 2.
3, 19 pr.; 44. 1. 1; 22. 3 . 12.
53-59.
78-79; 4, 35.
181; 4, 103-109.

as mais variadas relagoes, ou tambm podia ser negado provimento s

agoes fundadas no ius civile antigo.
Alm dstes meios decorrentes da iurisdictio pretoriana, h outros
meios de protego jurdica derivados do poder de mandar (imperium) que
tem o pretor. As formas mais nteressantes, quer no ponto de vista
processual, quer no substancial da protego, que o pretor concede fora
do mbito da sua atividade, ntervndo com seu imperio as relagoes das
partes, sao as seguintes:
(I) Os interdicta
Os interditos constituem um meio para garantir, com processo rpido, a protego jurdica; tm carter administrativo
e visam manter as coisas no estado em que se achem tutelando assim a
ordem pblica e a paz social. O interdictum consta de uma ordem que
o magistrado, a pedido dum particular, dirige a outra pessoa, impondo-lhe
determinado procedimento, i. , fazer ou nao fazer algo. A diferenga
substancial entre as agoes e os interditos que o processo interdital, em
principio, nao permite o exame da existencia ou inexistencia de um direito
entre as partes, mas procura apenas manter o estado atual das coisas.
Se a parte qual dirigido o interdito obedece, o interdito preenche
imediatamente a sua fungo; no caso contrario segue-se um processo
bascado na obrigagao que as partes assumem de pagar uma qviantia em
dinheiro, a cargo de quem infringe o contedo da ordem interdital.
Os interditos distinguem-se em prohibitoria, que proibem um determinado comportamento; restitutoria, que mandam restituir algo
ou restabelecer um estado anterior; exhibitoria, que ordenam exibigo
dum documento, dvuna coisa, duma pessoa.
Outra distingao dos interditos a de Simplicia e duplicia, conforme
a ordem do pretor fr dirigida ao adversario de quem pede o interdito ou
a ambas as partes.
Particular intersse tem a distingao dos interditos possessrios (adipiscendae, retinendae, reciperandae possessionis causa), dos quais
trataremos com relago posse. Os interdicta utilia sao anlogos s
actiones tiles, i. , ampliam pressupostos dos interditos j conhecidos.
No curso do nosso estudo mencionaremos os interditos mais importantes.
No direito justinianeu os interditos se equiparam s ages, pois,
desaparecendo o processo formular, a distingao entre meios baseados na
jurisdictio ou no imperium do magistrado perdeu seu valor. Assim,
o interdito se encara apenas como um meio rpido e sumario para eliminar
as lides.
(II) Stipulationes praetoriae^ sao promessas oris e solenes que
o niagistrado manda fazer a uma das partes, s vzes exigindo tambm
fiadores. Dada sua fungo de garanta, se chamam tambm cautiones.
A estipulago pretoriana deve ser formulada conforme o modelo previsto
no edito. O pretor assim, com a cooperago das partes que assumem
1. A exposiso dos interditos as Institutas de Gaio (4, 138-173) muito pormenorizada.
2.

D . 46, 5.

compromisso, protege intersses merecedores de defesa ou evita um provvel prejuzo desprovido de sango. Se a parte recusa prestar a caugo,
o magistrado Ihe paralisa a ago, ou impoe-lhe uma multa ou faculta
outra parte tomar como penhor os bens do adversario, chegando a tirar-lhe a posse. Dsse tipo sao a cautio usufructuaria,
acautiorem
pupila salvam fore, a cautio iudicatum solvi, a cautio damniinfecti.
Mediante tais estpulagoes se cram obrigagoes legis, que encontram
na praxe pretoriana sua primitiva origem. Uma vez realizada a fuso
dos ordenamentos jurdicos, a garanta que as partes deviam prestar se
encara como peculiar do instituto a que se aplica, de forma que os efeitos
conseguidos pelo imperium pretoriano se apresentam como consequncias inerentes estrutura da relago jurdica assim protegida. O exemplo mais caracterstico oferecdo pela cautio damni infecti (caugo
de dao iminente, pois, in-fectum no-feito): a garanta que o proprietrio do edificio a ameagar ruina devia prestar ao vizinho.
A
caugo era imposta pelo magistrado causa cognita, i. , tomando sumariamente conhecimento do mrito; sucessivamente se considerou a cautio
como se fsse prestada (fictio), afrmando-se o principio pelo qual, ndependentemente da promessa, qualquer dao proveniente da ruina do
edificio vizinho deve ser ndenizado.
(III) Missiones in possessionem
Quando a parte recusa prestar a caugo ou tambm em outros casos, para garantir os direitos alheios,
o magistrado pode mandar que a guarda e a posse dos bens passe outra
parte, atribundo-lhe um direito de penhor sobre les. O pretor chega
a conceder mesmo a propriedade bonitria que, atravs do usucapiao,
origina o dominio de ius civile. Assim acontece na missio legatorum
servandorum causa, que o legatario obtm, quando o herdeiro se recusou
prestar garanta para a entrega de um legado deixado com prazo certo.
A missio pode ser relativa a uma coisa determinada; por exemplo,
quando o pretor transfere posse do vizinho o imvel ameagado de ruinas;
ou tambm pode referr-se a todos os bens, por exemplo na venditio
bonorum.
No direito justinianeu as missiones in possessionem j
nao decorrem do poder do magistrado, mas diretamente da lei, em virtude da qual o juiz aplica essa providencia.
(IV) Restitutiones in integrum-.
O meio mais extraordinario
de intervengo do pretor o da resttugo por inteiro. Tem o efeito
de restituir as coisas ao estado anterior, anulando uma situago jurdica
originada normalmente. A principio as restituiges eram concedidas
conforme a especie (causa cognita); mais tarde algumas se ndicaram
de modo geral no edito. O magistrado dava um despacho ou encarregava um juiz de averiguar se, no caso, a razo de restituir-se era fundada.
Em seguida, se necessrio, havia lugar para um iudicium rescisorium
ou uma ago do tipo das ficticiae.
1.

D . 42, 4, 1.

2.

D. 4, 1, 3.

Encontramos contemplada no edito de forma geral a restitutio

in integrum quod metus causa, em favor de quem praticou um ato
jurdico por violencia ou coago contra da parte; o erro essencial e
talvez tambm o dolo podem ser justas causas de restituigo. Alm
disso, o edito concede uma restitutio in integrum a favor do ausente,
por uma razo oficial (absentia rei publicae causa); e uma restitutio
in integrum que aproveita ao menor de vinte e cinco anos, que praticou
um ato jurdico desvantajoso para s'. s vzes, o pretor declara sem
efeito, por direito pretoriano, um fato que de acord com o ius civile teria
originado consequncias inquas, como no caso de extingo de obrigagoes por capitis deminutio.
As restitutiones in integrum foram-se multiplicando durante o
perodo imperaP e, com o desaparecimento da intervengo pretoriana,
passam a derivar da lei.
49 A extraordinaria cognitio.
Durante o perodo em que vigorou o processo formular, havia casos
em que o magistrado nao se limitava ao exame da controversia in iure,
mas tratava de toda a lide, desde o inicio at o fim. Esta forma de processo, que era excepcional quanto ao rito ordinario {ordo iudiciorum
privatorum), foi chamada cognitio extra ordinem ou cognitio extraordinaria. Era prescrita obrigatriamente, quer em razo da materia, quer em razo do territorio, quer tambm em razo do magistrado
competente.
No I sculo d. C , tendo Augusto reconhecido os fideicomissos, as
causas relativas a esta materia sao julgadas extra ordinem por um
magistrado especial {praetor fideicommissarius); do mesmo modo se
julgam as questoes que interessam uma condigo pessoal das partes
{praetor de liberalibus causis); depois de Marco Aurelio, pertencem
extraordinaria cognitio as causas de prestago de alimentos, e as
lides relativas aos honorarios pelo exerccio de profisso liberal.
Em razo do territorio h extraordinaria cognitio as causas que
se desenvolvem fora da jurisdigo do pretor. No perodo imperial se
multiplcam as naagstraturas especiis e o magistrado aparece como
um fimcionrio do imperador. Um rgo especial superintende a tutela
{praetor tutelaris). O processo extra ordinem corresponde diferente concepgo do poder pblico no atinente resolugao das controversias entre particulares. Com Diocleciano a extraordinaria
cognitio
se toma o rito normal de todas as controversias entre particulares. No
ano 342 uma constituigao imperial declara formalmente abolido o processo
formular'.
1.
2.
3.

Gai. 4, 57 in fine.
Gai. 2, 163; Inst. 3. 11. 5.
C. 2, 57, 1 Imp. Constantius.

MANUAL

91

DE DIBEITO R O M A N O

No processo extraordinario j nao h a distingao entre a fase in

iure e a in iudicio. N a o h portanto litis contestatio.
Os efeitos
desta se determinam pela exposigo da controversia ao magistrado, ou
pela sententia '. O magistrado intervm diretamente desde a petigo
inicial, que notifica o ru da obrigagao de comparecer. A revelia se
considera como menosprezo autoridade pblica e acarreta consequncias
prejudiciais para o ru.
Alm disso, muitos institutos do processo formular, embora conservem a antiga denominagao, ficam substancialmente alterados em seu
valor. Assim as excegoes, que eram partes da frmula e podiam ser
consideradas pelo juiz smente quando nela intercaladas, agora, j nao
havendo frmulas, decorrem da iniciativa do ru que as ope com base
no sistema legal. A prtica estabelece ordem as exceges, das quais
algumas devem ser opostas no inicio da lide, sob pena de precluso.
Em virtude da fuso do JUS civile e honorarium as ages teis se
tomam diretas; igualmente as ages in factum sao civis. Desaparece
substancialmente a distingao entre iudicia bonae fidei e stricti iuris,
pois todas as ages sao do primeiro tipo. J nao ha diferenga, quanto ao
direito substantivo, entre a ago extinta jpso jure ou apenas exceptionis ope.
Os meios de prova se regulam particularmente; a prova testemunhal
perde o seu valor, em comparago com a prova escrita; o juramento s
vzes exigido pelo prprio magistrado; constri-se toda uma serie de
presungoes das quais o magistrado nao pode prescindir.
A sententia, pronunciada pelo prprio magistrado, aparece como a
expressao da vontade do Estado se contra ela se admitirem impugnages
referidas s autoridades superiores. A condenago nao sempre numa
quantia de dinheiro; o ru pode ser condenado in ipsam rem e a execugao
se realiza eventualmente com o auxilio da frga pblica {manu militari).
Do ponto de vista histrico, o processo extraordinario constitu a
primeira forma do processo moderno.

1. D . 44, 2, 3: Exceptio rei iudicatae obstare,

easdem personas
revocatur.

quotiens

eadem quaestio

inter

PARTE

ESPECIAL

I - FAMILIA, TUTELA E CRATELA

CAPTULO

FAMIL A

50 Familia e parentesco.
Direito de familia a parte do direito privado, que trata das relagoes
familiares do individuo e, por conexo, das suas relagoes patrimoniais,
na qualidade de membro de uma familia. As varas relagoes se distinguem em trplice serie: a) as referentes ao patrio poder; b) as referentes ao matrimonio; c) as referentes tutela e cratela.
No direito romano a materia aparece como um complexo de normas
relativas ao poder do paterfamilias, que, como vimos, o nico com a
plena capacidade jurdica. O poder do paterfamilias tem carter
unitario e se funda em vnculos jurdicos que por principio prescndem
dos vnculos de sangue. Os Romanos o consideram peculiar sua nago '.
No decurso dos sculos assistimos progressiva transformagao do
fundamento originario da familia, pela constante contraposigao entre
o lame do ius civile [adgnatio) e o liame natural ou do sangue (cognatio), que se afirma vitoroso na compilago de Justiniano, dando origem
familia moderna.
A palavra familia tem diversos significados. Objetivamente indica uma parte do patrimonio (familia pecuniaque) e portanto em
materia de heranga se identifica com patrimonio. Como organismo
unificado na pessoa de um chefe, Ulpiano distingue^:
(a) Familia communi iure, i. , em sentido lato, o conjunto de
todos aqueles que estariam sujeitos patria potestas ou manus do
mesmo chefe, se ste nao houvesse morrido;
(b) Familia prprio iure, i. , em sentido estrito, o organismo
composto pelos individuos atualmente sujeitos patria potestas ou
manus do mesmo paterfamilias.
O vnculo jurdico, subsistente entre os membros de uma familia,
ligados pelo sexo naasculino se chama adgnatio ou tambm civilis, legitima cognatio; dizem-se adgnati entre si os membros da familia em
1. Gai, 1, 55.
2. D. 50, 16, 195, 2 Ulp.:
quae sunt sub unius potestate

Jure prprio familiam dicimus plures

aut natura aut iure
subiectae.

personas,

sentido lato e em sentido estrito '. Modernamente, o nome de familia

segu quase sempre a ordem agnatcia.
O vnculo de sangue que liga as pessoas descendentes do mesmo
tronco ancestral se chama cognatio ou naturalis cognatio e sao entre
si cognati os que Ihe estao ligados. Tal vnculo reconhecido pelo
ius civile, quando coincide com o da adgnatio.
O direito quiritrio atribu efeitos apenas ao liame de agnago, assentando-se sobre ele a sucessao ab intestato, quer legtima quer necessria, como tambm a delago da tutela. Apenas no concernente aos
impedimentos matrimoniis o ius civile, influenciado pelo fas, tem em
conta a cognatio. Pelo contraro o direito pretoriano regula a sucessao
segundo o lame de parentesco natural e no direito justiniano o vnculo
puramente civil nao tem importancia prtica.
Os graus de parentesco civil se computam segundo o principio tot
gradus quot generationes.
Em linea recta (ascendentes e descendentes) os graus se calculam subindo ou descendo entre as pessoas cuja
relago se quer estabelecer; em linea transversa, i. , colateral, de uma
das duas pessoas cujo parentesco se deseja saber, sobe-se em linha reta
at o tronco do ramo comum, e depois se desee outra pessoa. Em ambos
os casos nao se conta o ponto de partida.
O lame subsistente entre um cnjuge e os parentes do outro chama-e
adfinitas, afindade. A relago pode ser graduada por analoga com
o parentesco civil.
Vem-se a fazer parte da familia aut natura aut iure.
(a) Natura. Fazem parte da familia pelo nascimento os filhos
e os descendentes em linha reta at o infinito, gerados em nupcias legtimas pelo paterfamilias
ou pelos seus descendentes masculinos.
(b) Iure. Os atos jurdicos pelos quais se vem a fazer parte da
familia sao a adoptio e a conventio in manum.
51 Adrogatio, adoptio, conventio in manum.
A adoptio distingue-se em adrogatio e em adoptio em sentido
estrito^. A adrogatio o ato pelo qual se agrega a uma familia quem
paterfamilias
de outra, com.todos os seus dependentes. Realizava-se
antigamente perante o povo reunido nos comicios curiados, mas no perodo clssico se realizava perante os trinta litores, smbolo das curias.
O ato importa va a sujeigao do adrogatus com toda a sua familia ao poder
do adrogatoT e portanto a passagem de todo o patrimonio (ativo e passivo) de uma para outra familia. A jurisdigo do pretor permitiu aos
credores do adrogado agrem contra ele, como se se nao tivesse realizado
a sujeigao '.
Adgnati

1.

Gai. 1, 156.

2.

Gai. 1, 97-107.

3.

Gai. 4, 38.

sunt per virilis sexus personas cognatione

iuncti.

A adoptio em sentido estrito possibilita que viesse a fazer parte da

familia o individuo sujeito a outra {alieni iuris). O ato realizava-se
perante o magistrado mediante uma reivindicagao simulada pelo adotante.
No direito clssico se discuta a respeito do requisito da idade para
o cumprimento da adoptio; no direito justinianeu se exigiu que o adotante tivesse dezoito anos mais que o adotado.
Alm disso Justiniano distinguiu a adoptio plena, quando feita
por um ascendente materno ou, em geral, por um prente do adotando,
da adoptio minus plena, se o adotante era estranho. Nesta ltima
o adotado ficava sob o patrio poder de seu pai, adquirindo o direito de
sucessao do adotante.
H, portanto, entre adrogago e adogo varias diferengas: a primeira
diz respeito pessoa sui iuris, ao passo que na segunda um sujeito alieni
iuris continua a ser tal, mas em outra familia; na adrogago se subordinam
simultneamente todos os dependentes do paterfamilias adrogado; o
ato acarreta a subordinago apenas do adotado e nao de seus filhos. Afnal proibido fazer adrogago de um impbere, a nao ser prestando certas
garantias, ao passo que a adogo pode recair sobre uma pessoa pbere
ou impbere.
Com a conventio in manum veio a fazer parte da familia a mulher
do paterfamilias ou de um dos seus descendentes'. No primeiro caso
est em lugar de filha {filiae loco); no segundo, de neta {neptis loco)
com relago ao chefe. Verificava-se de tres modos: pela confarreatio,
que era uma cerimnia religiosa na qual os cnjuges comiam juntos um
pao de farinha de trigo {farreum); pela coemptio, compra ficticia {mancipatio) da mulher, por causa-de matrimonio; pelo usus, aquisigao da
manus sobre a mulher passado um ano. Os atos correspondentes e
contrarios {diffarreatio, remancipatio e trinoctii usurpatio) libertavam a mulher da manus. Em particular, a trinoctii usurpatio se
verificava quando a mulher abandonava por tres noites consecutivas a
casa do marido. No perodo clssico, o primeiro dos tres modos de conventio in manum, j nao dava lugar aos efeitos civis da sujeigao; a
coemptio estava anda em vigor, para o matrimonio, mas era usada pela
mulher tambm para outros fins, como para mudar de tutor ou adquirir
a capacidade de fazer testamento^; do uso nao mais havia vestigios.
Preparase assim a evolugo pela qual o matrimonio nao importa na
sujeigao da mulher familia do marido.
52 O poder do paterfamilias.
Como dissemos, o poder do paterfamilias tem contedo unitario
no sentido de que abrange e unifica toda a familia romana com efeitos
1.

Gai. 1, 108-115.

2.

Gai. 1, 114.

pessoais e efeitos patrimoniais. Para os juristas romanos compreende:

a patria potestas, ou o poder sobre os filhos e netos dos filhos masculinos; a manus, i. , o poder sobre as mulheres casadas com o mesmo paterfamilias ou com um seu descendente; o mancipium, ou o poder do
paterfamilias sobre as pessoas a ele vendidas como escravos {in mancipio); a dominica potestas, ou o poder sobre os escravos '. Em materia de direitos de familia interessa-nos o poder do paterfamilias sobre
os filhos e as mulheres, que substancialmente o mesmo.
Tal poder do paterfamilias tem um contedo pessoal e um contedo patrimonial, que no decurso do direito romano sofreram importantes modificagoes.
(a) Os poderes do paterfamilias sobre os seus dependentes se
resumem no ius vitae ac necis, no JUS exponendi, no j'us vendendi
e no JUS noxae dandi. Na verdade sao to extensos que nao possvel
uma completa enumerago.
O J'US vitae et necis o direito de vida e de morte sobre as pessoas
dependentes. J nos tempos antigos o paterfamilias o exercitava
sobre os filhos em casos absolutamente excepcionais e costumava consultar
previamente um consilium domesticum composto dos adgnati mais
idosos. Em caso de abuso, o censor punia o paterfamilias aplicando a
nota censoria.
Providencias legislativas do perodo imperial limitam sempre mais
ste poder desumano que na poca crista se transforma no j'us domesticae
emendationis, i. , no poder de guiar e corrigir os filhos-.
O J'US exponendi o poder de abandonar o filho infante. H dvida
se no perodo mais remoto de Roma tal poder, no caso de filho aleijado e
monstruoso, consista em uma obrigagao do paterfamilias.
Parece todava que o J'US exponendi foi limitado; no perodo justinianeu a assitnca s crangas abandonadas se tornou fungo de piedade pblica.
O J'US vendendi, i. , o direito de vender as pessoas sujeitas a outro
paterfamilias como escravos {in mancipio)'.
Desde a Lei das XII
Tbuas, apresenta grave limtago: o paterfamilias perde o poder sobre
os filhos se por tres vzes os vendeu SJ' pater filium ter venum duit,
filius a patre liber esto *. No perodo ps-clssico o JUS vendendi
j nao existe
Na condigo do filho vendido como escravo {in mancipio) est o
dado in noxam pelo paterfamilias.
Quando o filho comete um delito
privado, o paterfamilias pode lvrar-se do dbito que Ihe deriva do dao
cometido pelo seu dependente, abandonando o culpado parte lesada.
1. A dominica potestas pertence, no direito clssico, ao senhor por direito pretoriano, Gai. 1, 54-55; 2, 88; 3, 166; mas o adjetivo dominica nao usado pelos juristas
romanos.
2. D . 48, 9, 5 Ulp.: . . . patria potestas
in pietate
debet,
non
atrocitate
consistere.
3. Gai. 1, 116, 138.
4. Gai. 1, 132.
5. Paul. 5, 1, 1.

a noxae deditio
ste poder sobre os filii familias foi abolido
p o r Justiniano-.
Ulteriores poderes do paterfamilias sao os de nomear o tutor por
testamento aos filhos, cas-los e contrair por les os esponsais. Mas, j
no direito clssico e mais ainda no justinianeu, nestes ltimos atos necessria e se torna elemento principal a vontade do dependente. O
paterfamilias pode enfim reivindicar os filhos e mulher de quem quer
que os detenha injustamente; e alm de uma ago para ste {vindicatio
filii aut uxoris), goza, de um interdito de liberis {aut de uxore) exhibendis et ducendis, como tambm da acio furti.
Na legislago do imperador Justiniano, por influencia da tica crista,
se firmou o principio pelo qual o exerccio da patria potestas in pietate
consistere
debet'.
(b) O principio pelo qual o paterfamilias a nica pessoa capaz de
direitos e obrigagoes do ius civile importa em que todas as aquisigoes
feitas pelos dependentes, quer direitos reais, quer obrigagoes, pertencem
ao chefe. Em seu beneficio se reproduzem os efeitos vantajosos de qualquer ato realizado pelo filiusfamilias*.
Mas, como aos escravos, o paterfamilias costuma conceder ao filho
o gozo e a livre administragao de um peculium, i. , de um pequeo
patrimonio em dinheiro ou em coisas, do qual todavia fica sempre proprietrio. Durante o perodo imperial, sobrevm disposigoes em favor
dos militares, pelas quais os soldados filiifamilias tm nao s o gozo,
mas tambm a capacidade de dispor por testamento do peculium castrense, i. , dos bens adquiridos no exerccio da vida militar (sido, presa,
donativos). Depois de Constantino, os mesmos direitos tem o filiusfamilias sobre o peculium quasi castrense, constituido pelos bens
que foram adquiridos no exerccio de uma profisso ou cargo pblico; e
sobre os bens que obteve pela heranga materna {bona adventicia) ou
pelo matrimonio {lucra nuptialia) tem o filho a plena propriedade. Na
idade justiniania o filiusfamilias tem a capacidade patrimonial; e
sobre os bens que Ihe pertencem o pai tem smente usufruto legal, tal
como modernamente.
Conexas com o instituto do peculium sao as agoes que o pretor concede aos terceiros para os atos realizados pelo filiusfamilias, chamadas
pelos intrpretes actiones adiecticiae qualitatis porque formuladas
de modo que, justamente com o filiusfamilias, pode ser condenado o
paterfamilias \ Tais a actio de peculio et de in rem verso, na
qual o paterfamilias responde pelas obrigagoes contradas pelo filho
dentro dos limites do peculio e at o montante da soma eventualmente
Operando

1.
2.
3.
4.
5.

Gai. 4, 75.
Inst. 4, 8, 7.
D. 48, 9, 5.
Gai. 2, 86; 3, 163.
Gai. 4, 69-74.

trazida pelo filho para o patrimonio do pai; a actio quod iussu, que se
exercita contra o paterfamilias que mandou ou consentiu que o filho
fizesse um negocio; a actio exercitoria e a actio institoria, concedida
ao terceiro contra o paterfamilias do preposto ao comercio martimo
(exercior navis) e ao comercio terrestre, e que em tal quahdade contrara
obrgacoes'; a actio tributoria, com a qual os credores obtm exatamente
pro rata o peculium do filiusfamilias insolvente, que com les contratou.
Dste modo o contedo patrimonial dos poderes do paterfamilias
desaparece e se delineia o principio, vigente no direito moderno, da capacidade jurdica do filho familias. ste obtm a capacidade de agir quando
atinge a maioridade.
53 Aquisigao e perda do poder de paterfamilias.
Quando vem a fazer parte de uma familia o individuo cai sob o poder
do chefe.
Em particular, por ocasio da morte dste, no perodo mais antigo,
os filhos se constituiam em uma comunho inseparvel, o chamado consortium erctum non citum ^. Em poca mais recente, porm anterior Lei das XII Tbuas, aps a morte do ascendente os filhos masculinos singuli singulas familias incipiunt habere' e cada um dles
se torna paterfamilias.
O paterfamilias adquire ento o poder sobre os filhos que gerou em
iustae nuptiae * os quais at sse momento haviam estado sujeitos ao
av; igualmente, adquire o poder sobre as mulheres casadas cum manu,
com ele ou com um filho.
Os filhos naturais nao caem sob o poder do paterfamilias.
No
direito justinianeu, porm, se admite possam vir a fazer parte da familia
(legitimago) por subsequente matrimonio dos pais (per subsequens
matrimonium), por concessao imperial (per rescriptum principis) ou
por Ihes ter o pai dado um patrimonio suficiente para o exerccio do cargo
gravoso de decurio, i. , de membro do senado da cidade (curia) responsvel pela cobranga dos impostos (legitimago per oblationem curiae).
A adrogago, a adopgo e a conventio in manum originam o poder
do paterfamilias.
Ao passo que modernamente o pai de familias perde o patrio poder
sobre os filhos, chegados maioridade, no direito romano o paterfamilias
perde o poder sobre o grupo familiar smente pela morte. Para estes
1. A agao exercitoria foi estendida, no direito clssico, tambm ao caso do preposto
ao comercio martimo ser um estranho, i. , nem escravo nem filho familias (Gai. 4, 71);
anloga extenso atribuida a Papiniano in D . 14, 3, 19 pr. para a actio institoria.
2. Gai. 3, 154-a.
3. D . 50, 16, 195, 2 Ulp.
4. Gai. 1, 55.

MANUAL DE DIBEITQ BOMANO

101

efeitos morte se equipara a capitis deminutio S em uma das suas tres

formas: a mxima, pela qual o individuo se toma escravo, importa a
perda de toda capacidade; a media porque, desaparecendo a civitas romana, nao mais pode subsistir um poder que reconhecido pelo ius civile; a
minima porque, mudando o status familiae, desaparece a relago de
parentesco civil {adgnatio) sobre que se funda o poder do paterfamilias'^.
Portanto, relativamente capitis deminutio minima, se o paterfamilias adrogado vem a perder o poder que Ihe competia sobre os dependentes. De outro lado verifica-se a perda da patria potestas sobre os
filhos dados em adogo, in mancipium ou in noxam ao chefe de outra
familia, e sobre as filhas que, por ocasio do matrimonio, esto sujeitas
a outro paterfamilias pela conventio in manum.
Merece aqui particular considerago a emancipagao do filiusfamilias, aps a qual o paterfamilias perde a patria potestas' e o filho
se toma sui iuris.
Como se disse, a Lei das XII Tbuas pimia, com a perda da patria
potestas, o paterfamilias que por tres vzes houvesse vendido o filho
como escravo. Assim o filho se tomava sui iuris. A antiga jurisprudencia aconselhou que se utilizasse a norma legal para permitir ao filiusfamilias ficar independente da patria potestas e adquirir a plena capacidade. Para ste fim, o pai dava in mancipium o filho a um amigo
de confianga {mancipatio fiduciae causa) o qual por duas vzes seguidas
o libertava do mancipio, caindo outra vez sob o patrio poder. Na terceira mancipatio o filho, de acord com a norma legal, estava livre (ex
mancipatione) da patria potestas, permanecendo todavia in mancipio
puramente formal do amigo. A fim de evitar que ste, liberando a pessoa
do mancipio, como patrono, se tomasse sucessor legtimo do emancipado,
depois da terceira mancipago feita pelo pai, o amigo remancipava o
filho ao prprio pai, que, alforriando o filho do mancipio, adquira os direitos de patronato (sucessao e, se impbere, tutela do parens manumissor). Para os netos e as filiaefamilias bastava uma nica mancipago. No Baixo Imperio, com o desaparecimento das formas solenes,
o sistema caiu em desuso e foi substituido pela emancipatio Anastasiana (por concessao do imperador) e pela declarago do pai feita, com
o consentimento do filho, perante o magistrado.

1.
2.
3.

Gai. 1, 128 e 129.

Gai. 1, 159-162.
Gai. 1, 132-137 a.

Captulo II
O CASAMENTO E SEUS EFEITOS
54 Matrimonio.
Enquanto nos tempos antigos o matrimonio aparece conexo com uma
das formas de sujeigao da mulher familia do marido (conventio in
manum), no perodo clssico j se encontra delineado o seu conceito
independente (liberum matrimonium).
A definigao, ainda referente
ao matrimonio cum manu, poe em evidencia a essncia real do instituto:
Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis
vitae, divini et humani iuris communicatio^.
Mas, no ponto de
vista jurdico, ocorre ressaltar que o matrimonio romano difere profundamente do moderno, porque a sua existencia nao se reporta ao momento
da solenidade inicial, i. , celebrago na qual os nubentes declaram a sua
vontade, nao mais altervel, de ser marido e mulher, mas pressupoe como
duradouros dois requisitos de fato: a affectio maritalis e o honor
matrimonii.
Estes dois requisitos esto em ntima relago mutua.
A affectio maritalis o elemento subjetivo consistente na ntengo
continua de ser marido e mulher; o honor matrimonii o elemento
objetivo concretizado em uma serie de fatos exteriores inequvocos (coabitago, constituigao de dote, posigo social etc.), pelos quais se exterioriza
essa ntengo. A unio estvel do homem e da mulher, sem estes requisitos,
constitu o concubinato.
O matrimonio geralmente precedido dos esponsais, que sao a mentio
et repromissio nuptiarum futurarum ^. Tal promessa, no direito clssico, nao obriga a contrair matrimonio; todava gera efeitos jurdicos, como
aqule pelo qual probido o casamento entre noivos e respectivos parentes
e punido quem contrai outros esponsais. No direito ps-clssico os
efeitos dos esponsais se vo multiplicando e assemelhando aos do matrimonio; com a arrha sponsalicia, garanta comum no mundo oriental,

1. D. 23, 2, 1 Modest. A definicao de Justiniano reza: Nuptiae autem

sive
matrimonium
est viri et mulieris coniunctio,
individuam consuetudinem
vitae
continens (Inst. 1, 9, 4).
2.

D. 23, 1, 1 Florent.

violado o principio repetidamente afirmado: inhonestum visum est

vinculo poenae matrimonia obstringi^.
Os requisitos especficos e positivos para contrair matrimonio vlido
pelos ius civile (iustae nuptiae) resumem-se nos seguintes:
(a) Idoneidade fsica dos cnjuges, que coincide com o estado de
puberdade: doze anos para as mulheres e catorze para os homens. Os
castrati nao podem contrair matrimonio, como tambm os que nao sao
fsicamente desenvolvidos^.
(b) A capacidade jurdica entre os sujeitos, i. , o connubium, que
desde a lex Canuleia (445 a. C.) foi reconhecida entre patricios e plebeus
e em seguida pertence a todos os cives romani. Os que nao tm o connubium, mas sao livres, contraem matrimonio nao iustum, i. , sem
manus sobre a mulher e sem potestas sobre os filhos. Mas a relago
se pode tornar posteriormente de direito civiP.
(c) O consentimento. Nuptias non concubitus, sed consensus
facit*.
No perodo antigo, dada a formaldade da conventio in manum,
que acompanha sempre o casamento, preciso o consentimento dos respectivos patresfamilias, se os noivos sao alieni iuris. Mais tarde o
direito vai se modificando e se torna decisivo o consentmento dos noivos,
que o manifestam desde logo e sem qualquer formaldade. A lex lulia et
Papia de Augusto, favore matrimonii, estabeleceu que o paterfamilias
poda ser constrangido pelo magistrado a dar o consentimento recusado
sem justa causa. A escrava manumitida, para casar, nao pode recusar
o consentmento.
Alm disso, segundo o ius civile, nao existe matrimonio*:
(a) se as pessoas esto ligadas por um precedente matrimonio:
eque eadem duobus nupta esse potest, eque idem duas uxores
habere^. A bigamia e a poligamia sao punidas;
(b) se h relago de parentesco natural ou de adogo em linha reta
ao infinito, pois entre tais pessoas nao h connubium; em linha colateral
at o terceiro grau (to e sobrinha etc.) ou tambm a afindade em primeiro
grau (sogro e ora etc.)'. Na poca crista as proibigoes por motivo de
parentesco se ampliaram, acrescentando-se-lhes as decorrentes de llames
religiosos (padrinho e afilhada etc.) ou de confissao (cristaos e judeus);
1. D. 45, 1, 134 pr.
2. Cf. Gai. 1, 196.
3. Gai 1, 56-57. 76-77.
4. D . 50, 17, 30 Ulp.: Nuptiae
consistere
non possunt
nisi
consentiant
omnes: id est qui coeunt quorumque
in potestate sunt.
D . 23, 2, 2 Paul.
5. Gai. 1, 58-64.
6. Gai. 1, 63.
7. Foi lcito casar com a filha do irmao depois que Claudio quis unir-se em matrimonio com Agripina (Tac. Ann. 12, 6 e 7); mas permanece a proibigao quanto aos demais
colaterais dos mesmos graus existente entre pessoas outras que nao tio e filha de irmo;
Gai. 1, 62. Constancio restabeleceu a antiga regra acolhida depois por Justiniano,
Inst. 1, 10, 3.

(c) por motivos moris, polticos e de oportunidade: nulo ou punido o matrimonio entre os que fazem parte da classe senatoria e as libertas ou as mulheres de condico torpe'; entre magistrados e mulheres da
provincia por les administradas; entre o tutor e a pupila at prestago
das contas da gestao; entre adlteros. punido o matrimonio da viva
que nao deixou transcorrer um ano a partir da morte do marido.
O direito romano em geral nao reconhece efeitos ao matrimonio
putativo; no direito clssico, porm, faltando o connubium entre os
cnjuges, para obter que o filho caia sob o patrio poder, pode-se provar
que se casou acreditando que o cnjuge tivesse o status prprio. Provando o erro, o outro cnjuge pode alcangar a cidadania, si nao fr da
classe dos deditcios^.
55 Efeitos do matrimonio.
Prescindindo do casamento cum manu, que teve por certo influencia,
o estado conjugal gera importantes consequncias, quer pessoais, quanto
aos cnjuges e filhos, quer patrimoniais, apenas quanto aos cnjuges.
(a) A materfamilias assume a posigo social e o domicilio do
marido. -lhe subordinada, deve-lhe fidelidade e punida por adltera.
Quanto s coisas subtradas ao marido, ste nao pode intentar a actio
furti, quia societas vitae quodammodo dominam eam faceret^.
Na poca crista, a reverentia devida entre cnjuges inspira a proibigao
de intentarem ages penis e infamantes um contra o outro.
A legislago imperial impoe a obrigagao de alimentos entre cnjuges.
No atinente filiago, os filhos nascidos de matrimonio do ius civile
sao iusti*, se nao vieram luz antes de cento e oitenta e dois dias das
nupcias, ou depois de trezentos dias da dissolugo do casamento. Presume-se que pater is est, quem nuptiae demonstrante.
A questo
da legitimidade interessa principalmente em materia de sucessao, onde a
presungo do estado de filho legtimo admitida at prova em contrario.
O filho legtimo ca sob a patria potestas do pai, se ste sui iuris; do
av, se o pai alieni iuris. Quando o matrimonio nao iustum, oo
filhos sao ligados familia do pai apenas pelo vinculo natural da cognatio.
Um senatusconsulto do tempo de Adriano estabeleceu que, mesmo nao
havendo connubium entre uma cidad romana e um peregrino, o nascido filho legtimo do pai segundo o direito peregrino.

1.

Ulp. 13.

2.

Gai. 1, 66-75.

87, 15. 26; 2, 142. 143; 3, 5.

3. D . 25, 2, 1 Paul.
4. Gai. 1, 55; Liberi
adotivos.
5.

D . 2, 4, 5 Paul.

naturales

sao os filhos

legtimos em contraposigao aos

Os filhos nascidos fora do matrimonio sao spurii ou vulgo quaesiti.

A partir de Constantino podem ser legitimados, segundo os modos j
indicados; por influencia do Cristianismo, os filhos naturais tm direito
aos alimentos e a uma quota parte da sucessao legtima. Dla sao sempre
excluidos os filhos adulterinos e incestuosos.
(b) O regime patrimonial entre cnjuges em Roma nao da comunho de bens, mas o dotal. Dada sua importancia no mundo romano e
sua evolugo no direito clssico e justinianeu, o instituto do dote merece
uma exposigo particular, que se far mais adiante. Cumpre observar
que a exposigo falta as Institutas de Gaio'. Aqui basta lembrar que
nos matrimonia cum manu, se a mulher fr sui iuris, o patrimonio
nao dotal que ela traz passa para propriedade exclusiva do marido; se
fr alieni iuris, a mulher nao traz nenhum patrimonio porque nao tem
nada de seu, e, alm disso, mudando de familia, fica excluida da sucessao
da familia de origem. Esta a razo pela qual o pai costuma constituir
em seu favor dote. No matrimonio sine manu a mulher sui iuris
continua proprietria, e os seus bens podem ser administrados por ela
mesma, por um procurador ou pelo marido. Estes bens se chamam
parafernais.
56 DssoIugao do matrimonio.
As causas de dissolugo do matrimonio sao: o divorcio, a morte, e a
perda do connubium.
(a) Da concepgo romana de matrimonio, como relago determinada por um acord continuado entre os cnjuges, decorre o cessar da
vida conjugal cessando a intengo de ser marido e mulher; da resulta a
dissolugo do matrimonio. Um ajuste afim de exclu-la como tambm
uma clusula penal sao nulos^.
Quando a dissolugo deriva da vontade de um dos cnjuges, temos o
repudium: quando a vontade bilateral, se d o divortium.
No casamento cum manu possvel o repudio por parte do marido apenas praticado pela forma solene contraria que crou o poder sobre a mulher
(diffarreatio, no casamento pela confarreago; mancipatio, no pela
coemptio).
No casamento sine manu a principio nao se exigem formas
especiis, mas smente o propsito firme e continuado de se separar e
tambm a efetiva separago, em que se concretiza sse propsito. Enquanto a rigorosa moraldade e os saos costumes dominaram em Roma,
o divorcio foi socialmente reprovado. As leis demogrficas de Augusto
impuseram algumas formalidades para o tomarem mais difcil; mas nem
sequer os imperadores cristaos, que em face do preceito evanglico nao
viam com bons olhos o instituto, conseguiram elimin-lo, pois Ihe era

1.

Entretanto, cf. Gai. 1, 178, 180; 2, 63; 3, 35 a, 125; 4, 44, 6 2 , 1 5 1 .

2.

C. 8, 38, 2 Alexandre (ano 223 d. C ) .

absolutamente conatiu-al ao conceito romano de matrimonio. Justiniano

distingua (a) divortium ex iusta causa, que um repudio em casos
determinados pela le, implicando graves sangoes a cargo do culpado;
(b) divortium sine causa, pimdo mas vlido; (c) divortium ex communi consensu, que vedado; (d) divortium bona ratia, que
determinado pelo voto de castdade de um dos cnjuges e nao acarreta
nenhuma sangao'.
(b) O matrimonio naturalmente se dssolve pela morte de um dos
cnjuges. morte equiparase a capitis deminutio mxima, i. , a
perda da liberdade; com efeito, com escravo nao pode haver matrimonio,
mas contubernium.
Como foi dito, em caso de cativeiro na guerra,
no concemente ao matrimonio, nao vigora o instituto do postliminium,
que interessa apenas s relagoes de direito e nao s de fato, como o casamento: o retomado da cap iV/as deve instaurar de novo os dois elementos
de fato do matrimonio.
(c) A perda do connubium decorre da capitis deminutio media,
i. , a perda da cidadania romana. Importa na cessago dos efeitos de
ius civile, do matrimonio. O connubium perde-se recprocamente
pela mudanga de condigo social; p. ex., quando o marido de uma liberta
nomeado senador; o matrimonio contrado precedentemente se anula
em virtude da proibigao da le (lex lulia et Papia de Augusto)-.
57 O dote.
O dote o conjunto de bens que a mulher, ou outrem por ela, traz ao
marido para ste sustentar os nus do matrimonio (ad sustinenda onera
matrimonii).
Um texto diz: ibi dos esse debet, ubi onera matrimonii sunt^.
Quando constituido pelo paterfamilias da mulher, o dote chama-se
dos profecticia; quando pelos parentes dla ou por ela mesma, dos adventicia*. Diz-se dos recepticia o dote que se deve restituir a quem o
constituiu e dos aestimata, quando os bens foram avallados em dinheiro,
no ato da constituigao.
Por influencia da regulamentago do matrimonio cum manu, os
bens dotis passam a ser propriedade do marido. Mas, desde o perodo

1.
sensu.

O sucessor de Justiniano restituiu validade ao divortium

ex communi

con-

2. Dos impedimentos matrimoniis estabelecidos pelas leis de Augusto decorre na

Roma imperial a freqncia do concubinato, ^pcie de casamento de mo esquerda (inaequale coniugium).
A legislago do Baizo Imperio vai reconhecer efeitos jurdicos ao
concubinato, a fim de transform-lo em casamento. Quando isso nao fr possvel, o
concubinato se reprime.
3.

D . 23, 3, 56, 1 Paul.

4.

Ulp. 6, 3.

republicano vai se desenhando uma corrente pela qual, do ponto de vista

econmico, o dote se considera res uxoria, i. , da mulher. Os escndalos dos frequentes divorcios facilitam o desenvolvimento do principio
jurdico pelo qual quamvis

in bonis

mariti

dos sit, mulieris

tamen

estAssim,
do ponto de vista jurdico, a propriedade do dote do
marido, mas os seus poderes sao limitados pelo direito; e dissolvendo-se o
matrimonio tem que restituir os bens dotis.
Com efeito, para evitar que, com a dissolugo do matrimonio, o
marido lucrasse os bens dotis, o constitunte do dote costumava exigir-lhe
garantias para sua resttugo, mediante estpulagoes apropriadas {cautiones,
stipulationes
rei uxoriae); o pretor reconheceu esta praxe
e mais tarde prescindiu da existencia de estipulago, concedendo em qualquer caso a resttugo, mediante o iudicium
rei uxoriae Os jurisconsultos negavam pudesse o marido intentar a actio furti contra a mulher, que, depois da dissolugo do casamento, tivesse sonegado bens
dotis; contra ela o pretor deu a actio rerum amotarum,
que nao leva
infamia e importa uma condenago dentro dos limites do enriquecimento. Alm disso a lex lulia de fundo dotali de 18 a. C. proibiu a
alienago ou a hipoteca do predio dotal itlico sem o consentimento da
mulher". Acelera-se assim a evolugo paralela do aspecto unitario da
familia romana.
O dote pode-se constituir antes ou depois do casamento; pode tambm acrescentar-se depois do casamento.
Sao modos de constituigao do dote
(I)
A dotis datio, consistente na eietiva entrega dos bens ao marido, mediante o ato necessrio a operar a transferencia da propriedade
{mancipatio,

in iure

cessio,

traditio,

segundo a natureza dos bens);

(II)
A dotis dictio a promessa unilateral, perfeita verbis, i. ,
com a prolago de determinadas palavras solenes. A promessa gera uma
relago obrigacional a cargo do constitunte do dote. No direito justinianeu j nao h vestigios do instituto.
(III) A dotis promissio
consta duma stipulatio,
em virtude da
qual o constitunte do dote se obriga a transferir os bens posteriormente.
sse ato substituiu a dotis dictio, na compilago de Justiniano.
Se houve dos aestimata, i. , se os bens foram avahados em dinheiro
(coisa fungvel), o marido torna-se devedor do prego, correndo, como
numa venda, todos os riscos por conta dle '.
O regime dotal romano se inspira em favor
rei publicae

1.
2.
3.
4.

mulleres

dotes

D. 23, 3, 75 Tryphon.
Gai. 2, 63.
Ulp. 6, 1.
D . 20, 4 , 9 , 3 Afric.

salvas

habere,

dotis,

propter

pois

interest

quas

nubere

possj'nt^. dscutvel se o dever social de dotar a filha pode considerar-se uma obrigagao natural do pai.
Resoluto o matrimonio, a resttugo da dos recepticia se far em
qualquer caso ao constitunte. Morrendo o marido, os bens dotis ficam
com a mulher; por sua morte seus herdeiros tm direito a exg-los, o que
se pode conseguir, no direito clssico, medante a actio ex stipulatu,
se houve a respectiva stipulatio; o cnjuge ser condenado a pagar
rigorosamente a quantia indicada na estipulago. Quando anteriormente
nao houve estipulago, pode intentar-se a actio rei uxoriae, que leva a
um julgamento equitativo: o marido retm a dos adventicia, se o matrimonio nao se dissolveu por divorcio; o cnjuge tem uma retentio propter
impensas, i. , pode reter a coisa at que o autor Ihe pague as benfeitorias
feitas com que enriquecen os bens dotis; tem uma retentio
propter
libaros, para a manutengo dos filhos; em fim, desconta o que a mulher
subtraiu ao dote (retentio propter res am'otas). Se o divorcio foi
por culpa da mulher, o marido tem uma retentio propter mores. Em
todo caso nao pode reter alm da metade do dote, nem ser condenado a
pagar alm dos limites do patrimonio, i. e, goza do chamado beneficium
competentiae, devehdo pagar apenas id quod facer potest.
Na legislago justiniania as duas ages clssicas, actio ex stipulatu
e actio rei uxoriae se encontram fundidas na actio ex stipulatu, chamada tambm acio de dote. Tem carter equitativo e cabe nao smente a quem precedentemente fez a stipulatio, mas a quem quer que
constitu o dote; alm disso a ago transmissvel ativa e passivamente.
O processo de transformagao se consumou: o marido j nao proprietrio,
mas smente usufruturio dos bens dotis, como no direito moderno.
Quem constituiu o dote tem sobre os bens do marido hipoteca tcita, que
legalmente garante a restituigo dotal.
58 Doagoes entre cnjuges e doagoes nupciais.
Dada sua estrutura jurdica, o casamento romano podia dssolver-se
com grande faclidade. At que hbitos mais saos, no ponto de vista
social, e a conventio in manum, no ponto de vista de fato, opusessem
impedimentos dissolugo do matrimonio, em Roma nao houve a preocupago de o marido divorciado lograr os bens da mulher. Pelos fins
da Repblica, porm, tornando-se os divorcios mui frequentes, por motivos moris, o costume introduziu a proibigao das doagoes entre cnjuges.
Assim justificada a proibigao: Maiores nostri inter virum et uxorem
donationes prohibuerunt; amorem honestum solis animis aestimantes, famae etiam coniunctorum consulentes, ne concordia
pretio conciliari viderentur nev melior in paupertatem
incideret.

1.

D . 23, 3, 2 Paiil.

deterior ditior fieretK Sangao da proibigao a nulidade do ato jurdico

que reveste a doago. Mas a jurisprudencia a limtou aos casos em que
havia efetivo enriquecimento do donatario. Demais disso nao sao nulas
as doagoes cuja eficacia subordinada dissolugo do casamento, como as
doagoes entre cnjuges mortis causa. Um senatusconsulto proposto
no ano 206 por Severo e Caracala estabeleceu a validade das doagoes entre
cnjuges, se o doador morrer sem revog-las. Vlidos tambm sao os
pequeos presentes ocasionis e as doagoes que nao acarretam enriquecimento do donatario, como a de um escravo para que seja manumitido-.
A proibigao nao se aplicava porm s doagoes anteriores ao casamento {donatio propter nuptias); por outro lado, as doagoes nupciais
eram de uso frequente nos pases gregos, onde o noivo costumava fazer
nova presentes correspondentes metade do dote.
No perodo ps-clssico a doago nupcial foi considerada dote, e
como tal Justiniano a regulou. A donatio podia ser acrescentada depois
da celebrago do casamento; a mulher podia mesmo exig-la no caso de
o patrimonio do marido ameagar insolvencia, para garantir-se a resttugo
do dote.

1. D. 24, 1, 3 Ulp. Provvelmente decorre da proibigao a chamada praesumptio

Machina, segundo a qual tudo o que a mulher adquira durante o casamento se presume
recebido do marido (D. 24, 1, 51).

CAPTULO I I I

TUTELA E CRATELA
59 Semelhangas e diferengas entre tutela e cratela.
A tutela e a cratela sao institutos de origem diferente, mas pertencem
ambos aos direitos de familia, pois importam um poder no intersse da
familia e dos seus membros. N o direito romano a tutela acarreta um
verdadeiro poder de que goza o titular; a cratela constitu um poder que
se amolda e desenvolve segundo o poder familiar, mas com fins precipuamente patrimoniais.
A contraposigao entre os dois institutos exprime o brocardo vulgar:
tutor

datur personae,

curator

rei; que porm, tomado literalmente,

falso porque tambm o curator nomeado para uma pessoa.

Na essncia, a tutela implica a total subordinago do pupilo ao tutor,
encarando-se como um substituto da patria potestas
sobre o sujeito,
que, ainda impbere, sui iuris; a cratela visa apenas o aspecto patrimonial dos intersses do sujeito.
No curso da evolugo da tutela e da cratela, de par com a continua
transformagao da familia romana, assistimos a uma constante assimilagao
entre os dois institutos, que no direito justinianeu e no moderno aparecem
por igual orientados no intersse do sujeito e nao da sua familia. Entre
os dois institutos h varias semelhangas e diferengas: a) O mesmo magistrado trata da tutela e da cratela; o tutor e o curador tm obrigagao
de aceitar o cargo e para les h iguais motivos de excusa; a actio negotiorum gestorum
diz respeito a ambos, b) Mas tutela e cratela
concernem a diferentes classes de pessoas; o tutor nao pode nomear-se
por ato especial, como geralmente se d com o curador; ste, afnal, nao
pode ser testamentario.

60 Tutela e suas especies.

O jurisconsulto republicano Servio Sulpcio define: Tutela

est vis

ac potestas
in capite libero, ad tuendum
eum qui propter
aetatem
se defender
nequit,
iure civili data ac permissa^.
A definigao poe
1.

D . 26, 1, 1 pr. .Paul.; Inst. 1, 13, 1.

em relevo o poder {vis ac potestas) do tutor, mas nao abrange os diversos

tipos de tutela '. No concernente ao sujeito passivo, sao:
(I) Tutela impuberum.
Como dissemos, pela morte do paterfamilias todos os filhos sujeitos ao seu poder se tornam sui iuris e adquirem a capacidade jurdica. Se isso acontecer quando ainda o filho
impbere, mister providenciar-se para que, no intersse da familia,
algum exerga um poder sobre ele suprndo-lhe e ntegrando-lhe a vontade
deficiente. Quem tem tal poder chama-se tutor, tutor; o impbere sui
iuris sujeito tutela chamase pupillus, pupilo.
Segundo o modo de nomeago do tutor distinguimos a tutela testamentaria, a legtima e a dativa.
Tutor testamentarius o nomeado para o filho impbere, no testamento do paterfamilias.
Podem ser tutores testamentarios smente
os que tm a testamenti factio passiva. O tutor testamentario, no direito clssico, pode renunciar ao cargo. O tutor nomeado num testamento nulo ou num codicilo nao confirmado pode ser confirmado pelo
magistrado. Sucessivamente se admite um tutor nomeado para o filho
emancipado; ou nomeado pela me ou por um estranho que institua herdeiro o pupilo.
Tutor legitimus- o nomeado, segundo o disposto na Lei das XII
Tbuas: quando faltar a designa gao do tutor testamentario, a potestas
sobre o impbere sui iuris cabe aos agnados {tutela adgnatorum) e aos
gentiles, com a sucessao ab intestato. Semelhantemente, sao tutores
legtimos do liberto impbere o patronus e seus filhos; ou tambm quem
receben em mancipago um filiusfamilias {tutor fiduciarius), cujo
paterfamilias depois morreu. No direito justinianeu a tutela legtima
pertence aos parentes de sangue.
Tutor dativus segundo Justiniano ' o tutor escolhido pelo magistrado em falta de tutor testamentario e legtimo. Da instituigao do tutor
nomeado pelo magistrado, que remonta ao tempo da Repblica (/ex
Atilia em Roma: tutor Atilianus; leges Julia et Ti ta as provincias) *
decorre o inicio da transformagao da tutela num munus e, mais tarde,
num onus, do qual o escolhido pode excusar-se, segundo um complicado
sistema, posteriormente estendido tutela testamentaria e legtima.
A tutela impuberum acaba quando o pupilo chega puberdade
(12 anos para as mulheres, 14 para os homens), pela morte do tutor ou
do pupilo, pela capitis deminutio (quanto tutela legtima) que rompe
o vnculo de agnatio. O tutor infiel pode ser removido.

1.

Gai. 1, 188.

2. Gai. 1, 155 segs.

3. Gaio usa o termo quer para o tutor testamentario (1, 144-145-155) quer para o
tutor nomeado pelo magistrado (Gai. 1, 185).
4.

Gai. 1, 186.

(II) Tutela mulierum.

A mulher sui iuris, i. , sem ascendentes
masculinos nem subordinada pelo matrimonio cum manu ao chefe de
outra familia, est sujeita, desde os tempos mais remotos, ao tutor que Ihe
foi imposto ou dado a escolher {tutor optivus) pelo testamento de um
aguato ou do marido. A mulher portanto est sob tutela perpetua.
Sao isentas as vestais e, durante o Principado, as mulheres que tm tres
filhos, se ingenuas, e quatro, se libertas {ius liberorum).
Na verdade,
tal tutela nao tem nenhum fundamento natural' e por isso sofre um
processo de involugo e tende a desaparecer. No tempo de Claudio
abolida a tutela legtima das mulheres ingenuas. No direito justinianeu
j nao h vestigios do instituto.
61 ^ Poderes e responsabilidades do tutor.
No direito clssico, os poderes do tutor sobre o pupilo se resumem
em duas fungoes, a auctoritas e a gestio.
(a) Auctoritatem interponere significa prestar a sua cooperago
para integrar a deficiente vontade do pupillo, que pretende praticar um
ato jurdico relativo ao seu patrimonio. A auctoritas prestada pessoalmente no momento da realizago do ato. Sem tal assistncia, o pupilo
pode apenas praticar atos que melhorem sua situago econmica. De
nenhum modo pode fazer testamento ou contrair matrimonio. Justiniano ensina-: "A intervengo dos tutores em certos casos necessria
aos pupilos, em outros nao, por ex.: se estipulam que alguma coisa Ihes
seja dada, nao necessria a intervengo do tutor; ao contrario, se os
pupilos prometem alguma coisa a outrem, necessria a intervengo.
Porque Ihes permitido melhorar a sua condigo, mas nao podem por-la.
Da concluirse que nos casos em que h obrigagoes recprocas, as vendas,
as locages, nos mandatos, nos depsitos, se nao houver a intervengo
do tutor, os que contratam com o pupilo se obrgam, mas o pupilo nao
fica obrigado para com les".
(b) Negotia gerere significa gerir os negocios. Quando o pupilo
infans, i. , at 7 anos, nao suficiente a auctoritas para Ihe suprir a
vontade. O mesmo se d no caso de ausencia do pupilo. Medante a
gestio, o tutor administra os negocios do pupilo como se fssem prprios,
assumindo para s as obrigagoes e semelhantemente para s adquirindo
qualquer direito. O JUS civile, com efeito, nao conheca sequer representagao legal; mas o pretor mais tarde foi concedendo em desfavor ou
em favor do pupilo pbere uma serie de ages teis as quais a condenago
era diretamente a cargo ou em favor dos que tinham contratado com o
tutor.

1.

Gai. 1, 190; 1, 144.

2.

Inst. 1, 21 pr.

Ao lado desta forma de representagao havia o meio de direito civil,

possvel nos atos jurdicos, que nao deviam praticar-se pessoalmente, de
o tutor dar ordem a um escravo do pupilo de realizar um negocio. Pois
o escravo adquira para seu dono e, assim, o pupilo gozava diretamente
os efeitos do ato de seu escravo.
A principio, conforme o carter originario da tutela, os poaeres do
tutor sobre os bens do pupilo nao tm limite: pode mesmo vend-los de
prpria iniciativa. Mas no Principado foi baixado um senatusconsulto
(oratio Severi de 195) vedando a alienago dos imveis ruras e suburbanos. Durante Constantino necessria a outorga judicial para vender
os mveis e as coisas movis preciosas; Justiniano a exige tambm para
o emprgo de captais.
O tutor da mulher nao tem a gestio, mas apenas presta sua assistncia nterpondo a auctoritas quando a mulher deva alienar uma coisa
mancipi, adir a heranga, fazer testamento, manumisses ou em geral
praticar um ato de ius civile^.
Ao iniciar o seu cargo, o tutor legtimo costumava prestar cautio
ou stipulatio, em virtude da qual se obrigava a bem administrar os
negocios do pupilo (cautio rem pupilli salvam fore). A caugo, que
se tornou obrigatria durante o Principado, nuu no conceito da tutela,
transformando-a em instituto no intersse do pupilo e seu patrimonio.
O tutor responsvel pela gesto. Desde a Lei das XII Tbuas se
conhecem as duas sanges seguintes:
I) O crimen suspecti tutoris: delito de que qxialquer pode acusar
o tutor testamenti o, para se conseguir a desttuigo^. A condenago
acarreta a infamia. No direito justinianeu a postulatio
suspecti
tutoris se pode intentar contra qualquer especie de tutor. H infamia
em caso de dolo.
II) A actio rationibus distrahendis, i. , a ago para a separago
das contas, intentada contra o tutor legtimo, subtrator dos bens do
pupilo; acarreta condenago determinada pelo dbro do valor dles. No
direito justinianeu proposta contra qualquer tutor; e de ago penal se
transformou em mixta, i. , visa recuperar os bens e perseguir a multa.
Ao lado destas duas ages especiis, no fim da Repblica se introduza outro remedio de carter mais geral, i. ,
III) a actio tutelae. A agao proposta pelo prprio pupilo ao
fim da tutela. de boa f e acarreta a infamia do condenado, o qual
a principio sendo responsvel apenas pelo dolo, o foi mais tarde tambm
por nao consagrar aos negocios do pupilo os cuidados que dispensava aos
seus prprios intersses (culpa in concreto).

1.

Gai. 2, 83; 3, 107.

2.

Gai, 1, 182.

114

ALKXANDRE CORBEIA

GAETANO SCUSCIA

No direito justinianeu o pupilo tem hipoteca legal sobre os bens do

tutor para garanta de seus crditos.
Mediante o iudicium contrarium da acio tutelae e mediante a
actio neotiorum estorum contraria, o tutor fazia valer contra o
pupilo, tomado pbere, as pretensoes decorrentes da gestao da tutela.
62 Cratela.
as suas origens, o instituto da cratela visa o intersse comum da
familia, protegendo o patrimonio de pessoa em determinada condigo de
incapacidade natural. Conhecem-se varios tipos de cura, dos quais
apenas alguns importam gestSo geral dos bens pertencentes a um sujeito
de direitos.
(a) Cura furiosi. Conforme o disposto da Lei das XII Tbuas,
se o individuo que por ocasio da morte do paterfamilias se torna sui
iuris, fr louco, o adgnado mais prximo Ihe administrar o patrimonio.
Na falta do agnado a cratela cabe aos gentiles. Quando o louco sarar,
a cratela se extingue; no intervalo lcido apenas se suspende.
(b) Cura prodigi. Aos agnados de quem desbarata os seus bens,
a Lei das XII Tbuas confiava a gesto do patrimonio familiar. A pedido
dles o pretor pronunciava a interdigo do prdigo, cuja posigo assimilada do furiosus.
(c) Cura minorum XXV annorum.
Depois da lei Plaetoria, do
inicio do II sculo a. C , e dos meios concedidos pelo pretor em favor dos
pberes menores de vinte e cinco anos (exceptio e restitutio in integrum propter minorem aetatem), costumou-se fazer intervir na concluso dos atos por aqueles praticados uma pessoa que, com sua presenga,
impedisse de o menor ser engaado; assim ficava excluida a impugnago
do ato por parte do prprio menor. Depois de Marco Aurelio a cura minorum assumiu carter estvel assimilando-se e amoldndose regulamentago da tutela impuberum.
Os vares de 20 anos e as mulheres de 18, depois de Constantino,
podem eximir-se da cratela mediante a venia aetatis.
O curador responsvel pela sua administragao, mediante a acio
negotiorum gestorum; a ago directa quando proposta contra ele;
contraria, quando intentada pelo curador contra o menor que se tomou
capaz. No direito justinianeu h contra o curador um juzo especial
curationis iudicium.
Outros tipos de curaores particulares sao: o curator ventris,
nomeado para garantir os bens do nascituro chamado a suceder; os diferentes curatores bonorum que adminstram os bens do prisioneiro de
guerra, do ausente por motivo oficial, do devedor insolvente que, para
evitar a infamia, cedeu os bens (bonorum cessio) aos credores; enfim
o curador da heranga ainda nao adida pelo heres voluntarius (hereditas
iacens).

II A POSSE E O S DIREITOS REAIS

CAPTULO

POSSE

63 Fundamento e conceito.
Os bens materiais, teis econmicamente, tm em geral um proprie trio que Ihes aufere as vantagens. Existem na verdade tambm coisas
sem dono (res nullius), mas nao se pode negar que estas, em tempos de
civilizago adiantada, constituam a excegao. Se p. ex., encontrarmos
um automvel numa praga ou na estrada, nunca suporemos que seja
uma res nullius: o proprietrio poder t-lo deixado por um momento
estacionado ou tambm um ladro t-lo ocultado. Porm, tanto o proprietrio como o ladro, que as mesmas circvmstncias de lugar encontrarmos ao volante, a nos, que nao conhecemos a placa do carro, se nos
apresentaro ambos como legtimamente gozando das utilidades do mesmo.
O direito, conforme o seu escopo de garantir a paz social, levando em
conta a presungo de legitimidade, baseada no fato de um individuo estar
na hiptese, ao volante do carro, protege quem se encontra em tal situago
contra qualquer que queira tir-lo da. Isto significa que o direito protege o possuidor da coisa, prescindindo de indagar se tem ou nao direito
(propriedade) sobre ela. Com efeito, externamente o possuidor nos aparece como proprietrio.
Do que foi dito resulta claro o conceito de posse e o fundamento da
sua protego. Savigny sustentou que a posse tutelada para assegurar a
paz social; Jhering, que o porque constitu a exteriorizago da propriedade. As duas explicages nao sao totalmente inconciUveis.
Na verdade, na lingiiagem vulgar, as palavras posse e propriedade,
como tambm possuidor e proprietrio, sao usadas indiferentemente. Mas
do ponto de vista jurdico, os dois conceitos sao mu distintos; at as fontes chegam a afirmar que a posse nada tem de comum com a propriedade:
nihil commune habet proprietas cum possessione^ e que o conceito
de posse deve ser separado do de propriedade: separata esse debet
possessio a proprietate^.
1. D. 41, 2, 12, 1, Ulp. 41, 2, 5: Nec poaaeaaio et proprietaa miaceri debent.
2. D. 43, 17, 1, 2 Ulp.: Huiua autem interdicti proponendi cauaa haec fait
quod separata esse debet poaaeaaio a proprietate:
fieri etenim potest,
ut alter
poaseaaor ait, dominus non ait, alter dominua quidem ait, poaaeaaor vero non
ait, ut et poasessor idem et dominua sit.
D. 41, 2, 3, 5: In aumma poaaeaaionia
nom multum intereat. Juste quia an injusto
posaideat.

Em geral, entende-se por posse o poder fsico, (material, de fato),

sobre uma coisa corprea', distinto e separado do poder jurdico (propriedade) sobre ela. A posse um poder de fato sobre uma coisa corprea. A posse um fato ou um direito respectivamente, conforme se considere o problema da sua existencia ou das suas consequncias: D. 41, 2,49
pr.: Plurimum ex iure possessio mutuatur. 1: Possessio non
tantum corporis sed et juris est.
Normalmente, o proprietrio tem, alm do poder jurdico, tambm
o material sobre a coisa. Como titular do poder jurdico, pode jurdicamente alien-la, hipotcala, leg-la por testamento, como o que exerce
o poder material poder por o seu relgo no bolso, entrar na prpria casa,
em suma, dispor de fato da coisa. Mas pode acontecer que o proprietrio
nao tenha ste ltimo poder de fato, que est com outra pessoa. Assim
p. ex., se o relgo Ihe fr furtado, o proprietrio nao deixa de o ser, mas
evidentemente j nao poder met-lo no bolso; se algum possui uma casa,
o proprietrio poder sempre vend-la e hipotec-Ia, i. , exercer o seu
poder jurdico sobre a coisa, mas j nao poder entrar nela vontade,
como, ao contrario, poder fazer o possuidor.
Nos exemplos dados, o poder material sobre a coisa distinto e separado do poder jurdico sobre ela: quem furtou o relgo, o ladro, tem a
posse do relgo; quem est na casa sem ser proprietrio, tem a posse da
mesma.
64 Elementos e especies de posse.
Como dissemos, a posse uma relago de fato protegida pelo direito.
Nos tempos primitivos a posse se chama usus. A palavra possessio
deriva de potis sedeo, i. , "sent senhoi", pois o possuidor se comporta
fsicamente para com a coisa como senhor".
O conceito de posse foi submetdo a uma finssima anlise pelos jurisconsultos romanos. Reconhecem na posse dois elementos de fato:
a) Um elemento objetivo, i. , o poder fsico e material sobre a coisa,
possidere corpore, chamado abreviadamente pelos intrpretes corpus;
b) Um elemento subjetivo, i. , a ntengo, a vontade de ter a coisa,
possidere animo, denominada mais smplesmente animus.
Da anlise dstes dois elementos e segundo os efeitos que o direito
reconhece relago de fato, os romanos distinguem varios tipos de posse:
(I) Possessio naturalis, chamada tambm possessio corpore:
a simples detengo da coisa, a mera relago de fato com ela. O possuidor
natural dispoe fsicamente da coisa e a sua ntengo de t-la nao vai alm
Lus.,

1.

Naturalis facultas rei insistendi

3, 2, 5.

2. D . 41, 2, 1 pr. Paul.: Possessio

quasi positio, quia naturaliter tenetur
dicunt.

animo aibi habendi.

Mel, Inst. Jur. Civ.

appellata eat, ut et Labeo ait, a sedibus

ab eo qui ei inaiatit, quam Graeci katochn

da simples vontade de nao a abandonar (animus detinend). O locatario, o depositario, o comodatario, o usufruturio, que detm a coisa em
lugar do proprietrio, tm s a possessio naturalis. Jhering identifica
a possessio romana com a possessio naturalis; o cdigo civil brasileiro acolheu essencialmente esta doutrina.
(II) Possessio ou tambm possessio ad interdicta a relago de
fato constituida pela detengo material da coisa (possessio naturalis)
com a intengo de t-la para si (animus rem sibi habendi). Chama-se
possessio ad interdicta pela protego que Ihe concede o pretor mediante
os interditos. Savigny diz ser ste o conceito romano de possessio, identificando o nimo do possuidor com o animus domini: a vontade do
possuidor deve ser a mesma da do proprietrio, i. , a de ser plenamente
senhor da coisa e dla dispor para os seus fins'.
H casos todavia em que, embora falte o animus domini, o pretor
tutela a relago de fato. Sao os casos excepcionais do credor pignoraticio,
do sequestrrio, do precarista, os quais tm tambm a coisa em lugar do
proprietrio. Na teoria de Jhering estes casos evidentemente nao constituem excegao, pois entram no conceito da posse como detengo material.
A doutrina moderna tenta explicar histricamente estas exceges, observando que, no desenvolvimento do direito, romano, assistimos progressiva
extenso da protego possessria. Os tres casos referidos seriam os primeiros em que a protego possessria foi concedida, nao obstante a falta do
animus domini. E na verdade, no direito moderno quase se prescinde
de tal elemento e fala-se de protego possessria s pela aparncia de
direito.
(III) Possessio civilis a relago de fato com a intengo de ter
a coisa para si (possessio ad interdicta) e, alm disso, baseada numa justa
causa capaz pelo ius civile de operar a transferencia da propriedade. Tem
ste nome por acarretar consequncias de direito civil, como por exemplo,
a aquisigao da propriedade no decurso do tempo (possessio ad usucapionem).
A possessio civilis a possessio bonae fidei que nos ltimos
tempos do desenvolvimento do direito clssico se identifica com a propriedade pretoriana.
as fontes a termmologia da possessio nao rigorosamente seguida;
parece que os compiladores justinianeus chamaram possessio civilis
posse protegida pelos interditos.
Costuma-se empregar a expressao possessio iusta para indicar a
posse nao obtida violenta, clandestina ou precariamente (nec vi nec
clam nec precario), em relago ao adversario, num interdito possessrio
(exceptio vitiosae possessionis)^.
1. Os textos sobre os quais se apoia a teoria de Savigny sao: D . 13, 7, 37 e I>. 41,
2, 1, 20, ambos de Paulo. Jhering os considera como opiniao pessoal do jurisconsulto,
nao acolhida pela jurisprudencia romana.
2.

Gai. 4, 151. As vzes iusta possessio

indica a posse de boa f, Gai. 2, 95.

 65 Aquisigao e perda da posse.

Adquire-se a posse quando concorrem os seus dois elementos constitul-ites: apiacimur possessionem corpore et animo; eque per se animo aut per se corpore^.
Os Sabinianos afirmam que a aquisigao da posse, alm do animus,
exige a apreensao material, mesmo quando a coisa j esteja com o adquirente por frga duma precedente relago de detengo (comodato, depsito, Iccago); segundo os Proculianos nestes casos a aquisigao d-se solo
animo.
A principio o corpus deve manifestar-se na apreensao material da
coisa, i. , o tomar as mos a coisa mvel, ou entrar no predio pisando-lhe
uma parte qualquer. Porm o elemento material a pouco e pouco se vai
espiritualizando. No comgo suficiente a caga ter cado numa armadlha para o cagador Ihe adquirir a posse; basta depois um smbolo da coisa
para se entender que se tenha o poder de dispor da mesma. Veremos nos
casos de traditio ficta muitas aplicages da espiritualizago o corpus.
Uma vez que necessrio o animus, qualquer que seja, a posse nao
pode ser adquirida por quem dorme, como por exemplo se se Ihe pe na
mo uma coisa durante o son; e nem o louco ou o menor, que nao tm
vontade, podem adquirir a posse; mas o pupilo que tem intellectus a
adquire sem auctoritas do tutor''.
Pode adquirir-se a posse por meio de representantes, existindo ento
o corpus por outrem que detm a coisa em lugar do que tem o animus
de possu-la. No inicio o paterfamilias adquira a posse por meio do
filho ou do escravo, que aparecem como instrumentos da sua vontade';
mais tarde, a posse pode ser adquirida por meio de um procurador* e
finalmente, por meio de qualquer estranho (per liberam personam),
que efetive com a apreensao a vontade de possuir a coisa'.
Tratando-se duma relago de fato, a posse finda com a morte e com a
priso na guerra do possuidor. No que respeita coisa, a posse acaba
se deixa de estar no comercio ou perde sua ndividualidade jurdica, como
no caso de acesso ou de especificago. Mas em geral se perde a posse
quando intervm um fato que altere um dos elementos constitutivos: o
animus ou o corpus.
1.

D . 41, 2, 3, 1 Paul.

2.

D . 41, 2, 1, 3 Paul.;

D . 41, 2, 32, 2 Paul.

3. Gai. 2, 89; 94. Porm era controverso se o paterfamilias

podia adquirir a
posse por meio de pessoas nSo possudas, como a mulher in manu, as pessoas in mancipio, os escravos m usufruto, Gai. 2, 90; 94.
4.

Gai. 2, 95; D. 41, 1 ,13; D . 41, 3, 41 Nerat.

5.

C. 7, 32, 1 Severo e Caracala (ano 196); D . 13, 7, 11, 6 IHp.

Excepcionalmente a posse se conserva nudo animo, no caso dos terrenos destinados a pastagens hibernis ou estivais {saltus hiberni et
aestivi), cujo possuidor nao deixa de o ser na restante parte do ano, em
que se afastou dles. Segundo os Proculianos o ausente sempre continua
a possuir, a nao ser que tenha renunciado sua posse e por isso nao j
haja o animus. Do mesmo modo o senhor conserva a posse do escravo
fugitivo. No direito moderno estes casos se multiplicaram.
Nao suficiente, para mudar o tipo de posse, que se modifique o
animus do i)ossuidor. Desde os tempos primitivos se afirma que neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse'; i. , o simples
detentor nao pode transformar-se em possuidor ac? interdicta mudando
apenas a intengo (de animus detinendi em animus rem sibi habendi);
ou tambm o possuidor ad interdicta nao pode por sua iniciativa transformar-se em possuidor civilis. O principio fundamental em materia
de usucapiao.
66 Protego da posse.
A posse protegida por meio dos interdicta, que, como sabemos, sao
ordens expedidas pelos magistrados a requerimento dum particular, contra
outro, impondo-lhe um certo comportamento. Quem obtm o interdito
nao tem direito sobre a coisa; e assim o possuidor nao tem a correspondente
actio. Nao tendo a ordem do magistrado sido executada pela outra
parte, propoe-se a demanda e o juiz dever apenas averiguar se os exatos
termos da ordem interdital foram infringidos. Pois na ordem nao havendo referencia ao direito dos litigantes, mas simplesmente sua situago
de fato, nao interfere o juzo petitorio e o possuidor pode ganhar mesmo
contra o proprietrio.
Os interditos possessrios distinguem-se segundo seu fim em^: (a)
Interdicta adipiscendae possessionis, tjue visam fazer adquirir a posse
a algum que j nao a tem. Assim, les nao protegem prpriamente a
posse, mas um ttulo a possuir, como por ex. o que tem o credor pignoraticio ou o beneficiario de coisa a ele deixada por ato de ltima vontade.
(b) Interdicta retinendae possessionis, que tm o escopo de manter
o estado de possuidor, protegendo-o contra qualquer turbago. No direito clssico ste tipo de interditos servia para preparar os processos de
reivindicago, pois o vencedor, conservando a posse, na reivindicatio
tinha a posigo de ru, com todas as vantagens relativas. ' (c) Interdicta
reciperandae possessionis, que condiJsem reaquisigo da posse perdida. A denominagao de cada interdito decorre geralmente das palavras
com que se inicia a ordem pretoriana.

1.
2.
3.

D. 41, 2, 3, 19 Paul.
Gai. 4, 143.
Gai. 4, 148; D. 43, 17, 1, 3 Ulp.

Os mais importantes interditos para a protegi de posse sao:

Interdictum uti possidetis.
um interdito retinendae possessionis causa e tem o fim de proteger quem se encontra na posse dum
imvel. Vence quem, no momento da expedigao do interdito, possua nec
vi nec clam nec precario em face do adversario. Assim reza: Uti
nunc eas, aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario
alter ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri
veto\
Interdictum utrubi anlogo ao interdictum uti possidetis,
mas se refere a movis. Nle porm nao vence quem possuidor do mvel
no momento da expedigo do interdito, mas quem o possui por maior
espago de tempo no decurso do ano anterior. As palavras da ordem sao
as seguintes: Utrubi vestrum hic homo, quo de agitur, nec vi nec
clam nec precario ab altero fuit, apud quem maiore parte huiusce
anni fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto''.
Justiniano aboliu a diferenga entre os dois interditos' e por isso o
interdito utrubi no direito justinianeu perdeu a sua razo de ser. do
tipo retinendae possessionis, mas pode preencher tambm a fungo de
fazer recuperar a posse.
Interdictum de precario obtido contra quem receben um imvel
por concessao graciosa e nao queira restitu-lo a quem fez a concessao.
do tipo reciperandae possessionis causa.
Interdictum de vi, pressupoe o esbulho violento da posse dum imvel.
Pode ser proposto dentro de um ano a partir do momento em que se sofreu
a violencia. Quem a praticou vence, se demonstrar que o possuidor antagonista possuia, vi, clam ou precario.
do tipo reciperandae possessionis.
Interdictum de vi armata, que se aplica quando a deiectio realizada a mo armada. Pode ser proposto dentro de um ano. O autor
da volncia deve restituir a coisa ao antagonista, mesmo se ste a possuia
viciosamente.
Justiniano fundiu os dois interditos de vi e de vi armata no nico
interdito unde vi, pelo qual a restituigo era sempre devida no caso de
violencia.
67 Posse de direitos,
Definindo a posse como um poder fsico sobre uma coisa corprea,
exclumos em principio, possam constituir objeto de posse as res incor-

1.
2.
3.

Gai. 4, 160; D. 43, 17, 1 pr. Ulp.

D . 43, 31, 1 pr. Ulp.; Gai. 4, 150, 160.
Inst. 4, 15, 4.

parales, i. , os direitos: possideri autem possunt quae sunt corporalia^. E assim nao possvel possuir um direito de servido ou de crdito, por exemplo.
Conceptualmente, porm, assim como quem dispoe de fato de uma coisa
corprea protegido, ndependentemente da questo do direito que possa
ter sobre tal coisa, do mesmo modo concebvel uma protego anloga
para quem exerce um certo direito, ndependentemente de se saber se
ste direito na verdade Ihe assiste.
Com efeito, o pretor, mediante numerosos interditos, veio a reconhecer
o exerccio de fato de um direito real e o protegen com meios anlogos aos
que vigoravam para a posse verdadeira. Assim se constri o instituto
da posse dos direitos {possessio iuris), chamada tambm quasi possessio.
A quasi posse aparece as servides, sendo protegida por varios
interditos {de itinere actuque privato, de aqua cotidiana et aestiva,
de fonte etc.) quem dlas goze; do mesmo modo no usufruto, cujo
gozo protegido, ndependentemente do ttulo, era indicado no interdito
correspondente, com as palavras iniciis uti fruemini e nao uti possidetis; na superficie, em que quem a fruir pode obter o interdito de supeficiebus contra quem Ihe perturbe o exerccio legitmanente.
Nao h dvida que os prprios clssicos consideram algumas destas
relagoes de fato, protegidas ndependentemente do direito de quem as
tem, como uma quasi possessio^ e denominaram os interditos correspondentes, quasi possessrios {veluti possessria).
Admitida a quasi possessio possvel usucapir direitos (usucapiao
de servides, extingo das mesmas por nao uso), fazer entrega dles {quasi
traditio), de forma que o regime das coisas incorpreas se assmla ao das
corpreas.
Com o decurso do tempo, os institutos da posse e da quase-posse se
vo assemelhando. Mas Justiniano nao chega a conseguir que a posse
se exerga sobre direitos que nao sejam reais. No direito moderno, no
caso dos ttulos de crdito, a posse do documento importa a legitimago
para exercer o direito de obrigagao, pois o crdito est materializado na
escrita; fala-se tambm de posse de estado para indicar o gozo de fato de
um estado pessoal (de filho, cnjuge etc.); no direito romano, esta terminologa (por ex., possessio civitatis) excepcional.

1.

D . 41, 2, 3 pr. Paul.

2.

Gai. 4, 139.

CAPTULO I I

PROPRIEDADE

68 A propriedade.
Falta-nos urna definigao romana da propriedade. Deriva dos intrpretes da Idade Media a que diz: ius utendi, fruendi et abutendi,
o direito de usar, fruir e de abusar da coisa. Pode-se definir a propriedade como o poder mais geral, atual ou potencial sobre a coisa.
Tratase de um poder jurdico (dominium) coexistente ou nao com
o poder de fato (possessio). Como j se disse, concebvel o poder de
fato distinto do jurdico; a posse distinta da propriedade.
O dominio exerce-se diretamente sobre a coisa na sua totalidade; e os
poderes do proprietrio sao to extensos que s possvel determn-los
negativamente, i. , indicando o que nao Ihe permitido fazer, na ordem
jurdica.
Os romanos afirmam a relago de absoluta sujeigao da coisa ao dono,
com a frase, res mea est, a coisa minha. Assim, a propriedade nao se
considera como um direito, res incorporalis, mas se identifica com a
prpria coisa corprea.
O poder atual ou potencial, pois ou efetivamente exercido na sioa
mxima extenso sobre a coisa, ou, embora limitado por vnculos estranhos, conserva a possibilidade de estender-se de modo absoluto. Isto se
d quando a coisa, que j constituiu objeto de direito real de outrem, se
toma livre. O fenmeno se explica pela elasticidade do dominio.
Costuma-se dizer que o dono exerce seu direito usque ad sidera
et ad inferos; i. , a propriedade do solo abrange a de tudo aquilo que
Ihe est na superficie (superficies) ou no subsolo, em toda a altura e

em toda a profundidade.

Pode ser objeto de propriedade qualquer coisa corprea. Os romanos

nao cpixhecem o direito de propriedade sobre bens incorpreos (propriedade literaria, cientfica, artstica).
O conceito justinianeu de propriedade correspondente ao modemo,
resulta da fuso das varias especies de dominio que, no decurso dos sculos,
no evolver do direito romano, coexistiram exercendo recproca influencia.

As varias especies de propriedade romana sao as seguintes:

(I) Dominium ex iure Quiritium: a propriedade reconhecida
pelo ius civile, nao limitada pela ordem jurdica prpriamente dita. As
restrices estranhas vontade do dono, quer derivadas das relagoes de
vizinhanga, quer impostas em razao do intersse pblico, sao mui raras
e excepcionais. O dominio por direito dos Quirites s cabe a cidadaos
romanos; a principio se exerce apenas sobre coisas mancipi, e portanto
pode-se adquirir s em virtude de um modo de aquisigao reconhecido
hbil pelo ius civile {mancipatio, in iure cessio). protegido pela
rei vindicatio.
(II) A propriedade provincial' o uso e o gozo, quase sem limitagpes, de terrenos pertencentes ao Estado romano, como ocupago de guerra.
Diferenga-se do dominium ex iure Quritium por importar o pagamento
de um tributo anual ao Estado. Quando o imperador Diocleciano (292
d. C.) abroga a distingao entre terrenos itlicos, isentos de tributo, e terrenos provinciais, a propriedade dos agri vectigales equipara-se para
todos os efeitos quintarla.
(III) A propriedade pretoriana ou dominio bonitrio {in bonis
habere)^ se desenvolveu pela jurisdigo do pretor, que protega o adquirente duma res mancipi contra quem nao a tinha transferido mediante
o ato formal, hbil a operar a transferencia reconhecida pelo ius civile.
Do mesmo modo, o pretor protega o adquirente do que nao era dono por
ius civile (peregrino), mas s por direito pretoriano. A possvel reivindicatio do dominus ex iure Quiritium era repelida pela exceptio rei
venditae et traditae. Mais tarde, por meio da actio publiciana concedida pelo pretor, o adquirente poda reivindicar a coisa recebda tambm contra terceiros, fingndo-se que tivesse decorrdo o tempo necessrio
a usucapir a coisa, e assim tomava-se dono por direito dos Quirites'.
Com o desaparecimento da distingao entre res mancipi e res nec
mancipi e a fuso do sistema civil com o pretoriano, o in bonis habere
foi qualifcado por Justiniano como dominium.
Por direito justinianeu, a propriedade importa uma serie de limitagoes no intersse coletivo; alm disso, por influencia dos principios
cristaos o dono pode exercer seu direito enquanto nao lesar o direito alheio
e dentro dos limites em que descubra qualquer utilidade prpria.
69 Limitagoes legis da propriedade.
A elasticidade do conceito de propriedade permite restriges ao direito potencial absoluto do proprietrio. Elas podem ser ditadas em razo
do intersse pblico ou privado e ser impostas pela moral e pela autoridade
pblica ou pela autoridade jurisdicional.
1.
2.
3.

Gai. 2, 7; 2, 21; 2, 27; 2, 31; 2, 46.

Gai. 1, 54; 2, 40, 2, 88; 3, 166.
Gai. 4, 36.

(a) Quando as restriges tm sangao moral ou pblica, dao-se as

limitagoes indiretas ao conceito jurdico da propriedade. As restriges
atuam especialmente sobre o poder do proprietrio de escravos, que o
costume tende sempre a abrandar; sao indiretamente corroboradas pelo
censor que nscreve na ltima classe dos cidadaos (aerar) os que deixam
inculto o terreno prprio ou nao cuidam dos animis prprios. Tais
sanges evidentemente nao atingem a natureza do dominium, ilimitado
e absoluto em principio; mas por certo constituem meios prticos de impedir o proprietrio de exercer os seus poderes sobre a coisa, sem considerago com o intersse pblico e coletivo.
(b) As limitagoes da propriedade, tomadas obrigatrias pela autoridade jurisdicional do magistrado, podem considerar-se as restritivas
em geral do exerccio de um direito (proibigao dos atos emulatrios, chicanas) e as reguladoras da auto-defesa privada. Em particular, no
concernente propriedade dos terrenos, varas limitagoes estabelece a
lei que determina as distancias entre os terrenos e os edificios, e regula
as relagoes de vizinhanga entre os donos de predios confinantes.
J no direito primitivo foi estabelecido que entre os predios rsticos
devia existir um espago livre de cinco ps (limes); o mesmo entre predios
urbanos (ambitus). Conforme o desenvolvimento das construges ctadnas, as distancias legis entre os edificios e a faculdade. de rasgar
janelas ou aberturas para a luz variaram muito no decurso dos sculos.
Especialmente se multiplicaram no perodo do Baixo Imperio contra o
principio originario de que todo proprietrio tem o poder de as rasgar,
dando para o terreno do vizinho, e de fechar e obstruir com as suas construges as janelas do mesmo.
O criterio geral e clssico que se aplica s relagoes de vizinhanga o
pelo qual cada proprietrio in suo hactenus facer licet, quatenus
nihil in alienum immittat^, i. , o proprietrio pode fazer no terreno
prprio tudo o que queira desde que nao atinja o terreno vizinho. Devem-se todavia tolerar as misses derivadas do uso normal, que varia
naturalmente segundo a conscincia social dos tempos.
Especiis limitagoes existem em materia de aguas, em razo do intersse agrcola que mplicam (actio aquae pluviae arcendae).
No que respeita s rvores limtrofes, o vizinho deve suportar no
terreno seu a invasao dos ramos das rvores alheias, se se elevarem a
mais de quinze ps. Quando de altura inferior, o proprietrio do terreno
invadido pode cortar-lhe os ramos; mas responsvel pelo actio de arboribus succisis se os cortou alm dos limites consentidos. Os frutos
cados no terreno vizinho pertencem por direito romano ao proprietrio
da rvore, que o pretor, com o interdictum de glande legenda, autoriza a ir recolher, dia sim e da nao.
A respeito da propriedade da superficie e da coluna de ar sobre o
terreno, como tambm relativamente propriedade do subsolo, as lim-

tacoes ao poder do proprietrio do terreno surgem no fim do perodo clssico e se multiplcam no direito justinianeu.
70 Co-propriedade.
Quando um direito pertence a duas ou mais pessoas, o direito moderno
as considera em comunho jurdica. Se a comunho se verficou ndependentemente da vontade dos sujeitos, temos a comunho acidental
(communio incidens); dste tipo a comunho entre co-herdeiros, a
que se d na invengo comum de um tesouro, na confuso d lmites,
nos casos de confusio e commixtio independentes da vontade dos donos
do que se mistura. Quando deriva da vontade e do acord das partes,
verifcase a sociedade (societas). Havendo comunho de uma coisa
corprea, i. , quando o direito de propriedade sobre ela cabe a varias
pessoas, h condominio. No direito romano o condominio chamado
communio e cada condmino, socius, ou mais geralmente, dominus.
Muito controvertida a construgo terica do condominio. Alguns
sustentam que cada consorte dono da coisa inteira, sendo seu direito
limitado pela concurrencia do dos demais; outros julgam que o condomino
proprietrio apenas da parte indivisa, quer concebida idealmente, quer
encarada como parte material anda nao determinada. N a o falta quem
negu se trate de propriedade, sustentando ser o condominio um direito
diferente, embora anlogo.
Dado o conceito romano da propriedade, que confere um poder exclusivo ao dono, os juristas afirmam que duorum quidem in solidum
dominium.. . esse non posse,^ i. , nao se concebe que a mesma coisa
pertenga por ntero (in solidum), a uma pluralidade de pessoas; por outro lado, em face da necessidade prtica de regular as relagoes entre diversos donos, os jurisconsultos introduzem uma serie de exceges a sse
principio, inspiradas no conceito oposto, pelo qual cabe ao condmino a
propriedade duma parte ideal da coisa (pro indiviso). A regulamentago do condominio romano pode-se pois esquematizar conforme as normas decorrentes de um ou de outro principio, as quais se integram e se
equlbram juntamente.
(a) O condomino proprietrio da coisa toda. No consortium
erctum non citum, a forma mais antiga de comunho acidental entre
co-herdeiros, cada filho com a morte do paterfamilias tem a faculdade
de alienar toda a coisa comum ^. Essa faculdade pode impedir-se pelo
ius prohibendi dos outros condminos, que podem se opor ao ato'. O
1. D . 13, 6, 5, 15 Ulp. D . 41, 2, 3, 5: Plurea
possidere
non possunt.
Contra naturam
quippe est,
te quoque
id tenere
videaris.
2.

eamdem
rem in
ut cum ego aliquid

solidum
teneam,

Gai. 3, 154 b.

3. D . 10, 3, 28 Pap.: Sabinus ait in re communi

neminem
dominorum
facer quicquam
invito altero posse.
Unde manifestum
est prohibendi
ius
in re enim pari potiorem
causam esse prohibentis
constat.

iure
esse:

nao se deve confundir com o consentimento previo, que

na verdade contrario ao principio do direito integral de cada um.
ius prohibendi

Se o condmino remmcia ao seu direito, ste absorvido pelo dos

outros que, dado seu carter exclusivo, se amplia em virtude de sua elasticidade (ius adcrescendi).
No perodo clssico o direito de acrescer
parece que s vigora para a co-propriedade dos escravos e em materia
de comunho hereditaria.
(b) O condmino proprietrio da parte ideal da coisa. Pode
alienar e gravar tal parte; mas os atos jurdicos, que atinjam a coisa comimi
no seu todo, quando indivisvel o direito que les constituem (servido),
nao sao vlidos se nao intervier o consentimento previo de todos os condminos.
No desenvolvimento histrico do conceito de condominio aparece
com evidnt^ que da propriedade exclusiva de cada consorte se passou
propriedade redprocamente limitada pelas exigencias dos outros condminos.
Desde que a comunho mater rixarum,
afirma-se que nemo
invitus
compellitur
ad communionem',
i. , ningum pode ser constrangido a permanecer em comunho contra sua vontade. A faculdade
de exigir a diviso pode ser limitada s temporariamente; em nenhum
caso pode excluir-se.
Os consortes tm a actio pro socio para regular mutuamente direitos
e deveres decorrentes da comunho.
A diviso judicial se obtm mediante a actio communi
dividundo.
Tratando-se de comimhao hereditaria aplica-se a actio familiae
erciscundae.
Exerdda a agao, um arbiter,
conforme a natiireza dos bens
comuns, ou atribu uma parte determinada dles, como objeto exclusivo
de propriedade de cada condmino, ou atribu por inteiro a coisa a um dos
condminos, fixando a quantia que cabe a cada xim dos outros. Trata-se
de mn iudicium
bonae
fidei,
dplex,
pois a frmula nao distingue o
autor do ru.
Diferentemente do que se verifica no direito modemo, a diviso das
partes {adiudicatio)
pelo arbitro atributiva da propriedade e nao declaratoria, i. , o proprietrio da parte atribuida pelo juiz se considera
proprietrio exclusivo da mesma, nao desde o indo da comunho, mas
exatamente desde a diviso feita pelo juiz. Por consequncia, todos os
atos dispositivos praticados pelo condmino durante a comunho, sobre
uma parte, que depois na diviso nao Ihe coube, nao tm nenhum valor.
Alm disso, no direito romano, a partilha judicial ttulo de aquisigao
da propriedade.
1.

D . 12, 6, 26, 4 Ulp.

2.

D. 10, 2, 2, 3.

 71 Modos de aquisigao da propriedade.

O direito reconhece a alguns fatos jurdicos a virtude de gerar o direito de propriedade. Tais fatos se denominam modos de aquisigao da
propriedade. Embora levem em geral aquisigao de qualquer direito,
merecem particular distingao quando geram um direito real.
A mancipatio e a in iure cessio, que como sabemos sao atos jurdicos conducentes aquisigao de direitos, sao modos de aquisigao da propriedade. Cumpre frisar que o contrato, acord de vontades, em direito
romano, como no direito brasileiro, nao tem eficacia para determinar a aquisigao da propriedade ou de qualquer outro direito real, pois produz smente
a atribuigo de um crdito, e respectivamente, a assungao de uma obrigagao
por parte dos sujeitos, e nao nos faz adquirir um direito absoluto e exclusivo sobre uma coisa e o qual se afirme em face de todos (erga omnes).
A heranga e o legado levam aquisigao da propriedade, mas sua ilustragao
materia do direito das sucessoes.
as Instituigoes de Galo', os modos de aquisigao da propriedade sao
conexos com os de alienago, os quais se classificam em modos do JUS
civile e do JUS naturale, o direito natural bascado na naturalis ratio
do ius gentium.
A distingao, no comgo, tinha grande importancia
prtica, pois, dada a classificago fundamental das coisas, a alienago e a
aquisigao das res mancipi era vlida, por j'us civile, s se realizada por
um dos atos do J'US civile, que como sabemos, podiam ser praticados nicamente por cidadaos romanos.
Justiniano conserva esta classificago dos atos aquisitivos pelo J'US
civile e pelo J'US gentium^; entretanto j nao tem valor efetivo, por ter
sido abolida a distingao entre res mancipi e res nec mancipi, haverem
desaparecido as formas de aquisigao do J'US civile, a mancipatio e a j'n
j'ure cessj'o, e todos os habitantes do Imperio serem considerados cidadaos
romanos.
H outras classificagoes dos modos de aquisigao: voluntarios, judiciais e legis; baseados na posse ou nao; a ttulo particular (singular) ou
universal. Esta ltima distingao importante especialmente no direito
das sucessoes, pois o heres adquire a heranga em seu conjunto.
Modernamente os modos de aquisigao da propriedade se classificam
em originarios e derivados. Nos primeiros quem adquire, nenhuma relago tem com qualquer proprietrio precedente, que Ihe justifique a
aquisigao, e portanto a propriedade se adquire de modo autnomo e independente; os segundos sao baseados numa relago jurdica entre o adquirente e o antigo proprietrio e a coisa se adquire com os direitos e os nus
que a carregavam as mos do precedente proprietrio. Sao modos
originarios de aquisigao: a ocupago, o tesouro ou invengo, a acesso, a
especificago, a aquisigao originaria dos frutos e, de certo modo, o usucapiao.
1.

Gai. 2, 65.

2.

Inst. 2, 1, 11.

Modos derivados: a mancipatio, a in iure cessio e a traditio. H

enfim a aquisigao ex lege, quando disposigoes especiis de lei diretamente
estabelecem a aquisigao ndependentemente da vontade do sujeito que
perde a p r o p r i e d a d e A aquisigao judicial, quando a coisa se adquire
por sentenga do juiz {adiudicatioY.
72 Modos originarios de aquisigao da propriedade.
(I)

Ocupago; invengo (aquisigao do tesouro).

Adquire-se a propriedade por ocupago quando se toma posse {possessio) duma coisa que nao tem dono. Quod nullius est, id ratione
naturali occupanti
conceditur'.
O caso mais frequente de aquisigao por ocupago constituido pela
caga e pesca. Entre os jurisconsultos clssicos discutia-se se para adquirir
a propriedade da caga era suficiente ter ferido o animal e continuar no
encalgo dle ou, pelo contrario, era preciso a efetiva apreeenso material
Deve-se notar que no direito romano, ainda que se tenha cagado em terreno alheio, cujo proprietrio nao tenha dado permisso, o animal pertence ao
cagador, ressalvado o direito ao proprietrio do terreno de intentar as
agoes para protego do seu dominio.
Os animis domesticados tomam-se res nullius quando perdem o
hbito de voltar a seu dono {animus revertendi).
Dste tipo sao as
abelhas; os pombos, os pavoes, os veados etc.
A ocupago d lugar ao caso raro duma ilha nascida no mar; no direito romano justinianeu as ilhas nascidas nos rios podem constituir sempre
casos de acesso. Tomam-se por ocupago as res hostium, i. , as coisas
do inimigo, distintas da presa de guerra que pertence ao Estado romano.
No que diz respeito categoria particular de res nullius que sao as
res derelictae, i. , abandonadas, os Sabinianos sustentam que elas se
tomam tais no momento do abandono {derelictio), por parte do antigo
proorietrio; os Proculianos, s quando outrem adquire a coisa abandonada'. O direito justinianeu e o direito modemo acolheram a primeira
opiniao*.
O Cdigo civil brasileiro fala de invengo relativamente s coisas
perdidas pelo proprietrio: decorrido um certo tempo sem que o proprie1. P. ex. o dono, que violentamente invade o imvel possudo por um terceiro,
perde a propriedade em proveito dste. Os bens confiscados pelas leis Julia et Papia
Poppaea se adquirem por lei.
2. Inst. 4, 17, 7: Quod autem
istis
Btatim eiua fit cui adiudicatum
eat.

iudiciia

3.
4.

D . 41, 1, 3 pr. Gai.; Gai. 2, 66-69.

Justiniano exigiu a apreensao, Inst. 2, 1, 13.

5.
6.

D . 41, 7, 2, 1 Paul; D . 47, 2, 43, 5 Ulp.

Inst. 2, 1, 47.

{diviaoTa)

adjudicatum

ait,

id

trio se tenha apresentado, elas pertencem ao Estado. No direito romano

clssico quem perdeu uma coisa nao Ihe perde a propriedade e nenhum
premio cabe ao inventor. Naturalmente pode haver usucapiao por parte
dste ou de outrem.
Os intrpretes modernos costumam falar de invengo quando a aquida res nullius advm do ato do descobrimento, sem necessidade de
apreensao material. Fala-se, portanto, de invengo do tesouro.
sigao

ThesauTUs est vetus depositio pecuniae, cuius non extat me-

moria, ut iam dominus non habeat^. Deve, portanto, tratar-se de

um depsito antigo de moedas ou coisas preciosas (pecuniae), enterrado
ou oculto, de cujo dono nao haja memoria.
O regulamento da aquisigao do tesouro variou muito no decurso da
historia de Roma. Parece que no inicio o tesouro pertencia inteiramente
ao proprietrio do terreno em que era achado, em razo do carter ilimitado do dominio 2; depois de varias mudangas, as quais influram
razes de ordem fiscal, Justiniano acolheu uma deciso equitativa do
imperador Adriano, o qual tinha estabelecido que qviando o proprietrio
do terreno e o inventor fssem pessoas diferentes, metade do tesouro coubesse ao primeiro e metade ao inventor que nao tivesse sido mandado
procura propositadamente (non data opera) ^.
(II)

Unio de coisas (acesso).

Quando uma coisa pertencente a uma pessOa se ajunta e une a outra

pertencente a outra pessoa, deve-se resolver o conflito entre os dois proprietrios, cada qual pretendendo a propriedade total da coisa. A lei
regula variamente os casos particulares que em geral levam a uma aquisigao originaria da propriedade.

Os Sabinianos sustentam que, na aquisigao por acesso, a coisa jur-

dicamente principal (accessorium sequitur principale) a maior species,

maior pars, maior portio rei; segimdo os Proculianos principal a

coisa que representa a ndividualidade (qualitas) do todo.

Embora haja prpriamente acesso quando o proprietrio da coisa

principal tambm o da que se Ihe uniu indissolvelmente, de modo a
constituir um todo orgnico, os varios casos de acesso sao sistematizados
pela doutrina tradicional, conforme seja vmio de imvel a imvel, de mvel
a imvel e de mvel a mvel.

1. D . 41, 1, 31, 1 Paul.; em C. 10, 15, 1 Imp. Leao (ano 474) o tesouro indica
condita
ab ignotia dominia
tempore
vetuatiore
mobilia
(cf. Cod. Th. 10, 18, 2
Valent. e Theod. (ano 380).
2. D . 41, 2, 3, 3 Paul., referindo que Bruto e Manlio sustentaram que o usucapiao
do predio se estende ao tesouro ocultado nele.
3.

Inst. 2, 1, 39.

(a) A acesso de imvel a imvel assvmie as formas seguintes: (I)

Alluvio, aluvio, ou o lento acrscimo causado por depsito e aterros
naturais ou pelos desvos das aguas dos rios. O acrscimo pertence ao
proprietrio do terreno a que acresceu'; (II) Avulsio, avulso, que se
verifica quando por frga natural violenta, uma porgo de trra se desprende
de um predio e vai ajxmtar-se a outro. A porgo de trra pertence ao
proprietrio do terreno a que se juntou, desde o momento em que rvores
dla deitaram razes no outro terreno; (III) Alveus derelictus, i. ,
lveo abandonado, que a parte do leito abandonado pelo rio ao desviar
o seu curso. Pertence aos proprietrios ribeirinhos das duas margens,
que a dividem entre si tirando a mediana pelo leito abandonado e depois
a perpendicular partindo dos limites de cada terreno e indo at a mediana;
(V) nsula in ilumine nata, i. , ilha formada no rio, navegvel ou nao;
cabe na mesma proporgo do lveo abandonado, aos proprietrios dos
predios ribeirinhos*.
(b) Casos de acesso de mvel a imvel: (I) Satio, semeadura
em terreno alheio com sementes prprias; (II) Plantatio, plantago
de rvores em terreno alheio; (III) Inaedificatio, construgo de edificio
em terreno alheio. Em virtude do principio caracterstico de no-limitago e frga de atrago da propriedade romana (superficies solo cedit
ou tambm omne quod inaedificatur solo cedit)-, o proprietrio do
terreno se torna proprietrio dos rebentos, das rvores que langaram
razes e dos edificios construidos no terreno.
No que respeita inaedificatio, em particular, deve-se ter presente
que, quando os materiais forem por qualquer razo separados do solo, o
proprietrio originario tem direito a reivindic-los. A norma combina
com a disposigo da Lei das XII Tbuas, que vedava tirar travs dos
edificios e as latadas das vinhas (tignum iunctum) por motivos urbansticos e agrcolas.
Por outro lado, como veremos a propsito dos institutos da enfiteuse
e da superficie, o rigoroso principio que nao permite distinguir entre a
propriedade do solo e o que est sobre ele, no decurso do desenvolvimento
do direito romano, foi superado pela jurisdigo do pretor e pela legislago
imperial dos ltimos tempos.
1. Gai. 2, 72. Inst. 2, 1, 20: Praeterea
quod pe alluvionem
agio tuo
flumen adiecit,
iuie gentium
tibi adquiitui.
Bst autem
alluvio
inciementum
latens.
Per alluvionem
autem
id videtur
adici, quod ita paulatim
adicitu,
ut intellegeie
non posis, quantum
quoquo
momento
tempoiis
adiciatur.
22:
nsula
quae in mare nata est, quod raro accidit,
occupantis
fit: nullius
enim
esse creditur.
At in Ilumine
nata, quod frequenter
accidit, si quidem
mediam
partem
Iluminis
teneat,
communis
est eorum,
qui ab utraque
parte
fluminis,
prope ripam praedia possident,
pro modo latitudinis
cuiusque
fundi, quae
latitudo prope sit.
Quodsi alteri partiproximioi
sit, eorum est tantum
qui ab ea
parte prope ripam praedia possident.
Quodsi aliqua parte divisum
flumen,
deinde intra unitum
agrum alicuius in formam
insulae redegerit,
eiusdem
permanet is ager, cuius et
fuerat.

(c) Caso de acesso de mvel a mvel: (I) Ferruminato,

que
a sida de duas coisas do mesmo metal pelo mesmo metal (sida autgena, recautchutagezn)';
(II) Textura, que a tecitura defosna coisa
alheia; (III) Tinctura, que se verifica quando se tinge um pao alheio
com a tinta (purpura)
prpria; (IV) Scriptura, quando se escreve em
papiro ou pergaminho alheio".
Em todos sses casos vigora o principio: accessio cedit
principali
i. , o acessrio segu o principal. Principal a coisa determinante da
essncia e da fungao do todo. Portanto, em caso de ferruminatio
(ferrimiinagao) o brago soldado estatua de bronze torna-se propriedade do
dono da estatua: na tecitura e na tintura o proprietrio do pao se torna proprietrio dos fios tecidos ou da prpura; na escritura,
os caracteres acedem ao pergaminho ou ao papiro *. Ao contrario, na (V) pictura
se discute se e porque a tabula pida acede ao pintado. Para os Proculianos o quadro pertence ao pintor e nao ao proprietrio da tela; para os
Sabinianos, o quadro pertence sempre ao proprietrio da tela. Justiniano acolheu a opiniao dos Proculianos'.
Por outro lado e em varios casos, o pretor concedia uma exceptio
doli
contra quem, tornado proprietrio do todo e pretendendo a coisa, nao
quisesse pagar uma indenzago a quem fra proprietrio do acessrio
Justiniano generalizou o principio.
Outro caso de uniao de mvel a mvel o da confusio,
i. , a mistura
de lquidos homogneos (vinho, azeite); e o da commixtio,
mistura de slidos homogneos (produtos alimenticios). Se as coisas sao inseparveis
e se se trata de moedas, d-se a communio
entre os dois proprietrios,
regulada- pelas normas relativas ao condominio.
(III) Especificago.
Chama-se especificago transformagao de uma materia de modo a
constituir coisa nova (novam speciem
facer), com fungao econmicosocial diferente. Assim p. ex., a transformagao da uva em vinho, a de
um bloco de mrmore em estatua. Quando a materia transformada
alheia, surge o problema de saber-se a quem cabe a coisa nova. Os Sabinianos sustentavam que o proprietrio da materia prima oficavasendo
da nova especie; os Proculianos, pelo contrario, declaravam proprietrio
desta quem com seu trabalho tinha transformado a materia prima, i. .
1. Pluzbatura
6 a sida com estanho ou outra materia que deixa distintos os
metis, e, por isso permite ao iK-oprietrio do acessrio obter a ezibicao e depois a reivindicacSo da coisa, D . 6 , 1 , 23, 5 Paul.
2. Gai. 2, 77.
3.
4.

D . 34, 2, 19, 13 Ulp.

Gai, 2, 78.

5.
6.

D . 41, 1, 26, 2; D , 6, 1. 23, 3.

Gai. 2, 76.

O especificadordando maior realce ao trabalho humano e afirmando que

a coisa nova era to diferente da antiga, que se podia apHcar o principio
res nullius cedit occupanti.
Justiniano acolheu uma opiniao intermediaria (media sententia),
pela qual ficava proprietrio o dono da materia prima, se a coisa nova
pudesse ser reduzida antiga, como p. ex., um vaso de bronze suscetvel
de se refundir; ao contrario, a redugo nao sendo possvel, o especificador
tinha direito coisa nova. Esta solugo vigorava, outrossim, no caso
em que parte da materia usada fsse de propriedade do especificador,
ou que ste estivesse de m f*.
Por outro lado, o proprietrio da materia podia opor contra o especif icador a exceptio doli e obter dle eventualmente o ressarcimento do
d a O o com uma ago penal (actio furti).
(IV)

Aquisigao dos frutos.

Quando os frutos se separam da coisa frugfera, adquirem carter de

coisas autnomas e mister regulamentar-lhes a aquisigao.
O proprietrio de uma coisa produtiva adquire-Ihe os frutos em virtude da relago imediata que tem com ela. O dono da coisa se torna proprietrio dos frutos em virtude da separago, ainda que seja espontnea;
e quem se apossa de frutos jacentes prtica furto contra o proprietrio.
O principio pelo qual os frutos cabem ao proprietrio da coisa frugfera
sofre limitagoes, quando sobre a coisa existem direitos imediatos ou mediatos de outrem. (I) Se a coisa objeto de usufruto, o usufruturio
adquire os frutos com a efetiva apreensao dles (perceptio). Assim,
morrendo o usufruturio, os frutos que deixou de colher nao Ihe pertencem
ao herdeiro, mas ao proprietrio'; a condictio furtiva, para obter os frutos
separados, dos quais o usufruturio ainda nao tomou posse, cabe, contra
o ladro, ao proprietrio; (II) Se a coisa objeto de enfiteuse, o enfiteuta
os adquire com a separago, excluindo completamente o proprietrio;
(III) Se a coisa est alugada, o locatario adquire os frutos com a perceptio qualifcada pela vontade do dono locador; (IV) Se a coisa possuda
de boa f, o possuidor de boa f adquire os frutos separados. Dever
restituir ao proprietrio da coisa frugfera s os frutos extantes, i. , os
ainda existentes e os percebidos depois de chamado a juzo, pela reivindicago do proprietrio da coisa produtiva.
73 Usucapiao.
Chama-se usucapiao ao modo de aquisigao da propriedade mediante
a posse continuac^ dvirante o tempo estabelecido pela lei: Usucapi est
1.

Gai. 2, 79.

2.

Inst. 2, 1, 25.

3.

D . 7, 4, 13 Paul.; Inst. 2, 1, 36.

adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege

definiti\
O direito que, como vimos, protege a posse, ndependentemente da propriedade de quem a exerce, uma vez decorrdo o lapso de
tempo determinado, conforme o caso, reconhece como verdadeiro proprietrio o simples possuidor da coisa, afim de por um termo ao indefinido renovar das contestagoes judcras contraras ao bem comum-.
O regulamento do usucapiao na compilago de Justiniano resulta
da fuso de dois institutos fundados no mesmo principio, mas diferentes
pela sua esfera e modos de aplicago: a usucapi e a longi temporis
praescriptio.
Examin-los-emos separadamente, concluindo com a exposigo do regulamento do usucapiao no direito justinianeu.
(a) Usucapi deriva de capere (tomar) e de usus (uso), originariamente significando "posse". A le das XII Tbuas estabeleca que quem
tivesse possudo por dois anos um imvel (fundi) ou por um ano um
mvel (ceterae res) se tornava proprietrio'. Em virtude da lex Atinia
no II sculo a. C. e da lex Plautia de vi do I sculo a. C , foram excluidas
do usucapiao as coisas furtadas (res furtivae) e as arrebatadas com violencia (res vi possessae). A usucapi era um modo de aquisigao de ius
civile, e portanto s possvel em se tratando de coisas suscetveis de dominium ex iure Quiritium e em proveito do ciVis Romanus.
(h) No inicio do Principado, quem possusse um terreno provincial *
por um certo tempo, poda repelir, por meio duma exceptio chamada praescriptio (por vir no cabegalho da frmula), quem Ihe contestasse a propriedade. A longi temporis praescriptio, aplicndose aos terrenos
provinciais e sendo um instituto de direito magistratual cabe, quer aos
cives, quer aos peregrini. O tempo necessrio para prescrever de
dez anos contra quem reside na mesma cidade (entre presentes) e de vinte
anos em cidades diferentes (entre ausentes).
Desaparecendo com Diocleciano a distingao entre terrenos itlicos
e provinciais, desaparece a distingao entre usucapi e praescriptio; e as
respectivas normas particulares, que no decurso do perodo clssico nao
tinham deixado de se influenciar reciprocamente, se fundem na regulamentago do instituto sob Justiniano.
(c) Os requisitos para o usucapiao no direito justinianeu se memorizam com o seguinte hexmetro medieval: res habilis, titulus, fides,
possessio, tempus.
(I) Res habilis, i. , coisa hbil. Nao se admite o usucapiao das
res extra commercium, das res furtivae ou vi possessae, dos bens do
prncipe, do fisco e das Igrejas. Alm disso, nao se podem usucapir os
bens dos pupilos menores e ausentes.
1.
2.
3.
4.

D. 41,
Gai. 2,
Gai, 2,
Gai. 2,

3, 3, Modest.; Ulp. 19, 8.

44.
42; 2, 54.
46.

(II) Titulus OU iusta causa o motivo pelo qual a pessoa recebeu

a coisa do precedente possuidor. Nao sendo ste proprietrio dla ou nao
tendo empregado a forma necessria a operar a transferencia da propriedade, o ttulo deixa de conduzir, na especie, aquisigao da coisa. Assim,
ttulo o ato jurdico em virtude do qual o possuidor tem a coisa; ato ste
que em tese justa causa de aquisigao, mas por algum vicio nao deu lugar
aquisigao. Conhecem-se varias iustae causae, indicadas pela partcula
pro, i : pro emptore, se a coisa fr comprada '; pro soluto, se recebda em pagamento; pro dote, se obtida por dote; pro legato, se a ttulo
de legado; pro donato, por doago. A partcula pro evidencia que no
caso a compra, o pagamento, o dote, o legado, a doago nao justifcaram a
transferencia da propriedade. Alm disso admtem-se iustae causae que
prescndem de qualquer relago com o precedente possuidor: pro derelicto, quando se toma posse de coisa abandonada por quem nao Ihe era
proprietrio sabendo que realmente foi abandonada*; pro suo ou pro possessore, quando faltar uma desgnago especfica do ttulo de aquisigao
por ex. por troca por adjudcago * etc. Usucapem-se pro suo os frutos
da coisa possuda. A lucrativa pro herede usucapi se verifica quando o herdeiro prpriamente dito possuir, entre os bens hereditarios, coisas alheias, ou tambm quando quem nao herdeiro seno aparente, possuir bens hereditarios'.
Houve dscusso entre os jurisconsultos sobre o problema de saber
se necessria a real e efetiva existencia do ttulo, ou basta a errada opiniao
sobre ele; mas os clssicos nao julgaram suficiente o ttulo putativo, que
naturalmente teria destruido o requisito da iusta causa. Justiniano
favorvel ao ttulo putativo.
(III) Fides a boa f, i. , a conduta honesta na tomada de posse
com a conscincia de nao prejudicar o legtimo possuidor. Requer-se a
boa f, diferentemente do que se d no direito brasileiro, apenas inicialmente; da o brocardo vulgar: mala fides superveniens non nocet. A
nogo de boa f nao coincide com a de ttulo: pode haver ttulo sem boa
f (por ex., compro de quem nao dono, sabendo-o; e boa f, sem ttulo
(por ex., compro de quem nao procurador).
Como o usucapiao acarreta mudanga do proprietrio, quia contra statuicaptiosum erit, o requisito do animus mais rigorosamente exigido*.
1. No caso da posse obtida em consequncia de compra (pro emptore),
os Proculianos sustentavam que a boa f era necessria no momento da concluso do contrato;
Sabinianos a exigiam no momento da tomada da posse. Justiniano estabeleceu que a
boa f devia existir em ambos os momentos (D. 6, 2, 7, 17 Ulp.; D . 41, 3, 48 Paul.;
D . 41 4, 2, pr. Paul.; D . 41, 3, 10 pr. Ulp.\
2.
3.
4.

D . 41, 7, 4 Paul.
D. 6, 2, 7, 5 Ulp.
D . 6, 2, 7 pr. Ulp.

5.

Gai. 2, 52-58; 3, 201.

6.

D . 41, 3, 41 Nerat.; C, 7, 32, 1 Severo e Caracala (ano 196).

(IV) Possessio a detengo da coisa com o nimo de t-la como

dono. Afirma-se o principio: neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse^; i. , o possuidor nao pode alterar unilateralmente e
em seu proveito o carter da posse; assim, p. ex., o mero detentor sem o
nimo de ter a coisa como prpria (comodatario, inquilino, etc.) nao pode
usucapir, enquanto por ato do proprietrio a mera detengo nao se haja
transformado em verdadeira possessio.
A possessio deve ser continuada, alias o usucapiao se interrompe
{usurpatio possessionis).
O herdeiro continua a posse do defunto {successio possessionis) e o adquirente de boa f, a do alienante {accessio
possessionis), se Ihe aproveitar.
(V) Tempus. O tempo necessrio a usucapir movis de tres
anos; imveis, entre presentes, dez anos e entre ausentes, vinte *.
O direito justinianeu enfim reconhece a longissimi temporis praescriptio, que prescinde do ttulo e requer apenas a boa f do possuidor.
Perfaz-se ao cabo de trinta anos; ficam excluidas apenas as coisas fora do
comercio.
74 Modos derivados de aquisigao da propriedade.
Na aquisigao derivada da propriedade, vigora o principio; nemo plus
iuris transferre potest, quam ipse haberet'; i. , ningum pode transferir mais direitos que os que tenha; e portanto quem nao proprietrio
em nenhum caso pode transferir a outrem a propriedade. ste ltimo
eventualmente ter a posse de boa f.
Os modos de aquisigao da propriedade a ttulo derivado, no direito
clssico, sao tres: a mancipatio, a in iure cessio e a traditio.

1.

D. 41, 2, 3, 19 Paul.

2. Inst. 2, 6 pr.: lare civili constitutum

fuerat,
ut, qui bona fide ab eo,
qui dominus
non erat, cum crediderit
eum dominum
esse, rem emerit,
vel ex donatione
aliave qua iusta causa acceperit,
in eam rem, si mobilis
erat, anno
ubique, si immobilis
biennio
tantum
in Itlico solo usucapiat,
ne rerum
dominium in incerto
essent.
Et cum hoc placitum
erat, putantibus
antiquioribus,
dominia
sufficere
ad inquirendas
res suas praefata
tmpora,
nobis melior
sententia resedit,
ne domini
maturius
suis rebus defraudentur,
eque
certo
loco
beneficium
hoc concludatur.
Et ideo constitutionem
super hoc
promulgavimus,
qua cautum
est, ut res quidem
mobiles per triennium
usucapiantur,
immobiles vero per longi temporis
possessionem,
id est inter praesentea
decennio,
inter
absentes
viginti annis usucapiantur:
et his modia non solum
in Italia, sed in
omni trra, quae nostro imperio gubernatur,
dominium
rerum iusta causa
posaeaaionia praecedenie,
adquiratur.
3. D . 50, 17, 54 Ulp.; D. 41, 1, 20 pr. Ulp.: Traditio
nihil ampliua
transfere
debet vel potest
ad eum, qui accipit,
quam est apud eum qui tradit.
Si igitur
quis dominium
in fundum
habuit,
id tradendo
tranafert,
si non habuit,
nihil
transfert.

(I) i Mancipatio^. Sabemos que a mancipatio um ato do ius

civile que serve para a transferencia e portanto para aquisigao de poder
sobre pessoas e coisas. No concernente particularmente propriedade,
o ato se aplica s res mancipi e pode ser praticado apenas por quem tem
o commercium.
O alienante, pelo prprio fato da mancipago, fica responsvel pela eventual reivindicago que possa vir a sofrer o adquirente,
por parte do verdadeiro proprietrio ou de quem tenha um direito real
sobre a coisa. Essa garanta da evicgo {auctoritas), segundo a Lei
das XII Tbuas, durava, como para o correspondente instituto da usucapi^, dois anos para os imveis e um para os movis.
A mancipatio caiu em desuso no perodo ps-clssico e, por Justiniano ter abolido a distingao entre res mancipi e res nec mancipi, foi
substituida pela traditio.
(II) > In iure cessio' , como sabemos, um ato originado do processo
e tem, alm de outras aplicages, a de servir para a transferencia, quer
duma res mancipi, quer duma res nec mancipi. a nica forma de
transferencia para coisas incorpreas {iura) para as quais nao possvel a
mancipatio.
Quem opera a cesso no tribunal cala e nao contesta a
ficticia reivindicago do autor; por isso o magistrado se pronuncia conforme a afirmagao dste.
Assim se transferem as servides prediais urbanas *, o usufruto *, as
herangas depois da delago ou da adigo ^; mas nao possvel ceder in iure
as obrigagoes'.
Dado o inconveniente da necessidade da presenga do magistrado', a
in iure cessio cai logo em desuso e desaparece antes da mancipatio.
No direito justinianeu vigora como simples cessio, no sentido de transferencia nao formal da propriedade.
(III) A traditio consiste, a principio, no ato material de entrega
duma coisa nec mancipi e portanto na sua tomada de posse com a intengo de transfer-la e respectivamente de Ihe adquirir a propriedade,
em virtude duma causa hbil a transferir o dominio {iusta causa tradi1. Gai. 1, 119.
2. O usucapiao e a garantia pela evicgo sao institutos correspondentes, pois decorrido o prazo do usucapiao, quem tem a coisa Ihe adquire a propriedade e nao pode sofrer a
reivindicago de um terceiro, que j nao proprietrio. Na Lei das X I I Tbuas, a aeterna auctoritas
contra o hostis recusa-lhe o usucapiao.
3.

Gai. 2, 24.

4.

Gai. 2, 29.

5.

Gai. 2, 30.

6.

Gai. 2, 34-37.

7.

Gai. 2, 38.

tionis)Os
elementos da traditio passaram por uma constante elaboragao e transformagao, no desenvolvimento do direito romano.
Quanto tomada de posse, o elemento material da entrega tende a
atenuarse e a desaparecer, gerando a chamada traditio ficta. Os intrpretes distinguem varias especies de traditio ficta: 1) A traditio
simblica, quando se entrega apenas um smbolo do que se quer transferir: as chaves do depsito (traditio clavium), o instrumento da propriedade (traditio instrumentorum).
Ou tambm quando se praticam
atos reveladores da vontade de tomar posse da coisa: mandar vigiar as
mercaderas (adpositiocustodis); assinalar a madeira ou a coisa que se
quer adquirir (signare trabes);

2) a traditio tacita, que se verifica

em seguida ao contrato de sociedade pela qual as coisas conferidas pelo

socio se tornam comims, sem necessidade da efetiva entrega aos .outros socios; 3) a traditio longa manu, consistente em mostrar a coisa ao adquirente, p. ex., ndcando-lhe um terreno do alto de uma torre; 4) a traditio
brevi manu"-, quando o adquirente por vontade do alienante muda a
sua relago com a coisa, p. ex., o inquilino que compra a casa e nela permanece aquire a propriedade sem necessidade da entrega material da casa;
5) o constitutum possessorium indicado pela definigao: quod meo
nomine possideo, possum alieno nomine possidere', p. ex., o pro-

prietrio vende a casa e continuando a habit-la, toma posse dla em nome

do adquirente. No direito justinianeu, em alguns casos se chega a admitir a traditio apenas por consentimento das partes, de forma que as legslages derivadas do Cdigo de Napoleo o contrato chega a operar a
transferencia da propriedade (compra e venda real). No direito brasileiro, como no romano, a venda nao transfere, sem traditio, a propriedade (venda obrigacional).
No que respeita ao objeto, a principio a traditio pode ser empregada
apenas em se tratando de coisas corpreas
Uma vez admitida a posse
de direitos, e espiritualizndose o corpus da posse, ao ato se pode recorrer tambm no caso de coisa incorpreas (iura), e assim p. ex., se pode
tradere uma servido (quasi traditio). Desaparecida a distingao entre
res mancipi e res nec mancipi, a traditio serve para operar a
1. D . 41, 1, 31 pr. Paul.: Namqaam
nuda traditio transfert
dominium,
sed
ita, si venditio aut aliqua iustacausa
praecesserit,
propter
quam traditio
sequeretur.
Sobre o significado de ttulo: "ste nome ttulo, acerca dos juristas tem diverso
significados, por ser hum nome comum que Ihe serve de gnero, debaixo do qual estams
muitas especies de cousas: porque s vzes significa preminencia de honra, a que chamam
dignidade, como a do duque, marqus, conde, etctera, e outras vzes significa senhorio de propriedade, donde as mesmas escripturas que cada hu tem de sua fasenda se
chamam titules. Porem falando prpriamente, ao nosso propsito, titulo nam outra
cousa senam hu sinal e denotagam do direito e justiga que cada hu tem no que possuye
ora seja por razam de dignidade, ora por causa de propriedade. . . Assim que falando
prpriamente: ao titulo de honra podemolhe chamar dignidade, e ao titulo de propriedade senhorio." Joao de Barros, Decadas, I , 6, I .
2.
3.

"Dos nosso Senhor, cuja mao nao he abreviada" B E R N , EX., Esp. I , 70.
D . 41, 2, 18 pr. Cels.

transferencia da propriedade de qualquer coisa. No direito justinianeu,

a traditio o nico modo de aquisigao da propriedade a ttulo derivado '.
75 Defesa da propriedade.
A efetvagao dos direitos reais se obtm afirmando o direito prprio
sobre a coisa {actio in rem), direito que todos tm o dever de respetar
{erga omnes).
Esta caracterstica das ages para a defesa dos direitos
reais naturalmente mais se evidencia pelo meio judicirio sancionador do
direito real por excelencia, a propriedade. Os diversos tipos de propriedade, coexistentes no direito romano clssico e depois fundidos no direito
justinianeu, distinguem-se pelas ages respectivas.
(a)

a ago para a defesa do domiintentada pelo dominus contra

quem quer que possua a coisa e Ihe conteste a qualidade de proprietrio.
Pode-se alm disso, opor, como ago pessoal, contra quem se fngu possuidor sem o ser {qui Uti se optulit) e contra quem deixou dolosamente de
possuir {qui dolo desiit
possidere).
nium

Por principio, a

ex iure

rei vindicatio
Quiritium.
Pode ser

Se o ru nao aceita o juzo, o pretor, mediante uma providencia administrativa, confere ao autor a faculdade de se apossar da coisa.
O autor deve fornecer a prova do seu direito.

Se nao a apresenta,
prova quase mfoi adquirida a ttulo derivado, pois em tal caso o autor devera provar tambm o direito
dos precedentes proprietrios. A isso vem obviar o instituto do usucapiao
com a eventual successio e accessio
possessionis.
in pari causa possessor
potior haberi debef.
A
possvel {probatio diablica), quando a propriedade

O ru, nao querendo restituir a coisa, condenado numa soma de

dinheiro, cujo montante determinado por um juramento do autor {iusiurandum in litem).
No direito justinianeu, quando a condenago nao
necessriamente pecuniaria, o autor pode obter a coisa mediante a frga
pblica {manu
militari).
A coisa deve ser restituida cum omni causa, i. , com todos os acrscimos, acesses e frutos que produziu. Em particular, o possuidor de boa
f deve restituir os frutos extantes; o de m f, os consumidos e percipiendos. No atinente s benfeitorias, o possuidor de boa f pode reter a coisa
{retentio) at o proprietrio Ihe pagar as necessrias; e, quanto s teis,
o possuidor pode reter a coisa at o proprietrio Ihe pagar a quantia menor
entre a gasta com o melhoramento e a que representa efetivamente a vantagem que desta tira o proprietrio. Nenhuma retengo existe para as
benfeitorias volupturias. No direito justinianeu o possuidor tem uma
1. C. 2, 3, 20 Docletian.: Tradiiionibus
et usucapionibas
dominia rerum,
non
nadis pactis transferuntur
(ano 293). O texto frisa que o contrato por si s nao gera
a aquisigao da propriedade.
2. D . 50, 17, 128 pr. Paul.

verdadeira agao para obter a importancia relativa s benfeitorias necessrias e teis, ndependentemente da sua boa ou m f.
Se a coisa perecer, o possuidor de boa f, at a
litiscontestatio,
nao ser responsvel, mesmo no caso de o perecimento se dar por sua
culpa; mas o ser o possuidor de m f. Depois que as partes convierem sobre os limites da lide, o possuidor de m f s-lo- mesmo em caso
de perecimento fortuito.
Pode-se reconstruir a frmula da ago de reivindicago do modo
seguinte*: Maevius iudex esto.
Si paret fundum
Capenatum,
quo
agitur,
ex iure Quiritium
P. Servilii
esse eque
is fundus
tuo P. Servilio
restituatur,
quanti
eas res erit, tantam
iudex,
Q. Catulum
P. Servilio
condemna.
Si non paret,

arbitrio
pecuniam,
absolve.

(b)

A propriedade dos terrenos provinciais, nao reconhecida como

pelo ius civile, originariamente nao tem defesa. Porm
vieram os magistrados provinciais a proteg-la estendendo-lhe a rei
vindicatio
(utilis)
em cuja frmula o autor, provvelmente, ao invs
de afirmar o seu dominium
ex iure Quiritium,
fazia. referencia ao seu
ttulo,de gozo.
dominium

Desaparecendo a propriedade provincial, a ago qualifcada como

rei

vindicatio.

(c) A defesa da propriedade pretoriana (in bonis habere) foi naturalmente reconhecida pelo pretor, prmeiramente, por va indireta,
com uma exceptio,
e depois diretamente, com uma ago. Com efeito,
a quem tinha adquirido uma res mancipi
sem recorrer
mancipatio
ou in iure cessio, o magistrado concedeu uma defesa (exceptio
rei
venditae
et traditae)
contra a possvel reivindicago de quem, embora
vendida e entregue a coisa, continuar a ser dominus ex iure
Quiritium.
Posteriormente o magistrado concedeu ao comprador uma ago chamada
Publiciana. Podem-se configurar tres hipteses: 1) Excegao de dolo.
Fulano vendeu o escravo Stico, res mancipi, nao empregando o ato
idneo da mancipatio,
mas a simples traditio.
Sendo Fulano ainda
dono por direito quiritrio, reivindica o escravo. O pretor concede ao
comprador uma exceptio doli, que neutraliza a reivindicatio
de Fulano.
2) Excegao de coisa vendida e ent'-egue: Fulano vendeu o escravo tambm
empregando a simples traditio.
Sendo ainda dominus
ex iure
Quiritium
vende outra vez o escravo, fazendo mancipatio
a Sicrano. Se
ste propuser a reivindicago contra o primeiro comprador, o pretor
ope-lhe a exceptio
rei venditae
et traditae.
3) Ago Publiciana
Nos dois casos anteriores o comprador por traditio
protegido pela
exceptio,
s se tiver a posse da coisa, isto , como ru na reivindicago.
Se o escravo, que Ihe foi vendido e entregue, voltar a seu dono por direito
quiritrio ou estiver com um terceiro, o pretor concede ao comprador
a acio publiciana.
Na acio publiciana,
cujo nome provvelemente
1.

Gai. 4, 34 e 41; Cic. in Verr.

11, 2, 12, 31.

deriva de um pretor, Publcio, fingia-se decorrido o tempo necessrio

para usucapir a coisa. Intentada a ago, vence quem, com relago ao
outro, possui de boa f D e s t a r t e a ago proporciona uma defesa menor
do que a reivindicatio,
pois nao d resultado se proposta contra o
proprietrio, que opoe a exceptio iusti dominii.
No caso porm de
o proprietrio ter feito a venda e a entrega da coisa, esta excegao ser
repelida pela replicatio rei venditae et traditae do possuidor. Contra
o terceiro possuidor o autor obtm a condenago smente se adquiriu
anteriormente ao ru, do mesmo proprietrio. Em caso diferente, o ru
pode repelir a publiciana com uma exceptio.
Unificados os varios tipos de propriedade, a actio Publiciana ja nao
preenche sua originaria fungo, mas protege quem adquiriu, com justo
ttulo e de boa f, coisa de quem nao era proprietrio (a non
domino^.

1. Gai. 4, 36: Datur autem

haec actio ei, qui ex iusta traditam
sibi
rem
nondum
usucepit,
eamque
amissa
possessione
petit.
Nam quia non
potest
eam ex iure Quiritium
suam esse intendere,
/ingitur
rem usucepisse,
et ita,
quasi ex iure Quiritium
dominus
factus esset intendit,
veluti hoc modo:
"Iudex
esto.
Si quem hominem
A. Agerius emit, et is ei traditus est anno
possedisset,
tum si eum hominem,
de quo agitur,
ex iure Quiritium
eius esse
oporterei
et
reliqua."
2. D . 6, 2, 17 Nerat.: Publiciana
actio non ideo comparata
est, ut res
domino
aueratur
(eiusque
rei argumentum
eat primo aequitas,
deinde exceptio
si ea res
possessoris non ait),sed ut is, qui bona fide emit, possesionemque
eiua ea cauaa
nactua est, potiua rem
habeat.

CAPTULO

III

DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS

76 Jura in re aliena.
Alm da propriedade, direito real por excelencia, h outros direitos
sobre as coisas, que se podem opor a todos. Tais direitos pressupoem
um titular nao proprietrio, porque se o , seus direitos de proprietrio
absorvem qualquer outro direito que porventura pudesse exercer sobre
ela. Por outras palavras, os direitos reais, distintos da propriedade, existem apenas sobre coisas alheias e se chamam modernamente iura in
re aliena,
direitos sobre coisas alheias.
Segundo o fim que visam, a doutrina moderna os divide em direitos
reais de gozo e de garantia. Os primeiros visam facultar uma utilidade
e gozo mais ou menos extensos da coisa alheia; os direitos reais de garantia
asseguram a realizago de um crdito por meio da mesma.
O Cdigo Civil enumera certos direitos reais alm da propriedade.
Nem todos os institutos modernos os reconhece o direito romano como
direitos reais. As rendas constituidas sobre imveis Ihe sao estranhas;
a enfiteuse adquire carter de verdadeiro direito s na compilago de
Justiniano; o penhor e a hipoteca, que originariamente sao distintos, se
manifestam como direitos reais apenas no Principado; a habitago, que se
discuta, no perodo clssico, se pertencia ao usufruto ou ao uso, adquire
foros de instituto independente na legislago justiniania; as servides
e o usufruto sao os direitos reais mais antigos. Mas em vez de examiminarmos os diversos direitos reais na ordem cronolgica do seu aparecimento e configurago, prefervel seguir a sistematzago tradicional
como ela se apresenta ao cabo do desenvolvimento do direito romano.
Sero por isso neste captulo considerados: (I) As servides e o
usufruto, com os direitos anlogos, institutos agrupados por Justiniano
na mais extensa categora das servtutes {servitutes
rerum e servues
personarum);
II) A superficie e enfiteuse; III) O penhor e a hipoteca.
77 Servides.
Servitus
escravido

significa escravido. Em relago s coisas, a servitus a

de um predio a outro; . , uma relago de sujeigao existente

entre dois predios. O predio chamado serviente proporciona ao outro,

chamado dominante, ma utiUdade determinada de carter permanente.
A relago se configura jurdicamente como existindo entre dois predios,
ndependentemente das pessoas dos proprietrios, que podem variar: as
servitutes sao mesmo chamadas iura praediorum, i. , direitos dos predios por constituirem qualidades prprias aos predios, nao diferentes das
qualidades objetivas de fertlidade, salubridade, tamanho*. Cimipre
porm ter presente que quem goza da utilidade naturalmente uma
pessoa, i. , o proprietrio do predio dominante e vice-versa, quem sofre
limitago. na sua prot)riedade, pelo fato de esta proporcionar uma utilidade a outro predio, sempre o proprietrio do serviente; mas as pessoas
dos proprietrios se consideram apenas indiretamente, e a servitus por
principio prescinde dos proprietrios.
No direito justinianeu, como j frisamos, o conceito de servitus
abrange, nao apenas a relago de sujeigao entre dois predios, mas tambm
o direito real de gozo que determinada pessoa pode exercer sobre coisa
alheia. Distinguem-se ento servides de coisas (servitutes rerum),
que sao os iura praediorum, e servides pessoais (servitutes personarum), i. , que competem a pessoas usufruto, uso e habitago e as
operae servorum et animalium. as fontes justinianias se encontra
uma serie de regras, algumas das quais, por certo, vigiam no direito
clssico, apenas para os iura praediorum, entendidas como comuns,
quer s servitutes rerum, quer s servitutes personarum. As mesmas
regras, no direito moderno, s vzes govemam todos os iura in re aliena.
Sao as seguintes:
(I) Nulli res sua servit^. Sobre o terreno prprio nao se pode
exercer servido. Assim, o direito de passar pelo meu terreno deriva
de ser eu o proprietrio, pois o limite do dominio abrange qualquer faculdade que possa recair sobre a coisa. A servido pressupoe sempre dois
predios pertencentes a proprietrios diferentes; e quando se confundem
na mesma pessoa as qualidades de proprietrio do predio dominante e
do serviente, a servido se extingue (confusio). O principio se aplica
tambm ao usufruto, que cessa por consolidago, quando o usufruturio
se toma proprietrio da coisa usufmda; na verdade, a regra abrange
todos os iura in re aliena, porque, como diz a prpria denominagao,
todos pressupoem seja a coisa, objeto do direito, alheia.
(II) Servitus servitutis esse non potest^. Mui controvertido
o sentido desta mxima. Parece que originariamente significa va: fructus servitutis esse non potest e exprimia o conceito de nao ser possivel
o usufruto duma servido, i. , a utilidade derivada do predio serviente
para o dominante nao pode ser objeto duma ulterior relago de usufruto.
1. D . 50. 16, 86 Cels.: Quid
qualiter
se habentia:
ut bonitas,

aliud
sunt
salubritas,

iura praediorum
amplitudo?

2.

D . 8, 2, 26 Paul.; D. 7. 6, 5 pr. Ulp.; D . 8, 4, 10 Ulp.

3.

D . 33, 2, 1 Paul.

quam

praedia

em proveito de terceiro e distinto dos proprietrios dos dois predios. No

direito justinianeu, desde que o termo servitus abrange o usufruto e os
direitos anlogos, a mxima deveria significar a impossibilidade de um
direito real de gozo sobre outro direito real de gozo; i. , quem tem o direito de passar pelo predio alheio nao pode constituir sobre o mesmo um
direito de usufruto com o carter de direito real. Por outro lado, a regra
nem sequer no direito romano pode apHcar-se a todos os iura in re aliena,
pois se admite o penhor sobre o penhor (subpignus).
(III) Servitus in faciendo consistere nequit^. As servides
nao podem consistir em fazer; i. , do lado passivo o contedo duma servido nao pode ser uma atividade positiva (/acere) do proprietrio do predio serviente, mas apenas uma tolerancia (pai) ou uma omisso (non
facer). Evidentemente, o principio deriva do carter real da servido
que nao se concilla com um vnculo obrigacional de pessoa certa. A regra vale para o usufruto e os direitos anlogos, como para o penhor, ou
melhor para todos os direitos reais. Com efeito, a excluso de todos os
homens do meu direito determina o principio que ningum pode nem deve
fazer nada no que Ihe respeita.
Aplicacoes dle se evidenciam na possibilidade de o proprietrio do predio serviente, da coisa objeto de usufruto ou penhor, exonerar-se de qualquer
obrigagao eventual, cedendo a prpria coisa; ningum pode constrang-lo
a executar uma prestago conexa com o nus sobre a coisa. Por outro lado,
no concemente superficie e enfiteuse, dscutvel se o nus de fazer
melhoramentos no predio ou construir o edificio, como tambm o de pagar
o foro ao proprietrio, sao elementos estruturais dos institutos, ou apenas
obrigagoes eventuais e distintas concetualmente do direito real.
78 Caractersticas e tipos das servdSes prediais.
Portanto servides prediais (iura praediorum ou servitutes rerum)
sao direitos reais de gozo sobre um imvel alheio, em virtude dos quais o
dono dste tem o nus de tolerar ou nao fazer alguma coisa em favor do
dono de outro imvel.
Desde os tempos mais remotos se admitiu pudesse um predio estar
sujeito ao predio vizinho, ao qual proporcionasse constante e determinada
utilidade. O requisito de os dois predios serem vizinhos nao se entende,
como provvelmente na origem se entenda, no sentido de deverem ser
contiguos. A vizinhanga antes uma situago natural, que de fato toma
aprecvel a utilidade de um predio para o outro, possblitando assim o
exerccio da servido.
A utilidade do.predio serviente para o dominante uma vantagem
independente da eventual e transitoria para o proprietrio do predio
dominante. Assim, p. ex., nao se concebe uma servido predial pela qual
1.

O brocardo nao romano, cf. todavia D . 8. 1, 15, 1 Pomp.

O proprietrio do predio dominante pudesse colhr frutos no serviente

ou ai comer, pois estas nao sao vantagens permanentes para o predio.
Da se segu que a vantagem, e respectivamente o nus, devem ter carter duradouro, nao subordinado pessoa dos proprietrios ou ao varivel
destino que porventura dem ao predio: omnes servitutes
praediorum
perpetuas
causas habere debent^.
Assim p. ex., o direito de conduzir
agua pelo terreno vizinho poder constituirse s se, neste brotar a nascente ou a mina permanente. A servido de queimar a cal no terreno
alheio (servius calcis coquendae) poder subsistir apenas nos limites
em que a operago Ihe seja efetiva e permanentemente til, se no predio
se devem realizar peridicamente trabalhos para a sua manutengo.
A servido deve exercer-se moderadamente {civiliter exercere)'.
Com efeito, o proprietrio do predio dominante pode pratic-la sobre o
serviente, dentro dos estritos limites das necessidades de seu predio, rigorosamente determinados pelo contedo especfico do tipo de servido.
O principio conexo com a tendencia do direito romano de favorecer a
liberdade, nao s das pessoas, mas tambm das coisas. a razo de
a servitus nao se presumir
As servides se afirmam lgicamente como direitos indivisveis, pois
proporcionam utihdade ao predio s quando integralmente exercidas.
O direito de passagem pelo terreno vizinho nao tem sentido nem utihdade
quando, dividido o terreno entre dois proprietrios, sse direito pudesse
exercer-se por um dles s em parte. Portanto, se o predio serviente
fr dividido entre mais proprietrios, a servido gravar na ntegra cada
predio dos condminos; e anlogamente, dividido o predio dominante,
cada condmino poder exercer por inteiro a servido que Ihe caba. Da
o dizer-se que servitutes dividi non possunt e que per partes
servitus
imponi non potest sed nec adquiri*; i. , as servides sao indivisveis
e uma servido predial, quer ativa quer passivamente, nao se pode constituir seno com a intervengo de todos os proprietrios de cada um dos
predios.
As servides prediais correspondem a tipos definidos e determinados
de utilidades que um predio pode proporcionar a outro. Fora dstes
tipos, o ius Quiritium
nao reconhece servitus.
Distnguem-se em
servides rsticas {iura praediorum
rusticorum)
e urbanas {iura
praediorum
urbanorum),
segundo o carter do predio dominante, se
se trata de predio rstico ou urbano. Urbano o predio, se aedificium;
rstico, se terreno ou campo. Porm o criterio da distingao aparece
oscilante as fontes, porque as diversas servides foram enquadradas
num ou noutro tipo, consoante s contingentes origens de cada uma.
1.
2.
3.
4.

D.
C.
D.
Cf.

8, 2, 28 Paul.
3, 34, 9 Diocletianus (ano 293).
8 , 1, 9 Cels.
D . 8 , 3, 32 Afric.

(a) Sao servides rsticas: (I) As quatro mais antigs que, pela
importancia para a economa dos predios itlicos, foram consideradas
res mancipi. Sao: o jer, ou direito de passar a p ou a cvalo pelo
terreno alheio; o actus, ou o direito de conduzir o gado e de passar com
carros; a via ou o direito de jwssagem do modo mais lato possvel, mesmo
transportando e arrastando materiais; o aquaeductus, que o direito
de conduzir a agua do terreno alheio ou atravs dle para o terreno
prprio*. (II) Rsticas sao tambm a servitus aquae haustus i. ,
o direito de buscar agua nascente do terreno vizinho; a servitus pcaris pascendi, o de apascentar o gado prprio no terreno alheio; o
pcaris ad aquam adpulsus, ou o de fazer abeberar o gado no terreno
alheio; a servius calcis caquendae, o de queimar a cal; a servitus
arenae (ou creae) fadiendae, o de tirar area (ou argila); servitus
lapidis eximendae, que o de explorar o pedregulho.
(b) As servides urbanas sao conexas com as necessidades ctadinas
e podem ser relativas construgo dos edificios: a servius cloacae
o direito de fazer passar pelo predio alheio canos de esgto; a servitus
stillicidii e fluminis, pela qual se pode dexar escorrer a gxia pluvial
do telhado sobre o predio serviente; a servitus tigni immittendi o
direito de imitir travs e materiais no predio alheio; a servitus aneris
ferendi o de apoiar o muro no muro ou pilar alheio; servitus altius
(non) tollendi, que importa a faculdade (ou a proibigao) de construir
e levantar edificio; servius ne luminibus (prospectus)
officiatur
veda obstruir as aberturas ou tirar a vista do vizinho.'
A categoria das servides prediais se estende por obra do direito
pretoriano, que reconhece a possibilidade de constituir outras servides
semelhanga dessas tpicas, do ius civile. No direito moderno, qualquer utilidade que um predio venha a proporcionar a outro pode ser
objeto de servido predial.
Outras classificagoes das servides derivam dos intrpretes do direito romano; as regras acerca da aquisigao e extingo das servides
variam segundo seu tipo.
a) Positivas e negativas. As primeiras se concretizam no direito
de usar de qualquer modo do terreno alheio; as segundas consistem em
tirar ao proprietrio do predio serviente o livre uso dle.
1. D . 8, 3, 1 pr. Ulp.: Servitute
raaticoram
praediorum
sunt hae:
iter.
actus, via, aquaeductus.
nter
eat eiua eundi,
ambulandi
homini,
non
etiam
iumentum
aendi.
Acta eat iua agendi vel iumenium
vel vehiculum.
Itaque
qui iter habet,
actum
non habet,
qui actum
habet,
et iter habet etiam
sine
iumento.
Via est iua eundi et agendi et ambulandi:
namet
iter et
actum
in ae via continet.
Aquae ductua eat iua aquam ducendiper
undum
alienum.
2. Inst. 2, 3, 1: Praediorum
urbanorum
aunt aervitutea,
quae
aedificiia
inhaerent,
ideo urbanorum
praediorum
dictae, quoniam
aedilicia omnia
urbana
appellantur,
etai in villa aedificata
aunt. tem piediorum
urbanorum
aervitutea
aunt hae: ut vicinus onera vicini auatineat;
ut in parietem
eiua liceat
vicino
tignum
immittere;
ut stillicidium
vel Humen
recipiat
quia in aedea
auaavel
in aream,
vel non recipiat:
et ne altiua tollat quia aedea, suas no
luminibua
vicini
officiatur.

b) Continuas e descontinuas. A servidlo continua quando a

possibilidade de seu exerccio continuo independe do fato humano, como
a maioria das relativas s aguas; descontinua quando se exerce smente
medante um fato atual do homem, como todas as de passagem.
c) Aparentes e nao aparentes. As primeiras se revelam por obras
exteriores, como uma porta, uma janela, um aqueduto; as segimdas nao
tm sinais visves de existencia, como a de nao levantar mais alto.
Assim, continua e aparente a de levada d'gua; continua e nao
aparente, de nao levantar o edifcjo mais alto; descontinua e aparente a de
trnsito por caminho aberto no terreno; discontinua e nao aparente, a
de tirar agua ou a de trnsito, sem caminho vsvel.
79 Aquisigao, protego e extingo das servides prediais.
As servides prediais, protegidas pelo direito quiritrio, podem adquirir-se segundo as formas ou os modos que tal direito comporta.
Sao essas formas as seguintes:
(I) A mancipatio
servitutis
para as quatro servides prediais,
res mancipi^;
e a in iure cessio,
para todas as outras do direito
quiritrio. Estes atos os pode praticar s o dominus
ex iure
Quiritium e se a servido estiver situada em solo itlico. Em caso diverso,
o pretor permitiu constituir direitos anlogos s servides quiritrias
pactionibus
et stipulationibus,
i. , com pactos e estpulagoes'; o
pacto determinava os limites do direito e a stipulatio
substitua a
traditio,
que as servides, coisas incorpreas, nao era admissivel em
p r i n c i p i o N o direito justinianeu, que eliminou a mancipatio
e a in
iure cessio,
como tambm a distingao entre fundos itlicos e provin
ciis, ste modo de se constiturem as servides, por pactos e estipula
ges, se tornou geral; e para impor uma servido bastava apenas o con
sentimento, mesmo tcito. H em tal caso a quasi traditio
servitutis
(II) A deductio,
quando quem aliena um predio por
mancipatio
in iure cessio,
e, no ltimo perodo, tambm s por traditio,
reserva
em beneficio de outro predio seu, um direito de servido. A
deductio
pode ser feita tambm mediante legados com efeitos reais
(legatum
per

vindicationem).

(III) A adiudicatio,
pela qual o juiz, em ago divisoria, constitu
servido em favor ou a cargo dos predios divididos entre as partes.
(IV) O usucapiao. Uma lex Scribonia,
do ltimo sculo da Repblica, vedou a aquisigao de servides mediante a posse continuada.
Na verdade sendo as servides res incorporales,
nao possivel possulas e portanto nem usucap-las * Justiniano, admitindo a posse de direitos.
1.
2.
3.
4.

Gai., 2, 20.
Gai., 2, 32.
Gai., 2, 28.
D . 41, 3, 4, 28 Paul.

as servides podem adquirir-se, exercendo-se o direito respectivo por dez

anos entre presentes e vinte entre ausentes, como se d com os imveis.
O proprietrio do predio dominante pode obter o reconhecimento
da servido mediante a vindicatio servitutis, ago pola qual o autor
afirma o seu direito contra qualquer proprietrio do predio serviente,
que negu a existencia da servido. Justiniano denominou a ago
actio confessoria, em oposigo aotio negatoria, pela qual o proprietrio de um predio afirma contra qualquer a inexistencia de um
direito alheio sobre a coisa. Para as servides de direito pretoriano,
provvelmente, o pretor concedia uma actio in rem utilis. O exerccio de fato, as servides, protegido contra as turbages e os impedimentos de outros, medante numerosa serie de interditos.
As servides prediais se extnguem:
(I) Pela destruigo do predio serviente ou do dominante. A
mudanga de condgoes do lugar determina a extingo da servido, se
se Ihe mpossiblta o exerccio.
(II) Por confusio, que a reunio dos dois predios sob o dominio
do mesmo dono. A norma deriva do principio nemini res sua servit.
(III) Pela renuncia (remissio servitutis).
N a o suficiente a
vontade unilateral do dono do predio dominante. Era necessrio um
processo ficticio: o proprietrio do predio serviente intenta va uma actio
negatoria contra o do predio dominante, e ste nao contestava a afirmagao do arutor, de que o predio estava isento de qualquer nus.
(IV) Pelo no-uso. N a o se exercendo a servido durante todo
o tempo estabelecido para o usucapiao, i. , dois anos a partir do ltimo
ato de exerccio, o predio serviente livra-se do nus que o grava. as
servides urbanas consistentes numa inatvidade, p. ex., nao levantar
mais alto o edificio, nao impedir a vista etc., naturalmente o no-uso
por parte do proprietrio do predio dominante nao Ihes acarreta a extingo, por ser objetivamente impossvel estabelecer se houve ou nao
uso. Da o exigr-se que o proprietario do predio serviente possua
o predio continuadamente, de modo tal que sua posse seja incompatvel
com a existencia duma servido sobre o mesmo (usucapi libertatis);
p. ex., tenha levantado o edificio, nao obstante a servitus altius non
tollendi, e tal construgo nao tenha sido contestada durante todo o
tempo necessrio ao usucapiao *. Tratndose de servides rsticas
negativas ou servides urbanas positivas, discutido se a exigencia ou
nao da usucapi libertatis subsiste semelhantemente, baseada nao em
principios lgicos, mas apenas na distingao formal entre servides rsticas e urbanas.

1. D . 8, 2, 66 Gai.: Non omnmodo

aimul libertatem
usucapiat.

pereant

non

utendo,

sed ta si

vcinaa

 80 Usufruto e direitos anlogos

Servides pessoais sao direitos reais sobre coisa alheia, em virtude
dos quais esta proporciona uma utilidade a uma determinada pessoa.
Tais sao o usufruto, o uso e a habitago.
Ususfructus
substantia^,
o

est

ius

alienis

rebus

utendi

fruendi

salva

rerum

usufruto o direito de usar e gozar das coisas alheias,

salva a substancia dlas. O dono da coisa se chama nu-proprietrio
(proprietarius);
o titular do direito real sobre a coisa alheia, usufruturio.
Da definigao decorre: (I) o usufruto um direito sobre coisa alheia.
Pois o proprietrio da coisa, embora tenha a respeito dla, alm de outros,
os poderes do usufruturio, exerce-os como proprietrio: nemini
res
sua servit;
(II) o usufruturio tem o uso e gozo da coisa. Uti frui
significa por igual fruir a utilidade e os frutos da coisa: fructus
sine
usu esse non possunt^.
O uso nao importa a posse, no direito clssico' mas s a detengo da coisa; (III) salva rerum
substantia:
o
usufruturio nao pode modificar a cultura de um terreno, alterando-lhe
a fungo econmica; s o proprietrio pode usar da coisa, contra a sua
fungo natural.
Em principio o usufruto pode recair apenas sobre coisas inconsumveis, pois devero ser restituidas ao dono no estado em que se achavam
no inicio do usufruto; e por outro lado, smente as coisas que se nao destrem pelo uso podem ser fruidas, conservando-se-lhes inalterada a
substancia. Mas um senatusconsulto dos primeiros anos do Imperio, admitiu o quase-usufruto
ou usufruto irregular
sobre coisas consumveis.
No quase-usufruto o usufruturio adquire a propriedade da coisa, ficando
obrigado a restituir, fndo o usufruto, o equivalente em gnero e qualidade e quantidade. O usufruto pode recair tambm sobre crditos e
mesmo sobre um patrimonio que compreenda crditos e dividas.
Diz-se que o usufruto um direito pessoal, no sentido em que
constituido, nao como as servides, em beneficio de um predio, mas em
proveito de uma pessoa. Portanto nao pode durar alm da vida desta.
A razo disto indicada por Justiniano, que afirma ser intil a propriedade gravada por um usufruto perpetuo (intiles...
proprietates
semper
abscedente
usufructu)*
que, pelos poderes que confere ao
seu titular, quasi faz desvanecerem-se os direitos do proprietrio. No
caso de o usufruto pertencer a pessoas moris, cuja vida independente
da humana, Justiniano limita-lhe a durago a cem anos.
Do carter pessoal do direito do usufruturio decorre-Ihe a consequncia que nao pode ceder o usufruto, mas apenas o exerccio
dle;
1.
2.
3.

4.

D . 7, 1, 1 Paul.; Inst. 2, 4 pr.

Paul. 3, 6, 24.
Gai. 2, 93.
Inst. 2, 4, 1.

por onde, o subrogado no gozo da utilidade e dos frutos da coisa tem o

seu direito limitado pela vida de quem Ihe cedeu o exerccio.
O usufruto constitu-se por legado, in iure cessio'^, e transferencia
da propriedade da coisa com reserva do usufruto (deductio) *. Por
direito pretoriano se constitu em virtude de pactos e estipulagSes, como
as s e r v i d e s O juiz pode adjudicar o usufruto as agoes divisorias.
Constitu-se o usufruto por lei (usufruto legal), no direito justinianeu,
em proveito do pai sobre os bens do filho; e em proveito do marido sobre
os bens dotis.
O proprietrio costuma exigir a garanta de Ihe ser a coisa restituida
em boas condgoes, mediante uma cautio usufructuaria,
que uma
estipulago pela qual o usufruturio se responsabiliza pela restituigo
da coisa no fim do usufruto. A verifcago de estar a coisa em boas
condgoes faz-se mediante boni viri
arbitratu.
O usufruturio adquire os frutos da coisa por perceptio.
Ao fim
do usufruto, portanto, deve restituir tambm os frutos separados da coisa
frugfera, se nao se apossou dles. As cras dos animis Ihe pertencem;
mas, os partos da escrava, nao se considerando frutos, sao do proprietrio.
Mediante a vindicatio ususfructus,
chamada
o usufruturio obtm o reconhecimento de
tado. A actio negatoria era dada ao proprietrio
pretendesse a um usufruto sobre a coisa. O pretor
fessoria,

depois actio conseu direito contespara repelir quem

estendeu as agoes

utiliter.

O usufruto se extingue pelo perecimento da coisa ou pela mudanga

da condigo dos lugares. Alm disso, pela consolidatio, que a reunio
na pessoa do usufruturio da qualidade de proprietrio, ou tambm a
reunio na pessoa do proprietrio, do usufruto, por alienago do usufruturio. Outrossim, o usufruto desaparece pela morte do usufruturio,
equivalente capitis deminutio;
pela renuncia e pelo no-uso como
as servides, e pela recusa de prestar a cautio
usufructuaria.
Uso. Direito ainda mais pessoal que o usufruto o uso, usus;
confere ao titular (usuario) apenas o poder de usar da coisa na medida
das suas necessidades pessoais. A faculdade de usar a pouco e pouco
se ampla at abranger as necessidades da familia do titular, O usuario
nao pode perceber os frutos restantes: cui usus relictus est, uti potest,
frui

non

potest*.

1. Gai. 2, 30.
2. Gai. 2, 31.
3. Gai. 2, 33.
4. D . 7, 8, 2 pr. Ulp.; Inst. 2, 5, 1: Minus autem
scilicet
iuris in usu est,
quam in usufructu.
Namque
is, qui fundi nudum
usum habet, nihil
ulterius
habere intelligitur,
quam ut oleribus,
pomis,
floribus,
feno, stramentis,
lignum
ad usum cotidianum
utatur:
in eoque fundo hactenus
ei rnorari licet, ut eque
domino
fundi molestus
sit: eque
his, per quos opera rustica fiunt,
impedimento
sit: nec ulli alii ius, quod habet, aut vender,
aut locare, aut gratis
conceder potest,
cum is, aui usumfructum
habet, potest
haec omnia
facer.

HABiTAgAO.
O direito sobre coisa alheia consistente no uso de
uma casa para o fim de habit-la (habitatio).
S o titular pode habit-la com sua familia. Justiniano, desnaturando o conceito originario, admitiu se pudesse alugar a casa, objeto do direito de habitago.
Ciunpre distinguir a habitatio,
direito real, da locago, direito obrigacional. No primeiro, o titular pode opor seu direito contra todos e nao
tem, relativamente coisa, nenhuma obrigagao, a nao ser a de restitui-la
em bom estado; na loca gao, a relago obrigacional vincula duas pessoas
o proprietrio ou locador e o locatario (inquilino), que Ihe deve os
alugueres. A habitatio
pode-a conceder s o proprietrio da casa; a
locago mesmo quem nao o .

Ao uso e habitago se tentaram assimilar as operae

servorum,
que davam ao titular o direito de tirar vantagens dos servigos de uro
escravo; e, sob Justiniano, as operae
animalium,
relativamente aos
servigos que podiam prestar os animis.
81 Superficie e enfiteuse.
Os institutos da superficie e da enfiteuse mantm entre si estreita
analoga. Podem ser objetos daquela terrenos destinados edifcagao;
e desta, terrenos no-cultivados. Todavia, h profunda diferenga entre
les, resultante de sua importancia econmico-social como da sua origem
e desenvolvimento.
A suPERFciB (superficies)
um direito real alienvel e transmissivel aos herdeiros, que confere ao titular (superficirio) o pleno gozo da
superficie de um terreno alheio a ser construido. O direito se pode transferir quer por ato inter vivos quer por ato mortis
causa.
O rigoroso principio da propriedade romana, segundo o qual superficies so/o cedit S i. , o edificado num terreno alheio se toma propriedade do dono do terreno, por acesso, foi solapado pela jurisdigo
do pretor que, atendendo s necessidades urbanas, permitiu a propriedade do solo separada da superficie. O ius civile reconheceu apenas
uma locago do terreno para edific-lo; mas, alm da agao pessoal contra
o locador, proprietrio de um terreno, decorrente do contrato de locago,
o pretor concedeu ao locatario da superficie destinada edificago um
interdito contra todos os que o tivessem molestado no seu gozo'. Um
meio semelhante de defesa j ti vera aplicago para os edificios construidos
em lugar pblico, dos quais o locatario gozava pagando um foro ao E s tado pelo uso do terreno. Com o decurso do tempo foi reconhecida ao
locatario uma quasi ago real (quasi in rem
actio).
1. Gai. 2, 73.
2. D . 43. 18, 1 pr. Ulp.: Ait praetor:
"Uti ex ege locationia
aive
condactionia
auperficie,
qua de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero
fruemini,
quominua
fruamini,
vim fieri veto.
Si qua alia actio de auperficie
poatalabitur,
cauaa cognita
dabo".

Com Justiniano a superficie se torna um direito real, pois ao superficirio Ihe assistem os meios jurdicos de defesa erga
omnes.
O direito real do superficirio, relativamente superficie, em substancia um direito de propriedade, pois se considera a superficie como
uma entidade distinta do solo; relativamente ao solo, pertencente a
outrem, um direito real sobre coisa alheia (ius in re
aliena).
A superficie se constitu por contrato (locago, venda, doago) ou
por ato de ltima vontade (testamento, legado).
O superficirio tem o pleno gozo do edificio, podendo dispor-lhe
tambm da substancia. Pode alien-lo ou grav-Io. Tem uma reivindicago til, as agoes negatoria e confessoria e tambm a acib publiciana.
A sua posse tutelada pelo interdito de
superficiebus,
semelhante ao uti
possidetis.
Por outro lado, o superficirio tem a obrigagao de pagar todos os
impostos que oneram a superficie e, se nao a comprou, ou nao houve
doago, deve pagar um foro anual (solarium)
ao proprietrio do terreno.
No direito brasileiro, o condominio por andares possivel, s se o
proprietrio do apartamento fr co-proprietrio do terreno onde assenta
o edificio.
A ENFITEUSE (emphyteusis)
um direito real alienvel e transmissivel aos herdeiros pelo qual o titular (enfiteuta) tem o pleno gozo de
um terreno para cultivar e pertencente a outrem (senhorio).
O nome deriva das palavras gregas en + phyteuo
que significam
fazer plantages; mas um instituto romano anlogo era j a posse dos
terrenos do Estado ou das corporagoes {municipia),
de que gozavam
os locatarios perpetuamente, pagando um foro anual (vectigal)'.
Disputava-se entre os jurisconsultos se o ato era venda, pois atribu um direito in perpetuum,
ou locago, pois havia o pagamento anual de um
foro. O pretor, que com os interditos Ihes tutelava a posse, chegou a
conceder-Ihes uma ago real.
A enfiteuse, especialmente til aos terrenos no-cultivados, difundiu-se as provincias de origem grega. Em 474 d. C. o imperador Zeno dissipou as controversias dos jurisconsultos clssicos sobre a natureza
jurdica do instituto, considerando-o um direito especial.
A enfiteuse constitui-se geralmente por contrato ou disposigo de
ltima vontade. Segundo a constituigao Zenoniana, o contrato nao
nem venda nem locago, e d origem a uma ago pessoal do enfiteuta
contra o senhorio e uma ago real do enfiteuta contra todos*.
1. Gai. 3, 145. o principio da enfiteuse j eiiste depois das guerras Pnicas;
cf. T. Liv., 31, 13: Consoles
agnam
aestimaturos
et in jugera
asses
vectigal{ea),
teatandi
causa publicum
agnum
esse importunos
Cf. X X X I X , 44: Et
vectigalia summia pretis,
ultroa tributa
inlimia
locaverant.
2.

Inst. 3, 24, 4.

O enfiteuta tem o direito de usar e gozar amplamente do fundo.

Adquire os frutos pela separago. Tem quase todos os direitos do proprietrio, podendo gravar a coisa de nus reais. obrigado porm, para
com o dono, a manter em bom estado o terreno, mesmo a melhor-lo,
e a pagar um foro anual. Alm disso, o enfiteuta que quer alienar a
enfiteuse deve avisar previamente o senhorio que tem preferencia sobre
os outros compradores, as mesmas condiges (direito de opgo, ius
protimeseos).
Enfim, o enfiteuta alienante deve pagar ao senhorio
o laudemio, i. , dois por cento sobre o prego da venda, que como uma
sisa, qual nao pode evadir-se em virtude do direito de opgo do proprietrio.
A enfiteuse extingue-se pelo modos de extingo comuns aos direitos
reais sobre coisa alheia, i. , confuso, renuncia, destruigo da coisa e
alm disso por devolugo, i. , no caso (comisso) de o enfiteuta nao pagar
por tres anos consecutivos o foro ou os impostos, ou nao notificar o senhorio da sua intengo de alienar o direito, ou nao pagar o laudmio.
Extingue-se tambm se o enfiteuta deteriorar gravemente o predio aforado. No direito romano nao admitido o resgate por parte do enfiteuta.

82 Direitos reais de garantia.

Os direitos reais de garantia visam reforgar uma obrigagao, proporcionando ao credor a possibilidade de obter a realizago do crdito, mediante uma coisa. A obrigagao do devedor para com o credor acresce
o direito dste sobre uma coisa daquele ou de outrem, em virtude do qual
um credor pode pagar-se com a coisa, excluindo os outros.
No desenvolvimento do direito romano h tres formas sucessivas
de garantias reais: fiducia cum creditore, pignus,
hypotheca.
(I) A fiducia cum creditore consista numa mancipatio pela
qual o devedor transfera ao credor a propriedade duma coisa, com o
pacto (pactum fiduciae) que obrigava o credor a retransferir a propriedade da mesma ao devedor soluto. Esta forma de garantia era pouco
prtica, por exigir dois atos solenes de transferencia da propriedade.
Alm disso, podia suceder que o credor, tomando-se proprietrio da coisa,
dla dspusesse transferndo a outros a propriedade com prejuzo do devedor, pois ste, nao sendo proprietrio, nao pode vindc-la do terceiro
adquirente. Em principio o devedor nao tinha o gozo da coisa, mas o
credor costumava deix-la a ttulo precario ou de locago com aluguel
irrisorio
(II) No penhor entregava o devedor a coisa ao credor, que ficava
obrigado a restitu-la depois de paga a divida. O credor, nao se tomando
proprietrio, nao podia dispor jurdicamente da coisa: era simples detentor com os meios de protego possessria. O penhor priva va porm
1.

Gai. 2, 60.

155

MANUAL DE DIREITO BOMANO

O devedor do uso e da possibilidade de dispor materialmente da coisa,

em prejuzo da economia geral.
(III) A hipoteca, mais perfeita, basta a convenci, ficando a coisa,
objeto de garantia, as mos do devedor. O instituto surgiu do costume
de dexar ao devedor dos foros dum terreno arrendado os instrumentos
e meios de trabalho {invecta et illata), os quais constituiam a garanta
do locador. ste, em virtude do interdito Salviano
(adipiscendae
possessionis
causa) podia tomar posse dle' e depois, pela actio
Serviana, at reivindcalo das mos de terceiros.
No direito justinianeu, desaparece a fiducia, sendo as consequncias
jurdicas do penhor e da hipoteca as mesmas; mas ao passo que no penhor
a posse passa ao credor, na hipoteca tal nao se d. No penhor h tradigao da coisa (pignus datum), na hipoteca nao mister a entrega
(pignus

obligatum).

Proprie pignus
thecam,
cum non

dicimus,
quod ad creditorem
transit,
transit nec possessio
ad creditorem-.

hypo-

Tendo
presente estas caractersticas gerais, convm tratar do penhor juntamente com a hipoteca, que tm no direito romano a denominagao comum
de pignus:
nter
sonus
differt'.

pignus

autem

et hypothecam

tantum

nominis

O pignus difere de todos os outros direitos reais sobre coisa alheia,

por ser acessrio de uma obrigagao; i. , a sua existencia depende da
obrigagao civil ou natural que garante. Portanto, corre o destino da
obrigagao; sob condigo ou a prazo, se o fr a obrigagao. Alm disso,
a garantia que o pignus oferece ao credor se estende a todos os acessrios
da obrigagao (frutos, juros); ao contrario, em caso de redugo da obrigagao, o penhor e a hipoteca continuam a garantir integralmente a divida remanescente.

Diz-se que o pignus indivisvel no sentido em que a coisa na sua

totalidade garante o pagamento da divida. Se a coisa, objeto do direito
real de garanta, for dividida, o credor poder pagarse inteiramente
sobre cada parte dla; cada sucessor do devedor responsvel pela coisa
na sua totalidade; cada sucessor do credor tem o direito de pagarse sobre
a coisa.
O penhor e a hipoteca recaem sobre coisas alienveis, tanto corpreas quanto incorpreas, como sobre um usufruto, crditos e sobre o
prprio penhor (subpignus) *.
1.

Gai. 4, 147.

2.

D . 13, 7, 9, 2 Ulp.

3.

D . 20, 1, 5, 1 Marcian.

4 . " 0 Dir. Rom. permita hipothecar a prpria hipotheca (pignus pignori dari
potest): C. 1, 8, 24: Etiam id quod pignori obligatvim est, a creditore pignori obstringi
posse jamdudum placuit" Cf. Lafayette, D. das Cousas, 433. 6.

Quanto ao modo de se constituir, o

pignus

pode ser:

a) Voluntario, quando derivado de ato entre-vivos ou de ltima

vontade. mister lembrar que, para constituir-se, o penhor prpriamente dito supe a entrega da coisa, ao passo que para a hipoteca
suficiente o acord entre as partes.
b) Judicial, quando o magistrado, condenando um devedor, manda
que algvms de seus bens fiquem em penhor para garantir a execugao da
sentenga (pignus in caua iudicati
captum).
c) Legal, derivado diretamente de lei, em casos particulares; assim,
o penhor dos bens dos tutores em beneficio dos pupilos, o penhor legal
dos bens do msiido, para garantir a resticuigao do dote. A hipoteca
prpriamente dita se desenvolveu de um caso de penhor legal (invecta
et

illata).

Os direitos do credor pignoraticio ou hipotecario sao os seguintes:

(I) Ius possidendi.
Havendo a entrega material da coisa, o
credor toma-Ihe a posse, mas nao pode adquirir-lhe a propriedade por
usucapiao, por faltar a justa causa e a boa f. Demais neminem
sibi
ipsum causam possessionis
mutare
posse'. Na hipoteca o credor pode
conseguir a posse pelo interdito Salviano e, no direito justinianeu, pela
actio Serviana.
Os frutos do penhor pertencem ao credor s se o permitir um pacto especial (anticrese).
(II) Ius distrahendi
(ou vendendi),
direito de vender a coisa em
caso de inadimplemento da obrigagao; garantido nos primeiros tempos,
devia ser expressamente convencionado*. No II sculo d. C , dada a
difusao dste acord, considerou-se implcito na constituigao do penhor.
Depcs de satisfeto no prego da venda, o credor devia restituir o restante
(hyperocha)
ao devedor. Se nao achar compradores, o credor pode
obter do imperador a propriedade da coisa (impetratio
dominii),
avalando-lhe o justo prego. O imperador Constantino, visando proteger
08 devedores dos usurarios, no ano 326, proibiu a lex commissoria,
i. ,
o pacto pelo qual o credor nao satisfeto poda apropriar-se do objeto do
penhor.
(III) Jus offerendi
(ou ius offerendae
pecuniae),
o direito de
o credor hipotecario tomar o lugar de outro credor hipotecario, oferecendo-Uie o pagamento da quantia que Ihe devda. Havesndo mais
direitos de penhor sobre a mesma coisa e inexistindo ttulo legal preferencia, h o concurso proporcional dos credores. A preferencia importa em o
primeiro credor satisfazer-se integralmente, e os demais sobre o restante.
Ttulos de preferencia podem ser o tempo (prior in tempore,
potior
in iure);
o documento, pois, segimdo uma constituigao do imperador
Leao, o penhcu: constituido por instrumento pblico ou mesmo part1.

D . 41, 2, 3. 19 Paul.

2.

G&i. 2. 64.

cular, assinado por tres testemunhas, prefere aos outros penhores; a

natureza do crdito (privilegio), como a divida de imposto, o crdito da
mulher que pede a restituico do dote. Quando a preferencia baseada
no documento ou na natureza da divida, o tempo do penhor assume importancia secundaria; os privilegios preferem aos penhores por documento,
s se Ihes sao anteriores.
Pelo IUS offerendi
d-se a sucessao hipotecaria, pois um credor,
satisfazendo outro credor que tem preferencia, adquire-lhe o ttulo de
preferencia.
Os modos de extingo do penhor distinguem-se em modos peculiares
ao direito de penhor e em modos derivados da extingo da obrigagao, que
ele garante. Assim o penhor se extingue por perecimento da coisa, por
confuso na mesma pessoa das qualidades de credor pignoraticio e de
proprietrio, pela renuncia {remissio)
e pela prescrigao. Por outro
lado, dada a sua natureza. acessria, o penhor se extingue em todos os
casos de extingo do direito de crdito, que ele garante.

III

DIREITO

DAS

OBRIGACOES

CAPTULO I
T E O R A S

G E R A I S

83 Conceito de obrigagao.

A ordem jurdica, possblitando ao homem obviar pacificamente

s necessidades sociais, constri um sistema de direitos e de veres munidos
de coago. Assim, reconhecendo ao proprietrio o dominio sobre a
coisa, mpe aos outros a obrigagao de Iho respetarem; estabelecendo
o patrio poder sobre os filhos, mpe quanto aos outros a obrigagao de
nao ntervrem as relagoes de familia; garantndo a execugao da vontade
do testador, constitu todos na obrigagao de nao mpedrem a execugao
dessa vontade.
Mas a obrigagao prpriamente dita tem alcance mais restnto que
deveres e onus; pois estes, no concernente a uma determinada relago, garantida pelo direito, sao gerais e de todos os homens. Com
efeito, Justiniano nos ensina: Obligatio est iuris vinculum, quo
necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae
civitatis iura
estes

Nesta definigao, talvez derivada das Institutas de Florentino, ressaltam tres elementos peculiares ao conceito de obligatio.
Examinemo-los particularmente.
(I) A obrigagao um vnculo jurdico entre dois sujeitos de direito. Um, sujeito ativo, i. , o credor {creditor, reus stipulandi)',
outro, o passivo, i. , o devedor (debitor, reus promittendi).
(II) O devedor rigorosamente adstrto a realizar a solugo duma
determinada coisa ao credor, i. , a efetivar a prestago (solutio).
(III) A ordem jurdica (iura nostrae civitatis) confere ao credor
os meios para obter do devedor a solugo medante um sistema de ages
legis.
Mas a essncia do liame obrigacional aparece mais evidente quando,
como alias fazem os Romanos, o vinculo se considera no seu valor dinmico. Um texto famoso de Paulo diz: Obligationum
substantia

non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem

nostram faciat, sed ut alium nobis obstringa ad dandum aliquid
vel faciendum vel praestandum
O jurisconsulto frisa a contraposigao entre direitos reais e obrigacionais, afirmando que a substancia das obrigagoes nao faz com que algum
adquira diretamente a propriedade duma coisa ou se torne titular duma
servido, i. , de um direito real; mas constitu apenas um dever do obrigado, para com o credor, de Ihe dar, fazer ou prestar alguma coisa.
A doutrina moderna, examinando mais profundamente a natureza
do vnculo obrigacional, indcou nle dois elementos cronolgicamente
distintos: um principal o dbito (Schuld), o dever que tem o sujeito
passivo de realizar a prestago; um elemento subordinado responsasabldade (Haftung), a afirmagao das consequncias do nao-cumprmento da prestago. Com efeito, o credor nao pode constranger fsicamente o devedor a solver a prestago, pois a ordem jurdica nao d nem
pode dar esta possibilidade de fato; por isso o dbito conceptualmente
distinto da responsabilidade do devedor. O primeiro determina apenas
uma presso psicolgica sobre o devedor; o segundo origina uma sujeigao
da pessoa ou coisa do devedor ao credor. A distingao aparece evidente na
forma mais antiga da obrigagao, o nexum, em que o dbito recai sobre
o pai de familias e a responsabilidade sobre a pessoa do filho dado em
garanta; pode-se individuar outrossim no caso em que um terceiro tenha
entregue a sua coisa para garantir a divida de outrem; o proprietrio da
coisa tem a responsabilidade, pois sofre as consequncias do nao cumprimento da obrigagao pelo devedor, mas ste tem o dbito para com o
credor. Demais disso, segundo alguns, todos os casos de responsabilidade limitada (beneficia) e de obrigagao natural permitiriam configurar
dbitos sem responsabilidade.

84 Direitos reais e pessoais.

Diferentemente do que se d com os direitos reais, em que todos tm

o dever de respetar o direito do titular, na obrigagao, em principio, s h
uma determinada pessoa obrigada e apenas contra ela se pode intentar
a ago para obter a prestago. Nos direitos reais o titular afirma seu
poder jurdico sobre a coisa e, implcitamente, o dever geral de todos
Ihe respeitarem sse direito; sse ltimo dever desaparece mesmo
nossa conscincia, pois se diz haver ndS direitos reais apenas uma relago
direta entre a pessoa e a coisa. Pelo contrario, na obrigagao, o credor
jxjder obter a coisa s mediante a atividade do devedor.
Por isso a ordem jurdica faculta ao titular de um direito real uma
actio in rem, pela qual o autor afirma seu direito contra todos (erga
omnes); nos direitos obrigacionais, o sujeito ativo tem uma acio in
personam, i. , dirigida s contra a pessoa do devedor. Os intrpretes
1.

D . 44, 7, 3 pr. Paul.

dizem que no primeiro caso h um direito sobre a coisa (ius in

no caso da obrigagao, o credor tem um direito coisa (ius ad
i. , ele obter a coisa apenas mediante a cooperago do devedor.

re);
rem),

Dsse modo podem assinalar-se varias diferengas entre os

direitos
e os direitos obrigacionais,
chamados tambm pessoais
por ligarem pessoas determinadas. 1) O direito real recai direta e imediatamente sobre a coisa; a obrigagao um vnculo entre duas pessoas, duas
partes, dois centros de intersses distintos. 2) O direito real segu a
coisa, seja quem fr quem com ela se encontr; obrigagao nao assiste o
direito de sequela. 3) O direito real sancionado por uma actio in
rem, i. , proponvel contra todos, pois o dominio e o gozo, contedo
do direito, podem ser violados por quem quer que venha a estar em relago com a coisa, sendo que o autor da violago indeterminado, at
que a mesma se consume. A obrigagao, ao contrario, sancionada por
uma actio in personam,
i. , proponivel apenas contra uma pessoa
determinada, pois o sujeito passivo da relago particularizado desde
o nascimento do liame, e a violago s por ele pode ser praticada. 4)
Nao possvel constituir um direito real sobre coisa nao prpria; pode-se
assumir uma obrigagao por um fato alheio. 5) Para fazer nascer um
direito real nao suficiente o acord de vontades; a obrigagao tem sua
fonte mais frequente no contrato. Poder-se-ia continuar a enumerago;
mas evidentemente todas as diferengas decorrem do diferente conceito
dos direitos reais e pessoais, frzado no texto de Paulo.
reais

85 Desenvolvimento dos direitos obrigacionais.

O direito das obrigagoes sem dvida a parte mais importante do

direito romano, sobretudo por sobrevver substancialmente no direito
moderno, mais que qualquer outra. Os direitos reais, os de familia, os
de sucessao ficaram sempre jungdos ao tronco do direito arcaico, nao
obstante o seu progressvo desenvolvimento. Os direitos obrigacionais,
pelo contraro, consolidaram-se, ao longo dos sculos, num mais perfeto
corpo doutrnal. Por isso, sofreu o sistema tal renovagao que, pela sua
absoluta correspondencia com as mais adantadas exigencias sociais,
pode ser absorvido pelas legislages modernas.
claro, porm, que todo sse processo formativo nao foi repentino;
reallzou-se por uma frga interna conforme s transformages do clima
social. Donde o podermos dstnguir-lhe as fases em natural correlago
com os periodos mais caractersticos do desenvolvimento do direito
romano.
(I) No perodo do direito quiritrio, antes das guerras Pnicas,
o sistema obrigacional foi estrtamente formalstico, rigoroso, peculiar
a uma sociedade primitiva sem variedades de relagoes. As figuras de
obrigagoes nesta fase, o nexum e a sponsio, reetem o estado primitivo
do direito.

(II) No segundo perodo, desde as guerras Pnicas at ao fim da

Repblica, o sistema sofreu grandes modficagoes que o adequaram s
exigencias sociais profundamente transformadas em consequncia da
expansao do dominio romano e do alargamento das relagoes comerciis.
Nesta fase manifesta-se a ago do ius gentium, do ius honorarium,
e o trabalho dos jurisconsultos foi mais intenso e produtivo.
(III) No perodo clssico os jurisconsultos aperfeigoam seus meios
de anlise e sntese e a cognitio extra ordinem forma as bases do direito novo, provocando as primeiras fusoes entre institutos jurdicos do
ius civile, ius gentium e ius honorarium.
(IV) No perodo do Baxo Imperio, enfim, com o desaparecimento das formas solenes e a conseqente fuso dos diversos institutos jurdicos, a estrutura das obrigagoes veio a smplfcar-se, as varas figuras
se unificaram e todo o sistema se orientou para a nova corrente, valorizando ao mximo a vontade das partes.
86 A prestago.
O objeto da obrigagao, como se disse, chamase prestago. Para
os romanos diz-se que a prestago pode consistir num dar, facer ou
praestare^.
Dar indica o dever de transferir ao credor a propriedade duma coisa
ou direito real. Assim, h prestago de dar na venda, em que o vendedor obrigado a transferir a propriedade da coisa vendida ao comprador;
no mutuo, em que o mutuario, tornndose proprietrio das moedas,
tem a obrigagao de restitu-las ao mutuante credor, de modo que ste
adquira por sua vez a propriedade das mesmas. Consistem em geral
numa prestago de dar as obrigagoes que recaem sobre uma coisa indicada pelo nmero, peso ou medida (coisas fungveis). A obrigagao
de dar importa no dever de dexar a posse ou o gozo da coisa ao credor
(habere lcere). Das obrigagoes de dar devem-se distinguir as originadas por um dar (contratos reais), que se perfazem pela entrega de
uma coisa.
Facer o dever para com o credor de praticar ou nao um determinado ato. Abrange portanto tambm o non facer, nao fazer. Encontra-se facer, em sentido mais ampio, para designar prestago de
qualquer natureza. Sao exatamente obrigagoes de fazer, p. ex., a locago de servigos (locatio operarum), em que o credor pode exigir do
devedor uma determinada atividade; semelhantemente o mandato, em
que o devedor se obriga a cumprir determinados atos jurdicos em proveito do credor. Exemplo de obrigagoes de non facer a de nao obstar
ao exerccio do direito do credor, abstendo-se nao s do fato, mas ainda

de opor qiialquer obstculo jvu-dico ao livre exerccio daquele direito

O legatum
sinendi
modo acarreta obrigagao de nao fazer.
o termo geral que abrange qualquer objeto da obrigade dar ou fazer. Da vem o termo modemo prestagSo.
Mas, em
principio, praestare
importa em conceito de garantia (praes sare,
i. , ser garante) e em sentido estrito indica uma prestago acessria ou
derivada (praestare
dolum,
culpam,
evictionem).
Praestare

gao,

A prestago deve ser possvel,

lcita,
determinada.
No direito
romano a prestago deve ser suscetvel de avaliago pecuniaria ^, pois a
condenago do ru sempre numa quantia de dinheiro.
Para originar uma vlida obrigagao a prestago nao deve ser impossvel. Impossibilium
nulla obligatio'.
fsicamente mpossvel,
p. ex., quando o objeto nao existe. (Alugo-te uma casa j destruida;
Vendo um animal reputado vivo e realmente morto). jurdicamente
impossvel quando o direito veda que a coisa seja objeto de relagoes
jurdicas, p. ex., a venda dum homem livre, a obrigagao de constituir
usufruto sobre coisa fora do comercio (res sacra).
A impossibilidade
pode ser relativa s pessoa do devedor; neste caso a obrigagao vlida,
pois o devedor se responsabiliza pelo valor em dinheiro.
Ilcita a prestago contra os bons costumes (contra bonos
mores);
como p. ex., o pacto de nao acionar pelo dolo do devedor (pactum
ne
dolus praestetur).
O conceito de ilicitude muitas vzes se confunde
com o de impossibilidade jurdica, pois a moral abrange o direito; todava, em principio mais extenso. Assim, a obrigagao de nao prestar o
culto aos antepassados possivel jurdicamente, mas ilcita, por ser
contra os bons costumes. Acontece mais frequentemente o contraro,
i. , a prestago lcita, mas jurdicamente mpossvel; p. ex., o caso em
que algum se obrgue a fazer doago sua mulher: no direito romano
as doagoes entre cnjuges sao vedadas, mas nao tm em s nada de ilcito.
No direito moderno, os casos de impossibilidade jurdica distintos dos de
lcitude sao mais frequentes, pois as normas jurdicas sao mais especializadas.
A prestago deve ser determinada. O conceito de ndetermnago
muito relativo, pois tem varios graus. mster frisar que a prestago
indeterminada, quando da vontade dos sujeitos, das circunstancias
ou da lei nao se pode concluir a existencia de nenhum elemento que permita individuar a prestago. Assim, p. ex., nao indeterminada a prestago cuja avaliago confiada ao arbitrio de um terceiro, como o prego da
venda indicado por bonus vir; nem indeterminada a obrigagao de pagar um dote nao especificado na quantia, pois o dote ser determinado
pela condigo econmica e social do obrigado e dos noivos. H quem sus1. Cf. D . 45, 1. 2. 5 PaxJ.
2. D . 40, 7, 9, 2 Ulp.: Ea enim
praestarique
possunt.
3.

in obligatione

D . 50, 17, 185 Cels.; cf. Gai. 3, 97.

consistere

quae

pecunia

lui

tente que a prestagao nao indeterminada, mesmo se o seu valor fr estabelecido pelo devedor, segxmdo um justo criterio dste, excetuando os
casos em que isso repugne natureza do ato, como na compra e venda.
A prestasao pode ser divisvel ou indivisvel. divisvel quando
se pode cumprir por partes (pro parte) de modo que o conjunto das
prestacoes proporcione ao credor exatamente, na avaliagao da utilidade,
a prestaco total devida. Em caso contrario a prestagao indivisvel.

87 Figuras especiis de obrgagoes.

Baseando-se em textos romanos, os intrpretes distinguem certas

figuras de obrigacoes que se caracterizara pelas suas peculiaridades atinentes ao objeto do liame (prestago), as pessoas ligadas pela relagao
(sujeitos) ou possibilidade de obter a execucao coativamente (sanco).
Quanto prestagao, devem considerar-se particularmente as obrigagoes genricas, as alternativas e facultativas, as divisveis e indivisveis.
Quanto aos sujeitos, sao as obrigagoes ambulatorias, parciais e
solidarias.
Quanto sangao, devemos examinar as obrigagoes naturais.
Portanto distinguiremos:

88 Em relagao prestaco.

(I) OBRiGAgoES GENRICAS. Chamam-sc assim as obrigagoes que

tm como objeto uma coisa determinada pelo gnero, i. , que faz parte
duma determinada categora de coisas. O conjunto das coisas constitu
o genus, em contraposigao speczes, que a individualidade especfica
da coisa. Assim, p. ex., as coisas indicadas pelo peso, nmero e medida
(fungveis) sao coisas pertencentes a um genus; e quando a prestago
duma obrigagao recai sobre elas, a obrigagao genrica. tal por excelencia a obrigagao que implica o pagamento duma quantia de dinheiro.
Em principio, a escolha da coisa objeto da prestago cabeao devedor;
possvel todava, que, ao contrair-se a obrigagao, se deixe expressamente a faculdade de escolher ao credor. No direito clssico tanto o
devedor como o credor podem respectivamente prestar ou exigir qualquer
objeto pertencente ao genus, o pior ou o melhor; no direito justinianeu
a coisa escolhida deve ser de qualidade media {tnediae aestimationis).
Cora relagao s obrigagoes genricas, a regra genus non perit significa que nao possvel a extingao da obrigagao apesar do pereciraento
do objeto. Isto verdadeiro quando o genus uma categora mui
ampia de coisas; mas quando, ao contrario, limitado, possvel perecerem todas as coisas de que ele consta. Assim, p. ex., se nos obrigarmos
a 'dar cem quilos de caf, claro que jamis poder verifcar-se a extingao
do objeto; mas, se nos obrigarmos a prestar cem quilos de uva duma determinada colheita, poder dar-se o caso de a colheita inteira ser destruida,
desaparecendo portanto assim o genua e extinguindo-se a obrigagao.

(II) OBRiGAgoES ALTERNATIVAS s o aquelas a s quais o devedor

obrigado a prestar una dentre duas coisas distintas igualmente previstas
no vnculo. P. ex., o devedor se obriga a dar um cvalo ou cem. Tambm neste caso, nao havendo combinagao expressa, a escolha pertence
ao devedor, que por principio geral deve sofrer a condicio menos pesada.
Alm disso, o devedor tem o direito de alterar a escolha (ius variandi)
at ao pagamento integral; o credor pode alter-la at o momento em que
pediu em juzo {litis contestatio)
uma das duas coisas. Quando a escolha pertencer ao devedor, no direito justinianeu, embora uma dlas seja
destruida por caso fortuito, a pessoa obrigada pode libertar-se pagando
o valor da coisa destruida.
(III) BRiGAgoES FACULTATIVAS so as em que o credor pode exigir
e o devedor deve realizar apenas uma prestacao; entretanto, o devedor
pode libertar-se dando outra coisa. Para bem entender-se a diferenca
entre a obrigacao alternativa e a facultativa deve-se notar que, na alternativa, so devidas duas coisas alternativamente; na facultativa,
apenas uma coisa devida, mas o devedor pode preferir pagar com outra.
Por consequncia, na obrigacao facultativa, perecendo a coisa, o liame
obrigacional se desata, desde que nio houve no perecimento culpa do
devedor. A contraposicao entre as duas especies de obrigacoes enuncia-se
com as palavras: una es in solutione
(alternativa); duae in
facltate
solutionis

(IV)

(facultativa).

OBRIGAgOES DIVISVEIS E INDIVISVEIS.

Em relacio divisibilidade ou nao da prestacao, so as obrigacoes

divisveis e indivisveis. Se nao houve especial acord entre as partes,
ou se as partes por qualquer causa (p. ex., por sucessao) nio se multiplicaram, a obrigacao sempre ndvisvel, pois o devedor nao pode cumprir a prestacao par celadamente. No direito justinianeu o credor deve
consentir no pagamento parcial, desde que a prestacao seja dvsvel.
No caso de os sujeitos se multplcarem, deve-se examinar se a obrigacio
ou nao dvsvel, conforme divisibilidade ou nao da prestacio.
A prestacao de date dvsvel, se referente a um direito real fraconvel, mesmo s ntelectualmente. Isto sucede em especial quando
se trata de propriedade de coisas fungveis; nio se d, em caso de servido ou penhor, direitos indivisveis.
A prestacio de facer dvsvel ou indivisvel conforme se considere
o resultado da atividade a ser prestada. ste pode ser uma coisa nica,
na sua ntegrdade (p. ex., fazer um quadro) ou uma aco continuada e
uniforme num certo perodo de tempo (p. ex., c&iar a casa em dez das)
ou uma prestacao avallada em quantia ou medida (restaurar tantos
metros de muro).
A prestacao de nao-fazer geralmente indivisvel, pois no-fazer
em parte fazer, i. , nao cumprir a obrigacao de nio-fazer; mas a stipulatio de nao demandar mais {amplius
non agi) divde-se entre os herdeiros do obrigado de forma que o inadimplemento de um dles nao
prejudica os outros.

O problema da divisibilidade da prestago particularmente importante quando h varios devedores ou varios credores. Sendo a
prestago divisvel, a obrigagao se transforma em varias obrigagoes
parciais; sendo indivisvel, a obrigagao se toma solidaria, quer ativa
quer passivamente. Desde a lei das XII Tbuas vigora o preceito que
os dbitos derivados de obrigagao divisvel se dividem ipso iure entre os
co-herdeiros.

(I)

89 Relativamente aos sujeitos.

BRIGAgOES

AMBULATORIAS.

A obrigagao tem em principio sujeitos determinados, no sentido em

que os direitos e deveres que ela origina nao podem respectivamente
pretender e dizer respeito senao s pessoas obrigadas. O direito romano,
ao contrario do direito germnico que mais vivo nos sistemas jurdicos
anglo-saxnicos e tem vestigios tambm as legislagoes de tipo romanstico, nao conhece obrigagoes entre sujeitos determinados por uma relagao
jurdica ou uma situago de fato exterior ao vnculo obrigacional. A
distingao entre direitos reais e obrigacionais, sempre rigorosa as fontes,
se baseia exatamente na determinagao dos sujeitos passivos.
Costuma-se todava assimilar aos vnculos, que os medievais chamaram obligationes
propter
rem e os modernos denominam "onus
reais" ou obrigagoes ambulatorias e, mais compreensivamente, obrigagoes com sujeito indeterminado, o caso do filius familias ou do escravo
que pratica um delito, em que o dbito, nao podendo gravar o autor que
incapaz, onera quem o tem em seu poder, i. , o pateramilias
ou o
dono, no momento em que o prejudicado exerce a ago. Por isso o
sujeito passivo da obrigagao muda conforme muda a pessoa que tem o
poder sobre o autor. A situagao expressa psela mxima noxa
caput
sequitur
Semelhantemente conexa com a dominica
potestas
a
responsabilidade de peculio, que diz respeito ao atual senhor do escravo
que Ihe foi transferido com o peculio.
As vzes, mesmo a propriedade fonte de obrigagoes: o dono deve
permitir ao vizinho ir recolher os frutos tertio quoque
die, cortar a
rvore que se projeta no terreno alheio; tem o dever de nao mudar a
situago natural do terreno, alterando o curso das aguas e o de prestar
a cautio damni infecti no caso de vicio do terreno ou do edificio. A
posse e a simples detengo dao lugar responsabilidade no caso de actio
ad exhibendum.
O possuidor do predio gravado pela servido oneris
ferendi
tem o dever de consertar o muro (reficere parietem)
e a agao
quod metus
causa se pode exercer contra qvialquer que tenha adquirido
a posse da coisa obtida pela frga. A circunstancia de nao serem estes
vnculos propriamente obrigagoes se manifesta na possibilidade que tem
o sujeito de desonerar-se, abandonando a coisa que determina a responsabilidade.
1. Gai. 4, 7 5 - 7 9 : Inst. 4, 8, 2 e S.

Os casos sao excepcionais e tm inversa correspondencia nos direitos

reais quando p. ex., a acao in rem preenche uma fungao de agao in
personam,
como na rei vindicatio
contra quem dolo desiit
possidere.
Por certo a natureza da condenacao, sempre pecuniaria, assimila direitos
reais e direitos obrigacionais.
(II) OBBiGAgoES PARCiAis. Pode d a r s e o caso de a obrigacao
existir entre um credor e varios devedores, de modo que cada um dos
devedores esteja adstrito a cumprir em parte a prestacao ao credor. Assim
por ex., sucedendo ao devedor originario varias pessoas, cada uma
obrigada a pagar ao credor uma parte da divida.
O mesmo pode acontecer com o credor, pois se varias pessoas juntamente recebem, por parte de um devedor, a promessa de uma prestacao,
cada um dos credores pode exigir apenas seu quinhao. A pliu-ali<de
dos sujeitos d-se tambm simultneamente do lado ativo e do lado passivo, ficando cada devedor e cada credor respectivamente com o dever e
com o direito dividido.
Evidentemente nessas obrigacoes, chamadas parciais
{obligationes
plurium
pro parte
ou pro rata),
a prestacao deve ser divisivel em
partes.
Quer inicialmente tenha havido um nico devedor ou credor, quer
tenha havido uma nica estipulacao originaria, sendo varios os sujeitos
e, em definitivo, sendo varios os quinhoes, cada um dos quais constitu
uma prestacao, as obrigacoes parciais so tantas quantas as fracoes do
total. M a s pela comum origem do lame obrigacional, que naturalmente
pode ter repercussoes sobre o destino de todas as obrigacoes, de ordinario reunem-se e encaram-se juntamente.
(III) OBRIGACOES SOLIDARIAS. Tambm as obrigagoes solidaras'
h pluralidade de sujeitos, mas a prestago considerada um todo indivisvel, i. , encarada no seu total
(solidum).
Quando h solidariedade
ativa, sendo varios os credores
(do
pluresve
rei stipulandi)
qualquer dles pode exigir do devedor a prestago total.
N a solidariedade
resve rei promittendi)
ao credor.

passiva, sendo varios os devedores (do

pluqualquer dles deve pagar a prestago inteira

As obrigagoes solidaras pressupoem o idem debitum,

i. , a dentidade da prestago de vida ou pretendida. Entretanto as suas modalidades podem existir diferengas quanto aos sujeitos, dos quais um
obrigado ou credor pura e simplesmente, o outro, sob condigo.

1. D . 45, 2, 3, 1 Ulp. 47 ad Sab.: Ubi do rei facti aunt, potest vel ab uno
eoium
solidum peti: hoc est enim duorum
reorum,
ut unusquisque
eorum
in
solidum
sit obligatus possitqae
ab alterutro
peti.
Et partes autem a singulis
peti posse neququam
dubium est quemamodum
et a reo et ideiussore
petere
possumus.
Utique enim cum una sit obligatio,
una et summa est, ut, aive unus
aolvat, o m n e s liberentur,
sive aolvatur, ab altero liberatio
contingat.

Alm disso a solidariedade pressupoe a universitas

actus,
i. , a
simultaneidade da assungao do liame por parte dos sujeitos. Prescinde-se
da umitas actus as obrigacoes de garanta.
A solidariedade pode ser simultneamente ativa e passiva, de modo
que qualquer credor possa pretender a prestaco integral, , respectivamente, qualquer dos devedores deva pagar a prestago inteira.
Os antigos comentadores do direito romano distinguiam as obrigagoes solidarias
perfeitas
ou correis, em que a litis contestatio
com
um dos devedores extingue a ago; e obrigagoes solidarias
imperfeitas,
ou propriamente solidarias em que nao pela aceitago do juzo, mas pelo
efetivo pagamento, se consuma a ago.
Convm, entretanto, distinguir, quer do lado ativo, quer do passivo,
obrigagoes solidarias cumulativas
ou
eletivas.
(a) A solidariedade cumulativa no caso em que cada credor pode
exigir e respectivamente cada devedor deve pagar a prestago inteira,
de modo que o pagamento feito a um s ou por um s6 nao solve o vnculo
obrigacional, portanto nao satisfaz os outros credores e respectivamente
nao desonera os outros devedores. Isto se verificava as obrigagoes por
delito estabelecidas pelo ius civile em que todos os co-rus pagavam integralmente a pena estabelecida pela lei e todos os prejudicados pretendiam a mesma pena. D-se solic^riedade cumulativa tambm por testamento'.
(b) A solidariedade eletiva quando se pode pretender e se deve
cvunprir a prestago uma vez s6, de modo que o pagamento da prestago
inteira feito a um s credor ou por um s devedor extingue a obrigagao,
pois satisfaz e respectivamente liberta os outros.
As obrigagoes solidarias eletivas originam-se da estipulago em que
participam varios sujeitos: a fianga, p. ex., no direito romano uma
obrigagao solidaria eletiva passiva; o adstipulator
um credor solidario
eletivo. Tratando-se de prestago indivisvel, a multiplicago dos sujeitos por sucesso pode ocasionar tais obrigagoes, quer do lado ativo,
quer do passivo. Originam-se obrigagoes solidarias eletivas por disposigo de lei, as actiones
adiecticiae
qualitatis.
Tambm a lei estabelece esta forma de solidariedade, quando h
varios autores de um delito pretoriano, responsvel cada um por toda
a divida, que porm, paga por um, nao existe mais para os outros.
Pela origem comum, reduzem-se ao mesmo tipo das obrigagoes parciais, mas com um carter prprio, pois as prestagoes nao constituem
parcela de ima mesmo todo, mas sao desde o inicio encaradas na sua
inteireza.
A unidade da prestago, sempre considerada na sua inteireza, revela
a unidade do vnculo que nestas obrigagoes liga os sujeitos. Por isso
as causas de extingao que se referem ao vnculo ou prestago, como o
pagamento, a acceptilatio,
a novago, tm efeito extintivo para todos
1.

Gai. 2, 205.

OS credores ou todos os devedores; e, pelo contrario, as causas de extingo

relativas pessoa dos sujeitos, como a confuso entre o credor e um dos
devedores, o pacto de nao pedir (pactum
de non petendo)
concluido
em proveito de um dos devedores com alcance pessoal, nao operam a
extingo do vinculo, e assim embora libertem a pessoa a quem se referem,
os outros ficam obrigados.
O liame obrigacional que astringe credores e devedores independente e diverso da relago que pode haver entre os prprios credores,
na solidariedade ativa eletiva, e entre os prprios devedores, na solidariedade passiva eletiva. A respeito desta relago interna o credor que tivesse
recebido o pagamento nao se responsabilizava para com os outros credores a pagar a cada um dles sua parte; e respectivamente, o devedor
que tivesse pago nao podia exigir dos outros devedores o quinhao da
divida de cada um. Era mister que para a agao regressiva houvesse
uma relago obrigacional entre os credores, p. ex., uma sociedade, ou
entre os devedores, p. ex., o pagamento integral ter sido feito por um dos
devedores por ordem dos outros. Porm j primitivamente, em caso de
obrigagoes solidarias que visavam garantir a divida, houve leis que concederam ao devedor, que tivesse pago por <-odos, uma ago
regressiva
contra os outros devedores liberados, e pro/vel fssem concedidas pelo
pretor ages negotiorum
gestorum
tiles.
No direito justinianeu
se conhecem tres beneficia
tutelando o devedor solidario: (a)
beneficium ordinis ou excussionis,
mediante o qual o devedor solitario pode
ser chamado a juzo aps ter sido chamado um outro; o caso mais frequente o do fiador que devedor solidario, mas assim se toma subsidiario; (b) beneficium
cedendarum
actionum,
por frga do qual o
devedor solidario pode subordinar seu pagamento cesso por parte do
credor das ages que tem contra os outros devedores; (c) o
beneficium divisionis,
que torna responsvel cada devedor apenas pelo seu quinhao, desde que os outros sejam solventes.
90 Relativamente sangSo.
OBRiGAgSES NATURAIS.
No sistcma romano, a obrigagao concebida no ponto de vista da agao; i. , h obligatio
se h actio in
personam que assegure ao credor a realizago da prestago. as fontes muitas
vzes os termos actio e obligatio
tm o mesmo valor.
Segundo esta concepgo exatamente se ensina, que se nao h uma
actio civilis nao h obligatio.
Mas em substancia so tambm obrigagoes aquelas chamadas por Justiniano obligationes
honorariae
ou
praetoriae,
cuja realizago no direito clssico assegurada por uma
agao concedida pelo pretor.
Mais difcil parece admitir-se uma obrigagao absolutamente desprovida de ago; e ste o caso das obrigagoes naturais. Porm, considerando isto, nao obstante elas produzirem alguns efeitos jurdicos, so
impropriamente chamadas obligationes.
So sancionadas por uma
excegao e podem entrar em compensago.

 natural a obrigacao quando credor e devedor sao ligados entre si

j>or um vnculo com causa e estrutura absolutamente anlogas s duma
obligatio,
mas que por qualquer motivo de direito nao prvido de ago.
Na realidade os romanos nao tinham um conceito abstrato de obrigagao
natural; conheciam sem dvida varios casos reunidos por dois elementos
comuns: a falta de ago do credor e a soluti retentio
excego do mesmo.
Soluti

retentio

a retengo do que foi pago.

o poder que tem

o sujeito ativo duma obrigagao natural de reter o que o devedor pagou

a ttulo de prestago. Portanto, na obrigagao natural o efeito jurdico
s eventual, i. , depende do pagamento feito pelo devedor e se manifesta pelo poder do credor de repelir o devedor que reclama o que pagou.
Pode-se por isto dizer que a obrigagao natural sancionada eventual-

mente por uma

exceptio.

As obrigagoes naturais sao de duas classes: (I) obrigagoes naturais

que sempre o foram; (II) obrigagoes naturais que nem sempre o foram;
sao obrigagoes civis degeneradas.
iuris

(I) Obrigagoes naturais que sempre o foram: (a) a pessoa alieni

nao pode obrigar-se civilmente, mas sim naturalmente; a mulher

que casou cum manu

^; o menor nos termos do senatusconsulto

Ma-

cedoniano;
a menor sob cratela; o prdigo que nao pode obrigar-se civilmente sem o consentimento do curador.
(b) O pai de familias nao pode contrair obrigagoes civis com nenhuma das pessoas sob seu poder' porque nao h igualdade entre partes;
pode entretanto contrair -obrigagoes naturais *.
(c) H certos pactos que geram obrigagoes naturais: o pacto de non
petendo,
em virtude do qual o credor se obriga a nao acionar o devedor,
apesar de vencida a obrigagao. Por ex., a divida se vence no dia 30;
mas o devedor faz um pacto com o credor pelo qual ste se obriga, vencida
a divida, a nao acionar aqule. Suponhamos que, vencida a obrigagao,
o credor nao esperou o prazo, quer dizer, nao cumpriu o pacto. O devedor nao pode tomar a iniciativa de propor uma ago; mas, acionado,
pode defender-se com uma
exceptio.
(II) Obrigagoes naturais que nem sempre o foram: (a) todas as
obrigagoes do que sofreu a capitis deminutio.
Depois de sofrida a
capitis deminutio,
todas as suas obrigagoes civis passam a ser naturais.
1. Gai., 3, 119 a: fianga duma obrigaso natural. Naturales
obligationes
non
eo solo aestimantur,
si actio aliqua eorum nomine
competit,
verumetiam
eum
soluta pecunia
repet
non potest:
nam licet minua
proprie
deber
dicantur
naturales
debitares,
per abusionem
intellegi possuni
debitores
et qui ab his pecuniam
recipiunt
debitum
sibi recepisse.
D . 46, 1, 16, 4, Jul.
2.

Gal 3. 104.

3.

Gai. 4. 78.

4.

D . 44. 7. 14.

(b) Quando numa demanda o processo chega litis

conieaiatio,
esta extingue todas as obrigagoes civis que deram origem demanda.
Por outras palavras, o acionado ser, depois da contestatio
Jitia,
condenado em virtude de uma nova obrigagao natural.
(c) A do juiz que prevaricou: se deu sentenga injusta, nao subsiste
a obrigagao civil do devedor, mas persiste a natural.
Todos os efeitos da obrigagao natural derivam dste principio: toda
obrigagao natural nao gera ago, mas poder produzir os efeitos que produz a obrigagao civil, quando o devedor de uma obrigagao natural a
executa voluntariamente.
Esta execugao do devedor nao uma doagao,
porque se trata da execugao de um dever moral. Supoe que, se o credor
quisesse, nao teria nenhuma ago contra o devedor. Ao invs, sucede
que quem paga o que nao deve pode repetir o pagamento (condictio
indebiti). Na obrigagao natural o devedor que pagou nao tem a condictio indebiti, i. , o direito repetigo. Uma obrigagao natural pode
ser novada; pode entrar em compensago ou servir de base a uma garantia real ou pessoal, p. ex., um penhor ou uma fianga.
91 Inadimplemento e responsabilidade.
Quando o devedor nao realiza a prestago, para Ihe medir a responsabilidade, preciso examinar se o inadimplemento foi fortuito, determinado por culpa ou em consequncia de demora no cumprimento da
prestago. mister, portanto, distinguir o caso fortuito, a culpa e a
mora.
(I) Casus fortuitas ou vis maior (frga maior) um acontecimento natural (terremoto, inundago, naufragio, morte natural do escravo etc.) ou um fato jurdico (a coisa torna-se extra commercium)
cai humana infirmitas resistere non potest^. Em principio o devedor
nao responde pelo perecimento fortuito da coisa objeto da obrigagao,
pois res perit domino i. , o prejuzo com o perecimento da coisa por
conta do proprietrio. Na compra e venda, que nao transfere de por
si s a propriedade, excepcionalmente o periculum interitus rei corre
logo que o contrato se aperfeigoa por conta do comprador: res perit
emptori-, a nao ser que se trate de venda de coisas fungveis cujos riscos
so por conta do vendedor at que as tenha pesado, contado, medido
para o comprador. O inadimplemento fortuito da prestago toma a
obrigagao impossvel.
(II) O perecimento da coisa, e portanto a impossibilidade da prestago, pode ter sido provocado por culpa, que em geral a negligencia,
i. , a falta de cuidado. A culpa numa relago obrigacional j existente
chama-se contratual, em contraposigao culpa extra-contratual ou
aquiliana.
1.

D . 44, 7, 1, 4 Gai.

2.

Inst. 3, 23, 3.

Com relagao gravidade, a compilagao de Justiniano distingue

varios graus de culpa: (a) culpa lata, chamada tambm nimia negligentia,
consistente em se nao compreender aquilo que todos compreendem: lata culpa est nimia negligentia,
id est non
intellegere
quod omnes
intellegunt
K Aproxima-se muito do dolo, i. , a deliberada intengao de prejudicar a outrem. Quando a relagao obrigacional
redunda apenas em proveito do credor, a responsabilidade do devedor
limitada culpa lata.
(b) Culpa levis consiste em nao observar, no cumprimento da
obrigagao, o cuidado que teria um homem medio e normal, o tipo abstrato do bonus paterfamilias.
sse grau de culpa chamado tambm
culpa in abstrato,
em contraposigao culpa in concreto a qual
medida pelo cuidado que, na especie, o individuo costuma aplicar s
suas coisas [diligentia quam suis rebus).
Conforme a culpa se concretize num fato ou numa omisso, ser
culpa in faciendo e culpa in
omittendo.
Dadas as alteragoes por que passaram as fontes, nao constituem
materia pacfica os casos em que a responsabilidade do devedor seja
limitada por um ou outro grau de culpa. Parece que, em principio
quando a relagao obrigacional constituida no intersse exclusivo do
devedor, ou no do devedor juntamente com o credor, a responsabilidade
se estenda at a culpa levis. Porm entre co-herdeiros, socios, no dep
sito, na restituigo do dote, o devedor responsvel nos limites da culpa
in concreto, que naturalmente na especie pode resultar mais grave que
a culpa in

abstracto.

(III) Mora significa demora. Na terminologa jurdica a demora no cumprimento da prestago imputvel, como culpa, a um dos
sujeitos da obrigagao. Distingue-se a mora do devedor e a do credor.
A mora do devedor se verifica quando, interpelado para realizar a prestago, nao o fez. as obrigagoes derivadas de delito e as obrigagoes
a prazo, nao necessria a interpelago, pois dies interpellat pro nomine.
Nestes casos se diz que a mora ex re, distinta da mora ex
persona em que preciso a interpelago.
A mora do credor se verifica quando ste se recusa a aceitar o pagamento. A mora cessa (purgatio morae), no direito clssico, no referente aos fideicomissos e alguns tipos de legados^, oferecendo o Hevpdor
o exato pagamento ou recebendo-o o credor.
A mora culposa produz os seguintes efeitos: (a) perpetua a obrigagao; i. , enquanto a obrigagao nao fr satisfeita, permanece. O
responsvel pela tardanga nao pode alegar perda da coisa, por caso fortuito, seno provando que a coisa teria perecido ainda se a tivesse pago;
(b) o sujeito em mora responde por todos os lucros que a outra parte
podia ter tido e nao teve, por causa da tardanga (lucros cessantes); alm
disso, responde pelos prejuzos causados outra parte (danos emergCxites).
1.

D . 50. 16. 213,

2.

Gai. 2. 280

 92 Extingo das obrigagoes.

O liame obrigacional tem carter transitorio, pois se dissolve desde
que, com a satisfagao do credor, librese o devedor. O vnculo se desata
nao smente pelo pagamento, mas tambm por outros fatos jurdicos.
Alguns dles tm alcance geral, outros se referem a tipos particulares
de obrigagoes. Alm disso, alguns extinguem a obrigagao ipso
iure,
de pleno direito, i. , o vnculo solve-se pelo direito quiritrio, de maneira
que o credor j nao ter a ago para reclamar o que Ihe era devido. Outras
vzes a extingo se d exceptionis
ope, em virtude de excegao, i. ,
o pretor concede ao devedor, chamado a juzo para realizar a prestago,
um meio de defesa (exceptio)
que repele a prestago do autor, ainda vvel
por direito quiritrio. Esta ltima distingao, que se baseia na diferente
natureza do direito pretoriano e do direito civil, no perodo justinianeu
substancialmente desapareced
Os modos mis importantes de extingo
so os seguintes:

ipso

iure

das obrigagoes

(I) A solutio
ou pagamento consistente na liberago do devedor
mediante a.exata execugao do contedo da obrigagao, no atinente quer
aos sujeitos, quer ao objeto, quer s modalidades de tempo e lugar estabelecidas no liame obrigacional
Quanto aos sujeitos, o pagamento feito por quem quer que seja
acarreta a extingo da obrigagao: licere etiam ignorantis
invitique
meliorem
condicionem
facer'
i. , permitido melhorar (pagando)
a condigo de quem nao saba ou nao queira (o devedor). Excepcionalmente, no caso de o credor ter justificado intersse na prestago a ser
feita pessoalmente pelo devedor (p. ex., se estipulou que um famoso
pintor Ihe pintasse um quadro), deixa de vigorar o principio. O pagamento deve ser feito ao credor, a nao ser que o vnculo obrigacional
possibilte pagar vlidamente a um terceiro (adiectus
solutionis
causa);
ou que o prprio credor tenha autorizado outrem (mandatario) a cobrar,
liberando o devedor
No referente ao objeto do pagamento, Sabinianos e Proculianos
dscutam se, tendo o devedor pago, com o consentimento do credor,
um objeto diferente do a que se obrgara (datio in solutum),
a extingo da obrigagao se verifica ipso iure ou exceptionis
ope^.
Segundo
Justiniano, conforme opiniao dos Sabinianos, a dago em pagamento
opera de pleno direito
1. D . 50, 17, 11: Nihil interest
exceptionem
infirmetur.
2. D . 50, 16, 176 Ulp.: Solvere
3.

D . 46, 3, 53 Gai.

4.
5.
6.

Gai. 3, 110-114.
Gai. 3, 168.
Inst. 3, 29 pr.: C. 8, 42, 17.

ipso

iare

dicimus

quis
eum

actionem
qui fecit

non
quod

habeat,
facer

an

per

promisit.

O pagamento deve ser feito no prazo convencionado; alias d-se a

mora. Se nao fr determinado o lugar em que o pagamento deva ser
feito, o devedor pagar onde estiver o credor
(II) O contrarius
actus,
i. , o ato contrario ou distrato um
modo de extingao das obrigagoes reconhecido pelo direito quiritrio.
No direito antigo, para a liberagao do devedor nao bastava ter havido
pagamento, mas era necessrio um ato formal correspondente e oposto
ao que gerou o liame. Um exemplo nos fornecido pela solutio
per
aes et libram,
que importa na liberagao do nexum contrado pelo bronze
e pela balanga. No perodo clssico, a solutio per aes et libram
usada como quitagao formal de pagamento em materia de legados per
damnationem
e de execugao de condenagao^
Semelhantemente a acceptilatio,
feita quer pela prolagao de determinadas palavras solenes, quer redigida por escrito, o ato correspondente e contrario obrigagao verbal contrada pela pronuncia de palavras
s o l e n e s o u obrigagao literal, i. , assumida em virtude da escrita.
Para solver uma obrigagao do primeiro tipo, p. ex., uma stipulatio,
o
devedor pergunta solenemente ao credor: "Recebeste ?" {habesne
acceptum?);
o credor responde: "Recebi" (habe).
Cessa assim o vnculo
obrigacional t)or aceptilago. *
A eficacia formal dste modo de extingao das obrigagoes determinou, no decurso do tempo, a sua transformagao em ato simblico e abstrato, a que se recorra para proceder remisso duma divida, abonando-a (imaginaria
solutio).
Era mister porm que a obrigagao a ser
extinta tivesse sido correspondentemente contrada mediante a pronuncia de determinadas palavras solenes. Para estender ste prtico
meio de quitagao (acceptilatio)
a todos os outros tipos de obrigagoes,
nao contradas em virtude de frmula oral, o pretor Gallo Aqulio, no
ltimo sculo da Repblica, inventou uma frmula de stipulatio
(stipulatio
Aquiliana),
pela qual se podia
transformar
em
obrigagao
verbal qualquer
outro
tipo de obrigagao,
e depois extingui-la mediante a
acceptilatio^.
Algumas obrigagoes contradas por simples consentimento (venda,
locago) podiam solver-se, independentemente da execugao, apenas por
acord entre as partes, re adhuc integra;
i. , antes de uma dlas ter
feito a prestago devida. No direito justinianeu se diz inexatamente,
que o contrarius
consensa
constitu causa de extingao de todos os
1. Nao havendo prazo o credor pode exigir o pgto. imediatamente:
obligationibus
in quibua dies non ponitur,
praesenti
die debetur.
14 = C. C. 952.
2.

Gai. 3, 173-175.

3. Gai. 3, 170.
4. Gai. 3, 169-172. A aceptilac9o actus legitimus
a condigao ou termo, D . 46, 4, 4 e 5.
5.

In
mnibus
D . 50, 17,

D . 46, 4, 18, 1 Florent.; Inst. 3, 29, 2

e nao pode subordinar-se

contratos baseados no consentimento. Na realidade isto nao se aplica

sociedade e ao mandato, que se extinguem ainda pela vontade unilateral de cada parte.
(III) A novagao (novatio) ^ se define: prioris debiti in aliam
obligationem. . . transfusio vel translatio, hoc est cum ex praecedenti causa ita nova constituatur,
ut prior perematur^.

portanto, a substituigo duma precedente obrigagao, que se extingue,

por uma nova, com o mesmo contedo econmico da antiga (idem debitum).
preciso exista na segunda obrigagao um elemento novo
(aliquid novi), quer quanto aos sujeitos, quer quanto ao objeto e s
modalidades do vnculo obrigacional
O credor pode substitur-se por delegago ativa (delegatio): qui
delegat solvit, D. 46, 1, 18, i. , quando encarrega outra pessoa, por sua
vez seu credor, de receber o pagamento; ou por delegago passiva (expromissio), quando o devedor encarrega outra pessoa, por sua vez seu
devedor, de pagar ao credor. O delegado nao representa o delegante,
mas sujeito de uma nova relago obrigacional distinta da primeira *.
Assim se efetua a transmissao das obrigagoes.
O aliquid novi, quanto ao objeto e s modalidades da obrigagao,
pode ser muito variado'. No direito justinianeu, para evitar dvidas a
respeito de se saber se a nova obrigagao extinguiu a antiga ou se antiga
outra se Ihe acrescentou, exigiu-se que a intengo de novar (animus
novandi) se consignasse expressamente no ato, mostrando que houve
nova gao.
A novago se dava mediante uma stipulatio que, por seu carter
original de ato abstrato, permitia prescindir da causa e, por isso, da obrigagao precedente. A stipulatio Aquiliana em substancia uma forma
de novago. Semelhantemente, como novago se considera a litis
contestatio, i. , o ato mediante o qual se concluiu o processo in iure.
Com efeito, o dever do ru de sofrer os efeitos da condenago se considera
como decorrente do acord formal e processual entre as partes e j nao
surge da relago jurdica originaria geratriz da ago'. Dada a necessidade desta forma de novago, a litis contestatio se chama novatio
necessria.
1.

Gai. 3, 176-181; 2, 38, 3. 128-130.

2. D . 46, 2, 1 pr. Ulp.

3. Para os Proculianos nao se d novago, se se acrescenta um sponsor
obrigagao
precedente (Gai. 3,176-178).
4. Delegare
est vice sua alium reum dar creditori
vel cui jusserit.
D . 46,
2, 11. Se o delegado insolvente, o delegatrio perde e nada pode contra o delegante.
Ao delegatrio o delegado nao pode opor as excegoes que o delegante (devedor) poderia opor contra o credor (agora delegatrio) = principio da inoponibilidade das excegoes: D . 46, 2, 12.
5.

Gai. 3, 177.

6.

Gai 3, 180-181.

(IV) A impossibilidade da prestago sobreveniente constituigao

do liame obrigacional determina a extingao dste. Nao h perecimento
do objeto as obrigagoes que tm, como objeto, coisa determinada genricamente (obrigagoes genricas): genus non perit.
Entende-se que
a impossibilidade. da prestago nao deve decorrer de culpa do devedor,
pois neste caso vigoram os principios do inadimplemento
(perpetuatio
obliga

tionis).

Outras causas de extingao ipso iure das obrigagoes sao: (V) A morte
de uma das partes as obrigagoes meramente pessoais, i. , constituidas
em consideragao de qualidades dos sujeitos (intuitus personae), come
a sociedade e o mandato- A obrigagao alimentaria em principio nao
passa aos herdeiros. Tambm nao se Ihes transmitem as obrigagoes
derivadas de atos ilcitos do ius civile e as mais antigs, de garanta
(IV) A capitis deminutio'^, que por direito civil determina a incapacidade do sujeito e por isso extingue as obrigagoes civis deixando entretanto
o vinculo n a t u r a l ( V I I ) A confusio, i. , a reuniao na mesma pessoa
por sucessao hereditaria universal das qualidades de devedor e credor,
que lgicamente supoem sujeitos diferentes; (VIII) O concurso de
causas lucrativas, que se d quando o credor por um ato de liberalidade
adquire por outra via, mas sempre por liberalidade, o direito de crdito
quanto ao mesmo objeto; pois a primeira obrigagao, tendo preenchido
seu fim, se extingue ''.
93 Modos de extingao exceptionis ope.
(I)

A compensago. Compensatio
est debiti et crediti
inter
i. , a compensago um balango entre o dbito e o
crdito. Antes de Marco Aurelio se admitiam tres casos de compensagao independente da vontade das partes: a compensago do argentarius,
i. , do banqueiro, a compensago do emptor bonorum, i. , do comprador dos bens do devedor insolvente, e a compensago nos contratos de
boa f. A parte os dois primeiros casos que Galo ilustra^, nos contratos de boa f o juiz pode entrar em apreciago do quanto deve ser pago
pelo ru no caso de sua condenago. Se o ru tiver um crdito contra
o autor, poder defender-se mediante uma exceptio que decorre das
palavras ex fide bona da frmula da ago, exigindo a compensago.
O crdito deve ter causa igual do dbito (ex pari causa). Assim,
p. ex., se o vendedor propoe ago contra o comprador para obrig-lo a
pagar o prego da coisa comprada, o comprador nao pode alegar que o
se contributio

1. Gai. 4, 113.
2. Com uma frmula ficticia o pretor fingia que a capitis deminutio
mnima
existir. Gai.3, 84; 4, 38.
3. Gai. indica o efeito do ius civile e o remedio pretoriano, 4, 38 e 80.
4.
5.
6.

Gai. 4, 4; Inst. 3, 29, 3; D . 44, 7, 13 Jul.

D . 16, 2, 1 pr. Modest.
Gai. 4, 64, 68.

nao

vendedor Ihe deve urna quantia, p. ex., a ttulo de mutuo. Pois, a causa
dos dois contratos, i. , venda e mutuo, diferente.
Depois de Marco Aurelio a compensago se permite tambm nos
contratos de direito estrito e invocada sob forma de exceptio doli;
anda permitida por causa diferente, nos contratos de boa f. Na legislago de Justiniano a compensago extingue as obrigagoes ipso iure,
automticamente, e o juiz se limita a declarar a compensago verificada
entre o dbito e o crdito
Para a compensago justiniania se requer apenas que as dividas
a serem compensadas sejam lquidas e certas. Nao possivel a compensago com o fisco e nao se compensam crditos adquiridos por violencia.
(II) O pactum de non petendo^ o pacto de nao exigir a prestago. Pode ser um pacto puro e simples ou um pacto de nao pedir
dentro de um determinado prazo. O primeiro origina uma exceptio
peremptoria, o outro apenas dilatoria. Tanto a acceptilatio quanto
o pactum de non petendo servem para extinguir qualquer especie de
obrigagao; mas a acceptilatio opera ipso iure, ao passo que o pactum
de non petendo opera exceptionis ope. Enfim, quando a obrigagao
extinta por acceptilatio, querendo refazer-se a primitiva obrigagao,
necessrio novo contrato; ao passo que a obrigagao extinta pelo pactum
de non petendo revive por um simples pacto. Cumpre notar que a
acceptilatio tem eficacia quanto a todos os devedores (solidarios e
fiadores), ao passo que o pactum de non petendo libera o devedor
perdoado, mas nao os outros devedores solidarios.
94 ^ Transmissao das obrigagoes.
Nos tempos mais antigos, do carter estrtamente pessoal do lame
obrigacional decorra que o vnculo era inseparvel dos sujeitos, e por
isso, ntransmissvel ativa ou passivamente. O principio ficou inalterado
quanto ao seu enunciado abstrato e terico mas atravs de meios indiretos foi-se atenuando at desaparecer no direito moderno, em que
vigora o principio contraro da transmssbilidade das obrigagoes.
A primeira excegao geral e importante a em materia de sucessao
hereditaria universal: desde que o heres se coloca na mesma situago
jurdica do morto (successio in universum ius) admite-se a transferencia dos crditos e das dividas ao herdeiro. Non solet stipulatio
semel cui quaesita ad alium transir, nisi ad heredem vel adrogatorem*. No que respeita adrogatio e conventio in manum.
1.

Inst. 4, 6, 30.

2.

Gai 4, 116-119-121.

3.

Gai. 3,100. 158; 2, 38.

4.

D . 7, 1, 25, 2.

quem adquire o poder {adrogator, paterfamilas) sucede apenas nos

crditos e nao as dividas do adrogado ou da mulher, que por capitis
deminutio se extinguem
Nos atos jurdicos inter vivos, a transferencia dos crditos de um
sujeito a outro se pratica de varios modos. Foi j mencionado o instituto
da novago, em virtude do qual antiga obrigagao se substituiu uma
nova: a delegago ativa (delegatio) implica a mudanga do credor^.
Mas a novago apresenta o inconveniente de exigir a cooperago do devedor, que deve executar a ordem de pagar a outro credor, e o consentimento do cessionrio; alm disso pela novago a antiga obrigagao se
extingue, desaparecendo as garantas que Ihe podiam ser acrescentadas.
Alias, jurdicamente, a estipulago novatria nao concretiza a cesso de
crditos propriamente dita.
Para evitar sses inconvenientes, os jurisconsultos recorreram a um
meio de natureza processual: a procuratio in rem suam, representago
ficticia em que o representante propoe ago na sua vantagem e nao poi
conta do representado. Com efeito, atravs da procurago em causa
prpria, o credor cedente constitu seu procurador o cessionrio, o qual,
intentando por procurago ago contra o cedido (devedor), obtm do
pretor uma frmula, cuja intentio indica o nome do cedente e cuja
condemnatio assinala o nome dle prprio, cessionrio (frmula em
transposigo de sujeitos), a quem o devedor ru ser condenado a pagar.
Entretanto, o expediente era ainda imperfeito, por se Ihe aplicarem as
regras do mandato, que se extingue pela revogago ou morte duma das
partes; pois, no caso em que, antes da litis contestatio, se verificasse
uma das duas circunstancias a revogago ou a morte, o cessionrio
mandatario ficava privado da ago para realizar seu crdito. Acresce
que o devedor cedido antes da condenago podia pagar ao cedente, exonerando-se da divida com prejuzo do cessionrio, que ignorava o pagamento.
as obras dos jurisconsultos imperiais vemos: que em alguns casos
se concediam actiones tiles ao cessionrio. O imperador Gordiano
estabeleceu que quando o cedente fizesse a cesso, devia notificar o devedor de que doravante o credor era o c e s s i o n r i o A s actiones tiles
foram multiplicando-se e mais tarde, no direito justinianeu, pela fuso
dos sistemas, a cesso de crditos foi admitida como instituto autnomo
e independente do mandato. A cesso pode darse a ttulo de venda,
de dote, de legado, de doago; quando a ttulo oneroso o cedente deve
garantir apenas a efetiva existencia do crdito (yerum nomen), nao a
exigibilidade dle (binum
nomen).
A transmisso das dividas se praticava tambm atravs da novago,
por delegago passiva (expromissio) ou por meio da procuratio in
1. Gai. 3, 94: 4, 38.
2. D . 46, 2, 11 pr. Ulp.:
ve/ cui
iusserit.
3.

Delegare

Cod. 8, 41 (42), 3 pr. (ano 239).

est

vice

sua alium

reum

dar

creditori

rem suam.
Neste ltimo caso porm o cedente devia garantir o pagamentod
No direito romano a cessao de crditos litigiosos perseguida pela
lex Anastasiana
de 506 d. C , que visa perseguir os especuladores,
dispondo que o cessionrio nao pode cobrar do cedido uma importancia
maior da que pagou ao cedente

95 Garantias asseguradoras das obrigagoes.

A ordem jurdica proporciona meios que visam reforgar a posigo
do credor, assegurando-lhe melhor o crdito direta ou indiretamente.
Quando ste resultado se obtm atribuindo-se ao credor um direito real
sobre coisa corprea, h garantias reais; quando obrigagao principal
se acrescenta outra que a reforc, so pessoais as garantias.
Tratamos do penhor e da hipoteca como garantias reais, ao estudarmos os direitos reais. Aqui devemos versar as garantias pessoais.
Podem ser muitas e diferentes: so umas oferecidas pelo prprio devedor,
outras por um terceiro estranho obrigagao.
As garantias pessoais prestadas pelo devedor so: a arrha, a stipulatio

poenae,

o constitutum

debiti

proprii.

As arras, instituto de origem grega, preenchem varias fungoes.

Quando a convengo nao formal, nao se pode saber desde quando as
partes se consideram obrigadas. Assim, na compra desde o momento
em que foram dadas as arras ou sinal, elas se consideram concordes'
(arrha confirmatoria).
Alm disso, as arras constituem um adiantamento do prego, imputando-se nle. Mas o sinal preenche tambm uma
fungo de garantia, pois quer o sujeito ativo quer o passivo da obrigagao
em caso de arrependimento, o perde em proveito do outro ou o restitu
no dbro (arrha
poenitentialis).
A clusula penal (stipulatio
poenae)
uma obrigagao acessria
de dar certa quantia de dinheiro em caso de inadimplemento da obrigagao principal. muito usada as obrigagoes que tem como prestago um facer, pois torna mais fcil determinarem-se os prejuzos imputveis parte pela inexecugo.
O constitutum
debiti
proprii
uma promessa nao formal, em
virtude da qual o devedor duma quantia de dinheiro ou de coisas fungveis
se obriga a realizar a prestago principal num prazo determinado*. Sendo
sua protego puramente pretoriana, tem o efeito de cumular uma ago
pretoriana com uma civil ou mesmo com uma pretoriana. A promessa
ficava sem efeito se a divida principal nao existisse. Justiniano admitiu
o constituto para qualquer tipo de obrigagao, de dar e de facer.
1.
2.
3.
4.

Gai.
Cod.
Gai.
Gai.

4, 101.
4, 35, 22.
3, 139.
4, 171.

As garantias pessoais oferecidas por terceiros estranhos relagao

obrigacional sao o constitutum
debiti
alieni,
o mandato de crdito
(mandato qualificado) e a fianga as suas tres formas de sponsio,
fideipromisso
e fideiussio.
Trataremos da fianga no pargrafo seguinte.
O constitutum
debiti
alieni
tem os mesmos caracteres do de
dbito prprio, com a diferenga de ser a promessa prestada por quem
nao devedor. Tambm aqui Justiniano ampliou o instituto, assemeIhando-o ao receptum
argentarii.
O mandato de crdito (mandatum
pecuniae
credendae)
chamado
tambm mandato qualificado, consiste no encargo atribuido a outrem
de dar uma quantia a ttulo de mutuo, de maneira que se o mandatario
nao obtm depois o reembolso da quantia emprestada, pode intentar
agao contra o mandante {actio mandati
contraria).
No direito justinianeu o mandante assimilado ao fiador; sendo varios os mandantes,
estes tm o beneficium
divisionis,
i. , cada um responsvel pelo seu
quinhao.
96 Fianga.
O cumprimento da obrigagao pode ser garantido mediante uma
obrigagao assumida por outro devedor. O direito romano conhece tres
formas dessa obrigagao acessria: a sponsio,
a fidepromissio
e a fideiussio

Galo nos diz ser multas vzes possvel certas pessoas se obrigarem
por outras perante os credores destas. Chamamo-lhes fiadores ou avalistas;
na terminologa romana, sponsores
ou fidepromissores
ou
fideiussores.
Essas denominagoes vm da forma empregada para fazer nascer
a respectiva obrigagao. Ao sponsor pergunta va-se: idem dar i
spondes?
e ele responda: spondeo.
A sponsio
podiam recorrer s os cidadaos
romanos. Interrogava-se o fidepromissor
pela frmula idem
fide
promittis?
e ele responda: fide promitto.
Enfim para o
fideiussor
empregavam-se diversas formas: idem fide tua esse iubes?
idem
dabis?

idem

facies?

Segundo as diversas formas, os principios aplicveis eram diferentes.

e a fidepromissio
eram reguladas pelo ius civile; a fideiussio se liga va a uma instituigao de ius gentium.
Assim, as duas primeiras figuras de fianga caram em desuso e foram suplantadas pela
A

sponsio

fideiussio.

A sponsio e a fidepromissio,
conforme a antiga natureza, sao obrigagoes puramente pessoais, que nao passam aos herdeiros. Se o fiador
morre antes de vencida a divida e nao paga, o credor fica sem garanta.
Alm disso, ambas as formas de garanta se aplicam apenas aos contratos
verbais e sua forma abstraa permite sejam vlidas, embora a obrigagao
principal nao seja de natureza civil ou tambm nao seja vlida. Galo
1.

Gai. 3, 115-127.

lembra que houve muitas leis reguladoras da materia: PublliaS Apulia,

Furia -, Ciceria e Cornelia.
A ideiussio a forma mais moderna de fianga. Aplicam-se-lhe
as seguintes regras: (I) o fideiussor
nao pode responder por uma
divida maior do que a do devedor p r i n c i p a l ( b ) nenhum credor pode
obter do fiador uma fianga superior a vinte mil sestrcios (lex Cornelia);
(c) a fideiussio passa aos herdeiros do fideiussor, que sao portanto responsveis; (d) qualquer especie de divida existente pode ser garantida
pela fideiussio;
(e) os fideiussores respondem solidariamente pela divida, e cada um pelo total da mesma.
A respeito das relagoes entre credor e fiador, na origem o fiador
responsvel no mesmo grau que o devedor principal (devedores solidarios),
mas entre fiador e devedor principal nao existe, pela simples solidariedade, ago regressiva. No direito posterior com o beneficium
cedendarum
actionum
o fiador tem ago regressiva; com o
beneficium
ordinis ou excussionis
o fiador tem o direito de exigir que sejam primeiro excutidos os bens do devedor principal; com o
beneficium
divisionis o fiador pode exigir que a ago contra ele nao vise condenago superior . quantia total dividida pelo nmero dos outros fiadores
solventes no momento da demanda do credor.
A fideiussio se extingue como as outras obrigagoes. Mas, sendo
uma obrigagao acessria, extingue-se com a extingo da obrigagao principal.
97 Fontes das obrigagoes.
Chamam-se fontes das obrigagoes {causae obligationum)
os fatos
jurdicos donde decorre o liame obrigacional.
O direito quiritrio conhece figuras determinadas e particulares de
obligationes,
que se nao enquadram em categoras gerais e abstratas.
No perodo clssico as fontes das obligationes
assim se classificam:
(a) contractus;

(b)

delictum*.

o acord de vontade entre dois sujeitos {conventio),

que visam gerar um vnculo obrigacional determinado; delictum o
ato ilcito, por direito quiritrio, que acarreta a obrigagao de pagar uma
certa pena.
Mas a bipartigo nao abrange todas as possveis causas de relagoes
obrigacionais. O contrato pressupoe o acord entre dois sujeitos, mas
h casos em que a obrigagao surge independente do acord, como quando
Contractus

1. O sponsor podia propor a acio depensi

executivo (manus
iniectio).
2. Gai. 3, 121; 4, 22.
3. Gai. 3, 113.126.
4. Gai. 3, 88.

(Gai. 3, 127; 4, 9. 22-171) com carter

algum recebe por erro o que nao Ihe era devido, e por isso, deve restitu-lo (condictio indebiti) ou tambm quando algum assume espontnea e tilmente a gesto de negocios alheios {negotiorum
gestio).
No que diz respeito aos delitos, h casos onde o ato ilcito nao
reconhecido pelo ius civile como gerador de obligatio; mas apenas
sancionado pelo pretor.
Pretende-se obviar a deficiencia da classificaco com um texto atribuido ao prprio Galo', que considera fontes das obrigagoes: (a) o contrato; (b) o delito; (c) varias figuras de causas, por um certo principio
de direito.
Mas no aspecto doutrinrio nem mesmo esta classificago satisfaz,
pois, agrupa tipos heterogneos de obrigagoes, numa categora indefinida como a terceira.
No direito justinianeu faz-se uma quadripartigo das fontes das
obrigagoes, a saber: (a) contrato; (b) delito; (c) quase-contrato; (d)
quase-delito=.
A classificago mais infeliz que a precedente e se pode chamar
bizantina, no sentido vulgar do adjetivo. Com efeito, ela abrange nos
quase-contratos obrigagoes sem nenhuma analoga com o contrato,
acord de vontade; p. ex., a obrigagao do tutor para com o pupilo ou a
obrigagao do.herdeiro de prestar os legados. Por outro lado a classificago, sem qualquer simetria substancial, inclu na categora dos quasedelitos alguns atos ilcitos de origem pretoriana, que, dada a fuso dos
sistemas jurdicos, no direito justinianeu nao tm configurago diferente
dos delicta, atos ilcitos do ius civile.
A quadripartigo justiniania ainda reproduzda em cdigos modernos inspirados no cdigo civil francs; outros cdigos preferem a trpartigo; o legislador brasileiro aproximou algumas figuras de obrigagoes,
de duvidosa classificago, dos tipos mais semelhantes, adotando como
fonte o contrato, o delito e, excepcionalmente, a declarago unilateral
de vontade (pollicitatio)

1.

D. 44, 7, 1 pr.

2. Inst. 3, 13, 2.
3. Votam a promessa unilateral feita divindade (D. 50, 12, 2); pollicitatio
a
promessa unilateral, feita a uma cidade de opus /acere ou dar pecuniam
(D. 50, 12).
os herdeiros do promitente respondem dentro das forjas da heranga. Parece que a
promessa de recompensa obrigasse s6 quando houvesse ajuste explcito, D . 19, 5, 15.
Paul. 2,31,24.

CAPTULO I I

SISTEMA

CONTRATUAL

98 Desenvolvimento do sistema dos contratos.

Toda a evolugo do sistema contratual romano se deve considerar
como a rvore genealgica das modernas figuras contratuais.
Os momentos principis do desenvolvimento correspondem aos
perodos mais caractersticos da evolugo do direito romano.
(I) Como todos os atos jurdicos do perodo quiritrio, tambm
os contratos do perodo arcaico apresentam carter rigoroso e sacramental. Esta uma peculiardade de todos os institutos primitivos,
que nao concebem atos jurdicos seno baseados em ritos solenes, capazes de atestar-lhes pblicamente a realizago. Pouco importa que as
formas nao correspondem vontade dos contraentes; a intengo das
partes est materializada as palavras pronunciadas que so em todo
caso decisivas. A Le das X I I Tbuas dispoe: uti lingua nuncupassit,
ita ius esto.
Esta concepgo consoante ao estado primitivo do direito; a smplicidade das relagoes que nascem numa sociedade patriarcal. s formas rigorosas correspondem a odiosa severidade dos institutos dlas
decorrentes; o nexum, p. ex., implica a manus iniectio com suas tremendas consequncias.
(II) As solenidades e as formalidades nao puderam sobrevver
com todo o seu rigor s guerras Pnicas; pois, as relagoes entre cives e
peregrini se tornam mais frequentes, impendo novas normas e principios
que, desenvolvendo-se atravs da jurisdigo do praetor
peregrinus,
constituem uma ordem que se contrape ntidamente a do direito quiritrio. Bonum et aequum, bona fides, aequitas, simplicitas so
as caractersticas bsicas do ius gentium.
Depois da le Poetelia de 326 a. C , o nexum deca; a sponsio se
transforma em stipulatio aplicvel aos peregrinos, perdendo como
tempo seus caracteres primitivos, de modo que se pode realizar tambm
em lingua grega e com maior liberdade de formas. o prenuncio da
stipulatio causal da legislago justiniania.

Simultneamente surgem e se desenvolvem novas figuras de obrigagoes correspondentes s novas exigencias da vida cotidiana. Contractas re, verbis, literis, consensu sao as categoras que abrangem os
atos bilaterais de uso mais freqente, reconhecidos eficazes civilmente.
Na verdade, tambm estas categoras logo se mostram insuficientes s
necessidades da praxe comercial; e assim aparece a nova categora dos
contratos inominados, que se afirma atravs de fecundas controversias
doutrinais e do reconhecimento civil dos pactos acrescentados aos juzos
de boa f. um dos marcos mais importantes no rumo da validade
jurdica das simples convenges e, por isso, da influencia da eqidade.
(III) Segundo a mesma diretriz, manifesta-se a obra assdua do
pretor, que, auxiliado pelos jurisconsultos clssicos, em virtude de seu
poder e de seus inexaurveis meios de ago, consegue preencher eficazmente as graves lacunas do ordenamento civil.
Mas o magistrado tambm faz obra construtiva, pois, exercendo
sua jurisdigo, nao smente elimina as iniquidades do direito antigo,
mas tambm concede protego s relagoes que a merecem, segundo a
conscincia social, e reconhece eficacia jurdica a convengoes civilmente
irrelevantes. Esta sem dvida uma obra de preparago e de criago
de novas figuras de obrigagoes contratuais, que se desenvolvero na poca
ps-clssica, quando, depois da aboligo do prccesso formular, multas
normas do ius honorarium se tornaro de direito civil. Actiones in
factum, formulae ficticiae, actiones tiles, exceptiones constituem
as chaves de tal evolugo.
(IV) O desenvolvimento nao estaca no perodo da cognitio extra
ordinem, durante o qual, pelo contrario, o sistema das obrigagoes realiza novos progressos, pois as simples convengoes se tornam vlidas tm
geral e novas figuras de obrigagoes sociais recebem validade jurdica.
Neste perodo, outrossim, desenvolve-se a aplicago dos meios que visam
permitir a representago, j substancialmente realizada atravs do
processo.
(V) Paralelamente, a queda das formas solenes determina o grandioso fenmeno da fuso de todos os ordenamentos. A fuso, depois de
Constantino, se opera de modo vertiginoso e catico. Dada a profunda
crise que afeta sses tempos movimentados, o direito se torna dominio
da praxe forense que, em face do sem nmero de normas do ius civile,
do ius gentium, do ius honorarium e do ius extraordinarium pode
apenas aproveitar as mais conformes s necessidades coevas. Assim,
o direito se unifica e renova, pois as normas mais complicadas e rigorosas vo sendo postas de parte, ao passo que as mais simples e prticas entram definitivamente em uso, dando ensanchas a um direito novo.
Em conseqncia destas tumultuosas trasmutagoes na historia jurdica romana, no setor das obrigagoes contratuais as formalidades perdem
a sua eficacia, j nao havendo distingao entre negotia stricti iuris e
negoia bonae fidei, nem entre pactos principis e adjetos. O que importa a conventio, i. , o acord das partes, que se torna elemento

constitutivo e essencial de todos os atos contratuais. Com efeCto, viciada de modo essencial a conventio, o ato nulo ipso iure, embora tenham sido observadas as formalidades exteriores. Por outras palavras
a hecatombe de todos os principios do direito quiritrio, desde que os
verba j nao so eficazes sem o efetivo consenso das partes contraentes.
Depois de examinarmos os atos jurdicos obrigacionais do antigo
direito quiritrio (nexum e sponsio), trataremos das obrigagoes contratuais do ius gentium, das dos ius honorarium e do ius extraordinarium, concluindo com o estudo dos contratos que surgram no
perodo ps-clssico.
99 Obrigagoes de natureza contratual do direito quiritrio.
Muito pouco conhecemos dos
do direito quiritrio, o nexum e a
sica lembram-nos excepcionalmente
escritores modernos dscutem-lhes a

mais antigos vnculos obrigacionais

sponsio. Os autores da poca clscomo antgudades fora de uso e os
origem, a natureza e as modalidades

(a) Nexum^ deriva de nectere, i. , ligar; indica o liame entre a

pessoa do devedor e a do credor. Pode-se dizer que o nexum era por
certo um ato solene, que se perfazia com as mesmas solenidades da mancipatio; e parece ter sido usado para fazer emprstmos de dinheiro.
Para se compreender sse ato mister conhecer-se a historia da
moeda. Passou ela por duas fases: quando nao exista cunhada, a moeda
era representada por uma barra de metal (aes rude); mais tarde surge
a moeda cunhada (aes signatum), que traz assinalado o seu valor.
Quando ainda a moeda nao era cunhada, o nexum se fazia assim:
deviam estar presentes as duas partes (futuro credor e futuro devedor),
perante cinco testemunhas e um libripende ou porta-balanga (libripens),
pessoa encarregada de pesar o metal. Quem realizava o emprstimo
(tradens) fazia uma pergunta quele que o recebia (accipiens).
Conhecemos s o teor da resposta do accipiens: "Reconhego que acabo de
receber esta importancia para pagar num tempo determinado". Assim
o vinculo era constituido.
Mas quando a moeda veio a ser o aes signatum, i. , cunhada, nao
houve j necessidade de pesar o metal. Contudo, continuou a fazer-se
a pesagem simblica, sendo suficiente o accipiens tocar na balanga com
a moeda.
Quando o credor ia leceber o dinheiro devido, compareca com o
devedor perante cinco testemunhas e o libripende pesava o metal; assim.
1. Varro, de lingua latina 7, 105: Nexum Manilius acribit omne quod per
libram
et aes geritur,
in quo sint mancipia,
Muciua quae per aes et libram fiant
ut
obligentur,
praeter
quae mancipio
dentur.
Hoc verius
esse ipsum
verbum
ostendit,
de quo quaerit:
nam id aes quod obligatur
per libram eque
suum
fit inde, nexum
dictum.
Libei
qui suas operas
in servitutem
pro
pecunia
quam debebat,
dum solveret,
nexus vocatur,
ut ob aere
obaeratus.

com a mesma solenidade contraria era solvida a obrigagao

per aes et libram, contrarius actus)

(solutio

A sangao do nexum era a manus iniectio; i. , na falta de pagamento o tradens tinha o direito de langar mo do accipiens. Ora, a
lex Poetelia- de 326 a. C. suprimiu a manus iniectio. Desaparecendo
assim a sangao do nexum, ste ato solene do direito quiritrio caiu em
desuso e foi substituido pelo mutuo.
(b) A sponsio, diziam os romanos inexatamente, deriva de sponte
i. , espontneamente
O ato era certamente formal e acessvel apenas
a cidadaos romanos *. Em virtude dle surga um vnculo de natureza
religiosa que subentenda uma damnatio, e isso significa que o devedor,
ao pronunciar a frmula necessria constituigo do vnculo, suplicava
aos deuses o castigassem se nao cumprisse o prometido. O ato caiu
logo em desuso e deu origem stipulatio.
No direito clssico conhecemos uma forma antiga, que conserva ainda ste nome
100 O sistema contratual do ius gentium.
O ordenamento do ius gentium se foi desenvolvendo principalmente mediante a jurisdigo do pretor peregrino, qui ius dicit inter
peregrinos et inter cives et peregrinos, e foi muito importante para
o desenvolvimento do sistema contiatual romano. Pois, o ius gentium
constitua um direito universal, aplicndose por isso maior parte das
relagoes comerciis, mais freqentes entre ciVes e peregrini.
A maior
smplicdade e utilidade do sistema, inspirado nos principios do bonum
et aequum e plenamente correspondente s necessidades da pratica,
exerceram magna influencia no ius civile; e de tal foima que tambm
o praetor urbanus foi aplicando e desenvolvendo normas de ius gentium, decidindo entre ciVes lides decorrentes de relagoes comerciis.
As novas figuras de obrigagoes que se formaram pelos ius gentium
fazem parte do direito romano: sua substituigo exige os mesmos requisitos de capacidade de agir impostos pelo ius civile. Outrossim, tais
figuras sao a parte mais adiantada do direito romano, pois, ao passo que
o ius Quiritium um direito estritamente pessoal, rigoroso, formalstico,
o ius gentium se impoe como um direito universal, equitativo, despojado
de formas.

1. Gai. 3, 173-174.
2. T. Liv.. VIII, 28: iussique cnsules ferr ad populum, ne quis. nisi qui noxam
meruisset doee poenam lueret in compedibus aut in ervo teneretur: pecuniae
creditae
bona debitoris,
non corpus
obnoxium
esset.
Itaque nexi soluti: cautumque in
posterum, ne necterentur.
3.
4.
5.

Gai. 3, 93 diz que deriva de uma palavra grega.

Gai. 3. 92-93.
Gai. 3, 116.

Por obra do ius entium

se desenvolveram principalmente os atos
bilateras do comercio, i. , os contratos re, verbis, litteris,
consensu
'
aos quais mais tarde se acrescentaram os chamados contratos inominados.
Todos estes atos encontraram logo grande favor pela sua praticidade e
tambm porque todos, fora do mutuo, eram negotia
bonae
fidei, nos
quais o juiz tinha o poder de avahar todos os elementos de fato, levando
em considerago as excegoes opostas pelo ru pretensao do autor desde
que bascadas sobre razoes de eqidade, embora tais excegoes nao tivessem sido expressamente intercaladas na frmula processual da ago correspondente.
101 Contratos reais.
A categoria dos contratos reais abrange os atos obrigacionais perfeitos mediante a entrega duma coisa, que um dos contratantes faz ao
outro, obrigando-se ste a restituir a mesma coisa (eadem res) ou outra
equivalente
(tantundem).
Os contratos reais so o mutuo, o depsito, o comodato e o penhor.
Gaio se refere apenas ao mutuo" e hoje se discute se na poca do jurisconsulto os outros tres contratos tinham sido j classificados entre os
qui re perficiuntur,
i. , que se perfazem pela entrega duma coisa.
Na verdade, a entrega da coisa opera a transferencia da propriedade s
no mutuo.
Todos estes atos nasceram da prtica; e antes de serem civilmente
reconhecidos (i. , protegidos por formulae
in ius conceptae),
j existiam como institutos de fato; assim, o pretor os protega mediante actiones

in

factum

(I) O M U T U O o mais antigo e o mais importante dos contratos

reais. um contrato unilateral em virtude do qual uma parte (mutuante, mutuo
dans)
transfere a outra (mutuario, mutuo
accipiens)
a propriedade duma determinada quantia de dinheiro ou de coisas fungveis, com a obrigagao de o mutuario restituir ao mutuante uma quantidade igual de coisas (tantumdem)
do mesmo gnero e qualidade
(eiusdem
generis
et qualitatis).
Gaio faz derivar inexatamente a
palavra mutuo de ex meo tuum,
pois o contrato implica a transferencia da propriedade das coisas *.
Para que o mutuo exista necessria. a datio (traditio),
que determina a transferencia de propriedade, e o consentimento, causa da
traditio.
A entrega de uma coisa para que se venda, guardando o
prego a ttulo de mutuo (rem vendendam
dar) tem o efeito da
datio;
1.

Gai. 3, 89.

2. Gai 3, 90.
3. Gai. 4, 47 diz que o depsito e o comodato podiam ter formula
formula
in iua concepta.
Esta ltima posterior no tempo.

in factum

ou

OU tambm a outorga feita a um devedor, de guardar a quantia que deve,

tornando-se mutuario (forma de constituto possessrio). O emprstimo
de dinheiro alheio nao origina mutuo; mas se quem recebeu esteve de
boa f e consumiu a quantia, acionvel por mutuo, pois a consumptio
est em lugar da datio.
A agao sancionadora do mutuo (condictio) chamase actio certae
creditae pecuniae, quando o mutuo fr de dinheiro; condictio certae
rei ou condictio triticaria, quando fr de outras coisas fungveis.
Sendo uma agao stricti iuris provvel que o contrato de mutuo tenha
derivado do nexum, pois como lgico, caindo em desuso as formas
sacramentis e as conseqncias odiosas dste antigo ato, o vnculo
obrigacional devia formar-se mediante o recebimento das coisas entregues, obrigando-se o devedor a restitu-las. Dado ste carter, a obrigagao era inaltervel, i. , nao admitia acrscimos nem acessrios inerentes;
principio essencial a um iudicium stricti iuris. A obrigagao de pagar
os juros (usurae) devia constituir-se independentemente, mediante uma
stipulatio, por ser o mutuo por si mesmo gratuito.
Alm dste ltimo mutuo com juros (mutuo feneratcio)' ocorre
lembrar outros tipos de mutuo.
a) O mutuo do senatusconsulto Macedoniano^ A historia dsse
senatusconsulto a seguinte: um jovem filiusfamilias, chamado Macedo, pediu emprestado dinheiro a um usurario e, nao podendo pagar
no vencimento, assassinou o pai para entrar na posse da heranga. O
parricidio repercutiu profundamente no senado e ste expediu em 46 d. C.
um senatusconsulto, chamado Macedonianum.
Por isso o filiusfamilias, devedor de uma soma de dinheiro, sendo
executado pelo credor para haver-lhe o pagamento, repele-lhe a agao
pela exceptio senatus consulti Macedoniani.
A excego nao concedida se o filiusfamilias se fez passar por paterfamilias; se o pai consentiu no emprstimo ao filho e disso tirou lucro; se o filho pediu dinheiro
emprestado para estudar. Se o filho tem um peculium
castrense,
, dentro dos limites xio peculio, responsvel patrimonialmente. Se o
filho pagar depois de se ter tornado sui iuris, nao tem ago para repetir
o pago. O mesmo se d se o pai pagou (obrigagao natural).
b) outro tipo de mutuo o foenus nauticum (ou pecunia traiecticia)usual
no comercio. Muitos comerciantes iam comprar mercadorias na Asia e para isso tomavam dinheiro emprestado em Roma. O
mutuario estava obrigado a pagar quando o navio voltasse ao porto de
origem. A soma de dinheiro dada para a compra de mercadorias no
ultramar e depois vendidas em Roma chamava-se traiecticia pecunia.

1. Pela lei das X I I Tbuas a taxa dos juros era de 1 % (unciarium). Depois de
varias leis, Justiniano fixou os juros a 6 % e proibiu o anatocismo, isto , a transformagao
dos juros em capital produtor de outros juros (C. 4, 32, 38).
2.

D . 14, 6 De Senatusconsulto

3.

D . 22, 2, 8 Ulp.; D . 22, 2. 9 Lab.

Macedoniano;

Cod. 4, 28.

 provvel que originariamente a obrigagao de restituir o dinheiro

fsse baseada numa stipulatio; mais tarde, considerou-se inerente ao
contrato, pois o mutuante assumia o risco do transporte das mercaderas.
Da o serem maiores os juros da pecunia traiecticia;
Justiniano estabeleceu que nao deviam ultrapassar os 12%.
c) O mutuo, chamado na idade media contractus
mohatrae,
consistente em dar uma coisa, com o ajuste de o accipiens vend-la e
reter-lhe o prego como emprstimo.
(II) O DEPSITO o contrato real unilateral em virtude do qual o
depositante (tradens) faz a entrega de uma coisa corprea ao depositario (accipiens), que se obriga a conserv-la e a restitu-la a pedido do
depositante.
No depsito nao se opera a transferencia da propriedade, como acontece no mutuo; com efeito, o depsito nao reca sobre coisas fungveis
e o depositario obrigado a restituir a prpria coisa recebda (eadem res).
Tem smente a detengo da coisa (possessio naturalis). O contrato
essencialmente gratuito. Quando se estabelece uma retribugo o
depsito se transforma em locago.
Do depsito derivam duas obrigagoes do depositario: a custodia
ou guarda da coisa que Ihe foi confiada; se usa dla prtica um furto de
uso'; responde por culpa lata e por dolo; restituir a coisa a pedido do
depositante, embora tenha sido convencionado o prazo.
O depsito sancionado pela acio depositi, que acarreta a infamia- e se desdobra em duas ages: a actio depositi directa, que sanciona os direitos do depositante; e a actio depositi contraria, que sanciona os direitos do depositario decorrentes de despesas feitas com a
guarda da coisa. A actio depositi pode ser concepta in ius ou in
factum; na primeira h referencia boa f
Outras figuras de depsito so:
a) Depsito necessrio (depositum miserabile) o que se forgado a fazer por um acdente, tal como um incendio, uma inundago,
uma ruina. N a o est sujeito a todas as regras do depsito ordinario,
desde que o depositante nao teve liberdade para escolher o depositario,
que o primeiro que Ihe aparece, e que, sendo negligente, ou infiel, responder com o dbro. O herdeiro do depositario responde in simplum, a nao ser que seja pessoalmente culpado.
b) Depsito por seqestro o depsito duma coisa litigiosa entre
duas ou mais pessoas. O depositario restituir a coisa parte que se
achar na condigo jurdica de poder exig-la, p. ex., ganhando a lide.
Neste caso o depositario um sequestratrio, com a possessio ad interdicta da coisa; ele responde com uma actio in factum.
1.
2.
3.

Gai. 3, 196.
Gai. 4, 60.
Gai. 4, 47.

c) Depsito irregular o de luna quantia de dinheiro, feito geralmente a um banqueiro, de modo que o depositario possa usar dla e restitu-la quando exigida. Pois neste caso se transfere a propriedade da
coisa; o depsito escapa s linhas conhecidas sendo regulado pelas normas
do mutuo.
(III)
Chama-se COMODATO O contrato real imilateral gratuito, em
virtude do qual uma pessoa (tradens, comodante) entrega uma coisa
corprea no-consumvel a outra (accipiens, comodatario) para que
use dla e a restitua ao comodante. Geralmente, trata-se de coisas nao
fimgveis e, segimdo algxms, movis

A entrega da coisa, como no depsito, importa a transferencia apenas

da detengo (possessio naturalis) e nao da propriedade, que continua
a ser do comodante. S as coisas corpreas podem ser objeto do comodato; a coisa deve ser inconsumvel, salvo se se combinou o uso da mesma
de modo contrario sua natureza jurdica, como no caso de emprstimo
de moedas para exibi-las ad pompam ou ad ostentationem.
Se no
comodato intervier uma retribuigo, o contrato transforma-se em locago.
Do comodato decorrem sempre obrigagoes a cargo do comodatario e
eventualmente, do comodante.
O comodatario pode usar da coisa emprestada segundo o fim a que se
destina; usando-a diferentemente, pratica furto de uso. Deve conservar
a coisa como o faria um bonus paterfamilias.
Conforme o intersse de
uma ou outra das partes, h no comodato uma variago de responsabilidade: se o contrato fr no intersse do comodante ou de ambas as partes,
a responsabilidade do comodatario se limita ao dolo; se no intersse do
comodatario, ela se enquadra nos limites da culpa in concreto.
O comodatario deve restituir a coisa com todos os acessrios e frutos.
Existem eventuais obrigagoes do comodante: obrigado a indenizar
o comodatario das despesas necessrias que tiver feito com a coisa; obrigado a reparar os prejuzos que o comodatario tenha sofrido, em razo
dos defeitos ocultos ou dissimulados da coisa emprestada.
O comodato sancionado pela actio comodati in ius ou in factum^.
A ago tem duas faces: a actio comodati directa, intentada pelo comodante, e a actio comodati contraria, intentada pelo comodatario.
(IV)
Do PENHOR, como direito real do credor pignoraticio j tratamos a propsito dos direitos reais. Quanto sua natureza de contrato,
com fungo de garantir outra obrigagao, podemos defin-lo como o contrato real imilateral, em virtude do qual o proprietrio ou tambm o
possuidor duma coisa faz a entrega (datio pignoris) da mesma ao credor
duma obrigagao prpria ou alheia, que tem o dever de restitu-la quando
Ihe fr o crdito satisfeito.
1.

D . 13, 6. 1. 1 Ulp. ( D . 19. S, 17 pr.): gratuita

2.

Gai. 4, 47.

habitatio.

O devedor do penhor, que o credor da obrigagao principal garantida,

tem a possessio ad interdicta da coisa.
Para obter a restituigo, quem fez a entrega tem uma actio pignoraticia directa. O credor pignoraticio tem uma acio pignoraticia
contraria, no caso de fazer despesas no intersse de quem constituiu o
penhor ou sofreu a evicgo da coisa.
102 Pagamento indevido e condictiones.
Na sua exposigo, Gaio, depois de tratar do contrato real do mutuo,
discute se a obrigagao de restituir o recebido por erro, i. , sem ter sido
devido, faz parte das obrigagoes re contractae.
Pois a ago correspondente , como no mutuo, uma acio in personam stricti iuris (condictio
indebiti). Mas o jurisconsulto observa que o pagamento visa solver,
nao contrair uma o b r i g a g a o A l i a s , diferenga do mutuo, a condictio
indebiti pode ter como objeto coisas no-fungveis (condictio triticaria
ou incerti). No sistema justinianeu, que faz ressaltar o elemento consensual dos contratantes, a ago para reclamar o pago por erro classificada entre os quase-contratos, pois evidentemente ao pagamento indevido
Ihe falta a vontade das partes.
Para se propor a condictio indebiti preciso tenha havido de tacto
o pagamento. Alm disso, necessrio que o pagamento tenha sido de
um indebitum.
indevido o pagamento quando nao exista a obrigagao
a ser solvida-; at averiguar-se a condigo, a obrigagao condicional nao
existe e seu pagamento pode facultar a quem pagou a condictio indebiti';
diferente a situago na obrigagao a prazo, cujo pagamento feito antes
do vencimento nao se pode repetir *. So casos de pagamento indevido
o feito a pessoa diversa do credor ou por pessoa diferente do devedor e nao
por conta dste'.
Nao considerado indevido o pagamento fundado numa obrigagao
natural, pois quem o recebe, do devedor natural, pode reter o recebido
(soluti retentio)'.
Semelhantemente, nao considerado indevido o
pagamento feito por quem erradamente se acredita obrigado, em virtude
de um dos vnculos que, sendo negado, acarreta uma condenago dupla,
i. : no direito clssico, a actio legis Aquiliae, condenago pela actio
iudicati, per damnationem duma coisa certa
no direito justinianeu,
o legado a igrejas e obras pias.
1.

Gai. 3, 91.

2.
3.
4.
5.
6.
7.

D . 19, 5,
D . 12, 6,
D . 12, 6,
D . 12. 6,
D . 12, 6,
Gai. 4. 9

5, 1 Paul.
16 pr. Pomp.
10 Paul.
65, 9 Paul.
38, 1 Afric.
e 171; 2, 282; Paul. 1, 19,1; Inst. 4, 6, 19.

Sempre mister tenha havido um real e razovel erro de fato de quem

pagou (error solventis).
suficiente a dvida sobre se est ou nao
obrigado a pagar. Se o pagamento nao foi por erro ou mente titubante
ou incerto animo, quem pagou fez uma doago e nao pode repetii- o
pagamento propondo a condictio indebiti^.
Quem recebe deve estar de boa f, pois se nao estiver, passvel da
condictio furtiva e o risco do perecimento da coisa corre por sua conta
Esta ago diferente das outras condictiones, porque o autor pode prop-la embora nao tenha perdido a propriedade do que pagou.
No direito justinianeu h a possibilidade de se proporem agoes fimdadas no principio iure naturali aequum est neminem cum alterius
detrimento et iniuria fieri locupletiorum', i. , ningum pode enriquecer-se com detrimento alheio. Poi influencia da moral crista se proibe
o enriquecimento ilcito e se admitem outras especies de condictiones
(sine causa) entre as quais:
(I) condictio causa data causa non secuta, que visa obter a
restituigo duma coisa entregue em troca de outra que nao o foi (do ut
des); ou em troca de um servigo nao executado (do ut facias). O caso
mais freqente de aplicago nos contratos inominados^;
(II) condictio ob iniustam causam, que visa obter a restituigo
do que foi dado por uma causa contraria lei; por ex. para repetir juros
alm da taxa legal. No direito justinianeu esta agao semelhante
(III) condictio ob turpem causam, a ago para obter o que foi
dado para praticar ato contrario moral ou para que o acipiente nao pratique ato que deve praticar. Quando a turpitude de ambas as partes,
in pari causa possessoris melior condicio habeatur^.
Assim, nao
posso repetir de Fulano o que Ihe dei para que piaticasse um delito; posso
pelo contrario propor a condictio contra quem fez um pagamento para
impedir-lhe a pratica de um delito
103 Contratos verbais.
Chamam-se contratos verbais (obligationes verbis contractae) os
que se perfazem mediante a prolago de determinadas palavras. J vimos
que dste tipo sao as obrigagoes de natureza contratual do direito quiritrio (nexum e sponsio). Neste setor o ius gentium operou multas
inovagoes, pelas quais se foi paulatinamente atenuando o rigor das formalidades oris e modificando profundamente a essncia dos atos correspondentes.
1.
2.
3.
4.
5.
6.

D.
D.
D.
D.
C.
D.

12, 6, 1 Ulp.; D . 12, fi, 50 Pomp.

13, 1. 18 Scae\'.: pois D . 13, 1, 8,1: semper
50, 17, 206.
19, 5, 5, 1 Paul.
4, 7. 2 Antonius.
12, 5, 3. Paul; D . 12, 5, 2 pr.

moram

fur facer

videtur.

Gaio enumera entre os contratos verbais a

e a promissio

iurata

stipulatio,

dotis

dictio

liberti.

(I) Stipulatio ' um contrato verbal unilateral em que a obrigagao

de dar ou fazer nasce de uma resposta que o futuro devedor d a uma pergunta do futuro credor. O que vai ser credor se chama reus
stipulandi,
e o que vai ser devedor se chama reus
promittendi.
A stipulatio, originariamente do ius civile, desde as guerras Pnicas
no III e II sculos antes de Cristo, sofreu grandes transformages; a ponto
de estender-se aos peregrinos, toi nando-se um ato jurdico do ius gen tium.
Por isso foi possvel pratic-la pronunciando palavras diferentes das rtuas {spondes? spondeo), como: promittes?
promitto;
dabis?
dabo;
facies? faciam. Mais tarde admtiu-se o uso da lngua grega e tambm
de outras lnguas estrangeiras.
A stipulatio supoe: (a) que o consentmento seja manifestado por
ambas as partes {utroque loquente),
oralmente {verbis).
Por isso o
mudo e o surdo nao podem praticar ilma estipulago. Dada a oralidade
do ato, devem ambas as partes estar presentes. Nao concebvel uma
stipulatio entre ausentes, i. , que moram em cidades diferentes". Nula
a estipulago cuja execugao seja exigvel depois da morte duma das
partes, a nao ser que se faga referencia ao momento do falecimento
Em caso da estipulago ser feita para si e para um terceiro, os Sabinianos
sustentavam que toda a prestago caba ao reus stipulandi, como se o
nome do terceiro nao tivesse sido acrescentado; os Proculianos, pelo contrario, julgavam a estipulago vlida pela metade. Justiniano acolheu a
opiniao dos Proculianos
(b) Entre a pergunta e a resposta deve haver a
unitas actus, a congruencia, i. , a correspondencia entre a interrogago
do credor e a resposta do devedor. Assim, p. ex., se originariamente o
credor pergunta por dez e o devedor responde por cinco, o ato invlido.
Todos estes requisitos desaparecem no perodo ps-clssico e justinianeu, quando as palavras j nao mplicam o fato gerador do vnculo,
mas apenas a manifestagao da vontade das partes. Uma constituigao
do imperador Leo, de 472 d. C , considera vlida qualquer forma de pergunta e resposta.
A stipulatio certa quando acarreta o dever de dar uma quantia
{stipulatio
certae pecuniae)
ou de transferir a propriedade ou outros
direitos reais {stipulatio certae rei ) .
O costume de redigir um documento escrito para lembranga e para a
eventualidade duma prova, difundido desde tempos antigos, determnou
que, em caso de estpulagoes complicadas, o ato escrito fsse necessrio:
no documento se atestava terem as partes feito a pergunta e a resposta,
embora isso nao fsse verdade. Em face desta situago prtica, Justi1.
2.
3.
4.

Gai.
Gai.
Gai.
Gai.

3,
3,
3,
3,

92-95; 3, 97-109.
13C. e 137.
100; cf. Gai. 2, 232.
103; D. 4.5, 1, 110 pr. Pomp.; Inst. 3, 23, 1.

niano disps que o documento escrito provasse de modo absoluto a existencia da estipulago e assim eliminou completamente a exigencia da
oralidade. Desde ento a sipu/aio tira a sua eficacia substancial apenas do consentimento das partes.
Adstipulatio ' uma estipulago acessria em que h diverso credor
do mesmo objeto. Em virtude dla o devedor poder ser acionado por
pessoa diferente do credor principal; permite-se assim indiretamente a
validade da estipulago depois da morte dste. Entre credor principal e
adstipulador existe solidariedade ativa, cujo vinculo interno sancionado pela actio mandati ou, com efeitos penis, pela lei Aquilia-. O
crdito do adstipulator nao Ihe passa aos herdeiros' como no instituto
contrario e correspondente da adpromissio.
Semelhantemente o adstipulator nao pode tornarse credor de divida mais onerosa que a principal.
No direito Justinianeu, que admite a estipulago, cujos efeitos se iniciam
depois da morte do credor, o instituto desaparece.
(II) Falamos da dotis dictio quando tratamos do dote. uma
obrigagao verbal matrimonii causa. Mediante a dotis dictio, o paterfamilias, ou a prpria filha, sendo sui iuris, ou um devedor dla constitua
o dote, obrigando-se para com o futuro esposo a p>agar uma determinada
quantia de bens ou coisas fungveis^.
A dotis dictio diferente da stipulatio por ser bascada numa pressuposigo (o futuro casamento); e s se ste se verifica a pessoa obrigada
dever pagar o dote. A pressuposigo portanto implcita no ato (condicio iuris). Alm disso, diferentemente da stipulatio, parece que se
praticava uno loquente, i. e, bastava a promessa unilateral formal de
quem constitua o dote.
O ato foi abolido por uma constituigo de Teodsio de 428 d. C. e
substituido pela stipulatio dotis. Isto foi possvel porque a stipulatio,
na origem um ato abstrato, que nao podia pressupor a condigo do casamento, no direito justinianeu, pela fuso dos ordenamentos jurdicos,
tomara-se um ato causal, em que se levava em consideragao a causa pela
qual era praticado.
(III) Chamase promissio iurata liberti, ou tambm iusiurandum liberti, o juramento pelo qual o escravo promete, antes da alforria,
prestar certos servigos ao manumissor. O ato se perfaz uno loquente^.
Antes da alforria, o juramento do escravo nao gera obrigagao, pois nao
pode ele praticar atos jurdicos vlidos. Mas, visto que o escravo participa do fas considerou-se o escravo alforriado obrigado por uma como
obrigagao civil.
1.
2.
3.
4.
5.

Gai.
Gai.
Gai
Gai.
Gai.

3,
3,
3,
3,
3,

110-114; 3, 117.
215-216.
114; 4, 113.
95 a.
96.

 104 Contratos literais.

Chamam-se contratos literais (obligationes
aqueles em que a obrigagao resulta da escrita'.

litteris

tcontractae)

A origem dstes atos est as tabulae ou codex accepti et expensi,

livro de contas particulares onde todo cidado romano fazia o que chamamos o movimento. No cabegalho da pgina do codex estava escrito
expensum, i. , gasto; no da outra pgina, acceptum, i. , recebido.
Ai o paterfamilias consignava todo o movimento econmico da familia,
assinalando o dinheiro devido e o recebido. ste movimento diario era
depois passado para um livro maior, com as contas do mes, chamado /i6er
adversariorum. O conjunto da escrita constitua os denominados nomina arcarla.
O liame obrigacional (nomen transcripticium) se gerava mediante
a inscrigo (expensilatio) que o credor fazia do seu crdito (nomen)
no registro. Parece que a inscrigo nos livros do credor nao era essencial
validade do vnculo.
Dada sua estrutura, o contrato hteral podia pratcar-se entre ausentes;
diferentemente da stipulatio, a divida devia sempre consistir numa soma
certa de dinheiro (certa pecunia). Alm disso, nao admita modalidades
acessrias do tipo das condgoes. O nomen transcripticium era ufado
para operar uma novago objetiva ou subjetiva, gerada respectivamente
pela transcriptio a re in personam e pela transcriptio a persona in
personam.
Mediante a segunda o credor transiere seu crdito de uma
a outra pessoa, assinalando na coluna do acceptum ter recebido de Fulano o que, depois, na coluna do expensum, escreve dever-lhe Sicrano.
Assim apenas com uma escrita e sem nenhum movimento de dinheiro
d-se a novago da obrigagao. Com a transcriptio a re in personam
o credor transforma seu crdito numa obrigagao litteris, por ex. escrevendo na coluna do acceptum ter recebido de Fulano pela venda e na
rubrica do expensum seu crdito sem causa para com Fulano.
Gaio fala de outras obrigagoes literais acessveis aos peregrinos: os
sngrafos e quirgrafos. Os institutos so de origem grega. Consistem
na assinatura de documentos que atestam uma divida e valem como ato
abstrato.
Mas mu pouco se sabe da historia dos contratos literais, que parece
terem desaparecido desde o periodo clssico. A legislago justiniania
assinala inexatamente a obligatio litteris, quando h um documento
escrito contra o qual se nao pode opor a querella non numeratae pecuniae. Para esta evolugo contrbuiu por certo a transformagao da
stipulatio oral em instrumento escrito.

 105 Contratos consensuis.

Sao obligationes
consensu contractae todos os atos obrigacionais
que se perfazem por frga do simples consentimento dos contratantes,
independentemente de qualquer forma verbal ou escrita e da tradigao da
coisa.
Trata-se de atos muito importantes, com ampia difusao no mundo
romano. Sao sancionados por actiones civiles bonae fidei; quer dizer,
que liberdade da forma usada pelas partes corresponde, no iudicium,
a plena liberdade do juiz de determinar o contedo de tais obrigagoes ex
bono et aequo, tendo em conta a efetiva vontade dos contratantes
Dos contratos consensuis decorrem obrigagoes onerosas para ambas
as partes, reciprocamente, ultra citroque.
ste elemento, segundo
Lbeo, era caracterstico dos contratos, pois o jurisconsulto considerava
contratos apenas os consensuis. Mais tarde, reconhecendo-se outros
atos obrigacionais sancionados por agoes civis de boa f, e evoluindo a
sistemtica jurdica do primeiro sculo do Imperio, pareceu que o nico
elemento caracterstico de todos os atos do comercio (constituidos re,
verbis,

litteris,

consensu)

fsse a conventio,

i. , o acord das partes

sobre o mesmo objeto. Esta doutrina foi exposta elegantemente por

Pedio. A interpretagao subjetiva dos atos jurdicos obrigacionais recebeu grande impulso da nova orientagao.
Uma notvel conseqncia pratica foi a admitida pela jurisprudencia,
no atinente aos contratos de boa f, pela qual os pactos a les acrescentados desde o inicio, i. , in ingressu contractas, deviam considerar-se
elementos integrantes dos mesmos: format ipsam actionem'.
Isto sem
dificuldade se acertou mrmente porque a conventio
nao exiga para
aqueles atos uma forma, que, a ser necessria, teria encerrado de modo
definitivo o contedo do ato. Alm disso, tais pactos adjetos foram
reconhecidos porque o iudicium, decorrente do contrato principal, era
lato, livre e regulado pela eqidade.
Sao contritos consensuis: a compra e venda, a loca gao e condugao, a
sociedade e o mandato.
(I)

Chama-se

COMPRA K VENDA

(emptio

venditio)

contrato

bilateral, consensual pelo qual o vendedor se obriga a entregar uma coisa

ao comprador medante um prego em dinheiro, que ste se obriga a pagar
Quem vende se chama venditor, vendedor, e quem compra
emptor,
comprador. A venda supoe dinheiro de contado. Difere a troca da
venda nsto: vender obrigar-se a dar uma coisa para receber dinheiro;
trocar dar uma coisa para receber outra. Considerase venda e nao
locagao de servigos o contrato em que o objeto a entrega de uma coisa
por um prego, devendo o vendedor faz-la com seus materiais^.
1.
2.
3.
4.

Gai. 3, 137.
D . 2, 14, 7, 5.
Gai. 3, 139-141.
Gai. 3, 147.

O que se paga em dinheiro se chama prego; ste deve ser verdadeiro,

certo e justo. Prego verdadeiro o realmente pago. Prego incerto o
arbitrario; prego justo o auferido no meio onde se vive, conforme o conhecimento dos entendidos.
A venda se aperfeigoa simplesmente pelo consentimento; tratndose
de coisas genricas ou de compra e venda condicional, o contrato fica perfeto, respectivamente quando as coisas forem determinadas ou a condigo
se verificar.
Da compra e venda resulta uma actio venditi, ago sancionadora dos
direitos do vendedor contra o comprador; e uma actio empti, sancionadora dos direitos do comprador centra o vendedor; ambas de boa f' pois
a compra e venda produz efeitos relativos tanto ao vendedor como ao
comprador.
O comprador obrigado a pagar o prego e eventualmente os juros
desde o momento da entrega da coisa, correndo o risco desde o momento
em que se aperfeigoou o contrato, embora nao tenha havido a entrega da
coisa (res perit emptori) e, por isso, a aquisigao da propriedade.
O vendedor obrigado a entregar a coisa vendida no prazo convencionado. S depois dessa entrega se realiza a transferencia da propriedade. Isto nao se d as vendas condicionis ou de coisas fungveis, as
quais a emptio nao perfecta at o verificar-se da condigo ou a pesagem
do objeto-.
Quanto s obrigagoes do vendedor, decorrentes da venda, merecem
particular mengo a chamada garantia contra a evicgo e a garanta contra
os vicios ocultos.
(a) Chama-se garantia contra a evicgo a obrigagao do vendedor
para com o comprador, de garantir que ningum Ihe turbar legtimamente
a posse pacfica da coisa. Quando a compra e venda se fazia sob a forma
de mancipatio, ao comprador evicto caba uma actio auctoritatis, do
duplo do prego, de carter penal, proponvel dentro de um ano, para movis e de dois, para imveis. O prazo era igual ao do usucapiao, pois
lgicamente, expirado o tempo do usucapiao, j nao havia motivo para
considerar responsvel o vendedor, dado que o comprador, tendo adquirido a propriedade da coisa, podia repelr a pretensao do terceiro.
Mais tarde costumou-se estipular o duplo do prego, em caso de evicgo
(stipulatio duplae), em se tratando de coisas de grande valor, ou o simples prego (stipulatio habere licere) para as de menor valor.
Desde que a compra e venda se tomou um contrato consensual, o
comprador evicto tinha contra o vendedor duas ages: a acio empti,
resultante de pleno direito da compra e venda; e a acio ex stipulatu
duplae, sancionando a estipulago que o comprador tivesse feito com o
vendedor, para as coisas de valor.

1.

Gai. 4, 62.

2.

esta a opiniao dos Sabinianos aceita por Justiniano, D . 18, 1, 35, 5-6.

(b) Quanto garanta contra vicios ocultos, da coisa vendida, na

poca em que a compra e venda se perfazia pela mancipatio, o vendedor
era responsvel apenas no caso em que o terreno itlico vendido nao tivesse a rea indicada {actio de modo agri); e quando o fundo vendido
uti optimus maximus vinha a suportar uma servido em favor de outro
fundo {actio auctoritatis).
Mas era uso geral compra e venda seguirse
uma estipulaco do duplo ou do valor da coisa como se fazia para a evcgo.
Mais tarde, em virtude da jurisdigo dos aediles crales, magistrados incumbidos da polica dos mercados, concederam-se ao compiador
leso, no caso de descoberta de vicios ocultos nao declarados pelos vendedor, duas agoes: a acio redhibitoria, para a resolugo da venda; a actio
qaanti minoris ou aestimatoria para abatimento no prego
O sistema, no direito justinianeu, estendeu-se a todas as vendas; e
quando hoje se fala em vicios redbitrios para significar aqueles defeitos
ocultos que tornam a coisa impropria ao uso a que se destina, ou de tal
modo frustrnea, que o contrato se nao teria realizado se fssem les claros.
A compra e venda pode conter modalidades acessrias modificadoras
dos efeitos normis do ato. Mais adiante veremos as figuras particulares
da lex commissoria, da in diem addictio, do pactam displicentiae,
do pactam de retrovendendo.
(II) L o c A ( i A O , locatio conductio, o contrato bilateral pelo qual
uma pessoa se obriga a proporcionar a outra o uso e gozo de uma coisa, a
prestago de servigos ou a execugao duma obra, mediante retribuigo em
dinheiro (merces) a pagarse dentro de um prazo convencionado ^
Da definigo decorrem tres especies de locago, diversificadas sobretudo por obra dos intrpretes do direito romano: a) locatio condactio
rei, locago de coisa; b) locatio condactio operarum, locago de
servigos; c) locatio condactio operis faciendi, empreitada. Na locatio
rei e na locatio operarum quem se obriga a facultar o uso e gozo da
coisa ou a prestar os servigos se chama locator (locador); a outra parte
se chama conductor (locatario). Na locatio operis faciendi, pelo contrario, locator quem paga a merx e conductor, o empreiteiro.
Examinemos distintamente os tres tipos de locago, tendo presente
que todos derivam histricamente do primeiro.
(a) Objeto da locatio rei pode ser tudo quanto nao seja consumvel.
Quando a coisa alugada fr predio urbano, o conductor se chama inquilinus; se fr terreno, chama-se colonus.
O locador tem direito merces ou alugueres, que devem ser avallados em dinheiro.Quando o aluguel consistir no gozo de uma coisa, era discutvel a natureza do contrato; mais tarde foi colocado na categora
dos contratos inominados.
1. O direito justinianeu admite a rescisao da venda por laesio enormis,
isto , o
vendedor pode obter que o contrato seja rescindido em caso de provar ter vendido um
imvel por prego inferior metade de seu valor real (C. 4, 44, 2 e 8).

As obrigagoes do locador, sancionadas pela actio conducti, sao a de

facultar o uso e o gozo da coisa ao conductor, como tambm a garantia
pela evicgo.
Ao passo que o titular do direito de habitago tem uma ago real
(contra todos), na locatio conductio, relago puramente obrigacional, o
locatario tem uma ago pessoal apenas, contra o locador. No direito
romano, o locatario, nao sendo possuidor, nao protegido pelos interditos
possessrios; tem smente a detengo (possessio naturalisY. Suas
obrigagoes para com o locador sancionadas pela actio locati, so as de
pagar os alugueres no prazo convencionado, usar e gozar da coisa conforme
os fins a que destinada, zelando por ela como o faria um bom pai de familias. Enfim, cessada a locago, deve restituir a coisa ao locador.
A locatio conductio rei extingue-se: (a) Quando marcado, pela
expirago do prazo. Findo o prazo, se o locador nao se manifesta, entende-se reconduzido o condutor por prazo igual, (b) Se ste nao fr
marcado, a locago se extingue por denuncia de uma das partes.
O brocardo emptio tollit locatum (a venda rescinde a locago),
cujo sentido que o comprador da coisa alugada nao obrigado por lei
a respeitar o contrato de locago feito pelo vendedor, se funda em ser a
locago uma obrigagao que vincula to smente as partes contratantes.
O condutor poder intentar a actio conducti contra o locador que, depois da venda j nao faculta o uso e gozo da coisa alugada.
(b) A locatio operarum deriva da locago de escravos (coisas) e
por isso recai sobre servigos geralmente manuais. Excluem-se as artes e
as operae liberales, prestadas originariamente por homens livres, de
graga. A actio locati sanciona os direitos do dono dos escravos ou dos
empregados, consistentes na cobranga da merces; a actio conducti
proposta pelo empregador para obter os servigos.
A locatio operarum fenece pela morte do locador; morrendo o
conductor, a obrigagao de pagar o salario se transmite aos herdeiros,
salvo se provarem que o empregado no tempo convencionado ganhou
trabalhando para outrem.
(c) A locatio operis o contrato de empreitada, em que o empreiteiro (conductor operis) se obriga a proporcionar outra parte, nao um
trabalho, como na locatio operarum, mas o resultado (opus) do trabalho
seu ou alheio.
A actio conducti proposta pelo empreiteiro para exigir a merces
convencionada; a actio locati, pela outra parte, para reclamar a obra.
A lex Rhodia de iactu, pela qual todos os proprietrios das mercadorias salvadas pelo capito do navio, jogando ao mar outras mercadoras, devem ndenizar proporcionalmente os proprietrios destas, sancionada pela actio locati contra o capito, o qual tem a actio conducti
contra os proprietrios.

(III) SOCIEDADE (societas) o contrato bilateral pelo qual duas ou

mais pessoas (socii) se obrigam a por bens ou atividades em comum, com
o fim lcito de conseguirem certos proveitos a serem divididos entre elas
Distinguem-se varios tipos de sociedades, (a) Herdeiros diversos
dos filhos podiam constituir uma sociedade anloga ao consortium
erctum non citum. O instituto desapareceu antes do perodo clssico; (b) a societas omnium bonorum a de todos os bens e de
todas as dividas; (c) a societas alicuius negotiationis a sociedade
que visa um objeto determinado, p. ex., a compra e venda de escravos;
(d) a societas unius rei a em que se poe em comum um bem determinado. Os primeiros dois tipos sao sociedades universais; os ltimos,
sociedades particulares.
A sociedade pressupoe uma serie de atos continuados no tempo; portanto, o consentimento dos socios deve ser permanente (animus ou affectio societatis). Alm disso, preciso que cada socio contribua com
sua cota-parte de bens ou servigos e tire da atividade comum a sua parte
de vantagens e prejuzos. Os bens tornam-se comuns, no direito ps-clssico, pela traditio ficta, i. , sem a naaterial entrega dles sociedade; originariamente era necessria a mancipatio ou a traditio, segundo
a natureza das coisas. Nada sendo estabelecido no contrato, lucros e
perdas dividem-se em partes iguais entre os socios. Porm, desde que
saepe opera alicuius pro pecunia valet, permitiu-se o ajuste pelo qual
um dos socios participasse dos lucros e nao das perdas. A societas leonina, na qual um dos socios aufere todos os lucros e o outro suporta os
prejuzos, foi sempre considerada nula.
A socieas bascada no intuitus personae, i. , constituida em
vista das qualidades pessoais dos participantes; entre les h um ius quodammodo fraternitatis que impoe nao smente a recproca boa f, mas
importa um especial beneficio, que cabe ao socio acionado com a actio
pro socio, sancionadora do contrato; pois, ele pode ser condenado dentro
dos limites de suas possibilidades patrimoniais (beneficium
competentiae). A condenago acarreta a infamia.
Cada socio responsvel pelo dolo, e, j no perodo clssico, pela
culpa in concreto.
A sociedade dissolve-se: (a) ex personis, i. , pela morte, capitis
deminutio ou insolvencia de um dos socios; (b) ex rebus, por terem
os socios alcangado o fim colimado ou perdido o patrimonio social; (c)
ex volntate, pela renuncia unilateral de um dos socios; (d) ex actione,
intentando um dos socios a actio pro socio.
Extinta a sociedade, a divisao dos bens comims se obtm pela acio
communi
dividundo.
(IV)
MANDATO (mandatum) o contrato bilateral imperfeito em
virtude do qual uma pessoa (mandans, mandator, mandante) encarrega

outra (mandatario), que aceita, de praticar um ou mais atos no intersse

do mandante'.
A substancia do mandato geralmente a de praticar um ato jurdico;
quando se trata de um ato material, o mandato distinto da locago por
ser a ttulo gratuito". O ato a ser praticado nao pode ser ilcito ou torpe'.
O mandato pode ser no intersse do mandante (mea gratia), ou no
parcial do mandante ou do mandatario (mea et tua gratia) ou de um
terceiro (mandato qualifcado); mas quando o encsrgo fr no intersse
exclusivo do mandatario {tua tantum gratia), considerado como um
consilium, sem efeitos jurdicos entre as partes, a nao ser que o mandatario tenha praticado o ato sem o consilium *.
O mandatario deve desempenhar-se do mandato dentro dos estritos
limites dos poderes que Ihe foram conferidos pelo mandante. Se o mandatario foi encarregado de comprar uma casa por cem nao na pode comprar nem por noventa e nove nem por cento e um. Os Proculianos sustentavam, contra os Sabinianos, que se o mandatario a comprou, todavia,
por cento e cinquenta, ficava o mandante responsvel por cem e, pelos
outros cinquenta, o mandatario'. O mandatario responsvel pelo dolo
e, no direito justinianeu, tambm pela culpa levis in abstracto.
O mandatario deve prestar contas da sua misso e transferir para o
mandante todos os direitos adquiridos no intersse dle, pelo exerccio
do mandato. N a o sendo em principio admitida a representagao, i. ,
nao agndo o mandatario em nome e por conta do mandante de modo a
os efeitos de seus atos jurdicos racarem diretamente sobre ste, no direito romano o mandatario, nao o mandante, quem adquira os direitos
e as obrigagoes para com os terceiros com ele contratantes. Veremos
como, todavia, no desenvolvimento do direito romano, o mandatario
acaba por ser o representante do mandante.
As obrigagec do mandatario as efetiva o mandante pela actio mandati directa. A actio mandati contraria intentada pelo mandatario,
para as eventuais obrigagoes do mandante, que podem ser a de aceitar
a transferencia dos direitos adquiridos pelo mandatario ou indenizar-lhe
as despesas feitas no intersse dle mandante. O mandato gratuito,
pois se baseia sobre o officium e a amicitia'. A condenago da actio
mandati acarreta a infamia^.
1. Gai. 3, 155-162.
2. Quando o mandato conferido a um profissional (mdico, advogado, professor
etc.), a remuneragao, que nao se chama merces mas honorarium,
exigvel pelas extraordinaria cognitio, D . 50, 13, 1 Ulp.: C. 4, 35, 1 Severus et Antoninus (anos 193-211).
3.

D . 17, 1, 22, 6.

4.

D . 17,
Gai. 3,
D . 17,
Gai. 4,

5.
6.
7.

1, 6, 5; Gai. 3, 156.
161.
1. 1, 4.
62.

Semelhantemente societas, o mandato um contrato bascado as

qualidades pessoais das partes (intuitu personae) e, porisso, se extingue pela morte de uma das partes ou pela revogago do mandante.
Cessa tambm quando o mandatario pratica o ato de que fra encarregado ou quando venceu o prazo dentro do qual devia pratic-lo.
Histricamente distinta do mandato a procurago. O procurator no mundo romano era o administrador de um patrimonio, geralmente
um liberto incumbido da gesto dos negocios do manumissor {dominus
negotii)Na
origem, administrava de fato todos os negocios (procurator omnium bonorum). Quando se admitiu que o procuraorgerisse
apenas um negocio (procurator unius rei), a procurago se identificou
com o mandato e o procurator foi considerado como quem aliena negotia mandato

domini

administrat'.

O procurator com mandato chama-se verus procurator; sem o

mandato, falsus procurator. Se o dominus negotii ratifica os atos

praticados pelo falsus procurator, a relagao equiparada ao mandato*

ratihabitio mandato

comparatur^.

106 Gesto de negocios.

Um tipo de obrigagao nao propriamente contratual, por prescindir
do consentimento das partes, mas com grande analoga com o mandato,
a negotiorum gestio. Na classificago das obrigagoes que encontramos no Digesto^, a gesto de negocios pertence categora das obrigagoes
que surgem, por especial principio de direito, de varias figuras de causas
(prprio quodam

iure ex variis causarum figuris)^; as Institutas

justinianias a negotiorum gestio se classifica entre os quase-contratos.

A gesto de negocios consiste no fato de uma pessoa, chamada negotiorum esor, praticar um oumais atos no intersse de outra, chamada
dominus negotii, sem ha ver j entre elas relagao de mandato. Por
certo, o reconhecimento da responsabilidade do gestor deriva da protego
concedida pelo pretor a quem, sendo ausente, nao podia defenderse em
j u z o M a i s tarde, a protego passou do campo puramente processual
ao do direito substantivo, pois o pretor concedeu a mesma protego no
caso de qualquer negocio lcito.
Esta relagao obrigacional pressupoe: (a) a efetiva gesto, constituida por um ou mais atos diferentes, iniciada de maneira vantajosa
(utiliter coeptum), no sentido em que o prprio dominus teria pra1.
2.
3.
4.
5.
6.

Cf. Gai. 1, 19.

D . 3, 3 1 pr.
D . 46, 3, 12, 4 Ulp.
D . 44, 7, 5 Gai.
D . 44, 7, 1 pr. Gai.
Gai. 4, 84.

cado o ato; (b) ser o ato no intersse alheio, tendo subjetivamente o

gestor o animus aliena negotia gerendi; assim nao h negotiorum
gestio quando algum acredita alheio um negocio prprio'; (c) a espontaneidade da gesto por parte do gestor e a circunstancia de nao ter
sido o ato praticado contra a vontade do dominus (nolente et specialiter prohibente domino).
Nao espontnea a gesto quando
feita para cumprir uma obrigagao. A falta de um dsses elementos
pode ser sanada mediante a ratificagao do dominus, que transforma a
relago num mandato.
O dominus pode intentar a actio negotiorum gestorum contra o
gestor, para obter que o ato iniciado se ultime, prestar contas e transferir
para si o resultado til. O gestor responde pela culpa levis. Mediante
a actio negotiorum contraria o gestor obtm do dono a indenzago
pelas despesas e os prejuzos sofridos por causa do ato, como tambm se
libera das obrigagoes assumdas, no intersse dle, para com os terceiros.
A ago acarreta a infamia'.
107 Contratos inominados.
Chamaram-se inominados todos os contratos estranhos s categoras
at agora examinadas, os consistentes em prestages, segundo as mais
diferentes combinages: do ut des, do ut facas, faci ut facias, faci
ut des'.
A categoria vastssima e abrange um quase sem nmero de contratos, pois infinitas podem ser as convenges que se pactuam: natura
enim conditum est, ut plura sint negotia quam vocabula*.
Substancialmente, o contrato inominado consta de uma convengo
bilateral ou sinalagmtica, que se torna obrigatria para se transformar
em contrato quando uma das partes executa a sua prestago. A certa
luz, portanto, os contratos inominados se assemelham aos reais, que se
perfazem com a entrega da coisa. No contrato inominado, desde o momento em que uma das partes realiza a sua prestago, a outra est obrigada a realizar tambm a sua.
No atinente a tais contratos conhecida uma grave dscusso travada entre as duas escolas, a dos Sabinianos e a dos Proculianos. Os
jurisconsultos, observando que muitas relagoes jurdicas, embora nao
pudessem ser sistematizadas, as categoras normis dos contratos, apresentavam contudo caracteres muito semelhantes aos dos atos bilateras,
levantaram o difcil problema da protego a ser concedida a tais relagoes.
O problema se resuma no seguinte: se um dos contratantes se recusa a
cumprir a prestago, que ago se deveria conceder ao outro ? Mais apegados tradgo, os Sabinianos negaram o carter civil dsses atos, sus1.
2.
3.
4.

D . 3, 5, 5, 6.
Gai. 4, 62.
D . 19, 5, 5 pr. Paul.
D . 19, 5, 4.

tentando que o pretor devia proteg-los com agoes de dolo ou com frmulas
in factum, de modo a o juiz poder condenar a parte faltosa a pagar uma
quantia como indenizago. Menos formalistas e mais aderentes realidade, os Proculianos reconheceram, pelo contrario, a natureza civil dessas
relagoes, admitindo por conseqncia devessem ser protegidas mediante
actiones
civiles;
actio praescriptis

tambm a actio civilis incerti chamada mais tarde

verbis, porque na demonstratio
da frmula devia

descrever-se a figura do ato donde emanava a obrigagao.

Entre os contratos inominados, alguns tiveram aplicago assim freqente, que assumiram um nome prprio. Tais sao:
(I) A permutatio
(troca) a forma tpica dos contratos consistentes em do ut des. Em virtude da troca, um dos contratantes recebe
uma coisa de outro, que se obriga a dar-lhe outra coisa.
A permuta apresenta-se muito semelhante venda, da qual em ltima
anlise nao passa da forma primordial. Conforme sua concepgao dos
contratos inominados, os Sabinianos confundiam a troca com a venda,
considerando-a por isso como uma obligatio da categora dos contratos
consensuis; os Proculianos a consderavam um ato civilmente obrigacional, como contrato inominado distinto da emptio
venditio
Na realidade, h diferengas entre a troca e a venda: a primeira consiste no escambo de coisas, ao passo que a segunda consiste em dar
coisas por dinheiro; a permutatio
se perfaz com a traditio da coisa, bastando para perfazer-se a venda o consenso dos contratantes; de forma que
possvel a venda, nao a troca de coisa alheia.
Tendo em vista estas diferengas, mas sobretudo pela evolugo dos
contratos inominados, Justiniano acolheu a tese dos Proculianos, considerando a permutatio
como um contrato distinto da compra e venda^.
(II) O aestimatum,
ou contrato estimatrio, era uma convengao
por frga da qual um dos contratantes entregava uma coisa a outrem que
por sua vez se comprometa, alternativamente, a pagar um prego determinado ou a restituir a coisa, ficando em caso de venda com a diferenga
entre o prego alcangado e o determinado.
ste contrato, oriundo da pratica mercantil, devia ser muito til
para o comercio a varejo, especialmente dos vendedores ambulantes, que
nao podiam dispor das quantas necessrias para adquirir as mercaderas
destinadas venda. Provvelmente dle se servam tambm os particulares, que, estranhos ao mercado, preferiam confiar a venda de seus
produtos agrcolas a intermediarios. Estes, mediante tal contrato, podiam auferir um lucro constituido pela diferenga entre o prego de venda e
o convencionado, n3o se expondo por outro lado ao risco, pois na hiptese
de nao conseguir vender, podiam sempre restituir a mercadoria
1.

Gai. 3, 141.

2.

Inst. 3, 23, 2.

Aos jurisconsultos clssicos a natureza do contrato Ihes parecia duvidosa, podendo-se considerar como venda, como locatio operis, como
mandato para vender e, s vzes, como sociedade. Por certo pertence
categoria do ut facias. O pretor concedii uma ago no seu edito, chamada actio de aestimatu, assumida mais tarde por Justiniano na
actio praescriptis verbis.
(III) O precarium o contrato em virtude do qual uma pessoa entrega a outra, a seu pedido, a posse duma coisa determinada para servir-se
dla como quiser e restitu-la quando pedida.
Nao obstante ser um instituto antiqssmo, o ius civile nao o reconheca e o proprietrio da coisa tinha, contra quem a havia recebido,
apenas uma rei vindicatio. Mais tarde o pretor Ihe concedeu um interdito restitutrio chamado de precario.
Quando apareceu o contrato de comodato, muito parecido com o
precarioste decaiu, sendo usado smente nos casos seguintes (a)
Como sabemos o credor pignoraticio fica com a coisa penhorada. Ora,
pode dar-se o caso de o credor, tendo grande confianga no devedor, nao
Ihe exigir a entrega da coisa, deixando-a com o devedor a ttulo precario.
Esta concessao impede ao devedor adquirir no decurso do tempo, a livre
propriedade da mesma (usureceptio).
(b) Se o vendedor entregou a coisa vendida e ainda nao recebeu o
prego, para evitar o usucapiao pelo comprador, o vendedor dava a coisa a
titulo precario.
Nestes dois casos, suposto o principio neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse, evita-se uma iniqua consequncia.
No direito ps-clssico e no justinianeu, o precario se coloca entre os
contratos inominados e protegido pela actio praescriptis verbis.
H outros contratos inominados: o inspiciendum dar consiste na
entrega de uma coisa a outrem para fixar-lhe o valor; outras convenges
que so anlogas aos institutos de direito civil, mas contm outros elementos constitutivos (p. ex. um comodato com retribuigo) sao sancionadas com ages pretoranas.
108 Pactos adjetos aos atos de boa f.
Os pactos acrescentados aos atos de boa f tiveram imna fungao de
grande importancia no desenvolvimento do sistema contratvial, pois contribuiram fortemente para a eroso do antigo principio do direito civil
que nao reconheca nenhunna eficacia ao pacto puro e simples (nudum
pactum), despido de formalidades.
Substancialmente, os pactos adjetos eram convenges isentas de formas, e por isso neficazes pelo ius civile. Dado porm que se acrescenta1. N o comodato a coisa dada para certo uso; no precario n5o h delimitagao de
uso. O comodatario nao possuidor ad interdicta,
diferenga do precarista;
o comodatario
se acha numa situago de igualdade para com o comodante, pois entre les
se constitu um contrato; o precarista, que obteve a coisa precibus,
est numa situago de
subordinago e de dependencia.

vam, como pactos acessrios, a contratos reconhecidos civilmente, eram

considerados parte integrante do principal, sendo portanto protegidos
pela mesma agao do contrato principal.
O reconhecimento de tais pactos nao foi absoluto, a nao ser no respeitante s convengoes limitativas do contedo da obrigagao principal, exigindo-se em qualquer outro caso fsse ela de boa f e que o pacto acessrio
se acrescentasse desde o momento em que tal contrato se perfez. Assim,
p. ex., se depois da concluso duma stipulatio, o credor aquiesca em
nao exigir do devedor a prestago (pactutn de non petendo), ste podia
repelir a eventual pretenso do credor mediante a exceptio pac ti conventi, concedida pelo pretor para proteger as convengoes acrescentadas a
obligationes civis; ao contrario, a protego se dava, mesmo mediante
ago, qualquer que fsse o contedo do pacto acrescentado, se o contrato
principal era de boa f e fsse concluido desde a constituigo da relagao.
Por isso se diz pacta conventa inesse bonae fidei iudiciis.
Particular importancia tm os seguintes pactos acrescentados
venda, que a transformam em venda condicional:
(I) Pactum de retrovendendo, em virtude do qual o vendedor
podia reservar-se o direito de cobrar outra vez, dentro de certo prazo, a
coisa vendida, restituindo o prego. O pacto tem efeito apenas entre
as partes e nao onera a coisa as mos de terceiros.
(II) Pactum protimissios ou praelationis (protinsseos) (de
preferencia, preempgo) pelo qual o comprador se responsabiliza a dar
preferencia ao vendedor, no caso de decidir vender outra vez a coisa comprada. Anlogo o pacto de nao vender outra vez a coisa comprada,
que porm podia ser nulo.
(III) In diem addictio, convengao pela qual os contratantes pactuavam considerar a venda nao feita, se ningum, dentro de certo prazo, oferecesse ao vendedor maior vantagem. O efeito provvelmente valia
tambm para os terceiros (in rem).
(IV) Lex commissoria, convengao pela qual se, no fim de um certo
prazo, o comprador nao efetuar o pagamento, o vendedor tem o direito de
pedir a resolugo da venda. Depois de pedida, j nao pode obter a execugao da venda; e vice-versa, requerendo a execugao, nao poder obter a
resolugo {electa una via non datur recursus ad alteram). Nao
certo que o pacto tivesse efeito real, i. , com conseqncias relativas a
terceiros
(V) Pactum displicentiae pelo qual o comprador tem faculdade
de se arrepender dentro de certo prazo, nao achando a coisa de seu gsto.
Semelhante a emptio ad gustum (venda a contento) que se perfaz
aps o comprador ter experimentado o objeto (alimentos). O pacto tem
o efeito de fazer correr por conta do vendedor os riscos, at a aprova
gao ou o vencimento do prazo.
1. D . 18, 3, 8 Scaev.; Cod. 4, 54, 3.

Outros pactos adjetos so o pactum antichreticum (anticrese) pelo

qual o devedor, em lugar de juros, concedia ao credor o uso e gozo da coisa
entregue em garantia. O pactum hypothecae pertence a ste tipo de
pactos; mas dle trataremos em seguida, como instituto prprio do direito
pretoriano.
109 Sistema contratual pretoriano.
A a?o do pretor, no campo das obrigacoes, nao foi menos importante
no concernente formagao e desenvolvimento de novas categoras jurdicas.
Demais, o ius entium fra evoluindo, mrmente mediante a jurisdico
do pretor peregrinus e s vzes,.do praetor urbanus, pois a atividade
dstes dois rgos jurisdicionais se manifestava quase sempre na mesma
direco, determinada pelo fim comum de adaptar a ordem jiu-dica s
necessidades sociais.
Nao obstante o ius gentium e o ius honorarium se influenciarem
reciprocamente, a atividade do pretor urb&no ostenta caracteres peculiares.
Com efeito, o ius gentium surgiu para regular as relagoes entre peregrinos e entre estes e cidadaos, ao passo que a legislago pretoriana se foi
formando para obviar s exigencias da vida social em constante trani,.nutago, mantendo, quanto possvel, o direito prprio dos romanos. Esta
fungo foi-se explicitando de modo to imponente que as normas do ius
civile ficaram em vigor apenas formalmente, pois em substancia o verdadeiro direito foi o estabelecido pelos editos do pretor.
No dominio das obrigagoes, a intervengo do magistrado se manfestou atravs daquela multplicdade de expedientes tcnicos, que conhecemos, e que admirvelmente supriam, modificavam, corrigiam o ius
civile, criando substancialmente uma nova ordem jurdica.
Ai entram em primeiro lugar as actiones in factum, atravs das
quais vimos desenvolverem-se os contratos inominados, as exceptiones,
as actiones ficticiae e todos os meios processuais usados pelo pretor,
segundo a necessidades dos casos particulares e os principios da aequitas, i. , a ars boni et aequi, nos termos da defngc famosa.
Vamos ver agora mais de perro como o ius honorarium nfluu no
desenvolvimento do sistema das obrigagoes romanas.
110 A fungao da exceptio.
A fungo da exceptio se explica va geralmente em duas direges diferentes, que porm convergiam na atuago da aequitas. Com efeito, a
exceptio visa va paraUsar ou emendar as consequncias iniquas do iua
civile, ou protega intersses, convenges, fatos e relagoes nao reguladas
pelo direito civil, mas que o pretor defenda por utilidade social,concedendo uma protego de grau menor. A esta segunda luz, a exceptio teve
nao smente fungo equitativa, mas tambm criadora. As novas figuras

assim originadas se transformaram, ao tempo de Justiniano, em verdadeiros direitos subjetivos.

A agao corretiva da exceptio, sobre o ius civile, no campo das obrigagoes, se manifestou principalmente no que respeita stipulatio.
Tpico
o exemplo de quem, chamado a juzo para cumprir a obrigagao assumida
mediante stipulatio, podia repelir a pretenso do autor em virtude da
exceptio doli, se com a estipulago fsse obrigado a restituir dinheiro
que na realidade nao tinha recebido. Segundo o ius civile, era devedor;
como Galo observa, porm, teria sido injusto fsse condenado, desde que
nao tinha recebido o dinheiro*.
Digno de nota tambm o exemplo da exceptio {dol) compensationis, em virtude da qual o pretor repella o pedido do credor ou limitava
o direito dste, sobrevindo um fato extintor de todo o crdito ou de
parte dle. Semelhantemente, podia opor a exceptio doli quem tivesse
induzido a obrigar-se mediante engaos''.
Tais casos, provvelmente, eram freqentes na pratica; e portanto a
intervengo do magistrado era muito eficaz para a aequitas. Mas
concedendo a exceptio, o pretor s vzes chegava a desnaturar o carter
da stipulatio, que era um ato abstrato, paralizando-lhe os efeitos, em
razo da causa que tinha induzido o devedor a assumir a obrigagao. Assim,
quando o uso de tais excegoes, baseadas no fato de a relagao carecer de
causa, se tornou geral, foi-se formando na conscincia social a convicgo
que a stipulatio era um ato causal. Muito natural, portanto, que os
compiladores justinianeus a considerassem a essa luz.
A fungo mais importante da exceptio se manifestou na protego de
algumas convengoes que, segimdo o ius civile, nao teriam podido dar lugar
a nenhuma conseqncia jurdica. Nestes casos, a fungo do pretor
nao foi meramente negativa, pois nao se limitava a neutfaUzar a prestago do autor, mas dava tambm pleno reconhecimento a todas as convengoes baseadas na efetiva vontade dos contratantes. Assim a ago do
ius honorarium foi toda norteada a defender a real vontade das partes,
que o ius civile nao considerava, a nao ser atravs da rigorosa observancia das formalidades prescritas, na carnela das quais a conventio nao
passa de um ato jurdico irrelevante. Dste modo, no edito de pactis
o pretor garantiu protego aos nuda pacta, feitos em boa f, nao contrarios s leis e aos preceitos do direito. A doutrina dos Glosadores,
sempre dominante at nossos das, considerou os pactos de boa f como
causas das obrigagoes naturais. A opinio dogmticamente bem fundada e tem grande importancia histrica. Mas o fenmeno se explica
mais naturalmente tendo-se presente, que, no perodo da cognitio extra
ordinem, a fuso dos ordenamentos civis e pretorianos devia necessriamente levar a atribuir exceptio uma eficacia direta, i., ipso iure, e portanto ao reconhecimento da natureza do pactum, que munido de ago.
1. Gai. 4, 116. O jurisconsulto fala em exceptio
doli; Justiniano, em
exceptio
non nameratae
pecuniae,
introduzida pelas constituigoes imperiais; em todo caso, os
efeitos eram os mesmos. Inst. 4, 12, 2.
2. Gai. 4, 117.

Grande foi, portanto, a influencia da exceptio no respeitante s relagoes obrigacionais, bascadas no simples consenso dos contratantes.
Fundamental, nesta orientago, a exceptio doli, de cuja frmula
(si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit eque fiat) se
conclu ter sido utilizada na dupla fungo de meio corretor do ius civile
e de meio que visou o reconhecimento de determinados efeitos, que nao teriam sido admitidos pelo ius civile. Pois, com a clusula eque factum
sit o pretor chama va a atengo do iudex para indagar se o ato jvu'dco,
aduzido em juzo, foi viciado de dolo, a fim. de, nesta hiptese, paralisar-Ihe as consequncias, medante a clusula eque fiat; outrossim, o pretor
adverta o juiz de que o ato, embora isento de vicios originarios, nao devia
ser levado em conta, no caso de sobrevrem fatos que tomassem dolosa
a defesa do autor. Neste ltimo aspecto, a exceptio doli, chamada pelos
intrpretes, com relago a esta fungo, exceptio doli
generalispromoveu grandemente o desenvolvimento do sistema contratual.
Entre as mais importantes exceptiones do tipo, est a exceptio
pacti conventi, que o pretor costumava conceder em favor do ru no
caso de, aps a concluso duma stipulatio ou de outro ato solene, fazerem
as partes um pactum de non petendo, i. , uma convengo em virtude
da qual o credor se compromete a nao reclamar o devido. Assim, o magistrado nao smente tornava prticamente ineficaz o direito do autor,
subsistente pelo ius civile, mas chegava outrossim a proteger e considerar
causas de efeitos jurdicos, o nxidum pactum, que no formalstico sistema romano nao tinha nenhuma relevancia".
Outras vzes, o pretor tomou prticamente possvel constituir stipulationes ad tempus, absolutamente contrarias ao direito antigo, as
quais se perfaziam, conforme a locugo: quoad vivam dar spondes?
Assim se o herdeiro ntentava ago contra o devedor que, morto o credor,
deixara de pagar, o ru podia paralisar-lhe a pretensao mediante a exceptio doli. Dste modo se reconheca plenamente uma convengo nao
admitida pelo ius civile, convengo que substancialmente era uma condigo resolutiva; i. , subordina va o ato jurdico a uma modalidade jamis
diretamente admitida pelo ordenamento romano'.
Alm disso, a exceptio tomou possvel a constituigao de servitutes
limitadas no seu contedo por uma convengo entre os proprietrios dos
predios; tomou vvel o pacto em favor de terceiros; protega a convengo
que conceda o direito de superficie. Por outras palavras, atravs da
exceptio foram-se constituindo relagoes jurdicas novas, em razo da protego que Ihes dispensava o pretor. Por essa va paulatinamente a defesa
do ru tomou-se fonte de direitos subjetivos. Na verdade, quando no perodo ps-clssico se realzou a fusao entre ius civile e ius honorarium.
1. O nome talvez foi tirado de D . 44, 4, 2, 5 Ulp.
2. D . 2, 14, 7, 7 Ulp.: Ait praetor:
Pacta conventa,
quae eque
eque
adversua
leges, plebiscita,
senatus
consulta,
decreta,
edicta
eque quo fraus cui eorum fiant, facta erunt, servabo.
Cf. Gai. 4, 116.
3

Oai. 3, 100; Inst. 3, IS, 3.

dolo
malo
principum

a exceptio elemento de direito substantivo; e assim os pactos e as relagoes protegidos por ela foram assumidos na esfera do ius civile e por isso
protegidos ipso iure. As conseqncias desta evolugo foram mesmo
grandiosas, pois s rgidas normas do ius civile se Ihe substituram outras
completamente opostas, das quais muitas inspiradas no novo principio
omne pactum parit obligationem que frisa ser a conventio o pressuposto essencial validade do vnculo obrigacional. Um texto famoso
diz: Conventionis verbum genrale est ad omnia pertinens. . . adeo
autem conventionis nomen genrale est\ ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum nullam obligationem, quae non
habeat in se conventionem \
111 Actiones ficticiae e fictio stipulationis.
Entre os meios mais engenhosos e eficazes mediante os quais o pretor
foi adaptando os rigorosos principios de ius civile s transformagoes
sociais, deve-se compreender a extenso das agoes civis a determinadas
relagoes, que stricto iure nao teriam podido gozar dlas. Tal extenso,
como sabemos, se realizou ou utiliter, i. , aplicando a frmula da ago a
hipteses nao em tudo correspondentes s originarias {actio tiles); ou
atravs de ficgoes, i. , considerando existentes os pressupostos de ius
civile inexistentes na relagao substancial.
As actiones ficticiae assumiram grande importancia no campo das
obrigagoes. Atesta-o claramente a exposigo galana, embora lacunosa
nesse particular-. O desaparecimento das actiones ficticiae na compilago justiniania foi a conseqncia natural do desenvolvimento do direito
e em particular da fuso dos ordenamentos jurdicos.
Merecem ser ilustradas algumas importantes aplica goes da actio
ficticia a stipulatio.
A ficgo da estipulago preencheu dupla fungo.
Em primeiro lugar e em virtude dla, ficou inalterado o rigor das formas
durante toda a poca clssica, pois, apesar das falhas externas, o pretor
podia fingir existente uma estipulago, e assim fingir constituido o vnculo
segundo o ius civile. Desta forma, tambm um pacto nu podia servir
de base a uma actio civilis, sem fazer violencia aos cnones da antiga
ordem. natural, porm, que tal protego fsse concedida apenas naquelas hipteses, em que a rigorosa aplicago do ius civile teria sido
fonte de iniqidade.
Em segundo lugar, a fictio da stipulatio exerceu uma forte influencia no desenvolvimento do direito, pois, no perodo ps-clssico abriu o
caminho na praxe judiciria a novas categoras jurdicas. Assim, p. ex.,
muitas ficgoes processuais, inseridas as frmulas pretorianas, tornaram-se
praesumptiones juris, no sentido de um elemento nao existente ser
considerado pelo direito como existente e provado. Das ficgoes foi-se
1.

D . 2, 14. 1. 3 Ulp.

2.

Gai. 4, 32-38; 3, 81-84.

formando a categoria das obligationes tacitae, das quais temos muitos

exemplos na compilacao de Justiniano. Isto decorreu da prtica judiciria e mais tarde de os compiladores terem adotado muitas vzes decisoes
pretoranas estabelecidas por luna fictio, subrc^ndo-lhe uma causa tcita,
geradora do mesmo efeito jurdico. Anlogamente enfim se desenvolveu a
categoria geral das obligationes ex lege, de todo desconhedda no direito clssico, categoria derivada exatamente das fictiones, que o pretor
estabelecia em casos determinados, para justificar o reconhecimento do
liame obrigacional.
112 Meios pretorianos para a representagao direta.
O instituto da representagao direta, pelo qual em determinadas condgoes um sujeito pode praticar atos jurdicos em nome de outrem, que
Ihe assume os efeitos, sem dvida essencial no que diz respeito ao comrdo; nenhum sistema obrigacional pode presdndir dle.
Entretanto a representagao direta, como j se disse, era desconhedda
ao direito romano. A excluso porm foi categrica apenas por direito
quiritrio, que estabelecia sem exceges per extraneam. personam
non adquiritur ou nemo alteri stipulari potest^. No perodo posterior, pelo contrario, a representagao foi substancialmente admitida
pelo pretor. O magistrado se serviu s vzes de meios extraordinarios:
concedia a exceptio doli em favor do terceiro ausente contemplado em
proveito de um estranho. Outras vzes, utilizou os meios dos quais costumava servir-se para corrigir ou amparar as consequncias do direito
quiritrio: concedia a actio exercitoria ou a actio institoria em favor
de terceiro contratante com o capito de um navio ou gerente de empresa
comercial e contra o armador do navio ou o proprietrio da empresa, que
os tivesse constituido, ao capito e ao gerente, seus procuradores para o
fim visado; ou tambm o magistrado estendia a actio institoria ao caso'
em que, no intersse do dominus negotii, houvesse um procurator;
assim tambm aplicou actiones tiles e formulae ficticiae, especialmente ex stipulatu que foram influir no desenvolvimento orgnico do
direito e fazer admitir o instituto da representagao direta.
113 Pactos pretorianos.
A agencia do pretor no atinente ao sistema contratual se manifestou
com grande eficacia, protegendo algumas convenges, que assim se tornaram diretamente geradoras de direitos de crdito e mesmo de direitos
reais. Tais convenges, que pela sua natureza foram chamadas pactos
pretorianos, eram de uso frequente na prtica, reclamando por isso uma
protego mais eficaz do que a simples exceptio ou a actio ficticia e in
factum. Entre sses pactos se enimieram:

(I) O pactum hypothecae pacto adjeto para garantir urna obrigagao: o devedor conceda ao credor um direito de hipoteca, i. , a faculdade de vender, em caso de inadimplemento, um determinado objeto,
haurindo no seu valor econmico a satisfago do crdito. Entretanto,
era distinto do contrato de penhor por constituir-se independentemente da
entrega da coisa, e, por isso, da transferencia da posse, embora tanto o
credor pignoraticio como o hipotecario tivesse os mesmos direitos sobre
a coisa.
A importancia dste pacto referente s obrigagoes evidente, dado seu
carter de garanta real. O pacto era protegido por uma ago hipotecaria in rem (extenso til da actio Serviana concedida para os invecta
et illata de um predio rstico a favor do locador); ago que se podia propor contra qualquer detentor.
(II) O constitutum debiti, do qual tambm tivemos ocasio de
tratar, era um pacto adjecto para garantir outra obrigagao. Diferentemente do contrato de penhor e do pacto de hipoteca, porm nao tinha
nenhum fundamento real, por ser uma simples convengao pela qual se
prometa pagar uma divida preexistente segundo modalidades diferentes
da estabelecida, no vnculo primitivo. Segundo a nova obiigago fsse
assumida pelo prprio devedor ou por uma outra pessoa, o pacto se chamava constitutum
debiti proprii ou constitutum
debiti alieni.
O pretor protega a convengao pela actio de pecunia constituta
A fungo do constitutum debiti foi notvel, sob diversos aspectos.
Em primeiro lugar, serva para reforgar a obrigagao primitiva, que por
isso nao se extingua, diversamente do que aconteca com a novago:
o credor, portanto, podia escolher entre a ago decorrente da obrigagao
primitiva e a actio de pecunia constituta. O devedor, por outro lado,
tinha a possibilidade de lbertar-se mais fcilmente da obrigagao, em virtude
das novas modalidades (de tempo, lugar, e prestago etc.) estabelecidas
no constituto. ste podia mesmo praticar-se por carta, entre ausentes.
Em segundo lugar, pois, na forma de constitutum debiti alieni, a convengao poda, de certo modo, servir tambm para a transferencia de unraobrigagao do antigo devedor para a pessoa por ele vinculada, eventxialmente extnguindo a precedente relagao, pois, quando o terceiro pagasse,
o outro devedor se exima 90 lame. Enfim, outra sua fungo foi a de
tornar eficaz uma obrigagao natural, que de outro modo podia apenas impossblitar a repetigo do que foi pago (soluti retentio).
Da sua freqncia, o constitutum, que no direito clssico se admita
apenas as obrigagoes de dinheiro, no direito justinianeu ampliou-se a
qualquer objeto da prestago principal.
(III) O receptum argentarii preenchia fungoes que sob um certo
aspecto o aproximavam do constitutum debiti alieni. Com efeito,
era um contrato em virtude do qual um banqueiro (argentarius) se obrigava a efetuar determinados pagamentos por conta de seu cliente. As
vzes os dois atos se apresentavam absolutamente idnticos e por isso

talvez Justiniano os fundiu, assimilando o receptum argentara ao

constitutum.
(IV) O receptum arbitri era a aceitagao de um arbitro para decidir
uma controversia entre dois litigantes, que acordavam em se louvar nle:
aceite considerado obrigatrio quanto ao arbitro, que por isso se responsabiliza pela decisao.
A intervengo do pretor que para tal fim concedia uma acio recepticia foi muito eficaz, impedindo que, depois do aceite, os arbitros nao
julgassem. Desta forma foi valorizada a fungo arbitral, de uso mui
frequente em Roma.
(V) O receptum nautarum, cauponum, stabulariorum era a
obrigagao prevista no edito pretoriano, em virtude da qual o capito de
um navio {nauta) ou o proprietrio de hotel {caupo), de estalagem (sabularius) assumiam a responsabilidade por qualquer dao, furto ou roubo
que sofressem as coisas custodiadas por les. ste liame sobrepujava
em rigor o existente entre o proprietrio e o locatario, pois abrangia tambm casos em que o capito ou o hospedeiro estavam isentos de culpa,
excluindo apenas os de frga maior.
O carter prtico do nus imposto pelo pretor, que nestas circunstancias concedia uma actio in factum, evidente: o magistrado considerava fonte de obrigagoes determinados fatos, estebelecendo que a
responsabilidade civil por les aderisse a determinados sujeitos. O que
naturalmente simplificava as relagoes entre o capito do navio e passageiros, entre os estalajadeiros e os hospedes, ndependentemente de
qualquer convengo entre les.
Devemos observar que neste instituto temos o germe da chamada
responsabiUdade objetiva, pela qual, em consequncia de determinadas
relagoes com o objeto, com a pessoa ou com o fato que gerou o evento
daoso algum fica responsabilizado tambm pelo dao de que nao tem
culpa. O principio vai difundindo-se no direito moderno, pois responde
por certo necessidade duma sociedade adiantada e complexa.
114 O ius extraordinarium no sistema contratual.
Por ius extraordinarium entendemos o complexo de normas jurdicas que se foram formando atravs da cognitio extra ordinem; i. ,
atravs do sistema processual que, surgido como excepcional em comparago ao rito per formulas, em pouco tempo se foi generalizando de maneira a constituir, nao j a excegao, mas a regra. Esta grande transformagao processual decorreu dos poderes do princeps, que exercia a iurisdictio sobre todo o Imperio, podendo decidir em primeira e ltima instancia todas as lides levadas sua jvu-isdigo.
Depois da consolidago do edito pretoriano, o imperador, sob certo
aspecto, foi o continuador da obra do magistrado, pois com suas constituigoes, em definitivo, obviava s necessidades prticas, como antes
fizera o pretor. Mas sob outro aspecto, sua obra foi muito mais eficaz
que a pretoriana, pois conseguu imificar e smplifcar o ordenamento

jurdico, quer no ponto de vista formal, por frga da concentrago da

jurisdigo, quer no substancial, orientando unitariamente o desenvolvimento do direito.
Foi portanto natural que o empolgante surto tonnado pelas obrigagoes, em virtude do ius gentium e do honorarium, continuasse atravs da praxe da cognitio extra ordinem, cuja obra foi destruindo todos
os principios do ius civile j nao correspondentes ao espirito dos
novos tempos.
Examinemos agora alguns aspectos da influencia que o ius extraordinarium,foi exercendo sobre o desenvolvimento das obrigagoes.
(I) Em primeiro lugar, devemos observar que a obra do princeps
foi levada a contemplar e aperfeigoar a j sadiamente realizada pelo
pretor. P. ex., no referente representago direta, cuja excluso, como
se viu, foi superada mediante agoes teis e frmulas ficticias, fizeram-se
ulteriores progressos que conseguiram penetrar na sistemtica do principio da representago. Assim, admitiu-se a ago direta do dominus
negotii contra terceiros, sem que o juiz ficasse adstrito a obedecer aos
principios do ius civile. Semelhantemente e por outro lado, foi concedida aos terceiros a ago in solidum contra o dominus negotii por
qualquer agencia dos institores, ainda alm dos limites da praepositio.
(II) Muitas vzes, porm, a obra do prncipe foi levada a proteger
inter sses ainda nao disciplinados pelo direito, a nao ser excepcionalmente.
Assim, p. ex., a obrigagao de prestar alimentos nao podia existir no perodo
republicano, dada a estrutura da familia agntica. No direito antigo,
com efeito, era reconhecido apenas o dever do liberto de prestar alimentos
ao patrono pobre e aos membros da sua familia. Mas na poca imperial,
mais exatamente na poca dos Antoninos, esta obrigagao foi reconhecida
como instituto geral de direito.
A obrigagao foi imposta sem previo exame da causa, fundada apenas
num dever moral, na linha materna; foi mesmo reconhecida em favor dos
descendentes ilegtimos e mais tarde entre irmos e Irmas. Justiniano
ampliou essas disposigoes de lei.
(III) Anloga evolugo teve a obrigagao do paterfamilias de dotar
a filha. A obrigagao no perodo republicano era apenas moral e social,
pois, como diz Planto, filia indotata filia inlocabilis. Entretanto,
na poca imperial, se transforma em dever jurdico, desenvolvimento realizado nao atravs da lex lulia de maritandis ordinibus, como dzem
as fontes, mas por via de interpretagao da lei e de rescritos imperiais.
(IV) Na poca imperial se reconhece a obrigagao do pupilo dentro
dos limites do seu enriquecimento, no caso em que tivesse recebido de
outros uma prestago por mutuo ou pagamento de crdito sine tutoris
auctoritate.
ste reconhecimento se baseava provvelmente na existencia duma obrigagao natural. Galo reconhecia a exceptio doli contra
o pupilo que intenta ago para cobrar uma divida paga '. Alm disso
pode intervir um fiador.

 115 Perodo ps-clssico (pactos legtimos).

ste perodo por certo o mais catico de todo o direito romano; mas
muito importante sob o aspecto do progresso jurdico, concluindo-se
nesta fase a evolugo do direito de Roma e formndose o novum tus,
codificado por Justiniano. A reago contra as formas solenes tinha chegado a tais extremos, que toda a doutrina romana da ineficacia do nudum pactum, no sector da vida comercial, parecia uma supervacua
subtilitas e um absurdo anacronismo.
Mostraremos a seguir as inovagoes mais relevantes, que a praxe do
perodo ps-clssico introduziu no concernente aos pactos us, que visavam coordenar o sistema obrigacional com as exigencias cotidianas, purificando-o de todo elemento arcaico.
No perodo clssico os pactos despidos de qualquer formahdade tiveram reconhecimento jurdico direto apenas quando, em determinadas
hipteses, se acrescentavam a outro pacto civilmente vlido. Mas o
uso frequente de tais convenges, ndependentemente da existencia de um
pacto principal, reconhecido como civilmente eficaz, e dos requisitos exigidos para sua validade levou os imperadores a muir de ago tambm
sses pactos. les representavam muitas vzes o ulterior desenvolvimento de precedentes institutos ou evolugo de orientages j seguidas
pela prtica. Chamam-se pactos legtimos, e entre les enumeramos:
(I) O compTomissum: convengo em virtude da qual duas ou
mais pessoas se obrigavam a louvar-se em arbitros, no concernente ao
esclareclmento duma lide surgida entre elas. ' Era convengo muito frequente entre os Romanos, tanto que, como vimos, o pretor imps ao arbitro o dever de decidir a controversia, desde que se tivesse comprometido
a julg-la (recepum arbitri). Mas nenhuma protego direta foi concedida contra a parte que nao executasse a deciso arbitral {arbitrum ou
laudum). Quando a convengo fsse reforgada por uma stipulatio
poenae, o inadimplemento de um dos contraentes acarretava a responsabilidade pela quantia estabelecda como pena; mas, por frga prpria,
a sentenga arbitral originava apenas uma excegao.
O instituto foi-se aperfeigoando durante o Baixo Imperio, e Justiniano, atualizando o que a praxe ps-clssica tinha paulatinamente realizado, concedeu uma actio in factum contra a parte que nao executasse
o laudo, no caso de ste nao ter sido impugnado nos dez dias posteriores
pronuncia.
(II) A transagao era uma convengo em virtude da qual as partes
acordavam sobre pretensoes litigiosas ou duvidosas, fazendo entre si recprocas concesses: aliquo dato, aliquo retento.
Quando nao revestida da forma da stipulatio (e portanto nao sancionada pela actio ex
stipulatu), a transagao considera va-se como um pacto nu; e assim, no
direito clssico, nao podia gerar seno uma simples exceptio em favor do
ru, que tivesse executado a convengo; ou tambm uma replicatio doli,
em proveito do autor, contra a exceptio proposta pelo ru, no caso de

nenhum dos contraentes ter dado execugao. Quando, porm, o direito

ps-clssico introduziu a actio praescriptis
verbis, pela qxial a parte
que cumpriu a convengao nua podia constanger a outra a executar, por
sua vez, o pacto, tambm a transagao se tornou diretamente sancionada
por uma agao. Alm disso, podia-se impugnar-lhe a validade, quando viciada por dolo ou erro; nao porm se sucessA^mente fsse desaparecer o
elemento da incerteza. Com Justiniano a transagao tem eficacia obrigacional direta.
(III) Anloga foi a evolugo por que passou o pactum
dotis pelo
qual algum se obriga va a constituir um dote noiva. No direito clssica, a obrigagao se realizava mediante a dotis dictio.
Mais tarde, foi-se
diftmdindo o uso de praticar uma stipulatio,
ou mesmo simples convengoes. Quando em 428 foi abolida a dotis dictio, o imperador Teodsio II
du pleno reconhecimento promissio
dotis, que pela praxe ps-clssico se tinha tomado um ato isento de formalidades.
Portanto a obrigagao de dotar se originava de um simples pacto,
reconhecido como civilmente eficaz, embora despido das formalidades extemas. Assim, em alguns casos, admitiu-se mesmo a constituigo tcita
do dote.
(IV) Outro instituto que nessa poca encontrou grande favor na
pratica cotidiana foi o pactum
donationis
do qual teremos ocasio de
tratar no captulo seguinte, dedicado doago.
(V) Mas um dos ejremplos mais elegantes, no respeitante evolugo
jurdica dste perodo, o do pactum que elimina os efeitos consimtivos da
litis

contestatio,

no que concerne s obrigagoes solidarias.

No direito clssico a contestago da lide, embora consumada com

relagao a um s devedor ou a um s credor, extingua a obrigagao solidaria
de todos. O efeito certamente nao era equitativo e desde os antigos tempos a jurisprudencia procurou atenuar-lhe as conseqncias; assim, o
pretor renovava, em dados casos e em frga de um pactum,
os efeitos da
consumago da lide, rescindindo o julgamento anterior, de modo que a lide
podia repetir-se contra os outros obrigados solidarios. E^ta orientagao
se estendeu no perodo ps-clssico, e com Justiniano tomou-se principio
de direito civil, quando o imperador aboliu o efeito da consumago da
lide, pela litis contestatio,
no referente aos nao participantes da lide
mesma. O prprio imperador reconhece que tal efeito era de uso cotidiano.

CAPTUIO

AS

III

DOAC0ES

116 Doagoes em geral.

As Institutas de Gaio nao tratam das doagoes'; nem se pode dizer
tenha ste instituto jiu-dico definitiva configurago nos sistemas modernos.
A doago pode ser encarada quer como causa dos atos jurdicos (Savigny);
quer como liberalidade entre vivos, e s vzes mortis causa, semelhante
aos legados (sistema francs); quer como contrato unilateral, i. , ato jurdico bilateral com efeitos obrigatrios para uma s das partes (sistema
brasileiro).
Na verdade, o instituto faz parte do setor dos direitos patrimoniais,
pois importa no enriquecimento dum sujeito (donatario) e no empobrecimento de outro (doador) \ Veremos que, em relago ao seu desenvolvimento, cada um dos tres modos de encarar a doago tem sua justificativa na sistemtica jurdica.
No direito romano h duas especies de doagoes: (a) doago entre
vivos; (b) doago em vista da morte (mortis causa). As doagoes entre
cnjuges e as doagoes entre noivos foram consideradas ao tratarmos dos
direitos de familia.
Examinemos a doago entre vivos nos diversos perodos do desenvolvimento do direito romano, que, em particular, convm distinguir: o perodo do direito quiritrio; o que vai da lex Cincia de 204 a. C , at uma
lei de Constantino, de 316 ou 323 d. C ; o ps-clssico e justinianeu,
quando se originou o instituto da moderna doago.
(I) As doagoes antes da lei Cincia. O direito quiritrio nao reconhece a doago como ato jurdico tpico, i. , nao prescreve que a liberalidade peculiar doago assuma, para ser vlida, uma forma especial e
distinta das dos outros atos jurdicos do ius civile. A causa da lberal1. H algumas referencias em Gai. 2, 20: 2, 182; 4, 151.
2. D . 39, 5, 1 pr. Ulp.: Donationes
complures
sunt. Dat aliquis ea
ut statim
velit accipientis
fieri, nec ullo casu ad se reverti, et propter
aliam causam
facit, quam,
ut liberalitatem
et munificentiam
exerceat:
proprie
donatio
appellatur.

mente,
ullam
haec

dade constitu uma das inumerveis causas pelas quais se pode praticar
um ato abstrato. Assim como hoje se pode assinar um ttulo de crdito,
entregando-o a quem se quer beneficiar, no direito romano quiritrio,
mediante a mancipatio ou a in iure cessio ou a sponsio, podia-se realizar uma doago. Como sabemos, nos atos jurdicos abstratos do direito quiritrio, o elemento causa nao tem importancia jurdica; por isso
a doago tem regulamentago do ato jurdico, cuja forma assumiu segundo seu objeto. Apenas a dotis dictio um ato jurdico tpico,
que se identifica com a causa da liberalidade e tem sua forma; mas o ato
subordinado condicio iuris do futuro casamento, e por isso nao abrange todas as possveis especies de doago.
(II) As doagoes aps a lei Cncia. No fim do sculo III a. C , para
dificultar e impedir as doagoes prejudiciais aos patrimonios familiares,
foi decretada a lex Cincia. Essa lei limitava a faculdade de doar, estabelecendo uma quantia (modus), que nao conhecemos, alm da qual a
doago nao era permitida. A lex Cincia era uma lei imperfecta, pois
nao cominava sangao alguma, nem declarando o ato nulo nem impondo
uma pena ao transgressor. Apenas a intervengo do pretor, que conceda uma excego (exceptio legis Cinciae), consegua indiretamente
a anulabilidade do ato, dando ao doador a faculdade de se arrepender
at que a doago se tornasse perfeita em todos seus elementos.
Varios casos sao possveis: (a) Doago superior ao modus legal.
Suponhamos que o modus legis Cinciae seja cem e que a coisa doada vale
cento e cinqenta. Feita a doago, o doador nao pode anular o ato por
uma ago, pois a lei despida de sango. Mas se o donatario, nao recebendo a coisa doada, move ago para reclam-la, o doador se defende pela
exceptio legis Cinciae, que o pretor intercala na frmula da ago. (b)
Sabemos que a transferencia de propriedade de res mancipi se faz pela
mancipatio.
Se a coisa mancipi foi transferida pela traditio, o donatario nao adquire o dominium, mas apenas a propriedade pretoriana.
Supondo que o doador mova uma ago de re i vindica gao, o donatario
apoe-lhe a exceptio que protege sua propriedade pretoriana, mas o doador replica por sua vez com uma exceptio legis Cinciae e ganha a lide.
(c) Supondo que a transferencia da coisa foi feita por mancipatio,
tendo-se satisfeito a todas as exigencias do ius civile, i. , tendo-se praticado a mancipatio juntamente com a tradigo da coisa, o doador nao tem
nenhum recurso decorrente da jurisdigo pretoriana, porque a lei Cncia
despida de sango. Entretanto o pretor pode conceder-lhe no prazo
de seis meses o interdito utrubi que dar ganho de causa a quem possuiu
o mvel por mais tempo, no ano anterior. A defesa do donatario (exceptio
rei donatae et traditae), o doador opoe vitoriosamente a exceptio
legis Cinciae.
As disposigoes da lei Cncia levaram os jurisconsultos a examinar a
causa dos atos jurdicos (causa donationis), pois, ato praticado por espirito de liberalidade pode recair sob a proibigo da lei. Ao mesmo resultado chega a proibigo, introduzida no fim do perodo republicano,
da doago entre cnjuges. Por outro lado, os atos jurdicos abstratos

vo desaparecendo e assim se toma mais fcil jurisprudencia a pesquisa

da causa donationis.
(III) As doagoes no perodo ps-clssico. Em virtude do pactum
donationis o doador se obrigava a constituir um direito em favor do donatario. Como os outros pactos us, no direito clssico esta convengo
nao gerava obrigagao, a nao ser que tivesse sido praticada por stipulatio.
Pelo contrario, no perodo ps-clssico, contra as formas solenes e o rigorismo arcaico, foi reconhecida a eficacia do nudum pactum donationis,
da categoria dos pactos legtimos. A moral crista teve grande influencia
na difuso das liberalidades pias praticadas sem restriges.
Assim, no principio do sculo IV, quando a causa donationis, por
um processo de evolugo interna, assume carter de ato jurdico tpico, o
imperador Constantino requer para a validade da doago, o ato escrito,
a traditio em pblico (advocata vicinitate) e o depsito do instmmento
nos arquivos pblicos (insinuatio apud acta).
Na legislago posterior e justiniania, a insinuatio apud acta do
documento exigida ad solemnitatem, i. , constitu requisito para a
exigencia da doago superior quantia de quinhentos sidos; a entrega
da coisa como a execugao da doago.
Encerra-se assim a evolugo do instituto jurdico encarado como pacto
legtimo; por isso, pressupondo o acord de vontades das partes, em particular a aceitagao do donatario, nao passa de um contrato.
117 Regime jurdico da doagao.
A doago, quanto ao direito que confere ao donatario, pode ser de
tres tipos: (a) Doago real, quando produz a transferencia da propriedade das coisas doadas. De tal tipo a doago que se realiza pela mancipatio ou pela in iure cessio. (b) Doago obrigatria, quando o ato
atribu ao donatario apenas uma ago pessoal contra o doador, visando
a execugao da prestago prometida. Assim obrigatria a doago feita
mediante a stipulatio, em virtude da qual o donatario obtm a prestago intentando uma actio ex stipulatu contra o doador que Ihe prometeu
a coisa. Tem carter obrigacional a dotis dictio. (c) Doago liberatoria, quando o doador abona um crdito, ou mais em geral, um direito
que tem contra o donatario. A doago liberatoria pode-se praticar mediante uma acceptilatio, transformando-se porm antes o crdito numa
obrigagao verbal {stipulatio aquiliana) ou escrita; efeito mais limitado
tem o pactum de non petendo.
O doador nao responsvel pela evicgo, pois, p. ex., sendo a doago
feita pela mancipatio nummo uno, i. , de um sido, a responsabilidade
do doador irrisoria. Naturalmente o doador pode estipular expressamente que responde pela evicgo.
O doador goza do beneficium competentiae, i. , pode deduzir,
do que deu, o necessrio e suficiente para viver.

Enfim, a doago pode ser revogada: (a) Quando o doador, tendo

imposto ao donatario um encargo, ste nao o cumpre. (b) Por sobrevenincia de filhos ao doador, quando se trata de doagoes feitas pelo patrono
ao liberto. De modo anlogo revogago do testamento, por sobrevenincia de filhos {adgnatione postumi rumpitur
testamentum)ste
caso de revogago ampliado por Justiniano. (c) Por ingratidao do
donatario para com o doador, que se deve concretizar em injurias graves
ou tentativas de homicidio na pessoa dste. No caso de ingratidao,
intransmissvel a agao passivamente (actiones vindictam spirantes),
i. , nao pode intentar-se contra os herdeiros do donatario.
118 Doagoes mortis causa.
Chama-se donatio mortis causa a subordinada condigo de o
doador morrer antes do donatario. O ato nao se considera perfeito antes
da morte do doador.
O instituto tem aplicago pratica no caso de o doador dever arrostar
um perigo (guerra, longa viagem etc.), pois a doago mortis causa fica
sujeita condigo resolutoria da volta do doador. Mas h outros casos
de aplicago.
Por onde, a doago por causa de morte difere da entre vivos porque:
(a) caducar no caso de o doador morrer depois do donatario; (b) poder
ser revogada pelo doador ad nutum, i. , quando quiser.
Substancialmente, esta forma de doago como um legado, o que
nao escapou aos jurisconsultos e legisla gao imperial; por isso, no decurso
do tempo, a donatio mortis causa velo a ser submetida ao mesmo regime dos legados, quer quanto capacidade de receber, do sujeito, quer
quanto s redugoes legis. Justiniano ensina: Mortis causa donatio
est quae propter mortis fit suspicionem: cum quis ita donat, ut,
si quid humanitus ei contigisset, haberet is, qui accepit; sin autem supervixisset, qui donavit, reciperet, vel si eum donationis poenituisset, aut prior decesserit is, cui donatum sit. Hae mortis
causa donationes ad exempllum legatorum redactae sunt per
omnia. . .; a.. . nobis constitutum est, ut per omnia fere legatis
connumeretur... Et in summa, mortis causa donatio est, eum magis
se quis velit habere quam eum, cui donatur, magisque eum, cui
donat, quam heredem suum
Isto : "doago causa mortis a
que algum faz, na previso da morte, dando alguma coisa ao aceitante
no caso de morrer o doador, no de arrepender-se da doago, ou no de sobreviver ao aceitante. Estas doagoes foram em tudo assimiladas aos legados. . . resolvemos que fsse em quase tudo considerada como legado. . .
Afinal tal doago se d quando o doador quer que a coisa Ihe venha a
caber de preferencia ao donatario de preferencia ao herdeiro".
1.

Gai. 2, 131.

1.

Inst. 2, 7, 1.

CAPTULO

IV

OBRIGACOES POR ATOS ILCITOS

119 Dos atos ilcitos como fontes de obrigagoes.
O ato ilcito implica a obrigagao de ndenizar a parte lesada e a condenago a uma pena pecuniaria. O maleficium ou delictum assim
fonte de obrigagoes. Dado o sistema romano, que reconhece figuras de
contrato e de delito de tipos determinados, apenas quatro delitos importam a responsabilidade perante o ius civile.
Desde o perodo clssico o pretor, nao smente declarou responsveis
os peregrini^, mas tambm concedeu ages honorarias, decorrentes de
outros atos ilcitos, ages pelas quais se visava obter uma determinada
pena pecuniaria; assim a jurisdigo pretoriana construu outras figuras
de delitos, que, embora nao geradores de obligatio no sentido civil, mplicavam a responsabilidade do autor. O regime de tais delitos pretorianos nao deixou de influenciar sobre o dos delicta prpriamente ditos.
Na sua exposigo Gaio considera apenas os delitos civis". Justiniano
inclu os atos ilcitos, de origem pretoriana, na figura geral dos quase-delitos, que porm, como j observamos, nao tem nenhuma correspondencia com a figura geral dos quase-contratos.
Dos delicta do ius civile decorrem actiones poenales, com as seguintes caractersticas:
(I) As ages penis so ntransmssves passivamente, i. , nao podem opor-se contra os herdeiros do ru: poenales actiones in heredem
nec competer nec dari solent'.
O pretor, todava, concedeu ago
contra os herdeiros para alcangar uma condenago dentro dos limites do
seu enriquecimento, i. , das vantagens patrimoniais que os herdeiros
tivessem obtido, em consequncia do delito praticado pelo de cuius (inid quod pervenit).
No que diz respeito ao lado ativo, tais ages em
regra so transmissves, e portanto podem-nas intentar os herdeiros da
parte lesada, a nao ser que sejam acciones vindictam spirantes, i. .
1.
2.
3.

Gai. 4, 37.
Gai. 3, 182-225.
Gai 4, 112.

que nao visem uma indenizago patrimonial, mas apenas uma satisfagao
moral do ofendido {magis vindictas quam pecuniae persecuti) ^
(II) As agoes penis do ius civile dao lugar a obrigagoes solidarias
cumulativas dos co-autores do delito, cada um dos quais, portanto, deve
resgatar integralmente a pena cominada. Alm disso, podem-se cumular
com qualquer outra agao real ou contratual, eventualmente conexa com
o delito e visando obter a coisa. Os atos ilcitos de origem pretoriana,
pelo contrario, geram obrigagoes solidarias eletivas.
(III) As agoes penis tm carter perpetuo. Pelo contrario, as
agoes decorrentes de atos ilcitos pretorianos sao concedidas em geral
apenas dentro de um ano do fato delituoso^
Quando o delito praticado por um filius familias ou um escravo,
as actiones poenales sao noxales, i. , podem intentarse contra quem
quer que tenha em seu poder o filho ou o escravo, pois noxa caput sequitur '. Mas, nao sendo o pater familias responsvel alm do corpo do
seu dependente*, admite-se que o ru duma acio noxalis possa livrar-se da responsabilidade entregando o culpado parte lesada (noxae
dediti).
Segundo os Sabinianos a actio noxalis se extingue se o autor do delito,
filho ou escravo, cair em poder do prejudicado, pois res eum casum
deducta sit, in quo consistere non potuerit; segundo os Proculianos
a actio noxalis neste caso quiescit e se pode intentar se o culpado tiver
sado do poder do prejudicado. Justiniano acolheu a opinio dos Sabinianos; mas a dos Proculianos, em materia de confuso, foi seguida pelo
legislador brasileiro'.
No direito ps-clssico, quando o filius familias se tornou capaz de
direitos patrimoniais, a noxae deditio j nao tem razo de ser, no que
Ihe diz respeito, e foi abolida definitivamente por Justiniano. Conservou-se, porm, com relagao aos escravos.
120 Delitos do ius civile.
Os delitos do direito civil antigo sao os seguintes: furto, roubo, dao
injustamente causado (lei Aquilia), injuria.
(I) Furtum est contrectatio rei fraudulosa, lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiarr usus eius posseasionisve
Galo ilustra em particular ste delito^. P.ra h^ver furto sao necessrios dois elementos : o material e o intencional.
1. Dste tipo a actio iniuriarum
{actio
sepalchri
violati).
2. Excepcionalmente, a actio furti
toriana, perpetua: Gai. 4, 111; 3, 189.
3. Gai. 4, 77.
4. Gai. 4, 75.
5. Gai. 4, 78; Inst. 4, 8, 6.
6. D .
47, 2, 1; Inst. 4, 1, 1.
7. Gai. 3, 183-208.

(Gai. 4, 112) e a agao por violagao de sepultura

manifesti,

embora decorra da jurisdigo pre-

O elemento material consta da contrectatio, que a subtragao da

coisa alheia: o apoderar-se dcla contra a vontade do dono {invito domino).
Assim nao se podem furtar as coisas hereditarias que, enquanto nao possudas pelo herdeiro, nao tm dono'. A contrectatio nao pressupoe necessriamente o desvio da coisa. Os romanos entendiam que se podia
furtar o uso da coisa alheia {furtum usus), quando empregada para fins
diferentes daqueles a que tinha direito o detentor. Assim, p. ex., no
comodato, o comodatario, que recebe uma coisa para certo uso, usando-a
para outro, furta o uso da coisa. Consdera-se furto da posse (furtum
possessionis) o que o prprio dono prtica contra quem goza do direito
de ter a coisa". O furto s possvel de coisas movis.
O elemento intencional consiste na intengo de tirar vantagem do
fato deltuoso (animus lucri faciendi). Furtum sine dolo malo non
committitur';
furtum ex adfectu consistit*; furtum enim sine
adfectu furandi non
committitur^.
Distnguem-se varios tipos de furto, que provocam diferentes penas:
furtum manifestum se verifica quando o ladro foi apanhado em
flagrante; punido ento com a pena do qudruplo do valor da coisa furtada. Furtum nec manifestum, quando nao houve flagrancia: a pena do
dbro. Furtum conceptum cl^ma-se ao furto apurado medante nqurito formal no domicilio do detentor da coisa alheia, que responde pelo
triplo do valor dla. Furtum oblatum, quando o detentor da coisa nao
sabe que foi furtada; pode intentar ago contra o ladro para a resttugo da quantia que foi condenado a pagar ao dono da coisa.
Do furto decorrem duas ages: (a) A actio furti, penal, que compete
ao proprietrio da coisa e a quem tem intersse em que o furto nao haja
sido praticado (cuius interest rem salvam esse), como o usufruturio,
o credor pignoraticio etc.; (b) A condictio furtiva' tambm contra
os herdeiros, que visa recuperar a coisa e concedida s ao proprietrio,
derrogando excepcionalmente, por odio aos ladres, o principio segundo
o qual nao pode demandar-se por ago in personam (si paret dar oportere) o que j nosso. Nao tem a actio furti o paterfamilias contra
filho ou a mulher ou o liberto, mas o furto existe quanto aos co-rus.
(II) O roubo ou rapia', no comgo, era punido como furto, tendo
os mesmo elementos constitutivos e a violencia a mais. No fim da Repblica se introduziu um ago especial, actio vi bonorum
raptorum
quando o furto fsse praticado por homens armados e em bando. A ago

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Gai.
Gai.
Gai.
Gai.
Gai.
Gai.
Gai.

3, 201; 2, 52.
3, 196.
3, 197.
3, 208.
2, 50.
4, 4.
3, "209; 4, 182.

implicava numa pena do qudruplo, se intentada dentro de um ano, do

fato delituoso; numa pena da mesma quantia (in simplum), se in
tentada depois; com o decurso dos sculos, a agao se estendeu a todos os
casos de rapia.
(III) Damnum iniuria datumA
lex Aquilia de damno, plebiscito posterior lei Hortensia, do III sculo antes de Cristo, no seu
primeiro captulo estabeleceu, que quem tivesse morto um escravo ou
um animal alheio, fsse condenado no mais alto valor que tivesse tido no
ano anterior ao delito. No terceiro captulo dispunha, que quem tivesse
ferido um escravo ou um animal alheio, como tambm destruido ou deteriorado coisa corprea alheia, devesse pagar ao proprietrio o mais alto
valor que o objeto tivera nos trinta das precedentes ao delito.
Para intentar a actio legis Aquiliae era preciso: (a) que o dao
tivesse sido causado iniuria, i. , contra o direito; (b) uma falta positiva
(culpa in commitendo).
P. ex., deixar o escravo alheio morrer de
fome nao implicava a responsabilidade, por ser uma culpa in omittendo.
Qualquer falta imputvel ao autor era suficiente: in lege Aquilia et
levissima culpa venit';
(c) um dao corpori corpore datum, quer
dizer, o dao deve ser causado por um contato direto do corpo do autor
com o da vtima.
A agao nao podia ser exercida senao pelo proprietrio da coisa daineada, que devia ser cidadao romano. Mais tarde, a jurisprudencia estendeu a aplicago da lei (actio utilis legis Aquiliae), no ponto de vista
subjetivo e objetivo. Subjetivamente, o pretor declarou responsvel o
peregrinus^ e concedeu a ago ao usufruturio, ao credor pignoraticio,
ao possuidor etc. Objetivamente, o elemento do damnum corpore
corpori datum passou a ter compreenso mis ampia e, p. ex., considerou-se responsvel tambm quem tivesse assustado o escravo alheio que,
em conseqncia disso casse num precipicio. A ago era in simplum
contra quem confessava; in duplum contra o autor do dao, que negava
(IV) Chama-se iniuria'' a ofensa de qualquer especie, fsica ou
moral, feita a uma pessoa, contra o direito.
Na lei das XII Tbuas eram contempladas hipteses determinadas
de iniuria fsica: o membrum ruptum, membro mutilado, implicava
a pena de talio. O os fractum, o osso quebrado, a pena de trezentos
asses, sendo a pessoa lesada livre; ou de cento e cinqenta asses, sendo
escrava; a iniuria simples dava lugar pena de vinte e cinco asses.
Esta represso cedo se tornou inadequada e a actio iniuriarum
transformou-se em aestimatoria, i. , eram levadas em conta as circunstancias de tempo, lugar e as qualidades das pessoas, segundo as quais
se estabelecia o quantum da condenago. A agao era anual. De outro
1.
2.
3.
4.
5.

Gai.
D.
Gai.
GaiGai.

3,
9.
4,
4,
3,

210, 219.
2, 44 pr. Ulp.
37.
171.
220-225; 4, 182; 4, 112.

lado havia uma actio contraria iniuriarum proponvel contra quem

tivesse temerariamente acionado por injuria'.
Em casos especiis, (lesoes, violago de domicilio) havia uma actio
ex lege Cornelia, que prescreva em trinta anos.
121 Delitos pretorianos.
Alm de modificar e estender a muitos casos a represso dos delitos
do IUS civile, como no caso de rapia e da lei Aquilia, o pretor levou em
conta e puniu varios atos que foram considerados ilcitos pela conscincia
social. Na falta de outra ago para obter a reparago do mal, o pretor
concedia a actio doli que, contudo, era uma ago subsidiaria. Havendo
violencia (metus), a parte lesada poda intentar a actio metus, tambm
contra terceiros que, embora nao tivessem participado da violencia, dla
tivessem tirado vantagens. Quem tivesse corrompido um escravo alheio
responda pela actio servi corrupti, pela qual era condenado no dbro
da dimnuigo do valor sofrido pelo escravo.
Merecem particular considerago os delitos pretorianos agrupados por
Justiniano na categoria dos quase-delitos, e a fraus creditorum.
Pretndese que na categoria bizantina dos quase-delitos falta o dolo
e a culpa do agente; mas isto nem sempre verdadeiro. Por certo, s
vzes a responsabilidade do autor meramente objetiva.
Os quase-delitos so os seguintes":
(I) Iudex qui litem suam fecerit. Quando o juiz por m f
DU negligencia pronunciou uma sentenga injusta ' ou nao cumpru seu
dever de julgar, responsvel pelo prejuzo causado parte.
(II) Effusum et deiectum. Quando se despejou (effusum) um
lquido ou se atirou {deiectum) um objeto slido de um edificio, causando
dao a outrem, o morador que assim proceden responsabilizado.
(III) Positum et suspensum.
Quem quer que conserve num
edificio um objeto colocado ou suspenso, de modo a poder causar dao ao
transente, pode ser acionado por qualquer cidado e ser obrigado a pagar
multa de dez mil sestrcios.*
(IV) Os capites de navio {nautae), donos duma hospedarla (caupones), duma estalagem {stabularii) so responsveis pelo furto sofrido
pelo passageiro ou hospede, mesmo sem culpa dles.
Fraus creditorum significa prejuzo para os credores; consiste em
um devedor praticar conscientemente atos donde resulte a sua insolvencia
ou o agravamento de sua situago patrimonial, perante o credor.
1.
2.
3.
4.

Gai. 4,
D . 44,
Gai. 4.
D.
9,

117.
7, 5, 4.
52.
3, 5, 6.

Para reprimir esta fraude, o pretor originariamente dava ao credor

um interdictum fraudatorium, do qual h poucas noticias. Mais
tarde, em poca indeterminada, foi criada uma agao chamada Pauliana,
talvez do nome do pretor que primeiro a concedeu. Mediante a ago
Pauliana os credores alcangam a revogago dos atos praticados pelo devedor em fraude de seus direitos.
Para intentar a actio Pauliana preciso que tenha havido um empobrecimento do devedor. Um ato pelo qual ele deixa de se enriquecer,
como p. ex., repudiar uma heranga, nao basta. Alm disso, necessrio
que o devedor pratique efetivamente um ato donde resulte a sua insolvencia ou dificuldade em pagar {eventus damni). Esta insolvencia se
revelara pela imisso de credores na posse dos bens do devedor (missio
in possessionem).
Enfim era necessria a cumplicidade de terceiro,
que se aproveitara do ato praticado pelo devedor, salvo em se tratando de alienago a ttulo gratuito. Neste caso, o terceiro, mesmo de
boa f, podia ser demandado.
A actio Pauliana era proposta em nome de todos os credores pelo
curator bonorum vendendorum, que representava, no processo de liquidago dos bens do devedor, papel anlogo ao do sndico, na falencia
moderna. De maneira que a todos os credores, mesmo os posteriores ao
ato fraudulento, aproveitavam os resultados da ago.
A ago era exercida contra o terceiro beneficiario do ato fraudulento.
ste efa condenado no valor do prejuzo causado ao credor, dentro de um
ano, a partir do delito, quando cmplice do devedor; no montante de seu
enriquecimento, quando de boa f ou quando perseguido depois de um ano.
Parece que a ago Pauliana tinha um carter penal; sanciona va o
delito de raus creditorum ao lado da actio de dolo e da actio quod
metus causa. Entretanto, nao podia ser concedida noxaliter, quando
o autor do delito era uma pessoa alieni iuris; e era transmissvel passivamente, contra os herdeiros do delinqente, mas smente na medida
de seu enriquecimento.

IV DIREITO DAS SUCESSOES

CAPTULO

SUCESSAO TESTAMENTARIA
122 Conceito e contedo da

E AB INTESTADO

hereditas.

A origem da sucessao hereditaria se apresenta intimamente conexa

com os direitos de familia. A prpria terminologa parece por em relevo
tal conexo, pela qual a sucessao mortis causa se apresenta como a perpetuago da prpria familia.
Antes da Lei das XII Tbuas o organismo familiar conserva toda
a sua integrldade, pois pela morte do paterfamilias o grupo se mantm
unido sob a gide dum novo chefe; e ste, por eleigo do predecessor, perpetua os poderes que no seu conjunto constituem a soberana na familia.
Pois bem, a primitiva hereditas consiste precisamente no conjunto
dstes poderes, nos quais, por desgnago do pater falecido, chamado
a suceder o novo paterfamilias, i. , o heres.
A finalidade originara e essencial da sucessao hereditaria nao portanto a transmissao do patrimonio do falecido, mas sim a de assegurar
a contnudade do grupo familiar, por meio da sucessao do heres, in
locum defuncti
A transmissao dos direitos patrimoniais nao seno
uma consequncia da sucessao no ius defuncti: heres in omne ius
mortui, non tantum in singularum rerum dominium
succedif.
Neste e em outros textos ius nao quer dizer direito, mas situago jurdica do falecido.
natural que, quanto mais a familia se desenvolve, perdendo
o carter originario, tanto mais se vai modificando a posigo jurdica do
paterfamilias no grupo e a primitiva natureza da hereditas. Muitas
das relagoes nao patrimoniais desapareceram paulatinamente ou deixaram mui tenues vestigios; algumas se separaram dla para tornar-se atributo dos filhos ou de outros parentes, ndependentemente da sua condigo
de herdeiros.
Mas embora perdendo o seu contedo tpicamente familiar, a hereditas conservar por multo tempo os sinais de sua remota origem e sobre1.

Gai 4, 34.

2.

D. 29, 2 , 37 Pomp.

tudo ficar sempre successio in ius defuncti, pois a sua evolugo se

realiza, nao por mudanga dste conceito, mas em conseqncia da gradual
modificago do contedo prprio do ius defuncti.
Uma definigo que se tornou famosa, reza: Hereditas nihil aliud
est, quam successio in universum ius quod defunctus habuerit
Na hereditas se compreendem relagoes jurdicas ativas e passivas,
i. , bens, crdito e dividas do falecido. Mas diferenga do que se d
no direito brasileiro, o heres sucede as dividas do de cuius, ainda que
superiores s frgas hereditarias (ultra vires).
123 Sucessao testamentara.
De acord com sua finalidade, a heranga se transmite em regra por
testamento, i. , por aqule ato pelo qual o de cuius institu um sucessor,
atribuindo-lhe o ttulo de herdeiro e ditando-lhe as suas ltimas vontades.
ste, em verdade, o ato niais importante que um paterfamilias possa
praticar durante a vida, como chefe do grupo familiar. Por isso se realiza de forma to rigorosa e solene, que muitas vzes deixa transparecer
o carter originario da prpria heranga.
as pocas mais remotas isto suceda por ocasio dos comicios cunatos, sob a presidencia do pontfice mximo, convocado duas vzes por ano,
a fim de, com o testemunho do povo, cada paterfamilias poder manifestar a sua ltima vontade (testamentum calatis comitiis) ou ento
perante o exrcito posto em ordem de combate, e, no intervalo, entre
dois auspicios rituais, se o prprio testador devia participar da luta (estamentum in procinctu)^.
Menos solene, entretanto, por ser a expresso duma fase intermediaria no desenvolvimento do conceito de hereditas, a mancipatio
familiae, pela qual em presenga de cinco testemunhas, do porta-balanga
(libripens) e do comprador do patrimonio (emptor familiae), o testador
nomeia o herdeiro, ou, segundo o uso mais recente, apresenta as tabulae
testamenti ao prprio emptor, declarando-lhe a vontade de dispor
dos seus direitos segundo est nle escrito (testamentum per aes et
libram)Isto
revela talvez a primeira e original invaso do espirito
patrimonial na instituigao do testamento, invaso que, como veremos,
assumir grande importancia no ulterior desenvolvimento da sucesso
hereditaria.
Com o correr dos tempos, porm, tambm esta forma de ato de ltima vontade se revela demasiado formalista e complicada, em relagao
s novas exigencias sociais, pois, omitindo-se alguma das formalidades
prescritas, o testamento nulo. Para evitar to graves conseqncias,
intervm o pretor com os seus mltiplos meios processuais e sobretudo
1. D. 50, 17, 62 lu. O adjetivo universum
a successio
sempre universal.
2. Gai. 2, 101.
3. Gai. 2, 102-103.

suprfluo no direito clssico, onde

atribuindo ao instituido a posse dos bens hereditarios, ainda que as tbuas

testamentarias sejam deficientes em relago ao ius civile (bonorum
possessio secundum tabulas). Surge assim, da jurisdigo pretoriana
e se difunde na prtica o testamento pretoriano, pelo qual lcito omtrem-se as formas da mancipatio'.
A evolugo desta nova forma de
testamento nao pode considerarse completa seno a partir do I I sc.
d. C , quando foi permitido ao bonorum possessor secundum tabulas
repelir com a exceptio doli a pretensao do herdeiro legtimo e, em certos
casos, at a do instituido por forga de um testamento civilmente vlido.
Finalmente, quando no perodo do Baixo Imperio se concluiu, em
virtude da praxe, a natural evolugo pela qual da fuso dos varios ordenamentos jurdicos se forma um novo direito, tambm o testamento pretoriano se modificou para dar lugar nova forma de ato de ltima vontade, que estabelecda de modo definitivo por Teodsio I I no ano 439 d. C.
constituir o testamentum
tripertitum da compilago justiniania,
assim chamado justamente porque decorre da fuso do direito civil antigo,
do direito pretoriano e das constituigoes imperiais".
124 A instituigao de herdeiro.
Dada a fungo originaria da heranga romana, toda a importancia
do testamento se concentra lgicamente na heredis institutio, quer dizer,
na desgnago que o testador faz da pessoa que, mortis causa, dever
suceder-lhe na soberania que Ihe est afeta. Esta desgnago se apresenta portanto como o ato essencial do prprio testamento e assim
permanecer at Justiniano, nao obstante a profunda evolugo do organismo familiar.
A heredis institutio denominada as fontes clssicas caput et
fundamentum
totius testamenti';
portanto nao deve faltar, nem
pode pospor-se a nenhuma outra disposigo. Com efeito, pela atribuigo do ttulo de heres pessoa capaz de assumi-lo, que o testamento
adquire frga jurdica; de outro modo o ato absolutamente nulo, nao
sendo admissivel que a vontade do testador se efetive sem Ihe suceder
um heres por desgnago, na sua prpria situago jurdica.
Dada a fundamental importancia desta determinago, a le prescreve se cumpra de forma rigorosamente imperativa (Titius heres meus
esto) *; e, embora com o perpassar dos tempos todo ste rigorismo se v
gradualmente atenuando, a referida prescrigao s mu difcilmente desaparecer.
Para instituir ou ser instituido herdeiro mster, alm disso, ter
capacidade (testamenti factio activa e passiva). As exigencias legis
para a ativa so capacidade de agir, possibilidade material de fazer tes1.
2.
3.
4.

Gai.
Inst.
Gai.
Gai.

2,
2,
2,
2,

119, 147, 149-a.

10, 3.
229.
115-117.

tamento, comercium, ser sui iuris. Nao tm testamenti

factio
passiva os peregrini, as pessoas condenadas pena capital, flhos e filhas
culpados de alta traigo, pessoas incertas (incluidos os postumos), pessoas
moris em geral (exceto, no ltimo perodo, os municipia e as Igrejas)
e, no direito justinianeu, os intestabiles (filhos de perduelles) e os
rus de libellum famosum.
Smente em 336 d. C , uma constituigo do imperador Constancio
isentar a heredis institutio da forma direta e imperativa. Justiniano
reafirmou o principio, abolindo outrossim a necessidade do uso da lngua
latina e a prescrigo, que a instituigao de herdeiro deva preceder todas
as outras eventuais declaragoes testamentarias. No direito clssico
havia discussao entre Proculianos e Sabinianos acerca da ordem das disposigoes testamentarias. Os Sabinianos sustentavam que a observagao
do tutor nao podia preceder a do herdeiro; os Proculianos, observando
que nihil ex hereditate erogatur tutoris datione, julgavam o contrario. Justiniano optou pela opinio dos Proculianos atribuindo, por
outro lado, fundamental importancia voluntas testatoris^.
125 Institutio ex re certa.
A heredis institutio consiste pois, na declarago ritual pela qual
o testador designa a pessoa que Ihe dever suceder na heranga. No
ponto de vista lgico, portanto, nao admissvel o testador instita
herdeiro, dispondo ao mesmo tempo Ihe suceda em coisas diversas, da
heranga ^. Mas os jurisconsultos clssicos, que certarriente nao poem
em dvida ste corolario evidente, contudo para favorecer a sucesso
testamentaria, nao hesitam em buscar meios que permitam considerar
como vlidas algumas instituigoes praticadas em termos contraditrios.
J ao tempo de Cicero, com efeito, chamado a responder sobre o
caso em que algum tivesse sido instituido herdeiro com excluso de um
predio (excepto fundo fuisset aliquis institutus)Gallo
Aqulio se
exprime no sentido que tal designago deva considerar-se vlida instituigao de herdeiro, como se nao tivesse havido aquela excego, oferecendo
assim aos jurisconsultos posteriores o motivo para declarar que no caso
de institutio ex re, i. , de instituigao numa coisa determinada, valet
institutio detracta rei certae mentione*.
Gragas a ste elegante
expediente, a jurisprudencia consegue superar a evidente contradigo
entre a simultnea instituigao, na heranga e num bem determinado,
resolvendo outrossim os variados casos prticos aos quais pode dar origem
tal instituigao.
1. Gai. 2, 231; Inst. 2, 20, 34.
2. i. , em coisas (singulares) do acervo hereditario, sem suceder na totalidade da
heranga.
3.

D . 28, 5, 75 Licin. Rufin.

4.

D . 28, 5, 1, 4 Ulp.; D. 28, 6, 41, 8 Papin.

Assim, em virtude do favor testamenti, o instituido em um nico

bem sucede na heranga, pelo simples fatc de ter sido nomeado heres do
de cuius.
A instituigao de herdeiro ex re certa encontra ampia aplicago no
testamento militar, instituto absolutamente excepcional dentro dos principios romanos. Neste caso considerada plenamente vlida; e tambm
so reconhecidas vlidas as atribuigoes de coisas isoladas feitas ao herdeiro, as quais so julgadas diretamente como prelegados, i. , legados
deixados ao herdeiro. No caso de atribuigo de dois conjuntos patrimoniais, como bens castrenses e nao castrenses, a jurisprudencia concordemente conclu ser lcito aos militares separare species bonorum^
e instituir, a estes, herdeiros, fazendo em substancia instituigoes ex re
certa com o efeito de instituigoes regulares, por constituir cada species
um quase-patrimonio e poder, portanto, considerar-se como heranga de
pessoa diversa.
126 Sucessao ab intestato.
O carter da primitiva organizagao familiar implica a necessidade de,
pela morte do paterfamilias, algum Ihe suceder no supremo poder
sobre o grupo, a fim de ste nao ficar acfalo. Cada chefe providencia
para essa inderrogvel exigencia, como se disse, pelo testamento. Isto
nao impede todavia que o novo chefe possa falecer antes de ter designado
seu sucessor; e essa eventualidade de certo muito grave se nao fsse
prevista a maneira de regul-la, dada a profunda perturba gao que causa
na ordem da familia. Da a necessidade satlsfeita desde os mais remotos
tempos, de estabelecer um regulamento de sucessao na hereditas, ainda
no caso de o paterfamilias morrer sem testamento ou t-lo feito invlido; sucessao que, em contraste com a testamentaria, as fontes designam
como successio ab intestato.
Esta sucessao supletiva, e portanto subordinada e excepcional, em
relago testamentaria, confirma o carter originario do regime hereditario romano. Com efeito, ste nao se bsela nos vnculos de sangue,
mas exclusivamente na organizagao do grupo familiar, tendo em conta
as relagoes de agnatio e de gentilitas como nos explcitamente atestado por uma densa disposigo da Lei das XII Tbuas: Si intestato
moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus
familiam
habeto.
Si adgnatus nec scit, gentiles familiam
habento.
Em virtude desta norma -, faltando o sucessor testamentario, so
chamados no ius defuncti os filii familias do mesmo de cuius, que,
em materia de heranga, so denominados sui. Os netos, se so chamados, sucedem por estirpe, i. , recebem ndependentemente de seu nmero
o quinhao que teria cabido ao seu pai. Na falta dles, i. , no caso de
1.

D. 29, 1. 17, 1 Gai.; D. 36, 1, 17 (16), 6 Ulp.

2.

Gai. 3, 1 ss.; integrado de CoU. 16, 2, 1-5.

familia prprio iure do falecido nao perpetuarse em outras familias,

sao chamados sucessao os agnados ligados ao de cuius pelo mesmo e
mais prximo grau de parentesco civil (agnaius proximus), excluidas
porm as mulheres nao consanguneas do falecido. Enfim, faltando
tambm esta classe de sucessores, a heranga se transmite em favor de
todas as pessoas da mesma nacionalidade ou gens do de cuius (gentiles),
cognominadas tambm extranei, como alias todos os herdeiros testamentarios nao sujeitos ao poder do de cuius. Mas esta terceira classe
de sucessores desaparece no primeiro sculo do Imperio, dissipando-se
todos os vestigios do antigo direito gentilicio.
De outras fontes resulta isso mesmo, que j no tempo da Lei das XII
Tbuas, a sucesso intestada se estendia tambm aos libertos, regulada
porm de modo diverso, pois nao tendo o liberto heredes sui (a primeira
classe de sucessores), Ihe sucede a familia da qual o de cuius foi escravo,
i. , o patronus e a patrona; e na falta dstes, os seus descendentes
ligados pelo vnculo agnatcio, e enfim, na falta de sucessores, os agnados
e os gentis. De modo anlogo se regula a sucesso do emancipado.
Toda esta gradual evolugo, antes nao admitida, mas depois rpi"
damente aceita, tende a sublocar o conceito de hereditas aos efeitos da
sua natureza primitiva.
Paralelamente afirmago dos direitos do sangue acentua-se a infiltrago do elemento patrimonial no conceito da hereditas. Paralela,
dizemos, no seu desenvolvimento; mas, cronolgicamente, fato consumado desde os primordios do direito romano, sem que disso necessriamente signifique a excluso de elementos nao patrimoniais. Em toda
esta evolugo, o nico elemento que se conservou at Justiniano, e depois
dle, a necessidade da investidura no ttulo de herdeiro.
No atinente aos sucessores, vimos como a sucesso intestada do
antigo direito se baseia slidamente nos vnculos da agnatio e da gentilitas, conforme os caracteres primitivos do direito hereditario. Smente
em poca mais adiantada e atravs da gradual transformagao que se processa por meio do pretor e da cognitio extra ordinem, os direitos naturais do vnculo de parentesco (cognatio) reagiro vigorosamente contra o direito antigo e, ainda mais, contra a sucesso testamentaria, triunfando de maneira definitiva s depois da publicago da compilago
de Justiniano.
127 Relagoes entre sucessao testamentaria e ab intestato.
O desenvolvimento histrico do antigo organismo familiar e os caracteres mesmos da hereditas fazem supor que a sucesso testamentaria
tenha tido, desde a origem, posigo de absoluta preeminencia jurdica
sobre a sucesso intestada. A mesma terminologa alias o confirma com
a expresso ab intestato usada na Lei das XII Tbuas e em outros textos;
ela significa que a sucesso da classe dos sui e dos agnati ou dos gentiles
se abre smente na falta de testamento. Isto nao exclu, entretanto.

que a sucessao testamentaria possa ser objeto de limitacoes. Pelo

contrario, de supor que pertence aos primordios do direito romano
o uso tornado lei em poca posterior, de escolher o herdeiro entre
os filiiamilias ou, na falta dstes, entre os agnatos mais prximos. pois bem provvel que as regras da sucessao ab intestato, relativas ordem da vocago hereditaria das diversas classes
de sucessores, sejam tiradas das mencionadas limitagoes acerca da
designago do herdeiro testamentario, que aparecem conforme s exigencias da organizagao da printiva sociedade romana.
A fungo, no direito antigo, da sucessao intestada pois a de chamar
segumdo uma ordem preestabelecida de classes, quem quer que suceda
na heranga, no caso de o de cuius nao ter designado o prprio herdeiro,
ou t-lo nomeado de modo ineficaz. Ela, portanto, nao precede, mas
conseqente, histrica e jurdicamente, como exigencia lgica e natural,
sucessao testamentaria, intervindo, na falta desta, como expediente
direto para conservar, tanto quanto possvel, a ordem familiar e a integridade do grupo agnatcio.
Com o desenvolvimento do instituto da familia e a invasao do espirito patrimonial na heranga, a sucessao testamentaria e ab intestato
sofrem natvualmente sensveis limitagoes. Com o decurso do tempo,
de fato desaparecem as limitagoes legislativas quanto escolha do herdeiro testamentario, que pode ento tocar a varias pessoas, simultneamente chamadas e de todo estranhas ao testador. A sucessao intestada,
por outro lado, assume uma fungo necessriamente diferente, na substancia, da que exercia primitivamente, pois tende, em definitivo, a assegurar a continuidade das relagoes jurdicas patrimoniais relativas ao de
cuius, no caso em que ste nao tenha devidamente designado o sucessor.
A preeminencia jurdica da sucessao testamentara se mpor entretanto por muito tempo, inundo notvelmente sobre certas orientages
da jurisprudencia clssica, que, embora nem sempre, procura contudo
favorecer a validade dos testamentos atravs de expedientes fraghmos,
para nao admitir a sucessao ab intestato.
128 A regra Nemo pro parte
decedere potest.

testatus pro parte

intestatus

A absoluta prevalncia do testamento sobre qualquer outra forma

de vocago hereditaria se manfesta particularmente na conhecda regra
nemopro parte testatus pro parte intestatus decedere potest S da qual
em definitivo se resumem as relagoes entre as duas especies de sucessao
hereditaria. Com base nsse principio, os herdeiros instituidos smente
em uma quota parte do ius defuncti sucedem tambm na porgo que
nao Ihes foi atribuida, nao podendo, por ai, simultneamente abrr-se a
sucessao ab intestato.
1.

D . 50, 17. 7 Pomp.

inst. 2, 14, S.

Na verdade, os romanos parece considerarem esta singular norma

como inata no seu sistema hereditario, do momento que todo o direito
clssico declara que entre as duas especies de sucessao naturaliter inter
se pugna es*. Isto nao obstante, considerada no seu aspecto prtico,
ela aparece profundamente inqua, por consentir que o herdeiro pro
parte obtenha, quando o residuo da heranga nao tenha sido atribuido
a ningum, tambm o em que nao foi aquinhoado.
Como observamos, porm, tudo isto se explica como reliquia histtrica; no sentido que, dado~o carter da antiga hereditas, nao possvel admitir duas formas simultneas de sucesso, num poder soberano.
Demais disso, embora a regra sobreviva ainda no direito justinianeu (que
com o instituto do codicilo tomar possveis as atribuigoes duma nica
parte do patrimonio), nao permanece todava isenta de notveis excegoes.
Com efeito, o direito imperial a exclu na sucesso dos militares, onde
vigora o principio contrario: Miles pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest^; mas num outro setor, surgindo e desenvolvendo-se o instituto da sucesso legtima, em contraste com o testamento,
chega-se em substancia a admitir que o heres possa, em determinados
casos, jimtar-se ao herdeiro testamentario.
129 A sucessao legitima real.
Desaparecendo o carter originario da organizago familiar e prevalecendo gradualmente os vnculos de parentesco cognaticio sobre os meramente agnatcios, manifesta-se sempre mais viva, com o correr dos
tempos, uma vigorosa rea gao contra o direito absoluto de testar do paterfamilias, para evitar que ele nao traa os naturais direitos de seus parentes,
instituindo herdeiros a estranhos. A influencia do pretor se exerce tambm muito ativa nesta dirego, como observaremos a respeito da bonorum
possessio.
Entretanto, tambm fora da jurisdigo honoraria, vai lentamente introduzndo-se no regime sucessro o instituto da portio legitima (ou sucesso legtima real), que impoe eficazes limita goes aos graves
abusos, resultantes da plena liberdade de testar, reconhecida pelo antigo
direito.
ste importante instituto remonta poca relativamente recente,
formando-se no comgo do Imperio, atravs de fases que constituem um
interessante exemplo do modo como se completa a evolugo do direito
hereditario romano. A idia originaria da portio legitima surge da
prpria conscincia popular, e, desenvolvendo-se sucessivamente na jurisprudencia clssica, encontra realiza gao nos juzos dos centumviri,
primeiro, e na cognitio extra ordinem mais tarde. Tornase enfim propriamente um instituto jurdico, depois da fuso dos sistemas processuais,
que j invalidaram os testamentos evidentemente inquos em relagao aos
parentes prximos do testador.
I. D . 50, 17, 7 Pomp.
2- C. 6, 59, 8 Diocletianus

Em consequncia da sucessao legtima real, o testador tem o dever de

deixar uma quota-parte dos bens aos parentes mais prximos os quais,
no perodo ps-clssico, sero definitivamente indicados: descendentes,
ascendentes, irmos e irms (tambm consanguneos, quando Ihes tenha
sido preferida uma pessoa turpis). Originariamente, a s u c e d o legtima
real nao implica a qualidade hereditaria, dado que se pode fazer tambm
por legado ou doago mortis causa. Justiniano porm determnou que
os ascendentes e os descendentes devem necessriamente ser instituidos
herdeiros, limitando outrossim a deserdago a determinados casos e
dispondo sejam imputadas na quota legitima tambm as antecpages
fetas eventualmente, durante a vida, pelo testador.
ste instituto assume por isso grande importancia na formagao do
direito hereditario, por constituir o ponto de partida de notves inovagoes que se desenvolverlo depois no mundo ocidental. Constitu alm
disso uma grave excegao ao dogma da absoluta preeminencia jurdica do
testamento; e ainda uma derrogago regra que probe a simultaneidade
da sucessao ab intestato e da testamentaria.
Devemos todava observar que, nao obstante estas notves inovagoes, o conceito de heranga permanece sempre o originario, e nao smente
no ponto de vista formal. Com efeito, embora em consequncia do novo
carter da organizagao social, a sucessao testamentaria j de muito nao
prevalega sobre a intestada, nem por isso a hereditas consiste na assimgo de um poder soberano, i. , nao mpede ao herdeiro de suceder na situago jurdica do de cuius. O que se modifica, ao contrario, o estado
do paterfamilias; i. , o herdeiro, sucedendo no ius defuncti, assume
um conjunto de relagoes jurdicas as quais predomina a fungo econmico-patrimonial, que se substitu, desde h muito tempo, originaria
do antigo regime.
130 Delagao, aquisigao, efeitos da sucessao.
A jnorte de algum abre-lhe a sucessao hereditaria que pode ser recebda pelo titular do ius delationis; i. , pelo chamado in ius defuncti,
em virtude da desgnago do prprio de cuius ou da le, e que tenha a
capacidade para ser herdeiro. Como consequncia dessa aqusgo,mplca a aditio hereditatis a aceitagao da heranga: Delata hereditas
intelligitur, quam quis possit adeundo consequi ', se nao fr o caso
de ele herdeiro ser um suus (heres suus et necessarius) ou um escravo
alforriado no testamento e instituido herdeiro (heres necessarius), porque ento assume a qualidade hereditaria sem qualquer ato de adigo".
Os Sabinianos sustentavam qua a cessao do herdeiro necessrio nao
produzia efeito, pois ele nao podia despojar-se do titulo de heres, testamentario ou ab intestato; os Proculianos aproxima vam o caso da cessao
1.

D . 50, 16, 151 Ter. Clem.

2.

Gai. 2, 151-160; 2, 161-173; D . 28, 2, 11 Paul.

posterior aceitago, atribuindo valor decisivo ao fato da aquisigao da

heranga ^
Agora, nicamente pelo fato da aquisigao do ttulo de herdeiro, o
sucessor chamado heranga assume um estado jurdico especial, que o
poe in locum defuncti. Desta forma, segundo as diversas pocas histricas, pode dizer-se que o herdeiro sucede ao de cuius no supremo poder
sobre a familia (e portanto em todas as relagoes a ela inerentes), enquanto
o grupo familiar conserve o carter de organismo poltico. Sucede nicamente as relagoes (direitos e nus) patrimoniais suscetveis de transmisso, quando o elemento econmico-patrimonial se torna predominante
e quasi exclusivo da hereditas. Em cada caso se d a confuso dos
direitos e relagoes dos quais o chamado titular, com os direitos e relagoes nos quais sucede e que Ihe aderem ao modo por que se constituram
na pessoa do seu testador. Tambm no caso de varios herdeiros aceitarem a heranga cada um sucede em todo o ius defuncti, porque virtualmente cada um chamado, na totalidade das relagoes jurdicas do
de cuius, assumindo-as proporcionalmente ao quinho no qual foi instituido, ou na mesma medida dos co-herdeiros quando chamado conjuntamente com les sem distingao de quinhoes.
Quanto ao patrimonio, portanto, a sucesso hereditaria importa principalmente os seguintes efeitos: a extingao recproca dos direitos e obrigagoes (como servides etc.) do herdeiro sobre o patrimonio do morto
ou dste sobre o patrimonio daquele; a sucesso do herdeiro, conforme a
boa ou m f do de cuius, em todas as relagoes e agoes e nos vicios da
posse (violencia, clandestinidade, furtividade, precariedade) e tambm
nos vnculos que pesam sobre as coisas hereditarias (penhres, hipotecas
etc.). Mas sobretudo implica responsabilidade do herdeiro nos dbitos
do de cuius, mesmo ultra vires hereditarias, tratndose de uma hereditas damnosa.
Consideradas de per si, algumas destas conseqncias parecem estranhas (p. ex., a sucesso ligada boa ou m f do de cuius), e tambm
inquas por tomarem mais onerosa a situago do herdeiro. Nem se podem
explicar, como se tentou, argumentndose com o intersse dos credores
ou com o principio de que o patrimonio do devedor constitu garanta
das dividas. Na verdade deve-se prescindir de consideragao de natureza meramente patrimonial e ter presente, pelo contrario, que a hereditas nao consiste essencialmente na aquisigao de patrimonio hereditario,
embora ste seja o seu principal efeito, mas antes na assungo dum especial estado pelo heres, que, sucedendo assim na mesma posigo jurdica
do morto, sucede em cada uma das relagoes transmissveis, i. , nao s
nos direitos, mas em relagoes obrigatrias passivas.
131 A bonorum possessio.
No fim da Repblica e paulatinamente no decurso do direito clssico,
surge e se desenvolve, pela jurisdigo do pretor, o instituto da bonorum

possessio, que, modelando-se pelas resolucoes concementes heranga

civil, desempenhar uma fungao importante na ulterior evolugo da prpria heranga.
Parece que as origens primeiras da bonorum possessio se radicara
na necessidade processual de regular as partes de autor e ru, as lides
hereditarias. certo todavia que, conforme os fins da aequitas e do
ius honorarium, a bonorum possessio exerce no direito clssico fungoes auxiliares e corretoras do ius civile, suprindo as falhas mais graves.
Consiste na imisso dos bens hereditarios ordenada pelo pretor, em favor
dos que tenham ttulo civil hereditas, ou, sem tal ttulo, estejam porm
ligados ao morto por vnculos de parentesco diverso da agnatio ou da
gentilitas, e, todavia merecedores da tutela; ou ainda, em favor dos que
o de cuius tenha querido manfestamente instituir herdeiros, mas por uma
forma civilmente insuficiente.
Da as tres formas principis da bonorum possessio:
(I) A bonorum possessio ab intestato = si tabulae testamenti non extabunt =
que tende ao reconhecimento da familia cognaticia, fundada em lagos de
parentesco e sangue. concedida aos sucessores do ius civile (sui heredes, patronus, patroni familiae, adgnati, gentiles:
bonorum
possessio unde legitimi), quanto aos filhos {liberi) sem qualquer distingao entre filii in potestate e emancipados {bonorum
possessio
unde liberi); e tambm a todos os parentes pelo sangue at o sexto
grau {bonorum possessio unde cognati) e ao cnjuge sobreviwnte,
mesmo se a mulher contraiu matrimonio sine manu {bonorum possessio
unde vir et uxor) *;
(II) A bonorum possessio secundum tabulas = si tabulae
testamenti extabunt = que em considerago vontade do testador
concedida ao herdeiro instituido por um testamento civilmente defeituoso
(p. ex., pela omisso da mancipatio familiae), mas assinado por sete
testemunhas presentes redago {tabulae septem signis signatae)".
Na origem, sem tutelar herdeiros civis ab intestato ou instituidos com
testamento civilmente invlido {bonorum possessio sine re); sucessivamente, gragas a um rescrito de Antonino Pi, com eficacia real para os
herdeiros legtimos, cujas pretensoes podem repelr-se por meio da exceptio doli {bonorum possessio sine re)';
(III) A bonorum possessio contra tabulas, concedida contrariamente ao contedo dum testamento civilmente vlido ou invlido;
sobretudo no caso de filii praeteriti no testamento, i. , nao contemplados como herdeiros, ou deserdados; de modo que o herdeiro, nao obstante
os sui praeteriti, fica heres sine re *.
1.
2.
3.

Gai. 3, 34.
Gai. 2, 119 e 147.
Gai. 3, 35 e 2, 125-128.

Em cada caso a bonorum possessio se obtm com um pedido a

fazer-se em termos preestabelecidos; primeiramente, por meio do interdictum quorum bonorum, pelo qual concedida a posse dos bens hereditarios; e do interdictum quod legatorum, pelo qual se podem exigir
coisas isoladas, de terceiros, que entendem conserv-las a ttulo de legado.
Depois, no II sculo d. C , por meio da petitio hereditatis possessoria.
A posse assim alcanzada protegida pelo prprio pretor, que, com uma
fictio, concede ao bonorum possessor as mesmas agoes do herdeiro
civil; mas, por anloga razao, o possuidor responsvel pelos dbitos
hereditarios, a cujo pagamento os credores podem constang-lo tambm
mediante agoes ficticiae^.
132 Relagoes entre bonorum possessio e hereditas.
Na fase primitiva do seu desenvolvimento, a bonorum possessio se
apresenta independentemente da heranga, causa de contrastes os dois
institutos, como podemos verificar no caso do bonorum
possessor
secundum tabulas que, at Antonino Pi, pode ser repelido pelo herdeiro legtimo, de modo que o seu direito tem, em ltima anlise, carter
apenas temporario. Sucessivamente porm, permanecendo a distingao
entre a sucessao civil e a pretoriana, o contraste entre os dois sistemas
se atena, at quasi desaparecer, quando o bonorum possessor posposto ao direito do herdeiro, smente no caso em que ste Ihe seria preferido ainda por direito pretoriano, i. , se reclamasse tambm a bonorum
possessio.
Desta forma os dois institutos vo sempre se avizinhando
com forte tendencia a confundirem-se e integrarem-se. Todava, o imitido na posse dos bens hereditarios iure honorario nao se torna nunca
verdadeiro herdeiro, porque, diz Galo, praetor heredes facer non
potest; nao contudo sem acrescentar que os favorecidos com a bonorum
possessio pelo pretor loco heredum constituunturA
aproximago
e, podemos dizer, a fuso destas duas sucessoes evidente no prprio
Digesto, embora os compiladores justinianeus dlas as tratem separadamente. Com efeito, nos casos em que a bonorum possessio se conserva,
ela nao apresenta diferengas formis com a heranga, tendo j, desde o
Baixo Imperio, desaparecido qualquer distingao entre propriedade quiritria e in bonis habere, como tambm entre agoes civis diretas e ficticias. Tambm a bonorum possessio se adquire sem necessidade de
nenhuma declarago explcita, entendendo-se, como a heranga, aceita
logo que decorreu tempus ad deliberandum, i. , o prazo marcado
pelos credores hereditarios.
Justiniano todavia modificou a sua prpria codificago com as famosas Novelas 118 e 119, mantendo em vigor as bonorum possessiones
testamentariae e as temporariae, como tambm a bonorum possessio
ande vir et uxor, criando, no concernente heranga legtima, novas
categoras de sucessores.
1.
1.

Gai. 4, 34.
Gai. 3, 32.

CAPTULO

II

LEGADOS E FIDEICOMISSOS

133 O legado.
A funcao originaria da hereditas e a primeira constituigao da sociedade romana nos levam a pensar que, na sua forma mais antiga, o testamento constava da simples desgnago do filius ou do adgnatus, que,
falecendo o chefe, deva suceder na soberania sobre o grupo familiar.
certo, outrossim, que j em poca remota nle esto contidas disposigoes
da heredis
institutio.
A origem primeira de tais disposigoes parece todavia estranha ao testamento em si, quer pelo seu contedo, eminentemente patrimonial, quer
pelo seu carter de atribuigoes particulares, que em geral as distingue.
Com efeito, ndependentemente do testamento, elas parecem remontar
norma de uso comum a todas as sociedades primitivas, segundo a qual
lcito, mortis causa, cada chefe dispor, como melhor Ihe parega, dos
bens estranhos ao patrimonio familiar. tambm natural porm que,
com a primeira invasao do espirito patrimonial na sucessao hereditaria
se estabelecesse o costume de acrescentar disposigoes dessa natureza ao
prprio ato designativo do herdeiro, pelo fato de tambm sto constituir
uma declarago mortis causa.
Introduzida assim sob calor de recomendages ou simples encargos
no testamento, tais disposigoes adquirem, com o correr dos tempos, notvel importancia, dado o seu uso muito largo na prtica, por permitrem
conseguir os fins patrimoniais, que nem sempre os alcanga a sucessao
hereditaria. Desta forma, j na poca da Le das XII Tbuas, estas
disposigoes recebem efccia obrigatria, algando-se a verdadeiro instituto
jurdico.
Coerentemente com sua origem e fungo, ste novo instituto assume
o nome de legatum (no sentido de encargo ligado ao herdeiro)

1. Ulp. 24, 15: Ante heredis institutionezn

et poteataa
ieatamenti
ab heredia inatitutione

legari non
incipit.

potest,

quoniam

via

 134 Caracteres e especies de legado.

Na fase ltima da sua evolugo, o legatxim se apresenta como uma
liberalidade particular, ordenada pelo de cuius no seu testamento
Como tal, o legado um instituto de direito civil antigo e se distingue
histricamente em quatro tipos, enquadrados pela doutrina em duas categoras fundamentis: o legatum per vindicationem e o per damnationem, dos quais o legatum per praeceptionem e o sinendi modo
sao, respectivamente, duas formas secundarias.
(I) Legatum per vindicationem^. o mais antigo tipo de legado cuja configurago resulta talvez da conhecda dsposgao da Lei das
XII Tbuas: uti legassit suae rei, ita ius esto. Consiste na atribuigao
do dominio de uma coisa (a principio res mancipi e depois tambm nec
mancipi), ordenada pelo testador, em beneficio de pessoa capaz de adquir-lo, por meio de frmulas preestabelecldas e solenes (hanc rem do lego;
hanc rem Titius sumito; sibi habeto, capito). Em virtude de tal
disposigo, quando o objeto pertence ao testador, quer no momento da
feitura do testamento quer no da abertura da sucessao, pela morte do
testador o dominio da coisa se transfere imediatamente ao beneficiado
(legatario), que o aceita. A ele portanto cabe a reivindicatio contra
quem quer que seja.
Em particular, se anloga disposigo fr estabelecida em favor de um
dos herdeiros instituidos no testamento, e em virtude de outras frmulas
preestabelecldas e solenes {Titius hominem Stichum praecipito), o
legado chamado per praeceptionem'
e implica, naturalmente, recebimento do objeto, do conjunto hereditario, pelo co-herdeiro beneficiado.
Parece que, na origem, ste tipo de legado tinha como objeto determinados conjuntos de coisas, adquiridas pelo beneficiado, que um dos herdeiros, ou a ele destinadas a titulo de peculio ou dote; bens, em suma,
que num certo sentido j pertencem ao legatario. Nao obstante o legatum per praeceptionem estar conexo com o per vindicationem,
apresenta fisionoma peculiar e a conserva at a difusao e o predominio do
legatum per damnationem.
(II) Legatum per damnationem*.
O legatum sinendi modo''
precede histricamente o per damnationem, do qual nao , em definitivo, senao uma categora mais restrita. Consiste numa disposigo em
virtude da qual o testador constitu, a cargo do herdeiro e em beneficio
do legatario, uma obrigagao cujo objeto sao coisas de seu patrimonio,
nao suscetiveis de legatum per vindicationem (por Ihe nao pertence1. D. 30, 116 pr. Florent.: Legatum
est delibatio
hereditatis,
qua
testator
ex eo, quod universum
heredis foret, alicui quid collatum
velit; D. 31, 36 Modest.:
Legatum
est donatio
testamento
relicta;
Inst. 2- 20, 1
2.
3.

Gai. 2, 193-200.
Gai. 2, 216-223.

4.
5.

Gai. 2, 201-208.
Gai. 2, 209-215.

rem, no momento da feitura do_testamento, ou por nao Ihes ser dono ex

iure Quiritium); ou ainda coisas das quais pode dispor o prprio herdeiro. O legatum per damnationem, ao invs, consta tambm duma
disposigo pela qual se constitui uma anloga obrigagao, mas tendo como
objeto qualquer coisa, embora de terceiros. Tambm nste caso se exigem solenidades, que, na sua frmula, confirmam a passagem de um
para outro tipo de legado {heres meus damnas esto sinere L. Titius
hominem Stichum sumere sibique habere; heres meus dar damnas; heres meus dato). Em definitivo porm cada um dstes dois tipos
de legados so efetivamente dbitos hereditarios constituidos em virtude
do testamento.
135 Desenvolvimento e fusao dos varios tipos de legados.
O direito antigo, na trilha do maravilhoso sentido das formas, distingue ntidamente dois tipos diversos de legados com fungoes bem delineadas, em dependencia de particulares exigencias prticas. As variedades que cada um dles apresenta nao so seno o ndice das diversas
fases do seu desenvolvimento, que se processa atravs da eficaz obra de
jurisprudencia, fiel intrprete das necessidades e da praxe. O legatum
per praeceptionem nao , de fato, seno um legado de propriedade
(per vindicationem) que, derrogando os mais rigorosos principios, se
pode estabelecer em proveito de herdeiros. a primeira especie da singular forma chamada pelos modernos prelegado.
O legado de obrigagao (per damnationem) a lgica e natural extenso do legado sinendi
modo. ste prevalece sobre o outro'tipo, pela sua adaptabilidade a
qualquer objeto; mas at ento estamos na poca clssica e a distingao
entre as duas categoras, embora com algumas atenuages, permanece
viva e vital.
Porm o rigor das formas, que ainda dominam soberanas na constituigao dstes legados, ope indiscutvel qualidade de clareza o nao leve
inconveniente da complicago e da nao praticabilidade, dados, os frequentes erros a que pode induzir anda o mais cuidadoso dos testadores.
Por isso, desde a prpria poca clssica, e atravs do mais engenhoso
processo de nvelamento, os varios tipos de legados tendem a fundir-se
numa nova figura fcilmente adaptvel aos mais diversos fins da vida
cotidiana; processo absolutamente conforme le segundo a qual varas
figuras de direito, com a mesma fungo, tendem sempre a unifcar-se.
Esta tendencia nao tarda pois a manifestarse concretamente no
campo da lei formal; e de fato, no comgo do Imperio, o senatusconsulto
Neroniano estabelece que todos os legados, civilmente inefcazes por algum vicio de forma, devem considerar-se vlidos como se fssem feitos
com a frmula mais ampia {optimum ius, segundo o que escreve Gaio) ';
i. , como se se tratasse de legatum per damnationem.
Desta forma,

246

ALEXANDEE

COEREIA

GAETANO

SCIASCIA

qualquer legado formalmente defeituoso pode fcilmente exigir-se por

meio nicamente duma actio utilis ex testamento, provvelmente
ficticia. A jurisprudencia chega at a conceder uma utilis vindicatio
ao legatario nao ritualmente beneficiado na forma per vindicationem,
quando no caso de morte do testador a reivindicago j nao seja possvel;
e assim, o mesmo ato jurdico (legado) produz imoa relagao obrigacional
e outra real.
Todavia, embora ste senatusconsulto tenha eliminado as mais rigorosas conseqncias da forma e das exigencias exteriores, a diversidade
entre as varias especies de legados sobrevive ainda por algum tempo. No
direito do Baixo Imperio vai-se rpidamente atenuando e ainda mais se
desenvolvendo a tendencia a considerar suprflua toda frmula e toda
palavra especial, at que, em 399, o imperador Constancio II aboliu definitivamente a observancia dos modos prescritos^ Justiniano, enfim,
codificando o resultado da dinmica evolugo do instituto, elimina inteiramente todas as demais diferengas entre as diversas formas de legados
atribuindo a cada uma destas os mesmo efeitos; em particular, a ago
obrigaconal e, possivelmente, tambm a real.
136 O prelegado.
Segundo os mais rigorosos principios o herdeiro nao pode ser chamado
a receber seno todo o ius defuncti ou uma quota-parte dle. Tal
norma todavia s vzes contradiz as exigencias da pratica, por impedir
se possa instituir algum herdeiro e simultneamente atribuir-Ihe determinados bens. ste fato nao escapou naturalmente atengo dos jurisconsultos romanos e assim, com o correr dos tempos, se afirma o principio
(j delineado no legatum per praeceptionem), em virtude do qual os
instituidos na heranga podem, alm disso, ser beneficiados com legados
s quando se prescindir da sua qualidade de herdeiros. Arrimada nste
principio a jurisprudencia clssica constri a particular figura do legado
chamada pelos modernos prelegado
A sua singularidade consiste nisto: o prelegatrio adquirindo, como
herdeiro, a heranga, o prelegado caduca na medida correspondente ao
quinho no qual foi instituido herdeiro; porque, repartindo-se o nus
dos legados proporcionalmente entre os herdeiros, o beneficiado nao pode
obrigar-se para consigo mesmo, heredi a semetipso legari non potest
(quando o prelegado foi disposto na forma per damnationem), ou nao
pcxie adquirir, a ttulo particular, o que j Ihe pertence por ttulo mais
ampio, como sucessor, no ius defuncti (quando se trata de legatum
per vindicationem).
Na verdade, pr ticamente ele obtm tambm a
parte relativamente qual o legado caduca; tal aquisigao, porm, se d
iure hereditario e nao iure legati, o que pode ter notvel importancia
pratica. Se o beneficiado, ao contrario, nao quer ou nao pode adir a
heranga, o legado Ihe compete, naturalmente, como simples legatario, e
1.

c . 6, 37,. 21

portante na sua totalidade. Os efeitos mais notveis e singulares da

parcial caducidade de prelegado se fazem sentir no caso de um mesmo
objeto ter sido atribuido conjuntamente sem distincao de partes, a varias
pessoas; pois, em tal hiptese, quando todos os instituidos aceitam a
heranga, a parte do prelegado que Ihes toca a cada um se invalida na proporgo de quinhao, acrescendo-se proporcionalmente aos outros co-legatries. E uma consequncia ltima que, do legado, cada herdeiro
obtenha uma parte, geralmente diversa da que teria de outra maneira
alcangade, se tivesse cencerrido como simples legatario, i. , sem adir a
heranga, pois que nste case teria conseguido uma parte viril da mesma.
Mas se o legado nao fr censidervel, relativamente ae total, a invalidago
da parte do prelegado e o conseqente acrscimo nao inuem senslvelmente sobre a diviso dsse total. Se, ae invs, o legado constitui a mor
parte e h, alm disso, uma certa diferenga entre os quinhes atribuidos,
quasi sempre prefervel nao adir a heranga e reclamar smente o legado;
do contrario a situago se nverte, em proveito de outro co-legatro. A
inverso absoluta quando o legado foi constituido por todo o ativo patrimonial.
Consequncia um tanto inslita, mas cuja importancia nao se deve
exagerar. A anomala nao est toda na caducidade, lgica e coerente,
do legado, mas na ficta aplicago feita peles romanos do direito de acrescer
entre ce-herdeiros-co-legatries. O direito de acrescer pressuporia, na
verdade, a validade total do legado e deveria realizar-se smente no caso
de morte dum co-legatrio. Portante, lgicamente, nao deveria haver
acrscimo, no caso de parcial invalidade do legado, porque em relago
parte caduca nao h legado.
137 Limitagoes dos legados.
Come liberalidades que carregam o patrimonio do de cuius, e gravam
a heranga, era possvel os legados superarem o ativo hereditario; e assim,
sucedendo ne ius defuncti, alm de nao recolher nenhum bem patrimonial, o prprio sucessor podia achar-se na condigo de dever responder
ultra vires pelos nus impostos pelo testador, nada mais Ihe ficando
seno o mero ttulo de herdeiro. Nao havia nsse caso outra alternativa
seno abster-se da adigo e, para os herdeiros sui, de toda forma de ingerencia na hereditas (pro herede gestio), ou suportar as incmodas
consequncias da adigo.
Isto porm, colidia com o favor testamentorum, que sempre inspirou os principios do direito hereditario remano; nem parecia conforme
evolugo da hereditas desde a Lei das X I I Tbuas, porque apresentando-se como fenmeno de natureza patrimonial, na verdade era estranho
ser herdeiro nao s setn haurir nenhum beneficio, mas ainda tendo de
suportar um dao grave e concreto. Nao que se con ceba a damnosa
hereditas sempre como uma anomala. A possibilidade de assumir hereditariamente um passivo maior que o ativo era inerente prpria essncia da sucessao e devia por isso parecer normal, no caso de os dbitos

j gravarem a situagao patrimonial do de cuius; nao porm quando derivassem de liberalidades feitas por ele mortis causa.
Uma heranga
assim onerada de legados devia por certo provocar a zombaria no caso de
herdeiros estranhos; e at parecer fraude, no caso de sui heredes que,
no ponto de vista social, podiam esperar recolher com o melhor proveito
hereditario.
Foi exatamente a fim de evitar herangas prticamente inaceitveis,
por excessivas alienagoes de bens por meio de legados que, ao lado dos
obstculos impostos s doagoes entre vivos, se desenvolvem os relativos
liberdade de exaurir o acervo hereditario em legados
Assim, poucos anos depois da lex Cincia de donis et
muneribus,
talvez em 203 a. C , foi promulgada uma lex Furia, que limitava soma
de mil asses o valor de cada legado, nao dispondo em proveito das personae
exceptae
da lei Cincia, e permitindo ao herdeiro exercer a
manus
iniectio sobre o legatario titular de um legado excedente quela soma
e exigir, como pena um mltiplo da sua importancia^.
Mas, nem mesmo assim se conseguiu o fim, por ficar sempre possivel
exaurir a heranga com maior nmero de legados, dentro dos limites impostos. Em 1 6 8 a. C. interveio a lex Voconia, pela qual ningum podia
receber, a ttulo de legado, mais do que recebessem os h e r d e i r o s M a s
tambm esta lei podendo ser frustrada, no ano de 30 ou 40 a. C. foi promulgada uma lex Falcidia qua cautum
est ne plus ei legare
liceat
quam dodrantem:
itaque necesse
est, ut heres quartam
heredi-

tatis habeat

(quarta falcidia) ^

Com esta lei, que na poca imperial sofreu modificagoes, se conclui

a serie dos principis expedientes destinados a evitar que, diante de herangas excessivamente onerosas, o herdeiro se ache na necessria alternativa de renunciar ou de assumir encargos desmarcados.
138 O fideicoiiiisso.
O desenvolvimento dos varios tipos de legados, at a sua completa
fuso realizada no direito conforme dirego imprimida pelo senatusconsulto Neroniano, nao se pode adequadamente entender, se se ignorar
a considervel influencia exercida neste campo pelo fideicomisso, instituto
que, mais que outros fatres, esfacelou as rigorosas formas do antigo
direito hereditario; influencia vigorosa, anloga e paralela que o ius
gentium exerceu a respeito dos atos do ius civile.
1. Gai. 2, 224-225.
2. Gai. 4, 23.
3. Gai. 2, 226.
4. Gai. 2, 227. O conjunto das relagoes contidas na lieranga se chama a s . O as
partido em 12 partes (unciae). Cada fragao do as tem um nome: 2/12 sextans; 3 1 2
quadrans; 4/12 triens; 5 1 2 quincunx;
6/12 s e m i s ; 7/12 septunx:
8 1 2 bes: 9/12
dodrans; 10/12 dextans; 11/12 deunx; 12/12 as: 24/24 dupondium;
36136 tri'pondium

Os fideicomissos surgiram, de fato, fora do regime jurdico dos romanos, a fim de tambm. os peregrinos, e todos que nao tivessem a testamenti factio passiva, poderem beneficiarse com liberalidades dispostas
num ato de ltima vontade. Assim desde a sua origem, tiveram plena
liberdade formal, por isentos das exigencias de substancia e forma requeridas para os legados e os testamentos em geral. O legado nao podia
impor-se seno a um herdeiro testamentario, ao passo que o fideicomissum podia ser cometido a quem quer que recebesse algo da heranga do
disponente; portanto, tambm ao legatario ou ao prprio fideicomissrio,
alm do tieres.
O legado devia ser disposto de acord com as formas
devidas, por testamento ou codicilo testamentario confirmado, e sempre
depois da heredis institutio;
o fideicomisso podia, ao invs ser feito
de qualquer modo apto a revelar a vontade do disponente e, portanto,
verbalmente ou at com sinais
Tratase pois de um instituto de suma
importancia prtica por conseguir, de maneira mais simples e fcil, os
prprios fins do legado.
Mas precisamente, por serem liberalidades geralmente feitas em proveito de pessoas incapazes de receber herangas, e por ser confiadas f
do gravado, os fideicomissa
nao eram, a principio, tutelados jurdica
mente, assim como nos antigos tempos devia terse dado com os prprios
legados, antes que a norma da Lei das XII Tbuas assumisse importan
ca jurdica, atravs dos costumes. Dado porm que, com o correr dos
tempos, os fideicomissos foram tomando vulto na vida cotidiana, pelos
graves fins a que podiam acudir, a le nao tardou em garantr-lhes a exe
cugo.
J no tempo de Augusto os cnsules conheciam extra
ordinem
tambm em materia de fideicomissos, embora s nos casos de maior relevancia. Contudo completando ste primeiro passo, logo se concedeu
frga obrigatria ao instituto, e isso fez com que se Ihe difundisse o uso
a ponto de, nos tempos de Claudio, ser necessrio confiar a cognitio da.s
muitas questoes surgidas a dois praetores fideicomissarii;
depois de
Tito foram reduzdos a um; e as provincias tal cognitio era de competencia dos respectivos praesides^.
139 Fusao entre legados e fideicomissos.
Tomado prpriamente um instituto jurdico atravs da praxe do
processo extra ordinem, o fideicomisso foi-se avizinhando do legado,
porque, sob certos aspectos, era mais prtico pela liberdade de formas
como por criar uma obrigagao de boa f, perante os onerados. O prprio Gaio, pondo em relevo as recprocas diferengas entre os dois institutos, se refere claramente a ste notvel processo de aproximago, lem1.

Gai. 2, 269-273; 2, 281.

2.

Gai. 2, 276.

brando que, j no seu tempo, legado e fideicomisso eram equivalentes

in quibusdam ^
Tal assimilago era, demais disso, plenamente conforme s ltimas
fases de desenvolvimento do prprio legado, j, depois do senatusconsulto
Neroniano, paulatinamente eniiancipado das mais rigorosas formalidades.
Por outro lado, as garantias requeridas para a tutela jurdica do fideicomisso tornaram tambm necessrio limitar a liberalidade absoluta que,
na forma e na substancia, distinguiu o fideicomisso, desde o comgo. Um
senatusconsultum
Pegasianum e sucessivas constituigoes imperiais
estenderam a les as exigencias da testamenti factio; a lex Julia et
Papia Poppaea e tambm a lex Falcidia intervieram, conforme a dirego seguida pela jurisprudencia. Nos tempos de Constantino e de
Teodsio II, que erigiram o codicilo em ato solene, os fideicomissos deviam
ser dispostos segimdo uma forma estabelecida. A evolugo foi consagrada em lei por Justiniano, que codificando, como segu, os resultados
da evolugo precedente, declarou per omnia exaequata sunt legata
fideicomissis^ . . .uti nulla sit inter se differentia
140 O fideicomisso universal.
Por meio do legatum partitionis (ou partitio legata) era permitido ao testador impor ao herdeiro, nos limites das leis Vocnia e Falcidia,
repartisse, segundo quinhoes preestabelecidos, a heranga com outra pessoa (partiarius) que, nao sucedendo, como legatario, as relagoes passivas do ius defuncti, se responsabiliza va porm por meio de stipulationes
partis et pro parte na mesma proporgo dos dbitos hereditarios *.
Assim, em definitivo, podia terse um legatario heredis loco, o qual
substancialmente assumia, nos limites do seu quinho, todas as relagoes
jurdicas do morto.
Com o fideicomisso universal, o testador costumava encarregar seu
herdeiro (fiduciarius) de transmitir toda ou parte da heranga a um terceiro
Por meio de tal instituto, se consegua desde o inicio, o fim de
fazer chegar todo o patrimonio ou uma quota-parte dle a quem de outro
modo nao teria podido receb-lo. O fiduciario era, portanto, herdeiro
s de nome, pois na realidade era apenas um meio para operar a transferencia do autor ao beneficiado, constituindo um expediente jurdico para
dissimular o verdadeiro heres. Tal comegou a aparecer o fideicomissrio aos olhos dos jurisconsultos, que logo o consideraram heredis loco,
embora, para o fazerem na origem assumir as vantagens e os encargos
da heranga precisasse executar uma especie de venda mediante stipulationes quasi emptae venditae hereditates.
A consideragao eco1.
2.
3.
4.
5.

Gai. 2, 249.
D . 30, 1.
Inst. 2, 20, 3.
Gai. 2, 252-254.
Uma variedade dles eram os fideicomissa

post

mortem,

Gai. 2, 277.

nmica do fenmeno sucessrio deslocou o centro da gravidade do intersse prtico, jurdico e legislativo, do fiduciario para o fideicomissrio.
Cumpre porm observar que, transformando-se o regime jurdico clssico,
para formas mais simples e adaptadas s mutveis exigencias sociais,
tambm a incontestvel oposigo conceitual entre fideicomissum
hereditatis e hereditas foi-se atenuando pauladnamente. J nos tempos
de ero, um senatusconsulto Trebeliano, talvez do ano 56 d. C , concedia
utiliter ao fideicomissrio, a quem tivesse sido restituida a heranga, as
mesmas ages que cabiam ao fiduciario, permitndo assim que tambm
os devedores hereditarios pudessem valer-se das exceptiones
restitutae
hereditatis contra o prprio fideicomissrio, considerando assim utiliter
como herdeiro
Sucessivamente, para evitar que o fiduciario, encarregado da restituigo da heranga, nao aceitasse, por consideragoes de ordem econmica,
interveo o Senatusconsultum
Pegasianum estendendo aos fideicomissos a lei Falcidia, tendo ento o herdeiro fiduciario direito de se reservar um quarto da heranga-. Justiniano fundiu os dois senatusconsultos
dispondo que o fideicomissrio fsse sempre herdeiro e o fiduciario conseguisse a sua quarta parte, salvo o caso de aceitagao obrigatria.

1.

Gai. 2, 253.

2.

Gai. 2, 257-258.

HISTORIA DA JURISPRUDENCIA E DA
LITERATURA JURDICA ROMANA

CAPTULO I

A JURISPRUDENCIA DO PERODO REPUBLICANO

141 Resumo de Pompnio

A principal fonte para o conhecimento da historia do direito e da jurisprudencia romana o jurista Sexto Pompnio, que viveu no II sculo
d. C , no seu liber singularis enchiridii, (em latim gladiolus, em por-

tugus "espadim"), referido por Justiniano em D. 1, 2, 2. o nico

texto jurdico romano que nos d noticias histricas de Roma, do desenvolvimento do seu direito e da sua jurisprudencia.
O passo, que geralmente se pensa ter sido tirado de uma obra jurdica
de Varrao, apresenta lacunas e erros gravssimos. A sua leitura, todavia,
indispensvel a quem queira ter uma idia geral da historia do direito
romano.
O libelo dividido em tres partes. Na primeira (de origine et
processu iuris) o autor trata das fontes do direito desde os tempos prehistricos at a sua poca. A segunda parte (de magistratum nominum et origine) expoe a organizago poltica de Roma, referindo as
magistraturas republicanas e sua evolugo no tempo. A terceira parte
(de auctorum successione) d uma lista dos jurisconsultos, desde o
inicio da Repblica at Slvio Juliano, frisando as caractersticas de
cada um.
Interessa-nos mrmente a ltima parte da obra, que trata da jurisprudencia romana. Referimos o trecho segundo a edigo do Digesto
de Mommsen-Krueger na tradugo que substancialmente a de Spencer
Vampr.
D. 1, 2, 2, 35 e segs.
POMPNIO, livro nico do Enchiridion.
Muitos e notveis varoes professatam a ciencia do direito.
Mencionaremos os de maior consideragao entre os Romanos, para se
conhecerem os que formaram e transmitiram a ciencia. De todos os jurisconsultos, foi TIBERIO CORUNCANIO O primeiro a pfofessar pblicamente

O direito; os outros tratavam de estudar o direito civil sem publicdade e,

antes respondiam a consulentes, do que ensinavam. 36. Foi PBLIO
PAPIRIO O primeiro jurisconsulto a colecionar as leis regias. Teve como
discpulo APPIO CLAUDIO, um dos decnvros, que principalmente dirigiu
a feitura da Lei das XII Tbuas. Depois dste, outro APPIO CLAUDIO
da mesma familia, distinguiu-se pela sua notvel ciencia; foi denominado
Centemmano, construiu a Via Apia, o aqueduto Claudio, e opinou por
que a cidade nao recebesse Pirro. Escreveu sobre as agoes, e foi o primeiro
a tratar das usurpagoes, em livro que se perdeu. Um Appio Claudio,
considerado filho dste foi o inventor da letra r, pois se dizia Valesii em
vez de Valerii e Fusil em vez de Furii.
37. Vieram depois dstes: SEMPRNIO, de grande ilustragao, a quem
o povo romano chamou de Sophus (o Sabio) e ningum, nem antes nem
depois, foi assim apelidado; GAIO SCIPIAO NASICA, cognominado ptimo
pelo senado, recebeu do Estado uma casa na via Sacra, para ser mais
fcilmente consultado; e QUINTO MCIO, que, enviado como embaixador
aos Cartagineses, como Ihe oferecessem dois dados, um para ser declarada
a guerra, outro para ser celebrada a paz, dando-lhe o direito de escolher,
tomou-os os dois e declarou caber aos Cartagineses dizerem qual preferiam.
38. Vieram em seguida: TIBERIO CORUNCANIO, O primeiro que professou o direito, como ficou dito, do qual nao resta livro algum, porm
muitos e notveis pareceres e memoriais; SEXTO LIO e o irmo PBLIO
LIO; e PBLIO ATLIO, que professaram com grande ciencia. Os dois
Ellos foram cnsules, sendo Atlio o primeiro a receber do povo o nome de
Sapiens. O poeta nio louvou Sexto lio e um livro seu traz o nome
de tripertita, que por assim dizer, o bergo do direito. chamado
tripertita por conter a Lei das XII Tbuas; em seguida a interpretagao
dos juristas e as ages da lei. Dizem alguns serem de sua autora tres
outros livros, o que outros negam. Cato imitou estes grandes homens
e depois se distinguiu MARCO CATAO, chefe da familia Porcia. Deixou
livros e teve varios filhos, que escreveram obras.
39.

Depois dstes apareceram PBLIO MCIO, BRUTO e MANLIO,

fundadores do direito civil. Pblio Mcio deixou dez livros; Bruto,

sete; Manlio, tres, tendo chegado at nos os de Manlio Manilii znonumenta.
Aqueles foram cnsules; Bruto, pretor e Pblio Mcio,
pontfice mximo. Foram seus discpulos: PBLIO RUTLIO RUFO, cnsul
em Roma e procncul na Asa; PAULO VERGNIO e QUINTO TIBRIO, O

estoico, discpulo de Pansa, que tambm foi cnsul. SEXTO POMPEO,

to paterno de Gneo Pompeo, foi da mesma poca, bem como CELIO ANTPATER, o historiador mais dado porm eloqncia que ciencia do
direito; e Lcio CRASSO, irmo de Pblio Mcio, chamado Muniano, a
quem Cicero denomina o dsertssimo dos jurisconsultos.
41. Depois dstes surgiu QUINTO MCIO, filho de Pblio, pontfice
mximo, o primeiro a expor sistemticamente o direito civil, em dezoito
livros.

42.

Foram muitos os discpulos de Mcio, mas gozam da maior

autoridade: AQUIJO GALLO, BALBO LUCLIO, SEXTO

PAPRIO, GAIO

dentre os quais refere Servio que Gallo tinha a maior influencia na opinio pblica. Todavia, Servio Sulpcio os cita a todos, ainda
que o s seus escritos nao agradem, nem sejam consultados por todos.
Servio Ihes versou as obras conservando assim a lembranga dlas.
JuvNCio,

43. Contase que SRVio SULPCIO, O primeiro dentre os oradores

judicirios, ou por certo o segundo, depois de Cicero, foi consultar Quinto
Mcio, a respeito de negocios de um amigo. Como a questao jurdica
llhe fsse respondida e pouco a entendesse, Servio, tornou a interrogar
Quinto Mcio, respoqdendo-lhe ste de novo, sem que melhor a entendesse. Quinto Mcio o censurou por nao parecer bem a um patricio,
a um nobre, a um orador, ignorar o direito em vigor. Servio, insultado
com a censura, deu-se ao estudo do direito civil e ouviu como discpulo
a muitos dos que referimos, tendo aprendido com Balbo Luclio, e principalmente corp Gallo Aqulio, que morou em Cercina, havendo por isso
muitos livros seus datados de Cercina. Pereceu em uma embaixada,
e levantando-lhe o povo romano uma estatua na praga pblica, que se v
ainda na praga de Augusto. Restam muitas obras suas, pois deixou
crea de cento e oitenta.

4.

Depois dle vieram muitos, e quase todos escreveram livros: AL-

FENO VARO GAIO, AULO OFLIO, TITO CSIO, AUFDIO TUCCA, AUFDIO
NAMUSA, FLVIO PRISCO, GAIO ATEIO, PACVIO, LABEAO ANTSTIO, pai

de Antstio Labeao, CINNA, PUBLCIO GLLIO. Oito dstes dez escreveram livros, reunidos por Aufdio Namusa em cento e quarenta volumes.
Dentre sses discpulos gozaram da maior autoridade Alfeno Varo e Aulo
Oflio. Varo foi tambm cnsul, Oflio continuou na ordem dos cavaleiros, era familiarssimo de Csar e escreveu varios livros, tratando de todas
as partes do direito civil, pois foi o primeiro a escrever sobre a lei da vintena e a tratar profundamente da jurisdigo dos pretores. Antes dle.
Servio escrevera dois livros muito breves com referencia a o edito, dedicados a Bruto.
45. Nesse tempq_ viveu TRIBCIO, discpulo de Ccrnlio Mximo,
e AULO CAPCI.I.IO, discpulo de Volsio, que em honra dste instituiu
herdeiro seu neto Pblio Mcio. Foi questor e nao quis ter cargo mais
alto, embora Augusto Ihe oferecesse o consulado. Diz-se que Trebcio
era mais hbil que Cascllio, e Cascllio mais eloqente que Trebcio,
mas Oflio era mais douto que ambos. Nao nos restam os escritos de Cascllio, a nao ser um livro denominado "boas mximas"; de Trebcio
temos varios livros, mas sao pouco usados.
46. Depois dstes viveu TBICRO, que auxiliou Oflio. Era patricio
e passou da advocacia para o estudo do direito civil, depois de tei sido
vencido na acusago de Quinto Ligrio perante Calo Csar. Foi ste
Quinto Ligrio que, estando na praia africana, nao permitiu a Tubero,
enfermo, aproar nem tomar agua, tendo sido por isso acusado, cem a
assistncia de Cicero. H uma belssima orago dste, que tem o nome

Pro Quinto Ligario. Tubero foi considerado doutssimo no direito

pblico e privado e deixou varios livros em ambos sses sectores. Pretenden todavia escrever de forma antiquada, e por isso seus livros se consideram pouco agradveis.
47. Depois dste, quem teve maior autoridade foi ATIO CPITO,
que seguiu Oflio, e ANTSTIO LABEXO, que ouviu a todos, mas foi discpulo de Trebcio. Atio foi cnsul; Labeo nao quis, ao Ihe oferecer
Augusto o consulado, para o qual seria eleito, aceitar essa honra, mas preferiu dedcar-se ao estudo. Tinha dividido o ano de modo que passava
seis meses em Roma com os colegas, e seis se retira va, para escrever livros.
Assim deixou quatrocentos volumes, a maior parte dos quais anda de mo
em mo. Os dois primeiros formaram como que duas escolas opostas,
porque Atio Cpito mantinha a tradgo que Ihe transmitram, ao passo
que Labeo, confiado no seu talento e cultura, tendo estudado muitas
obras de doutrina, comegou a introduzr muitas inovagoes.
48. A Atio Cpito suceden MASRIO SABINO; a Labeo, NEBVA,
que acentuaram as disseriges. Nerva foi tambm ntimo de Csar;
Masrio Sabino pertenceu ordem eqestre e foi o primeiro a responder
pblicamente. Tiberio deu mais tarde sse direito a outros jurisconsultos; mas j o' dera anteriormente a Sabino.
49. Para que nao o deixemos de referir, diremos que antes do tempo
de Augusto o direito de responder nao era concedido pelos prncipes, mas
quem tinha confianga nos seus estudos responda aos consulentes. As
respostas nao eram sigiladas, mas multas vzes enviadas escritas aos juzes
ou declaradas pelos consulentes. O divo Augusto, para ter o direito
maior prestigio, foi o primeiro a estabelecer que respondessem com sw
autoridade, e desde sse tempo se comegou a aspirar a sse poder como
um privilegio. Assim, o grande imperador Adriano, como Ihe pedissem
ex-pretores Ihes fsse permitido dar respostas, dsse-lhes que isso nao se
peda, mas se concedia; e que teria gsto em ver que quem tivesse confianga em s desse pareceres ao povo.
50. A Sabino foi concedido por Tiberio Cesar o direito de responder
ao povo; foi recebido na ordem eqestre j em idade avangada, quase
com cinquenta anos. Nao teve muitos bens de fortiuia, e foi sustentado
principalmente por seus discpulos.
51.

A ste suceden GAIO CSSIO LONGINO, nascido de uma filha de

Tubero, neta de Servio Sulpcio; por isso chama-lhe bisav a Servio Sulpcio. ste foi cnsul com Quartno, no tempo de Tiberio, e teve grande
autoridade, at que o principe o expulsou de Roma. Exilado em Sardenha foi reclamado por Vespasiano e morreu.
52. A Nerva suceden PRCULO. Foi contemporneo de NERVA
FILHO, bem como de um outro LONGINO, de ordem eqestre, o qual depois chegou at a pretura; mas a autoridade de Prculo foi maior que a
de ambos. Os jurisconsultos foram denominados vms Cassianos, outros, Proculanos, tendo-se originado as duas escolas, de Labeo e de Cpito.

53. A Cssio sucedeu CELIO SABINO, que tew grande influencia

no tempo de Vespasiano; a Prculo sucedeu PEGASO, sob Vespasiano prefeito da cidade; a Celio Sabino sucedeu PRISCO JAVOLENO; a Pegaso,
CELSO; a Celso pai, CELSO FILHO e PRISCO NERCIO,- tendo sido ambos
cnsules duas vzes. Celso tambm foi cnsul duas vzes. A Javoleno
Prisco sucedeu ABRNIO VALENTE, e TUSCIANO, e SLVIO JULIANO.
142 Os primeiros juristas leigos.
Independentemente do comentario das assim chamadas leges regiae,
feito por Glanius Flaccus, com o ttulo De iure Papiriano, e prescindindo da colegao das legis actiones, atravs de cuja publicago Cneus
Flavius, liberto e escriba de Appius Claudius Caecus, quebrou o monopolio do direito dos pontfices, a mais antiga obra jvirdica De usurpationibus, escrita pelo mesmo APPIUS CLAUDIUS, um dos legisladores das
XII Tbuas, j nao existia no II sculo d. C. Do ttulo referido por Pompnio podemos concluir que tratava das prescrigoes aquisitivas e das suas
interrupgoes.
A SEXTUS AELIUS PETO CATO, cnsul em 198 a. C. devemos o escrito
intitulado Tripertita, por ser dividido em tres partes, i. , a Lei das XII
Tbuas, a interpretagao e as agoes da lei. Discute-se sobre a ordem das
partes; segundo a opinio mais provvel parece que nao constitua tres
captulos distintos, mas, em seguida a cada disposigo da lei vinha a interpretagao e a correspondente frmula da ago. Pompnio nos diz que
o liber veluti cunabula iuris continet; por certo o livro devia ser um
precioso comentario ao ius civile, se resuma todo o trabalho de interpretagao da lei decenviral, feito nos sculos anteriores. No tempo de Pompnio havia dvidas sobre a autentiddade de outros tres livros atribuidos
a Sexto lio. A ele est ligado o ius Aelianum, que continha novos
formularios de agoes, alm do ius Flavianum, do autor Flvio cima
aludido. Sustentou-se que a colego nao era diversa da terceira parte
dos Tripertita e que a denominago de ius Aelianum apareceu mais
tarde. Escassas noticias nao permitem acolher como certa esta hiptese.
Dos jurisconsultos posteriores s Celso e Ulpiano citam Sexto lio.

Na ordem cronolgica se segu M A R c u s P o R C i u s CATO, censor em

184 a. C. e seu filho, homnimo, chamado tambm LICINIANUS, falecido
em 152, tres anos antes do pai. O censor, autor duma obra sobre a agricultura, das mais antigs que possumos, onde entre outras coisas, se refere s frmulas dos atos jurdicos agrarios, citado s por excego separadamente do filho. ste, segimdo Pompnio, escreveu muitas obras
jurdicas e provvelmente se Ihe devem atribuir as respostas citadas por
autores posteriores, em particular, os Commentarii iuris civilis e uma
obra annima de pelo menos quinze livros mencionados por Paulo.
Celso e Ulpiano tambm aduzem Cato. Seu nome se etemizou
com a regra de direito; quod iniio vitiosum est non potest tractu

temporis convalescere, que nega ao decurso do tempo o efeito de revalidar um ato nulo desde o inicio '.
Na metade do II sculo a. C. viveram Pblio Cvola, Bruto e Manlio,
jurisconsultos que, diz Pompriio, fundaverunt ius civile, ou por terem
sido os primeiros a langar as bases da sstematzacao cientfica do direito
ou porque sua obra foi o fundamento do sistema de Quinto Mcio. Entre
os tres jurisconsultos, chamados por Cicero principes civitatis, houve
uma controversia acerca da natureza jurdica dos partos da escrava;
Bruto negava se pudesse considerar como fruto o homem, levando em
conta a personalidade moral do escravo e sua fungo econmica, que nao
era a de criar; ManUo e Pbho Cvola defendiam a doutrna tradicional contraria.
A opiniao de Bruto, inspirada nos ensnamentos do estoicismo, prevaleceu'.
O mais antigo dsses ictos MANIUS MANILIUS, cnsul em 149, autor
de sete livros sobre o ius civile, chamados mais tarde Monumenta
Manilii, em que entre outras coisas parece foram coligidas leis atribuidas a Numa Pomplio. provvel que ste escrito contvesse as Manilianae vendendarum leges, chamadas Manilii actiones por Varro,
que nos legou o texto juntamente com alguns formularios para estpulagoes de venda. Manlio citado junto com Bruto por Paulo, referindo
ste a opiniao de Manlio, segundo a qual quem adquire, no decurso do
tempo, a propriedade de um terreno, tambm adquire por usucapiao o
tesouro escondido, embora Ihe ignore a existencia
MARCUS JUNIOS BRUTUS, que foi pretor, vir optimus et iuris peritissimus, segundo Cicero, escreveu tres livros de iure civili que, segimdo
1. Cf. D. 50, 17, 29 Paulus. A regra catoniana,
na origem, estabelece que o
legado nulo no momento da sua feitura, por qualquer causa que nao um vicio do
ato, nSo se torna vlido se, no momento da morte do testador, cessa a causa de invalidade. O principio nao vigora nos legados condicionis que, naturalmente, se perfazem
quando a condigo se verifica. O Digesto dedica um breve ttulo regra (D. 34, 7).
Conforme sua natureza, foi interpretada restritivamente (cf. D . 34, 7, 1 pr.; D . 7, 3, 1,
1-4 Gai. 2, 244 (a opiniao de Servio acerca dos legados nao condicionis, nao prevaleceu, cf. Ulp. Reg. 24, 23 e Inst. 2, 20, 32); mas, enfim, parece aplicvel s instituigoes
de herdeiro (D. 34, 7, 4; D. 50, 17, 210).
2. A controversia referida por Cicero (de fin. 1, 4, 12); as razoes da opiniao de
Bruto se encontram em D . 7, 1, 68 Ulpianus; . . .eque enim in ructu hominis
homo
e s s e p o e s ; em D . 22, 1, 28, 1 Gaius (cf. Inst. 2, 1, 37); . . .absurdum
enim
videbatur
hominem
in ructu esse, cum omnes
ructus
rerum
natura
hominum
ratia
comparaverit;
em D. 5. 3, 27 pr. Ulpianus: . . .quia non temer ancillae eius
causa
oomparantur,
ut pariant.
O segundo texto parece uma parfrase do primeiro, que
por certo reproduz uma concepgo tica do tempo. As razoes indicadas nao persuadem
os intrpretes modernos, que consideram as duas primeiras nao exatamente jurdicas
c a ltima de alcance econmico. Pensamos que todas ES tentativas e so muitas
para explicar dogmticamente a excepcionaldade do principio em virtude do qual os
partos da escrava nao pertencem ao usufruturio, mas ao proprietrio, sejam inteis,
pois o conceito da escravido, quer nos sistemas filosficos, quer nos jurdicos constitui
sempre um ponto fraco.
3.

D . 41, 2, 3. 3 Paul.

O USO dos filsofos gregos, tinham forma de dilogo entre o autor e o filho.
provvel que outras obras, inexatamente a ele atribuidas, fssem conhecidas por Cicero, que lembra respostas suas. Bruto citado junto
com Manlio por Paulo, como j se disse, por Ulpiano que refere Celso,
por Modestino, enfim, que recorda uma sua controversia com Cvola.
P u B L i u s M u c i u s SCAEVOLA, cnsul em 133, mais tarde pontfice
mximo escreveu dez livrinhos. Conhecemos dle algumas sentengas,
uma das quais referida por Pompnio e lembrada por Modestino; uma
outra, por Javoleno, relativa revolta de Tiberio Graco, cujos herdeiros
foram obrigados a restituir sua mulher, Licnia, os bens dotis.perdidos
na sedigao provocada por culpa do marido ^
P u B L i u s R u T i L i u s R u F U S foi discpulo de Pblio Cvola.
Muito
procurado pelos seus pareceres, distinguiu-se como homem de Estado,
historiador e jurista. Foi injustamente exilado em 92 a. C. sob a acusagao de ter praticado extorses, quando legado na Asia Menor. Entre
seus escritos citase um intitulado De modo aediiciorum.
provvel
seja o mesmo autor aduzido por Sabino e por Ulpiano, como tambm
seja o autor da formula Rutiliana com que o bonorum emptor exerce
todas as agoes que cabem ao ru contra seus devedores -. Gaio IV, 35
afirma ter sido ele o pretor que introduziu .a bonorum venditio, i. ,
a execugao sobre todo o patrimonio do devedor, em proveito de todos os
credores, a pedido de um dles. Ulpiano menciona-o como o jurisconsulto que eliminou o inconveniente das condigoes demasiadamente pesadas
impostas s manumissoes, dispondo que nao se concederla ago aos patronos, para a execugao das promessas, a nao ser as de operae ou a com
que o liberto tivesse combinado que, no caso de nao cumprir o obsequio
para com o patro, admitirla ste como socio de todos os bens. A Rutlio Rufo tambm atribuida a constitutio Rutiliana acerca da possibilidade de usucapir as res mancipi vendidas pela mulher, sem outorga
do tutor (Vat. Fragm. 1).

143 Os juristas da idade ciceroniana.

Na literatura jurdica do ltimo sculo da Repblica ocupa lugar
assaz eminente. QUINTO MCIO CvoLA, filho do supra-mencionado
Pblio Mcio, cnsul em 95, morto pelos correligionarios de Mario, em 82.
Quinto Mcio ius civile primas constituit eneratim in libros XVIII
redigendo.
a primeira obra sistemtica em lugar da simples interpretagao da lei e da desordenada exposigo casustica. A materia de
cada instituto do ius civile era organizada em eneros, depois divididos
em especies, segundo uma forma de elaborago cientfica sumamente
apreciada pela literatura jurdica posterior. Pelas referencias a esta
1. D . 24, 3, 66 pr. Javol.; cf. Juv. II, 24: Quia
quaerenies?

tulerit

Gracchoa

ae

aeditione

obra sbese que o livro II tratava dos legados; o XIV da societas; o

XVI, do furto. Da ordem, porm, das exposigoes gerais do ius civile,
devidas aos juristas posteriores, que se apoiam em Quinto Mcio, se deduz
com suficiente exatido o sistema da obra.
Alm de Pompnio, comentaram Quinto Mcio os juristas Llio
Flix, Gaio, e talvez tambm Modestino, em obras onde o material de
Quinto Mcio s excepcionalmente aparece sob a forma de resumo, mas
constituindo sempre a base do sistema seguido. O jurista, alm disso,
citado por Javoleno, atravs de Labeo, Celso, Juliano, Venulio, Papiniano, Paulo e Ulpiano, e tambm, porque na sua obra se aduzem as opinioes da jurisprudencia antiga, at' Sexto lio. Seu nome vive ainda
hoje na assim chamada praesumptio Muciana, segundo a qual, para a
prova da doagao entre cnjuges, se pressupoe tenha a mulher recebido
do marido aquilo, cuja aquisigao nao consta por outra via (cf. Cod. civ.
alem. 1362); e na cautio Muciana, pela qual a devolugo do legado sob
condigo suspensiva por omisso (si Capitolium non ascenderis), por
parte do legatario, nao fica suspensa e a condigo se considera verificada se o legatario presta a devida garantia (cfr. Cod. civ. it. art. 639).
Outro escrito de Quinto Mcio, revelador de uma dirego comum
jurisprudencia do tempo, sob o inuxo da cultura grega, o liber singularis orn {definitionum), de cuja compilago chegaram at nos alguns fragmentos. Por estes nos dado saber que a monografa continha
nao smente definiges, mas tambm explicages de termos legis e
determinagoes concisas de principios jurdicos.
Segundo uma hiptese recencemente aventada, a obra derivara, ao
contrario, de um compilador ps-clssico, que teria reunido trechos do
jurista republicano, tirados do comentarlo de Pompnio a Quinto Mcio.
Na realidade, os fragmentos so pouqussmos e por dernas breves, nao
permitndo identificar nles elementos ps-clssiccs; alm disso, a coincidencia verificada entre um dles e um do comentario de Pompnio,
tirado presumvelmente dos livros iuris civilis de Quinto Mcio, pode
tambm efetivamente ter existido as obras originis. De qualquer
modo dados os inmeros anos decorrdos, deve-se acreditar que a obra
tenha chegado at Justiniano atravs de varas ediges. Certamente a
ela se refere uma cita gao de Ulpiano a respeito da expressao quod vi aut
clam do homnimo interdito possessrio.
Numerosos foram os juristas educados na escola de Quinto Mcio,
mas poneos interessam hstri.a da literatura jurdica, porque no tempo
de Pompnio j era difcil encotrar-lhes os escritos. De grande importancia para a evolugo do direito, todava, foi CAIUS AQIIIHUS GALLI;S,
pretor em 66 a. C , que teve grande autoridade entre o povo. Nao aceitn
o consulado, a fim de se retirar para Cercina, ilha da pequea Srtex, onde
escreveu obras jurdicas; Cicero conta que de tal modo andava preocupado
com o estudo do direito, que a quem Ihe pedir a assistncia a uma questo de fato responder: nil hoc ad nos: ad Ciceronem. So clebres as
suas frmulas a respeito da estipulago, dos postumos e do dolo. As
frmulas de dolo determnaram grande progresso no direito, no sentido

de que, mediante a exceptio dol em todos os casos a decisao devia corresponder eqidade; Cicero chama-lhes everriculum
malitiarum
omnium, i. , a vassoura que varre todas as malicias. A stipulatio
aquiliana era uma frmula de stipulatio com a qual se transforma vam
em obligationis verbis todos os tipos de obrigagoes, com a finalidade de
as exigir mediante a acceptilatio, que por ser verbis podia solver nicamente obrigagoes dsse tipo. Com os postumi aquiliani se remediou
o inconveniente derivado da rigorosa aplicago do principio: agnatione
postumi testamentum rumpitur; admitiu-se a instituigao de herdeiro
daqueles que, tendo nascido de descendentes vivos, ao tempo da feitura
do testamento, mas, pr-mortos ao testador, teriam ficado in potestate
ou in manu dste. Galo Aqulio citado por Javoleno, atravs de
Labeao, por Florentino, por Scvola, por Paulo atravs de Juliano, por
Ulpiano atravs de Mela e por Licnio Rufino.
Mas o jurista que exerceu influencia decisiva no desenvolvimento da
jurisprudencia romana e mximamente interessa historia da literatura
jurdica, pela consideragao em que foram tidas as suas doutrinas pelos
juristas posteriores, SERVIO SULPCIO RUFO, cnsul em 51, morto em 43,
qiiando la como embaixador do Senado ao encontr de Antonio, perto de
Mdena. O Senado ordenou que Ihe fssem feitos funerais solenes; se
Ihe dedicasse um monumento sepulcral na colina do Esquilmo e se Ihe
erigisse uma estatua no Foro. Cicero, que Ihe foi ntimo, o celebra como
homem muito culto, educado na filosofa e na retrica, e o considera como
o maior jusrisconsulto do seu tempo, o nico que teria sabido dar aspecto
cientfico ao ius civile: artem in hoc uno. Pompnio 43 narra que
Servio, reprovado por Quinto Mcio porque nao compreendera uma resposta pedida por um seu cliente, se dedicou absolutamente ao estudo do
direito. Grande foi a sua atividade didtica, pratica e cientfica. Pompnio enumera dez discpulos seus, que nos legaram as suas respostas, e
diz-nos que escreveu bem 180 livros. De quatro das suas obras conhecemos o ttulo.
A de sacris detestandis, pelo menos em dois livros, tratava provvelmente do direito sagrado. No ltimo fragmento, que nos foi conservado, temos a definigo do testamento, repetida depois pelos juristas
posteriores: testamentum ex eo appellatur, quod testatio mentis
est. A etimologa certamente errada no ponto de vista filolgico, mas,
como todas as etimologas dos jurisconsultos romanos, interessante
para o historiador de direito, o qual pode argumentar com o conceito
fundamental, que serve de base ao instituto, segundo as idias do tempo,
em que a mesma etimologa foi formulada.
O liber de dotibus, mencionado por Nercio, considerava oregulamento do instituto dotal tambm no ponto de vista histrico; o que
prova da cultura e da erudigo de Servio.
Os dois livros intitulados ad Brutum, talvez porque dedicados a
ste, constituram o primeiro comentario ao edito do pretor e esto a
demonstrar a importancia que j assumir na vida jurdica romana do
tempo o ius honorarium.
Ulpiano, no seu comentario ao edito, cita

varias opinioes de Servio, uma das quais com a indicago precisa do primeiro livro ad Brutum.
Nao h elementos suficientes para se afirmar que a obra de Servio
intitulada jRepre/iensa Scaevola capita, chamada por Paulo Notata
Mucii, fsse corpo de anotages crticas s doutrinas mucanas, ou pelo
contraro embora referindo-se s doutrinas mucanas, consttusse um
escrito autnomo. Alguns a consideram expressamente como uma
nova edigo da obra de Mcio com acrscimo das crticas de Servio.
Dos seus fragmentos podemos concluir que Servio na sua redago teve
presentes os livros iuris civilis de Quinto Mcio; mas isso nao exclu
tenham sido levadas em considerago doutrinas contidas tambm em outros escritos dste jurista, tanto que Pompnio, no seu comentario ad
Quintum Mucium, nao faz largo uso da obra de Servio. A obra Notata
Mucii, de qualquer maneira, critica e passa em revista as doutrinas de
Quinto Mcio, segundo a orientago cientfica do momento histrico,
que suscitava divergencia de opinioes e controversias a respeito de pontos
essenciais tericos e prticos. Entre estas controversias, clebre a
referida por Gaio, III, 149, relativa societas. Faz Riccobono a seguinte
observago: "Servio foi o priineiro a sustentar, contra Quinto Mcio, a
possibilidade de ter na socieas, um dos socios parte nos lucros e nao
as perdas; ou de nao ser a participago nos lucros proporcional s contribuiges sociais; e isto nos casos em que um dos socios concorresse para o
negocio com seu trabalho, a sua tcnica, considerada mais preciosa e importante que as contribuiges em bens. A doutrina de Servio prevalecen.
Foi julgada por Jos Kohler a mais alta conquista da jurisprudencia de
todos os tempos, pela qual o engenho, a tcnica, a capacidade individual,
desde sse momento, foram postas em um plano mais alto que os bens
materiais; e associadas ao capital deram novo e grande impulso ao desenvolvimento industrial e comercial e assim criagao da riqueza. Talvez
esta doutrina tenha sido determinada pela causa surgida entre Rselo e
Fnio, da qual se tem noticia atravs da orago de Cicero: Pro Roscio
comoedo.
Fnio transferir, como parece, a Rselo metade do dominio
do escravo Panurgo a fim de que o adestrasse na arte cnica. O escravo,
dotado de especiis qualidades, foi digno discpulo do grande ator. Morto
por um terceiro, a controversia entre os co-proprietrios versava sobre
a diviso da indenzago paga pelo assassino de Paniu-go a Rselo. Cicero,
defensor de Rselo, diz: "facies nulla erat, ars pretiosa", para signi
ficar que Fnio dera sociedade o escravo, que como corpo nada valia
ou bem pouco, ao passo que nle to smente a arte, com a qual Rselo
contribua, era a preciosa. A orago ciceroniana est cheia de lacunas
e muitos particulares, bem como o xito da causa, nos so desconhecidos".
as duas cartas de psames, que Servio enviou a Cicero por ocasio
da morte de Tulla, se encontra a celebrada subtilitas e elegantia do
seu estilo. muitas vzes citado por seus sucessores: Nercio, Celso e
talvez tambm Pompnio e Gaio tenham podido conhecer diretamente
as suas obras; mas, se deve ter em conta que os juristas do II e III sculos

d. C. hauriram suas opinioes em Alfeno, Ofidio, Labeao, Sabino, Cssio

e mximamente Aufdio Namusa.
144 Discpulos de Servio Sulpcio.
Os discpulos mais clebres de Servio foram Oflio e Alfeno. AULO
OFLIO, amigo de Csar, permanecen na classe dos eguites.
Escreveu
numerosas obras fundamentis sobre o fus civile. Uma era intitulada
de legibus, sobre cujo contedo se fizeram muitas conjecturas; Ulpiano
cita os libri iuris partiti, pelo menos cinco, nos quais provvelmente
se comentava o direito civil juntamente com o direito pretoriano. Talvez
seja esta obra idntica outra dedicada ad Atticum, mencionada por
Galo. Enfim, pelo menos em dezesseis livros, um escrito intitulado
Actiones, do tipo do de Manlio. As opinioes de Oflio sao referidas por
Labeao, Celio, Sabino, Javoleno, Pompnio, Gaio, Venulio, Paulo e
Ulpiano.
P. ALFICNO VAHO, sapateiro ou barbeiro de origem, vindo de Cremona
perto do rio P, atingiu em Roma s mais altas magistraturas pela sua
fama de jurista. Foi cnsul em 39 a. C. e teve funerais por conta do
Estado. Seguindo a orientagao de seu mestre Servio Sulpcio, escreveu
uma obra intitulada Digesta, em quarenta livros, da qual utilizou dois
resumos a compilago de Justiniano, um pelo menos de oito livros redigidos por Paulo, e outro em sete, cujo autor nao nos dado conhecer pelas
inscrigoes. Nao possvel reconstruir o sistema desta obra, cuja base
o ius civile, mesmo porque a ordem dos dois eptomes nao se corresponde. Cada fragmento expe casos concretos e respostas inspiradas
na pratica. Faltam provvelmente acrscimos do compilador. Sustentou-se que os Digesta de Alfeno eram uma colego de respostas de
Servio, com observagoes dos seus alunos. Efetivamente, na maior parte
dos casos nao possvel distinguir a contribuigo de Servio da de Alfeno;
mas certamente ste Ihe expoe suas opinioes. Nao se deve considerar
exato o pensar dos que separam a contribuigo de um, da do outro jurista,
fundndose na circunstancia de em alguns textos se encontrar a forma
respondit e em outros, respond; porque a variago deriva certamente
de resoluges diversas de uiiia mesma sigla existente no texto pr-justinianeu.
De Alfeno se conhece o ttulo de uma obra: Coniectanea, pelo menos
em dois livros, que por alguns considerada parte dos Digesta.
O jurista citado por Javoleno atravs de Labeao, por Pompnio,
Marcelo, Papiniano, Paulo e Ulpiano. Parece-nos que nada se pode
dizer do seu estilo, pois os seus escritos s os conhecemos atravs de referencias e reelaboragoes em compendio.
Segundo o 14, AUI-DIO NAMUSA teria recolhido em cento e quarenta livros os escritos de oito discpulos de Servio. verossmil por isso
a obra se intitulasse Digesta; mas certamente nao idntica de Alfeno.
Dos oito auditores Servil, os psteros citam smente a ltelo e Cia,

cuja opiniao todavia nao difere da de Servio. Conheceram as obras de

Aufdio Namusa, Javoleno, por meio de Labeo, e depois Paulo e Ulpiano.
Nao foi discpulo de Servio C. TREBCIO TESTA, em 5 4 por Cicero
recomendado a Csar como jurista. Augusto o teve em grande considerago. Dle se contam varios escritos de civile iure, existentes no tempo
de Pompnio, porm, j nao em uso. Conhecemos-lhe as opinioes atravs de um discpulo, Labeo, e das referencias de muitos outros juristas
ao prprio Labeo. Escreveu tambm uma obra de religionibus, tda
em boa conta por oradores e gramticos posteriores.
Mais hbil que Trebcio, como orador, foi o contemporneo AULO
CASCLIO, que provvelmente exercia o cargo de pretor quando introduziu
o chamado iudicium Cascellianum.
Vir iuris civilis scientia clarus,
urbanitatis mirae libertatisque, dle se menconam diversas respostas
brlhantes'. Escreveu um livro bene dictorum.
Suas opinioes so
aduzdas por Javoleno, por intermedio de Labeo, por Celso e Ulpiano.
Ao mesmo periodo pertence Q . HELIO TUBERAO, aluno de Ofidio, em
4 6 acusador de Q . Ligarlo, defendido por Cicero. Comps diversas obras
cientificas e foi o primeiro a se ocupar particularmente do direito pblico. Um escrito seu se intitulava de officio iudicis; outro era dedicado a cerfo C. Opio. Mas o estilo afetado e arcaico dos seus escritos
tomava-lhe pouco agradvel a leitura. Foi utilizado por Labeo e por
Capito, aos quais se referem as ulteriores cota ges dos juristas posteriores.
1. Urna resposta humorstica de Aulo Casclio contada por Macrobio, Sat. II, 6, 1.
Certo Vatnio, especie de antigo homem-montanha, lutara muito mal no estadio, contrariamente sua fama, talvez de propsito, depois de entendimentos com o adversario ou
os managera.
Os espectadores aborreceram-se e os mais enfurecidos cobriram-no nao
com uma chuva de bananas podres, que em Roma nao havia, mas com pedras e caligas
muito menos leves. Aulo Casclio era no tempo edil e por ordem pblica providenciou
um decreto que permitia langar na arena smente frutas. " E as pinhas so frutas?"
Ihe perguntou um torcedor folgazo; "Por certo" apoiou o jurista que provvelmente tinha assistido luta fingida "se voc deseja lang-las sobre Vatnio!". Alias,
s vzes, dos textos que a tradigao nos confiou tiramos anotages curiosas, de colorido
humorstico. Assim encontramos apostas solugo dum caso jurdico estas palavas" O jurisconsulto respondeu com grande agudeza na questo, faclima, pois duvidosa
a sua solugo" (D. 35, I, 109). evidente que se o problema era fcil, nao era mister
grande sagacidade para resolv-lo; e se a solugo era duvidosa, a resposta nao podia ser
a mais simples. A patente contradigo pode eliminar-se supondo que um estudante
tenha anotado o texto qualificando a questo de "faclima". Quem tem prtica de livros
de biblioteca bem sabe como muitas vzes, nao obstante a vigilancia dos empregados,
as pginas dos volumes encontram-se escritas observagoes jocosas. m caso igual
ao das cinco irms Dionne ou Diligenti, que tanta maravilha e curiosidade produziram
nos nossos tempos, acontecen tambm, na antiguidade, nao s de Aristteles, que o lembra,
mas tambm durante o govrno de Adriano, no segundo sculo depois de Cristo. Muitos jurisconsultos (D. 34- 5, 8 pr. Gai.; D . 5, 6, 3 Paul.) contam que certa Serpia de Alexandria, no Egito, deu luz cinco criangas no mesmo parto; Llio mesmo a viu com os
filhos no palacio imperial, onde foi levada presenga do imperador. O fato do parto
d lugar a um problema jurdico. Com efeito, quando o pai, morrendo, deixa a mulher
grvida, a lei reserva ao nascitviro parte dos direitos hereditarios: que parte da heranga
deve caber logo a outro filho dos mesmos pais, sem prejudicar os direitos dos nascituros ?
Dada a maior freqncia de partos singulares responderamos, que Ihe cabe a metade.
Mas nao 6 absolutamente excepcional que a me d luz duas criangas no mesmo parto.

Duvida-se se se deve colocar, entre os juristas do perodo republicano,

uma serie de escritores que se ocuparam de antigidades, de religiao, de
historia. As suas observagoes sao jurdicas acidentalmente e raro os
jurisconsultos posteriores os tm em conta. M. Tullo Cicero nao se pode
considerar jurisconsulto, embora suas oragoes constituam fonte preciosa
para o conhecimento do direito de sua poca.
Os juristas da Repblica sao citados pelos do Imperio chamados
veteres. Como vimos, bem poucos sao os fragmentos originis que nos
foram conservados, todavia podemos afirmar que na sua lngua purssima, no seu estilo conciso e solene, condizente com a ciencia, se manifesta
o raciocinio, a exposigo lmpida, as linhas de uma lgica rigorosa que
responde precisao e evidencia geomtrica. hoje materia pacfica,
qual a lngua dos juristas romanos uma lngua especial, cientfica, mas
viva todavia; estranha aos artificios estilsticos dos escritores do tempo.
Exclui palavras raras, arcaicas, embora em moda; evitam-se tambm
locuges de uso corrente, que se nao conciliam com a tendencia romana
para a concisao e a simplicidade. Os juristas do perodo republicano
vasam aquela terminologa jurdica precisa, que confere ao pensamento
exatido matemtica. Criam juntamente com a ciencia a linguagem do
direito; o contedo dos seus escritos corresponde perfeitamente forma.

Neste caso seria preciso revogar a parte j dada ao outro filho para dar-lhe nao metade,
mas um tergo. A lei, porm, quer prever todos os casos possveis e por isso considerando
que nao sao raros os partos trigmeos, na expectativa do nascituro, atribui ao filho s6
a quarta parte. Em relagao ao caso de Serpio Alexandrina os prprios jurisconsultos
reconhecem que a realidade nao pode ser encerrada em regras absolutas, e justificara a
ndole dos principios jurdicos por meio da autoridade dos filsofos gregos: o legislador
nao cuida de fatos que acontecem uma ou duas vzes, ensinou Teofrasto (cf. D . 1, 3, 6
Paxil.). Indubitvelmente nada tinha de humorstica a decisao dum outro jurisconsulto sobre a pergunta duma vtima do amor. Particularmente ridicula, porm, como
alias todos os nossos escritos amorosos, a carta, causa da lide, na qual foi pedido
o parecer de Cervdio Scvola. Uma velha tinha escrito a um campnio seu conhecido
estas palavras: " M e u tesouro, bem sei qual seja o teu amor por mim. Mostra-mo
deixando todos os negocios que te aborrecera, vindo para aqu. Deixa tudo; eu tenho
muitas rendas que sao suficientes para viver toda a vida. Nada te faltar". Sau de
longe o homem, quem sabe se atrado mais pelo final da carta do que por verdadeiro
amor. Mas bem se sabe o que acontece depois de poucos meses as relagoes dos que
vivem juntos sem ter um ideal comum. E os negocios deixados ? a colheita madura ?
Tudo perdido! E as promessas, as rendas da mulher? O jvu-ista nao sabe como decidir
no momento e prefere adiar o seu parecer depois de conhecidas as causas e as pessoas
implicadas na lide (D. 44, 7, 61, 1 Scaev.). A honestas
produz efeitos jurdicos.

CAPTULO II

AS CONTROVERSIAS ENTRE SABINIANOS

E PROCULIANOS
145 Os juristas das duas escolas.
No fragmento de Pompnio traduzido cima (D. 1, 2, 2), nos 47-53,
mencionam-se os juristas que pertenceram a duas escolas de direito, a dos
Sabinianos (ou Cassianos) e a dos Proculianos (ou Proculeianos). Assinalamos a seqncia dles:
Proculianos

Sabinianos

Antstio Labeo (sob Augusto)

Nerva pai (cnsul em 22 d. C.)
Prculo (logo depois)
Pegaso (sob Vespasiano)
Celso pai (pai do seguinte)
Celso filho (cnsul em 129 d. C.)
Nercio Prisco (sob Trajano e
Adriano)

Calo Ateio Capito (cnsul em 5

d. C.)
Massrio Sabino (sob Tiberio)
Cssio (cnsul em 30 d. C.)
Celio Sabino (cnsul em 69 d. C.)
Javoleno Prisco (legado consular
em 90 d. C.)
Abrnio Valente (ano 118 d. C.)
Tusciano (coevo)
Salvio Juliano (sob Adriano e Antonino PO)

Muitas foram as tentativas para estabelecer as razes da diferenga

entre as duas escolas. Segundo alguns os Proculianos de tradiges republicanas, ao passo que os Sabinianos aceitavam a nova ordem do Princii>ado; outros preferem atribuir aos Proculianos uma orientago progressista e inovadora julgando os Sabinianos mais conservadores; pode ser
que a divergencia se ligasse a diferente mtodo de interpretar o direito:
por analogas os Sabinianos e por anomalas os Proculianos. Outras
hipteses foram levantadas, mas todas sem fundamento certo.
Por isso prefervel enumerar as controversias entre as duas escolas,
aceitando as discrepancias como fatos da historia da jurisprudencia ro-

mana. Assim seguimos a lista oferecida por Pedro Bonfante na sua

Storia del Diiitto Romano (4a. edigao) Roma 1934, vol. II, pg. 242
c segs.
146 Pessoas e familia.
1. Os Sabinianos fixam a puberdade do homem mediante a real
xnspectio corporis, ao passo que os Proculianos julgam que se inicie aos
14 anos. Justiniano aceitn a teora dos Proculianos. Gal. 1, 196; Ulp.
11, 28; Inst. 1, 22 pr.; Cod. 5, 60, 3.
2. Os Sabinianos, para estabelecer a viabilidade do recem-nascido,
julgam suficiente qualquer sinal de vida; os Proculianos exigem um vagido.
Cod. 6, 29, 3.
3. Para a noxae deditio do filius, os Sabinianos julgavam suficiente uma s mancipatio; os Proculianos exigiam, como no caso de mancipagao voluntaria, as tres mancipagoes. Gai. 4, 79.
147 Propriedade e Posse.
4. Os Sabinianos consideram res mancipi os animis de carga e
lavoura, logo aps o nascimento; os Proculianos julgavam que se tornavam res mancipi s depois de domados. Gai. 2, 15.
5. Quem abandona seus bens, segundo os Sabinianos, perde a propriedade dles no momento da derelictio; para os Proculianos, a propriedade da res derelicta se perde depois da ocupago por outrem. Justiniano aceitn a doutrina sabiniana. D. 41, 7, 2; D. 47, 2, 43, 5.
6. Na especificaco os Sabinianos atribuem a propriedade da coisa
especificada ao proprietrio da materia prima; os Proculianos ao especificador. Justiniano aceitn uma opinio intermediaria. Gai. 2, 79;
D. 41, 1, 7, 7; Inst. 2, 1, 25; D. 41, 1, 24 e 25.
7. Segundo os Sabinianos o quadro pertence ao proprietrio da tela;
para os Proculianos ao artista. Justiniano acolheu a teora dos Proculianos. D. 41, 1, 26, 2; D. 6, 1, 23, 3.
8. Para os Sabinianos, na acesso, a coisa principal a maior
species, a maior pars, a maior portio rei; para os Proculianos, coisa
principal a que constitu a qualitas do inteiro. Justiniano acolhe uma
teora intermediaria. D. 6, 1, 4 at 6; D. 34, 2, 19, 3; D. 34, 2, 29, 1;
D. 41, 1, 26 pr.; D. 41, 1, 27, 2.
9. Para os Sabinianos a aquisigao da posse exige, alm do animus
possidendi, o elemento material (contrectatio, loco mover) nao admitindo o constituto possessrio pelo menos em caso de furto e de mutuo;
os Proculianos reconhecem que se pode adquirir a posse solo animo:
no constituto possessrio, animo coepit possidere. Justiniano adotoii
a teora proculiana, com algumas limitagoes. D. 12, 1, 8, 9; D. 41, 2, 3, 3;
D. 41, 2, 18; D. 10, 4, 15; D. 47. 2. 1 e 2; D. 41, 2, 3, 3.

270

AI^EXANDRE CORRElA -

GAETANO

SCIASCIA

10. Para os Proculianos a posse se conserva solo animo, nao apenas

no caso das pastagens hibernis, como estivais. Justiniano acolhe esta
teora, que nao se encontra contestada as Pandectas pelos Sabinianos.
D. 43, 16, 1, 15; D. 41, 2, 3, 11.
148 Obrigagoes.
11. Para os Sabinianos a estipulago feita metade em favor prprio
e metade em favor de terceiro aproveita por inteiro ao estipulante; para os
Proculianos, aproveita-lhe s pela metade. Justiniano oscila entre as
duas opinioes, inclinando-se para a proculiana. Gai. 3, 103; Inst. 3, 19, 4;
D. 18, 1, 64; D. 45, 1, 56; D. 45, 1, 110.
12. Segxmdo os Sabinianos o iussus dado por um s dos consortes
implica em o escravo comum adquirir s para o mesmo; para os Proculianos o escravo em condominio que recebeu o iussus de um s dos senhores
adquire para os dois pro partione dominii. Justiniano acolheu a teoria sabiniana. Gai. 3, 167-168; D. 45, 3, 6; Inst. 3, 28, 3; Cod. 4, 27, 2 (3).
13. Segundo os Sabinianos a determinago do prego da compra e
venda nao se pode deixar ao arbitrio de terceiro; os Proculianos reconheciam a validade do contrato com tal clusula. Justiniano adota a teoria
proculiana. Gai, 3, 140.143; Inst. 3, 24, 3; Cod. 4, 38, 15.
14. Segundo os Sabinianos o prego da compra e venda pode conssistir mesmo num objeto de forma que a troca absorvida pela compra
e venda; para os Proculianos o prego deve ser em dinheiro. Justiniano
acolheu a doutrina proculiana. Gai. 3, 141; Inst. 3, 23, 2; D. 18, 1, 1, 1;
D. 19, 4, 1.
15. Os Sabinianos, se o mandatario exceder os seus poderes, Ihe
recusam a actio mandati contraria; os Proculianos Ihe reconhecem a
ago dentro dos limites da quantia que poda gastar. Justiniano acolheu
a teoria proculiana. Gai. 3, 161; Inst. 3. 26, 6; D. 17, 1, 3 e 4.
16. Para os Sabinianos a datio in solutum extingue a obrigagao
ipso iure; para os Proculianos pela dago em jjagapiento a obrigagao
se extingue ope exceptionis.
Justiniano aceitn a teoria dos Sabinianos. Gai. 3, 168; Inst. 3, 29 pr.; D. 13, 5, 1, 5.
17. Para os Sabinianos, a co-responsabilidade do sponsor implica
novago; para os Proculianos o contrario. Gai, 3, 176-178.
18. Para os Sabinianos, na actio noxalis, cessando a confuso,
nao se restabelece a obrigagao anterior; para os Proculianos o contrario.
Justiniano adoptou a doutrina dos Sabinianos. Gai. 4, 78; Inst. 4, 8, 6;
D. 47, 2, 18; D. 9, 4, 37.
19. Para os Sabinianos, o ru, pagando depois da contestagao da
lide e antes da sentenga, ser absolvido; para os Proculianos isso se d
apenas quanto a algumas ages, especialmente as de boa f. Justiniano
aderiu doutrina dos Sabinianos. Gai. 4, 114; Inst. 4, 12, 2; D. 5, 3, 40;
D. 32, 1, 38, 7.

20. Para os Sabinianos a estipulago do escravo hereditario em prol

do herdeiro futuro vlida; para os Proculianos nula. Justiniano retificou a opinio sabiniana. D. 45, 3, 28, 4.
21. Segundo os Sabinianos, na estipulago de dar por ocasio de
uma feira determinada, o pagamento se deve pedir no primeiro dia da
feira; para os Proculianos o pagamento se pode pedir at o ltimo dia
da mesma. Justiniano aceitn a teoria proculiana. J. 3, 15, 2. D. 45,
1, 138 pr.
22. Para os Sabinianos a venda de coisas fungveis se aperfeigoa
pelo cmputo da quantidade. Nao conhecemos a opinio dos Proculianos. Justiniano aderiu dos Sabinianos. D. 18, 1, 35, 5 e 6.
23. Para os Sabinianos h venda se o trabalhador ou o empreiteiro
empregam materiais seus; para os Proculianos, no caso h locatio conductio operis faciendi. Justuniano pendeu para a teoria sabiniana.
Gai, 3, 147; Inst. 3, 24, 4; D. 14, 1, 20; D. 14. 1, 65.
24. Para os Sabinianos a cautio damni infecti tem valor subsidiario, i. , intervm s na falta de outro meio. Nao conhecemos a opinio dos Proculianos. D..39, 2, 32.
149 Doagoes e sucessoes.
25. Para os Sabinianos a exceptio legis Cinciae era pessoal; para
os Proculianos podia opor-se a terceiro como exceptio popularis.
Vat.
Fragm. 266; D. 12, 6, 26, 3.
26. Para os Sabinianos a doago feita mulher sob patrio poder do
doador vlida; nao conhecemos a opinio dos Proculianos. D. 24, 1, 11, 3.
27. Segundo os Sabinianos a in iure cessio da heranga por parte
do herdeiro necessrio nula; para os Proculianos, tem valor se fr feita
depois da adigo. Gai. 2, 34-37; 3, 86-87.
28. Os Sabinianos declaram de modo absoluto, nulo o testamento
se fr preterido um filho sob patrio poder; para os Proculianos o testamento vlido, se o filho morrer antes do pai que testou. Justiniano
adotou a teoria sabiniana. Gai. 2, 123; Inst. 2. 13, 1; Cod. 6, 29, 3.
29. Para os Sabinianos, o legatario adquire o legatum per vindicationem, mesmo ignorando-o; para os Proculianos necessria a aceitago. Justiniano acolheu a teoria sabiniana. Gai. 2, 195; Paul. 3, 6, 7;
D. 30, 44, 1.
30. Para os Sabinianos o legado, pendente condicione, pertencia
ao herdeiro; para os Proculianos era res nullius. Justiniano aceitn a
opinio dos Sabinianos. Gai. 2, 200; D. 10, 2, 12, 2.
31. Para os Sabinianos o legado per praeceptionem admissvel
apenas em favor do herdeiro, que o obtm s na partilha; para os Proculianos tal legado possvel tambm em favor de estranho e igualado
ao legado per vindicationem.
Gai. 2, 216-223.

32. Para os Sabinianos o legado subordinado a uma condigo impossvel, se considera vlido, i. , a condigo vitiatur sed non vitiat,
consderando-se como nao acrescentada; para os Proculianos, tal legado
nulo, como qualquer outro ato jurdico (estipulago). Gai. 2, 98; Paul.
3, 4 b, 1; Inst. 2, 14, 10.
33. Para os Sabinianos o legado deixado a pessoa sob poder do herdeiro vlido, se feito sob condigo; para os Proculianos nulo em todos
os casos. Justiniano adotou a teora sabiniana. Gal. 2, 244; Ulp. 24, 23;
Inst. 2, 20, 32.
34. Para os Sabnianos legando-se um quinhao de bens, deve-se-lhes
o valor; para os Proculanos devem-se as partes das coisas na especie.
Justiniano acolheu uma teora baseada na vontade do testador e na divisibilidade ou ndvsbilidade das coisas. D. 30, 26, 2.
35. Para os Sabinianos o substituto est obrigado a executar os
legados deixados por codicilo depois da morte do herdeiro instituido; para
os Proculanos nao obrigado. Justiniano aderiu doutrna dos Proculanos. D. 29, 7, 14.
36. Para os Sabnianos tambm a nomeago do tutor deve ser feita
depois da do herdeiro; para os Proculanos pode ser feita mesmo antes.
Justiniano ratifcou a opiniao dos Proculanos. Gai. 2, 231; Inst. 2, 24, 34'
C. 6, 23, 24.

CAPTUIO III

AS OBRAS DA JURISPRUDENCIA DO IMPERIO

150 Generalidades.
Ao passo que as publicagoes dos juristas veteres, com excego das
obras de Quinto Mcio e Servio Sulpicio, se revestiram de carter exclusivamente prtico, consistindo em colegoes de formularios e respostas, a
partir dos primeiros anos do Imperio o desenvolvimento cientfico do direito toma grande impulso e a produgao jurdica segu as vicissitudes ca
historia, a expansao do poder romano e o desenvolvimento da cultura e
do comercio.
A respeito da forma exterior do livro entre os romanos possumos
alguns dados. Cada obra, logo que exceda determinado volume, era dividida em livros. As de um nico livro tomavam o nome de livros singulares (MONOBBLIA);
se se estendiam por varios livros, o todo st; chama va
CORPUS.
A divisao em livros nao feita com relagao ao contedo tos
escritos, mas ao material empregado na publicago, que at o III sculo
d. C. sao os rolos de papiro. Estes eram preparados de maneira a faciliter
o uso do VOLUMEN
(de VOLVERE).
Cada rolo continha um LIBER, que se
tornou sinnimo de VOLUMEN,
avallado na media em quarenia pginas,
das ediges modernas em oitavo. O rolo era dividido em cokinas, corn
margens em cima e em baixo, capazes de receber anotagoes ao texto: C
coluna continha em media quarenta e tres linhas de trinta e cinco ietii;
e cada livro tinha de mil e quinhentas a duas mil e quinhentas linhas ou
crea de trinta e cinco a cinqenta e cinco colunas. O volume trazt ej.
teriormente amarrada em uma tira de pergaminho a indica gao do contedo:
NDEX,

TITULAS,

INSCRIPTIO.

A escrita em papiro dura va pouco por causa da fragilidade da materia.

Plnio Ihe calcula em cem anos a duragao ordinaria. Por isso a partir
do IV sculo preferiu-se o pergaminho, no perodo clssico empregado
para os usos ordinarios, porque, delindo-se-lhe a escrita, podia ser usado de
nqvo. Uma obra de Nercio traz o ttulo LIBRI VII
MEMBRANARUM,
por ser excepcionalmente escrita em pergaminho. Dada a fungao do
pergaminho para rascunhos, provvel que o ttulo indique a modesta
pretenso ao autor.

Para determinar a data da redago dos escritos de cada jurisconsulto romano, h pontos de referencia bastante seguros. Alm das noticias sobre
a vida de cada jurisconsulto, fornecidas por varias fontes (epigrficas,
literarias, jurdicas etc.), a data de redago de uma obra se pode estabelecer at mesmo baseando-se as citagoes de medidas legislativas e de
escritos de outros juristas referidos na obra, bem como baseando-se as
citagoes que da obra fazem outros juristas.
No referente s citadas disposigoes legislativas, evidente que, se
o autor do escrito mostra desconhecer uma disposigo com referencia
qual a opiniao exposta ou a deciso emitida teria sido de contedo diverso, a obra deve considerar-se redigida antes da publicago da lei.
Assim, p. ex., em um fragmento dos libri XII institutionum de Florentino se trata da condigo do captivas redemptas, i. , do prisioneiro
resgatado, que conquista a liberdade logo aps o resgate; diferentemente,
em passos de Trifonino, Paulo e Ulpiano onde se afirma que o captivas
readquire a liberdade smente depois de pago o prego do resgate se aduz
uma Constituigao Imperial a respeito da materia. Com tal base E. Levy
demonstrou recentemente terem as instituigoes de Florentino sido escritas
antes da referida constituigao, e portanto antes das obras de Trifonino,
Paulo e Ulpiano. Mas para se determinar a data dos escritos se recorre
ao processo inyerso: se o autor faz mengo de uma disposigo legislativa,
evidentemente a obra posterior a ela. P. ex., nos XI libri digestorum
de Cervdio Cvola se decide um caso de conformidade com o senatusconsulto Orfitiano, que de 178 d. C , portanto, devemos concluir que a
obra foi escrita depois desta data. Mas em particular, no estilo legal,
quando um imperador citado com a denominagao de divas, se deve
entender que o escrito -lhe posterior morte. Com efeito, sse era o
ttulo atribuido pelo Senado ao imperador morto, se nao havia, a damnatio
memoriae.
No que diz respeito s citagoes de escritos de outros juristas, os criterios so anlogos. Fbio Mela citado ao lado de Labeo, conhece
Servio Sulpcio e criticado por Prculo; donde se deduz ter sido quase
contemporneo de Labeo.
Entenda-se que todos estes indicios devem ser pesados com muita
crcunspecgo. O apelativo de divas dado ao Imperador, pode ter sido
omitido pelo amanuense; e por vzes, os juristas repetem o que ouviram
dizer, dado que no principio nao existlam coleges de constituigoes imperiais. Igualmente, ao lado das citagoes de duvidosa autenticidade,
por vzes a aprovago de uma doutrina por parte de um outro jurista,
referido no mesmo texto, nao significa seja o jurista que aprova posterior
ao aprovado.
Sustentou-se que o epteto nos ter, aplicado por um jurista a outro,
denuncia a relago de discpulo a mestre. Na realidade isto nao verdade em todos os casos: muitas vzes o adjetivo deriva dos compiladores
justinianeus. Por outro lado, se o imperador lembrado com frases de
reverencia ou submsso, imperator nos ter, ptimas princeps, mais

raramente Augustas, provvel vivesse no momento da redagao do

escrito.
A seguir examinaremos as varias obras da jurisprudencia clssica.
151 Libri Institutionum.
Pompnio, 43 e 47, para caracterizar o ensino emprega os dois
verbos: instituere e instruere.
O primeiro conservou o sentido tcnico
em toda a tradigo escolstica, afim de indicar a inicia gao na ciencia
metalante um estudo terico e conciso. Os libri institutionum tratam
de preferencia ou exclusivamente, do direito privado, do qual oferecem
uma breve e suscinta exposigo sistemtica adaptada s escolas. Cada
instituto jurdico considerado, quer relativamente ao sistema do ius
civile, quer ao do ius honorarium.
Escreveram libri institutionum Gaio, Florentino, Calstrato, Paulo,
Ulpiano e Marciano.
GAIO At 1816 dos Gaii institutionum commentarii
quattuor
se conhecia apenas um Eptome em dois livros, transcrito na Lex Romana
Visigothorum, poucas citagoes da Collatio legum mosaicarum et
romanorum, por Prisciano e Boecio, e um trecho do livro IV, do 135
ao 144, encontrado em 1713 e publicado varios vzes por Cipio
Maffei na Historia Theolgica (1742) e depois por Haubold. Mas toda
a obra foi descoberta em 1816 na biblioteca capitular da Catedral de
Verna por Niebuhr.
Viajando o ilustre historiador com destino a Roma, como embaixador
do Govrno da Prssia, e tendo parado em Verna, foi-lhe apresenta do
na biblioteca capitular o mesmo manuscrito do qual, em tempo remoto
e antes de o codex ter sido escrito uma segunda vez, fra arrancada a
flha n. 118, publicada depois por Maffei.
O cdigo composto de cento e vinte e nove flhas, alm de tres que
faltavam, continha uma copia dos escritos Epistulae et polmica de
S. Jernimo. Mas Niebuhr percebeu se tratava de um palimpsesto, e
ainda mais, por um espago de sessenta pginas, um duplo palimpsesto.
Na escritura antiga restava a obra de um jurisconsulto. A Academia de Berlim enviou a Verna primeiramente Goeschen e Bekker, aos
quais se associou Bethman Hollweg, para decifrar o texto antigo, e assim
apareceu em 1820 a primeira edigo de Gaio devida aos cuidados de Goeschen. Em 1821 e 1822 Bluhme reexaminou o manuscrito, tendo-o deixado em mau estado por causa do emprgo de fortes reagentes qumicos,
obtendo poucos resultados novos. De ento para c, as ediges de Gaio
se sucederam em nmero considervel, especialmente na Alemanha, todas
com o mesmo texto.
De 1866 a 1868, Studemund, fillogo, empreendeu novo exame do
cdice o qual, feito com grande perca, deu resultados novos e inesperados e permitiu muitas corregoes das leituras primitivas. Assim, pode
em 1874 publicar um fac-simile com o ttulo Gai institutionum
com-

mentarii IV codicis Veronensis denuo collati apographum edidit

G. Studemund.
Em 1878 e 1883 Studemund ainda renovou com sucesso as suas investigagoes sobre o manuscrito.
A tentativa feita recentemente por Capossi, na Biblioteca Vaticana,
de 1er com meios mais aperfeigoados as flhas destruidas, levou a resultados mnimos. Todas as edigoes modernas tm por base o facsmile
de Studemund.
O manuscrito veronense de Gaio (Codex Veronensis rescriptas)
do sculo V, escrito com letras uncais, com abreviagoes dos termos jurdicos, antes ignorados; muito defeituoso na ortografa, que variada.
Todas as siias pginas tm geralmente vinte e quatro linhas, contendo
cada uma trinta e nove letras. A escritura posterior do sc. VI. No
cdice faltam tres flhas, mas as lacunas, mesmo depois da leitura de
Studemund, so varias, mais frequentes e notveis no livro IV.
O texto tem muitas vzes glosas breves, de carter elucidatvo, que se
reconhecem fcilmente na estrutura do perodo, ou pelo confronto com o
texto justinianeu tirado de Gaio.
O manuscrito veronense, o nico livro at nos chegado de toda a
literatura clssica, um verdadeiro tesouro para a nossa ciencia. Ofereceu-nos um quadro resumido do direito civil e pretoriano do sculo
II d. C.; uma exposigo orgnica do processo civil do perodo formular,
com breves aluses s legis actiones, o que operou um poderoso impulso
durante o sculo XIX ao estudo do processo civil romano. A descoberta
de Gaio trouxe, alm disso, valioso subsidio para apreciar, mediante o
confronto com os passos acolhidos no Digesto, o sistema dos compiladores justinianeus, as varias interpolages fetas nos textos clssicos.
A ordem do estudo tripartida: personae, res, actiones. Admite-se que ste sistema, no qual o direito privado e o processual, o ias
civile e o ius praetoriam, so expostos fundidos em um corpo nico,
nao original de Gaio, que escreveu sob os Antoninos, mas trasladado da
escola sabiniana e, segundo alguns, criado por Gaio Cssio. Dernburg
de opiniao que a obra chegada at nos era um cademo de escola compilado sobre lges transcritas medida que o mestre as proferia. Mas
esta conjectura se apoia em elementos multo frgeis e rebatida pela
forma lmpida da exposigo; por isso geralmente rejeitada.
No seu manual, depois de uma introdugo sobre as fontes do direito,
Gaio alude tripartigo: omne aatem ias, qao atimar, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones. No direito das pessoas se
contrapem os homens livres e os escravos, os nascidos livres e os manumitidos; depois cada uma das relagoes potestativas: poder sobre os escravos, patria potestas, manas e mancipiam.
Encerra o primeiro
livro o estudo da tutela e da cratela.
O ius qaod ad res pertinet compreende o livro segundo e o terceiro e comega com a distingao das coisas; entre as res incorporales trata
ocasionalmente do usufruto e das serviges prediais; na contraposigao

entre res mancipi e res nec mancipi se expoem os modos de transferencia da propriedade, traditio mancipatio, in iure cessio, e a aplicago
dstes atos jurdicos s res incorporales.
Segu a divisao da propriedade em ex iure Quiritium e in bonis, a que se prende o usucapio.
Muda-se de argumento, com a observagao de que a transferencia dos direitos se verifica por direito natural ou por direito civil; ao direito natural
pertence a traditio, que porm, nao a nica causa de aquisigao por direito natural e por isso se trata logo das outras causas. A seguir se
trata de quem pode vlidamente alienar e de quem adquire para outrem.
Com isto se completa o estudo da aquisigao das coisas a ttulo singular
(legados parciais) e se passa ao da sucesso universal, por meio da hereditas, e se conclui o segundo livro com a materia dos legados e dos fideicomissos.
O terceiro principia com as outras sucessoes universais, das quais se
passa s obrigagoes. Estas sao divididas em contratos e delitos; os primeiros, em obrigagoes re, verbis, litteris, consensu.
No livro quarto, ius quod ad actiones pertinet, Gaio refere primeiro s distingoes das agoes, fazendo preceder ao estudo das actiones
ictiae um excursus sobre as legis actiones. Passa, a seguir, a cada
ume das partes da frmula, plus petitio e compensago. Das actiones
adiecticiae qualitatis e das noxais se passa representago no processo,
prescrigo, s excegoes e aos interditos.
A obra de Gaio teve especial xito no perodo ps-clssico, tanto no
Oriente como no Ocidente, e dominou em todas as escolas de direito at
Justiniano. ste imperador a tomou como modelo para a formago do
novo livro de Instituigoes e recorda muitas vzes com carinho o mestre,
usando a frase Gaius noster, e legando-lhe para sempre o nome
escola.
Da obra de Gaio se fez no Oriente uma tradugo em grego. No Ocidente dla se fez um Eptome em dois livros, omitida a parte histrica
e o livro quarto relativo ao processo, tendo sido reunidos em um s
livro o segundo e o terceiro. A poca em que o resumo foi feito assaz
duvidosa. A opinio hoje dominante a atribui aos fins do sculo IV ou
a principios do V. Mui provvelmente a formago do Eptome remonta
aos comissrios da Lex Romana
Visigothorum.
Em 1927, na colego dos papiros de Oxirinco, sob o nmero 2103,
foi publicado um trecho do IV livro de Gaio (57; 68-72b) absolutamente
correspondente ao texto veronense, cujas lacunas completa.
Em 1933 foram adquiridos no Cairo pela senhorita Norsa Medea
outras flhas de papiro, as quais Arangio-Ruiz identificou passos dos
livros III e IV de Gaio, tambm estes correspondentes ao texto veronense.
Outrossim h outros trechos perdidos no manuscrito veronense e um que
fra suprimido no livro III. Estas flhas encontram-se agora em Fiorenga, publicadas na colego "Papiri Societ Italiana".. P. S. I. XI, 1182.
A mais recente edigo crtica de Gaio feita por um jurista a de F.
De Zulueta (Oxford 1946). Precioso o comentario (ibidem, 1953).

FLORENTINO Pelo ndice colocado no inicio do Digesto sabemos

que as Instituigoes de Florentino compreendiam doze livros. Nao
claro o sistema por ele seguido. Os fragmentos que chegaram at
nos, pela compilago, contm duas citagoes dos juristas, Trebcio e Galo
Aqulio, e a referencia a duas constituigoes imperiais, uma do divas Traianas que citada textualmente, e outra do divas Pias. Clebres so
duas definiges: a dos esponsais mentio et repromissio
nuptiarum futurarum (D. 23, 1, 1e a da libertas naturalis facultas
eius quod cuique facer libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur.
Esta ltima citada tambm pelas Institutas de Justiniano, que varias
vzes se utilizam da obra de Florentino (D. 1, 5, 4 pr.; Inst. 1, 3, 1).
CALSTRATO Escreveu tres livros de Instituigoes. A compilago
conservou-nos dle to smente cinco fragmentos, por onde se pode concluir que o primeiro livro tratava do direito hereditario, o segundo do
direito das pessoas e das coisas, o terceiro das obrigagoes. Nao denunciam
as caractersticas do estilo prprio das obras de Calstrato, que eia seguramente de origem grega; e nem encontramos citagoes de constituigoes
imperiais, frequentes, pelo contrario, nos outros escritos dste jurista.
PAULO Dos libri II institutionum
de Paulo temos, na compilago, smente tres fragmentos. Atravs de uma citago de Boecio, Cic.
Top., se pode concluir que o livro segundo tinha um ttulo de dotibus.
Em um fragmento da obra est contida a famosa definigao da natureza
da obrigagao: Obligationum substantia non in eo consistit ut. etc.. . .
(D. 44, 7, 3 pr.).
ULPIANO Os dois livi os de Instituigoes de Ulpiano, escritos sob
Caracala, foram utilizados pelos compiladores das Instituigoes e citados
na Collatio legum Mosaicarum et Romanarum.
Em 1835 foram
encontrados algims fragmentos seus em seis tiras de papiro empregadas
na atadura de um manuscrito existente na Biblioteca imperial de Viena,
sendo chamados por isso Fragmenta Vindobonensia.
Lenel ordenou
sses fragmentos da seguinte maneira: livro I parte geral e direito das
pessoas; II direitos reais e direitos sucessrios.

MARCIANO Escreveu dezesseis libri institutionum, largamente

usados pelos compiladores justinianeus. At o livro quarto seguiam a
ordem das de Gaio; nos ltimos livros h um comentario a cada lei. So
muito frequentes as citagoes de constituigoes imperiais. Encontram-se
tambm explicages de conceitos fundamentis e observagoes de nacureza
filosfica. O autor, muito a par da literatura, transcreve passagens de
Demstenes, Crisipo, Homero e Virgilio. Algum entendeu que a obra
se destinava aos funcionarios imperiais; mas outros, por causa da sua data
posterior morte de Caracala, i. , depois que ste imperador conferira
a cidadania romana a todos os habitantes do imperio (212), entenderam
se destinava s provincias orientis, a fim de nelas difundir o conheci
ment do direito romano. Por isto, na obra faltarla o estudo das obrigagoes, cujo regime no oriente nao diferia muito do romano. Ainda outros
suspeitam que Marciano fsse grego, o que se nao concilla com o seu es-

tilo elegante e a sua forma pura. Recentemente foi levantada a dvida de que a obra resulta de um trabalho preparatorio para um livro
de institutas juntamente com outro para um escrito da classe dos
libri digestorum.
152 Libri Regularum e semelhantes.
Paulo define a regra: quae rem quae est breviter enarrat. As
regras e definigoes constituem uma das caractersticas da literatura jurdica aps Quinto Mcio e Servio Sulpcio. A regra forma-se atravs de
solugoes prticas de casos concretos. Ela depois enunciada de modo
geral nos tratados elementares e seguida de exemplos; pela regra chega-se
elaborago do conceito. Desse modo em D. 50, 17, 1 Paulo ilustra a
obra de jurisprudencia romana e de sua elaborago cientfica: non ex
regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Por outro
lado: Omnis definitio in iure civili periculosa; parum est enim ut
non subvert potest (D. 50, 17, 202).
Como instituigoes, destinadas tambm ao primeiro ensinamento, parece tenham sido os libri regularum, que continham uma exposigo dos
principios fundamentis do direito. Distinguem-se dos libri institutionum porque a exposigo da materia nao coordenada sistemticamente e apresenta de preferencia uma serie de mximas separadas e concisas. provvel que estas, como as regulae dos gramticos, fssem
aprendidas de cor pelos estudantes ou pelos prticos.
Redigiram. libri regularum: Nercio, Pompnio, Gaio, Paulo, Ulpiano, Licnio Rufo, Marciano e Modestino.
NERCIO Neratius Priscus, um dos chefes da escola proculiana,
pertencente ao Consilium de Trajano, escreveu XV libri regularum, dos
quais nos conservaram os compiladores poucos fragmentos. Pelo que
se sabe atravs dstes, o sistema de exposigo segu o de Gaio, i. , personae, res, actiones. A obra nao contm nenhuma citago de juristas
e de providencias imperiais e nem mesmo citada pelos jurisconsultos
posteriores. Recentemente surgiu a suspeita de que as regulae de Nercio tivessem sido acrscimos de origem ps-clssica. Na realidade os
trechos que parecem glosas, por se haverem acrescentado de maneira
independente ao tratado de Nercio, sao certamente autnticos, uma vez
que substancialmente correspondem ao modo de exposigo das regulae.
Pode-se Ihe duvidar da genuinidade quando tm carter explicativo; pois
devemos ter presente que a lngua e o estilo de Nercio, especialmente
nestas regras, sao muito simples e claros de modo que difcilmente necessitavam explicages; portanto muito bem Lenel assinala como nica
provvel glossa em um dos fragmentos uma locugo que tem carter
explicativo, mas ao mesmo tempo visa antes resumir que parafrasear
o texto de Nercio.
POMPONEO provvel que o liber singularis regularum de
Pompnio tenha sido escrito antes da morte de Antonino Pi (161 d. C ) .

Com efeito em uma das notas de Marcelo, acrescenta das obrazinha, h

uma referencia a um rescrito daquele imperador; pois, tendo sido omitido
pelos compiladores justinianeus o texto de Pompnio, ao qual era aposta
aquela nota, provvel que nao se referisse ao rescrito e, portanto, tenha
sido redigido antes dle. Os fragmentos conservados na compilago so
apenas cinco, se se excetuam os-dois onde referida nicamente a anotagao de Marcelo. Parece que pertence obra uma regra a respeito das
servides editada em 1556 com base em alguns fragmentos, que haviam
pertencido a Julio Csar Escalgero.
GAIO Dste jurisconsulto o ndex auctorum menciona o lber
singularis regularum.
Mas, na compilago, alm de um fragmento
tirado desta obra, so citados outros dois textos, um tirado do livro I e
outro de um livro III regular um de Graio. Nao se pode dizer com certeza se o lber singularis uma nova edigo por Gio ou por outros.
De mais, nao se exclui a hiptese de ter Gaio empregado diias vzes o
mesmo ttulo para obras totalmente diferentes. Mas, a propsito, deve-se notar que o fragmento extrado do livro III denuncia um estilo que nao
de Gaio certamente, em uma passagem que corresponde a um trecho
da restaura gao ps-clssica das Sentengas de Paulo. De qualquer
modo, porm, Gaio escreveu o liber singularis depois do manual de
Instituigoes, porque neste nao ha referencia a um rescrito imperial inovador em materia de adrogago das mulheres.
SCVOLA Q. Cervdio Scvola um jurista dos fins do II sculo
d. C , autor entre outras obras de quatro libri regularum.
Os poneos
fragmentos conservados pela compilago nao contm nenhuma citago
que permita estabelecer a data da redago da obra; Em um texto, todava, citado o contedo de uma deciso de Antonino Po. O nome do
imperador foi cancelado. Segundo alguns a ordem da obra sera a dos
libri digestorum, i. , segua prmeiramente o edito perpetuo e depois
faria um comentarlo a cada le. Tambm nesta obra de regras temos
mximas separadas, expostas suscintamente. No ndice alfabtico das
obras dos juristas compiladas por Lenel (Paling. II c. 1243) errneamente, atribuido a Scvola um liber singularis regularum.
PAULO Ao lado das instituigoes Paulo escreveu tambm regulae.
O ndex auctorum menciona sete livros; e, por erro, duas vzes um liber
singularis. Aqu tambm nao possvel estabelecer se se trata de uma
dupla edigo da mesma obra. Nos primeiros tres livros mais difundidamente se trata do direito das pessoas, dos testamentos e dos legados.
So citados Sabino e Pompnio. A respeito do classcismo do liber
singularis foram formuladas varias dvidas, mas se deve ter como
certo que alguns fragmentos foram interpolados pelos comissros justinianeus.
ULPIANO ste fecundo escritor comps tambm sete livros de
regulae e um liber singularis. O ndex auctorum contm a indicago
de ambas as obras. Desconhedda a ordem bem como a data de redago
dos libri VII. O liber singularis, alm dos dois fragmentos citados pelos

Digestos por nos conhecido atravs de um manuscrito redigido na Franga

no sculo X ou XI e hoje conservado na Biblioteca Vaticana nr. 1128.
Publicado em 1548 por G. Tilius (Du Tillet) e consultado por Cujcio em
1576, perderam-se suas pegadas at que foi assinalado por Savigny.
O manuscrito nao traz a obra inteira, mas um eptome de vinte e
nove ttulos e um proemio acrescentado em apndice Lex Romana
Visigothorum com as palavras: incip. Tituli ex corpore Ulpiani. Os
fragmentos representam cerca de um trgo da obra inteira; conhecem-se
alguns fragmentos contidos no Digesto ou referidos na Collatio legum
Mosaicarum et Romanarum.
O resumo foi feito, segundo Mommsen, depois da constituigo de Constantino de 320, pelo qual se aboliram as penas impostas aos celibatrios
e aos sem filhos (orbi); Huschke, ao invs, o sita nos fins do sculo V.
O texto referido nao sempre genuino mas alterado por interpolagoes e
muito mutilado, tendo o compilador tirado do exemplar smente o que
podia servir para os usos da pratica, omitindo especialmente o principio
no qual se expunham as divises do ius e alm disso a teoria das obrigagoes e das agoes do fim do tratado. A redagao do manuscrito muito
deficiente, tambm na resolugo das abreviages; as rubricas nao sao
originis, mas provm de manuscritos anteriores ao Eptome.
A obra continha uma exposigo resumida dos principios fundamentis
do direito privado, civil e honorario, segundo o sistema das instituigoes
galanas, com as quais coincide por vzes nao s as palavras, mas na
ordem da exposigo. Havia, porm, o acrscimo de alguns pontos nao
considerados por Gaio, como os institutos de dotibus, de donationibus,
inter virum et uxorem, o novo direito ex ie^e Papia Poppaea. Schulz
em 1926 demonstrou que o Eptome ps-clssico foi tirado do liber singularis regularum de Ulpiano e de outras fontes, principalmente da
obra de Gaio, Institutiones, exatamente daquela mesma reda gao por
nos conhecida do manuscrito veronense. sse resultado mais provvel
que os apresentados por Arangio Ruiz e por Albertrio. O primeiro,
considera o Eptome bascado em uma segunda edigo das Institutas de
Gaio elaborada em forma mais ampia pelo mesmo Gaio; ao passo que o
segundo o considerou uma crestomata ps-clssica elaborada de acord
com varias obras de Ulpiano. Das Regras de Ulpiano existe uma edigo
(introdugo, texto, tradugo e notas) publicada em S. Paulo em 1952
por G. Sciascia.
LICNIO RUFINO ste jurisconsulto, contemporneo de Paulo,
escreveu XII libri regularum, cuja ordem tambm se avizinha das instituigoes de Gaio, o que confirma a natureza dsses manuais. Na obra
citada uma constituigo do imperador Antonino, e donde se deduz que
foi escrita sob Caracala. Dos juristas, mencionam-se Galo Aqulio e
Juliano.
MARCIANO Escreveu alm das instituigoes um manual de Regulae
em cinco livros. Ao lado das citagoes Severus et Antoninus, se encontra muitas vzes a outra forma divi Severus et Antoninus e tambm

Magnus Antoninus e divus Antoninus.

Embora sejam numerosos
os fragmentos acolhidos no Digesto, nao se consegue restabelecer a ordem
de exposigo. Citam-se muitos juristas anteriores.
MODESTINO Dos X libri regularum de Herennius
Modestinus
sao clebres algumas mximas e definiges: legis virtus haec est imperare vetare permitiere punir, onde se distinguem as normas jurdicas
imperativas, proibitivas, permissivas (i. , expressas sob a forma de permisso, mas que na realidade sao ou imperativas ou proibitivas, ou negativas)
e punitivas; a famosa definigao do matrimonio: nuptiae sunt coniunctio
maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani
iuris communicatio, que fere a relago familiar na sua essncia e que
exata tambm para o matrimonio cum manu (D. 23, 2, 1); o conhecido
brocardo in testimoniis autem dignitas fides mores gravitas examinanda est" (D. 22, 5, 2). A obra de Modestino nao foi escrita antes
do reinado de Alexandre Severo (222 235 d. C ) , porque cita as respostas
de Paulo redigidas sob ste imperador. Ha, alm disso, mengo de Bruto,
Scvola (Q. Mcio), Nercio e Juliano. A ordem foi reconstruida por
Lenel; pela inscrigo de um fragmento publicado por J. Pitou em 1573,
sabemos que o livro IX tinha a rubrica de bonis libertorum et de testamentis.

Muito afins dos libri regularum so os libri

definitionum.
as fontes, com efeito, definitio sinnimo de regula. Tambm tais
escritos tm como os das regulae um escopo prtico mais acentuado
que o dos libri institutionum, destinados preferivelmente a fins didticos. Nesse nao esto contidas aquelas proposiges a que nos chamamos
prpriamente definiges, mas principios jurdicos fundamentis de valor
geral. Smente Papiniano escreveu tuna obra intitulada Definitiorum
libri II, que faz uma sinttica exposigo da materia ordinariamente tratada nos libri digestorum, cuja ordem talvez siga tambm. Nao so
citados nenhuns juristas e nenhumas constituigoes imperiais. Um fragmento do livro II com a rubrica de iudicatis citado na Collatio legum.
Igualmente destinados prtica so os Pithana ou Sententiae ou
Opiniones, manuais em poneos livros, que trazem breve e concisamente
os principios do direito vigente, em aluses das controversias doutrinrias
ou referencias a desenvolvimentos histricos de cada instituto.
LABEXO Escreveu alguns Pithana, conhecidos atravs de um extrato
compilado por Paulo, do qioal se referem algims fragmentos nos Digestos.
As inscrigoes de tais fragmentos so assim formuladas: Labeo libro
a Paulo epitomatorum; em oito trechos, porm, falta a indicago a
Paulo epitomatorum; pretendeu-se sustentar que estes foram tirados
da obra original. Na realidade, tambm em tais textos se encontram
acrscimos de Paulo e portanto se deve entender que a inscrigo foi alterada pelos compiladores justinianeus. Com os poneos fragmentos conservados nao possivel estabelecer com certeza o sistema do resumo de
Paulo. Trata-se o mais das vzes de casos sem motivago e sem citagoes
de outros juristas. Dos acrscimos de Paulo falaremos quando tratar-

mos do tipo de obras reelaboradas. Os Pithana de Labeao sao nomeados uma vez por Pompnio, que se utilizou da obra original. Nao se
sabe se a citago de Ulpiano se refere a esta ou reelaborago feita por
Paulo; mas, pelo fato de o primeiro jurista jamis citar outro, se deve ter
como certo que tambm Ulpiano se utilizou diretamente da obra de
Labeo.
PAULO autor de V libri sententiarum,
das quais a compilago nos conservou cento e quarenta fragmentos. A obra teve no perodo ps-clssico multa autoridade e difusao. Com efeito, uma constituigo de Constantino de 327 tira as dvidas levantadas a respeito do
seu valor prticc, exatamente por que era uma reelaborago do original,
e a lei das citagoes de 426 confirma expressamente a sua autoi idade nos
tribunais. Assim se explica o trazerem todas as coletneas de diieito
dste perodo fragmentos seus e porque s vzes citada sob o ttulo
Sententiae Receptae.
Dla chegaram at nos crea de um sexto na
Lex Romana Visigothorum, sob a forma de eptome feito pelos comissrios da lei e do qual varios resumos foram feitos posteriormente, em
alguns manuscritos, ou mediante confronto com obra mais antiga ou com
acrscimos separados em apndice; outios fragmentos sao trazidos pelos
Vaticana Fragmenta, pela Collatio, pela Consultatio'ou sao citados
na lex Romana Burgundionum.
Estes fragmentos, unidos aos conservados pelo Digesto, permitiram a reconstrugo quase completa da
obra. Mas, o texto assim obtido nao de todo genuino. Alm das alterages que podem provir das mais antigs relagoes, os comissrios visigticos fizeram nao s mutilagoes, mas tambm freqentes modificagoes.
A obra destinada pratica divida-se em cinco livros e ttulos, com rubricas, e continha os principios fundamentis do direito privado, penal,
processual expostos segundo a ordem do edito perpetuo.
A crtica negou que pertengam as Sententiae a Paulo e as atribuiu
a um compilador do III sculo ou ps-clssico, o qual teria composto
uma antologa extrada das obras de Paulo ou, segundo outros, dos escritos dos varios juristas Paulo, Ulpiano, Papiniano e talvez Modestino
mais provvel, porm, que a obra tenha sido constantemente atvializada
por desconhecidos professres de diieito posteriores a Paulo, como recentemente demonstrou Ernst Levy.
ULPL\NO autor de VI libri opinionum.
Com um estilo mu
diverso do peculiar a Ulpiano, razo pela qual se duvidou se se devem
atribuir a algum jurista posterior. Os fragmentos seguem a mesma
ordem dos libri disputationum e contm uma serie de proposiges
jurdicas sem referencias a opinioes alheias ou a rescritos imperiais. Do
fato de se interromper o ltimo livro com o estudo da actio ad exhibendum, que no edito perpetuo em 45 ttulos constitu o ttulo dcimo quinto,
Lenel suspeitou que Ulpiano a tivesse deixado incompleta e assim tivesse
chegado at Justiniano, que no index auctorum diz expressamente que
se compunha de seis livros. Seia como fr, foi escrita depois de 195 d. C ,
aps a Oratio Severi, que vedou aos tutores a alienago dos fundos
de propriedade do pupilo.

 153 Libri responsorum.

A importancia assumida durante o Principado pelo ius respondendi
dos juristas explica a formagao de colegoes de respostas. A maneira
todavia pela qual estas respostas so publicadas varia muito. Geralmente
os juristas limitam a referir a respostas sem motivago, com unja sumaria
exposigo dos fatos; outras, os nomes das partes so abreviados ou indicados com os termos Titius, Caius, Seius e semelhantes; outras ainda,
faltam por completo. Sucede tambm deixarem de lado a pergimta e
referirem nicamente a resposta, a qual ento assume o aspecto de solugo de um caso terico. Mas de ordinario, todas estas alteragoes devem
ser atribuidas aos comissrios justinianeus.
Escrevem libri responsorum: Sabino, Marcelo Scvola, Papiniano,
Paulo, Ulpiano, Galo Aquila (que se nao deve confundir com o jurista
republicano) e Modestino.
SABINO Masrio Sabino obteve de Tiberio o ius respondendi.
Dos seus libri responsorum, que eram pelo menos dois, a compilago
conservou-nos to smente uma referencia de Calstrato. Muitas outras
citagoes, porm, de respostas de Sabino so feitas por outros juristas,
nao se sabendo, contudo, se respostas contidas nos libri responsorum
ou em outras obras do mesmo autor. Por outra parte, suspeitou-se que
as respostas de Sabino tivessem sido colecionadas por Urseio Ferox de
cuja obra seriam tiradas aquelas citagoes.
MARCELO O liber singularis responsorum foi escrito provvelmente sob o imperador Antonino Po. Recentemente surgiu a dvida de terem os poneos fragmentos conservados na compilago sido
anotados por um annimo jurista ps-clssico. Na verdade, os textos
denunciam alteragoes graves e peculiaridades estilsticas estranhas ao
tipo de obra a que pertencem. Encontram-se, com efeito, motivages
desnecessras e disquisiges superfinas; mas muitas dlas devem ser
atribuidas certamente aos comissros justinianeus.
Q. CERVDIO SCVOLA Os libri VI responsorum de Q. Cervdio
Scvola foram escritos provvelmente sob Septmio Severo. A historia
da tradgo desta obra muito discutida, porque numerosos textos na
colego de respostas se encontram idnticos na outra obra de Scvola
XL libri digestorum.
Os dois escritos tm certamente um arquetipo
comum. Segundo a opiniao dominante, que a de Mommsen, Scvola
teria publicado antes os responsa, ao passo que os digesta, derivados
daqueles, teriam sido postumos. Segimdo outros, nao se deve excluir
a hiptese de ter o jurista pubUcado os digesta, donde deriva a subsequente edigo dos responsa. Schulz sustentou que o arquetipo foi publicado smente nos fins do III ou principios do IV sculo. Mas se so
autnticas como parece, as anotages de Claudio Trifonino e de Paulo
apostas quer aos Digesta quer aos responsa, esta ltima hiptese nao
tem fundamento, a nao ser que se queira sustentar que as anotages dos

dois juristas forarr acrescentadas ao manuscrito indito da obra de Scvola, o qual, deveria ter ido parar s mos dos dois anotadores. Nessa
obra, as decisoes sao referidas em um estilo muito conciso, sem motivagoes, com freqentes remissoes cognitio do juiz. A ordem dos primeiros cinco livros a do Edito Perpetuo.
PAPINIANO Os justinianeus utilizaram-se largamente na compilago dos XIX libri responsorum de Papiniano, anotados por Ulpiano
e Paulo. Os varios fragmentos seguem a ordem do Edito Perpetuo, nos
primeiros doze livros e referem-se a leis e senatusconsultos, nos restantes.
A primeira parte da obra foi escrita sob Severo e Caracala (198-211); a
segunda sob Caracala (212-217). Apresenta uma colego casustica
sem referencia a determinados casos prticos; s excepcionalmente guarda
distingao entre a pergunta das partes e a resposta do consulente; o parecer
muitas vzes totalmente mantido. No escrito se referem tambm pareceres de outros juristas e varias constituigoes imperiais. Fora da compilago chegaram at nos da obra de Papiniano fragmentos exiguos em
pedagos de pergaminho escritos nos sculos IV e V e encontrados no
Egito em 1876 e 1877. Dsses pergaminhos tres contm fragmentos
do livro V e se encontram em Berlim no Museu de Antigidades Egipcias;
quatro trazem fragmentos do livro IX e se conservam desde 1882 no
Museu do Louvre. s respostas esto anexas notas de Paulo e Ulpiano;
e as notas do livro V as margens inferiores das flhas e os intercolnios
contm escolios gregos. Os remanescentes do livro V foram editados
primeiramente por Krger em 1879, mas com sagacidade foi restitudc
o seu nexo por Hilario Alibrandi, que pelo mesmo sistema conseguiu
em parte unir os trechos do livro IX publicados por Dareste em 1883.
No fim da Lex Romana Visigothorum referido um fragmento de
Papiniano extrado do Livro I responsorum sob o ttulo de pactis inter
virum et uxorem. Digno de nota que a passagem de Papiniano, em
um cdice do sculo X, conservado em Pars, tenha sido substituida,
como resulta evidente da forma e do contedo, pelo proemio de uma constituigo de jdade tardia.
PAULO Os XXIII libri responsorum dste jurista foram escritos sob Alexandre Severo. As respostas conservaram-se de varios modos;
s vzes a decisao dada, como as respostas de Scvola, por uma simples
afirmago ou negago; de modo que se pensou tivesse a colego fins didticos. Quando nos varios fragmentos se refere isolado um rescrito
imperial, sem nenhuma observagao de Paulo, se deve pensar que os compiladores abreviaram o texto cancelando-lhe a parte da resposta. Fora
da compilago chegaram at nos algumas respostas, atravs dos Vaticana
Fragmenta.
ULPIANO Dos II libri responsorum a compilago conservou-nos
crea de trinta breves fragmentos, que se limitam a pareceres do mesmo
Ulpiano, nos quais o pedido e a decisao sao reunidas em uma concisa formula gao. Nao sao fundamentados. Na obra, escrita sob Caracala, nao
se encontra nenhuma ordem de exposigo.

GALO AQUILA Dste jurista, tambm chamado lulius Aquila,

temos to smente dois fragmentos tirados de um livro de respostas. As
perguntas dos postulantes foram omitidas pelos compiladores. Em um
dos dois fragmentos foi dado uma resposta conforme a um rescrito de
Septmio Severo; mas, duvida-se tenha dado o parecer ndependentemente da disposigo imperial.
M o D i ; s n N O A primeira parte dos XIX libri responsorum
dste
jurista segu a ordem do Edito Perpetuo; a segunda parte contm pareceres conexos com leis e senatusconsultos.
Em quase todos os fragmentos, antes da resposta se encontra o nome
de Herennius Modestinus e raramente a fundamentago do parecer.
Alguns instrumentos, que o jurista considera so escritos em grego. Numa
constituigao de 239, conservada no Cdigo justinianeu, cita-se uma resposta dste jurista.
154 Libri epistolarum.
As obras dste ttulo contm geralmente tratados e pareceres jurdicos dados por carta, a propsito quer de questoes de natureza estrtamente terica, quer de casos prticos antigos e recentes, utilizados a
ttulo de ensinamento e dscusso cientfica. Muitas vzes se trata de
correspondencia entre juristas, na qual o aluno interroga o mestre, que
responde tambm por carta. O uso das cartas como meio para se tratar
de varias materias era muito difundido em Roma; Glo recorda as cartas
de Varro sobre questoes gramaticas e varias obras da jurisprudencia
clssica muitas vzes referem cartas com questoes jurdicas. Clebre
uma carta de Celso, nos seus libri digestorum. Certo Domcio
Labeo prope por carta a Celso o problema de saber se podia ser admitido como testemunha em um testamento quem fra ao mesmo tempo
o escrivo. Celso tambm por carta responde; "Ou eu nao entendo
o que me perguntas ou a tua pergunta verdadeiramente estpida. Com
efeito, mais que ridculo duvdar seja permitido admitir como testemunha o escrivo do testamento" '. Desta resposta se originou na Idade
Meda o dito: responsum celsinum significa grosseiro; quaestio
domitiana, tola. curioso porm, que os intrpretes modernos
achem que Celso errara, ou que, pelo menos, nao fra completamente
racional a deciso do caso. Na realidade as sete testemunhas necessrias
para a validade do testamento nao so simples testemimhas de atestago,
mas tambm de solenidade: testes ad testamentum adhibi, testes
rogati; i. , devem estar propositadamente presenciando o ato da feitura
do testamento; e a sua presenga nao pode ser simplesmente acidental
ou involuntaria '.
1. D. 28. 1. 27 Cels.
2. D. 28, 1, 21, 2 Ulp.; D . h, t . 20, 10 Ulp. O legislador brasileiro dedicou ao
assunto um artigo do c6d. civ. (1639) dando poder ao oficial, que tiver escrito o testamento cerrado dum analfabeto, de aprov-lo.

Escreveram libri epistularum Labeao, Prculo, Javoleno, Nercio,

Celso, Africano e Pompnio.
Dos libri epistularum de Labeo temos smente uma citago proveniente de um fragmento de Pompnio ad Sabinum. Mommsen
quis 1er o textoposteriorum em lugar de epistolarum; mas, nao h razo
suficiente para negar-se que entre os quatrocentos livros escritos por Labeo houvesse tambm uma colego de cartas.
PRCULO Clebres pela largueza das indagages e pelos arrazoados brilhantes sao os libri epistolarum dste jurista do I sculo. O
ndice Florentino indica nicamente oito livros de cartas; mas na compilago se encontra, tambm fragmentos extrados do livro XI; e portanto,
ao invs de corrigir as inscrigoes dste como tambm se pretenden deve-se
suspeitar um erro no autor do ndice. A obra contm respostas tiradas
da pratica e exposigoes tericas, com citagoes de outros juristas. Aparecem como interpelantes os juristas Sempronius Nepos, Licinius Lacus ta e Atilicinus, provvelmente . ex-alunos de Prculo. Em uma
carta se trata com grande originalidade da aquisigao da posse do javali
cado nos lagos armados pelo cagador'; noutra, certo Ibero pede ao jurista trate com o seu vizinho, que construir uma piscina perto da parede
comum, a fim de o persuadir a nao fazer uma coisa contraria ao direito'.
JAVOLENO Os XIV libri epistularum de Javoleno Prisco sao
uma coletneas de responsa e de quaestiones sem ordem determinada.
Do modo pelo qual se formulam as perguntas se deve deduzir que os postulantes sao estudiosos do direito, os quais, por vzes, citam pareceres de
Prculo e Labeo, pedindo a sua confirmago a Javoleno. Muitas vzes,
a respeito dos casos propostos, se fazem exposigoes tericas com perguntas e respostas de carter didtico.
NicRcio A compilago nao nos conserva nenhum fragmento das
cartas de Nercio Prisco. Dlas temos conhecimento atravs de tres
citagoes de Ulpiano, que refere tambm o contedo de uma carta de Nercio a Aristo. A obra devia compreender pelo menos quatro livros.
CELSO Das Cartas de Celso temos to smente uma referencia de
Ulpiano, que dlas cita o livro XI. O postulante certo Flavius Respectus, pretor, que pede conselho a respeito da oportunidade de se conceder
a integrum restitutio a um menor de vinte e cinco anos. Ulpiano
diz tambm que a questo foi tratada no livro II digestorum de Celso,
de onde se deduz que os libri epistularum nao seguiam a ordem do
Edito Perpetuo.
AFRICANO Uma citago de Ulpiano assim formulada: Aricanus libro XX epistularum apud lulianum quaerit. Portanto, o
aluno de Juliano escreveu uma obra de pelo menos vinte livros de cartas.
Mas, nao temos dla outros vestigios.
1.

D. 41, 1, 55 Procul.

2.

D.

8, 2, 13 Proci

POMPNIO Os XX libri epistolarum

foram publicados depois
da morte de Antonino Pi (161). Como se revela atravs do ndice
Florentino e da atribuigo a massas diversas, os compiladores utilizaram
esta obra distintamente da outra de Pompnio, Variae lectiones, pelo
menos em quarenta e um livros; mas em varios fragmentos do Digesto
temos a inscrigo Pomponius libro
epistularum et variarum
lectionum.
Lenel julga que tal inscrigo se refere a um eptome das
duas obras, desconhecdo dos juristas clssicos. Pelo modo como so
tratados os varios argumentos e pelo estilo empregado, que nao corresponde ao das coletneas de cartas se deveriam suspeitar que a maior
parte dos fragmentos atribuidos aos libri epistularum fsse tirada das
variae lectiones.
Todava, por vzes, conservam-se perguntas de juristas, pedindo conselho a Pompnio e citando a opiniao de outros jurisconsultos. Caracterstica a carta de um velho de setenta e oito anos
onde o pobre homem confessa que a nica razo de viver a cupiditas
discendi, e, recordando uma sentenga grega acrescenta, que embora j
com um p no sepulcro deseja anda aprender

155 Libri quaestionum e disputationum.

Da atividade dos juristas como mestres, provm os libri quaestionum e os libri disputationum, os quais contm respostas dos juristas
mais clebres, que constituem objeto de dscusso cientfica e so constituidos de tratados de ndole terica, a respeito de casos prticos ou
ficticios com anlise e considerago dos pareceres contrarios, citagoes de
leis, constituigoes, senatusconsultos. Enquanto nos libr-i disputationum a referencia dscusso escolstica se mostra evidente no prprio
titulo, nos libri quaestionum a exposigo por vzes assume um carter
ntidamente dogmtico e o caso prtico ampliado com outros elementos, a fim de melhor por em evidencia na investigago os que possam influir na deciso em um sentido ou noutro.
Escreveram libri quaestionum Fufdo, Celso, Scvola, Papiniano,
Calstrato, Tertuliano e Paulo. Meciano escreveu uma obra particular
libri XVI quaestionum de fideicommissis.
Escreveram libri disputationum Trifonino, Ulpiano e talvez tambm Saturnino.
Da obra de FUPDIO, jurista do I sculo do Imperio, temos smente
uma citago feita por Africano, na qual se faz referencia tambm opiniao de Atilicinus; dos libri quaestionum de CELSO conservaram-se
tres citagoes de Ulpiano. As obras eram pelos menos de dois e de doze
livros respectivamente.
AFRICANO Nos IX libri quaestionum
Africano recolheu os ensnos de Juliano, seu mestre, e smente em pequea parte o material
prprio. J os Glosadores haviam visto que nos fragmentos onde se
1. D . 40, 5, 20 Pomp.. "kan ton eteron poda en tei soroi echo, prosmathein ti
bouloimen". O parecer de Juliano deve ter chegado antes de ele dar outro passo.

diz ait, inquit, respondit, putat, etc., Africano refere a sentenga de

Juliano, cujo nome , por vzes, indicado expressamente. Varios confrontos textuais entre os escritos de Juliano e as quaestiones de Africano
podem servir de prova. Todavia, h quase sempre dvida a respeito
do pertencente a um e a outro jurista. Ao lado de verdadeiras e prprias
quaestiones, se referem respostas particulares e se fazem formulagoes
tericas. O sistema segu de perto o de Q. Mcio e os institutos de direito civil sao considerados juntamente com os de direito iionorrio, como
se verifica algumas vzes no sistema de Sabino. Todos os lugares, como
em geral os das outras obras de Africano, sao particularmente complexos;
da o dizer-se na Idade Media: Lex Africani, rgo difficilis ^
SCVOLA Ensinando, Scvola publicou vinte livros de quaestiones sob o imperador Cmodo (180-192); Marciano cita-os como variae
quaestiones.
A ordem a dos libri digestorum, de que se falar dentro
em breve. Citam-se muitos juristas, quer diretamente, quer de segunda
mao. Ao lado desta obra, Scvola escreveu liber singularis quaestionum publice tractatarum, no qual a anlise do caso concreto mais
particular e difusa.
PAPINIANO Os XXXVII libri quaestionum redigidos sob Severo (193-198) constituem a obra principal de Papiniano. O jurista faz
uma exposigo, parte dogmtica e parte casustica, que se apresenta mais
semelhante dos libri digestorum, cuja ordem tambm seguem do
que s verdadeiras e prprias quaestiones escolsticas. Sao particularmente citadas as opinioes dos veteres e mrmente de Juliano. Nao
possvel estabelecer se a obra pretenda fazer uma exaustiva exposigo
da materia tratada nos libri digestorum ou se servia para integrar
estas colegoes. Paulo escreveu anotagoes obra. Uma citago do livro
III se encontra no manual de leis de Armenpulo; , com toda certeza,
genuna, sendo, contudo, de origem bizantina a mxima nela referida.
TRIFONINO Pelo fato de que os XXI libri disputationum, embora sigam a ordem do Edito Perpetuo, chegam a tratar nicamente do
testamento, se suspeita que a obra ficou incompleta ou, de qualquer
modo, nao chegou ntegra aos justinianeus. Em algum fragmento c
possvel encontrar a discussao desenvolvida no auditorium a respeito
dp casos particulares. Os primeiros dez livros da obra foram escritos
sob Caracala e Geta (211-212).
CALSTRATO Os / / libri quaestionum pertencem ao tempo de
Severo. Citam-se varias constituges imperiais e respostas consideradas
de Sabino e de Paprio Pronto.
TERTULIANO ste jurista, que se nao deve confundir, como o
sustentam alguns, com o homnimo contemporneo. Padre da Igreja,
escreveu VIII libri quaestionum, dos quais a compilago ncs conservou
1. Duas das assim chamadas leges damnatae
septem
n sao de autoria de Africano (D. 12, 6, 38; D. 13, 4, 8).

cruces

jurisconsulto-

290

ALEXANDRE CORRElA

QAETANO SCUSCU

dois fragmentos e algumas citagoes de Ulpiano. Em um dos dois textos

se mostra clara a discusso escolstica; de uma das citagoes se deduz que
Tertuliano tomou em considerago uma opiniao de Pompnio e talvez
tambm de Juliano.
PAULO Seguem a ordem do Edito Perpetuo na primeira parte os
XXVI libri quaestionum citados largamente pelos Compiladores justinianeus. Varias vzes a obra mencionada em constituigoes de Justiniano. Contm principalmente casos particulares provenientes em parte
das disputationes oris e em parte das perguntas por escrito feitas por
discpulos, entre os quais Licinius Rufinus; e de cada questo se examnam
profundamente todos os lados com extensas ndagages analticas e excursos tericos. Um fragmento' refere por extenso uma dscusso ha vida
no auditorium por Papiniano; em outros se citam ou transcrevem rescritos imperiais e resumos de antigos escritos jurdicos. Os passos com
formulages tericas nao conexos com disputationes devem considerar-se como alterados pelos Compiladores. A obra foi publicada depois
da morte de Severo (211).
ULPIANO Os X libri disputationum, a que Diocleciano em uma
constituigao chama libri publicarum disputationum foram escritos
sob Caracala e provvelmente editados ainda uma vez depois de Constantino. Ai se trata de casos jurdicos antigos e recentes, tambm encontrados na prtica do mesmo Ulpiano. Da obra chegaram at nos
tambm varas reliquias entre os documentos egipcios adquiridos pela
Biblioteca de Estrasburgo; uma meia flha de pergaminho bastante destruida, escrita no verso e no anverso com letras uncais e dividida originariamente em duas colunas; da escritura da segunda coluna do verso e
da primeira do anverso restam apenas alguns vertgios; as outras duas
colunas tm vinte e nove linhas cada uma, suficientemente legveis. A
flha foi decfrada e publicada por Lenel em 1903, o qual reconheceu
pertencerem os fragmentos obra Disputationum, de Ulpiano, e precisamente ao livro III. Em 1904 Lenel publicou dois fragmentos de
pergaminho da mesma procedencia.
156 Libri digestorum.
Digerere significa ordenar, expor sistemticamente. Mommsen
considera em geral que o ttulo libri digestorum indicava a colego ordenada de todos os escritos de um jurista ou de uma classe de juristas, e
nos vimos relativamente ao perodo da Repblica os quarenta livros de
digesta de Alieno Varo, que contm os ensnamentos de Servio Sulpcio,
e a obra de Aufdio Namusa em cento e quarenta livros, que recolhiam
e ordenavam, segundo Pompnio, os escritos de oito discpulos de Servio,
e que tinha provvelmente o titulo de digesta. Mas esta opiniao acerca
do significado da denominagao deve considerar-se como errnea no referente aos libri digestorum, redigdos aps a codificagao do Edito

Perpetuo. Tm com efeito ste ttulo enquanto compreendem ordenadamente toda a materia do direito civil e honorario justamente com o
direito e o processo penal e tambm o direito pblico. Em tal sistema
de exposigo se manifesta, pelo lado externo, a tendencia para a fusao
dos regimes jurdicos, que quanto substancia se completar com Justiniano. Tal ordem, demais, nao peculiar a estes comentarios, mas se
tornou a base de muitas obras jurdicas, que visavam abranger o conjunto
do direito, quer fssem efetivamente tratados gerais, quer, ao invs,
fssem colegoes de casos particulares de direito mais ou menos analisados,
como acontece com os digesta, os responsa e as quaestiones de Q.
Cervdio Scvola, os responsa e as quaestiones de Papiniano, as disputationes de Ulpiano, os responsa de Modestino; ou mesmo manuais de
principios jurdicos universalmente aceitos, como as sententiae de
Paulo e os libri digestorum. A ordem destas obras , na primeira parte,
a do Edito Perpetuo; na segunda, que se pode considerar como um apndice primeira, as materias se sucedem da seguinte maneira: sucesso
intestada civil, lex Cincia, que proibe a doago entre cnjuges, doago
mortis causa, lex Falcidia que proibe ao testador legar mais de tres
quartos do seu patrimonio, postliminium e lex Cornelia que regulam
a condigo dos cativos, manumisso mortis causa, lex Aelia Senta
a respeito das manumissoes, adogo ou patria potestas em geral, lex
lulia et Papia que a que se conhece sob o nome de lex lulia de maritandis ordinibus, iudicia publica, apelago, ius fisci et populi,
direito militar com os privilegios dos veteranos e o peculio castrense,
lex Aquilia que regula a responsabilidade nos danos culposos extracontratuais, lex Rhodia relativa ao transporte martimo, e finalmente, algumas materias, cuja determinagao difcil, dada a escassez dos fragmentos conservados.
Escreveram libri digestorum Aristo, Celso, Juliano, Mrcele,
Q. Cervdio Scvola, e talvez Ulpiano e Marciano. Escreveram libri
pandectarum Ulpiano e Modestino.
ARISTAO Dste jurista, ainda em atividade no primeiro decenio
do II sculo d. C , se conserva entre outras uma citago de Paulo que diz:
... Nerva et Cato (Capito?) responderunt, ut est relatum apud
Sextum Pomponium digestorum ab Aristone libro quinto: ibidem
Aristoni consensit K Discutem os historiadores do direito remano
qual seja o autor da obra assim referida. Mommsen pensa, de conformidade com a acepgo do ttulo digesta, que o seu autor Pompnio,
teria redigido uma obra com os escritos de Aristo; Pernice, ao invs,
sustenta que a citago indica uma obra redigida pelo mesmo Aristo e
citada por Paulo atravs de Pompnio, o qual talvez a tenha comentado
ou publicado. A verdade que, como se deduz da referencia cima feita
o escrito aceitava opinioes de varios juristas e compreendia pelo menos
cinco livros.
1.

D. 24, 3, 44 pr. Paul.

CELSO De Juventius Celsus, filho, a Compilago de Justiniano

utilizou diretamente to smente os XXXIX libri digestorum.
Em
geral contm casos jurdicos, examinados analticamente sob todos os
aspectos, e tambm respostas do prprio Celso. A primeira parte editada
chega at o livro vigsimo stimo. A obra citada por Pompnio, Meciano, Ulpiano e Marciano. Dla j conhecemos a resposta celsna. Na
realidade, Celso clebre como jurista de grande acudade e de lgica
rigorosa, e como tambm pela sua aspereza de modos: ridiculum,
ineptum parecem suas palavras preferidas'.
JULIANO Os libri digestorum de Slvio Juliano podem considerar-se como a exposigo mais completa do direito privado e a que assinala o pice da elaboragao cientfica do direito clssico. A primeira parte
compreende cinquenta e oito livros; a segunda constitui um comentario
aos institutos muitas vzes tratados no apndice dos libri digestorum.
Mommsen negou obra o carter de comentario ao Edito e pensou encontrar nela o tipo dos libri quaestionum; mas, pela utilizago que
dla fazem os juristas posteriores e, especialmente Ulpiano, se pode argumentar que a exposigo dogmtica e o comentario s palavras do Edito
eram largamente feitos. que os Compiladores justinianeus, para a sxoa
obra legislativa tiraram de Juliano smente as passagens mais adaptadas prtica, uma vez que se serviram para os comentarios aos editos das
obras mais recentes de Paulo e de Ulpiano. Os Digesta foram redigidos
l por 140 d. C. e embora contenham relativamente poucas citagoes de
juristas anteriores, pode dizer-se que aproveitam largamente a antiga
literatura. A obra citada por muitos juristas e foi anotada tambm por
Mauriciano, Marcelo, Paulo. Particular Interessante, a denunciar provvelmente um antagonismo pessoal, alm do de escola, que Juliano e
Celso jamis se citam um ao outro.
MARCELO Os XXXIX libri digestorum, a obra principal de
lpio Marcelo, foram escritos sob Marco Aurelio e Lcio Vero. Na compilago foram utilizados ao lado dos libri digestorum de Celso, pois
constam do mesmo nmero de livros e naturalmente seguem a mesma
ordem. A exposigo em parte casustica e em parte dogmtica; levam-se
em considerago opinioes de muitos juristas anteriores e so referidos
decretos e rescritos imperiais. Mas prevalece o material de Marcelo,
que talvez visasse escrever uma obra complementar aos comentarios
anteriores. Os casos discutidos provm em parte de quaestiones e
de epistulae, cuja forma algumas vzes tambm mantm. Q.
Cervdio Scvola e Ulpiano escreveram anotages obra.
SCVOLA Dos XL libri digestorum de Scvola ja se falou por
ocasio da sua relago com os VI libri responsorum do mesmo. Agora
observamos que a obra contm to smente material do autor e apenas
tres vzes reproduz rescritos imperiais. As perguntas versam muitas
vzes sobre casos jurdicos passados as provincias e algumas so formu1.

D . 41, 2, 18, 1 Cels.; D . 28, 5, 60, 1 Cels.; Plinius, Epist. VI, 5, 4.

la das em grego; da nao s se conclui que Scvola trabalhou na provincia,

mas que tambm era muito procurado como respondente.
ULPIANO Desconhecido o contedo da obra biblia dka pandcton e da sua relagao com o liber singularis pandectarum.
Dste
ltimo, nao enumerado no ndice Florentino, a compilago conserva
dois fragmentos, um dos quais menciona uma constituigo de Caracala.
Ulpiano, alm disso, indicado como autor de libri digestorum em dois
fragmentos nos quais a inscrigo deve ser corrigida para lulianus; igualmente deve ser corrigida para Marcellus uma outra inscrigo onde Marcianus aparece como autor de libri digestorum.
MODESTINO Os XII libri pandectarum eram, como as outras
obras de Modestino, destinados ao ensinamento e pratica. Foram
redigidos depois da morte de Caracala e nao seguem a ordem do Edito
Perpetuo. Citam smente Juliano, por duas vzes.
157 Comentarios ad edictum.
A compilago juliana, que tomou o nome de Edictum Perpetuum
em um novo sentido e em oposigo a todos os editos precedentes, nao
chegou at nos diretamente, mas suas linhas fundamentis podem ser
reconstruidas, quer com base nos digesta de Juliano, quer sobretudo
nos comentarios ad edictum de Gaio, de Paulo e de Ulpiano. De tal
reconstrugo se deduz que todo o material edital se divida em quatro
grandes partes: uma primeira introdutiva referente ao processo, desde
o inicio at a concesso do iudicium; uma segunda, dedicada ao procedimento ordinario; uma terceira na qual se renem procedimentos ordinarios e sumarios, uma quarta referente execugao e s agoes de nulidade.
Seguase um apndice e enfim o edito edilcio. O todo se subdividia em
ttulos, designados por rubricas e provvelmente numerados, em cada um
dos quais eram talvez agrupados editos e frmulas sob rbricas especiis.
A reconstituigo do edito com auxilio dos fragmentos esparsos as Pandectas foi tentada por muitos doutos e estudiosos; a mais recente e fundamental a de Lenel, Das edictum perpetuum (1. ed. 1883; 3, ed. 1927).
Antes de receber, por obra de Slvio Juliano, a sioa forma definitiva, o
edito foi objeto de estudos e comentarios; j mencionamos o muito breve
de Servio Sulpcio ad Brutum em dois livros; e o mais extenso e completo
de Aulo Oflio no perodo republicano. Escreveram comentarios ao edito
do pretor urbano ou do pretor peregrino ou dos edis curues ou dos magistrados provinciais ou tambm cumulativamente a dois ou mais dstes
editos os seguintes juristas: Labeo, Masrio Sabino, Celio Sabino,
Pedio, Pompnio, Graio, Calstrato, Paulo, Ulpiano e Frio Antino. Duvidosos sao os comentarios de Viviano, Plucio, Fbio Mela, Justiniano
e Saturnino. J vimos, porm, que muitas obras dos tipos j examinados
seguem a ordem do edito. Aqui, ademis, se consideram uma por uma
as obras com o ttulo de libri ad edictum.
LABEAO Dste jurista Ulpiano menciona uma opinio contida no livro trigsimo ad edictum praetoris peregrini e outra ti-

tirada do livro priineiro ad edictum praetoris urbani. Nao pacfico

o ponto de saber se a primeira obra era distinta da segunda; Pernice
considera corrompida a citago do comentario ao edito do pretor peregrino, provvelmente porque o edito ento nao fra ainda codificado.
Mas esta uma razo suficiente para negar-se que, na sua vasta produgao,
tenha Labeo escrito dois comentarios distintos, como a seguir far Gaio;
mesmo porque lgicamente se deveria negar a existencia tambm, de outro
comentario ao edito do pretor urbano. certo que de uma ou de outra
obra se tiraram numerosas referencias s doutrinas de Labeo feitas pelos
posteriores comentadores do edito, especialmente por Ulpiano e Paulo;
e a elas se podem referir a maior parte das citagoes de Labeo sem indicago da obra. Glio (13, 10, 3) diz-nos que Labeo in libris quos ad
praetoris edictum scripsit, multa posuit partim lepide atque
argute reperta. Labeo considerado como um inovador no campo
da ciencia do direito. Bastar recordar aqui o ius tollendi, admitido
por Labeo e pela escola, contra a disposigo da Lei das XII Tbuas
tignum iunctum aedibus ne solvito. Baseando-se em outra citago
de Ulpiano, pensa P. Krger que Labeo talvez tenha comentado tambm o edito dos edis curues, magistrados aos quais era confiada a vigilancia dos mercados, com jurisdigo sobre as controversias nascidas nos
mesmos mercados.
MASRIO SABINO A obra dste jurisconsulto, chefe da escola que
dle tomou o nome, um comentario ad edictum praetoris urbani.
citada smente uma vez com o ttulo e com indicago de um livro quinto.
CELIO SABINO que foi cnsul em 69 d. C , escreveu um comentario ad edictum aedilium curulium, segundo d noticia Glio, e que
foi utilizado pelos juristas, especialmente por Ulpiano. O edito dos edis
curues referia-se compra e venda de escravos e de animis, como tambm
dadas as fungoes de polica dos edis de animis perigosos e funerais.
Pelas referencias de outros juristas sabemos que Celio Sabino precisava
no seu escrito o conceito de morbus, as doengas e os vicios que davam
lugar ago redibitria na compra e venda, o valor da expressao servus
fugitivus e questoes semelhantes da competencia dos edis. Pompnio
no pargrafo 53 diz que ste jurista suceden a Cssio na dirego da escola
Sabiniana e teve grande nomeada durante o reinado de Vespasiano.
Poio escreveu um comentario ao edito depois de sua codificagao
por Adriano. No livro 25 tratava da bonorum possessio. A obra
foi utilizada por Paulo e por Ulpiano. Entre as doutrinas de Pedio merece particular considerago a doutrina fundamental a respeito da conventio referida em D. 2, 14, 1, 3 (Ulpiano IV ad edictum) Conventionis
verbum genrale est ad omnia pertinens de quibus negotiis contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt . . .
adeo autem conventionis nomen genrale est ut eleganter dicat
Pedius, nullum esse contractum nullam obligationem quae non
habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat; nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum nulla est.

O texto muito interpolado. A razo da interpolago que nesse

passo tiveram de ser suprimidos todos os tipos de negocios solenes que
haviam cado em desuso ou haviam sido abolidos no perodo ps-clssico,
i. , mancipatio, in iure cessio, dotis dictio, litteris obligatio. Por
isto, em lugar dos negocios solenes da poca clssica os compiladores
inseriram o termo geral contractus.
Isto serve para explicar o teor
genuino. A doutrina do texto original reaparece clara no fim do trecho,
onde se considera a stipulatio. Pedio formulou um principio superior
no qual se compreendiam figuras de direito do ius civile, do ius gentium
e do ius honorarium. Ensinou que a conventio existe e essencial
em todos os negocios bilaterais e embora seus efeitos fssem diversos no
campo do ius civile, do ius gentium ou do ius honorarium.
Por
isto consistira a conventio um elemento geral em todos os atos de comercio. Aqui encontramos pois ma formulago terica, na qual a jurisprudencia coloca o ius honorarium no mesmo plano do ius civile. A
conventio tornar-se- a seguir o elemento essencial de todos os atos
jurdicos bilaterais que na compilago de Justiniano aparecem tendo o
mesmo fundamento convencional. Com efeito, desaparecidas as formas
solenes do ius civile; elevadas as relagoes protegidas pelo pretor, com
simples exceptio, dignidade de figuras de direito protegidas por agoes,
todos os negocios deviam parecer iguais, fundados na conventio e com os
mesmos efeitos.
POMPNIO Os libri ad edictum de Pompnio os conhecemos smente atravs das referencias dos juristas posteriores. No livro 83 o
jurista tratava um assimto que nos seus comentarios ad edictum, de oitenta e um livros, .se ultima no livro trinta e seis; donde se deduz que a
obra de Pompnio devia ter no mnimo cento e cinqenta livros. O
jurista considera amplamente a literatura precedente, seguindo a ordem
do edito de Adriano. A obra certamente mais recente que os digesta
de Juliano.
GAIO escreveu um comentario ad edictum praetoris urbani sob
Antonino Pi. Desta obra chegaram at Justiniano dez livros, cujos fragmentos se reproduzem no Digesto com a indicago da rubrica. Em outro
escrito Gaio comenta o edito do magistrado provincial, ad edictum provinciale libri XXXII, dos quais os dois ltimos consideram o edito dos
edis curues. Alguns sustentam que o ttulo desta obra posterior, baseando-se em que nao h nela nem as Institutas de Gaio vestigios de
disposigoes especiis do edito provincial, que teria sido abolido por Augusto (Dion. Cass. 54, 9); devemos ter presente, que o edito provincial,
aps a codificago de Adriano, tem substancialmente a mesma ordem e
o mesmo contedo do edito do pretor urbano, do qual s se distingue
porque o magistrado competente para conhecer das questoes o praeses
ou o procnsul.

CALSTRATO ad edictum monitorium libri VI contm um

breve escrito sobre o edito perpetuo, no qual prevalece a exposigo dogmtica. Parece que o edictum monitorium compreendia os editos

especiis e as partes do edito geral relativas ordem do juzo e consistentes em admoestagoes para preparar as frmulas das ages e evitar os danos
aos litigantes.
PAULO ad edictum
libri LXXX.
Os ltimos dois livros sao um
comentario ao edito dos edis curues. A obra contm nao s uma interpretagao de cada uma das partes do edito, como tambm uma livre exposigo do direito pretoriano segundo a ordem edtal. A cada captulo Paulo
faz ntroduges gerais a respeito das respectivas doutrinas, como p. ex.
a respeito da constituigao e da dissolugo do matrimonio; da constituigao
do dote, no livro 35; da tutela, no livro 38; da manumisso, no livro 50;
da posse e do usucapiao, no livro 54; da estipulago, no livro 72. Falta
a parte relativa aos testamentos e legados, talvez par l j amplamente
desenvolvida por Paulo nos seus libri ad Sabinum.
O jurista, que
redigiu o comentario sob Cmodo (180-192), mostra dominar a literatura
anterior, da qual todavia sao relativamente poucas as citagoes. estranho que, no comentario ao edito edilcio, nao se utlze o comentario de Celio Sabino, fundamental na materia.
ULPIANO Os LXXXIII
libri
ad edictum
praetoris,
ordinariamente chamados ad edictum,
so, depois da de Pompnio, a mais
extensa obra de comentario ao edito que conhecemos. Nos outros libri
ad edictum,
Ulpiano procede diferentemente expondo e explicando
muitas vzes os varios pontos do edito, cada uma das frmulas, frase
por frase, palavra por palavra. No inicio de cada capitulo h uma breve
introdugo; s a anteposta querela
inofficiosi
testamenti
mais
ampia e difusa, provvelmente porque o instituto nao fra examinado
por Ulpiano nos libri ad Sabinum.
Fontes principis de Ulpiano so
Pedio, os Di gesta de Juliano, Celso, Marcelo, como tambm as 9 uaestiones
e os responsa
de Papiniano; a literatura jurdica largamente apreciada tanto de modo direto como de segunda 'mo. exagerado afirmar que Ulpiano outra coisa nao fez seno copiar, o mais das
vzes, inteiros trechos dos autores precedentes, e sobretudo de Pompnic,
realizando tao smente um trabalho de mosaico. Leu tambm outros
autores e cita-os diretamente; e se escassa a sua contribuigo pessoal,
tambm se nao pode negar que os ricos materiais tirados das obras mais
antigs foram por ele coordenados e depois hbilmente reduzidos unidade. A obra foi redigida sob Caracala, mas houve varias ediges dla.
Os ltimos dois livros sao um comentario ao edito dos edis curues, cuja
fcnte principal Celio Sabino.

FRio ANTIANO Do comentario dste jurista, que se sita geralmente na poca de Alexandre Severo, possuiam os justinianeus smente
cinco livros. A compilago transcreve tres fragmentos extrados do livro
primeiro.
158 Comentarios, eptomes, resumos de obras mais antigos.
Os juristas romanos, na elaboragao de suas doutrinas, procedem geralmente atendendo-se, quanto possivel, tradigao, no sentido em que

toda doutrina, mesmo aparentemente revolucionaria, encentra fundamento

em um jurisconsulto anterior e adotada s vzes, por juristas posteriores,
que mediante uma obra lenta e progressiva, adaptam as suas solugoes
s novas exigencias da vida.
ste aspecto intrnseco vai de par com o extrnseco e formal, as
obras dos jurisconsultos romanos, pois, atm-se a modelos anteriores,
seguindo-lhes umas vzes e aperfeigoando-lhes as doutrinas; dlas discordando, outras, pois, por seu lado elas se prendem a doutrinas mais
antigs, les as desenvolvem em diversos sentidos, baseiam-se-lhes na
autoridade, citam-nas, transcrevem-lhes as palavras textualmente.
ste caracterstico exterior se encontra em quase todos os tipos de
obras jurdicas clssicas; naturalmente mais acentuado nos eptomes,
as colegoes de obras mais vastas de outros juristas, as resultantes da
compilago de doutrinas alheias. Mrmente se manifesta nos ttulos
de cada obra, libri ad
, libri ex
(com o nome do jurista
comentado, epitomado, ou com a indicago particular de sua obra). Examinaremos a seguir tal tipo de obras, advertindo que para cada uma dlas
surgem questSes particulares, s quais logo aludiremos.
(a) Libri ad Quintum

Mucium.

Sabemos que o jurista republicano autor de XXXVIII libri iuris

civilis, obra que imprimiu novo rumo ciencia jurdica romana, porque
representa a primeira tentativa para ordenar sistemticamente o ius civile. Constituiu o ponto de partida das construgoes sistemticas posteriores e foi objeto de comentario por parte de juristas do II e do III sculo, i. , Gaio, Llio Flix, Pompnio e talvez tambm Modestino.
QAIO O comentario dste jurista obra de Quinto Mcio nos
conhecido nicamente pela citago contida as Institutas do mesmo Gaio
(Gai. 1, 188): . . nam de ea re (scilicet de generibus
tutelarum)
valde veteres dubitaverunt, nosque diligentius hunc
tractatum
executi sumus et in edicti interpretatione
et his libris quos ex
Q. Mucius fecimus.
Sustentou que foi tirada desta obra uma citago
de Gaio, que se encontra em um fragmento dos comentarios de Pompnio
ao mesmo Q. Mcio (D. 45, 3, 39 Pomp. 2 ad Q. Muc); mas mais provvel que a citago seja espuria.
LLIO FLIX Dste jurista, que viveu sob Adriano, Glio, o gramtico do II sculo, menciona algumas opinioes contidas no libro primo
ad Q. Mucium. Da obra nao temos ulteriores citagoes.
POMPNIO Os XXXIX libri de Pompnio ad Quintum Mucium
foram escritos sob Antonino Pi e contm uma ampia elaborago do
direito civil segundo a ordem de Mcio. Mais que o texto, a obra segu
o sistema de Quinto Mcio; todavia muitas vzes ste jurista citado
e comenta-se-lhes as palavras. Mas geralmente o comentario crtico e
explicativo da obra do jurista antigo qiiase sobrepujado por ampias

digresses, de modo a ser o texto de Mcio smente o ponto de partida

para um largo desenvolvimento de cada uma das doutrinas. Por outro
lado, clara a exposigo e oportuna a escolha das numerosas analogas.
Bastante pura a liguagem, deturpada porm por nao poucas interpolages.
MODESTINO hoje opiniao comum que se nao pode presumir a
existencia de uma obra de Modestino ad Quintum Mucium pelo nico
fato de se encontrar no D. 41, 1, 53 e 54 repetida a inscrigo idem ad
Quintum Mucium, que pela atual posigo das passagens se refere exatamente a Modestino. E na verdade, enquanto no Index Florentinus
nao se encontra vestigio, os livros citados pelos compiladores seriam o
XIV e o X X X I , de maneira que se deveria atribuir ao comentario do discpulo de Ulpiano extenso quase idntica de Pompnio. Nem se pode
deixar de dizer que Q. Mcio mencionado por Modestino uma nica
vez. Demais disso fcilmente se explica a origem do erro. O fragmento
50 eod. foi tirado do livro VI ex Plautio de Pompnio. De inicio deviam
seguir tal passagem os outros dois trechos tirados do comentario do mesmo
autor ad Quintum Mucium, com a inscrigo que ainda hoje trazem.
Inseridos, porm, aps o fragmento de Celso (51) e aps o de Modestino
(52) entre a passagem ex Plauti e o primeiro dos fragmentos ad Quintum
Mucium de Pompnio (53), nao procuraram os compiladores trocar neste
ltimo a inscrigo.
(b) Libri ad Sabinum
De Masrio Sabino, j naencionado como autor de libri responsorum
e de um comentario ad edictum praetoris urbani, a obra mais
conhecida so os tres livros iuris civilis. O index Florentinus enumera-os
entre as obras utilizadas pela compilago, mas nesta nao encontramos nenhum fragmento seu. O escrito importante para a historia da
literatura jurdica romana por ter servido de base aos extenses comentarios ao ius civile de Pompnio, de Paulo e de Ulpiano, que exatamente
se intitulam libri ad Sabinum ou ex Sabino e Ihe seguem o sistema.
Dstes comentarios se deduz a ordem adotada por Sabino, que era a
seguinte: testamento com adigo da heranga e deserdago, testamentum ruptum ou irritum pela sobrevivencia de heredes sui ou revogago, sucessao intestada e heranga dos libertos, legados, patria potestas,
adogo e emancipagao; escravos manumitidos por testamento, sob condigo; prestages do liberto ao patronus (operae libertorum); traditio;
venda com a duplae stipulatio (i. , a estipulago do vendedor, que teria
dado um prego dobrado ao comprador no caso de ter ste sofrido a evicgo),
sociedade, com ages divisorias relativas comunho hereditaria {actio
familiae erciscundae) e comimho em geral {actio
communi dividundo); dote; tutela; furto; 7ex Aquilia relativa culpa extra-contratual, damnum infectum (ainda nao verificado) referente respectiva
caugo e eventual missio in possessionem na coisa ameagada, do ru,
injuria, i>agamento e ages referentes ao enriquecimento ilcito, edito
edilcio (considerado no ius civile, talvez em relago circunstancia de

se obrigarem os argentrios, i. , os banqueiros mediante um contrato

literal de direito civil); operis novi nuntiatio (denuncia de obra nova);
stipulatio; acceptilatio; rei vindicatio; institutos e relagoes varias
em materia de aguas; fianga; postliminium.
Os comentadores autores
dos libri ad Sabinum seguem exatamente ste sistema. As palavras
de Sabino sao raramente levadas em conta e tambm aqui, de preferencia
s suas opinioes tem presente o comentador a ordem da sua exposigo,
de modo que estes comentarios, como em definitivo os ad Quintum
Mucium, podem considerar-se como obras independentes, de direito
civil.
POMPNIO Depois da codificago do Edito Perpetuo, foram escritos os 35 ou 36 livros de Pompnio ad Sabinum. Ulpiano citaos
como libri ex Sabino, os juristas justinianeus chamam-lhes ad Sabinum.
Sabino citado aqjui e ali, na mesma medida que os demais juristas, e por
isto nao estamos autorizados a atribuir, onde falta tal citago, a proposigo jurdica ao prprio Sabino, a nao ser que baja outro elemento.
PAULO Tambm os XVI livros de Paulo ad Sabinum nao sao
um comentario passagem de Sabino, mas uma exposigo geral do ius
civile, para a qual Paulo se vale de Sabino, como dos outros juristas. A
fonte principal de tal trabalho foi a obra de Pompnio; mas se utilisa
tambm Juliano, Africano, Marcelo e Scvola. Provvelmente a obra
foi redigida em poca posterior sob Severo, porque nela nao se consideram as quaestiones de Papiniano.
ULPIANO Os LI libri ad Masurium Sabinum sao a mais ampia
exposigo do ius civile, segundo o sistema de Sabino. Como nos comentarios ao edito do mesmo Ulpiano, a literatura jurdica precedente levada
em conta em larga escala; sao mais freqentemente utiUzados os Digesta
de Juliano, os livros dfe Pompnio ad Sabinum e a obra de Labeao e de
Cssio. Como nos livros de Pompnio ad Sabinum, as opinioes de
Sabino sao citadas e julgadas do mesmo modo que as dos demais juristas;
muitas vzes Sabino nomeado juntamente com outros. De outro lado,
na obra se encontram passagens as quais Ulpiano expoe proposiges
alheias ou a elas faz referencias; mas nem sempre tais proposiges podem
atribuir-se a Sabino. Justiniano atesta-nos que os antigos fizeram uma
segimda edigo da obra. Um comentario grego aos libri ad Sabinum de Ulpiano foi redigido antes da compilago justiniania e foi descoberto em 1880 na biblioteca do convento sito no monte Sinai {Scholia
Sinaitica).
(c)

Libri ex

Plautio.

Plautio, jurisconsulto que viveu nos tempos de Trajano, foi autor de

uma obra que teve em Roma grandssima acolhida; tanto assim, que foi
comentada por varios jurisconsultos insignes: Nercio, Javoleno, Pompnio e Paulo. Dos comentarios dstes tres ltimos juristas temos muitos
fragmentos as Pandectas. J se sustentou que a obra de Plautio era
uma colego de respostas. Por outros, ao invs, foi contraposta obra

de Sabino, porque em lugar do ius civile teria tratado do ius honorarium.

No comentario de Paulo, do qual a compilago nos conservou largos vestigios, em algumas passagens o texto de Plutio se distingue do de Paulo,
porque contribuigo de cada um anteposta a inscrigo do autor. Alguns sustentam que a ordem destas reelaboragoes corresponde dos
pithana de Labeo, outros, pelo contrario, que pelo menos o comentario
de Paulo segu o sistema do Edito Perpetuo. O comentario de Pompnio
compreende sete livros, o de Javoleno cinco, o de Paulo dezessete.
Aqui se podem lembrar alm de outros, os libri ex Cassio redigidos por Javoleno, os libri ad Minicium e os ac? Urseium redigidos por Juliano; os libri ad Vitellium escrito por Sabino e depois
tambm por Paulo; os libri ad Neratium de Paulo; os libri posteriores
(postumos) de Labeo, epitomados por Javoleno; os digestos de Alieno,
que j vimos como conservados em dois eptomes; os libri ex Viviano
citados na Collatio legum Mosaicarum et Romanorum (Coll. 12, 7, 8).
159 Obras anotadas e novas ediges
fora de dvida que a atividade dos juristas romanos, no concernente anotago das obras dos seus predecessor es, constitu um aspecto
relevante da produgao jurdica da poca clssica.
Com efeito, s anotages em geral se pode prender todo escrito que
de qualquer modo se refira ao estudo de outro jurista, desde o puro e
simples acrscimo explicativo at o verdadeiro comentario, que por tamanho e contedo supera algumas vzes o texto original. , de outro
modo, atravs de tais notas e comentarios que podemos muitas vzes
conhecer as fases do desenvolvimento de normas e de institutos fundamentis ou fxar as divergencias de doutrina da jurisprudencia romana, que
constituem, em definitivo,, um dos aspectos mais salientes do desenvolvimento do sistema clssico.
Percorrendo o ndice que se encontra em apndice Palingenesia
de Lenel, encontramos grande nmero de juristas que anotaram obras
de predecessores, ou cujas obras foram anotadas por juristas posteriores;
dos Digestos so relativamente numerosos os textos que conservam
ou referem anotages.
Em tal sentido o termo notare tcnico. Pode encontrar-se aps
o fragmento originario como inscrigo nota, precedido do nome do jurista
anotador; mais frequentemente as inscrigoes falta completamente o
verbo notat e precede anotago to smente o nome do jurista anotador.
O verbo notare aparece no contexto dos fragmentos, quando a nota
referida por um jurista posterior ao anotador, quer a tenha visto diretamente, quer dla tenha tido conhecimento indireto; algumas vzes os
juristas, em primeira pessoa, aludem sua atividade de anotadores. Comumente a referencia aparece com a locugao notare apud; todavia, o
verbo tambm empregado sem a indicago da. obra ou mesmo do juris-

consulto que seu autor, cujo nome ento preciso buscar pela exposigo
anterior. ste significado de notare por vzes coincide com o outro, de
repreender, reprovar, i. , criticar, corrigir; caso em que possvel pelo
prprio verbo, ter noticia da existencia de uma nota e tambm do seu
contedo crtico.
Ao publicar ou reeditar obras precedentes, os jurisconsultos romanos
costumam apor ao texto anotagoes de carter interpretativo ou crtico,
acrscimos que visam esclarecer qualquer ponto de decisao originaria ou
a por em evidencia a parte substancial. Entram nesta categora as notas
de Marcelo, de Q. Cervdio Scvola, e de Paulo aos digesta de Juliano;
as notas de Marcelo ao liber singularis regularum de Pompnio; as
de Ulpiano aos digesta de Marcelo; de Paulo, Ulpiano e Marciano obra
de Papiniano. Podem recordar-se aqui tambm as notas escritas por
Juliano, ao reeditar os libri ad Urseium Ferocem, as anotagoes de Prculo a Labeo, as obras de Paulo ad Neratium e ad Plautium a que se
aludiu h pouco. possvel que como sustenta Schultz, alguns de tais
corpos de anotagoes fssem, na origem, independentes do manuscrito que
comentavem.
Tambm as obras da jurisprudencia clssica que nos foram conservadas mediante resumos de juristas posteriores, acrescentam-se observagoes do epitomador. Estas podem assumir a caracterstica extema
das notas, como acontece nos Pithana, epitomados por Paulo, mas se
apresentam tambm fundidas com o texto antigo resumido, de modo
que difcil se torna ao intrprete distinguir a doutrina antiga da acrescentada pelo epitomador. Devem ser mencionadas entre estas obras
os digesta de Alfeno Varo, a que muitas vzes se aludiu, epitomados
por Paulo; os livros de Javoleno ex posterioribus Labeonis e ex Cassio;
os livros de Paulo ad Vitellium e a obra de Pompnio ex Plautio.
160 Outras obras.
Examinamos cada um dos tipos de obras da jurisprudencia romana.
Poder-se-lhes-iam acrescentar os comentarios a cada lei e a cada senatusconsulto, as monografas a respeito de cada parte do direito, as colegoes
de decisoes imperiais, obras sobre o direito pblico, o direito militar, o
direito penal e assim por diante
Mas cada um dstes escritos apresenta
problemas particulares, que os estudiosos podero aprofundar mediante
estudo especial de cada obra.
161 Restos da jurisprudencia clssica.
A parte mais relevante das obras atrs examinadas nos foi conservada atravs da compilago de Justiniano, da qual trataremos no captulo
seguinte.
Uma serie porm, de escritos dos juristas romanos chegou at nos,
independentemente da compilago bizantina. Trata-se, geralmente, de

302

ALEXANDRE CORRElA

AETANO SCLVSCIA

manuscritos d o perodo ps-clssico, que por circunstancias fortuitas as

possumos na redago do tempo.

Dstes manuscritos j conhecemos as Institutas e o Eptome de Gaio,

e o da colego feita por Justiniano.
VATICANA FRAGMENTA. Encontrou-os o Cardeal Angelo Mai em
1821, em um palimpsesto da Biblioteca Vaticana (nr. 5766). uma
colego de fragmentos de obras de juristas e de constituigoes imperiais,
cujo autor e cujo ttulo nos so desconhecidos, e certamente destinada
prtica. Sendo compilago particular, os textos so de forma bastante
genuna, mas com frequentes mutila ges e com alteragoes aqu e acola
determinadas pela prtica do tempo. A colego provm do Ocidente e
foi feita, segundo Mommsen, em 320, sob Constantino. Os trechos so
tirados das obras de Papiniano, Ulpiano e Paulo, dos rescritos" imperiais,

que vo de Severo a Caracala (205) a Valentiniano, Valente e Graciano

(372 d. C ) . A melhor edigo dos Vat. Frag. feita por Seckel e Kuebler.

COLLATIO LEGUM MOSAICARUM ET ROMANARUM. uma obra na

qual o autor, mui provvelmente judeu, procura demonstrar como as
normas do direito romano derivam do Pentateuco, mostrando a Coincidencia das disposigoes do Velho Testamento com as passagens tiradas de
bons exemplaresdas obras de Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo, Modestino e dos Cdigos Gregoriano e Hermogeniano, como tambm de uma
constituigao de Teodsio de 390. A compilago foi feita seguramente
no ocidente. A melhor edigo a de Mommsen, de 1890.

CONSULTATIO VETERIS CUIUSDAM JuRiscoNSULTi. Assim Ihe chamou Cujcio a uma colego de pareceres encontrados em um manuscrito
publicado em 1577. Tratase de respostas dadas por um cultor do direito
a pessoas interessadas. A obra foi redigida provvelmente pelos fins do
sculo V ou principios do VI.
Com relago aos outros vestigios menores, como os Scholia Sinaitica,

as Leges saeculares

(livro de direito sirio-romano), os Responsa de

Papiniano e outros fragmentos mais breves ainda, remetemos o leitor ao

II volume das Fontes ius romani anteiustiniani (2. ed.. Barbera,
Firenze, 1941) que os contm todos precedidos da correspondente bibliografa.

CAPTULO I V
A CODIFICACAO DE JUSTINIANO.

162 Generalidades.
Justiniano subiu ao trono do Imperio Romano do Oriente, em Constantinopla, em 1. de agosto de 527. Nascera em Tauresium, nos arredores da moderna Uskub, na Asia Menor, de pais modestos, camponeses.
Fra adotado pelo Imperador Justino, seu tio, tambm filho de um campons, e designado seu sucessor ao trono. Justiniano conseguiu aniquilar
o reino dos Vndalos, na frica, e o dos Ostrogodos, na Italia. Estes
xitos felizes de sua poltica exterior foram superados de muito pela fama
imperecedoura que conquistou gragas sua grande obra legislativa. O
Corpus Iuris, como Dionisio Godofredo, no sculo XVI, chamou ao
conjunto formado pelas Institutas, Digesto, Cdigo e Novelas, est ligado
para sempre ao nome de Justiniano. O imperador teve particular intersse pela jurisprudencia; a ela dedicou todas suas frgas, at o fim.
Na sua obra legislativa foi apoiado pelo Chanceler Triboniano, cuja
capacidade e erudigo jamis .se cansa de louvar. O mesmo imperador
diz que sua mulher, a famosa Teodora, nao deixou de influir na legislago '
e isto se pode tambm deduzir de muitos lugares de suas leis, as quais
procura melhorar a condigo jurdica da mulher e da esposa, sendo por
isso Justiniano chamado legisla tor uxoris. Segundo Procpio, autor
de uma obrazinha intitulada Historia arcana, Teodora era filha de um
artista de circo domador de ursos. Bem jovem pisou o tablado, onde
obteve grande xito pelas svias qualidades de dangarina belssima. Moga,
levava vida muito dissoluta, a ponto de se dizer que Messalina, comparada
com ela, parecera uma virtuosa matrona. Mais tarde conquistou o afeto
do jovem Justiniano, e depois de ste ter obtido, do tio Justino, a abrogago da proibigo, sancionada por leis de Augusto, do matrimonio de
senador com bailarina, (a constituigo conservada no C. 5, 4, 23 de
520-523), a desposou. ltimamente se levantaram dvidas sobre as
noticias de Procpio, que certamente parecem exageradas; por outro lado
preciso render homenagem a esta mulher, eternizada no mosaico de
Ravena, que aparece, pela frga do seu carter, particularmente volun1. Alias, desde a idade republicana, algumas mulheres se ocuparam do direito.
Provvelmente o ttulo da comedia de Titnio, iuTisperita, punha em ridculo a mulher
advogada; Terncia, mulher de Cicero, ocupou-se mais da res publica que do fogo.

tariosa. Com efeito, numa sedigao verificada em 532, na qual Justiniano,

juntamente com seus conselheiros, decidir escapar pela fuga, Teodora,
opondo-se decisao do imperador, declarou que se devia depor a prpura
smente com a morte, e que o trono valia bem como sepultura. Com
tal resolugao salvou a coroa do marido.
163 A colego das constituigoes imperiais (Codex) e a dos
escritos dos juristas (Digesta).
J no segundo ano de govrno, Justiniano deu inicio sua obra
legislativa. Em 13 de fevereiro de 528, com a constituigao Haec quae
necessrio, que precede edigo do Codex, encarregou uma comisso
de dez homens, entre os quais j se encontra va Triboniano, ento magis ter
officiorum, e Tefilo, professor de direito da Universidade de Constantinopla, de elaborarem um novo cdigo destinado a substituir o Gregoriano, o Hermogeniano, coleges particulares de constituigoes, e o cdigo
Teodosiano de 438. A misso foi desempenhada em dois anos, e a 7 de
abril de 529, com a constituigao "summa rei publicae", o impeperador publicou o novo cdigo, estabelecendo que entrarla em vigor em
16 de abril de 529. ste cdigo nao chegou at nos, pois foi mais tarde
substituido por outro. Em um papiro, porm, recentemente se encontrn um ndice das rubricas do ttulo I, 11-16 que pertencia obra.
Logo depois da composigo do Cdigo, Justiniano tomou a peito
uma segunda e maior empresa. Na constituigao Deo auctore de conceptione Digestorum de 15 de dezembro de 530, o imperador exps o
programa relativo s Pandectas ou Digestos. A Triboniano, que se tornara quaestor sacri palatii, confiou novo encargo: escolher os seus colaboradores entie professres e prticos de direito e preparar uma obra
que abrangesse os escritos dos antigos juristas, que tinham recebido o
ius respondendi, procurando de modo particular que nela nao houvesse
nenhuma repetigo nem contradigo. A obra inteira devia dividir-se
em cinquenta livros e cada livro em ttulos; a ordem devera ser a j seguida pelo Cdigo, a do edito pretoriano. Triboniano foi autorizado a
fazer cancelamentos, alteragoes, acrscimos, como melhor Ihe parecesse
por estas palavras: si quid in veteribus non bene positum libris
inveniatis vel aliquot imperfectum est, repleatis et omne opus
moderatum et quam pulcherrimum ostendatis, hoc etiam nihilominus observando, ut si aliquid in veteribus legibus vel constitutionibus, quas antiqui in suis libri posuerunt, non recte scriptum inveniatis, et hoc reformetis et in ordine moderato tradatis ...
etc. O ttulo da obra deveria ser Digesta ou Pandectae. Nenhum
jurista poderia acrescentar-lhe comentarios e obscurecer com suas verbosidades a brevidade da obra. Na redago foi probido o emprgo de
abreviagoes e siglas; os prprios nmeros dos livros e dos ttulos deviam
ser escritos com letras e nao com cifras.
Triboniano escolheu como colaboradores Constantino, comes sacrarum largitionum et magistrum scrinii libellorum sacrarumque

cognitionum. e mais quatro professres (Tefilo e Cretino, de Constantinopla; Doroteu e Isidoro, da Universidade de Berito) e onze advogados, que patrocina vam as causas perante a mais alta magistratura.
Ao fim de tres anos apenas a obra estava completa. Em 16 de dezembro
de 533 foi publicada com a constituigo Tanta ou em grego Dedoken,
dirigida ao senado e a todos os povos. O imperador declara que haviam
sido lidos dois mil livros com tres milhes de linhas. A obra compreende
cento e cinqenta mil linhas e se divide em sete partes, i. : Prota
livro I-IV; de iudiciis 1. V-XI; de rebus XII-XIX; umbilicus XXXXVII; de testamentis et legatis XXVIII-XXXVI; a sexta parte
at o livro 44 e a stima do livro 45 ao 50.
Justiniano depois manifestou a sua grande alegra e contentamento
pelo feliz xito da obra. Fra realizada em tres anos apenas, quando se
julgara que seriam necessrios dez anos. Se h repetigoes porque se
nao podiam evitar. Pelo contrario, nos Digestos nao h contradiges,
declara Justiniano: contrarium aliquid in hoc cdice positum
nullum sibi locum vindicabit nec invenitur, si quis suptili animo
diversitatis rationis excutet ( 15). Que haja falhas possvel, mas
tambm justificveis: multo utilius et pauca idnea
effugere
quam multis inutilibus homines pergravari ( 16). Para se conseguirem os livros condensados na obra seria preciso despender tesouros
e riquezas imensas; ora cada um, pobre ou rico, pode adquirir com pouco
dinheiro toda a jurisprudencia. No passado os juzes nao teriam julgado
segundo as leis por les totalmente desconhecidas, mas segundo o seu
arbitrio. Gragas a Triboniano, agora tm sua disposigo todas as leis
vigentes.
Concluindo, Justiniano repete a proibigo de comentar as suas leis
e de empregar siglas nos exemplares da obra. No caso de ser-lhes duvidoso o sentido, o prprio imperador poder ser consultado pois s ie tem
o direito de dar a exata interpretagao. As Pandectas entraram em vigor
a 30 de dezembro de 533.
164 A composigao do Digesto Manuscritos.
A questo referente ao modo como foi feita to imensa e importante
compilago despertou sempre o intersse dos estudiosos. A propsito,
a descoberta mais importante foi a feita por um jovem de vinte e tres
anos de idade, Bluhme, o qual em 1818 indicou que as obras dos juristas
clssicos, escolhidas para a compilago das Pandectas, foram divididas
em quatro grupos ou massas:a primeira foi chamada por ele massa
sabiniana porque era representada pelos libri ad Sabinum (ius civile);
a segunda, massa edital, onde predom.inam os comentarios ad edictum;
a terceira massa papiniana, porque h predominancia das quaestiones
e dos responsa de Papiniano; ao quarto grupo chamou-lhe apndice.
verossmil que a comisso, encarregada da compilago dos Digestos, se
tenha dividido em tres ou quatro comissoes, a cada qual se atribuindo a
elaborago de uma das massas. Cada comisso extraiu da sua massa os

fragmentos convenientes referentes a cada serie de fragmentos, extrados

de cada massa e foi depois subordinando a cada um dos ttulos da obra.
Um revisor cancelou as possveis repetcoes, e depois a assembla plenra
discutu os pontos controvertidos.
F. Hoffman, na sua obra postuma, publicada por Ivo Pfaff, funda a
brevidade do tempo empregado para a feitura da Compilago como argumento principal para demonstrar como infundada a hiptese de Bluhme,
a respeito da ordem e disposigo dos trabalhos da Comissao. Afirma
que o trabalho proficuo deve ter-se reduzdo efetivamente a pouco mais de
um ano, e chega concluso que a constituigao Tanta (onde Justiniano
declara que os fragmentos para a sua compilago foram tirados daquela
ingente quantidade de volumes) contm um acervo de monstruosas mentiras, porque os compiladores teriam escolhido de fato um caminho mais
fcil, servindo-se de uma edigo de Ulpiano ad edictum e ad Sabinum
com glosas e notas e de um nmero escasso de obras originis que adaptaram ao escopo visado.
E outro escritor, Ehrenzweig, conjecturou que os compiladores se
utilizaram de uma compilago, que ampliaram crea de seis vzes com o
acrscimo de longos fragmentos e a ampliago dos j existentes, por meio
do confronto com as obras originis. Esta hiptese foi retomada por
Peters.
Mas todas essas conjecturas foram postas de parte pelos mais recentes romanistas e assim se pode afirmar que, dentro do perodo de tres
anos, os compiladores realizaram uma obra verdadeiramente admirvel.
Recentemente se tentou estabelecer, com base as constituigoes encontradas no Cdigo justinianeu, a data em que cada um dos escritos dos
juristas romanos teria sido escolhido. De qualquer maneira d hiptese
de Bluhme recebeu brlhante confrmago aps as pesquisas de Giovan
Rotond, que demonstrou ter sido o Index Florentinus, que antecede
os Dgestos, redigido pela colego dos ndices de obras atribuidas a cada
massa.
difcil explicar-se como a comisso imperial pode executar a sua
tarefa, em to pouco tempo, em tres, ou melhor, em dois anos. Pois,
no principio do terceiro ano, o trabalho principal j devia estar feito,
porque se devia ento comegar a preparar os exemplares manuscritos;
e Triboniano com os professres Doroteu e Tefilo, no terceiro ano, j
estava empenhado na redago das Institutas.
Em geral se pensa que a
obra foi compilada especialmente pelos quatro professres e que os advogados foram chamados uma ou outra vez a fim de se decidir de um problema duvdoso ou resolver de um caso de processo prtico. Ora, que
quatro professres, muito prticos, em tres anos hajam podido 1er e seleconar os 1600 ou 1700 livros, bem possvel. Mas novas ndagages
provaram que os fragmentos dos escritos dos juristas clssicos so interpolados em medida to vasta, que dla se nao fazia a mnima idia alguns
decenios atrs. Como possivel quatro pessoas em to pouco tempo,
terem podido fazer tantas alteragoes nos textos clssicos? Isto provoca

MANUAL DE DRIEITO ROMANO

3Q7

sempre e novamente a suspeita de que os compiladores devem ter-se

apoiado em algum trabalho anterior e tomaram como base uma crestomata j interpolada, destinada ao ensino as escolas de direito. Com
multa perspicacia e erudigo esta hiptese foi desenvolvida por um jovem
e genial romanista, morto na 1." grande guerra, Hans Peters, o qual da
circunstancia de as tres primeiras partes da compilaco (prota, de iudiciis,
de rebus) serem indicadas muito sumariamente no programa da constituigo Tanta ou Dedoken, deduziu que constituiam material j elaborado pelas escolas de direito pr-justinianias, quer com interpolagoes
como com glosas. Muitas interpolagoes foram reconhecidas j no sculo
XVI por obra de Cujcio e de Antonio Fabro. Depois a pesquisa interpolacionstica parara. Em tempos mais recentes foi retomada por obra
de Eisele e de Gradenwitz em 1887. A descoberta do Gaio genuino e dos
Fragmentos Vaticanos tomava possvel confrontar os fragmentos das
Pandectas com os textos conservados inalterados, mostrando quanto os
compiladores justinianeus haviam posto em execugao a faculdade concedida pelo Imperador de modificar o texto genuino dos juristas clssicos.
Dos Digesta temos um manuscrito, talvez o mais precioso do mundo:
Littera Florentina, por encontrar-se desde 1406 em Florenga, e desde
1786 na Biblioteca Laurenciana; antes estava em Pisa sendo por isso
chamado Littera Pisana. Passou para Florenga depois que Pisa se renden
aos florentinos a 26 de outubro de 1406. Por sua vez Pisa o teria recebido, segundo uma tradigo infundada, de Amalfi em 1135. Pela sua
perfeigo foi considerado por muito tempo como um dos exemplares
oficiis de Justiniano. do sculo VI ou principios do VII, mas se nao
pode afirmar tenha sido escrito em Bisando. Mommsen supoe fsse
escrito em Messina ou em Tessalnica (Salnica). Certamente os amanuenses eram gregos, como se depreende tambm da impericia da ortografa latina e da divisao das slabas no fim de cada linha.
Alm do manuscrito da Littera Florentina, foram descobertos
fragmentos de manuscritos tambm antigos em aples e em Pommersfeld, ou conservados em papiros egipcios.
Alm dstes preciosos manuscritos existem numerosos outros, mais
de 500, computados juntamente com os relativos a cada parte. Estes
manuscritos sao chamados Vulgata (Littera Bononiensis) por terem
sido conhecidos ou escritos l pelos fins do sculo XI ou depois, no tempo
dos Glosadores de Bolonha. Apresentam a particularidade de dividir
os Digestos em tres partes: Digestum vetus, at o fim do livro 24,
ttulo 2, fragmento 2; Digestum infortiatum at o fim do livro 38;
Digestum novum do livro 39 ao livro 50. Nao se sabe se isso se fez
-toa ou por simbolismo de nmeros.
interessante o que se l no clssico portugus, Fr. Bernardo de Brito,
sobre o Digesto:
"Ordenou Justiniano o volume que em Grego se chama Pandectas, que quer dizer, leys que abrago tudo, e em Latim, Digesto,
que tanto val como cousa bem ordenada, repartido por ordem singular

as leys imperiais de seus antecessores, obra que sem Ihe custar mais
trabalho que a diligencia de buscar os jurisconsultos, Dorotheo e
Theophilo, que a fizeram, por causa de Ihe herdar para c5 o mundo nome
de sabio, sendo elle tao pouco, que affirmo alguns, que lia com muyta
dificuldade os memoriais que Ihe davao; e quero de caminho advirtir a
impropriedade que hoje ha em alegar estas Pandectas, ou Digestos, pois
avendose de escrever hum p. grego nesta forma n, que deo nome de Pandectas abreviado, se veyo por inadvertencia a converter nos dous ff rom
que ordinariamente se escreve. Governou o Imperio trinta e oito annos,
e tendo mais de 80 de idade, morreu no de Cristo 566 a. que so 4524 da
Creago do Mundo". Frey Bdo. de Brito, Segunda Parte da Monarchia Lusitana, Lisboa, 1690, pags. 257.8.
165 As Instituigoes Imperiais.
A obra das Pandectas nao estava ainda terminada, quando o Imperador cometen a Triboniano, juntamente com os professres Tefilo
e Doroteu, o encargo de escreverem um manual de direito romano para
os principiantes. A incumbencia foi rpidamente desempenhada, e o
novo livro publicado em 21 de novembro de 533, i. , antes da constituigao Tanta, com a constituigao Imperatoriam Maiestatem dirigida
cupidae legum inventuti.
Devia ter frga de lei a partir de 30 de
dezembro de 533. O ttulo era Institutiones seu elementa.
Os jovens deviam aprender os i^rimeros elementos do direito, nao mais atravs
de manuais antiquados e prolixos, mas por ste novo livro. Tiveram
como base as Institutas de Gaio, cujo sistema de diviso em personae,
res, actiones segu. Mas os livros se dividem em ttulos. Alm das
Institutas de Gaio utilizaram-se as res cotidianae do mesmo Gaio, as
Instituigoes de Florentino, de Ulpiano e de Marciano e os VII libri regularum de Ulpiano. Os fragmentos destas obras sao postos uns em
seguida aos outros, sem distingao ou indicago da fonte. mrito de
FerrJni ter feito uma seria palingenesia das fontes utilizadas as Institutas
justinianias. Os compiladores bizantinos nao puderam naturalmente
atingir a clareza de Gaio e muito menos super-la, mas por outro lado
gragas ao brlhante modelo seguido, conseguiram preparar um precioso
manual por muitos sculos empregados tilmente e cujo estudo ainda
hoje particularmente recomendvel.
Os manuscritos que possumos das Instituas justinianias nao so
antigos, mas so numerosssimos. At hoje se conhecem 312. Prescindindo dos poneos fragmentos, os manuscritos mais importantes so o
Bambergense e o Turnense, que remontam ao IX ou ao X sculo; os outros so da poca dos Glosadores.
166 O codex repetitae praelectionis.
A primeira edigo do Cdigo justinianeu logc se tomou antiquada,
porque em 530 Justiniano teve que baixar varas constituigoes a fim de

decidir muitas controversias existentes as obras dos juristas, e de 50 destas novas Constituigoes foi feita uma colego oficial.
Quinquaginta
decisiones; outras leis depois foram feitas durante a feitura dos Digestos,
para adaptar as obras dos juristas ao espirito e s exigencias dos novos
tempos. Para integrar a primeira edigo do Codex, Justiniano, depois
da publicago dos Digestos, nomeou uma comisso para compor uma
segunda edigo do mesmo Cdigo.
O novo Cdigo, repetitae praelectionis, foi dado luz com a constituigo Cor di em 16 de novembro de 534, com frga de lei e a partir
de 29 de dezembro do mesmo ano.
Os manuscritos completos do Cdigo sao bolonheses do sculo XII,
defeituosos por causa das inscriptiones e subscriptiones e sem as constituigoes gregas. Nao possuimos, pois, a compilago original do Codex,
mas uma obra de recomposigo mais recente. Entre os manuscritos
mais antigos temos um palimpsesto verons do sculo VI e o de Pistla
do sculo X; mas sao ambos fragmentarios. Dos primeiros nove livros
se tm tambm manuscritos que remontara ao sculo XI; o mais
correto dstes o de Montecassino. Pela crtica tambm julgado
muito importante um Eptome, que remonta ao sc. VII, oriundo de um
manuscrito do sculo X, da Biblioteca Capitular de Pergia, sendo chamado por isto Summa Per usina.
167 As Novellae.
Novellae leges sao as constituigoes, na maioria em lngua grega,
baixadas por Justiniano de 535 a 564-, que contm em parte reformas fundamentis, p. ex., do direito hereditario e do direito matrimonial; mas,
dlas, pelo que sabemos, nao foi feita nenhuma colego oficial. Chegaram
at nos varias colegoes.
1) A mais antiga, do tempo de Justiniano, feita em Constantinopla
por um professor de nome lulianus, contem o eptome latino de 122
constituigoes, emitidas de 535 a 555. conhecida pelo nome de Epitome
luliani.
2) Authenticum: como diz o ttulo, esta colego (tambm chamada
Vulgata) foi considerada oficial, e por conseguinte autntica, pelos
Glosadores da Escola de Bolonha. Com efeito, tambm esta era
colego privada, de origem talvez italiana. As constituigoes latinas sao
reproduzidas do original; as gregas, traduzidas de um texto assaz defeituoso, tomam-se em varios pontos ininteligveis. O Authenticum contm 124 novelas que vo de 535 a 556.
3) Outra colego de 168 novelas, toda em grego, foi conhecida no
ocidente no sculo XVI, por obra dos humanistas. Feita no oriente,
talvez em Constantinopla, sob Justiniano e Tiberio II (556-582), sofreu
acrscim:^ de outras colegoes.

 168 Valor da Compilago justiniania.

A obra de Justiniano realizada em apenas tres anos verdadeiramente maravilhosa, e faz honra aos gregos, mau grado os varios e graves
defeitos que contm. Os en os eram inevitveis, em face da brevidade do
tempo, do plano de execugao e da cultura geral da poca.
Relativamente aos erros, Justiniano os desconheceu, pois apresenta
a sua obra como perfeita, como um corpo unificado de leis adaptado s
necessidades da prtica, sem repetigoes, sem antinomias e elementas inteis ou superfinos.
Demais, fcil descobrir repetigoes abundantes. Tais repetigoes se
indicam sob o nome de leges geminatae, recentemente examinadas por
Chiazzese. Alm disso, h as chamadas leges ugitivae ou erraticae,
que so as subordinadas a ttulos com os quais nao tm nenhuma conexo.
Das leges geminatae algumas figuram de propsito em varios
ttulos, em vista da importancia do principio que contm; e outras eram,
inevitveis, a fim de nao emaranhar-se o contexto de longos fragmentos
como diz o mesmo Justiniano; muitas outras devem atrbuir-se a distrages
dos comissros.
As contradiges ou antinomias so tambm frequentes, nao s entre
passagens contidas as varias partes da compilago, mas tambm entre
textos acolhidos mesmo no Digesto ou no Cdigo, at no mesmo ttulo
ou em fragmentos consecutivos.
Os elementos arcaicos so tambm abundantes, nao obstante todo o
trabalho dos compiladores para elimnalos, mudando termos, suprmindo
trechos ou revestindo-os de novas formas.
O imperador adverte que foram fetas varias transformages nos
textos antigos.
Proibiu, com efeito, de maneira absoluta, se confrontassem as passagens como se liam na sua obra, com as fontes genunas, porque as promulgou dessa forma, por frga da sua autoridade. Aos juristas foi conferido
igual valor, uma vez que cada fragmento tem frga de lei, como se houvesse sido dtado pelo prprio imperador. Os nomes dos juristas se
conservaram as Inscriptiones dos fragmentos dos Digestos com
carter puramente decorativo, como uma homenagem antiguidade,
a fim de legar aos psteros a memoria dos grandes juristas romanos. O
mesmo se deve dizer quanto aos nomes dos imperadores prepostos s
constituigoes que se encontram no Cdigo.
Devemos observar que a compilago, como obra legislativa, era verdadeiramente pouco prtica, muito volumosa, por ter sido composta a
maneira de um mosaico, de trechos de varios autores e de periodos diversos
enfim, porque dividida em tres partes, com muitas discordancias.
Ao contrario, tem muito valor se a considerarmos como uma antologa jurdica, i. , como uma colego de escritores antigos, de toda a fina
flor da jurisprudencia romana. E sob estes dois aspectos devemos consider-la agora.

 169 Interpretagao do Corpus Iuris.

A compilaco de Justiniano pode considerar-se sob dois pontos de
vista diversos: como direito ordenado pelo imperador e vigente no seu
imperio, ou como colego da produgao cientfica romana e das constituigoes imperiais.
Os mtodos de interpretagao, os meios de que dispoe o intrprete sao,
nos dois casos, diversos, conforme vise um ou outro escopo; i. , no caso
de procurar estabelecer o significado e a importancia de um trecho,
considerado como disposigo de lei, e no de procurar indagar o significado originario e exato do trecho, o que tinha na obra genuna do
jurista; ou, se se trata de uma constituigo, numa especie particular.
Eis a razo pela qual distinguimos na compilago de Justiniano, uma
dupla interpretagao, exatamente de acord com o sentido h pouco explicado. Resumimos os cnones que Riccobono indica para cada uma.
1) A compilago considerada como um corpo de leis. Assim considerados, o Digesto, as Institutas e o Cdigo vigoraram de acord com
a vontade de Justiniano, como unoa nica obra, nao obstante cada parte
tenha sido composta e publicada em pocas diversas. As Novelas, sendo
leis posteriores, tm por conseguinte preferencia relativamente s outras
partes, de acord com o principio lex posterior derogat priori.
Por onde, o caso de uma antinomia pode apresentar-se s entre textos
das Institutas, do Digesto e do Cdigo. Ento a dificuldade grave;
como se resolver a contradigo existente entre os dois textos de lei?
Justiniano nao resolveu o problema pois, como vimos, assegura que verdadeiras antinomias nao existem na compilago; antes, prevendo-as,
aconselha o intrprete a indagar o contedo das leis. Por ste exame,
diz ele, se ter presente a diversidade dos pressupostos e portanto, das
decisoes.
Na verdade, em muitos casos a contradigo s aparente, e ento
timo o conselho de Justiniano. Mas outras vzes, a sugesto do Imperador toma-se v porque o exame agudo, sutil, poe cada vez em maior
relevo a antinomia. Neste caso, o intrprete deve afirmar, sem mais, a
contradigo.
A funesta tendencia, que predominou at nossos das, de procurar
de qualquer modo conciliar passagens discordantes, mediante sutis exegeses, por vzes estranhas e ridiculas, deve ser reprovada. Podia-se
proceder assim smente naqueles tempos, em que o direito romano era
um direito vigente e para sua interpretagao nao havia subsidio histrico;
hoje um anacronismo recorrer conciliago a fim de se harmonizarem
passagens contraditrias.
Ao contrario, uma vez reconhecida a antinomia, o intrprete deve
observar se outros argumentos extrnsecos determinam a preferencia
duma ou da outra das leis em questo. Sao os seguintes os criterios a
serem seguidos:

a) disposigo que versa o assunto ex professo merece preferencia

sobre as demais, que se encontram no contexto, de fragmentos referentes
a materias diversas;
b) ser preferida a lei colocada em sedes materiae, em confronto
com os textos esparsos aqui e acola inseridos provvelmente por descuido;
c) enfim, nao proibido indagar-se se um texto contm smente
uma noticia histrica ou, pelo contrario, exprime uma norma de direito
vigente;
e) os intrpretes devem levar em conta em todos estes casos que,
de fato, as Institutas e no Digesto principalmente se encontra, sem dvida muito material histrico; e que quando isto de um modo ou de outro
fr certo, conforme s boas regras de interpretagao ehmin-lo a fim de
se por em evidencia a norma jurdica;
d) mas, se todos estes meios se revelam insuficientes, o intrprete
dever escolher, dentre as varias decisoes, a que melhor corresponda
ndole do instituto, no sistema da compilago. Desta maneira, agir de
acord com a vontade do legislador, pois, certo que ste, onde se Ihe
houvesse manifestado a contradigo, teria seguido o mesmo mtodo
a fim de chegar ao mesmo resultado. A regra formulada, ao contrario,
pelos escritores modernos, segundo a qual, em tais casos, "os textos se
eliminam reciprocamente, dando origem nsse ponto de direito a uma
lacuna a ser preenchida pelos principios gerais" s se pode justificar histotricamente; mas inexata, porque se a compilago se considera fonte de
direito vigente exatamente o seu contedo que se deve levar em conta.
Na interpretagao de cada lei, pois, se examinar o significado das
palavras, o valor dos termos tcnicos, como tambm o ttulo a que est
subordinada a lei e o nexo com as outras, precedentes e subseqentes.
Tal nexo foi muitas vzes criado artificialmente por Triboniano e
nem sempre com resultado feliz. As partculas conjuntivas: nam,
enim, sed, autem, vero, item, itaque, et ideo, ergo, immo, no
principio de fragmentos foram muitas vzes inseridas expressamente para
coordenar um texto com outro e isto nao devemos esquec-lo.
Entre os subsidios para a interpretagao das fontes justinianias tm
especial importancia as obras bizantinas. Estas foram dspostas por autores contemporneos de Justiniano e alguns dles membros da comisso
legislativa; as suas opinioes tm portanto valor de interpretagao quase
autntica.
II) A compilago considerada no ponto de vista histrico. Sob
esta luz o Corpus Iuris tem para nos o valor de uma antologa. O que
importa verdadeiramente reproduzir o significado que cada fragmento
tinha na obra genuna donde foi extrado. E todos os meios, todos
os conhecimentos histricos contrbuem para tal escopo.
Antes de tudo, o texto deve ser examinado na conexo que tinha com
o escrito do jurisconsulto, e restituido quando possivel sua redago
original depurada das modifcages sofrdas na obra de Justiniano.

 170 Interpolagoes.
As varias comissoes fizeram largo uso da faculdade, que liies foi
dada pelo Imperador, de modificar a alterar os textos dos juristas clssicos.
Ora, os principios formados para a investigago das interpolagoes pelos
mais recentes escritores, podem resumir-se, segundo Riccobono, no seguinte:
1. Confronto das passagens justiniatiias com as dos textos originis, conhecidos atravs das reliquias da antiga jurisprudencia. Varias
constituigoes do Cdigo conhecemo-las pelo Cdigo Teodosiano; por conseguinte, tambm por meio dlas possvel uma comparagao. O resultado indiscutvel, pela sua evidencia; mas os materiais de comparagao
em geral sao escassos; por tal meio se puderam confrontar duzentos textos
do Digesto e do Cdigo, aproveitando-se, porm, muito das experiencias
j feitas. Tambm nos casos em que as fontes pr-justinianias hajam
chegado at nos desarticuladas ou de qualquer modo lacunosas, as reliquias servem para verificar os tpicos colhidos na compilago, investigando-se as poucas letras legveis e a sua distribuigao no exto lacunoso.
2. As constituigoes de Justiniano, em primeiro lugar as quinquaginta decisiones, mas tambm as outras emitidas durante a formago
do Digesto, contm noticias muitas vzes minuciosas das reformas introduzidas em muitos institutos jurdicos, insertas depois pelos Comissrios
nos fragmentos das Pandectas. Nestes casos, pode dizer-se que os remanescentes dos textos foram enunciados de modo oficial pelo Imperador.
Todavia, ste criterio nao foi apreciado suficientemente por se ter at
agora prestado pouca atengo ao estudo crtico do Cdigo.
3. Impossibilidade histrica de que o jurisconsulto houvesse podido escrever a passagem na forma como se encontra no Digesto; assim,
no caso de encontrar mengo de formas ou institutos novos, nos fragmentos extrados das obras dos antigos.
4. Contradiges entre varios textos, e por vzes, entre passagens
tiradas da mesma obra de um mesmo autor. Certamente eram abundantes as controversias na antiga literatura jurdica, nem os compiladores
puderam elimin-las totalmente. Mas est tambm provado que, ao
introduzirem as suas reformas, criaram novas antinomias; e por nao
poderem dominar toda a massa dos fragmentos recolhidos retocaram
alguns, deixando por descuido intactos muitos outros.
5. Vicios lgicos e discordancias mais ou menos graves emergentes
dos textos, por omissoes de perodos e trechos inteiros, ou por fuso de
dois fragmentos em um s. Manobras dessa especie sao mais visveis
as obras que continham notas feitas pelos juristas posteriores; ou nos
casos em que os compiladores quiseram suprimir nomes de juristas, relagoes de controversias ou opinioes nao aceitas.
6. A lngua e o estilo podem revelar as alteragoes sofridas peloS
textos. O criterio ento infalvel se verificarmos que o uso de certos
vocabulos estranho ao latim dos tres primeiros sculos; e prprio, por

vzes, em razao do novo significado, ao lxico dos bizantinos; como no

caso de dissonncias sintticas, de frases empeladas prprias dos compiladores gregos, uso de superlativos, que tornam a forma enftica. Particular importancia, neste ponto de vista, tem o vocabulario e o estilo
dos comissrios justinianeus em oposigo fraseologa clssica. Muitos
estudos particulares se fizeram a respeito da materia, mas ainda resta
muito a ser feito apesar dos esforgos a fim de se determinarem as diferengas
existentes entre o estilo dos clssicos, dos ps-clssicos e dos bizantinos.
Nao se deve porm, dar muita importancia a estes elementos de carter
filolgico; e, antes de se afirmar a existencia de uma interpolago justiniania ou de uma glosa ps-clssica, prudente verificar se o texto
se nao pode conciliar histricamente com o complexo dos fragmentos do
Corpus Iuris.
171 Cronologa dos juristas romanos.
O nmero conhecido dos jurisconsultos da Repblica e do Imperio,
desde Sexto lio, de noventa e dois. Dles vinte e dois so do perodo
republicano e setenta do imperial. Reproduzmos a lista cronolgica que
se encontra no Apndice II da Palingenesia de Lenel, acrescentado ao
lado do nome de cada jurisconsulto do Imperio o ttulo das obras que
Ihe so atribuidas, segimdo o Apndice I da mesma Palingenesia.
Na compilago de Justiniano foram utilizadas as obras de vinte e nove
jurisconsultos, dos quais vnte e tres do periodo imperial.
(a)

Jurisconsultos do perodo republicano.

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.

Sextus Aelius Paetus Cato, cnsul em 198 a. C.

Marcus Porcius Cato, Censorius, 234-149 a. C.
Marcus Porcius Cato, Censorii filius, 191 (?) - 153 a. C.
Manius Manilius, cnsul em 149 a. C.
Caius Lvius Drusus, cnsul, 144 a. C.
Publius Mucus Scaevola, cnsul em 133 a. C.
Marcus lunus Brutos, coevo dstes.
Publius Rutihus Rufus, cnsul em 105 a. C.
Quintus Mucus Scaevola, cnsul em 95 a. C ; + 82.
Caius Aquilius Gallus, pretor em 66 a. C.
Caius Aelius Gallus, coevo (?)
Servius Sulpicius Rufus, cnsul em 51 a. C ; + 43.
Cornelius Maxmus, coevo dste.
Publius Alfeno Varo, cnsul
]
suffectus em 39 a. C.
| discpulos de
Aulus Oflus
y Servio Sulpcio
Publius Aufidus Namusa
j Rufo
Caius Ateius
j

18.
19.
20.
21.
22.
(b)

Cnna
Aulus Cascellius
Caius Trebatius Testa
Quintus Aelius Tubero, mais jovem
Blaesus, do mesmo tempo (?)

que estes

ltimos.

Jurisconsultos do Imperio e suas obras

23.

Marcus Antstio Labeo (sob Augusto; primeiro chefe da Escola

Proculiana)
ad XII Tabulas libri
ad edictum praetoris peregrini libri
ad edictum praetoris urbani libri
epistularum libri
pithanon a Paulo epitomatorum libri VIII
posteriorum libri
responsorum libri
24. Caius Ateio Capito, cnsul em 5 d. C. (primeiro chefe da Escola
Sabiniana)
25. Cartilius
]
26. Fabius Mela
} contemporneos
27. Vitellius
j
28 . Masurius Sabinus (sob Tiberio e seus sucessores)
ad edictum praetoris urbani libri
de furtis libri singularis
iuris civilis libri III;
memorialium libri
de officio adsessorum liber singularis
responsorum libri
ad Vitellium libri
29.
30.
31.
32.
33.

34.
35.
36.

Marcus Cocceius Nerva (pai), cnsul em 22 d. C.

Caius Cassius Longinus, cnsul em 30 p. C ; (morreu sob Vespasiano)
iuris civilis libri
Minicius (discpulo de Sabino)
Cocceius Nerva, filho de Marco, pretor designado em 65 d. C.
de usucapionibus libri
Proculus, contemporneo
epistularum libri
ex posterioribus Labeonis libri
notae ad Labeonem
Atilicinus, coevo de Proculo
Caelius Sabinus, cnsul em 68 d. C.
ad edictum aedilium curulium
Pegasus, cnsul e praefectus urbis sob Vespasiano (69-79 d. C.)-

37 .

Plutius,

38.

Fulcinius Priscius,

39.

Fufidius,

coevo

dles
contemporneo

contemporneo

quaestionum

dstes

libri

40.

luventius Celsus (pai),

41 .

Vivianus,

acerca

sucessor

do mesmo

42.

Aufidus Chius,
Octavenos, sob

44.

Sextus Pedius, quase

ad edictum
libri
de stipulationibus

45.

lavolenus Priscus,

46.

Arsto,

47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.

Campanus
Paconius
Puteolanus
Servlus
Varius LucuUus
Varius Severus
Urseius Ferox

54.

Neratus Priscus,

55.

luventius
Celsus (filho), cnsul
commentariorum
libri
digestorum
libri
XXXIX
epistularum
libri
quaestionum
libri

56.

Laelius Flix,

sob

de

Pegaso

tempo

43 .

57.

(ou de Labeo?)

dles

o imperador

os imperadores

do mesmo

e Trajano (98-117

libri

discpulo de Cssio,
decreta
Fontiana
digestorum
libri

quase

Adriano
Mucium

d. C.

morreu depois de 105 d. C.

contemporneos

sob Trajano e Adriano

regularum
libri
XV
membranorum
libri VII
responsorum
libri III

Salvius lulianus,

.C.)

tempo

legado consular em 90
ex Cassio libri
XV
epistularum
libri
XIV
ex Plautio libri V
ex posterioribus
Labeonis
libri
X

sob
ad Quintum

(anos 81-96 d. C.)

Domiciano

Domiciano

(117-138 d. C.)

pela segunda

vez em 129 d.

C.

(117-138)

sob Adriano
de ambiguitatibus
liber
digestorum
libri XC
(ad edictum
libri)

libri
e Antonino
sing.

Po

(138-161 d. C.)

58.

59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.

68.

ad Minicium libri
ad Urseium Ferocem libri IV
Sextus Pomponius, sob Adriano, Antonino Pi e Marcos e Vero
(at 172))
ad edictum libri
enchiridii liber sing. e libri II
epistularum libri
epistularum et variarum lectionum libri XX
de fideicommissis libri V
ad Quintum Mucium libri XXXIX
notae ad Aristonis digesta
ex Plautio libri VII
regularum liber sing.
ad Sabinum libri XXXVI
de senatus consultis libri V
de stipulationibus libri
variarum lectionum libri
Arrianus, contemporneo de Pompnio?
de interdictis libri
Pactumeius Coemens 1
Vindius Vero
/ <=nsules em 138 d. C.
Aburnius Valens, quase contemporneo
dstes
actionum libri
de fideicommissis libri VII
Africanus, quase do mesmo tempo, discpulo de luliano
epistularum libri
quaestionum libri
Mauricianus
notae ad luliani digesta (?)
Publicius
I
Terentius Clemens
/
" ' ^ ^ ^ ^^""P^
ad legem luliam et Papiam libri XX
Venuleius Satuminus, sob Antonino Po (138-161 d. C.) e os divi
Fratres (161-172)
actionum libri X
(disputationum libri)
(ad edictum libri)
de interdictis libri VI
de iudiciis publicis libri III
de officio proconsulis libri IV
de poenis paganorum liber sing.
de stipulationibus libri XIX
Gaius (sob o reinado de Adriano e dos seus sucessores; morreu
depois de 178 d. C.)
de casibus liber singularis

dotalicion lib. sing.

ad edictum praetoris urbani libri
ad edictum aedilium curulium libri II
ad edictum provinciale lib. XXX
de fideicommissis lib. II
de formula hypothecaria lib. sing.
institutionum lib. IV
ad legem XII Tabularum lib. VI
ad legem Glitiam (?) lib. sing.
ad legem luliam et Papiam lib. XV
de manumissionibus lib. III
ex Quinto Mucio libri
regularum lib. III
regularum lib. sing.
rerum cottidianarum (sive aureorum) lib. VII
ad senatus consultum Orphitianum lib. sing.
ad senatus consultum Tertullianum lib. sing.
de tacitis fideicommissis lib. sing.
de verborum obligationibus lib. III
69.

Maecianus, {sob o reinado de Antonino Pi e dos seus sucessores; foi morto em 175 d. C ) .
quastionum de fideicommissis lib. XVI
de iudiciis publicis lib XIV
de lege Rhodia

70.

Marcelus (sob o reinado de Antonino Pi e de Marco Aurelio)

ad legem luliam et Papiam lib VI
notae ad lulianum et Pomponium
de officio consulis libri
{de officio praesidis)
{de publicis iudiciis)
responsorum lib. sing.
Papirius Fronto {contemporneo?)
responsa
Papirius lustus {contemporneo)
constitutionum
lib. XX
Tarrantenus Paternus (sob o reinado de Marco e de Cmodo)
de re militari lib. IV
Cervidius Scaevola (sob o reinado de Marco, Cmodo e Setimio
Severo
digestorum lib. XL
quaestionum lib XX
quaestionum publice tractarum lib sing.
regularum lib. IV
responsorum lib. VI
Florentinus
institutionum lib. XII

71.
72.
73.
74.

75.

76.

77.

78.
79.
80.
81.
82.

Aemilius Papinianus {sob o reinado de Setmio Severo e Caracala; morto em 212 d. C ) .

de adulters lib. II
de adulters lib. sing.
definitionum lib II
quaestionum lib XXXVII
responsorum lib. XIX
Callistratus {sob o reinado de Severo e Caracala)
de cognitionibus lib. VII
ad edictum monitorium lib. VI
institutionum lib. III
de iure fisci et populi lib. IV
quaestionum lib II
Messius {contemporneo
de Papiniano)
Arrius Menander {sob o reinado de Severo e Caracala)
de re militari lib. IV
TertuUianus
de castrensi peculio lib. sing.
quaestionum lib. VIII
Claudius Tryphoninus {sob Severo)
disputationum lib. XXI
notae ad Scaevolam
lulius Paulus {at Alexandre Severo)
de actionibus lib. sing.
de adsignatione liber tor um lib. sing.
de adulters lib. III
de adulters lib. sing.
de appellationibus lib. sing.
de articulis liberalis causae lib. sing.
brevium {brevis edicti) lib. XXIII
de censibus lib. II
de centumviralibus iudiciis lib. sing.
de cognitionibus lib. sing.
de conceptione formularum lib. sing.
de concurrentibus actionibus lib. sing.
decretorum ib. IIII
de donationibus inter virum et uxorem lib. sing.
de dotis repetitione lib. sing.
peri disapospaston
ad edictum edilium curulium lib. II
ad edictum praetoris lib. LXXVIII
epitomae Alfeni digestorum
ispitomae Labeonis pithanon
de excusationibus tutelarum lib. sing.
de extraordinaris criminibus lib. sing.
de fideicommissis lib. III

de gradibus et adtinibus et nominibus eorum lib. sing.

hipothecaria
monobiblos
imperialium senentiarum in cognitionibus
prolatarum
lib. VI
de iniuriia lib. sing.
de inofficioso testamento lib. sing.
institutionum lib. II
de instrumenti signiicatione lib. sing.
de intercessionibus feminarum lib. sing.
de iure codicillorum lib. sing.
de iure fisci lib. sing.
de iure libellorum lib. sing.
de iure patronaius lib. sing.
de iure patronaius quod est lege lulia et Papia venit
lib. sing.
de iure singulari lib. sing.
de iuris et facti ignorantia lib. sing.
de iurisdictione tutelar i (ed. II) libri
ad legem Aeliam Sentiam lib. III
ad legem Cinciam lib. sing.
ad legem Falcidiam lib. sing.
ad legem Fufiam Caniniam lib. sing.
ad legem luliam lib. sing.
ad legem luliam et Papiam lib. X
ad legem Vellaeam lib sing.
de legibus lib. sing.
de legitimis hereditatibus lib. sing.
de liberali causa lib. sing.
de libertatibus dandis lib. sing.
manualium lib. III
ad municipalem lib. sing.
ad Neratium lib. IV
notae ad lavolenum, lulianum, Labeonem, Papinianum,
Scaevolam
de officio adsessorum lib. sing.
de officio praefecit urbie lib. sing.
de officio praefecti vigilum lib. sing.
de officio praetoris tutelaris lib. sing.
de officio proconsulis lib. II
ad orationem divorum Marci Antonini et Commodi lib.
sing.
ad orationem divi Severi lib. sing.
(ad orationem divi Severi et Commodi)
pithanon Labeonis epiiomae
ad Plautium lib. XVIII
de poenis militum lib. sing.
de poenis paganorum lib. sing.

de portionibus quae liberxs damnatorum

conceduntur
lib. sing.
de publicis iudiciis lib. sing.
quaestionum lib. XXVI
ad regulam Catonianam lib. sing.
regularum lib. VII
regularum lib. sing.
responsorum lib. XXIIl
ad Sabinum lib. XVI
de secundis tabulis lib. sing.
de senatusconsultis lib. sing.
ad S. C. Claudianum lib. sing.
ad S. C. Libonianum lib. sing.
ad S. C. Orphitianum lib. sing.
ad S. C. Silanianum lib. sing.
ad S. C. TertuUianum lib. sing.
ad S. C. Turpillianum lib. sing.
ad S. C. Vellaeanum lib. sing.
sententiarum ad filium lib. V
de septemviralibus iudiciis ou de centumviralibus iudiciis.
de tacitis fideicommissis lib. sing.
de testamentis lib. sing.
de usuris lib. sing.
variarum lectionum lib. sing.
ad Vitellium lib. IV
83.

Domitianus Ulpianus (sob o reinado de Setmio Severo e seus

sucessores; morto em 228 d. C.)
de adulters ou ad legem luliam de adulters lib. V
de appellationibus lib. IV
de censibus lib. VI
ad edictum aedilium curulium lib. II
ad edictum praetoris lib. LXXXI
de excusationibus lib. sing.
de fideicommissis lib. IV
institutionum lib. II
ad legem Aeliam Sentiam lib. IV
ad legem luliam de adulters lib. V
ad legem luliam et Papiam lib. XX
notae ad Marcelli digesta et Papiniani responsa
de officio consularium lib. sing.
de officio consulis lib. III
de officio curatoris rei publicae lib. sing.
de officio praefecti urbi lib. sing.
de officio praefecti vigilum lib. sing.
de officio praetoris tutelara lib sing.
de officio proconsulis lib. X
de officio quaestoris lib. sing.

de mnibus
tribunalibus
opinionum
lib.
VI
pandectou
biblia
deca
pandectarum
lib.
sing.
regularum
lib.
VII
regularum
lib.
sing.
responsorum
lib.
II
ad Sabinum
lib.
Ll
de sponsalibus
lib.
sing.

84.

lib.

Marcianus
de appellationibus
lib.
II
de delatoribus
lib.^ sing.
{digesta)
ad formulam
hypothecariam
lib.
institutionum
lib.
XVI
de iudiciis
publicis
lib. II
notae
ad Papiniani
de adulteriis
regularum
lib. V
ad S. C. Turpillianum
lib.
sing.

85.

Macer
de
de
ad
de
de

{sob

o reinado

de

appellationibus
iudiciis
publicis
legem
vicesimam
officio
praesidis
re militari
lib.

86.

lulius Aquila

87.

Herennius Modestinus
de 239 d. C.)

sing.

libros

Alexandre

Severo)

lib.
II
lib.
II
hereditatium
lib.
II
II

lib.

{discpulo

de

Ulpiano;

de differentia
dotis lib
sing.
differentiarum
lib.
IX
de enucleatis
casibus
lib
sing.
de excusationibus
lib.
VI
de heurematicis
lib.
sing.
de inofficioso
testamento
lib.
sing.
de legatis
et fideicommissis
lib.
sing.
de manumissionibus
lib.
sing.
{ad. Q.
Mucium)
pandectarum
lib.
XII
de poenis
lib.
IV
de praescriptionibus
lib.
sing.
{de praescriptionibus
libri)
regularum
lib.
X
responsorum
lib.
XIX
de ritu nuptiarum
lib.
sing.
de testamentis
lib.
sing.

II

morreu

depois

MANUAL DE DIREITO ROMANO

88.
89.
90.
91.

92.

323

Licinius Rufinus
retilarum lib. XII
Furius Anthianus
ad edictum libri
Rutilius Maximus
ad legem Falcidiam lib. sing.
Archadius Charisius (do IV sculo d. C.)
de muneribus civilibus lib. sing.
de officio praefecti praetorio lib. sing.
de testibus lib. sing.
Hermogenianus (do IV sculo d. C.)
iuris epitomarum lib. VI
(fideicommissorum libri)

172 Cronologa dos imperadores romanos.

27 a. C.

14 d. C.

(19.8)
(16.3)
(25.1)
(13.10)
(11.6)
(15.1)
(25.4)
(1.7)
(23.6)
(setembro)
(18.9)
(25.1)
(agosto)
(10.1)

14 d. C.
37
41
54
68
69
69
69
79
81
96
98
117
138

37
41
54
68
69
69
69
79
81
96
98
117
138
161

(7.3)

161

172

(Janeiro)
(margo)
(Janeiro)
(jvmho)
(fewreiro)

172
180
193
193
211

180
192

Caius Caesar Octavianus, depois

Imperador Caesar AUGUSTUS
T i B E R i u s Claudius ero
Caius Caesar (chamado CALIGULA)
Tiberius CLAUDIUS
Claudius ERO
Servius Sulpicius GALEA
M. Salvius OTHO
A. VITELLIUS

Titus Flavius VESPASIANUS

Flavius Vespasianus
T. Flavius DOMITIANUS
M. Cocceius Nerva
Ulpius Nerva TRAIANUS
T. Aelius HADRIANUS
T. Aelius Hadrianus ANTONINUS
P i u s (divus Plus)
M. A u R E L i u s Antoninus et Lucius
VERUS (divi Frates)
M. A u R E L i u s Antoninus (szinho)
L. Aelius Aurelius COMMODUS
TiTUS

PEHTINAX; D i D i u s IULIANUS

211
212

SEPTIMUS SEVERIUS

M. Aurelius Severus Antoninus (chamado CARACALA) e P. Septimus

Antoninus GETA

324

ALEXANDRE; CORREU GAETANO SCUSCIA

(fevereiro)

212

217

(8.4)

217

218

M . Aurelius Severus Antoninus (chamado CARACALA, szinho)

M . Opellius MACRINUS

(8.6)

218

222

ELAGABALUS

(11.3)

222

235

ALEXANDER SEVERUS

(19.3)

235

238

C. lulius Verus MAXIMINUS

(15.2)

238

(marco)
(outubro)
(novembro)

GORDIANUS I e I I

238

244

GOBDIANUS I I I

244

249

PHILIPPUS I

249

251

DECIUS

251

253

TBEBONIANUS GALLUS
A. AEMILIANUS

253
253

260

261

268

268

270

P. Licinius VALERIANUS et P. Licinius GALLIENUS

P. Licinius GALLIENUS
M . Aurelius CLAUDIUS I I

270

275

AURELIANUS

275

276

TACITUS

(marco)
(agosto)
(setembro)
(abril)
(abril)
(setembro)
(dezembro)
(setembro)
(1.5)

306

307

GALERIUS e SEVERUS I I

307

323

FLORIANUS

276
276

282

PROBUS

282

283

M . Aurelius CARUS

283

284

NuMEBiANUs e CARINUS

284

305

DIOCLETIANUS e MAXIMIANUS

305

306

VALERIUS e CONSTANTIUS I

(julho)
(setembro)

324

337

GALEBIUS, LICINIUS, MASSENTIUS,

MAXIMIANUS, CONSTANTINUS
MAXMUS
CONSTANTINUS

337

340

CONSTANTINUS I I , CONSTANS CCONS-

(abril)

340

3.'?0

TANTIUS I I
CONSTANS e CONSTANTIUS I I

350

361

361

363

363

364

CONSTANTIUS I I
l u L i A N u s APOSTATA
IOVIANUS

364

375

VALENTINIANUS I e VALENS

375

378

VALENTINIANUS I I e VALENS

379
392

392

VALENTINIANUS I I e THEODOSIUS I
THEODOSIUS I

395

( N A P A R T E OCIDBPrrAL)

395
423
425
455
455
457
461
467
472
473
474
475

423
425
455
456
461
465
472
474
475
476

Honorius
Johannes
Valentinianus II
Pfetronius Maximus
Avitus
Maiorianus
Severus III
Anthemisius
Olybrius
Glycerius
Nepos
Romulus Augustulus

(^fA

PARTE

ORIENTAL)

395
408
450

407
450
457

Arcadius
Theodosius
Marcianus

457

474

Leo I

474

491

Zeno

491
518
527

518
527
565

Anastasius
lustinus I
lustinianus I

NOTAS BIBLIOGRFICAS

Prescindindo asd obras pandectistas, que tratam do direito romano

vigente e das quais a principal continua a ser sempre a de Bernardo Windscheid, como tambm dos esplndidos tratados de Lafajrette, bastamente
conhecidos, sem nmero sao os modernos manuais de direito romano,
muitos dos quais aproveitamos para a redagao dste livro.
Com o fito de orientar o estudante desejoso de aprofundar seus conhecimentos, indicaremos em seguida algvms, dando-lhes as principis
caractersticas.
Em portugus, notvel a obra do Prof. Mattos Peixoto, Curso de
direito romano, tom. I, 2. ed.. Rio 1952; espera-se a publicago do
segundo volume.
Em espanhol citamos Rizzi, Tratado de derecho privado romano,
Buenos Aires 1936; E. Dihigo, Apuntos de derecho romano (2. ed.).
Habana 1951, simples e claro; J. Iglesias, Instituciones, 2 volumes.,
Barcelona, 1951.
Entre os nianuais italianos nao podemos omitir o pequeo mas precioso de Ferrini, Manuale di Pandette (3 ed. ristampa) Milano 1917,
adaptado antes para estudiosos adiantados; a forte obra de Perozzi, Istituzioni di diritto romano, (2 vols) 2 ed., Roma 1928, potente de pensamento e rica de hipteses histricas e jurdicas; a obra prima de Bonfante,
Istituzioni di diritto romano (10 ed., ristampa) Torino 1946, vibrante
de frga construtora. Recheiada de textos e de bibliografa a de Di
Marzo, Istituzioni di diritto romano (5 ed.) Milano 1946; exuberante
de idias, a de Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano (10 ed.)
Napoli 1948; construtora, a obra de Betti, Istituzioni di diritto romano
(2 ed., ristampa) Padova 1947; orientada por experiencia ampia e profunda a de Biondi, Istituzioni di diritto romano 2. ed.. Milano
1953; notvel, a de Voci, Istituzioni di diritto romano. Milano 1949,
com nova e interessante orientagao. Com objetivos prticos o manualzinho de Sanfilipo, Istituzioni
di diritto romano (2 ed.), Napoli 1946; ainda mais lmpida e viva, para os estudiosos do direito
atual, a obra de Filippo Serafini, que educou os juristas italianos
(10. ed. 2 vols., Roma 1921).
Muitos sao os manuais franceses: no de Girard, Manuel lmentaire
de droit romain (8 ed.), Pars 1929, o estudante encontrar sempre a
elucidagao de difceis problemas de historia e direito; no de Cuq, Insti-

tutions juridiques des romains {2 ed.) 1928, notvel documentaco de

textos epigrficos; no de May, lments de droit romain (18 ed.)
Paris 1932, urna lmpida exposigo; no de Monier, Manuel de droit
romain, 2 vols. (2 ed.) Pars 1947-1948, rica bibliografa moderna e valorizago dos mais recentes resultados da crtica moderna.
Os manuais em lngua inglesa se distinguem pela tentativa de adaptar-se mentalidade jurdica anglo-saxna; batida de luz, a obra de
Radin, Handbook o romn law, St. Paul, Mnn. 1927, e de altssmo
valor a de Buckland, A text book o Romn law (2 ed.) Cambridge
1950. De finalidade didtica a de Lee, The elements o romn law
(2 ed.) London 1946; de valor sempre atual a obra de J. Spenser Muirhead,
An outline o Romn Law, 2." ed., Ednburgh 1947; ao par com a
crtica mais recente, F. Schulz, Classical Romn Law, Oxford 1951.
Entre as obras alemas, o livro de Sohm educou muitas geragoes de
estudiosos; a ltima edigo se intitula: Sohm-Mtteis-Wenger Institionen (17 ed.) Berlm 1949. Rigoroso e tcnico, o livro de Joers-Kunkel-Wenger Roemisches Recht (3 ed.) Berlm 1949; em fungo do direito
modemo a obra de WEISS, Institutionen, (2.* ed.), Basel 1949.
Para o estudo de Gaio hoje ndspensveis so os dois volumes de
F. de Zulueta, The Institutes o Gaius, Part. I. Text wth crtcal
notes and translation; Parte I I , Commentary, Oxford 1946 e 1953. O
texto da ed. Zulueta serviu para as Institutas de Gaio (e de Justiniano)
vertidas para o portugus pelo Prof. A. A. C. Crrela, em confronto
com o texto latino (e as notas de Zulueta); constitu o 2. vol. do Manual
de Direito Romano, S. Paulo, Saraiva S. A.. 1955. 2. ed.
Para a historia do direito romano, a chamada historia extema, isto
, a historia das fontes e da literatura jurdica, o estudioso poder consultar com proveito a obra do Prof. Reynaldo Porchat, Curso elementar
de direito romano, Vol. 1 (2 ed.) S. Paulo 1937. Mas fimdamentais
nessa materia so Paul Krger, Geschichte der Quellen (2 ed.) Muenchen 1912, com toda a documentago de textos; Fritz Schulz, History
o Romn legal science, Oxford 1946, com rica bibliografa. til ser
tambm a leitura de Riccobono, Lineamenti della storia delle onti
e del diritto romano (2 ed.). Milano 1949.
As revistas especializadas em direito romano so:
Zeitschrift der Savigny-Stitung uer Rechtsgeschichte,
Romanistche Abteilung (desde 1879), na Alemanha; Bullettino dell'Istituto
di Diritto Romano (desde 1888), Studia et Documenta
Historiae
et Juris (desde 1935); Iura (desde 1950), revista preciosa por dar noticia
de toda a bbUografia romanstica de cada ano, como tambm das atvidades didticas e cientficas dos professres de direito romano de todo o
mundo, na Italia; Rvue historique de droit (ltima serie desde 1922),
na Franga; Tijdschrit voor Rechtsgeschiedenis (desde 1918) na Holanda; Seminar (desde 1943), nos Estados Unidos; Rvue Internationale
des droits de l'antiquit (desde 1948), na Blgica.

Mais porm do que nos manuais e nos artigos dos comentadores e

crticos, o direito romano deve estudar-se as fontes. As mais perfeitas
ediges dlas sao: Corpus Juris Civilis, edigo de Mommsen-KrgerKroll em tres volumes: n. 1. as Inst. e o D.; no 2." o C ; n. 3." as Nov. A
Palingenesia
Iuris
Civilis de O. Lenel, Leipzig, 1889, 2 v. As fontes
anteriores a Justiniano e independentes de sua compilago sao editadas
por Riccobono (e outros), Fontes juris romani anteiustiniani,
3 vols.
(2 ed.) Florenga 1940-1943; Girard, Textes de droit romain
(6. ed.),
Paris, 1937. O Codex Theodosianus
foi editado por ltimo por Mommsen
e Mayer, Berlim 1905; em ingls, por Pharr, Princeton 1952. V . ainda
a monumental obra de Leopold Wenger, Die Quellen des
roemischen
Rechts,
Win 1953 Berger, t., Encyclopedic
dictionnary
o
Romn
Law,
Philadelphia 1953 Heumann-Seckel, Handlexikon
zu
den
Quellen
des roemischen
Rechts,
Jena 1907, Graz., 1958.
ndices e dicionrios facilitam as pesquisas dos estudiosos. Aqui
indicamos: Zanzucchi, Vocabulario
delle Istituzioni
di Gaio,
Milano
(s. d.); G. Rotondi, Index librorum
opinionum
Ulpiani,
Scritti giuridici, I 1922, p. 455; Sciascia, Index das Regras
de Ulpiano
comparadas
com
Gaio,
S. Paulo 1952; Levy, Ergnzungsindex
zu
iura
und
leges,
Weimar 1930; Gradenwitz, Index zum
Theodosianus,
Berlim 1925-1929; Vocabularium
jurisprudentiae
Romanae
(por varios autores, ainda inacabado); v. Mayer, Vocabularium
Codicis
Justiniani,
Lipsiae 1923-1925; Ambrosino, Vocabularium
Institutionum
lustiniani,
Mediolani,
1943; C. Longo, Vocabulario
delle
costituzioni

latine

di Giustiniano,

in BuU.

Ist.

Dir.

Rom.

1897.