TEORA GENERAL DEL DELITO

Definiciones de delito
El delito puede ser analizado desde diversos puntos de vista, por ello a travs del tiempo se
han elaborado distintas definiciones, sean de carcter jurdicas y tambin extrajurdicas.
Entre las definiciones extrajurdicas, la ms clebre es la proporcionada por Francesco
Carrara.
La definicin de Carrara es de carcter filosfica.
Delito es la infraccin de la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
polticamente daoso.
Definiciones jurdicas de delito.
I.

El primer sistematizador del concepto de delito fue el autor Alemn FRANZ VON LISTZ.

En 1888, defini el delito como EL ACTO CULPABLE CONTRARIO A DERECHO Y SANCIONADO

CON UNA PENA.
Como se puede constatar, aqu:
- no se haca referencia a la tipicidad y,
- le agregaba la pena, que no es un elemento del delito, sino una consecuencia.
II.

En 1906, el autor Alemn ERNESTO VON BELING, elabor la teora del tipo y de la tipicidad.

Consider la tipicidad como elemento del delito y lo defini como UNA ACCIN U OMISIN
TPICA, ANTIJURDICA Y CULPABLE, SUBSUMIBLE BAJO UNA SANCIN PENAL ADECUADA Y QUE
SATISFAGA LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.
En la definicin de Beling, se pueden apreciar los cuatro elementos comunes a todo delito,
es decir, conducta (accin u omisin) tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Su definicin incorpora dos aspectos que no son elementos del delito, como es la pena y las
condiciones objetivas de punibilidad.
III.
A partir de estos autores la dogmtica jurdica alemana arriba al concepto hoy aceptado
unnimemente- como: CONDUCTA TPICA, ANTIJURDICA Y CULPABLE.
As Cury sostiene que delito es Accin u omisin tpica, antijurdica y culpable.
El elemento esencial es la conducta, los restantes no son ms que las caractersticas que ella debe
reunir para que exista delito.
1

DEFINICIN LEGAL DE DELITO.

El art. 1 inc.1 del C. Penal define el delito como TODA ACCIN U OMISIN VOLUNTARIA PENADA
POR LA LEY.
Se destaca en ella que:
- Contempla con claridad un primer elemento del delito: accin u omisin (conducta).
- Tambin hace alguna referencia al principio de reserva o legalidad.
Sin embargo, este concepto es insuficiente, equvoco y controvertido:
-) Insuficiente puesto que no hay una adecuada referencia a los elementos del delito (tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad). Esta crtica podra superarse por el reconocimiento del ordenamiento
jurdico, en general, de los elementos del delito, como veremos.
-) Equvoco, ya que incorpora en el concepto de delito a la sancin penal.
-) Controvertido: el alcance de la expresin voluntaria ha generado controversia en la doctrina.
La discusin adquiere mayor relevancia teniendo en cuenta la presuncin de voluntariedad
que contempla el inc. 2 del art. 1.
Alcance de la expresin voluntaria en la definicin legal de delito.
Existen fundamentalmente cuatro criterios o doctrinas.
1.- Algunos sostienen que se refiere a la culpabilidad (en sentido estricto), comprendiendo las dos
formas de ella, dolo o culpa.
2.- Para otros es sinnimo de dolo, de manera que la presuncin del inc. 2 sera una presuncin de
dolo.
3.- Tambin se ha sostenido que la voluntariedad, se refiere a que el movimiento corporal haya
tenido su causa en la voluntad del sujeto, es decir, que el sujeto haya querido realizar el
movimiento corporal.
Estos 3 criterios son de inspiracin causalista y dentro de ellos el de mayor aceptacin es aquel que
lo hace sinnimo de dolo.
4.- Los autores que siguen la sistemtica finalista, sostienen que la expresin voluntaria alude a que
el sujeto haya actuado con la posibilidad real de conocer el injusto del actuar.
ELEMENTOS GENERALES DE TODO DELITO.
Conducta (accin u omisin).
Tipicidad.
Antijuridicidad (o antijuricidad).
Culpabilidad.
Consagracin dogmtica de los elementos generales del delito.
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No obstante la insuficiencia del concepto legal de delito, nuestro ordenamiento jurdico lo

reconoce como conducta tpica, antijurdica y culpable.
La Conducta.
Se encuentra consagrada en el art. 19 N3 inc.9 de la C.P.E.
Y reafirmado en el art. 1 inc. 1 del C. Penal.
La Tipicidad.
No podra haber sido considerada de manera expresa en el art. 1, porque el concepto de tipicidad
fue elaborado el ao 1906 (Cdigo es de 1874).
La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad o reserva. Art. 19 N3 inc. 8 y 9 de la
C. P. R.
La Antijuridicidad.
Existe cuando una conducta tpica es contraria al ordenamiento jurdico considerado en su conjunto.
El ordenamiento jurdico reconoce normas permisivas que autorizan la ejecucin de una conducta
tpica y que por lo mismo no ser antijurdica. Con ello est reconociendo a la antijuridicidad como
elemento del delito.
La conducta tpica no ser antijurdica cuando concurre una causal de justificacin que se
encuentran consagradas en los Ns 4, 5, 6, 7, 10 y 12 primera parte del art. 10 del Cdigo Penal.

La Culpabilidad.
De acuerdo a la teora normativa compleja (Causalista), la culpabilidad est integrada por la
imputabilidad, dolo o culpa, y la exigibilidad de otra conducta.
Las causales de inimputabilidad estn indicadas en los dos primeros nmeros del art. 10 del C. Penal.
De manera que de esa forma se reconoce la imputabilidad como elemento de la culpabilidad.
El dolo y la culpa, estn reconocidos en los artculos 1 y 2 del C. Penal.
La exigibilidad, no est consagrada de manera expresa, pero existen situaciones en que el legislador
no le puede reprochar un comportamiento al sujeto por cuanto -en el caso concreto- no le poda
exigir una conducta diversa y mejor que aquella por la cual opt. Ej.: art. 10 N9 del C. Penal.
La sistemtica finalista es partidaria de la teora normativa pura de la culpabilidad, cuyos elementos
son:
La imputabilidad, la conciencia del injusto (o conocimiento de la antijuridicidad o, ms
precisamente, la posibilidad real de conocer el injusto del actuar) y
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La exigibilidad de otra conducta.

La posibilidad real de conocer el injusto del actuar, estara reconocida en la expresin voluntaria
del art. 1 inc.1 del C. Penal.
ANLISIS DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO,CONFORME A LA SISTEMTICA FINALISTA.
LA ACCIN.
Concepto:
La accin es concebida de la misma manera como se da en la vida real, con lo cual tendr una parte
subjetiva y otra objetiva.
El punto de partida filosfico es que el Derecho est sometido a lmites impuestos por la realidad, a
la que valora y ordena; y no puede, por ende, mandar o prohibir cualquier cosa.
El Derecho debe y slo puede- regular la actividad humana.
En consecuencia, no puede el ordenamiento jurdico decidir arbitrariamente lo que es una accin.
As, para Hans Welzel, la accin es actividad final, es decir, obrar orientado conscientemente
desde el fin.
En la accin hay Finalidad, esto es, voluntad de realizacin del hecho mediante la direccin de los
procesos causales desde el fin y gracias a la capacidad del autor para supradeterminarlos de acuerdo
con su experiencia, dice Cury.
No es slo voluntariedad mnimo subjetivo-, vaca de contenido
Accin es: CONDUCTA HUMANA DIRIGIDA CONSCIENTEMENTE A UN FIN.
Elementos de la accin:
La accin es concebida como unidad inseparable de aspectos subjetivos y objetivos.
I.

Parte subjetiva (FINALIDAD):

1.- La anticipacin mental de la meta u objetivo a alcanzar.

2.- La seleccin de los medios para alcanzar la meta.
3.- La consideracin de los efectos concomitantes o consecuencias accesorias indeseadas.
II.

Parte objetiva:
Movimiento corporal en el cual se exterioriza la finalidad.

Slo con esto comienza la accin: El pensamiento no delinque.

No se considera dentro del concepto de accin al resultado, que se produce a consecuencia de
este movimiento o actividad.
Casos de ausencia de accin.
4

I.

INDISCUTIDOS:

1.Vis absoluta (o fuerza fsica irresistible). Es la energa fsica que se emplea sobre una
persona obligndola a moverse o no moverse como si fuera un instrumento, suprimiendo su voluntad
Se ha doblegado no slo la voluntad del sujeto, sino que tambin su cuerpo.
Ejemplos: Cury. 272
Para un sector de la doctrina quedara comprendida en la expresin fuerza irresistible del art. 10
N9 del C. Penal.
Para otros, como el sujeto que es vctima de vis absoluta no acta, no se cumple con la definicin de
delito del art. 1 del C. Penal y, por ende, con esa norma es suficiente para entender que no hay
delito en estas situaciones.
Por lo dems, el art. 10 n 9 seala que est exento de responsabilidad criminal el que obra
violentado por una fuerza irresistible, es decir, que habra una actuacin del sujeto; y en estos
casos de vis absoluta el sujeto no realiza por s mismo una conducta.
Y, para stos, el 10 n 9 contemplara casos de inculpabilidad o exculpacin (Vis compulsiva).
2.Actos reflejos. Son reacciones corporales involuntarias por incentivos externos que son
transmitidos por el sistema nervioso directamente a los centros motores, sin intervencin de la
voluntad.
Ej.: Calambres, convulsiones durante las crisis epilpticas.
3.- Movimientos realizados durante el Sueo normal. Los movimientos que el sujeto ejecute
durante el sueo no constituyen accin porque no dependen de su voluntad.
4.- Sueo sonamblico. Los movimientos que ejecute el sonmbulo no constituyen accin porque no
estn gobernados por la voluntad del sujeto.
II.

DISCUTIDOS:

1.- Sueo hipntico. Hoy se sostiene que el hipnotizado ejecuta una accin, pero el proceso de
formacin de su voluntad ha sido interferido. Luego, al no ser libre, podra existir una causal de
exculpacin.
2.- Situacin de los Inimputables.Conforme a la concepcin finalista, en estos casos hay accin (con
finalidad); otra cosa es que no sea posible reprocharles su conducta.
Pero, y una criatura de 6 meses?
LA TIPICIDAD.
Concepto de TIPO PENAL: Es la descripcin abstracta hecha por la ley del comportamiento
humano, tanto en su parte objetiva como subjetiva, que constituye la materia de la prohibicin
para cada delito.
Es el conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la conducta prohibida.
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(Por supuesto, en una sistemtica causalista se excluyen parte importante de los contenidos
subjetivos)
Por su parte, un hecho concreto, material puede o no adecuarse a lo que se ha descrito
abstractamente en la ley.
Por ende, el concepto de TIPICIDAD sera:
La cualidad de un hecho concreto de conformarse a la descripcin abstracta trazada por el
legislador (Cury).
O, en otras palabras, la coincidencia o conformidad o adecuacin de una conducta humana
concreta con el contenido de un tipo penal.
Este es el elemento del delito, la tipicidad.

Otras Funciones del Tipo Penal,ms all de un Elemento del Delito.

Funcin de garanta.
Es una concrecin (precisin y perfeccionamiento) del Principio de Legalidad o Reserva, puesto que
en este Tipo de Garanta, deben encontrarse todos los elementos fcticos y caractersticas que
deslindan el hecho al cual se asociar una pena.
En este Tipo de Garanta se incluirn, eso s, algunas circunstancias fcticas o caractersticas
que no son propiamente integrantes del Tipo en sentido estricto (que no son elementos del delito).
Por ej.: circunstancias relativas a condiciones objetivas de punibilidad o excusa legal absolutoria.
En definitiva, esta funcin significa que:
- Slo la ley puede crear delitos,
- la conducta a la cual se asocia una pena debe estar exacta y claramente descrito en la ley (CPE,
expresamente),
- slo se puede imponer sancin penal en aquellos casos en que la conducta humana encuadre
exactamente, con precisin en un tipo penal, tanto en su parte objetiva, como subjetiva.
Funcin sistemtica.
La tipicidad es independiente de la antijuridicidad, pero ya representa un inicio de disvalor en la
conducta.
Cuando una conducta es tpica probablemente es tambin antijurdica, porque la tipicidad es
indiciaria de la antijuridicidad.
(La conducta tpica no ser antijurdica cuando exista una causal de justificacin)
Formacin del tipo.
En esta materia el legislador debe tomar en cuenta dos grandes aspectos:
1.- Bienes jurdicos que merecen proteccin mediante una sancin penal. Deben ser bienes de
trascendencia para el grupo social.
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2.- La Modalidad de la Accin. Slo deben considerarse los ataques de alta gravedad para el bien
jurdico y esto por el carcter de ltima ratio del Derecho Penal.
ELEMENTOS DE LA DESCRIPCIN TPICA.
Descriptivos y Normativos:
Elementos descriptivos. Son conceptos tomados del lenguaje cotidiano aprehensibles a travs de
una pura operacin cognoscitiva. Ej.: lugar, casa, mujer, matar.
Elementos normativos. Son conceptos que para su comprensin requieren de una valoracin, en
relacin a normas, sean culturales o jurdicas. Ej.: cosa mueble, abuso, indebidamente, cnyuge,
matrimonio.
Positivos y Negativos:
Positivos: lo que debe concurrir en el hecho concreto para que sea punible.
Negativos: lo que NO debe darse en el caso concreto para que el hecho sea punible. Por ej.: sin
la voluntad de su dueo (432), contra la voluntad del morador (144).
ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE ACCIN.
En esta materia se distinguen dos partes:
1.- Faz objetiva del tipo o tipo objetivo
2.- Faz subjetiva del tipo o tipo subjetivo.
FAZ OBJETIVA DEL TIPO
Esta parte se construye sobre el aspecto externo u objetivo de la respectiva accin.
Para precisar el contenido del tipo objetivo es necesario distinguir entre un tipo de pura accin o de
mera actividad y un tipo de resultado externo.
Tipos de pura accin. Son aquellos que se consuman por el solo comportamiento humano (por la
sola accin), sin que sea necesario que se produzca una modificacin en el mundo externo distinta de
la actuacin del sujeto activo.
En esta clase de delitos la parte objetiva del tipo se agota con la accin en su aspecto externo y sus
modalidades tpicas. Ej.: delito de injurias.
Tipos de resultado externo. Son aquellos que para su consumacin requieren una modificacin
en el mundo externo distinta de la actuacin del sujeto activo.

En esta clase de delitos la faz objetiva del tipo est integrada por la accin en su aspecto externo
(movimiento corporal) y sus modalidades tpicas, el resultado y el nexo causal, (ms la imputacin
objetiva) (hecho tpico)
Anlisis.
I.

La accin en su aspecto externo.

Es el movimiento corporal en que se manifiesta la voluntad final de realizacin.

Gramaticalmente, la accin es descrita mediante el Verbo Rector, que es el ncleo del tipo.
Ej.: en el delito de homicidio, el verbo rector es matar.
Pero, no se agota ah.
La accin debe ser precisada a travs de sus modalidades porque el legislador no tipifica toda forma
de accin, sino que acciones con determinadas modalidades.
Modalidades de la accin.
1.- El sujeto activo.
Es el que realiza toda o una parte de la accin tpica.
La regla general es que cualquier individuo de la especie humana puede ser sujeto activo de un
delito.
Excepcionalmente el tipo penal exige determinadas calidades en el sujeto activo.
Ej.: art. 216 y ss. del C. Penal, debe tratarse de un empleado pblico.
En estos casos se habla de delito con sujeto activo calificado.
2.-Objeto material.
Es la persona o cosa sobre la cual recae la accin.
Ej.: en los delitos de hurto y robo, el objeto material es la cosa mueble ajena.
Cuando la accin recae sobre una persona coincide con el sujeto pasivo de la accin.
(El Sujeto Pasivo es el titular del bien jurdico lesionado).
3.-Tiempo de la accin.
En la mayora de los casos es indiferente, pero en algunas situaciones adquiere trascendencia,
porque la ley as lo considera, y pasa a ser elemento del tipo penal.
Ej.: en el delito de infanticidio la muerte del hijo o descendiente debe provocarse dentro de las 48
horas despus del parto.
4.- Lugar de la accin.
Por regla general es indiferente, pero en algunos casos es un elemento importante en el tipo penal.
As tratndose del delito de robo con fuerza en las cosas, el lugar de comisin es uno de los
factores que el legislador tom en consideracin para asignarle la pena. Ej.: Art. 440, 442 y 443 del
C. Penal.
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5.-Formas de comisin.
Slo en algunos casos resulta esencial para la calificacin jurdica.
Ej.: - en el delito de homicidio calificado, cometerlo con algunas de las circunstancias que
indica el art. 391 N1 del C. Penal.
- En el delito de robo resulta trascendental verificar si fue cometido con fuerza en las cosas o con
violencia o intimidacin en las personas.
II.

El Resultado.

En los delitos de resultado externo debe existir este elemento.

Es la modificacin en el mundo exterior que se produce a consecuencia de una accin, distinta de la
conducta misma.
El resultado en la sistemtica finalista es independiente del elemento Accin y se encuentra
respecto de aquella en una relacin de causa a efecto.
III.

La Relacin de Causalidad o Nexo Causal.

En los delitos de resultado externo, la accin debe ser causa del resultado.
Este nexo es de carcter material; se tendr que determinar si un resultado tpico le puede ser
atribuido a un comportamiento dado.
Para explicar la relacin de causalidad la doctrina ha elaborado diversas teoras entre las cuales se
encuentran las siguientes:
1.- Teora de la equivalencia de las condiciones.
2.- Teora de la causa adecuada.
3.- Teora de la causa necesaria.
4.- Teora de la relevancia tpica.
5.- Teora de la Imputacin Objetiva.
Las tres primeras son de origen causalista y las 2 ltimas son aceptadas por el finalismo.

Teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non.

Postula la equivalencia de todas las condiciones, es decir, condicin y causa son conceptos
similares sin que exista prevalencia entre una y otra.
La accin ser causa del resultado si, suprimida mental e hipotticamente, desaparece tambin el
resultado (supresin mental hipottica).
As por ej.: si alguien rasgua a un hemoflico y ste muere a consecuencia de la hemorragia, la
accin de rasguar ser causa del resultado muerte.
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As, todo es causa. Cury, 294.

Teora de la Causa Adecuada.

Para sta, una vez determinado, mediante la supresin mental hipottica, que un hecho es
condicin del resultado, no todas las condiciones son equivalentes. Causa
es
slo
aquella
condicin que aparece como generalmente adecuada para la produccin de ese resultado.
Ej.: El rasguo, conforme a la experiencia general, no es adecuado para producir la muerte de una
persona.
Teora de la Causa Necesaria.

Segn sta es causa del resultado aquella condicin de la cual este resultado es consecuencia
necesaria.
Es un extremo en que ser difcil dar con una verdadera causa de un resultado.
Teora de la relevancia tpica.
Esta teora postula que el nexo causal debe determinarse entre una accin tpica y un resultado
tpico.
No se trata de establecer la relacin causal existente entre cualquier accin y cualquier resultado.
Sino de apreciar cundo la accin tpica debe considerarse causa del resultado tpico.
La accin ser tpica cuando se adeca a un tipo penal tanto objetiva como subjetivamente.
As, se plantea un adelantamiento de la determinacin del dolo.
Cury, 298.
El vnculo causal entre la accin tpica y el resultado tpico se resuelve mediante un procedimiento
de supresin mental hipottica.
El nexo causal se dar por establecido cuando suprimida mentalmente la accin tpica desaparece
tambin el resultado tpico.
Se solucionan as los casos lmites en el problema de la relacin causal.
Sin embargo, se podra criticar esta Teora en cuanto a que si el problema de la relacin causal dice
relacin con la TIPICIDAD en su faz objetiva, cmo podr establecerse de antemano si una accin
es o no tpica; previo a determinar la existencia de relacin causal.
De all que se plantee un adelantamiento en la investigacin del dolo.
Teora de la imputacin objetiva. Roxin.
Una vez verificado el nexo causal, que es una constatacin fctica, es necesario determinar
cundo un resultado causado por el comportamiento de ese sujeto puede objetivamente
atribursele.
No interesa determinar la relacin entre causa y resultado desde un punto de vista fsico, sino
en qu casos puede imputarse normativamente un resultado a un comportamiento.
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En trminos generales, la imputacin sera posible cuando la conducta humana ha creado un

peligro jurdicamente desaprobado y ste se ha realizado en el resultado.
Nace en 1970, pero en la literatura nacional an no alcanza un gran desenvolvimiento.
- Mario Garrido seala que esta teora consiste en Un conjunto de principios de naturaleza
normativa dirigidos a establecer cundo un resultado causado por el comportamiento de un sujeto
puede objetivamente atribursele..
- Cury opina que es preferible utilizar esta teora con el fin de hacer correctivos a la extensin de
conexiones causales desmesuradas.
En todo caso, sus planteamientos se encuentran en pleno desarrollo generando muchas
controversias acerca de diversos aspectos, entre los cuales est su propia utilidad.
La imputacin debe hacerse con criterios objetivos y antes de la constatacin del dolo o de la
culpa.
CRITERIOS PARA DETERMINAR LA IMPUTACIN OBJETIVA.
Para resolver los problemas que se pueden presentar se han creado cuatro principios o
criterios: La disminucin del riesgo, la creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante,
el aumento del riesgo permitido y la esfera de proteccin de la norma.
La disminucin del riesgo
De acuerdo a este principio no deben ser imputados al autor los resultados tpicos causados por su
conducta, cuando sta se ha ejecutado para impedir otro ms grave.
La creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante.
De conformidad a este principio el resultado tpico slo es imputable al autor si con su conducta ha
creado para el bien jurdico un peligro jurdicamente desaprobado (no tolerado por el Derecho).
El aumento del riesgo permitido.
Procede negar la imputacin objetiva cuando la conducta del autor no ha significado una elevacin
del riesgo permitido porque el resultado se hubiere producido igualmente aunque el sujeto hubiera
actuado con la diligencia debida.

La esfera de proteccin de la norma.

De acuerdo a este criterio el resultado no es objetivamente imputable, aunque haya sido causado por
la conducta del autor, cuando de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situacin en su
contexto no es de aquellas que sta se propuso evitar. Cury, 300
FAZ SUBJETIVA DEL TIPO
Faz Subjetiva en los delitos Dolosos.
En la mayora de los tipos dolosos la faz subjetiva se agota en el dolo.
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 Excepcionalmente existen tipos portadores de elementos subjetivos que, adems del dolo,
requieren de otras exigencias, tambin de naturaleza subjetiva (motivaciones o tendencias), que no
tienen correlato en la parte objetiva.
Son los elementos subjetivos del tipo.Por ej.: nimo de lucro
EL DOLO.
Concepto. Toda la doctrina elabora el concepto de dolo resaltando los dos elementos que lo
configuran (intelectual y volitivo).
Tomando en cuenta sus dos elementos y considerando su ms importante distincin, podemos
decir que el dolo es conocimiento actual y real del hecho que se realiza, que resulta integrar la faz o
parte objetiva del tipo penal, queriendo y buscando su realizacin (dolo directo), o al menos
aceptando la produccin del resultado tpico para el evento que se produzca (dolo eventual).
Jescheck: dolo es Saber y querer la realizacin del tipo.
Por su parte, Enrique Cury define el dolo como:Conocimiento del hecho que integra el tipo,
acompaado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptacin de que sobrevenga el
resultado como consecuencia de la actuacin voluntaria.
Como se puede advertir en todas las definiciones se ponen el nfasis en el aspecto cognoscitivo y
volitivo.
El Cdigo Penal hace escasa referencia al dolo, pero ya del artculo 2 se desprende que
necesariamente habr de concurrir dolo (o culpa) en la conducta, a fin de ser penalmente relevante.
Nocin civil y penal de dolo.
La definicin de dolo del art. 44 del C.Civil no es aplicable en materia penal.
1.- El derecho penal no slo protege a la persona o propiedad sino que muchos otros bienes jurdicos.
2. La expresin Intencin positiva slo explica el dolo directo.
3.- En el derecho penal existen delitos que no producen resultados daosos como sucede con los
delitos de peligro.
4.- En materia penal las indeterminaciones son inaceptables.
Estructura del dolo.
El dolo en materia penal tiene dos grandes elementos:
1.- Elemento intelectual o cognoscitivo.

2.- Elemento volitivo.

En la sistemtica finalista el dolo es valorativamente Neutro, lo que significa que su elemento

intelectual slo est constituido por el conocimiento de los hechos que integran el tipo objetivo; y no
por la conciencia de la antijuridicidad.
La conciencia de la antijuricidad es extrada del dolo y ubicada en la culpabilidad, como segundo
elemento de la culpabilidad consistente en la posibilidad real de conocer el injusto del actuar.
ELEMENTO INTELECTUAL DEL DOLO.
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Est constituido por el conocimiento del hecho que se realiza, es decir, conocimiento de la faz
objetiva del tipo.
De todos los elementos fcticos que abstractamente integran el tipo penal.
En los delitos de accin se debe conocer la accin y sus modalidades tpicas.
En los delitos de resultado externo, adems, el conocimiento se debe extender al resultado y al
nexo causal.
El conocimiento debe ser actual, es decir, debe existir al momento de ejecutar el hecho tpico.
Adems debe ser real, lo que significa que debe existir efectivamente.
El conocimiento de los hechos debe extenderse tanto a los elementos descriptivos como normativos.
Para la representacin de los elementos normativos, evidentemente que no se exigir una valoracin
tcnica propia de un jurista, sino que mucho menos rigurosa: la valoracin paralela en la esfera del
profano de Mezger.
Si el sujeto careca del elemento intelectual, habr incurrido en un error de tipo.
El Error en Materia Penal.
Primitivamente se distingua entre error de hecho y de derecho.
El error de hecho recaa sobre los elementos fcticos del delito y poda excusar de responsabilidad
penal.
El error de derecho, recaa sobre el conocimiento de la ley y no excusaba, pues lo impediran los art.
8, 706 y 1452 del C.Civil.
Los criterios civilistas fueron abandonados y actualmente en materia penal se distingue entre:
-) Error de tipo y
-) Error de prohibicin (ste se analizar en la Culpabilidad, a propsito del segundo elemento, la
Posibilidad Real de Conocer lo Injusto del Actuar).

ERROR DE TIPO.
Concepto: Es la ignorancia o conocimiento equivocado sobre un elemento integrante del
hecho tpico.
Es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo penal, sean de naturaleza descriptiva o
normativa.
As, puede ocurrir que un sujeto se represente su accin como dirigida a causar un resultado atpico
y, a consecuencia del error, se produce un resultado tpico.
O que, un sujeto que se propona con su accin causar un determinado resultado tpico, causa por
error- otro resultado tpico ms grave.
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 Efectos:
En general, desde un punto de vista de lgico, el error de tipo afectara negativamente la
concurrencia del elemento intelectual del dolo, lo que desde ya- nos lleva a excluir la tipicidad
subjetiva dolosa.
IMPORTANTE: Todo error sobre un elemento integrante del hecho tpico excluye el dolo.
(Es irrelevante en materia penal, distinguir entre error esencial y no esencial. Ej.: lugar).
Sin embargo, debe distinguirse entre Error de Tipo Evitable y Error de Tipo Inevitable.
-) El error de tipo inevitable o invencible, tiene lugar cuando el sujeto -an empleando la debida
diligencia- no habra podido salir del falso concepto en que se encontraba.
Esta clase de error de tipo, excluye tanto el dolo como la culpa.
-) Error tipo evitable o vencible, cuando empleando la debida diligencia habra podido salir del
error.
Excluye el dolo y deja subsistente la culpa. Ejemplos: Cury, 310.

Algunas situaciones especiales en relacin al error de tipo.

En relacin con el curso causal, siendo una categora tpica, tambin se pueden presentar casos de
error de tipo.
Ello puede ocurrir cuando se produzcan desviaciones del curso causal que son relevantes, es decir,
que se aparten substancialmente de lo que se represent el sujeto.
Ej.: Juan dispara a los pies de Pedro, el proyectil rebota en los zapatos de seguridad y sale hacia el
costado, impactando a Carlos, dndole muerte.
Si la desviacin es irrelevante (como sera el caso de una persona que lanza a otro al ro para que
muera ahogada y ste fallece por el golpe en el crneo que se da en una roca), no existira un error
de tipo.
En esta materia, la doctrina analiza dos aspectos: La aberratio ictus y el error en la persona.
La Aberratio Ictus o Error en el Golpe.
Tiene lugar cuando el sujeto dirige su accin hacia un objeto del resultado, pero a causa de una
desviacin del curso causal, es lesionado otro equivalente, de una manera similar.
Ej.: Juan dispara contra Pedro, pero su mala puntera o un movimiento de ste hace que el proyectil
mate a Carlos que estaba prximo.
En cuanto a su punibilidad, existe discusin en la doctrina.
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- Algunos sostienen que debe sancionarse por el resultado producido, a ttulo doloso, porque la ley
protege en general los bienes jurdicos (en este caso, la vida humana).
- Otros autores sostienen que debe sancionarse como un concurso (ideal) entre la tentativa o
frustracin dolosa respecto de la lesin querida y a ttulo culposo respecto de la lesin producida.
Y, para estos ltimos, si el resultado producido no querido- (la muerte de Carlos) no era previsible,
slo se sancionar por la tentativa o frustracin del resultado querido (homicidio de Pedro).
El Error en la Persona.
Tiene lugar cuando un sujeto queriendo lesionar bienes jurdicos de una persona determinada,
lesiona a otro porque lo ha confundido.
El sujeto pasivo no es una categora o elemento del tipo penal; y ni siquiera es una modalidad de la
accin.
En consecuencia, el error en la persona jams ser un error de tipo (como aquel que excluye la
tipicidad).
Aqu el sujeto ejecuta una accin que se orienta exclusivamente a la lesin de un bien jurdico. En
cambio, en la aberratio ictus la accin junto con orientarse a la lesin de un bien jurdico ha creado
adems un peligro para otro, al no prever la posibilidad de una desviacin del curso causal, que era
imaginable.
Aberratio ictus y el error en la persona en el C.Penal.
Una parte de la doctrina nacional sostiene que ambas situaciones se encuentran reguladas en el
art. 1 inc. 3 del C. Penal
Otros (como Cury) sostienen que esta disposicin slo es aplicable al error en la persona; y que los
casos de aberratio ictus deben resolverse de acuerdo a las reglas generales.
Es decir, en la aberratio ictus habr que revisar si se dan o no los requisitos del elemento
intelectual del dolo.
ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO.
Est constituido por querer la realizacin del hecho tpico (del tipo objetivo).
Este querer est integrado por el contenido de la voluntad, que comprende lo siguiente:
1.- El sujeto persigue como objetivo de su actuar la realizacin del hecho tpico (dolo directo).
2.- El hecho tpico es medio necesario para la obtencin de ese objetivo (dolo de consecuencias
seguras o necesarias).
3.- Aquellas consecuencias posibles de la accin que el sujeto acepta para el evento que se realicen
(dolo eventual).
Como se puede advertir el dolo en materia penal no es sinnimo de intencin.
15

 La intencin dejara excluido el dolo eventual.

Lo anterior es una de las razones por las cuales, en materia penal no tiene aplicacin la definicin
de dolo contemplada en el artculo 44 del Cdigo Civil.

Clasificacin del dolo.

A partir del elemento volitivo emana la Principal clasificacin de dolo en materia Penal.
1.- Dolo directo. Es aquel en que el objetivo perseguido por el sujeto activo es precisamente la
realizacin del tipo penal.
2.- Dolo de consecuencias seguras (o Dolo Indirecto). Tiene lugar cuando el sujeto se representa el
hecho tpico como una consecuencia necesaria, segura de su obrar y a pesar de ello obra.
El sujeto no poda sino representarse el resultado tpico como una consecuencia segura de su
actuar. Ej: un sujeto coloca una bomba en un avin para matar a un pasajero en particular; debe
representarse que morirn todos los dems pasajeros.
3.- Dolo eventual. El sujeto se representa la realizacin del hecho tpico como una consecuencia
posible de su actuar, aceptando su realizacin para el evento que ocurra.
El hecho tpico (precisamente el resultado) no es un objetivo perseguido por el sujeto, sino
que una alternativa cuya posible realizacin la es indiferente.
Cundo acepta el sujeto en su voluntad el resultado tpico?

Teoras acerca del dolo eventual.

Intentan solucionar este problema de determinar cundo puede estimarse que el sujeto
acepta en su voluntad la realizacin del hecho tpico.

1.- Teora de la representacin

Lo relevante es el grado de posibilidad con que el sujeto se represent la realizacin del
resultado.
Sus partidarios sostienen que si el sujeto se represent el resultado tpico como probable y
tal representacin lo deja indiferente, actuando de todas maneras, no pudo sino aceptarlo en su
voluntad. En consecuencia obra con dolo eventual.
Aqu la probabilidad significa un alto grado de posibilidad.
Crtica: De todas maneras, aunque se represente el resultado tpico como probable, podra
ocurrir que el sujeto confe en que la lesin no se producir, que conseguir evitarlo, caso en el cual
ms bien obrara con culpa consciente o con representacin.
2.- Teora de la voluntad o del consentimiento.
Lo decisivo ser la actitud volitiva del sujeto, ms all de la forma de su representacin.
16

Se entiende que hay dolo eventual cuando, ante la posibilidad de que el resultado sobrevenga
con la ejecucin de la accin, el sujeto consiente en l, acepta que dado el caso- se produzca el
resultado, puesto que esa consideracin NO detendr su actuar.
Grficamente: si ante la certidumbre de que el resultado injusto se iba a producir, del
sujeto se habra abstenido de actuar, entonces no hay dolo. Por el contrario, si de todas maneras
habra actuado (cierto de la produccin del resultado), significa que consinti en el resultado y
habra dolo eventual
Las diversas clases de dolo en el C. Penal.
El C. Penal, no hace distincin entre las diversas clases de dolo, ms an el art. 2 habla de dolo o
malicia.
La duda lo presenta el dolo eventual, pero mayoritariamente se sostiene que es admitido y as lo han
reiterado los Tribunales de Justicia.
En todo caso existen tipos penales que slo pueden cometerse con dolo directo.
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.
Existen tipos penales que no agotan su aspecto subjetivo con el dolo, sino que requieren para su
total configuracin de otros elementos, tambin de naturaleza subjetiva, que no encuentran
correlato en el plano objetivo.
Estos elementos, distintos del dolo, estn constituidos por motivaciones o tendencias.
Fundamentos de los elementos subjetivos del tipo.
1.- A veces su origen se encuentra en la necesidad de caracterizar adecuadamente conductas cuya
similitud objetiva con otras (que son penalmente irrelevantes) exigen una especificacin de los
motivos y tendencias en que se funda su ilicitud.
Ej.: nimo de apropiacin, en el hurto; lo que distingue al que hurta de aquel que toma la cosa slo
para usarla y devolverla.
2.- En otras ocasiones son la consecuencia de una anticipacin punitiva. Ej nimo de lucro (432)
FAZ SUBJETIVA DEL TIPO EN LOS DELITOS CULPOSOS.
La tipicidad subjetiva en esta clase de delitos est constituida por la CULPA.
La culpa es la realizacin de un hecho tpico a consecuencia de una infraccin al deber
objetivo de cuidado.
En los delitos culposos se produce una divergencia entre el curso causal que el sujeto se
represent y quera y el que se materializ.
Esta divergencia se produce porque el sujeto no emplea el cuidado debido en el cumplimiento
del deber o en la realizacin de una accin creadora de riesgos.
El prof. Cury, seala que Obra culposamente quin omite imprimir a su accin la direccin
final de que era capaz, permitiendo as la desviacin del curso causal hacia resultados indeseables.
17

 La accin integrante de un tipo culposo tambin es una accin final, pero el sujeto que la ejecuta
no persigue con ella un resultado tpico, sino que realizar actividades normales de la vida diaria.
ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO
El tipo culposo cumple la tarea de precisar las condiciones bajo las cuales se considera que en la
ejecucin de la accin, se ha omitido colocar el deber de cuidado que el hombre medio es capaz , a
causa de lo cual debe considerrsele injusta.
Esta tarea es difcil porque a diferencia del tipo doloso en que se describe un hecho aislado, en el
tipo culposo se trata de situaciones cambiantes y de gran variedad.
Para estructurar el tipo culposo el legislador enfrenta dos posibilidades:
1.- Realizar una enumeracin descriptiva y ejemplar, precisando esta ltima caracterstica a travs
de una clusula analgica.
2.- Introducir en la descripcin general un elemento normativo amplio que oriente el criterio del juez
en la resolucin de los casos concretos. Ej.: se emplean las expresiones negligencia, ignorancia
inexcusable. Etc.
Criterios que permiten precisar el contenido de los tipos culposos.
EL HOMBRE MEDIO EMPRICO.
LOS CRITERIOS AUXILIARES.
1.- La atencin exigida 2.- El cuidado exigido.
El hombre medio emprico.
Aqu se trata de apreciar si el hombre medio emprico habra sido capaz de dirigir la accin de
manera de evitar la realizacin del hecho tpico.
La doctrina estima que en esta materia es aplicable el art. 44 del C.Civil.
El sujeto debe aplicar la medida de cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios.
En consecuencia, el sujeto obra con culpa si no imprimi a su accin la direccin final que es capaz
de emplear en la mayora de los casos el hombre comn.
En todo caso, este anlisis debe ser objetivo, caso a caso; no hay una norma que establezca la
medida de direccin final que se debe imprimir a una accin.
Este hombre medio es concreto puesto que se analiza la capcidad del sujeto aqu y ahora, en
relacin a su experiencia.
Y es emprico porque se refiere al hombre corriente, con las caractersticas que tiene la
mayora de los seres humanos; no un ser humano normal.
Los criterios auxiliares.
Cuando el sujeto no imprimi a su accin la medida de cuidado y diligencia de que es capaz el
hombre comn, puede deberse a una falta de atencin exigida o a una falta de cuidado exigido.
18

I.- Falta de atencin exigida.

Aqu se encuentra el sujeto que no prev lo que era posible prever en un hombre medio
emprico.
Para determinar qu es lo previsible para un hombre medio emprico se recurre a ciertos criterios
generales como son la lex-artis y el principio de la confianza, junto a sus respectivos lmites.
Criterio de la lex artis.
La lex artis, es el conjunto de principios y normas tcnicas cuyo dominio es exigido a quienes
desempean una determinada actividad.
De acuerdo a este criterio es previsible aquello que pertenece a la lex artis de la profesin del
sujeto.
Dentro de ello tambin debe tenerse en cuenta el padrn del hombre medio.
Principio de la confianza.
Significa que quienes realizan una accin pueden contar- dentro de lmites razonables- con que los
dems observarn una conducta correcta. Ej.: el conductor que sealiza, oportunamente, para virar
hacia su derecha puede esperar que ningn ciclista intentar sobrepasarlo por ese lado.
Lmites al principio de la confianza.
1.- El sujeto que acta correctamente no puede esperar una conducta satisfactoria a los que sabe
incapaces para comportarse de esa forma. Ej.: nios que juegan en la va pblica.
En tales casos es previsible que estas personas no actuaran correctamente.
Para que opere este lmite el sujeto debe tener conocimiento de la incapacidad, sea porque le conste
efectivamente o porque ella aparezca de manifiesto.
2.-Tambin son previsibles, dentro de lmites razonables, las intervenciones lcitas de terceros
observadas en situaciones semejantes.
As por ej.: el mecnico que revisa de manera negligente la aeronave a su cargo, dejando
para el da siguiente revisiones importantes, debi prever la posibilidad que un piloto, debidamente
autorizado, vuele en ella durante la noche, si permisos similares son otorgados usualmente por la
empresa propietaria de la mquina.
II.- Falta de cuidado exigido.
La regla aqu es que la magnitud del riesgo permitido es directamente proporcional a la necesidad
social del acto, deducida de su naturaleza y la del caso concreto en que se la ejecuta.
Ej.: un cirujano onclogo puede intervenir quirrgicamente a un paciente para extirparle un
tumor maligno an a costa de riesgos considerables, en cambio no podra hacerlo el cirujano esttico
en una intervencin quirrgica realizada slo para mejorar la apariencia de una persona.
Si se excede del riesgo permitido obra con culpa.
La capacidad de mantenerse atento y presto a intervenir ser mayor mientras ms alto es el riesgo
y mayores sean las probabilidades de que se realice.
CLASIFICACIN DE LA CULPA.
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Atendiendo a si el sujeto se represent o no el resultado tpico, la culpa se clasifica en:

Culpa consciente o con representacin.
Culpa inconsciente o sin representacin.
Culpa consciente o con representacin.
En ella el sujeto se representa el resultado tpico como posible, pero cree ligeramente que no se va
a producir sea por el azar, pericia etc., y por ello acta.
Esta clase de culpa deslinda con el dolo eventual.
La gran diferencia radica que en el dolo eventual el sujeto acepta la produccin del hecho tpico
para el evento que ocurra, en cambio en la culpa consciente el sujeto jams lo acepta porque confa
en que no se producir.
Culpa inconsciente o sin representacin.
Aqu el sujeto ni siquiera se imagina que puede producirse el resultado tpico, es decir, no se lo
representa no obstante SER PREVISIBLE.
Un gran problema es determinar qu es previsible y qu no lo es.
Desde un punto de vista doctrinario, sta es la ms grave.
Formas de culpa.
1.- Negligencia. 2.- Imprudencia. 3.- Impericia. 4.- Inobservancia de reglamentos.
1.- Negligencia.
Se caracteriza por una falta de actividad. El resultado pudo haberse evitado si se hubiera desplegado
una mayor actividad.
El C. Penal alude a ella con las expresiones negligencia, negligencia culpable, negligencia
inexcusable. Ej.: art 224, 225 C. Penal
2.- Imprudencia.
Aqu existe una excesiva actividad y el resultado pudo haberse evitado si se hubiera desplegado
menos.
El C. Penal alude a ella con las expresiones imprudencia, mera imprudencia, imprudencia
temeraria. Ej.: art.329,333
3.- Impericia.Esta forma de culpa se presenta generalmente en el ejercicio de actividades que
requieren conocimientos especiales y consiste en la falta de aptitud para desempear una
determinada funcin o actividad.
El C. Penal no se refiere a ella de manera directa, pero la doctrina indica que queda comprendida
en las expresiones ignorancia inexcusable o culpable en el desempeo de una funcin especial. Ej.:
art. 224 y 225.
4.- Inobservancia de reglamentos.
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 El sujeto acta infringiendo los reglamentos que se dictan para evitar riesgos y al no respetarlos
ocasiona un resultado ilcito.
El art. 492, la menciona junto a la imprudencia o negligencia y el art. 329 se refiere a ella de
manera independiente como constitutiva en s misma de una forma de culpa.
PUNIBILIDAD DE LA CULPA EN EL CDIGO PENAL.
Los delitos culposos o cuasidelitos se sancionan excepcionalmente.
La regla general es que no sean punibles.
El art. 10 N13 del C. Penal declara exento de responsabilidad criminal al que incurre en un
cuasidelito, salvo los casos en que la ley los sanciona.
Esto tambin se desprende de lo prescrito en los artculos 4 y 493.
En los casos excepcionales en que el legislador
adoptando algunos de los siguientes criterios:

decide sancionarlos lo indica expresamente

1.- Ubicarlo junto al delito doloso.Ej.: art. 224 y 225, art.233 y 234 C. Penal.
2.- Disposiciones especficas que slo existen en forma culposa. Ej.: 329, 333
3.- Ttulo X Libro II De los cuasidelitos art. 490, 491 y 492 del C. Penal

El versari in re illicita en Chile

Consiste en que el que se ocupa de cosa ilcita responde por las consecuencias derivadas de dicha
accin aun cuando no sean previsibles, es decir, responde del caso fortuito.
Un sector de la doctrina sostuvo que sera aplicable en nuestro C. Penal.
Para ello relacionan los artculos 10 N 8 (caso fortuito) si falta el primer requisito , de acuerdo al
art. 71 deba aplicarse el art. 490.
La mayora sostiene que no porque el art. 71, en tal caso, dispone que se observar el art. 490,
que implica que deben reunirse los requisitos de ella para aplicarse.

Formas excepcionales de los tipos, En relacin a la faz subjetiva.

Delitos calificados por el resultado.
Delitos preterintencionales.
Condiciones objetivas de punibilidad.

Delitos calificados por el resultado.

Son aquellos en que la pena indicada por la comisin dolosa de una conducta se exaspera, si
a causa de ella se producen resultados ms graves, aunque no hayan sido previstos, ni queridos por
el agente e incluso cuando ni siquiera fueron previsibles.
Se le indica como una vulneracin al principio de culpabilidad
21

Delitos preterintencionales
Tienen lugar cuando con ocasin de ejecutar dolosamente una accin tpica, causa
culposamente un resultado tpico ms grave.
No est regulado expresamente en el C. Penal.
En la prctica se sancionan aplicando el art. 75 del C. Penal. Se aplica la pena mayor asignada al
delito ms grave.
Requisitos del delito preterintencional
1.- Una accin tpica dolosa.
2.- Un primer resultado tpico doloso
3.- Un segundo resultado ms grave que el primero.
4.- Culpa respecto de este segundo resultado.
5.- Relacin de causalidad entre la accin tpica y los dos resultados tpicos.
6.- Los dos resultados tpicos deben constituir lesin de un mismo bien jurdico o de bienes jurdicos
de la misma naturaleza.
Condiciones objetivas de punibilidad.
Son ciertas circunstancias ajenas al tipo, que no dependen de la voluntad del sujeto activo, a
cuya concurrencia la ley subordina la imposicin de la pena. Ej.: la muerte en el delito de auxilio
al suicidio, art. 393 del C. Penal.

AUSENCIA DE TIPICIDAD. (o enumeracin de causales de atipicidad)

Hay que distinguir los casos de atipicidad objetiva y subjetiva.
Atipicidad objetiva.
Falta un elemento del tipo en la conducta realizada por el sujeto.
Aqu se encuentran la inmensa mayora de las acciones que se ejecutan cotidianamente. Son hechos
materialmente atpicos.
Atipicidad subjetiva.
1.- El error de tipo inevitable.
2.- El caso fortuito, art. 10 N8 C. Penal
3.- Los cuasidelitos salvo los casos en que la ley los sanciona, art. 10 N13 C. Penal
4.- La ausencia del respectivo elemento subjetivo cuando se exige adems del dolo para la tipicidad
subjetiva.

LA ANTIJURIDICIDAD.
Como concepto general, la Antijuridicidad (que tambin puede nombrarse como Antijuricidad) es lo
contrario al ordenamiento jurdico considerado en su conjunto.
22

Ms precisamente la antijuridicidad es aquel disvalor de que es portador un hecho tpico que

contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurdico. (Cury)
Cuando el legislador otorga su proteccin a un determinado bien jurdico, lo declara jurdicamente
valioso, con ello est indicando que las conductas que atenten contra ese bien jurdico son contrarias
al valor jurdicamente reconocido, es decir, disvalora aquellas conductas.
La valoracin que hace el legislador es general y abstracta. El mandato est dirigido a todos los
sbditos, cualquiera sea el caso particular en que se encuentren.
Para el finalismo, la antijuridicidad es disvalor de una conducta final tpica (que tiene parte objetiva
y parte subjetiva).
Para el causalismo, la antijuridicidad recaer sobre una accin tpica objetiva.

Tipicidad y antijuridicidad.
Son dos elementos distintos, pero la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad.
Es indiciaria de la antijuridicidad (como el humo al fuego).
Lo conducta tpica es muy probablemente antijurdica.
La conducta tpica ya es, en s misma, antinormativa, porque el acto tpico se contrapone a la
prohibicin, a la norma legal expresa.
La conducta tpica y antijurdica es contraria a derecho.

Antijuridicidad formal y antijuridicidad material.

La formal es contrariedad con la ley, pues est constituida por la contradiccin de la conducta
tpica con el derecho. Desde este punto de vista podra llegar a sostenerse que la antijuridicidad es
la ausencia de causales de justificacin.
La material es la lesividad social de la conducta, la contrariedad (o riesgo) que significa la conducta
para ciertos intereses estimados imprescindibles para la convivencia pacfica de la sociedad.
Cury da entender que el art. 69 C.P. recoge el tema de la antijuridicidad material.
Antijuridicidad e Injusto.
No son expresiones sinnimas.
La antijuridicidad es la caracterstica de un hecho de ser contrario al ordenamiento jurdico
considerado en su conjunto.
El injusto es el evento antijurdico, es decir, es el comportamiento mismo, que se valora como
antijurdico, algo sustantivo, el hecho mismo disvalrico: hecho, tpico y antijurdico.
23

Ausencia de Antijuridicidad.
La conducta tpica es muy probablemente tambin antijurdica, a menos que exista una causal de
justificacin.
Si concurre una causal de justificacin la conducta tpica es lcita desde su origen, est justificada y
por lo mismo no surgir responsabilidad de ninguna naturaleza.

CAUSALES DE JUSTIFICACIN.
Concepto:
Son situaciones reconocidas por el derecho, en las que la ejecucin de un hecho tpico se
encuentra permitida o incluso exigida y es por consiguiente lcita. (Cury).
Para la sistemtica finalista las causales de justificacin tienen un aspecto objetivo y otro
subjetivo.
En la legislacin chilena, la exigencia del elemento subjetivo en las causales de justificacin emana
de las propias disposiciones que las reglamentan.
Por ej.: las expresiones en en el art. 10 N4, 5 y 6 del C. Penal y para en el art. 10 N7.
Para el causalismo las causales de justificacin no tienen elementos subjetivos, salvo situaciones
muy excepcionales sealadas por el legislador como sucede con la legtima defensa de extraos,
regulada en el art. 10 N 6 inc. primero del C. Penal.
La diferencia entre una y otra postura tiene importantes consecuencias prcticas. Cury, 364.
Causales de justificacin supralegales.
Se trata de precisar de si es posible otorgar eficacia justificante a situaciones que el legislador no
ha contemplado de manera expresa, pero que pueden extraerse del contexto del ordenamiento
jurdico.
En otros pases el punto es muy discutido.
En Chile, no tiene tanta trascendencia por la amplia justificante establecida en el art. 10 N10 del C.
Penal. La expresin derechos es interpretada en sentido amplio, comprendiendo incluso derechos
consuetudinarios.
Se aceptan las causales supralegales.
Efectos de las causales de justificacin
La conducta tpica ser lcita.
La accin justificada ampara a todos los copartcipes.
Por regla general no procede reparacin civil por el dao causado por una accin tpica
justificada.
24

Clasificacin de las causales de justificacin.

1.- Causales que se fundan en ausencia de inters
a) Consentimiento del interesado (Supralegal).
b) Consentimiento presunto (Supralegal).
2.- Causales que se fundan en el principio del inters preponderante.
En este aspecto se debe distinguir:
a) Las que tienden a la preservacin de un derecho (Legtima defensa y Estado de necesidad).
b) Aquellas que tienden a la actuacin de un derecho (Cumplimiento de un deber, ejercicio legtimo
de un derecho, autoridad oficio o cargo y la omisin por causa legtima).

25

CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO.

CONCEPTO: Obra conforme a derecho, es decir, se encuentra justificado quien ejecuta una conducta
tpica con el consentimiento expreso o tcito del titular del inters protegido por la norma, en
los casos en que dicho inters es susceptible de disposicin.
Esta causal de justificacin no se encuentra expresamente regulada en el C. Penal.
(En ciertos delitos, el consentimiento opera como causal de atipicidad y ello sucede cuando lo exige
como requisito el respectivo tipo. Ej.: art. 432, 144)
Requisitos para que opere el consentimiento del interesado.
(obviamente, como causal de justificacin)
1.- Que el bien jurdico sea disponible para su titular.
La doctrina seala que ello ocurrir cuando su conservacin slo interesa a su titular.
Explicaciones:
En consecuencia slo procede en los delitos en que el nico titular del bien es la persona que
otorga el acuerdo y que puede disponer de l. Ej.: delito de dao simple.
Queda descartado en los delitos relativos a bienes jurdicos sin titular determinado. Ej.: delitos
contra la seguridad del Estado.
Actualmente bienes jurdicos como la vida y la integridad corporal, estn siendo objeto de
replanteamientos en cuanto a su disponibilidad.
El problema se ha presentado por los trasplantes de rganos, cirugas estticas, etc.
Sin embargo, en general, la opinin dominante es la improcedencia en esta clase de bienes jurdicos.
Por ende, los casos recin sealados tendran que solucionarse por otra va.
2.- Otras exigencias:
a) Debe ser serio y consciente; es decir, hacerse con la intencin de liberar de responsabilidad penal
y que corresponda a la verdadera voluntad del que consiente.
b) Debe prestarse libremente, exento de fuerza, error o dolo.
c) La persona que lo otorga debe tener capacidad para ello.
d) Debe prestarlo el titular o los titulares del bien jurdico protegido.
e) Debe otorgarse antes de la realizacin de la actividad lesiva del bien jurdico. (Consentir es
distinto de perdonar).
3.- El autor de la conducta tpica debe obrar con conciencia de que est haciendo uso de una
causal de justificacin.
Adems:
Puede darse en forma expresa o tcita. En ste ltimo caso, debe deducirse de antecedentes
inequvocos.
26

 No se debe confundir con el perdn del ofendido, que es una causal de extincin de la
responsabilidad penal.
CONSENTIMIENTO PRESUNTO.
CONCEPTO: Es aquel que el titular del inters no puede otorgar expresa o tcitamente por
encontrarse impedido para ello, pero que atendidas las circunstancias, cabe presumir que lo
habra dado de estar en situacin de hacerlo (Cury).
A travs de esta institucin se ha pretendido solucionar algunos problemas prcticos, como por
ej.: intervenciones quirrgicas en que el paciente est inconsciente.
En Chile, no tendra mayor importancia prctica por la existencia del art. 10 N10.
LEGTIMA DEFENSA.
CONCEPTO:
Es la reaccin necesaria para impedir o repeler una agresin ilegtima, actual o inminente y no
provocada por el defensor, contra la persona o los derechos propios o ajenos.
Bienes jurdicos defendibles.
Actualmente se sostiene que son defendibles todos los bienes jurdicos individuales.
Bienes jurdicos que se pueden afectar.
La reaccin defensiva puede en principio- afectar cualquier bien jurdico, siempre que se cumpla
con los requisitos establecidos por la ley.
Fundamento de la legtima defensa
Se sostiene que tiene una doble fundamentacin.
1.- La proteccin de bienes jurdicos individuales.
2.- La confirmacin del derecho o la defensa del ordenamiento jurdico.
Clasificacin de la legtima defensa.
1.- Legtima defensa propia. Art. 10 N4.
2.- Legtima defensa de parientes. Art. 10 N5.
3.- Legtima defensa de extraos. Art. 10 N6.
(Y Legtima defensa presunta o privilegiada. Art. 10 N6, inc. Final.)
LEGTIMA DEFENSA PROPIA. Art. 10 N4 del C. Penal.
Requisitos: se requiere la concurrencia de tres circunstancias:
1.- Agresin ilegtima
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
1.- La agresin. Art. 10, n 4, circ. 1
27

 La agresin es una accin humana que lesiona o pone en peligro un bien jurdico.
Esta agresin debe reunir los siguientes requisitos:
1.-Debe ser real.
Significa que debe existir efectivamente. Si es imaginaria no se configura esta causal de
justificacin (pero podra existir un error de prohibicin, que excluira la Culpabilidad, no la
Antijuricidad).
2.-Actual o inminente.
Se repele lo actual, se impide lo inminente.
IMPORTANTE: No hay defensa contra las agresiones ya terminadas. Eso es venganza.
3.- Ilegtima.
Significa que no tiene el amparo del derecho. En otros trminos el agredido no se encuentra
jurdicamente obligado a soportarla.
Es el requisito esencial. Si no existe no habr ni causal de justificacin ni la posibilidad de una
atenuante.
La agresin, slo puede provenir de un ser humano, quedan excluidos los animales y las cosas.
2.- Necesidad racional de la defensa. Art. 10, n 4, circ. 2
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Lo ser cuando dadas las circunstancias el sujeto no disponga de otra forma menos enrgica de
defenderse con xito.
(Puede entenderse como una proporcionalidad entre la agresin y la reaccin defensiva, siempre que
no se vea como una proporcionalidad matemtica o material)
No es una necesidad matemtica.
La reaccin defensiva debe ser examinada en su totalidad. Esto significa la consideracin de diversas
circunstancias, entre otras, las siguientes:
Arma utilizada, persona del agredido, lo sorpresivo de la agresin, lugar del ataque, etc.

3.- Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Art. 10, n 4, circ. 3
Este requisito slo es exigible en la legtima defensa propia.
Provocar significa irritar o estimular a otro de palabra o de obra para que adopte una actitud
agresiva.
Para privar a la legtima defensa de esta circunstancia, la provocacin debe ser suficiente, es decir,
que humanamente baste para explicar el ataque que el provocado (agresor) va a descargar sobre su
provocador (agredido, que se defiende).

LEGTIMA DEFENSA DE PARIENTES. Art. 10 N5 del C. Penal.

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Requisitos:
1.- Agresin ilegtima.
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- En caso de haber precedido provocacin por parte del acometido, no tuviere participacin en
ella el defensor.
LEGTIMA DEFENSA DE EXTRAOS. Art. 10 N6 inc. 1 del C. Penal.
Requisitos:
1.- Agresin ilegtima.
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- En caso de haber precedido provocacin de parte del acometido no tuviere participacin en
ella el defensor.
4.- Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.
Este ltimo requisito es propio de la legtima defensa de extraos.

(LEGTIMA DEFENSA PRESUNTA O PRIVILEGIADA.)Art. 10 N6 inc. 2 del C.P.

Es una norma en la que se presume legalmente que concurren las circunstancias de la
legtima defensa propia, de parientes y de extraos, cualquiera que sea el dao que se ocasione al
agresor cuando se den los supuestos que la mencionada disposicin establece.
En el fondo, con esta disposicin, se elimina la exigencia de necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla.
La intensidad del dao que se causa es intrascendente.
Hiptesis en las que procede la presuncin de legtima defensa
1.- Rechazo del escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1 del art. 440, en una casa,
departamento, u oficina habitados o en sus dependencias.
Esto puede tener lugar de da o de noche y es requisito fundamental que dichos lugares estn
habitados, es decir, que en su interior exista una o ms personas.
2.- El rechazo del escalamiento en los trminos indicados en el art. 440 N1, de noche se extiende a
un local comercial o industrial, est o no habitado.
3.- Del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos que
indica la disposicin.
Se discute acerca de si esta situacin se aplica tanto de da como de noche.

29

Aspecto subjetivo de la legtima defensa.

De conformidad a la sistemtica finalista todas las clases de legtima defensa al igual que todas las
causales de justificacin requiere de un elemento subjetivo.
En la legtima defensa este aspecto subjetivo significa que el defensor debe obrar con finalidad
defensiva.
La sistemtica causalista no comparte este criterio, pues sostiene que slo se exigen requisitos
objetivos, salvo los casos en que la ley los seala expresamente como ocurrira en la legtima defensa
de extraos.
Carcter principal de la legtima defensa
Significa que si en un caso concreto existen varias vas posibles para salvar un bien jurdico
atacado y una de ellas es la reaccin defensiva, puede recurrirse inmediatamente a ella y es
lcito hacerlo.
Fundamentos de texto seran el art. 10 N4 circunstancia 2, al sealar medio: con la fuga no se
impide, ni repele. La huida no es medio.
Tambin el art. 10 N7 circunstancia 3, en el estado de necesidad, conforme al cual esta causal
de justificacin s es subsidiaria.
La legtima defensa tiene el carcter de principal, no es subsidiaria., (pero, se dice que al interior
de ella es subsidiaria).
Es decir:
-) Que sea principal significa que, si la defensa es una de las vas posibles para la salvacin del bien
atacado, es lcito recurrir inmediatamente a ella aunque hubieran otros medios posibles.
-) Elegida la legtima defensa, debe ejercerse de manera que menos afecte a la persona del agresor
(por ello se dice que al interior es subsidiaria).

Las offendculas y las defensas predispuestas.

Las offendculas: Son mecanismos automticos capaces de precipitar un curso causal lesivo para
agresores eventuales. Ej.: cercos electrificados.
Las defensas predispuestas: Son obstculos pasivos que suelen oponerse a la accin de los
delincuentes. Ej.: cercos de pas, rejas de lanzas, vidrio.
La doctrina discute acerca de su licitud.
Etcheberry: Sostiene que deben regirse por las reglas de la legtima defensa.

30

 Novoa: Las defensas predispuestas quedan comprendidas en el ejercicio legtimo del derecho de
propiedad. (No habra problema)
Las offendculas deben cumplir con los requisitos de la legtima defensa.
Cury: Sostiene que las defensas predispuestas quedan cubiertas por la legtima defensa, siempre
que ellas no impliquen un peligro para terceros inocentes.
Las offendculas las acepta excepcionalmente.

Legtima defensa como atenuante.

Ya dijimos que el requisito esencial de la legtima defensa es la agresin ilegtima. Si ella no
concurre no slo no operar como causal de justificacin, sino que, adems, no podr concederse
como atenuante.
Si concurre la agresin ilegtima y no se renen los dems requisitos de la justificante, se
configurara la atenuante de eximente incompleta.
Los efectos atenuatorios dependern del nmero de requisitos que se verifiquen.
-) Si se dan la mayora ser una atenuante privilegiada y se aplica el art. 73 del C. Penal.
-) Si no concurren la mayora, ser una atenuante simple, del art. 11 N1 del C. Penal.
EL ESTADO DE NECESIDAD EN MATERIA PENAL
Obra en Estado de Necesidad quien realiza una conducta tpica contra un bien jurdico de un
tercero, con el objeto de evitar la lesin de otro bien jurdico (de igual valor, o ms valioso),
perteneciente a l mismo o a otra persona.
Est relacionado con dos elementos del delito, con la antijuridicidad y con la culpabilidad.
En un estado de necesidad existir siempre conflicto entre dos bienes jurdicos, los cuales pueden
ser de igual o distinto valor.
Si el conflicto se presenta entre bienes jurdicos de distinto valor y se sacrifica el de menor valor
para salvar al de mayor entidad, es un estado de necesidad justificante.
Si la controversia se presenta entre bienes jurdicos de igual valor y se sacrifica uno de ellos para
salvar el otro, se trata de un estado de necesidad exculpante.
Cuando la controversia se da entre bienes jurdicos de distinto valor y se sacrifica el de mayor
valor para salvar el de menor entidad, slo podra configurarse una circunstancia atenuante de
responsabilidad penal.
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE, en CHILE.
CONCEPTO: Es la ejecucin por una persona de una accin tpica para evitar un mal en ella
misma, en sus derechos, o en los de un tercero, provocando un mal de menor entidad en el
patrimonio ajeno. (Mario Garrido).

31

 Requisitos:
De conformidad a lo dispuesto en el art. 10 N7 del C. Penal deben concurrir las siguientes
circunstancias:
1.- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2.- Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3.- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Tomando en cuenta lo indicado en el art. 10 N7 del C. Penal, la doctrina los resume en dos
condiciones:
1.- Situacin de peligro o de necesidad.
Requisito esencial. La salvacin de un bien jurdico no es posible sino mediante una accin tpica
que causa un mal menor.
El mal (la situacin de necesidad) al que se ve expuesto el sujeto debe ser:
-) real,
-) actual o inminente
-) mayor que el causado para evitarlo.
Al indicar El que para evitar un mal est sealando que todos los bienes jurdicos pueden ser
lcitamente preservados y adems, que se puede proteger un bien jurdico propio o ajeno, individual
o colectivo.
En cuanto al origen del mal, este puede provenir:
De la naturaleza, o del acaso. Ej.: avalanchas, terremotos.
De la accin de un tercero distinto de aquel en contra del cual se dirigir la accin salvadora.
De un acto fortuito, culposo o doloso del propio necesitado.
En este ltimo caso, eso s, no habr estado de necesidad si la culpa o dolo del sujeto
abarcaban la lesin del bien jurdico menos valioso.

Relacin del Estado de Necesidad con la Legtima Defensa.

A propsito de la situacin de necesidad, conviene hacer referencia a la otra causal de justificacin

recin analizada.
El concepto de Legtima defensa podra comprenderse incluso dentro de la misma idea de Estado de
Necesidad.
La diferencia se encuentra en que en la legtima defensa la accin tpica (reaccin del sujeto), se
realiza contra la misma persona que ha realizado la agresin ilegtima.
Sin embargo, la situacin de necesidad (propia del Estado de Necesidad), puede deberse a una
agresin ilegtima (acto de un tercero), que coloca al sujeto frente a un mal que desea evitar; pero
que en vez de reaccionar contra el agresor, intenta evitar salvar el bien jurdico atacado,
lesionando el bien jurdico de un tercero.
32

2.- El sacrificio necesario.

A) Los bienes sacrificados no pueden ser otros que la propiedad ajena o la inviolabilidad de la
morada (arts. 10 n 7 y 145 del C. Penal).
B) El bien jurdico que se sacrifica (propiedad ajena o inviolabilidad de la morada) debe ser de menor
valor que el que se trata de salvar.
C) El bien jurdico de menor valor slo puede ser sacrificado si no existe otro medio practicable y
menos perjudicial para salvar el ms valioso.
Que no exista otro medio practicable, significa que en el caso concreto en que se encontraba
el sujeto activo de la justificante, no exista otro recurso a su alcance que le permitiera anular el
mal que amenazaba el bien jurdico.
Que no exista un medio menos perjudicial, significa que debe ser utilizado de forma de causar
el menor dao posible.
3.- Los finalistas agregan un requisito subjetivo: actuar en el sentido de la justificante.
EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE COMO ATENUACIN.
El requisito bsico es la existencia de la situacin de peligro; si no concurre no existir ni como
causal de justificacin, ni como atenuante.
Si existe la situacin de peligro, pero no se verifican los dems requisitos existir una atenuante,
de eximente incompleta.
El efecto depender de si concurre o no la mayora.
-) Si concurren la mayora, se aplica el art. 73 del C. Penal.
-) Si ello no es as, ser una atenuante simple.
Paralelo entre la legtima defensa y el estado de necesidad justificante, en Chile.
Ambas son causales de justificacin y por ende excluyen la antijuricidad.
En la legtima defensa existen dos intereses, pero slo uno de ellos es legtimo. En el estado de
necesidad tanto el derecho que se salva como el derecho sacrificado son justos.
La legtima defensa es principal. El estado de necesidad es subsidiario.
En la legtima defensa existen diversos requisitos segn sea propia, de parientes o de extraos. En
el estado de necesidad los requisitos son los mismos sea que se salve un derecho propio o ajeno.
En la legtima defensa la reaccin puede afectar cualquier bien jurdico. En el estado de
necesidad slo se puede sacrificar el derecho de propiedad ajena o la inviolabilidad de la
morada.
El C. Penal consagra la legtima defensa presunta. En el estado de necesidad no existe una
presuncin de que se obra amparado por dicha justificante.
33

EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.
Concepto: Obra de manera justificada quien ejecuta una accin tpica en el cumplimiento de
un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurdico.
Se encuentra regulado en el art. 10 N10 1 parte del C. Penal.
Requisitos:
1.- Debe tratarse de un deber jurdico. Es necesario que este deber se haya impuesto de manera
especfica e inmediata al sujeto que realiza la conducta.
2.- Que para cumplir con el deber jurdico sea necesaria la ejecucin de una conducta tpica.
3.- El cumplimiento del deber debe hacerse con la debida mesura y prudencia (que no sea abusivo).
4.- Que exista por parte del sujeto que invoca la justificante, la finalidad de cumplir con el deber
que se ha impuesto.
OBRAR EN EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO.
Concepto: Obra justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el
ordenamiento jurdico.
Se encuentra reglamentado en el art. 10 N10 2 parte del C. Penal.
Requisitos:
1.- Que exista un derecho. Fundamental. Es posible deducir ese derecho del conjunto del
ordenamiento jurdico (no es necesario que sea directo e inmediato).
2.- Que el derecho se ejercite legtimamente; lo que refiere a una exclusin del abuso del derecho.
3.- En la sistemtica finalista se exige que el sujeto acte en el sentido de la justificante.

OBRAR EN EL EJERCICIO LEGTIMO DE UNA AUTORIDAD O CARGO.Art. 10 N10 2 parte del C.P
Es una especificacin de la anterior.
Consiste en:
-) Ejecutar un acto tpico
-) Actuando dentro de las facultades de que est investida la autoridad, o dentro de las facultades
propias del cargo que desempea.
-) Que no sea abusivamente
-) Que obre en el sentido de la justificante

OBRAR EN EL EJERCICIO LEGTIMO DE UNA PROFESIN U OFICIO.

Se trata de un caso particular de ejercicio legtimo de un derecho.
Es aquel que emana de la naturaleza de una profesin legalmente reconocida.
34

 Se encuentra regulada en el art. 10 N10 2 parte del C. Penal.

Situaciones especiales, en relacin al 10 n 10
I. No existe el derecho de hacerse justicia por mano propia.
No es un derecho que pueda comprenderse dentro de esta causal de justificacin.
El que realiza una conducta tpica, para hacerse justicia, no est amparado por el 10 n 10.
As, se desprende del ordenamiento jurdico en su conjunto y de los Arts. 494, nmeros 16 y 20.
II. Las Lesiones Deportivas.
En primer trmino es preciso fijar, aunque parezca obvio, que el problema es determinar si existe
algn derecho a lesionar a un rival en una competencia deportiva; y NO deben incluirse en el
anlisis los casos de sujetos que se aprovechan de una competencia deportiva para cometer delitos.
Se trata de resolver el caso de las lesiones causadas a raz de la prctica deportiva.
Se debe distinguir:
A) Deportes no violentos:
Se trata de disciplinas que aunque riesgosas- no significan en s mismas, necesariamente, el empleo
de violencia contra una persona.
Ej.: Bsquetbol, ftbol, automovilismo
En estos casos, en realidad el problema es de tipicidad:
-) Si la lesin se ha producido de manera fortuita, no habr tipicidad de la conducta, por ausencia de
culpa y dolo.
-) Si hubo dolo, el sujeto responder segn las reglas generales; puesto que el ejercicio de un
deporte no supone una licencia jurdica para cometer delitos, por lo que NO opera a su respecto una
causal de justificacin (no hay un derecho a lesionar al rival deportivo).
-) Si fue culposa, tambin debera resolverse de acuerdo a las normas generales de los artculos 490 y
ss.; puesto que si la conducta ha sido temeraria, ser tpica, y no existe causal de justificacin que la
ampare.
B) Deportes violentos: Aquellos que, por su misma naturaleza, implican el empleo de violencia (Box,
karate).
En general, s se encontrarn justificadas por ejercicio legtimo de un derecho- las lesiones
producidas.
El derecho ha concedido este permiso en atencin a la necesidad de estimular el desarrollo de la
destreza fsica de los deportistas.
La prctica de estos deportes supone la causacin dolosa de lesiones que el ordenamiento jurdico
tolera.
En todo caso, para que haya ejercicio legtimo de un derecho, es necesario que:
-) la competencia deportiva se realice de acuerdo a las reglas establecidas y reconocidas.
-) Que la gravedad de las lesiones no exceda de los mrgenes adecuados a la finalidad del deporte en
cuestin.
-) que se obre en el sentido de la justificante.

35

En caso contrario, se responder como en un deporte no violento, conforme a las reglas

generales.

OMISIN POR CAUSA LEGTIMA.

Es el caso del sujeto que, estando en condiciones de actuar (y obligado jurdicamente a
hacerlo), no lo hace por razones que el ordenamiento jurdico considera justas.
Ej: el mdico que debe atender al mismo tiempo a varios pacientes cuya vida peligra. Si elige a uno
de ellos, respecto de los restantes a los cuales no prest atencin ser una omisin que el derecho
estima justa.
Se encuentra consagrada en el art. 10 N12, primera parte, del C. Penal.

LA CULPABILIDAD.
Concepto: Es la reprochabilidad que se formula a un sujeto que ha ejecutado una conducta
tpica y antijurdica, fundado en que lo ejecut no obstante que en el caso concreto poda
someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho.

Evolucin de la teora de la culpabilidad.

A travs del tiempo se han elaborado las siguientes teoras:
1.- Teora Psicolgica.
Se concibe como un vnculo psicolgico entre el autor y su hecho, que se expresa a travs de
dos formas, el dolo y la culpa. Con ello se agota la culpabilidad.
La imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad.
Esta teora fue la aceptada por el causalismo clsico o naturalista.
Crticas:
1.- Impide medir la culpabilidad, pues se obr o no con dolo (o con culpa).
2.- Los inimputables y los que obran por coaccin, actan de manera dolosa o culposa; y, no
obstante, en estos casos no hay culpabilidad.
3.- No explica la culpa inconsciente, en que falta el vnculo psicolgico.
2.- Teora normativa compleja.
Esta teora sostiene que el vnculo psicolgico forma parte de la culpabilidad, pero no la agota,
sino que requiere de una valoracin normativa.
Se necesita hacer apreciaciones axiolgicas.
Dentro de esas apreciaciones, era necesario determinar si el sujeto poda haber obrado
conforme a derecho.

36

En consecuencia, la culpabilidad es reprochabilidad de la conducta tpica y antijurdica:

puede reprocharse al sujeto el haber obrado de esa manera, puesto que le era posible obrar de
forma adecuada a derecho.
Adems la imputabilidad ya no es un presupuesto de la culpabilidad sino que un elemento de ella.
Los elementos de la Culpabilidad, segn esta teora seran los siguientes:
a) Imputabilidad.
b) El vnculo psicolgico (dolo o culpa) postulan un dolo valorado.
c) La exigibilidad de otra conducta.
Esta teora es la que postula el causalismo valorativo.
Esta teora permiti graduar la culpabilidad, ya que el reproche poda ser mayor o menor y por lo
mismo regular la pena conforme a tal intensidad.
Se le denomina teora normativa compleja porque subsisten en la culpabilidad elementos fcticos
como el dolo y la culpa, que seran parte del juicio de reproche.
Confunde el juicio de valoracin con el objeto valorado.
3.- Teora normativa pura.
Para esta teora el dolo y la culpa no pertenecen a la culpabilidad porque ellos son elementos
fcticos sobre los cuales tambin debe recaer el juicio de reproche. Por ello no pueden permanecer
en el mbito normativo de la culpabilidad.
El dolo y la culpa se trasladan a la tipicidad, pero para ello le extraen la conciencia de la ilicitud.
Esta ltima la convierten en un elemento autnomo de la culpabilidad concebido como posibilidad
real de conocer el injusto del actuar.
Conciben el dolo y la culpa como conceptos libres de valor, es decir, son valorativamente neutral.
La teora normativa pura es la seguida por la sistemtica finalista y tiene los siguientes
elementos:
a) Imputabilidad.
b) Posibilidad real de conocer el injusto del actuar.
c) Exigibilidad de otra conducta.
Graduacin de la culpabilidad
La culpabilidad puede graduarse y para ello es necesario tomar en cuenta ciertos aspectos, entre los
cuales estn:
1.- La gravedad del injusto: si es doloso o culposo, aqu es la propia ley la que hace la graduacin.
Hay que revisar la relacin de la voluntad con el resultado.

37

2.- Circunstancias que han rodeado el hecho y cuya proyeccin sobre la psiquis del sujeto modifica su
capacidad de autodeterminacin. (Ej.: imputabilidad disminuida, circunstancias exteriores al sujeto,
exigibilidad disminuida).
LA IMPUTABILIDAD.
Concepto: Es la capacidad del sujeto para comprender el injusto del actuar y de
autodeterminarse conforme a ese conocimiento (elaborado a partir de Cury).
La libertad que fundamenta la reprochabilidad slo puede presuponerse de un sujeto cuyas
caractersticas personales lo habilitan para adecuar su conducta a los mandatos del derecho.
La imputabilidad supone un cierto estado de normalidad y suficiencia de las facultades intelectuales
y volitivas del sujeto.
Elementos de la Imputabilidad:
1.- Elemento intelectual: Le permite al sujeto conocer y distinguir lo justo de lo injusto.
2.-Elemento volitivo: Es la capacidad de dirigir su conducta conforme a dicho conocimiento.

Estos elementos deben concurrir al momento en que se ejecuta la conducta tpica y

antijurdica (No cuando se produce el resultado, ni al tiempo de juzgarse el hecho).

Causales de inimputabilidad.
La ley parte del supuesto, o regla general, que la mayora de los seres humanos poseen el nivel de
normalidad y suficiencia de las facultades que requiere la imputabilidad.
La inimputabilidad ser la excepcin.
Slo sern inimputables aquellos que la ley declara expresamente como tales.
Las causales de Inimputabilidad en Chile se encuentran reguladas en los dos primeros numerales del
art. 10 del C. Penal.
-) El art. 10 N 1 seala dos casos:
1. El loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lcido.
Aqu se encuentran las enajenaciones mentales que producen una privacin total y permanente de
la razn.
2. El que por cualquier causa independiente de su voluntad se encuentra privado totalmente
de la razn.
A esta causal la doctrina la denomina privacin total y temporal de la razn o trastorno mental
transitorio.
-) El art. 10 N 2 del Cdigo Penal seala la causal que se funda en un desarrollo insuficiente de la
personalidad.
38

Se trata de personas que por su escasa edad no pueden responder ante la ley penal como lo son los
menores de 14 aos.

I. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido.

Las expresiones loco o demente deben ser tomadas como sinnimos de enajenaciones mentales y
deben presentar las siguientes caractersticas:
1.- Que el sujeto se encuentre privado de razn.
2.- Que la privacin de la razn sea total.
3.- Que tenga una duracin importante en la vida de la persona.
4.- Que tenga su origen causas patolgicas provenientes de una enfermedad mental.
Estados patolgicos mentales
Se seala que es necesario distinguir entre las enfermedades mentales y las alteraciones mentales.
-) Enfermedades mentales: Es un proceso patolgico o morboso que trae como resultado una
intensa alteracin de la personalidad del paciente, con cierta permanencia. (M. Garrido).
Constituyen enajenaciones mentales, las psicosis y las oligofrenias
- Las psicosis: Son perturbaciones profundas de las funciones psquicas que afectan de manera
grave la orientacin, juicio y concepcin del mundo y que por lo mismo hacen que el sujeto entre en
conflicto con los dems.
Dentro de las psicosis, existe unanimidad que constituye una enajenacin mental, y es en
consecuencia inimputable el esquizofrnico.
- Las oligofrenias: Son anormalidades que se caracterizan por la falta de desarrollo de la
inteligencia, la que puede faltar o ser insuficiente.
Aqu se distinguen los siguientes casos:
Los idiotas. Son personas que tendran un desarrollo mental equivalente a los dos aos de edad.
Los imbciles. Tienen un desarrollo mental equivalente de entre 3 a 5 aos de edad.
Los dbiles mentales. Tienen un desarrollo mental de entre 6 y 13 aos.
-

Respecto de los idiotas y los imbciles son considerados por la doctrina y jurisprudencia como
enajenados mentales y por lo mismo inimputables.

El punto es discutido con los dbiles mentales que la jurisprudencia NO los ha estimado
como inimputables, sino que se les ha reconocido una imputabilidad disminuida.

-) Las alteraciones mentales: Son simples anormalidades de la personalidad, conocidas como

personalidades psicopticas.
Estas presentan como rasgo base una perturbacin en el mbito de los impulsos y de los
afectos, sin compromiso de la inteligencia, voluntad y claridad de la conciencia.
39

La doctrina y la jurisprudencia les niega, en general, la calificacin de enajenados

mentales.
Los intervalos lcidos.
Nuestra legislacin penal (art. 10 N1), declara exento de responsabilidad penal a El loco o
demente a no ser que haya obrado en un intervalo lcido.
La psiquiatra, por su parte, no acepta los intervalos lcidos.
Lo que ocurre es que los efectos de la enfermedad mental, en un momento determinado, pueden no
exteriorizarse, pero la enfermedad se encuentra latente.
Lo que antao se consideraban perodos de lucidez no es ms que una apariencia.
El problema en materia penal, sin embargo, pareciera tener una solucin distinta del anlisis
psiquitrico o del derecho civil.
Desde ya, NO existe una declaracin judicial que decrete la inimputabilidad de un sujeto, con fines
generales y permanentes, como la interdiccin del loco o demente en materia civil.
La solucin debiera encontrarse en una aplicacin concreta de las reglas generales: habr que
determinar si la persona contaba, en el momento de realizar la conducta tpica y antijurdica,
con la capacidad para comprender el significado injusto de su accin y autodeterminarse
conforme a esa comprensin (o si, por el contrario, se encontraba privado totalmente de razn).
II. Privacin total y temporal de la razn o Trastorno mental transitorio.
Art. 10 N1, segunda parte, del C. Penal: El que por cualquier causa independiente de su
voluntad se halla privado totalmente de razn.
Requisitos:
1.- Debe tratarse de una privacin total de la razn.
2.- Debe ser transitoria o temporal.
3.- Debe obedecer a una causa independiente de la voluntad del sujeto.
Ej.: Situaciones lmites de peligro, angustia, temor; efectos de sustancias narcticas o alucingenas.

La imputabilidad disminuida.
Se trata de casos que, no obstante existir una anomala de carcter mental en un sujeto, sta no es
privacin total de la razn y por lo mismo no alcanza para configurar una causal de exencin;
pero, evidentemente la capacidad del sujeto para comprender lo injusto y autodeterminarse
conforme a ello se encuentra disminuida, no es completamente normal.
A estos casos se les ha denominado imputabilidad disminuida y la mayora de la doctrina concede
una atenuante de acuerdo al art. 11 N1 del C. Penal.
(El prof. Cury, tiene una opinin discrepante al respecto, pero que, en general, arriba a
consecuencias prcticas similares).
40

LA ACTIO LIBERAE IN CAUSA

Son aquellos casos en que, al momento de ejecutar la conducta tpica, el sujeto se encuentra en una
situacin de inimputabilidad que l mismo se ha provocado, sea de manera voluntaria (dolosa) o
culposa, con el objeto de delinquir.
En estos casos, NO ser inimputable.
En Chile habra incluso una razn de texto: no se tratara de una privacin de razn por
causa independiente de su voluntad.
NOTA:
Sin embargo, esta expresin de nuestra ley (por causa independiente de su voluntad)
permite sancionar casos en que el sujeto produjo con su voluntad la privacin de razn pero NO
tena como objetivo ni aceptado en su voluntad para el caso que se produjera- cometer delito ;
con lo que la situacin resulta peligrosa desde el punto de vista del Principio de Culpabilidad.
Problema especial de la embriaguez
Al incorporar la segunda parte del art. 10 N1 del C. Penal, la comisin redactora dej expresa
constancia que no quedaba comprendida la ebriedad, como asimismo el caso del delrium trmens,
producido por el consumo excesivo de licor. Sesin N 5 y 120.
El Fundamento es que no sera por una causa independiente de la voluntad del sujeto activo.
No obstante lo afirmado por la comisin redactora, la doctrina sostiene que debe realizarse algunas
precisiones al respecto.
I.- La psicosis alcohlica o alcoholismo patolgico.
Se trata de individuos que beben de manera habitual por una necesidad de su organismo, van
sufriendo un deterioro en su salud fsica y mental. Ej.: delirium tremens.
Si se acreditan los requisitos de un enajenado mental (loco o demente) es inimputable.
II. Cuando la ebriedad obedece a otra causa, distinta a la patolgica.
Hay que distinguir:
1.- Embriaguez preordenada: Sera un autntico caso de Actio Liberae in causa, no exculpante
2.- Embriaguez no preordenada y en este caso hay que subdistinguir, entre dolosa, culposa o fortuita.
La dolosa y culposa, no podran reconocerse en Chile como causales de inimputabilidad por les
expresiones ya referidas (por causa independiente de su voluntad).
Si la embriaguez se produjo de manera fortuita, y ha causado una privacin total de razn, debiera
determinarse una inimputabilidad, por el art. 10 N1 segunda parte.

III. La minoridad.
El Cdigo en el art. 10 N2, seala a los El menor de 18 aos. Y agrega La responsabilidad de los
menores de 18 y mayores de 14 se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad juvenil.

41

No obstante esta equvoca redaccin del Cdigo, tomando en cuenta los arts. 3 y 58 de la ley 20.084,
son inimputables, en razn de la edad, los menores de 14 aos (no los menores de 18).
Los mayores de 14 aos y menores de 18 aos que infringen la ley penal se les juzga y sanciona de
acuerdo a la ley 20.084.POSIBILIDAD REAL DE CONOCER EL INJUSTO DEL ACTUAR o
CONCIENCIA DEL INJUSTO o
CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD.
Este elemento implica que el sujeto al momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica
debe contar con la posibilidad real de conocer el injusto del actuar.
Si el sujeto no tuvo tal posibilidad no se le podr formular el juicio de reproche y por consiguiente no
ser culpable.
Como dice Enrique Cury, quien obra bajo la creencia errada de actuar lcitamente, no puede ser
objeto de sancin penal, ya que en tales condiciones resulta imposible dirigirle el reproche de
culpabilidad, pues no tena motivos para abstenerse de realizar el hecho, lo cual equivale a decir
que careca de libertad para autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho.
Forma o nivel de este conocimiento.
-)

En un primer momento se dijo que se trataba del conocimiento de la tipicidad.

Sin embargo, el sujeto comn y corriente no estar en condiciones de conocer y determinar

los elementos tpicos, conocimiento que es propio del jurista; y, por ende, resultaba impropio de
exigir tal conocimiento para establecer la culpabilidad del autor de la conducta (estndar demasiado
elevado para la determinacin de la culpabilidad y castigo del autor).
Por otra parte, se seal por algunos que bastara una conciencia de que el acto es contrario a los
preceptos ticos o morales.
Tampoco resulta apropiado, ya que la las normas ticas o morales no coinciden necesariamente con
los criterios jurdicos, y varan segn cada persona. Y, adems, una idea vaga o general acerca de la
malicia moral o tica de una conducta, no implica necesariamente una conciencia de ser legalmente
reprochada (estndar demasiado mnimo para determinar la culpabilidad del sujeto).
-)
Hoy, mayoritariamente se sostiene, siguiendo a Mezger, que el sujeto debe tener conciencia
que el hecho es injusto, conforme a una valoracin paralela en el esfera del profano.
Es decir:
- El sujeto debe apreciar que la conducta es contraria al ordenamiento jurdico, pero en ningn caso
con la precisin de un jurista.
- No es necesario que el sujeto conozca con precisin en qu norma, de qu forma, es prohibida la
conducta. No es una apreciacin tcnica jurdica.
Es una apreciacin en el ambiente del autor (en el crculo de pensamiento de la persona
individual), pero que es similar a la valoracin legal-judicial.
42

As, posee el conocimiento de la antijuricidad de su hecho, el ladrn que sabe que en alguna ley se
sanciona- de una manera ignorada por l- al que toma cosas ajenas para quedrselas.
Calidad del conocimiento del injusto; actual o potencial?
El problema consiste en determinar si el conocimiento del injusto debe ser actual o potencial.
Actual, significa que el sujeto debe efectivamente conocer el injusto del actuar al momento de
ejecutar la conducta.
Potencial, implica que basta que el sujeto haya tenido la posibilidad real de conocer el injusto del
actuar.
Para los causalistas el conocimiento debe ser actual, porque el conocimiento del injusto, para
ellos, forma parte del dolo (dolo valorado).
Para los finalistas basta un conocimiento potencial, porque el conocimiento del injusto nada tiene
que ver con el dolo que es valorativamente neutral y lo ubican en la tipicidad.
En la sistemtica finalista el conocimiento del injusto es un elemento autnomo de la
culpabilidad y lo conciben como un conocimiento potencial, como la posibilidad (en todo caso, real)
de conocer el injusto del actuar.
El Error de Prohibicin.
Si el sujeto no tuvo la posibilidad real de conocer el injusto del actuar, faltar un elemento de la
Culpabilidad; y, en consecuencia, no se le podr formular el juicio de reproche y no habr cometido
delito.
Cuando falta este elemento (Posibilidad real de conocer), estaremos frente a un error de
prohibicin.
El error recae sobre la antijuridicidad (ilicitud) de la conducta.
El sujeto se encuentra en error de prohibicin cuando ejecuta una conducta tpica y antijurdica,
en la creencia equivocada de estar obrando lcitamente.
CASOS DE ERROR DE PROHIBICIN.
Siguiendo a la Doctrina, se dice que el error de prohibicin puede recaer sobre la idea general acerca
de que la conducta es lcita y no est prohibida en general por el derecho; o, puede consistir en que
el sujeto sabe que en general la conducta est prohibida, pero le alcanza una causal de justificacin.
As, los casos se suelen sintetizar de la siguiente manera:

43

1.- El sujeto obra en la creencia errada de que su conducta no est prohibida, en general, por el
ordenamiento jurdico.
Ej.: Mujer que proviene de un Estado que permite, y en ciertos casos, promueve el aborto y
Acceso carnal de una menor de 14, creyendo que slo se prohbe respecto de menor de 12.
2.- El sujeto sabe que su conducta est en general prohibida por el derecho, pero obra en la creencia
errada que - en el caso concreto- se encuentra justificada en virtud de una causal de
justificacin que en realidad no se haya consagrada en la ley.
Ej.: Mujer violada que se practica aborto porque cree que, en ese caso, el aborto est justificado en
Chile.
3.- El sujeto sabe que su conducta est en general prohibida pero obra en la creencia errada que en
el caso concreto- se encuentra legitimada por una causal de justificacin efectivamente vigente,
pero cuyos efectos no alcanzan a esta situacin.
Ej.: El sujeto cree que est permitido lesionar un bien jurdico distinto de la propiedad en el estado
de necesidad justificante en Chile.
4.- El sujeto sabe que su conducta est en general prohibida pero obra en la creencia errada, que en
el caso se dan las circunstancias necesarias para la concurrencia de una autntica causal de
justificacin.
Ej.: el que da muerte a su enemigo que, durante la noche se abalanza sobre l, pero no para
agredirlo sino que para darle un abrazo de reconciliacin; polica que detiene a hermano gemelo de
aquel contra quien se haba despachado orden de detencin.
Evolucin del error en materia penal
Tradicionalmente y por influencia del Derecho Civil, se distingua entre error de hecho y de derecho.
Tal distincin se encuentra absolutamente superada en materia penal.
Actualmente se distingue entre error de tipo y de prohibicin.
Como vimos, el error de tipo recae sobre las circunstancias que integran el tipo penal, afecta el
elemento intelectual del dolo y excluye la tipicidad.
El error de prohibicin, afecta al conocimiento (o posibilidad real de conocer) lo injusto de la
conducta, impidiendo que concurra este elemento de la culpabilidad.
Este error de prohibicin puede, en consecuencia, excluir la culpabilidad, exculpar al sujeto, an
cuando, en un caso dado, ese error pueda catalogarse como error de derecho.
Se abandona la tesis civilista acerca de la presuncin (ficcin) de conocimiento de la ley.
Se rechaza la aplicacin a las disposiciones del C. Civil (8, 1452, 706) que se utilizaban como
fundamento para rechazar la alegacin de ignorancia o error acerca de la ilicitud del actuar y para
ello se esgrimen los siguientes argumentos:
1.- El derecho penal es una rama autnoma que tiene principios propios acorde a los fines que
persigue.
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2.- El artculo 10 N 2 del C. Penal, declara exento de responsabilidad penal a los menores de 14
aos, porque no tienen capacidad para conocer el injusto del actuar, entonces no se ve razn para
sancionar a quienes no han tenido posibilidad real de conocer el injusto del actuar, pues el
fundamento es el mismo.
3.- No se puede presumir de derecho la responsabilidad penal. 19 n 3, inciso 6, CPE.
4.- La presuncin de voluntariedad del art. 1 inc. 2 del C. Penal, sea que se interprete como
sinnimo de dolo o de conciencia de la ilicitud, permite probar lo contrario.
5.- Los art. 224, 225 del C. Penal, permiten alegar cierto grado de ignorancia de la ley a los
miembros de los Tribunales de justicia, con mayor razn se le debe permitir tal alegacin a las
personas no letradas.
EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIN.
(habr que distinguir si es un error inevitable o evitable)
Para estudiar el efecto del error de prohibicin resulta indispensable distinguir la sistemtica a
seguir, es decir, si en su anlisis se seguir la teora causalista o finalista.
Efectos del error de prohibicin en la sistemtica causalista.
En esta materia se debe recordar que los causalistas aceptan la teora normativa compleja de la
culpabilidad y dentro de ella ubican el dolo y la culpa. Adems, conciben el dolo como valorado, es
decir, comprendiendo, en su estructura, la conciencia de la ilicitud.
Por eso, este error afectara al dolo.
Por eso, se le denomina Teora del dolo.
Se debe distinguir si el error de prohibicin es evitable o inevitable.
- Inevitable, significa que aun cuando el sujeto hubiera empleado la debida diligencia no habra
podido tener conocimiento del injusto del actuar. Excluye tanto el dolo como la culpa.
- Evitable, implica que empleando la debida diligencia habra podido adquirir el conocimiento del
injusto del actuar.
Excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa y se sancionar a dicho ttulo en los casos
excepcionales de punibilidad.

Efectos del error de prohibicin en la sistemtica finalista.

Aqu es indispensable recordar que los finalistas postulan la teora normativa pura de la
culpabilidad. En ella ubican como elemento autnomo de la Culpabilidad la posibilidad real de
conocer el injusto del actuar, de manera que el error de prohibicin no tiene incidencia alguna
en el dolo y la culpa, que se encuentran ubicados en la tipicidad como elementos avalorados.
En esta materia se analizan la teora extrema de la culpabilidad y la teora limitada de la
culpabilidad.
Teora extrema de la culpabilidad.
Se debe distinguir si es evitable o inevitable.
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- Inevitable, es decir, si el sujeto aun cuando hubiera empleado la debida diligencia no habra tenido
la posibilidad real de conocer el injusto del actuar, excluye la culpabilidad.
- Evitable, es decir, si el sujeto hubiera empleado la debida diligencia habra tenido la posibilidad
real de conocer el injusto del actuar.
En tal caso el sujeto realiza una conducta culpable, pero reunindose los respectivos
requisitos puede obtener una atenuacin de su responsabilidad penal, tomando en consideracin que
su error se debi a anormalidades en la motivacin del sujeto.
Se sostiene que podra ser la atenuante del art. 11 n1.
Teora limitada de la culpabilidad.
Esta es una variante de la anterior y en general tiene los mismos postulados, pero sostiene
que cuando el error de prohibicin recae sobre circunstancias fcticas de una causal de
justificacin sus efectos se resuelven de acuerdo a los principios del error de tipo.
La razn de esta distinta consecuencia obedece
percepcin y no de valoracin.

a que en tales casos es un error de

El sujeto en realidad ignora lo que ha ocurrido y no la valoracin de ese hecho por parte del
ordenamiento jurdico.
EN CHILE
Existe abundante doctrina acerca del Error de Prohibicin y, ltimamente, tambin se le ha acogido
por nuestra Jurisprudencia.
Superado el tema del error de derecho, hay diversas opiniones respecto de los efectos del error de
prohibicin:
- ETCHEBERRY: adhiere a la teora del dolo.
- NQUIRA, GARRIDO MONTT: Teora extrema de la culpabilidad.Tambin CURY, hasta 2005
- POLITOFF, CURY (actualmente y por justicia material): Teora limitada de la Culpabilidad.

46

LA EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.

Este es el ltimo elemento de la culpabilidad.
Concepto:Es la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurdico, de obrar en una forma
distinta y mejor que aquella por la que el sujeto opt.
La regla general es que los individuos cuenten con la posibilidad de conducirse y actuar de la manera
prescrita por el ordenamiento jurdico.
Pero en situaciones excepcionales es posible que ello no suceda y en consecuencia no sea posible
formular el juicio de reproche porque, en el caso concreto, el sujeto no pudo ajustar su conducta a
los mandatos y prohibiciones del derecho.
Causales de inexigibilidad.
No existe una determinacin taxativa en la ley, pero se pueden citar las siguientes causales.
1.- Fuerza irresistible.
2.- Miedo insuperable.
3.- Encubrimiento de parientes.
4.- Obediencia debida o cumplimiento de rdenes antijurdicas.
5.- Para un sector de la doctrina tambin queda incluida la omisin por causa insuperable. Otros
sealan que aquella sera una causal de atipicidad en los delitos de omisin.

Fundamento de la inexigibilidad
La voluntad del sujeto se ha formado defectuosamente, por la irregularidad en que se encontraba
y en tal caso el derecho se hace cargo de ello.
En general se les reconoce slo una disminucin de la exigibilidad que permite cuantificar la
culpabilidad sin excluirla, pero existen casos extremos en los cuales no puede existir reprochabilidad.
1.- Fuerza Irresistible.10 n 9, primera parte
A)

Se comprende aqu la Vis Compulsiva:

sta tiene lugar cuando se ejerce fuerza fsica o moral sobre un sujeto, dominando su voluntad,
obligndolo a obrar en un determinado sentido.
El sujeto afectado por la Vis Compulsiva, acta (a diferencia de la vis absoluta en la que no hay
accin), pero no lo hace con una voluntad libre, sino que totalmente viciada (por la fuerza fsica o
moral) y por tal razn no se le poda exigir una conducta distinta.
La vis compulsiva es una situacin de inexigibilidad porque la voluntad del sujeto se form en
circunstancias de anormalidad que le impiden optar por una conducta ajustada a derecho.
47

B)
Se sostiene tambin que en esta norma quedaran comprendidos los casos de Estado de
Necesidad, que no encuadran en el 10 n 7; es decir, los casos de Estado de Necesidad Exculpante
(propiamente tal) y situaciones de Estado de Necesidad Justificante, que afectan bienes jurdicos
diferentes de la propiedad ajena.
Sin embargo, tambin pueden subsumirse algunos de estos casos en la 2 parte de la norma, el Miedo
Insuperable.
Y, hoy, se cuenta con una nueva norma en el art. 10 n 11.
La Fuerza Irresistible se encuentra consagrada en el art. 10 N9, primera parte del C. Penal.
Requisitos de la fuerza irresistible.
1.- El estmulo debe ser de naturaleza anloga a la de otros a los cuales la ley concede eficacia
excluyente de la exigibilidad; como el miedo insuperable, afecto parental (art.17), extrema
obediencia (C. J. M.)
2.- Debe ser actual.
3.- Debe ser irresistible, que no se puede resistir, lo que significa que la perturbacin experimentada
por el sujeto debe ser tan profunda que reduzca efectivamente la capacidad de autodeterminacin
de un hombre medio.
2.- El miedo insuperable.
Se encuentra regulada en el art. 10 N9 segunda parte, del C. Penal.
Concepto: Es un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda, provocada por la
previsin de ser vctima o de que otro sea vctima de un dao (Cury).
El miedo debe ser insuperable, es decir, la perturbacin debe alcanzar un nivel intolerable para
un hombre medio.
Si la perturbacin es extrema hasta el lmite de una privacin total de la razn, se configurara la
causal de inimputabilidad de trastorno mental transitorio, del art. 10 n 1, segunda parte.

LA NUEVA NORMA DEL ART. 10 N 11 DEL C.P. Estado de necesidad general

El nuevo numeral 11 dispone que estn exentos de responsabilidad criminal:
El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

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4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que
lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese
estar en conocimiento del que acta.
a) Contexto
La misma ley 20.480 (conocida como ley de Femicidio) aprovech paradjicamente el
derogado nmero 11 del artculo 10, que contemplaba una eximente de responsabilidad penal para el
marido que mataba o hera a su mujer y a su cmplice al sorprenderla infraganti en delito de
adulterio; para introducir una norma que consagra el estado de necesidad de manera mucho ms
genrica que el art. 10 n 7.
La norma se introduce a propuesta del profesor Enrique Cury Urza, a propsito de la
discusin que se gener en el Congreso sobre la situacin de exigibilidad de otra conducta por parte
de las mujeres maltratadas.
En cualquier caso, la incorporacin en la parte general tiene lugar para cualquier delito y
sujeto, sin mayores especificaciones que los requisitos que establece esta eximente.
b) Caractersticas y fundamento
La disposicin establece una eximente de responsabilidad penal por causar un mal para evitar otro
mal grave.
La circunstancia especial es este mal grave actual o inminente para la persona o derecho de
quien causa aquel otro mal necesario.
Se trata de una situacin de peligro en la que se enfrentan dos males para dos bienes y el mal
causado es el nico medio para evitar el mal amenazado: clsica idea del estado de necesidad.
La ley establece requisitos expresos para su procedencia como eximente, sin los lmites del estado
de necesidad justificante del N 7 de este mismo artculo. El conflicto de intereses inherente al
estado de necesidad excede aqu el mbito de la justificacin, al liberar de responsabilidad no solo
en casos de que se causen males menores para evitar los mayores.
Se pueden causar males iguales e incluso superiores aunque no sustancialmente-, como en la
legtima defensa.
La diferencia es que en este estado de necesidad el mal que se trata de evitar no proviene de
un agresor ilegtimo, que estara obligado a soportar el mal causado y que explica la autorizacin o
justificacin del Derecho en la legtima defensa, aunque el mal causado no sea menor al amenazado.
No es, por tanto, un problema de injusto (caben tambin males menores y sin el lmite al
dao para la propiedad ajena). La conducta sigue siendo antijurdica para males mayores, pero se
comprende la infraccin de la norma por la especial circunstancia de peligro (mal grave para su
persona o derecho o para un tercero), siempre que se den todos los dems elementos que completan
el estado de necesidad.
c) Requisitos
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1. Mal actual o inminente

Es el elemento esencial
Puede recaer sobre cualquier bien jurdico.
El mal debe ser real y puede ser actual o inminente.
Como seala Roxin la actualidad del peligro en el estado de necesidad excluyente de
responsabilidad comprende perodos de tiempo sustancialmente ms grandes que la actualidad de la
agresin en la legtima defensa, lo que rige sobre todo para el llamado peligro permanente, en que
una situacin que amenaza con un peligro se puede convertir en cualquier momento en un dao, sin
que se pueda decir exactamente cuando ocurrir tal cosa, precisamente un ejemplo de este peligro
es el tirano familiar que de momento est pacfico, pero que en cualquier instante puede proceder a
nuevos malos tratos.
El mal puede tener cualquier fuente, salvo la agresin ilegtima de la propia vctima, que
sera un supuesto de justificacin por legtima defensa.
El mal con que se amenaza no requiere ser mayor que el mal causado, pero s debe ser grave, en
trminos que explique la eximente.
-) Si el mal que se trata de evitar es superior al causado se configurara una justificante, una
autorizacin del mal menor causado para evitar uno mayor, ms all del estado de necesidad
justificante del N 7.
-) Si el mal que se trata de evitar es similar al causado nos encontraramos ante un verdadero Estado
de Necesidad Exculpante.
2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo
Alude a los medios con los que el agente dispona para evitar el mal amenazado. No debe existir un
medio menos lesivo practicable.
Elemento negativo propio de un estado de necesidad, en los mismos trminos en que se
establece para el estado de necesidad justificante del artculo 10 n 7, requisito 3) y que alude a la
idea de racionalidad de la conducta realizada.
Si existe otro medio menos gravoso y no se emplea ya no se est bajo una situacin de necesidad que
pueda eximir de responsabilidad. Podra aplicarse una circunstancia atenuante como eximente
incompleta del artculo 11 N 1.
3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita
El mal causado puede ser menor al mal evitado, igual o incluso superior (pero, no substancialmente
superior).
A diferencia del estado de necesidad justificante del N 7, aqu no hay lmite para la clase de mal
necesario.
Puede ser sobre cualquier bien protegido y su afectacin no se restringe a los daos para que
proceda la eximente.
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Aunque el mal causado sea superior el que no lo sea sustancialmente seala un lmite para la
comparacin de males.
4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que
lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese
estar en conocimiento del que acta
Se requiere que:
-) no sea exigible para el agente soportar el mal que se trata de evitar
-) o que no lo sea para el tercero amenazado, siempre que esta ltima circunstancia sea conocida por
el que acta.
Por ende, no se configura la eximente en los siguientes casos:
- si la circunstancia, el peligro actual o inminente que se trata de evitar, es creado por el
mismo que causa un mal a otro.
- Tambin se incluyen males cuya produccin est autorizada por el derecho, como la
detencin en caso de flagrancia o la privacin de libertad como pena.
- En el mismo sentido, se contempla la situacin de sujetos que por su profesin u oficio
deben soportar riesgos como la Polica o los bomberos.
Eximente Incompleta.
Si falta alguno de estos elementos, salvo el primero, se configura una atenuante que puede ser muy
privilegiada, si se dan los supuestos del art. 73 de CP., plenamente aplicable a la especie, toda vez
que se trata de una nueva causal de exencin de responsabilidad penal con requisitos enumerados.

El encubrimiento de parientes.
Se encuentra reglamentado en el art. 17 inc. final del Cdigo Penal.
En virtud de esta disposicin legal se encuentra exculpado quien encubre a su cnyuge o a algunos de
los parientes indicados en el inc. final del art. 17, a menos que se encuentre en la situacin sealada
en el N1 del mismo artculo, es decir, cuando se aprovecha por s mismo o facilita a los delincuentes
medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
4.- La obediencia debida o cumplimiento de rdenes antijurdicas.
Se encuentra reglamentada en los artculos 214 y 335 del Cdigo de Justicia Militar.
Se encuentra exculpado el militar que haya cometido un delito con motivo de la ejecucin de una
orden de servicio, siempre, si el mandato tenda notoriamente a la perpetracin de un hecho
punible, haya cumplido con la formalidad de suspender su ejecucin y representrselo as al superior
que lo imparti, el cual de todas maneras insisti en imponerle la realizacin de la conducta tpica.
Requisitos de la obediencia debida.
1.- Debe existir una orden del superior al inferior que debe estar revestida de las respectivas
formalidades.
2.- La orden debe referirse a la realizacin de un hecho tpico y antijurdico.
3.- El inferior debe cumplir la orden a conciencia de su tipicidad y antijuricidad.
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4.- El inferior no debe obrar coaccionado.

5.- El subordinado debe haber expresado al superior su desacuerdo con la orden que se le ha
impartido.
EL DELITO OMISIVO.
Concepto de omisin. Es no hacer aquello que se tiene el deber jurdico de realizar, pudiendo
hacerlo (Mario Garrido).
Clasificacin.
Delitos de omisin simple u omisin propia.
El sujeto permanece inactivo frente a una norma imperativa, es decir, no la acata no obstante que el
incumplimiento de ella (la inactividad) est tipificado.
Ej.: deber de denunciar de ciertos funcionarios pblicos
Delitos de comisin por omisin u omisin impropia.
Es una frmula mixta entre los delitos de accin y de omisin.
La conducta tpica (que era de accin) se lleva a cabo cuando el sujeto al no haber ejecutado aquello
que debi ejecutar, dio ocasin a la produccin del hecho tpico que la norma prohiba.
Los delitos de accin pueden ser cometidos por omisin cuando el sujeto activo se encuentra en
posicin de garante respecto del bien jurdico.
La antijuricidad y la culpabilidad en los delitos de omisin.
En cuanto a la antijuricidad se aplican las reglas generales, pero aqu existe una causal de
justificacin que se aplica expresamente a la omisin:
El art. 10 N12 primera parte declara exento de responsabilidad criminal al que incurre en
una omisin por causa legtima.
En lo concerniente a la culpabilidad tambin se aplican las reglas generales, pero aqu la
conciencia de la ilicitud es- en realidad- conciencia del mandato.
Habiendo accin tpica antijurdica y culpable, hay delito; pero no siempre significa que habr
pena.
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
Excusa legal absolutoria es una situacin en que el derecho renuncia a la punibilidad de una
conducta tpica, antijurdica y culpable, por razones de utilidad social.
Hay razones de poltica criminal, por las que el Estado decide no sancionar. Ej indiscutido: 489.
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
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Son circunstancias a las cuales el legislador condiciona (supedita) la imposicin de la pena, cuya
realizacin es independiente de la voluntad del agente.
NO FORMAN PARTE DEL TIPO PENAL, por ende, no necesitan ser abarcadas por el dolo.
Ejemplo indiscutido: 393.

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