DE QU HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE COMPETENCIA. MARIO YBAR.

I.
Orgenes y evolucin del derecho de la competencia:
El derecho antitrust nace como disciplina autnoma hace 110 ao mediante la promulgacin de
la Sherman Act necesidad de erigir la sociedad de productores iguales e independientes entre
s, como una manera de evitar la desigual distribucin de riqueza transcripcin de los ideales
Jeffersonianos a la realidad econmica norteamericana del siglo XIX
El derecho antitrust estuvo destinado a proteger la libertad poltica y econmica del riesgo de
concentracin econmica o monopolio, estimulando la atomizacin de mercados y la
proscripcin de las clusulas que imponan lmites a la autonoma de la voluntad.
En el siglo XX muchos dijeron que la excesiva atomicidad del mercado impeda la obtencin de
eficiencias provechosas para los consumidores y estos verse beneficiados por ciertas prcticas
que limitaban la autonoma de la voluntad como restricciones verticales (persiguen coordinar
incentivos de productores y distribuidores). Esto reo un conflicto ya que los intereses de los
consumidores con los competidores no estaban necesariamente alineados, sin embargo, la
mayora descarto a favor de los consumidores optando por sacrificar libertad econmica, en su
sentido Jeffersonianos con el fin de incrementar los niveles de produccin.
La imposibilidad de mantenerse en el mercado de ciertos agentes econmicos como
consecuencia de la mayor eficiencia relativa de sus competidores, dejo de concernir a las
autoridades de competencia, no resultaba compatible con el inters de los consumidores,
beneficiados por aquella mayor eficiencia, a travs de mejores productos a menores precios.
II.
Libre competencia en la actualidad: distintas tendencias:
A. Comercio libre y justo como objeto del derecho de la competencia.
Visin de la competencia libre y justa: donde la autoridad debe conciliar la eficiencia econmica,
redunda con el bienestar del consumidor y justicia y equidad. Adems, debe evaluar posibles
excepciones al bienestar de los consumidores y alcanzar otros objetivos socialmente deseables
(ej preservacin de negocios familiares, ms equitativa distribucin de ingreso, mayores niveles
de empleo, etc.)
Ejemplo de este modelo: prohibicin de instalar grandes superficies de retail dentro de los limites
urbanos de las ciudades, con la finalidad de proteger los comercios locales.
La adopcin de medidas que colisionen con el inters de los consumidores es plenamente
legitima en el contexto de una sociedad democrtica, porque no tienen por qu compartir el
mismo ideario ni asignar igual prioridad a distintos bienes considerados valiosos.
Eleonor Fox: enfrenta decisin de posponer el inters de los consumidores en favor de otros
objetivos nacionales, la autoridad debe evaluar si los costos sociales de las personas en calidad
de ciudadanos (provenientes de competencia libre pero injusta) son mayores que las ganancias
obtenidas en trminos pecio, calidad y variedad en su calidad de consumidores. Pero dichas
prevenciones constituyen una excepcin al rgimen de competencia al sustraer ciertos actores
considerados como dignos de proteccin del rigor de la misma.
B. Consumidores como objeto de derecho de la competencia:
El derecho Anti trust protege el bienestar de los consumidores y no el de los competidores,
corresponde a las autoridades del sector prevenir transferencias de riquezas desde los
consumidores hacia los agentes con poder de mercado.
B.1. Defensa de los consumidores mediante la sancin de prcticas ineficientes: se
asocia a la escuela de chicago, las autoridades del sector deben limitarse a sancionar y reprimir
aquellas conductas y transacciones que resultan en una reduccin de la cantidad de bienes y
servicios producidos, aumentando los precios finales de los mismos.
Al derecho de la competencia le corresponde velar por la eficiencia econmica, maximizando del
bienestar de los consumidores, mediante el uso ptimo de los recursos disponibles (cantidad
producida y precio) donde ms vale dejar que los mercados operen por s mismos, porque las
consecuencias de la intervencin estatal seran mayores a los riesgos del laissez faire.
Esta postura se funda en 2 cimientos:
1.
Recelo respecto de la eficacia de la intromisin del Estado en las relaciones de orden
privado
2.
Confianza en los mercados como mecanismo asignador de recursos.

Algunos argumentan que la eficiencia tiene por objetivo la maximizacin del excedente del
consumidor (diferencia de lo que paga por un bien y lo que est dispuesto a pagar por el mismo).
Otros sostienen que las autoridades deben ser indiferentes respecto de quien se apropia de
dichos excedentes, debiendo limitarse a procurar que la suma de los excedentes del producto y
del consumidor emanados de la transaccin sea la mayor posible. De la primera postura la
institucionalidad de la competencia no debiese ser utilizada como mecanismo redistributivo sino
como medio para conseguir la maximizacin de riqueza global. De manera que sean deliberados
y destinados a otros fines la mayor cantidad de recursos.
Para ilustrar debemos imaginar una operacin de concentracin que produzca eficiencias tales,
que impliquen un excedente para el producto superior a la ineficiencia distributiva que ocurre
como consecuencia de una fusin. (sin fusin prod: 8 venden a 10 con fusin prod: 5 venden a
12)
Critica: omite poner atencin al hecho de que la valoracin o utilidad marginal que los
propietarios de las empresas otorgan a dichos excedentes es inferior a aquella que le dan los
usuarios a las mismas, de manera tal que el verdadero costo social del monopolio resultara
mayor que el previsto por la teora neoclsica.
Hay desconfianza a la autoridad en la capacidad de prever comportamientos excluyentes futuros
por parte de las empresas involucradas en dichas operaciones.
B.2. Defensa de los consumidores mediante la proteccin del proceso competitivo y la
apertura de los mercados asociado a los pases de la comunidad europea, promocin de
un ambiente propicio para la existencia de una rivalidad vigorosa entre los distintos agentes
econmicos, como el mejor garante del bienestar de los consumidores.
Los agentes econmicos tienen un derecho doble: participar en mercados libres de obstculos
artificialmente construidos por las empresas con poder de mercado y a no ser excluidos de los
mismos, por una razn distinta a sus propios mritos competitivos. As la exclusin de
competidores menos eficientes como consecuencia de ofertas mejores productos o servicios a
menores precios no predatorios resulta legitima y esperable en un contexto de rivalidad. Estos
derechos tienen un correlato de responsabilidad especial, donde los agentes con poder de
mercado no pueden llevar adelante iniciativas que pueden distorsionar el juego de la
competencia.
Critica: a la eficiencia como nica finalidad. Procuran resguardar la apertura de los mercados se
expone al riego de llevar la aplicacin del derecho de competencia a un punto donde el inters
de los consumidores se confunde con el de los competidores, en consecuencia, argumentan que
conviene intervenir solo cuando existe evidencia de restriccin en la cantidad producida
disipando cualquier posibilidad de intromisin de la autoridad que termine perjudicando a los
consumidores mediante prohibicin o sancin de prcticas eficientes.
III.
Efectos de la cantidad producida o estructura competitiva como forma de
garantizar el bienestar de los consumidores.
El objetivo ltimo de la LC es La proteccin a los consumidores, por lo tanto, cual visin es la
ms propicia? La defensa al proceso competitivo o la que se limita a resguardar la eficiencia en
los mercados.
Segn el autor es la competencia constituye un mejor vehculo de proteccin de los
consumidores que la eficiencia.
A. El proceso competitivo protege a los consumidores mejor que un concepto
esttico de eficiencia:
Ya que los beneficios de una competencia saludable son mayores a largo plazo que aquel a corto
plazo conforme a los mrgenes de precio-costo. Aqu existe una eficiencia dinmica, pero son
difciles de prever y cuantificar, su incorporacin atenta contra los supuestos en los que se funda
la escuela de chicago: certeza jca y desconfianza a la autoridad en la capacidad de prever los
resultados de una determinada conducta u operacin.
Por el contrario, el modelo que propicia el resguardo de los procesos competitivos sera mucho
ms inclusivo de las eficiencias dinmicas, ya que respondera a la calidad del proceso
competitivo.
Variables de la libre competencia: precio e innovacin son las ms relevantes, adems estn
niveles ptimos de variedad, calidad y otras formas de competencia no basadas en el precio.

B. La defensa del proceso competitivo es compatible con los dems principios

inspiradores de la legislacin antitrust.
Favorecer la apertura de los mercados permite compatibilizar la proteccin de los consumidores
con el derecho a emprender.
La preservacin del libre mercado como fundamento ultimo del derecho de competencia, la
garanta de libre emprendimiento protegido por la sancin de abusos que generen exclusin,
resguardo de que el juego de la oferta y la demanda no se lleva a cabo en un contexto de
distorsin.
Eleonor fox: el inters de los consumidores no constituye el objeto del derecho de competencia
sino ms bien el lmite en consideracin de otros bienes protegidos.

EL SISTEMA CHILENO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. FELIPE IRARRZAVAL

1. El sistema chileno de defensa de la libre competencia:
Marco legal: DL 211 promulgado en 1973, que tiene como Objetivo: art 1 promover y defender
la libre competencia de mercados, es decir, difundir activamente la libre competencia.
Orientacin en chile: eficiencia total en los mercados, persigue alcanzar la mxima eficiencia o
excedente total, entonces su objetivo es promover que el ambiente sea el ms adecuado para
que los beneficios que los agentes econmicos reciben del intercambio de una economa de libre
mercado sean los mximos posibles. Claramente en armona con el bienestar del consumidor,
tengan acceso a mayor oferta de bienes, mejor calidad y menor costo.
Tipificacin abierta: art 3 define ilcito como cualquier hecho, acto o convencin que
prevenga, restrinja o entorpezca la LC o que tienda a producir esos efectos.
Medios de prueba: art 22, los indicados en el CPC art 341. Y la Valoracin de la prueba:
sana critica
Sujetos a control del TDLC: organismos pblicos y mercados (regulados o no)
- Lo que marca la diferencia con otros pases que promueven la maximizacin del bienestar de
los consumidores.
2. Evolucin histrica del sistema:
DL 211 1973: contempla sanciones administrativas y criminales, un sistema tripartito
compuesto por las comisiones preventivas (encargadas de responder consultas), comisiones
resolutivas (encargadas de resolver conflictos) y la FNE (encargada de investigar y fiscalizar el
cumplimiento de las resoluciones)
Ley 19.610 en 1999: Fortalece al FNE (atribuciones, carcter tcnico e independencia)
organismo fiscalizador, incrementa las remuneraciones de los funcionarios y profesionaliza a la
FNE.
Ley 19. 911 de 2004: Crea un sistema dual FNE (investigar y fiscalizar) + TDLC (rgano
sancionador independiente con facultades jurisdiccionales), suprime las sanciones criminales.
Ley 20.361 de 2009: mejora las herramientas para el combate de carteles, incrementa
facultades investigadoras de la FNE, crea un sistema de delacin compensada, aumenta multad
y extiende los tiempos de prescripcin.
3. INSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE COMPETENCIA:
FNE: institucin encargada de investigar y acusar las infracciones a la ley, fiscalizador del
cumplimiento de las disposiciones de la institucionalidad sancionatoria, promotor de la defensa
de la competencia y funcionamiento competitivo de los mercados y servir de informante tcnico.
Facultades:
Investigar (acciones que potencialmente constituyan infracciones, notificar al afectado del
hecho). Actuar en T: como parte en TDLC u otros tribunales). Solicitar al TDLC la adopcin

de medidas preventivas, Fiscalizar el cumplimiento de la ley: velando por el cumplimiento

de fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones. Actuar como informante tcnico: cuando
no tenga calidad de parte. Solicitar colaboracin y antecedentes a organismos y servicios
pblicos. Solicitar informacin a particulares. Toma de declaraciones: llamar a declarar o
pedir declaracin por escrito a los representantes de entidades o personas que pudieran tener
conocimiento de los hechos objeto de investigacin.
Suscribir acuerdos extrajudiciales: con agentes econmicos involucrados en sus
investigaciones con objeto de cautelar la LC. Celebrar convenios o memorndum de
entendimiento: cooperacin recproca con otros servicios pblicos extranjeros
Convenir la transferencia electrnica de informacin: mientras no tenga carcter de secreta o
reservada de acuerdo a la ley.
- Facultades intrusivas: entrada y registro a recinto pblico y privado con facultades de
allanamiento, descerrajamiento, interceptacin de toda clase de comunicaciones, incautacin
de cualquier medio de acreditacin de infraccin y la obtencin de copias y registros de
comunicaciones transmitidas o recibidas por empresas de telecomunicaciones.
TDLC: rgano jurisdiccional especial e independiente sujeto a superintendencia directiva
correccional y econmica de la CS y tiene a su cargo juzgar, resolver y sancionar.
- Susceptible de recurso de reclamacin: ante la CS.
Facultades: conocer solicitud de parte o FNE situaciones que puedan constituir infracciones a
la presente ley. Conocer a solicitud de quien tenga inters legitimo o la FNE causas
contenciosas o no contenciosas sobre hechos, actos o convenciones existentes, podr fijar
condiciones que debern ser cumplidas. Dictar instrucciones las cuales debern considerarse
por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren. Proponer al PDR a
travs del ministro de E que corresponda, la modificacin o derogacin de preceptos legales
o reglamentarios que atenten contra la LC y dems que la ley seala.
El sistema chileno es acusatorio por lo que el TDLC no puede avocarse de oficio.
En cuanto al tema sancionatorio art 26 puede:
- Modificar o poner trmino a los actos contratos o convenios contrarios al DL 211
- Modificacin o disolucin de sociedades, corporaciones o dems personas que hayan
intervenido
- Aplicar multad a beneficio fiscal hasta 20.000 UTA y 30.000 UTA por colusin, las multad
impuestas a personas naturales no podrn ser pagadas por personas jcas y pueden aplicarse
multas tanto a personas jcas como naturales.
Lo que se ha construido en estos aos:
Economa de libre mercado como mecanismo de la asignacin de recursos, donde no existe
control de precios y un sistema de competencia que ejerce el rol de garante de que las
condiciones que posibiliten los beneficios de este modelo econmico se satisfagan.
Separacin de funciones entre FNE y TDLC, y ppio jco esenciales del sistema chileno que entrega
a la CS.
El promedio de tramitacin es de 13,2 meses
En el sector privado el sistema restaura el orden pblico a travs de fallos y resoluciones que
sancionan o modifican conductas y contratos e imponen condiciones. En el sector publico bajo el
ppio de legalidad por va de recomendaciones a la autoridad.
Abuso de posicin dominante:
- caso fsforos, requerimiento presentado por la FNE 2008 contra la compaa chilena de
fsforos, posicin evidente de dominio no menor a 80% en los ltimos aos. Comercial
Canad chemicals SA (empresa importadora de fsforos) y competidora de CCF tambin
presenta demanda. Se denuncia la creacin de barreras de entrada va clausula en los
acuerdos contractuales con sus distribuidores, descuentos no lineales aplicados a las compras
totales, evitando que otras empresas importadoras y comercializadoras de fsforos entraran
o mejoraran su posicin en el mercado.
- Caso CCU: 2008 por creacin de barreras a la entrada al mercado por va de imposicin de
clusulas de exclusividad en la promocin y venta de las cervezas, alcanza solucin
extrajudicial. Prohbe establecer convenios de exclusividad publicitaria, prohibido pactar

exclusividad vertical, incentivos exclusorias, reducciones de precios o reembolsos en funcin

a cumplimientos de meta.
- Caso celulik: 2007 operadores de mviles virtuales, se acusa de discriminar precios
arbitrariamente en el mercado de prestacin de servicios de terminacin de llamas fijo-movil
on net. FNE no se hizo parte se sanciona multa.
Operaciones de concentracin horizontal:
- Caso falabella y D & S: 2007 se rechaza la fusin propuesta sobre la base de que los
riesgos para la competencia que se derivan de la operacin no podran ser corregidos
mediante la oposicin de medidas de mitigacin.
Acuerdos horizontales: combate a los carteles.
- Guerra del plasma: FNE con banco de chile contra Falabella y pars: por haber presionado a
sus proveedores de artculos de tecnologa y electrogar a no participar en una feria
tecnolgica organizada por banco de chile, boicoteando el evento por el poder de compra que
poseen. Son sancionados por colusin y abuso de posicin dominante.
- Caso farmacias: 2007 FASA, salcobrand y cruz verde, alza concertada de precios de las de
200 medicamentos para el tratamiento de enfermedades crnicas.
Promocin de la competencia: FNE ha venido realizando la creacin de instancias,
mecanismos o instrumentos que involucren a instituciones y funcionarios pblicos ante el
problema de acuerdos de colusin proyecto de colusin entre oferentes en licitaciones de
abastecimiento pblico o big-ridding. Donde se desarrollan capacitaciones en gestin de
abastecimiento publico y fiscalizacin de las contrataciones en diversos servicios. Prevencin y
detencin de las colusiones y otras reas de inters comn. Con cooperacin de la contralora
general de la repblica y ministerio de obras pblicas.
4. Desafos futuros: es necesario promover cambios, mayor conciencia de ilicitud de
ciertas prcticas, profundizar en lo que se ha alcanzado en materia de FNE, asegurar la
primaca de criterios tcnicos en el anlisis de influencias y presin politica.
la necesidad que funcione un programa de clemencia y prudencia en las facultades
intrusivas.
Mejorar la predictibilidad, entregar ms certezas sin llegar a rigidizar la lista de ilcitos.
Promocin de competencia, convenios en aliados ex ante.
Un sistema de competencia exitoso no puede llegar siempre a tribunales.

CRCEL PARA LA COLUSIN? SEIS OPINIONES

CLAUDIO AGOSTINI
El Gobierno ha presentado al Congreso un proyecto de ley que busca fortalecer la libre
competencia, El proyecto de ley contempla, entre otros ajustes, crear un mecanismo preventivo
obligatorio de control de fusiones, perfeccionar la figura de la delacin compensada, aumentar
las multas para la colusin y declararla un delito penal, fortalecer a la FNE otorgndole nuevas
facultades, y reforzar TDLC exigiendo exclusividad a sus miembros. Adems, la propuesta de
volver a criminalizar plantea en la actualidad una interesante pregunta de diseo institucional: a
diferencia de lo que ocurra en Chile hasta la reforma de 2003, hoy existe el Ministerio Pblico.
Dos opiniones reflejan lo que podramos llamar una crtica ms externa al proyecto de ley, tres
reflejan una crtica ms bien interna, y una parece ubicarse entre ambas categoras. Entre las
primeras, Agostini y Pellegrini se preguntan por la conveniencia de usar el derecho penal para
defender la libre competencia. Agostini cree que vale la pena, Pellegrini no. Por su parte,
Bascun, Gonzlez, Nehme (y su coautora Gorab) se preguntan por el modo en que, si se
decide criminalizar, habra que hacerlo. Maalich, en fin, puede servir de nexo entre ambos
grupos. Consecuentemente, se publican en este orden: Agostini, Pellegrini, Maalich, Bascun,
Gonzlez, y Nehme y Gorab.

Claudio Agostini:

La colusin es un robo a gran escala, los acuerdos en precios destruyen la economa de mercado
y por ello deben ser sancionados, sin embargo, son difciles de detectar y por ello la colusin es
un desafo para una politica de competencia, con el objeto de detectar y sancionar a los
culpables de la colusin en el menor costo posible.
- Las practicas que siempre son anticompetitivas que no deben ser prohibidas, sino que
castigadas.
- No hay ningn modelo terico en economa ni coincidencia que muestre que la colusin tenga
efectos positivos.
- La delacin compensada es un instrumento efectivo para detectar carteles
- Multa y/o crcel ms IP a la vctima: la multa debe ser de suficiente magnitud, ya que el costo
de incurrir en la conducta debe ser mayor que el beneficio obtenido al violar la ley.
- Crcel como forma ms disuasiva, acta como medida complementaria a las multad y
delacin compensada.
Julio Pelegrini:
La colusin es una conducta reprochable y perniciosa para la LC. No cabe duda que la crcel es
el disuasivo ms importante y acta como ppal inhibidor de conductas indeseables. Sin embargo,
en este caso podra ser ineficiente, ya que debilitara la herramienta esencial de delacin
compensada (eximir total o parcialmente las multas pecuniarias a los miembros del cartel que
delatan a los dems y colaboran con la investigacin de la FNE). Evidentemente debilitara el
mecanismo pues difcilmente alguien va a estar dispuesto a eximirse de multas si trae consigo
riesgo de crcel, siendo esta ltima sancin ms grave y severa. Por lo que la multa perdera
importancia, al no ser que fuera una exencin equivalente a la crcel.
El proyecto propone eximir la prisin al 1er delator, los incentivos de delatarse igualmente
disminuiran, porque quien delata ignora si ser el 1ro o si otro miembro ya delat y no cambia
con la posibilidad de recurrir a la FNE para saber si alguien delato ya que la consulta llevara
implcitamente una delacin que la FNE debiera investigar y el acercamiento podra terminar en
acusacin sancionada con crcel.
La criminalizacin es innecesaria ya que existen otras sanciones que generan un importante
efecto inhibitorio, como el caso de las multas altas para personas naturales y jca, como efecto
disuasivo y ejemplificador de conductas futuras, sin desincentivar el mecanismo de delacin
compensada.
Juan Pablo Maalich:
La pena de crcel se caracteriza por presentar una irrogacin de un mal que sirve de soporte a
una reaccin punitiva. La decisin de criminalizar la colusin, configurada sta como la forma
ms grave de atentado contra la libre competencia, es enteramente compatible con que ella se
encuentre simultneamente sometida, dentro de un espectro ms vasto de formas de
comportamiento anticompetitivo, al rgimen sancionatorio cuya aplicacin compete a la FNE y al
TDLC. Semejante sujecin de la colusin a una duplicidad de regmenes persecutorios y
sancionatorios no contraviene el principio ne bis in idem.
No debera existir preocupacin por posible preocupacin acerca del eventual resultado de
decisiones contradictorias al que pudiera llevar la activacin de persecuciones (sincrnica o
diacrnicamente) concurrentes ante un tribunal que ejerce jurisdiccin en lo penal y ante el
TDLC. Pues que improbablemente pudiera darse una situacin en la cual este ltimo impusiera
sanciones a los responsables de alguna variante de colusin, sin que stos resultasen
condenados en el marco del proceso seguido ante el respectivo tribunal penal, slo confirmara
la divergencia de los estndares sustantivos y procesales que han de condicionar la
legitimidad de una decisin de condena en una y otra sede.
Quienes estn al servicio de la sustentacin ideolgica de ese modelo de sociedad como lo es,
entre otros y destacadamente, el Centro de Estudios Pblicos tendran que ser los primeros en
advertir la necesidad de que la regulacin jurdica haga posible y verosmil tal promesa. La
criminalizacin de la colusin, acompaada de la fijacin de un marco de penalidad que lleve
asociado un riesgo cierto de padecimiento de encarcelamiento para quien resulte condenado a
ese ttulo, representa un paso elemental en esa misma direccin.
Antonio Bascun:

Crticas al proyecto: La regulacin de la exencin por la contribucin a la investigacin es

incompatible, falta una regla de jurisdiccin espacial que elimine las dificultades que puede
plantear la investigacin y el enjuiciamiento de colusiones acordadas en el extranjero.
1. Necesidad de pena privativa de libertad: la operatividad de su tipificacin y prueba judicial
bajo estndares garantistas exigentes. Opina que la penalizacin no tiene equivalente
(privacin de libertad) y la potencia disuasiva se debe no a la pena sino a la exencin de
esta.
2. Incorporacin de la reaccin penal ante el ilcito administrativo: el sistema penal chileno
no permite la decencia procesal del E porque no es capaz de absorber los delitos
empresariales. no hay una regla general de responsabilidad penal de la persona jurdica,
no hay multas adecuadas en su cuanta ni en su modo de determinacin, ni hay comiso de
ganancias operativo.
3. El efecto iatrognico del reforzamiento penal de la colaboracin con la FNE y de la
expectativa social de punicin: afecta la finalidad de la ley que no es castigar sino evitarla.
Aldo Gonzlez:
No considera que la prisin sea la solucin universal a los delitos, pero considera correcto
incluirla.
1. Es la ms grave: por lo que la sancin penal tiene alto poder disuasivo y no es
traspasable. Y esta debe ser compatible con la delacin compensada.
2. Debe solucionarse bien la interface del proceso penal y civil.
Nicole Nehme y Daniela Gorab:
El beneficio de la criminalizacin seria el incremento de la efectividad de la prevencin general y
evitar eventuales multas que sern pagadas por campaas de seguros, socios o consumidores y
ademas fortalecer la delacin compensada.
Criticas:
- Llevara a perder parte importante de lo que ha logrado chile en la persecucin de la colusin.
Ademas la jurisdiccin penal no est especializada, por ende, debe existir una adecuada
coordinacin.
- Aumentar los incentivos de la delacin compensada.

ANLISIS ECONMICO DE LA SENTENCIA DEL TDLC, RESPECTO DEL

COMPORTAMIENTO DE LOS SUPERMERCADOS
MARA DE LA LUZ DOMPER.
Este trabajo analiza la sentencia N 9/2004 del Tribunal de la Competencia, referente al posible
abuso de poder de compra por parte de los supermercados en su relacin con sus proveedores.
Especficamente se estudian dos prcticas, cuestionadas por los demandantes: la venta de
productos a precios bajo el costo y la comercializacin de productos con marca propia.
I. Introduccin:
Los fundamentos constitucionales de la libre competencia son:
1. El principio de subsidiaridad del Estado.
2. Libertad para desarrollar cualquier actividad econmica.
3. Limitaciones al Estado empresario.
El ppio de subsidiariedad del estado es un principio consagrado por la constitucin por
medio del cual el Estado se compromete a no intervenir en aquellas actividades que los privados
o las instituciones intermedias pueden desarrollar y, al mismo tiempo, a llevar a cabo aquellas
actividades que ellos no puedan realizar.
El mejor mecanismo para resguardar y velar por la libre competencia entre vivos es el
mercado competitivo porque en l se expresan libremente las demandas y ofertas de los
distintos agentes. Un mercado sin distorsiones y con libre entrada incentiva la iniciativa privada

y la competencia de los emprendedores por generar un mejor producto, mediante las rentas que
obtienen las empresas en el corto plazo, y en el largo plazo, la libertad de entrada permite que la
rentabilidad obtenida por cada oferente sea normal al capital invertido.
Se requiere la existencia de una institucin que vele por la libre competencia porque:
1.- La existencia de ciertas barreras a la entrada a los mercados que impiden que estos
funcionen en forma adecuada.
2.- La necesidad de desregular ciertos mercados que originalmente eran considerados monopolio
natural.
Las caractersticas que debiera tener esta institucionalidad antimonopolio es que
deben ser lo ms independientes posible del estado y del poder poltico.
La concentracin de un bien en un mercado se mide de la siguiente forma: para ello se debe
determinar cmo se conforma el mercado del bien o servicio y cul es su mercado geogrfico
relevante.
II.
El caso analizado:
El 2 de enero de 2002, AGIP (Asociacin Gremial de Industrias Pro- veedoras) se presento ante la
Comisin Resolutiva Central sealando que durante las fiestas de Navidad de 2001 D&S realiz
una promocin para chocolates en la que se ofreci vender con un 30% de descuento a los
consumidores y se exigi a los proveedores participar de la oferta. Nestl se neg a ello siendo
retirado de las estanteras tanto en Santiago como en regiones; aun cuando no fue retirado de la
publicidad de la promocin. Para AGIP, la accin antes descrita seria una negativa de venta en
perjuicio de los consumidores que no es leal y de buena competencia, ya que estableci una
barrera arbitraria para los chocolates Nestl, por ello presento una consulta ante la Comisin
Preventiva Central sobre la licitud, frente a las normas de la libre competencia de diversas
conductas de los supermercados.
Estas serian:
a) Competencia desleal en la comercializacin de productos con marcas propias, en perjuicio de
las marcas de la industria proveedora. La que, si bien no representa una competencia desleal
per se, lo sera, en la medida que se utiliza para confundir a los consumidores.
b) Venta de productos bajo el costo. De acuerdo a lo argumentado por AGIP, los supermercados
estn dispuestos a asumir las prdidas que les producen estas promociones ya que estas
llevan consigo el aumento de los precios de otros productos que los consumidores
usualmente compran.
AGIP pide a la Comisin Preventiva Central que se formulen las siguientes recomendaciones a
los supermercados:
a) Que en las ventas de productos con marcas propias se abstengan de imitar marcas
comerciales registradas, y de desarrollar cualquier conducta que pueda inducir a error o
confusin.
b) Que se abstengan de vender al pblico productos bajo el costo.
Respuestas de los actores y comentarios:
Para determinar si dichas prcticas afectan o no la libre competencia es preciso analizar si las
empresas que las ejecutan, en este caso, los supermercados, ejercen o no poder de compra o
poder monopsnico sobre sus proveedores, es decir, si hacen abuso de su poder dominante, en
caso que lo tengan. Para ello es preciso definir el mercado relevante del bien y el mercado
geogrfico. Posteriormente, se debe medir la concentracin en dicho mercado y determinar si
existen o no barreras a la entrada o salida de l y si existe posicin dominante y si puede o no
hacer un uso abusivo de ella.
Resolucin del Tribunal: Consideramos razonable que se solicite a los supermercados a
abstenerse de realizar conductas que impliquen ex post una alteracin unilateral del precio y
condiciones de compra acordadas con los proveedores.
Asimismo, coincidimos en que las cadenas de supermercados deben establecer en forma
objetiva y no discriminatoria las condiciones en las que efectuarn las compras a los
proveedores, informando a los proveedores de estas. Lo optimo seria que se realice mediante
contratos entre las partes.

El mercado relevante de un bien o producto debiera considerar todos los posibles sustitutos en
consumo y produccin.
Los mercados identificados por la fiscala en el caso:
1.- Mercado de los proveedores o el mercado del abastecimiento primario.
2.- Mercado de los supermercados
Segn el tribunal de defensa de la libre competencia en el caso el mercado relevante para definir
el mercado relevante se necesita definir la estructura de la industria de la produccinn,
distribucin y venta al pblico de productos alimenticios y de artculos del hogar no alimenticios
de consumo corriente. As, reconoce que en dicha industria participaran tres tipos de agentes:
-Los proveedores y distribuidores mayoristas.
-Los minoristas (en los que se encuentran los super e hipermercados).
-Los consumidores.
A juicio del Tribunal, el mercado relevante del producto, sera el mercado de aprovisionamiento,
por parte de proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de artculos del hogar no
alimenticios de consumo corriente, a supermercados e hipermercados, para su distribucin
minorista a consumidores finales, entendiendo por supermercados e hipermercados las salas de
venta masiva de dichos productos al pblico bajo el sistema de autoservicio, incluidos los
formatos tradicional, econmico, de conveniencia e hipermercado, y con exclusin del formato
minimarket.
Por su parte el mercado geogrfico relevante es el de aprovisionamiento, por parte de
proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de artculos del hogar de consumo
corriente, a supermercados dentro del territorio de la Repblica de Chile, para su distribucin
minorista a consumidores finales.
Para el desarrollo de esta definicin se consider:
a) Que las practicas consultadas se refieren a relaciones entre proveedores nacionales o
extranjeros con supermercados instalados y con operaciones dentro de nuestro pas.
b) Que, en trminos generales, un proveedor promedio busca que sus productos se distribuyan
en gran parte del territorio nacional.
El Tribunal considera que el mercado geogrfico del producto corresponde a todo el territorio
nacional, debido, principalmente, a que el proveedor promedio busca que sus productos se
distribuyan en gran parte del territorio nacional.
No obstante, hay que sealar que, si consideramos el mercado relevante para el consumidor
final, la definicin de mercado geografico deja de ser todo el territorio nacional, debido a que
para un cliente que vive en la I Regin, el supermercado ubicado ah no es sustituto perfecto de
aquel ubicado en la Regin XII.
La concentracin de mercado se puede definir como la presencia de empresas en una
industria con altas participaciones de mercado. En consecuencia, es un indicador de cmo se
distribuye la participacin de mercado entre las distintas empresas que lo componen.
Los indicadores de la concentracin del mercado son varios, pero los mas utilizados son:
1.- La razn de concentracin de las empresas en la industria.
2.- El ndice de Herfindhal. (El ndice HHI es la suma de las participaciones en el mercado de
todas las empresas, elevadas al cuadrado)
El monopolio es el poder de mercado, el monopsonio en cambio es el poder de compra.
Un mercado donde existe poder monopsnico se caracteriza por la existencia de un nico poder
comprador (monopsonio), o bien, por la presencia de pocas empresas compradoras
(oligopsonio).
La hipotesis de deficiencia superior sostiene que es natural que en toda industria haya
empresas ms eficientes que otras (ya sea porque cuentan con una mejor tecnologa, o un mejor
producto). Estas empresas tenderan a dominar el mercado, ya sea porque cobran menos o
porque tienen un mejor producto. Si tienen una ventaja de costos, el cobrar un precio ms bajo
puede hacerse conjuntamente con obtener un mayor margen de ganancia. Por ello podr
observarse que la concentracin ser alta y habr grandes ganancias. Pero eso es resultado de

una ventaja de costos y no de un comportamiento monoplico o de un abuso de su poder

monoplico.
Un mercado es perfectamente contestable o desafiable cuando la competencia potencial
desincentiva cualquier intento para las empresas establecidas en el mercado (o tambin
denominadas incumbentes) de cobrar un precio superior al socialmente optimo.
Si hacemos este mismo anlisis para un mercado con caractersticas monopsonicas, podemos
definir que el mercado es contestable, cuando la competencia potencial de nuevos compradores
lleva a que los establecidos no tengan incentivos a comprar a precios inferiores al socialmente
ptimo.
Es desafiable la industria de supermercados en Chile?
Hay elementos que muestran que la industria es altamente competitiva. De hecho, existe una
alta competencia incluso entre supermercados de una misma marca ubicados en zonas
geogrficas contiguas, por ejemplo, en dos comunas vecinas. La evolucin de los precios a la
baja tambin muestra que el mercado es competitivo respecto de su relacin con los clientes
finales.
Las barreras de entrada son: cualquier costo que tiene que enfrentar la empresa entrante, en
el cual no incurren o incurrieron las empresas establecidas. Estas barreras a la entrada le
permiten, a la empresa establecida, obtener utilidades sobrenormales en el largo plazo.
Tipos de barreras a la entrada:
1.
Bar
reras estratgicas: son barreras a la entrada originadas por la accin consciente de las
empresas establecidas, las cuales les permiten obtener utilidades sobrenormales.
2.
Bar
reras legales: son normas dictadas por la autoridad que impiden la entrada de nuevas
empresas al mercado.
3.
Bar
reras naturales: son las barreras que originan los monopolios naturales, que generalmente se
trata de inversiones cuantiosas en activos fijos que posteriormente se traducen en costos
fijos, a veces incluso irrecuperables.
El poder de mercado consiste en la capacidad de una empresa para decidir el precio que cobra
(en el caso de poder monoplico) o el precio que paga al comprar (en el caso de poder
monopsnico). Claramente una empresa que tiene este poder opera en un mercado que no est
en competencia perfecta (donde todos los agentes son tomadores de precios y ninguno puede
afectarlo).
Restricciones verticales en los contratos
Otras conductas cuestionadas en el informe de la fiscala son (v. 5):
Imposicin de participacin en promociones: seria comn que los supermercados exijan a los
proveedores que contribuyan a financiar promociones.
Aplazamiento de pagos: Sera frecuente el cambio sin previo aviso de los plazos de pago a los
proveedores. En un plazo de dos aos estos habran pasado de 44 a 80 das.
Descuentos no pactados en el pago: Corresponden a conceptos tales como publicidad,
promocin, mermas, inauguracin, entre otros, lo que, a juicio de la Fiscala, aumenta la
incertidumbre y las asimetras de informacin en la industria del abastecimiento.
Modificaciones unilaterales de condiciones de compra: Seala la FNE que esta prctica
aumenta en forma unilateral los costos de los proveedores, generando incertidumbre respecto
de la rentabilidad de la industria y con ello aumentando la concentracin y haciendo menos
atractivo el ingreso de nuevos competidores, con la consiguiente prdida social en la diversidad
y calidad de los productos.
Imposicin de rappel: Consiste en el cobro de una especie de comisin, del orden de un 4% del
precio de venta al pblico, por cada producto de un proveedor que se venda. Este cobro
correspondera al pago por la infraestructura que ofrece el supermercado de venta al pblico. A

juicio de la FNE esta conducta pasa, de ser una exigencia cuestionable, a constituir un abuso,
desde el momento en que se incremente sin previo aviso junto con la participacin de mercado
de los grandes supermercados (v. 5).
Las restricciones verticales cumplen el objetivo de controlar y asegurar relaciones estables con
los proveedores o distribuidores externos, entre otros. Tal como seala M. K. Perry, el control
vertical surge de un contrato entre dos firmar en diferentes etapas donde se transfiere parte, no
el total del control de los aspectos de produccin o distribucion, y se manifiesta,
especficamente, a travs de provisiones contractuales, llamadas restricciones verticales, que
van mas all del uso de precios.
Restricciones verticales de los contratos.
1. Acuerdos entre ambas partes de venta atada: el distribuidor se compromete a comprar el
producto al proveedor, si y solo si este le vende el producto solamente a l. No
necesariamente se debe exigir a travs de un contrato, puede lograrse implcitamente.
2. Royalty: es el pago que hace el distribuidor que compra el bien al productor. Es un porcentaje
de sus ventas finales y no depende de las unidades fsicas compradas.
3. Distribucin exclusiva: bajo esta restriccin, el distribuidor se compromete a no vender
ninguna marca rival del representante, productor o importador. Esta restriccin puede limitar
al distribuidor a vender productos de un solo representante. Generalmente ocurre en los
contratos de Franchising. Alternativamente, al distribuidor se le puede permitir vender
productos de otros productores que no son competidores directos del representante.
4. Restricciones respecto al conjunto de consumidores: el contrato de venta puede tener
provisiones que restrinjan el conjunto de consumidores a los cuales se les pueda vender el
producto final, por ejemplo, el representante se puede reservar el derecho de atender
personalmente a ciertos consumidores. Otra forma de restringir el conjunto de consumidores
es a travs de restricciones territoriales o territorios exclusivos, los que dan el derecho a cada
distribuidor a servir a los consumidores de un rea geogrfica especfica. En Chile se
incorporo la Clausula Radial en algunos contratos de grandes cadenas de tiendas con el Mall
Plaza Vespucio. Esta clausula les Imperia celebrar contratos con otro mall ubicado en un
cierto radio de distancia. Este caso fue visto por la Comisin Resolutiva Antimonopolio y,
finalmente, se pidi que eliminaran esta clusula de los contratos por atentar contra la libre
competencia.
5. Mantencin de un precio de reventa: el contrato tambin puede restringir el precio al cual el
distribuidor venda el producto. Con esta provisin el productor o importador de un bien
impone un precio de reventa (final) al distribuidor, el cual puede ser un precio piso (mnimo) o
techo (mximo).
6. Cuota: consiste en que el productor, representante o importador le fija una cuota mnima de
venta a cada distribuidor.
7. Tarifa de franquicia o Tarifa de dos partes: consiste en que el distribuidor paga una suma fija
anual o por perodo al productor, representante o importador por el derecho de vender sus
productos, y un precio por unidad.
Situaciones que incentivan el uso de restricciones verticales:
(i) La externalidad vertical se produce porque el distribuidor, al tomar decisiones como el
precio ptimo de venta, no considera los efectos que sus acciones tendrn sobre la utilidad del
representante, productor o importador. Es as como el distribuidor al maximizar su propia utilidad
va a determinar un precio distinto al ptimo en un sistema verticalmente integrado. Esto es
consecuencia de la existencia de un doble margen: el distribuidor toma como costo marginal del
producto el precio de transferencia (w) que l debe pagar por unidad al representante y no el
verdadero costo marginal del proceso de produccin (c) (donde c < w). En consecuencia, el
precio ptimo a cobrar por parte del distribuidor es ms alto, lo cual afecta negativamente el
nivel de ventas y el beneficio que ambos obtienen es menor que el ideal. Por este motivo, el
representante tiene incentivos para imponer restricciones verticales que eliminen esta
externalidad, como un precio de reventa o territorio exclusivo.

(ii) Externalidad horizontal: Se distinguen dos tipos: una externalidad horizontal pecuniaria y
una no pecuniaria. La primera consiste en que un aumento del precio cobrado por un
distribuidor, aumenta la demanda de su rival, pues los bienes son sustitutos casi perfectos y
tiene elasticidad de demanda cruzada positiva entre ellos. Esto lleva a que los concesionarios o
distribuidores tengan incentivos a fijar precios menores. Por este motivo se fijan precios de
reventa.

Injusto monoplico. Entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador

Rodrigo Ros
I.

Conducta ilcita entre el derecho penal y el derecho administrativo

sancionador:
Histricamente se ha querido explicar la relacin existente entre el ilcito penal y el ilcito
administrativo.
- Trminos cronolgicos: diferenciacin basada en la aptitud de la conducta de lesionar o no un
bien jco. si vulneraba era una conducta reprochable penalmente, en caso contrario era una
conducta de derecho administrativo que implicaba un acto de desobediencia ticovalorativamente neutro.
- Desde el punto de vista del injusto: ser mayor el injusto asociado a una conducta
penalmente reprochable que aquel que realiza el contenido de un ilcito administrativo.
1) Escuela cualitativa: Eberhard Shmidt sostiene que entre el delito administrativo y el delito
judicial existe una diferencia material que no depende del grado de gravedad de la lesin,
sino de contenidos de injusto y de culpabilidad totalmente diferentes. Ambas formas de delito
coincidan formalmente en las categoras de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Materialmente es distinto:
- Delito judicial: lesin de un bien jco (un valor social vital)
- Delito administrativo: desobediencia a la relacin de dependencia con la administracin del
estado.
En chile Domingo Valdez lo diferencia de la siguiente forma:
i)
Los delitos penales cautelan bienes jcos o exteriorizan conductas antisociales
conculcatorias de los derechos naturales e individuales de las personas. Los ilcitos
administrativos se limitan a dar cuenta de infracciones formales a preceptos meramente
administrativos y que resultan culturalmente indiferentes.
ii)
El delito penal importara una lesin o riesgo inmediato para determinados bienes jcos, los
ilcitos administrativos solo suponen un simple peligro o riesgo para tales bienes.
iii)
La jurisdiccin, tratndose de infracciones administrativas corresponde a la propia
administracin o al contencioso administrativo que juzga y condena.
iv)
En materia de culpabilidad, el ilcito penal esta en oposicin al derecho administrativo que
no precisa siempre culpabilidad, se materializa en las penas que aplica la administracin
(multa o nulidad); los delitos contra la administracin pblica no se castiga la tentativa, ni
se admiten penas privativas de libertad.
2) Escuela cuantitativa: establece la existencia de un ncleo comn, que viene dado por la
motivacin inherente a cada una de ellas, a partir de la creacin de normas jcas se busca
motivar a los receptores de las mismas a evitar una lesin a un bien jco determinado, donde
la diferenciacin ser el grado de la lesin en cuestin, es decir, la diferencia entre ambos
mbitos es cuestin de grados y no de naturalezas jcas.
Ppales planteamientos de la escuela:
i)
Creacin de normas jcas busca evitar la lesin de determinados bienes jcos, y su correlato
es la restriccin de los planos de autonoma. En este plano la diferenciacin entre las dos
reas est dada por la entidad del injusto: ser de menor en el plano administrativo y ms
intenso en el plano penal, reflejada a la hora de asociar una sancin a la conducta que
comete la infraccin o el delito, apreciando con mayor rigurosidad en materia penal, que

en el plano administrativo, en este ultimo la afectacin se enmarca en la estructura y

organizacin de la administracin estatal, en mbitos valorativamente neutros y que se
caracterizan por su generalidad y lo difuso de su contenido. En cambio, en el mbito penal
la conducta atenta contra bienes jcos en particular, atribuibles a personas en concreto.
ii)
La gradualidad y el aforismo quien puede lo ms puede lo menos: es posible extender
las garantas originalmente concebidas en un marco procesal penal a la regulacin
administrativa que trata a los ilcitos administrativos, lo cual traera aparejado mayores
grados de seguridad a quienes puedan verse involucrados.
Esta lnea de pensamiento es la que cuenta con mayores seguidores, y es la doctrina mayoritaria
en nuestro pas.
II.

Proteccin de la libre competencia:

En el marco de la economa de libre mercado la proteccin de la LC es imperiosa por parte del

E, de la esencia de la libertad de mercado se generan tensiones entre los actores de aquel
mercado a la hora de buscar cada vez mayores grados de beneficios. Por esta razn el estado
asume un rol de regulador ofreciendo mecanismos adecuados para asegurar las condiciones de
vigencia de una competencia que se base en el propio esfuerzo a travs de creaciones de
normas jcas que buscaran limitar, estimular, fomentar, inducir, imponer y sancionar conductas
econmicas especficas para proteger determinados valores colectivos, sociales, pblicos o de
inters general. El E podr plasmar esta proteccin de libre competencia desde el punto de
vista de: D penal, D administrativo y ambas esferas.
1. Proteccin desde el derecho administrativo sancionador:
Proteccin de la libre competencia y sus atentados tendrn aparejado sanciones nicamente de
ndole administrativo. Requiere que la administracin cuente con una organizacin slida y
efectiva, lo cual deber ser siempre matizado con la aceptacin social de que una intervencin
penal sea innecesaria tratndose de determinados tipos de conducta. El cimiento de esta
proteccin queda entregado en ultimo termino a los niveles de tolerancia que tenga la sociedad,
por ejemplo, en la medida que resista ser aceptable la solucin entregada por el d Adm, y si se
ve sobrepasada se reclamara por parte de esta una solucin por parte del D penal, a travs de
la opinin pblica se transmite la intolerancia hacia cierto tipo de conducta, tomando cada vez
mayor conciencia de los derechos que conciernen a los grupos intermedios, ej, los consumidores.
Por ende, se evoluciona de un derecho administrativo sancionador, nicamente, hacia una
proteccin mixta o netamente penal, como expresin del clamor social de una mayor severidad
en la aplicacin de un castigo.
2. Proteccin desde el DP:
Se aplica en concretas afectaciones que produce el ilcito en la constitucin de la sociedad, con
la finalidad de proteccin de normas administrativas o bien jco penalmente protegidos. Antes de
la reforma de la ley 19.911 se sancionaba penalmente las conductas monoplicas, actualmente
traen aparejadas una sancin de ndole administrativo. La redaccin est dada por el alcance del
bien jco protegido, toda vez que la afectacin no se presenta de manera individual, sino
colectiva, por lo que se justifica la proteccin penal de la libre competencia entendiendo la
misma como un bien jco de carcter colectivo o supraindividual.
Los ppales reparos estn dados por el objeto de proteccin, la falta de certeza en su formulacin
y la sancin penal se desmarca de la lesin efectiva del bien jco, la cual es requisito sine qua non
tratndose de bienes jcos individuales, bastando solo la puesta en peligro del bien protegido
para efectos de proceder a reprochar aquellas conductas.
El paradigma clsico viene dado del delito como una lesin a un objeto valorado positivamente y
que justifica la sancin siempre que efectivamente se haya producido la lesin. Y el concepto
funcionalista de delito es entendido como la defraudacin de una expectativa normativa esencial
de la organizacin social, que tiene lugar tanto en el ejercicio de ciertos derechos individuales
como en ciertas estructuras sociales de participacin.
Lo que se protege concretamente es la expectativa normativa que tiene los agentes
econmicos de poder participar en el mercado sin restricciones artificiales creadas por otros
participantes y sin ser objeto de la explotacin por medio de abuso de posicin de dominio, por

lo que la sancin penal busca restablecer la vigencia social de la norma puesta en duda por la
conducta desplegada de quien realiza el delito.
La tipificacin de delitos atentatorios contra la libre competencia no podr ser omniabarcada de
todo el fenmeno asociado a la competencia, ya que dentro de los ppios clsicos del DP se
encuentra una mnima intervencin del mismo.
El DP restablece la vigencia de las expectativas de la conducta que derivan de los aspectos
esenciales de la competencia en el mercado, la norma penal actuaria ante esa alteracin de
manera contrafactica. La sociedad solo podr operar cuando exista una base cognoscitiva, que
permita tener la expectativa de que una persona se comportar de acuerdo a los mandatos de la
norma.
El recurso exclusivo de sanciones penales se caracteriza por la ausencia de leyes especiales de
defensa de la competencia y de una autoridad administrativa, se castigan las practicas contra la
libre competencia solo para dejar constancia de su prohibicin.
3. Proteccin conjunta:
La mayora de los OJ han optado por una proteccin conjunta de la misma, desde la esfera de la
administracin como penal.
Criticas: sobrerreaccin de la respuesta del estado ante cada problema concreto.
Es por esto que se buscan variantes para evitar la desproporcin coordinando de mejor manera
esa duplicidad, con criterios: en la identidad de los delitos (la solucin vendr si se adopta un
criterio cualitativo o cuantitativo) y de diferenciacin absoluta entre los ilcitos (la tipificacin de
las conductas atentatorias contra la LC se efecta con criterios difenciadores, es decir, de la sede
en la cual se efecte.

El injusto monoplico, responsabilidad subjetiva u objetiva?, Enrique Vergara

I.
Introduccin:
la defensa de la libre competencia forma parte de las polticas pblicas de todo E que ha optado
por el mercado como un elemento esencial de su sistema econmico.
-

II.
Preguntas previas:
Como se puede descubrir la voluntad intima del autor de un acto prohibido por el
derecho: la responsabilidad subjetiva exige que el acto u omisin no querido por el derecho
sea imputable a su autor, haya cometido con dolo o culpa, para establecer la responsabilidad.
Es difcil de responder, ambos sistemas de responsabilidad han evolucionado en criterios para
hacer ms factible el establecimiento de la responsabilidad, como presunciones de culpa,
reelaborando el concepto de dolo a uno ms amplio que la de intensin positiva de inferir
injuria o dao a otros, o estableciendo derechamente responsabilidad objetiva que no exige
un juicio de reprochabilidad o imputabilidad.
Cul es el objeto de atencin de una politica de competencia: la defensa de la LC
forma parte de las polticas pblicas de todo E que ha optado por el mercado como elemento
esencia de su sistema econmico, no puede sostenerse sin una institucionalidad de defensa
de LC que lo proteja de desviaciones o abusos que los agentes econmicos pueden cometer
en el ejercicio de esta libertad econmica. Lo relevante como objetivo de la politica de
proteccin de la LC es analizar los efectos o probables efectos que producen ciertas
conductas en un mercado, las consecuencias que en un sector determinado producen ciertos
hechos, actos o convenciones ejecutados o celebrados por agentes econmicos. Dichas
conductas producen un efecto negativo en el mercado, hacindolo ms ineficiente desde el
punto de vista del bienestar general deben corregirse y en algunos casos sancionarse.
Como se ejecuta esta politica de LC: en nuestro pas, implementando y ejecutando por la
FNE y el TDLC distintas atribuciones que la ley consagra.
Responsabilidad penal: se ha sostenido que se trata de una ley de carcter penal, ya que
la responsabilidad emana de su incumplimiento, es discutible porque hay legislaciones como
la laboral, ciertas normas civiles que tambin establecen multas y no por ello la

responsabilidad de ellos tiene carcter penal. Pueden ser objeto de este tipo de sanciones las
personas jcas, lo que no sera aplicable en responsabilidad penal y por ltimo la sancin penal
es por esencia y naturaleza de carcter individual y las multas en materia de libre
competencia a personalidad jcas responden solidariamente sus directores, administradores y
aquellas personas que hayan sido beneficiadas con el acto respectivo.
- De carcter civil: aquella que se hace efectiva por la IP causado por un hecho o acto
imputado al autor, ya sea por un incumplimiento de una obligacin contractual, la ley o la
comisin de un ilcito civil. El fin ltimo de la legislacin de la LC es promover y defender la LC
en los mercados no reparar daos causados como consecuencia de las conductas
anticompetitivas. La responsabilidad sancionatoria es de naturaleza infraccional o
convencional, infraccin a ciertas normas y que se traduce en la aplicacin de medidas
especiales como multas o disolucin de personas jcas, etc.
Conclusin: tendencia a relajar la exigencia de probar el elemento subjetivo de responsabilidad.
Importan a la legislacin los efecto o probables efectos que produzcan en un mercado
determinado y la politica de LC se ejecuta a travs de sanciones por contravenciones dando
lugar a la responsabilidad infraccional.
III.

Anlisis del contexto y normativa de la responsabilidad en materia de libre

competencia.
Si aceptamos la tesis de que estamos frente a una responsabilidad de tipo infraccional o
contravencional: infraccin o contravencin a ciertas conductas distintas a las penales o civiles.
a. El tipo anticompetitivo: art 3 DL211 establece el tipo infraccional y en donde debera
incluirse el elemento subjetivo no seala de manera categrica ni expresa, y el intrprete
podra concluir forzosamente que estamos en presencia de resp. Subjetiva, no encontramos
acciones u omisiones voluntarias o consientes ni tampoco negligencia, cuidado debido o
dolo. Por el contrario, se seala que es responsable aquel autor de una conducta que
produzca o pueda producir determinados efectos en el mercado. Los cuales son los que
impidan, restrinjan o entorpezcan la LC. En otras palabras, se consagra un cierto rgimen de
responsabilidad objetiva en esta materia o se presume que el acto hecho o convencin
objetivamente tiene la aptitud de restringir(...) se ha ejecutado voluntariamente por agentes
econmicos que tienen conciencia de sus actos. La expresin tengan por objeto aludira a
un elemento subjetivo de responsabilidad, el acuerdo colusorio la practica predatoria o el
acto de competencia desleal tienen que tener ese fin objetivamente hablando, que no
necesariamente coincidan con la finalidad subjetiva de dicho acto, acuerdo o prctica.
b. Otras normas: el objeto de la ley es corregir y sancionar aquellas conductas que producen
efectos econmicos en el mercado es por esto que en el TDLC hay 2 economistas, los fallos
deben tener fundamentos econmicos y en el procedimiento no contencioso para responder
a las consultas sobre hechos o actos existentes o futuros se genera un canal a los agentes
econmicos para responder dudas de consistencia con las normas de LC.
IV.
Jurisprudencia:
La ex comisin resolutiva sealo expresamente que la responsabilidad era de carcter objetivo
dichos arbitrios son punibles, independientemente de que en el caso concreto se trate de
agente o sujeto haya perseguido un propsito monoplico o reido con la libre competencia
cualquiera que haya sido la motivacin personal o particular
El TDLC seala que el elemento determinante para establecer la responsabilidad contravencional
es el efecto de la conducta requerida produce en el mercado relevante en cuestin, sin
analizarse por RG el nimo, intencin o propsito por el cual se ejecuta el acto, salvo
excepciones, ejemplos:
- Caso de la leche: la imputada a discriminado arbitrariamente con el consiguiente desmedro
que ello responda a la posicin competitiva de los productores que no gozaban del beneficio
discriminatorio.
- Lafi/norvatis: la publicidad cuestionada va dirigida especialmente al cuerpo mdico...
- Caso paltomiel: la imputada desarrolla una conducta de aprovechamiento indebido de la
reputacin o del esfuerzo ajeno, que afecta la transparencia del mercado.

Ejemplo de sentencia que se alude al elemento subjetivo de responsabilidad: es el de cable TV

Cable y Loncomilla y CMET: el T valoro los elementos subjetivos que motivaron el actuar de una
de las requeridas para eximirla de responsabilidad. Sin embargo, igualmente confirma la
importancia de los efectos que producen en el mercado las conductas sujetas a revisin,
estableciendo una responsabilidad objetiva.

El injusto monoplico, Domingo Valds

I.
La culpabilidad en el injusto monoplico:
La culpabilidad o la nulla poena sine culpa es un ppio general del derecho puesto a que es
esencial en la vida en sociedad caracterizada por la paz y la justicia.
Los juristas se ocupan de los ilcitos, a fuerza de ocuparnos de las infracciones y de sus
exigencias, entre las cuales est la culpabilidad y solemos olvidar las conductas no culpables o
estado normal de las cosas.
II.
Fundamento y contenido del acto libre:
Las personas nacen libres: esta libertad alude a los primeros preceptos de la CPR, trata de un
natural atributo a la persona humana, anterior al estado y a sus organismos, que se conoce
como libre albedrio.
Siendo las personas libres por naturaleza, la conducta concreta y especifica cuya licitud es
debate sea calificada de libre, podr seguirse de que esta sea susceptible de ser declarada
inocente o culpable. Y solo se castiga a quien es dueo de la conducta, y esta exige:
a) Que el sujeto tenga capacidad para dominar su intelecto y su voluntad, autodeterminarse,
tiene relacin con la imputabilidad.
b) Intencionalidad en el acto concreto que realiza el sujeto
c) Que el sujeto en el caso concreto haya podido obrar de otra forma. exigibilidad de otra
conducta que no haya habido coaccin derivada de circunstancias externas, cuyas
causas pueden derivar de un hecho de la naturaleza, de una autoridad pblica, de un
tercero o combinacin.
d) Que el sujeto siendo imputable y pudindose haber exigido otra conducta haya
autodeterminado su intelecto y voluntad disponiendo de una razonable conciencia
normativa.
nulla poena sine culpa ppio general del derecho, modernamente a la culpa le sigue la pena
los legisladores deben distinguir lo voluntario de lo involuntario, con vistas a los honores o
castigos. Nadie ha de ser castigado o apremiado por actos que no puede hacer o dejar de hacer.
III.
Culpabilidad como ppio general del derecho:
Sustrato sobre el cual descansa la culpabilidad:
a) Art 1: las personas nacen libres: natural atributo de la persona humana denominado libre
albedrio, por lo que se puede distinguir actos inocentes y actos culpables.
b) Art 1: el estado est al servicio de la persona humana: reconoce su naturaleza libre y
brindarle un trato proporcionado a esta justo y equitativo, comienza a separar las
conductas concretas libres y las que no lo son.
c) De no distinguirse en actos libres y no libres se atentara contra el art 19 N22 cuando se
prohbe al legislador tratar en materia econmica de igual a los desiguales y tratar como
desigual a los iguales, es decir, tratar de igual al que ha cometido un acto careciendo de
libertad y a aquel que la ha perpetrado con libertad.
d) Todo sistema garantistico jco ha sido diseado para personas dotadas de racionalidad y
libertad. ningn delito se castigar con otra pena que la que seala la ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin a menos que una nueva ley favorezca al afectado, por
lo que tiene sentido ya que si el autor no tiene el dominio de sus cursos causales o la
posibilidad de actuar de otra forma no podra tener conciencia de la antijuricidad de su
conducta o del debido cuidado o del injusto.

e) El poder sancionador estatal quedara privado de los lmites que en un estado de derecho
le corresponden, al extenderse a sancionar casos en los cuales no hubo libertad y por
tanto no pudo existir culpabilidad.
IV.
mbitos de aplicacin del ppio de culpabilidad:
Informa todo el orden jco sancionatorio, desde el mbito penal al civil, pasando por el
infraccional el cual pertenece al injusto monoplico.
Tres grandes visiones:
1. Se trata de un delito regido por el derecho criminal
2. Se trata de ilcito con perfil autnomo y refractario a la aplicacin de categoras tradiciones
3. Se trata de una infraccin administrativa regida por el derecho administrativo sancionarlo:
escuela cuantitativa y cualitativa.
a. Escuela cuantitativa: la distincin entre delitos penales y administrativos es cuestin de
grados no de naturaleza jca, dicha diferencia de grados del delito infraccional (injusto
monoplico) da cuenta de que es un injusto de baja entidad tico social a diferencia del
penal. Ello explica que las sanciones sean ms leves que las del delito penal. Dada la
diferencia de grados es posible extender las garantas para los ilcitos penales a los
administrativos, aqu se halla la culpabilidad como requisito sine qua non para la
configuracin de la infraccin.
b. Escuela cualitativa: la diferencia es que exhiben naturalezas totalmente diversas. No
proceder comunicar las garantas diseadas para el mbito penal al infraccional, entre
ellas la culpabilidad, los delitos penales cautelan bienes jcos, las infracciones dan cuenta
intereses meramente administrativos y valricamente diferentes.
Desarrolla por
Goldschmidt: la aplicacin de normas de competencia no puede depender exclusivamente
de un criterio automtico basado en los costos, ya que no permite apreciar la
intencionalidad del autor, no se duda que el injusto monoplico est estructurado sobre el
ppio de culpabilidad y le son comunicables las garantas del derecho penal.
1. La LC es un bien jco dotado de un alto contenido tico social, la formacin de los
precios y trminos de intercambio por medio de la ley de la oferta y la demanda
2. La LC no se refiere ni a la administracin estatal ni a los bienes estrechamente
vinculados a estos, alude a una fundamental forma de libertad jca mediante la cual se
organizan los mercados.
3. La LC es un bien jco plurifacetico: resulta resguardado por el tipo universal
antimonoplico, pero tambin por otros delitos penales.
4. La Comisin resolutiva haba reconocido la diferencia de grado no de orden ontolgico
entre el delito penal monoplico y el ilcito administrativo monoplico, quedaba de
manifiesto en que dependiendo de la gravedad del injusto retena el conocimiento o lo
recomendaba al juez del crimen.
V.

Funciones del ppio de culpabilidad y su recepcin en el derecho de la libre

competencia.
Tiene importancia esta ppio porque excluye la responsabilidad objetiva y sirve de fundamento de
la reaccin punitiva y de medida de la pena.
a. Imputabilidad del injusto monoplico: el DL 211 requiere que el sujeto activo o autor del
injusto monoplico tenga la capacidad de conocer su actuar y consecuencias, asi como de
autodeterminarse conforme a ese conocimiento, queda implcitamente contenido al
emplear los verbos ejecutar o celebrar cualquier hecho, acto o convencin. La
posibilidad de exteriorizar una decisin dando lugar a una decisin requiriendo una
convencin. Por lo que ser inimputable el demente o infante.
b. Intencionalidad dolosa o culposa en el injusto monoplico: la culpabilidad en cuanto a
objeto de un juicio de valoracin el cual est vinculado a la perpetracin de la conducta
previsible.
A. Dentro del inciso 3ro del art 3 DL 211 se habla de objeto con propsito de dar cuenta
de una direccin subjetiva, que podra caracterizarse en dolo o culpa o aludir a una
aptitud causal o como termino de los actos de las potencias. En la lengua espaola se
define como el fin con que o por qu se hace una cosa

De lo expuesto resulta necesario que el hecho acto o convencin tenga por intencin
ofender a la libre competencia. El fin comprende no solo lo previsto por el agente sino lo
razonablemente previsible atendidas las circunstancias concomitantes. Nadie puede
cometer un injusto monoplico escudndose que era un medio para lograr otras metas.
La intencionalidad exigida en el injusto monoplico adopta la forma de dolo o culpa.
TDLC:
- Que no existen antecedentes suficientes para sostener que la conducta de Coesam haya
tenido por intencin denigrar a la denunciante Mitani.
- Comparte el criterio de la FNE Coesam actu imprudentemente frente a quien intentaba
competirle en el antedicho mercado.
B. El art 26 DL211 para la determinacin de multas considera la gravedad de la conducta
ha sido perpetrada con dolo o culpa para efectos de imponer la multa. La regla general
para las multas sancionadoras es que haya deliberacin o negligencia. (Espaa)
C. Art 30 DL211 la responsabilidad civil extracontractual delitos y cuasidelitos, se
estructura sobre la base de dolo y culpa. Ley 19.911 el T civil competente deber
resolver sobre IP deber fundar su fallo en las conductas establecidas sentencia
antimonoplica. Y no podr indagar nuevas conductas agregar o eliminar
circunstancias agravantes atenuantes o eximentes.
c. Exigibilidad de otra conducta: caso Entel se exculpa por instrucciones superiores,
provenientes de la corporacin de fomento de la produccin, institucin que a la sazn era
accionista mayoritaria de Entel y CTC. Esta coaccin procedi del dueo de Entel y virtual
autoridad publica en el desarrollo de la produccin Corfo.
d. Conciencia de ilicitud: posibilidad real de conocer actual o potencialmente la ilicitud o
injusticia de la propia conducta al momento de perpetrar el ilcito.
Sea el sujeto dueo de sus actos, pero carezca de la posibilidad real de conocer su
conducta por va de puesta en peligro o lesin de la LC.
Error de prohibicin: cree que su conducta es lcita, sea porque ignora que aquella se halla en
general proscrita o bien porque si sabe que esta proscrita imagina que en la modalidad particular
han incurrido causales de justificacin o circunstancias que la tornan en licita.
Error de tipo: recae sobre el elemento integrante de la descripcin tpica.

Control de fusiones y nueva gua para el anlisis de operaciones de concentracin: lo

positivo, lo que falta y lo que slo el legislador puede solucionar Cristbal Caviedes
La gua que se presenta en el 2012 remplaza a la del 2016: Describe el procedimiento especial
al que la FNE sujetar la revisin de la operacin en el caso que las partes le comuniquen, antes
de materializarla, su intencin de concentrarse y proporcionen informacin sobre ello
Establece reglas procesales administrativas para tratar estos casos al interior de la FNE
Una vez consumada una fusin es prcticamente imposible deshacerla
La gran mayora de las concentraciones no son altamente anticompetitivas
Las fusiones pueden ser altamente beneficiosas para los mercados al desarrollar incrementos de
eficiencia trasferibles a los consumidores
Un buen sist. de control de fusiones debe ser capaz de impedir las operaciones anticompetitivas
y permitir las precompetitivas sin imponer costos administrativos excesivos
En Chile el mximo rgano encargado de revisar las fusiones es el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia TDLC creado a travs de la Ley n 19.911 de 2003
Arts. 18 N 2 y 31 del Decreto N 211: nuestro sist. consiste en un procedimiento voluntario que
otorga cierta inmunidad jurdica a las operaciones notificadas, controladas y aprobadas.
Para sancionar las funciones anticompetitivas se aplica lo establecido en el art. 3 del DL 211.
(este decreto tambin se aplica para conocer tipos de hechos, actos o convenciones que no
corresponden a fusiones).
Caractersticas del procedimiento de control de concentraciones chileno:

a) Posibilidad desde el 2009 que la FNE como cualquier legitimo interesado pueda iniciar
la consulta
b) Imposibilidad de ejecutar la operacin mientas dure el procedimiento
c) Preclusin de las acciones para impugnar la operacin, en caso de que ella se celebre
conforme a las directrices del TDLC, a menos que surjan nuevos antecedentes
Crticas al sist. chileno relativas a su diseo y funcionamiento:
a) Posibilidad de que terceros interesados puedan iniciar el procedimiento
b) Plazos excesivamente lagos de los procesos de consulta
c) Imposibilidad de negociar, al interior del procedimiento, medidas de mitigacin entre la
FNE y las partes.
LO POSITIVO:
1. Establecimiento de un procedimiento previo a la consulta del art. 31 del DL211
El xito de un sist. de control de concentraciones consiste en que el procedimiento se estructure
en dos partes o fases:
1 fase: como un control preliminar de la operacin en general
2 fase: como control focalizado a los aspectos problemticos de la misma.
EEUU, Australia, Reino Unido y al UE: el hito que marca el paso de la 1 etapa hacia la 2 es la
emisin de un documento denominado declaracin de objeciones o pliego de cargos
El objeto de esta estructura procesal dual o bifsica, es que el regulador analice siempre la
concentracin bajo un esquema deductivo. As en la 1 fase el organismo competente obtiene
primero una panormica de la fusin y en la 2 puede enfocarse exclusivamente en los detalles
que mayores posibilidades tienen de generar efectos anticompetitivos.
La estructura dual permite que los organismos competentes descarten rpidamente operaciones
inofensivas, de bajo riesgo anticompetitivo (1 fase)
Ayuda a afinar el enfoque a aquellos elementos que tiene mayores probabilidades de generar
efectos contrarios a la libre competencia (2 fase)
La Gua establece un procedimiento especial, distinto de la consulta del art. 31 el DL211, que
tiene una duracin hasta de 60 das hbiles desde que se notifica a la Fiscala, luego de los cual
puede adoptar resoluciones como:
a) Archivar los antecedentes, lo que implica, aprobar la concentracin, pero manteniendo la
posibilidad de impugnarla ex post.
b) Celebrar un acuerdo extrajudicial con las partes
c) Iniciar una consulta al TDLC.
2. Posibilidad de negociar ampliaciones a los plazos y medidas de mitigacin
Un buen sist. de control de fusiones debe tener relativamente altos grados de flexibilidad y
desformalizacin.
Normativa legal y reglamentaria norteamericana, britnica, australiana y comunitaria europea:
administracin relativa con alta dosis de discrecionalidad para disponer del procedimiento, al
contrario de lo que sucede con la legislacin procesal general. Para esto efectos las leyes y
reglamentos respectivos operan ms bien como pautas limitativas y orientadoras de la
discrecionalidad, pudiendo a autoridad establecer vas rpidas alternativas para aprobar
operaciones bajo riesgo anticompetitivo.
Flexibilidad procesal funciona al igual que la estructura dual como mecanismo depurador o
descompresor del sistema.
Se considera positivo que la Gua contemple la posibilidad de negociar tanto ampliaciones al
plazo del procedimiento administrativo como las medidas de mitigacin.
En el caso del plazo, como los beneficiarios son las partes, es razonable que stas puedan
renunciar al mismo si lo estiman conveniente a sus intereses.
LO QUE FALTA:
a). Umbrales referenciales:

Nuestro sist. de control de fusiones es voluntario: no existe obligacin de que las partes deban
someter al conocimiento de los organismos reguladores de antimonopolios fusiones que superen
ciertos umbrales prefijados por la ley.
Que sea voluntario no obsta que, los organismos competentes establezcan por va administrativa
umbrales referenciales para consideracin de las partes que pretendan efectuar una operacin
de concentracin.
Con estos umbrales la Administracin enva seales al mercado indicndole ex ante qu
operaciones corresponde que sean notificadas por tener potencial efecto anticompetitivo.
Sist. de control de fusiones britnico: Aunque es voluntario, la ley establece una serie de
umbrales (basado en ventas netas totales) que la Administracin y los particulares deben tener
en cuenta al determinar cundo una operacin tiene un potencial riesgo anticompetitivo que
justifique notificar al regulador.
Funcionan como criterios orientadores de la actividad administrativa destinados a
otorgar certeza jurdica a los particulares
En la nueva Gua de la FNE no se establecen umbrales referenciales. La gua nicamente afirma
que, una vez hecha la notificacin, el organismo caracterizar la operacin, determinar el
mercado relevante y aplicar el ndice de Herfindhal Hirschmann para determinar el grado de
concentracin del mismo, lo cual es positivo.
El establecer umbrales basado en criterios de ventas natales totales o utilidades netas totales,
habra permitido mayor certeza jurdica que la actualmente existente a las partes de operacin,
junto con focalizar de mejor manera los recursos y personal de la Fiscala a las operaciones que
efectivamente fuesen notificadas bajo ese esquema.
b) Pliego de cargos: En los sistemas comparados antes (britnico, norteamericano,
australiano, europeo, etc.) el regulador resuelve que una concentracin debe pasar a la segunda
fase o etapa, emite un pliego de cargos o declaracin de objeciones en que se indican solamente
los aspectos cuestionables de la misma que sern analizados con mayor detalle. Contario a esto,
la Gua no menciona en ninguna parte la emisin por parte de la fiscala de un documento de
este tipo. La gua podra haber sealado que, trascurrido los primeros 30 0 40 das hbiles, la
Fiscala resolvera: archivar el caso, aprobar la fusin pura y simplemente o con medida de
mitigacin negociadas o emitir un pliego de cargos. Solo en el ltimo caso comenzara un 2
fase de otros 30 o 40 das, luego de lo cual la fiscala resolviera adoptando alguna alternativa.
Es de gran utilidad para distinguir los aspectos relevantes en torno al diagnstico de los efectos
que sobre la libre competencia habr de tener la operacin, versus los aspectos de menor
importancia, habra servido para orientar an ms claramente la actividad de los funcionarios de
la FNE a la hora de considerar la negociacin de medidas de mitigacin o una eventual consulta
al Tribunal y adems habra sido til pata las partes y terceros, ya que les habra permitido
evaluar sus opiniones frente al regulador.
LO QUE SOLO EL LEGISLADOR PUEDE SOLUCIONAR:
a) Voluntariedad vs obligatoriedad
Dos tipos de sistemas de control de concentraciones:
1. Sistema obligatorio:
Todas las operaciones de concentracin que superen ciertos umbrales fijados por la ley deben
notificarse al regulador antimonopolios, quien luego evaluar su carcter procompetitivo o
anticompetitivo, aprobndola con o sin condiciones en el primer caso y rechazndolas en el
segundo. Por lo que otorga mayores niveles de certeza jurdica, puesto que los agentes
econmicos conocern ex ante exactamente cundo notificar, siendo su inconveniente los
riesgos de subnotificacin o sobrenotificacin de fusiones.
2. Sistema voluntario:
No existe obligacin jurdica de notificar la fusin proyectadas en ppio. Solo se notifican fusiones
que realmente tienen potencial de producir efectos anticompetitivos para as focalizar los
recursos pblicos. Ademas tendra el tributo de focalizar de mejor manera los recursos pblicos,
siendo su problema la colocacin de incentivos para notificar cuando corresponde.

La gran mayora de los pases y la Unin Europea cuentan con un sist. de notificacin obligatorio.
3. sistema mixto: sistema obligatorio con la posibilidad de consultar operaciones cuyo resultado
sea inferior a los umbrales de notificacin.
En Chile: los organismos competentes no han sido capaces de establecer criterios relativamente
uniformes que entreguen seguridad jca, por lo que es necesario transformar el sistema chileno
en obligatorio mediante reforma al DL 211. Este riesgo puede ser fuertemente mitigado
mediante el clculo de umbrales, debera ser el de ventas netas totales o de utilidades netas
totales en lugar del grado de concentracin que tendra el agente econmico resultante de la
operacin.
b) La subsistencia de la consulta para el tratamiento de fusiones: es necesario que el
legislador establezca un procedimiento de revisin de concentraciones, distinto de la consulta,
que reemplace tanto a sta como a la nueva gua y que rescate los aspectos positivos de este
ltimo documento.
Caractersticas comunes de los sistemas: norteamericano, britnico, australiano y comunitario
europeo, derivan de un Modelo estndar, bajo el modelo agencia integrada o bajo la
categora de bifurcado judicial. Un procedimiento de esta categora se estructurara en etapas
cronolgicas:
1. Notificacin
2. Revisin de la fusin en primera etapa o fase
3. Resolucin aprobando la operacin o transcurso de la primera fase sin pronunciamiento
4. Emisin de pliego de cargos a la fusin
5. Revisin en segunda fase o etapa de los aspectos objetados
6. Nueva resolucin de la Administracin aprobando la operacin, rechazndola o dejando que
venza el plazo de la segunda etapa si pronunciarse
7. Revisin de la resolucin dictada por la autoridad competente en 1 o 2 fase ya sea por otro
rgano administrativo o por los tribunales
Se propone que la encargada de conocer la fusin en primera etapa sea la FNE.
El proceso se iniciara con la notificacin de las partes, quienes seran las nicas que tendran
legitimacin activa para efectuarla. La FNE la notificara de inmediato al pblico, luego la fiscala
tendra plazo de aproximadamente 30 o 40 das hbiles para revisar la fusin (1 fase).
La fiscala determina si la operacin:
a) Se aprueba pura y simplemente
b) Se aprueba, sujeta a las condiciones que se negocien con las partes
c) Se objeta en determinados aspectos, los que deberan indicarse en forma taxativa en un
pliego de cargos.
Solo cuando la concentracin sea objetada se iniciar la 2 etapa, en los dems operara la
inmunidad jurisdiccional respecto a las acciones judiciales de la Fiscala.
La notificacin al pblico se efectuara a travs del sistema establecido en el art. 31 N 1 del
DL211
Art. 39 letra h: durante la 1 etapa la FNE podra requerir de cualquier particular los
antecedentes que considere necesarios para revisar la fusin. En caso de que los requeridos
impugnen esta solicitud, el transcurso del plazo de la 1 fase debera suspenderse hasta que el
tribunal dicte sentencia definitiva sobre el asunto. Los 3ros interesados podrn aportar
antecedentes que estimen convenientes dentro de un plazo de 15 20 das hbiles contados
desde que se notifique el inicio del proceso.
Si vence el plazo y la fiscala no resuelve, a menos que se ample el plazo, debera operar el
silencio administrativo positivo, estando obligada a notificar al pblico esta declaracin. La
concentracin se entender aprobada por el solo ministerio de la ley y precluyen las acciones de
la FNE.
En la 2 etapa (enfocada en aspectos objetados) existen dos alternativas para estructurar el
procedimiento: 1. La fase sea conocida por la fiscala. 2. que el rol lo asuma el TDLC.
En ambos casos los organismos tendran 30 o 40 das hbiles para analizar los elementos
objetados. Debera resolver si:
a) aprueba pura y simplemente la operacin

b) aprueba la operacin con condiciones negociadas con las partes

c) prohbe la operacin
En lo dems se aplicara la norma de la 1ra etapa sobre la participacin de terceros.
Si la segunda etapa fuese conocida por la FNE, la revisin judicial de la actuacin de este servicio
pblico correspondera, en principio, al TDLC en primera instancia va revisin, y a la Corte
suprema en segunda instancia va apelacin.
Para escoger si la segunda etapa deber ser conocida por la FNE o el TDLC hay que ponderar, la
ventaja que implica la flexibilidad de la Fiscala versus la menor revisin judicial que supone
optar por el Tribunal como revisor no contencioso.
c) Flexibilidad procesal:
Se manifiesta en:
1. posibilidad de que la autoridad establezca diferentes tipos de formularios de notificacin
dependiendo de la complejidad de la operacin
2. posibilidad de negociar medidas de mitigacin con las partes
3. posibilidad de establecer procedimientos alternativos
4. posibilidad de disponer de los plazos, de oficio o con acuerdo de las partes
5. posibilidad de determinar si se efectan o no reuniones con las partes, junto con el n y
materias a tratar en s mismas
6. posibilidad de declarar la confidencialidad o reserva de documentos.
7. posibilidad de requerir de las partes o de terceros la presentacin de antecedentes, so pena
de aplicarles una sancin pena o administrativa.
8. posibilidad de determinar la celebracin de audiencias.
En el caso chileno se aboga por que se le otorguen a la Fiscala similares potestades para
disponer de ciertos elementos procesales. Deberan otorgrseles las siguientes potestades:
a) establecer varios tipos de formularios de notificacin dependiendo de la fusin a revisar
b) negociar con las partes ampliaciones a los plazos de revisin
c) facultad de convocar a las partes y a los terceros a una o ms audiencias.
En el caso de las partes, ellas deberan tener el derecho de solicitar a la Fiscala la realizacin de
una audiencia oral durante la segunda etapa, caso en el cual sta se encontrara obligada a
convocarla.
d) Limitar las posibilidades de participacin de terceros:
Nuestro legislador, estableci a travs de las Ley N 20.361, la posibilidad de que cualquier
legtimo interesado pueda iniciar el procedimiento de consulta del art. 31 del DL211
La intervencin de dichos terceros se limita nicamente a:
a) el aporte de antecedentes
b) la intervencin en las audiencias respectivas, sujetos a la aquiescencia del regulador
c) la impugnacin de la resolucin del rgano administrativo que revis la operacin.
Cualquier modificacin que se haga al sistema chileno debera excluir completamente la
legitimacin activa de terceros.
En cuanto a las dems formas de intervencin se debe distinguir entre:
1. la posibilidad de presentar antecedentes, que debiesen mantener en la 1 y en la 2 etapa
2. la participacin en audiencias orales, que no debera ser un derecho en los terceros, sino que
depender de la discrecin de la FNE.
En cuanto a la legitimacin activa de los terceros interesados para impugnar judicialmente la
resolucin administrativa que recaiga sobre la fusin, debera mantenerse, pero encuadrndose
en las hiptesis de que la concentracin se aprueba o que opere el silencio administrativo
positivo y siempre que se acredite agravio.

CONDICIONES IMPUESTAS POR EL TDLC EN EL MARCO DE UNA OPERACIN DE

CONCENTRACIN EN EL DERECHO CHILENO: SANTIAGO MONTT

El texto seala 4 puntos a analizar en relacin al control de fusiones y operaciones de

concentracin:
1. La naturaleza jca de las condiciones o medidas de mitigacin impuestas por el
TDLC en una resolucin que aprueba una FYODC y los efectos de su
incumplimiento.
Las condiciones o medidas de mitigacin son compromisos, soluciones o remedios, que son
aplicados por los rganos de la competencia en respuesta a las FYODC que presentan riesgos a
la libre competencia.
Las FYODC deben ser aprobadas por los rganos de competencia, ya que producen riesgos a la
competencia y generan eficiencias que compensan dichos riesgos (las eficiencias deben ser
especficas, verificables, no-anticompetitivas y traspasables a los consumidores). Existe una
amplia gama de remedios o condiciones que pueden establecerse para aplacar los riesgos que
surjan de la operacin, modificndola para hacerla compatible con la libre competencia. Con el
propsito de proteger la eficiencia e intereses de los consumidores, (en Europa) garantizando
estructuras de mercado competitivas, lo que no significa aumentar la competencia sino
restablecerla.
Medidas estructurales: implican una redistribucin de derechos de propiedad, por ejemplo,
desinversin o cesin de negocios.
Medidas de conducta: restringe los derechos de propiedad y la libertad econmica de las
empresas fusionadas, estableciendo obligaciones exigibles a las partes que se fusionan, sin
alterar la estructura de propiedad de los activos de la industria.
para establecer estas condiciones se debe tener presente 3 dimensiones: el diseo,
monitoreo y cumplimiento.
Su naturaleza jca es administrativa y no jurisdiccional, ni sancionatoria, ya que es una forma
de regulacin del mercado, de manera minuciosa, proceso que se obtiene a travs de la
negociacin con las partes de la fusin. Debe entenderse en contexto de economa politica de
la regulacin, en el estado regulador la existencia de contenido y lmites del derecho de
propiedad dependen del ejercicio de los poderes pblicos del congreso y las agencias
administrativas, por lo que una reforma regulatoria siempre afectara a los actuales
propietarios y genera uno o ms perdedores, ya que si se producen ganancias tambin
produce costos. Lo importante es que estas prdidas son ubicuas (cualquier cambio legal
restringe el conjunto de oportunidades de alguien, es decir, engendra perdidas).
El derecho distingue:
actos favorables: ampliar o beneficiar la esfera jca de los destinatarios privados
actos de gravamen de la administracin: restringen, afectan a la esfera en sentido negativo,
obligando, imponiendo deberes o cargas inexistentes o restricciones o limitaciones o
extinciones de titularidades activas privadas.
En relacin al DL 211 las condicione como limitaciones de derechos y libertades impuestas a
empresas en procedimientos no contenciosos de carcter administrativo, se encentran
contempladas expresamente. Su art 18 N2 establece la potestad consultiva del TDLC y
dispone que el tribunal puede fijar condiciones a los hechos, actos o contratos consultados. Y
tambin en el art 31.
La finalidad de las condiciones es eliminar o mitigar potenciales riesgos anticompetitivos que
pueden derivarse de los hechos, actos o convenciones que se consultan o probables efectos
anticompetitivos. Para mantener las condiciones de competencias necesarias para garantizar
la pluralidad de medios y contenidos que seala la ley 19733 de libertad de opinin y de
informacin.
La CS seala que estas condiciones deben ser suficientes y adecuadas para cautelar la libre
competencia y tambin prudentes y lgicas, cumpliendo los tres elementos del ppio de
proporcionalidad:
- persiga un fin legitimo
- esa bsqueda sea necesaria
- presente una razonable relacin con el valor del fin impuesto.
Algunas medidas de mitigacin son:

prohibicin de participar en la propiedad de empresas que puedan competir con la empresa

fusionada.
Obligacin de consultar al TDLC si: hay participaciones conjuntas con empresas dominantes,
adquirir fututas concesiones adicionales, renovar concesiones radicales, solicitar y adquirir
nuevos derechos de aprovechamiento de aguas.
Imposicin de precios mximos por plazo de 2 a 3 aos.
El procedimiento no contencioso fue creado para revisar hechos, actos o convenciones
celebrados o por celebrar y obtener declaracin del TDLC para que otorgue seguridad jca a
consultantes. Logrando inmunidad del art 32 del DL 211 donde no hay responsabilidad
anticompetitiva en la medida que los actos o contratos se ejecuten o celebren de acuerdo con las
decisiones del TDLC.
En los procedimientos contenciosos el T tambin puede imponer condiciones o medidas
adicionales adems de las multas, a fin de resguardar la eficiencia de los mercados y los
intereses de los consumidores. No deben ser utilizadas con fines sancionatorios, sino como
mecanismo regulatorio destinado a restablecer la competitividad de los mercados.
En cuanto al incumplimiento de las condiciones en proced. No contenciosos se entienden por
estas hechos, actos o convenciones que impide, restringe o entorpezca la libre competencia o
que tienda a producir dichos efectos (art 3 inc 1 DL211), debe ser castigado en conformidad al
art 26 DL211 previa tramitacin de un requerimiento o demanda de acuerdo al art 18 N1.
La consecuencia jca derivada del incumplimiento es:
La responsabilidad por la infraccin de las normas de proteccin de la libre competencia de
los consultantes, que su actividad o inactividad puedan poner en peligro la competencia del
mercado respectivo o lesionarla derechamente.
Tambin podra considerarse dejar sin efecto la resolucin que decidi aprobar este hecho,
acto o convencin, incluyendo la FYODC, ordenando que se realice la desinversin respectiva,
por lo que este hecho, acto o convencin es o puede ser nulo de nulidad absoluta ya que hay
objeto ilcito porque contraviene al derecho chileno.
Las resoluciones que imponen condiciones pueden ser modificadas por el TDLC en caso de
acreditarse cambio de consecuencias, las firmas e individuos deben siempre solicitar
formalmente la modificacin de las condiciones o medidas, precia tramitacin de un proceso, de
lo contrario no podrn alegar como defensa el cambio de circunstancias en caso de ser acusados
por infringir el art 3 del DL211.
Para la consideracin de eventual falta de efectos anticompetitivos o irrelevancia de la conducta
al momento de fijar la sancin hay que considerar el grado de incumplimiento y de afectacin al
inters pblico, la actuacin de la empresa y la incidencia del no cumplimiento de la condicin
en el inters pblico.
2. Legitimacin activa y pasiva.
En cuanto a la legitimacin activa: son quienes pueden vlidamente exigir el cumplimiento o
enforcement de una condicin o medida de mitigacin impuesta por el TDLC:
- FNE
- Todo tercero afectado sea consumidor o competidos que haya sufrido dao anticompetitivo.
El FNE deber velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones que
diste el TDLC o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley.
En cuanto a la legitimidad de los terceros afectados es fundamental que haya sufrido dao
anticompetitivo: debe reflejar un efecto anticompetitivo ya sea la violacin o de actos
anticompetitivos realizados gracias a la violacin.
Esto permite dejar fuera a aquellos demandantes cuyos motivos anticompetitivos hacen que la
litigacin en cuestin no beneficie el bienestar de los consumidores, se pretende reducir la sobre
prevencin de conductas competitivas que el derecho de la competencia inevitablemente crea
dado los errores o dificultades existentes.
El inters legtimo para actuar requiere que quien lo invoca posea la calidad de sujeto pasivo
inmediato de una conducta determinada que pueda constituir una infraccin al DL211, ha de
participar actual o potencialmente en el mercado que es directamente afectado por la presuntiva
actividad anticompetitiva.

Se permite que participen 3ros afectados que demanden el incumplimiento de una condicin,
particularmente cuando participaron previamente en el proceso no contencioso.
En cuanto a la legitimacin pasiva:
- El TDLC puede imponer condiciones o medidas que obliguen a terceros que no formaron parte
del proceso de consulta, ya que un controlador que no haba sido parte de una consulta
original no puede luego ser sujeto pasivo de un litigio de incumplimiento no tiene fundamento
en nuestro D de libre competencia. Porque ninguna entidad que conforma el grupo
controlador de una determinada empresa por s o por medio de personas relacionadas es o
puede ser calificada como tercero ajeno a un proceso de consulta iniciado por dicha empresa.
La definicin de sujeto pasivo es amplia, incluyendo a todo el grupo controlador y partes de la
operacin de concentracin, a ambas partes adquirente y adquirida o partes que se fusionan, un
inters de control est siendo adquirido o es sujeto de una oferta pblica.
El TDLC impone obligaciones que van ms all de las partes formales de la consulta, como
terceras partes ajenas al proceso, por ejemplo, terceras partes futuras que por va de
contratacin con el consultante se sitan voluntariamente en la posicin de sujetos pasivos.
3. Imprescriptibilidad de las condiciones impuestas por el TDLC en proceso de
consulta de FYODC.
En procesos no contenciosos son materialmente actos administrativos de carcter regulatorio
que obligan a sujetos pasivos respectivos. Estas obligaciones no prescriben, solo prescribe la
responsabilidad emanada de faltas y delitos.
En procesos contenciosos si prescriben, pero no altera lo anterior.
- Las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre
competencia, prescriben en 2 aos, contado desde que se encuentra firme la sentencia
definitiva. Se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del TDLC, la FNE, o demandante
particular.
- Las condiciones contenidas en una sentencia que acompaan a una conducta ilegal y una
sancin que producen cosa juzgada material y no pueden ser dejadas sin efecto ante un
cambio de consecuencias. Prescriben en 2 aos.
- Acto, hecho o convencin contraria al art 3 del DL211 se aplican las normas generales de
prescripcin: 3 aos contados desde la ejecucin de la conducta, los hechos o actos se su
cuentan desde que cesan.
4. Sntesis del contenido del fallo de la FNE contra sr, John Malone fecha 29 dic.
2011
El TDLC reconoci amplia y sostenidamente que las condiciones impuestas en procedimientos no
contenciosos constituyen obligaciones potestativas de carcter prospectivo y regulatorio, y que
no implican la imposicin de sanciones. Estas condiciones a las que debe someterse el hecho,
acto o contrato para que se materialice, es el ejercicio de la potestad consultiva, donde se
impone a las intervinientes obligaciones de hacer o no hacer, potestativas no sancionatorias,
limitadoras de derechos, pero no resuelven un conflicto o un juicio de reproche.
Las condiciones tienen una vigencia permanente e indefinida, salvo que el T les fije un plazo o
que la parte interesada concurra iniciando un nuevo procedimiento dirigido a ponerle termino o
solicite una nueva autorizacin para consumar la fusin.
- Que el propio T les fije un plazo
- Que el T posteriormente y en virtud del art 3 las modifique, reemplace o declare extinguidas
mediante una nueva resolucin.
La nica manera jcamente procedente de dejar sin efecto o modificar una condicin es mediante
una solicitud o modificacin sobre la base de nuevos antecedentes. Para asi poder librarse de
una responsabilidad infraccional, solo si hay un nuevo pronunciamiento a la solicitud
mencionada.
No se puede extinguir por caducidad la condicin y no est contemplado en el DL 211.
El incumplimiento de la condicin se trata de un hecho que se presume contrario al DL 211, por
lo que es una conducta anticompetitiva, no requirindose la presuncin.
Es por esto que podra imponerse al seor Malone la sancin de dejar sin efecto la operacin de
concentracin con VTR y MI, toda vez que lo que permiti su aprobacin fue la imposicin de

varias condiciones, al infringirse estas cae en uno del supuesto de legitimidad de la operacin de
concentracin, por lo que esta ltima se podra dejar sin efecto.
Queda a cargo de la FNE hacer cumplir las condiciones: perseguir la comisin de conductas que
infringen la LC, infraccin de una condicin impuesta a una resolucin dictada al trmino de un
procedimiento no contencioso.
Las condiciones no surten efectos erga omnes respecto a personas ajenas a la operacin, si
pueden surtir efectos ms all de la empresa consultante, alcanza a quienes en su actuacin
econmica y financiera tienen intereses comunes o subordinados a la empresa consultante.
En cuanto a la prescripcin solo las acciones prescriben no las condiciones. Prescripcin extintiva
del art 20 inc 5.
Solo la accin destinada a exigir el cumplimiento de las medidas de este tribunal hubiese
impuesto, si transcurren ms de 2 aos sin haberse ejercido contados desde que la medida se
hizo exigible o desde que se infringen o se realiza aquello que estas prohben, cuando se trate de
prohibiciones u obligaciones de no hacer en procedimientos sancionatorios contenciosos.
El TDLC clarifica que la accin para perseguir el incumplimiento prescribe en 3 aos en un
procedimiento consultivo. Cuando atenten a la libre competencia. la prescripcin debe contarse
desde que los hechos infraccionales cesa.

Colusin: Un anlisis jurisprudencial, Mara Fernanda Juppet et al

Introduccin:
El ilcito de la colusin es el ms lesivo a la LC, afecta estructuralmente al mercado y
directamente a los consumidores. Cuando un grupo de empresas optan por concordar
condiciones, generando un poder de mercado del cual carecan de forma separada, destruyendo
la organizacin competitiva de dicho mercado.
En el texto se buscan los criterios desde la jurisprudencia del TDLC y CS en materia de colusin a
fin de iluminar los conceptos bsicos de la aplicacin: art 3 letra a) los acuerdos expresos o
tcitos entre competidores o practicas concertadas entre ellos que les confieran poder de
mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra y otras condiciones de
comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir
competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin.
mbito de aplicacin de las normas de libre competencia:
Cualquier sujeto podr ser considerado como sujeto pasivo en materia de libre competencia art 3
el que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a producir esos efectos ser
sancionado con art 26, sin perjuicio de medidas preventivas, correctivas o prohibitivas puedan
disponerse. el que cualquier sujeto. Sern susceptibles de sancin ante TDLC.
CS seala que el mbito de aplicacin del DL 211 es amplio, que no admite excepciones, y
reconoce que las normas de proteccin de la libre competencia son de OP y por ende aplicables
a todas las personas naturales o jcas, pblicas o privadas en cuanto estas concurran al mercado,
si ha tenido lugar alguna infraccin.
Diferente al derecho comunitario europeo solo ser sancionable ese ilcito cuando sea
desplegado por empresas o asociaciones de empresas. El derecho espaol es igual que el chileno
respecto a los sujetos no hace diferencia.
TDLC ha indicado que la ilicitud de la practica contenida en el art 3 letra a no depende de que
haya producido un efecto anticompetitivo, pero si es necesario probar que el comportamiento de
los coludidos ha tenido la aptitud objetiva de crear una posicin de mercado que les habra
permitido atentar contra la competencia.
Para configurar el ilcito de la colusin se requiere acreditar la existencia de un acuerdo entre
competidores y su incidencia en algn elemento relevante de la competencia, tambin la aptitud
objetiva para producir un resultado contrario a la LC sin que sea necesario que efectivamente
ese resultado lesivo se haya producido, basta con que tienda a producir efectos contrarios a la
LC.

CS afirma que la produccin de efectos anticompetitivos por un acuerdo colusorio resulta un

elemento irrelevante a la hora de terminar el carcter sancionable de la conducta, la
potencialidad de la generacin de dicho elemento es suficiente para la sancin.
En forma reiterada la tesis de que entidades constituidas sin fines de lucro no podran ser sujetos
pasivos de ilcitos de libre competencia, al no participar directamente en el mercado mediante
realizacin de transacciones econmicas, la jurisprudencia amplio el radio de aplicacin no solo
afecta a las conductas desplegadas sino de sujetos que son parte de las mismas y el ilcito
desplegado por una asociacin gremial seria de mayor reproche por desvirtuar la finalidad de la
cooperacin interempresarial.
Interpretacin sistemtica del art 3:
El TDLC hace referencia a la conducta invocada como contraria a la libre competencia por parte
de la FNE, por los particulares que hayan motivado a la actuacin del T.
El reproche de la conducta sustantiva atendiendo a una supuesta diferenciacin entre lo
dispuesto en el inc 1ro de art 2 y el inc 2do de la letra a) de no existir un acuerdo entre
competidores no existe conducta colusoria que sancionar, por tanto, el hecho de que el acuerdo
se refiera a una variable de competencia que afecte a los competidores es esencial para efectuar
el reproche de colusin.
Concepto de colusin:
Acciones desplegadas por ciertos competidores de un mercado relevante, que pueden o no
corresponder a un acuerdo entre partes o solo a una concurrencia conductual, que tiene por
efecto entorpecer, restringir o eliminar la LC al interior de un mercado relevante, siendo su
principal efecto el unificar a los competidores que toman parte de dicho mercado relevante.
Hay dos clases de colusin:
- Un acuerdo expreso o cartel: los miembros de la practica colusoria concuerdan los diversos
puntos a los que alcanzara por medio de su consentimiento, proponiendo conductas
generales con la intencin de imponer barreras de entrada o excluir del mercado a
competidores existentes.
El TDLC la define como estn sujetos a prohibicin tanto los acuerdos horizontales o carteles,
que son los que median entre las empresas que actan en la misma fase del proceso de
produccin y/o distribucin de los bienes y servicios, como los acuerdos verticales.
- Colusin tacita: de acuerdo al derecho espaol decisiones, recomendaciones, practicas
concertadas y conscientemente paralelas, las que son descritas indicando que corresponden
a manifestaciones de voluntad, con o sin efectos vinculantes, y las recomendaciones sin
eficacia jca vinculante para sus destinatarios. Forma de coordinacin entre empresas que, sin
llegar a ser un convenio, sustituye a sabiendas los riesgos de la competencia por una
cooperacin practica entre ellas, incluso aunque sean seguidilla de meros actos materiales.
La finalidad del acuerdo implica la supresin de la voluntad individual de los miembros del
acuerdo, para dar lugar a una voluntad comn.
Finalidad de la colusin y poder de mercado:
Las practicas colusivas buscan que competidores de un determinado mercado cooperen entre s
para conseguir diversas finalidades. La concentracin entre competidores tiene por finalidad
(entre otras):
1. Reducir la incertidumbre del comportamiento futuro de estos en el mercado que
contribuye a mantener el nivel de competencia entre ellos: no es el acuerdo mismo
el considerado como antijurdico por el TDLC, sino la intencionalidad que motiva dicha
conducta busque disminuir la incertidumbre del mercado, para que tal coordinacin sea
sancionable no basta que ella exista entre 2 o ms competidores en un oligopolio con la
intencin comn en todos ellos de a lo menos hacer desaparecer o disminuir
sustancialmente su incertidumbre acerca de las polticas y comportamientos que realizan
en el mercado, ya que no requiere que haya producido un efecto anticompetitivo real,
basta la aptitud objetiva de crear una posicin de mercado que les habra permitido
abusar de ella.

2. Incrementar el poder de mercado sobre el que individualmente cada uno de ellos pueda
tener, respecto de sus proveedores: muchos casos logran destruir la estructura del
mercado generando una alta concentracin del mercado que permite a los competidores
anular cualquier esfuerzo del mercado para reaccionar ante este.
Ejemplo: colusin de farmacias: alto grado de concentracin de mercado tras el acuerdo,
anularon cualquier opcin de sus competidores para resistirse a las conductas
desplegadas, dicho acuerdo colusorio tendra la aptitud causal de conferirles poder de
mercado, limitando gravemente la LC en el mismo.
Formas de calcular el poder de mercado:
- usando mtodos econmicos: como el ndice de Lerner
- de manera indirecta, analizando en detalle las caractersticas del mercado relevante para
poder extraer consecuencias lgicas del despliegue de la conducta, pero si es claro que, sin la
prueba de la existencia de poder de mercado, real o potencial, el acuerdo colusorio no ser
considerado anticompetitivo.
En el caso de los procesos de licitacin, donde a travs de acuerdo colusorios dan origen al ilcito
denominado big ridding: los participantes reales o potenciales en uno o varios procesos licitarios
pueden acordar o no competir exclusivamente en la o las subastas defraudando con ellos los
objetos perseguidos con la licitacin y anulando o reduciendo los beneficios esperados.
Presupuestos de hecho para que exista la colusin:
Requiere que la estructura del mercado relevante permita la posibilidad de elegir entre los
diversos oferentes, por ende, debemos estar frente a bienes homogneos o que presenten
sustitutos cercanos, es decir, que puedan satisfacer las mismas necesidades.
Elementos para que la colusin sea sancionable:
1. que exista en forma efectiva un acuerdo entre competidores
2. que dicho acuerdo verse sobre algn elemento sustancial de la competencia
3. que este acuerdo dote a los miembros de poder de mercado
4. que los miembros del acuerdo abusen realmente o pudieren abusar de dicho poder de
mercado potencialmente.
Colusin como ilcito de ejecucin permanente:
La naturaleza jca del ilcito de colusin en su calidad de ilcito de ejecucin permanente distingue
dos tendencias:
1.- corresponde a un ilcito de ejecucin instantnea y por tanto se configurara al momento en el
que las partes convienen los trminos del mismo.
2.- corresponde a una conducta antijurdica de ejecucin permanente en el tiempo, y que
subsistir al menos haya que los actos del despliegue de la conducta hayan cesado.
Ejecucin permanente: aquella en que existen simultanea o sucesivamente varias acciones
distintas a las que la ley cubre con un tipo nico, mantenindose la infraccin hasta que el autor
cambia su conducta.
Respecto del cumplimiento de las partes del acuerdo colusorio acerca de los trminos
de dicho acuerdo:
El elemento trascendental est dado por la concordancia de las obligaciones y sanciones en caso
de incumplimiento para las partes del mismo, desde los actos jcos y contratos, hasta los
acuerdos de caballeros, respecto del cumplimiento de los trminos de la conducta antijca.
Los acuerdos alcanzados corresponden a normas bsicas que determinan un marco de referencia
para su actuar entendiendo que los aspectos que no se han tratado de forma expresa debern
tratarse teniendo en cuenta el espritu del convenio y el bien criterio de las partes, el
cumplimiento quedara entregado a la buena fe y honor de ellas sin perjuicio de lo que ms
adelante se establece.
Por ejemplo: es posible observar sanciones que implicaban para los miembros incumplidores de
un cartel perder su cuota de mercado a favor del resto de los competidores coludidos.
Puntos indicativos de que existe una colusin en un mercado relevante:

1) mrgenes de comercializacin: la forma en la cual e modifican los mrgenes de

comercializacin de un producto determinado. Las empresas van modificando sus
mrgenes de ganancias dependiendo de la oferta y de la demanda en el mercado, cuando
los mrgenes de comercializacin percibidos por las empresas no se pueden explicar de
esas modificaciones podemos encontrarnos frente al ilcito, el alza en los mrgenes de
comercializacin ocurre en forma simultnea con una disminucin de la demanda.
2) Integracin vertical: las empresas que participan en una determinada cadena de
produccin tiene relacin de propiedad entre s, al aumento de su poder de mercado
actuando de forma concertada, el TDLC seala la integracin vertical sea tcito o expreso
el acuerdo facilita la coordinacin de precios al pblico, que son los nicos observados por
todas las empresas.
3) Existencia de imposiciones concertadas a los clientes: acuerdos colusorios horizontales, es
tentador para los miembros imponer el cobro de prestaciones de servicios o adquisiciones
de productos no requeridas por los consumidores en virtud del poder de mercado obtenido
tras el acuerdo, implican verdaderos contratos ligados los cuales no pueden ser
rechazados, es decir, ligan a dos ms contratos de manera que quien quiera realizar uno
de ellos se le impone si quiere contratar que realice ademas otro diferente.
4) Simultaneidad en el despliegue de la conducta: la acreditacin de la simultaneidad de las
partes que han acordado un determinado cobro mediante la explicacin de conductas
paralelas
5) Fijacin de precios: por un grupo de competidores a sus clientes tras un acuerdo colusorio
no solo se circunscribe a la mera fijacin de estos sino a cualquier condicin de la
transaccin que altere las condiciones normales de comercializacin de productos. Pueden
tener doble finalidad, establecer precios mnimos superiores a los que debe haber operado
la competencia podran cobrar los actores y maximizar el beneficio de dicha actividad.
6) Similitud en los precios cobrados a los clientes: fijar precios comunes para dichas
prestaciones no solicitadas, corresponde a la similitud de precios cobrados a los clientes
por prestaciones similares.
7) Conductas paralelas o fenmeno de paralelismo de conductas: aquella situacin en la que
dos o ms empresas competidoras actan de forma similar o coincidente en el respectivo
mercado relevante.
8) En procesos de licitacin la baja de precio: big ridding o colusin entre oferentes de
licitaciones, tiene 2 finalidades: asegurar la adjudicacin de la licitacin beneficiando a
uno o ms actores y bajar los precios de la licitacin a una cantidad que no habra
resultado posible de haber desarrollado la licitacin con condiciones de competencia.
(quien resultar adjudicatario y cul ser el precio de adjudicacin)
9) Existencia de una asociacin gremial: estas han sido utilizadas por diversos grupos como
verdaderos agentes coordinadores de cartel en nuestro pas, es una directa consecuencia
del carcter coordinador de estas agrupaciones, la gestacin de acuerdos anticompetitivos
como el posterior monitoreo del cumplimiento de dichos acuerdos. La existencia de una
entidad sin fines de lucro que geste, coordine y fiscalice practicas concertadas, no implica
que estas no puedan ser perseguidas en su responsabilidad frente al TDLC.
Gravedad de la colusin:
Es el ms daoso para el funcionamiento del mercado, la doctrina es conteste en indicar que
los perjuicios provocados por este ilcito afectan a la economa toda, la colusin perjudica el
funcionamiento de una economa, pues anula los beneficios propios de la rivalidad y la
competencia entre empresas que es el mercado que permite a los consumidores gocen de
menores precios y mayor variedad y mejor calidad de los bienes y servicios que consumen.
Es por esto que merece el mayor reproche para el derecho de la competencia, maximice
cuando afecta el funcionamiento del mercado en materia de servicios esenciales para la
comunidad.
El resultado probable de tal coordinacin es la subida de los precios y la restriccin de la
produccin y con ello el aumento de los beneficios que obtienen los participantes.