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1.
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Tutela antecipada. 2 ed. So Paulo: Oliveira Mendes,
1998, p. 74.
2
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo. So Paulo: RT, 1987, p. 42.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Traduo: Dr. Rubens Gomes
de Sousa. So Paulo: Saraiva, 1946, p. 215-216. Enrico Tullio LIEBMAN, em sua obra Manuale di
Diritto Processuale Civile: Il processo ordinario de cognizione. Milano: Dott A. Giuffr, v. I, p. 148,
tambm apresenta importantes consideraes: (...) Questo sillogismo finale la sintesi di numerosi
altri sollogismi, guidizi classificatori e accertamenti di carattere storico, i quali lo hanno preparato
risolvendo via via i vari punti di fatto e di diritto rilevanti nella causa. Ma occorre avvertire che il
sillogismo finale soltanto lo schema logico del guidizio, quale apparir pi o meno
esplicitamente nella motivazione della sentenza. Lattivit del giudice molto pi complessa e
comprende momenti di decisiva importanza che non sono di semplice deduzione logica, e s
dinduzione e di concreto apprezzamento del opportunit e di giustizia, ispirati alle condizioni
storiche, economiche, politiche della societ. Il giudice, appunto di vista del diritto, cio a misurarli
secondo una scala di valori, e la natura di questattivit non muta per il solo fatto che quei valori siano
stati in parte stabiliti in modo vincolante dal legislatore. (negrito nosso).
4
Para referido professor, cognio (...) prevalentemente um ato de inteligncia, consistente em
considerar, analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as
questes de fato e as de direito que so produzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o
fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso. WATANABE, Kazuo, op. cit., p. 41.
2.
OBJETO DA COGNIO
O objeto da cognio exsurge como um tema bastante complexo e sobre o
Importante fazer uma ressalva neste momento. Existem trs teorias principais acerca do objeto da
cognio e uma delas, a mais restritiva, defende que o objeto da cognio um binmio de questes,
integrada pelos pressupostos processuais e pelas condies da ao, relegando o objeto do processo
para outro plano. Assim, a afirmao constante do texto principal no se aplicaria a esta corrente.
6
WATANABE, Kazuo, op. cit., p. 55.
7
Alexandre Freitas CMARA no filiado a teoria alguma e vislumbra o objeto da cognio como
questes preliminares lato sensu ou prvias (integrada pelas questes preliminares stricto senso e
pelas questes prejudiciais) e mrito da causa. (Lies de direito processual civil: processo de
conhecimento, v. 01. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 249-258.
8
NEVES, Celso. Binmio, trinmio ou quadrinmio? Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 517, ano
67, p. 11-16, novembro, 1978.
Em um sentido bastante lato, ponto a matria a respeito da qual o juiz deve decidir, ou
seja, matria que se encontra no processo e que deve receber atividade cognitiva. Questo
um ponto a respeito do qual no esto de acordo autor e ru.
Assim, pode-se dizer que, do ponto de vista tcnico, questo um ponto controvertido, pois
matria sobre que o autor e ru discordam e sobre a qual o juiz deve proferir deciso.
S possvel falar em questes depois da contestao, pois nesta pea processual que o
ru torna controvertida a matria alegada pelo autor. Sem contestao, no ha controvrsia
e, portanto, no h questes.9
WAMBIER, Luiz Rodrigues & ALMEIDA, Flvio Renato Correia de & TALAMINI, Eduardo. Curso
Avanado de Processo Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 4 ed. So
Paulo: RT, 2002, p. 441.
10
O professor Humberto Theodoro JNIOR, Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, v. 01, p. 49, expe claramente que : Assim posto o problema, parece-nos que foi
muito feliz a opo do legislador brasileiro, pois a mulher e mais atualizada doutrina , sem sombra
de dvida, a que se filia ao aludido trinmio. No mesmo sentido manifesta-se Arruda ALVIM. Manual
de Direito Processual Civil. 10 ed. So Paulo: RT, 2001, v. 01, p. 240.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo & GRINOVER, Ada Pellegrini & GRINOVER, Cndido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 289.
12
Noes gerais.
Para a primeira corrente, a deciso prolatada pelo juiz que declara ser o
autor carecedor de ao quer significar que o direito de ao no foi exercido,
mesmo porque ela sequer chegou a existir.15
Para os squitos desta corrente, imiscudos pelo pensamento ecltico de
LIEBMAN16, a sentena que extinguir o processo por falta de uma das condies da
ao no fruto do exerccio da atividade jurisdicional, isto porque no houve a
13
Esses posicionamentos esto expressos na doutrina de CINTRA & DINAMARCO & GRINOVER, op. cit.,
p. 258: (...). Para uma corrente, as condies da ao so condies de existncia da prpria ao;
para outra, condies para o seu exerccio.
14
DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 390-391.
15
DINAMARCO, Cndido Rangel. Ibid, p. 384, assevera que parte da doutrina afirma que em tal
hiptese no h processo, mas mero fato. (...).
16
A teoria ecltica introduz que para que se considere que o juiz exerceu atividade jurisdicional e, via
de consequencia, para que exista ao, necessria a prolao de uma deciso de mrito.
17
20
O doutrinador Cndido Rangel DINAMARCO, ibidem, p. 386, aduz: Aqueles que combatem as
condies da ao como requisito para a existncia desta em cada caso concreto dizem ser um
absurdo a pessoa exercer o direito de ao, com iniciativa e participao mais ou menos intensa e
alongada no impulso do processo...e depois ser considerada carecedora de ao. Que ao seria
essa assim exercida, se a pessoa no tinha o direito de ao?
21
Ibidem, p. 379-392.
22
da doutrina do professor DINAMARCO, ibidem, p. 357-387, a distino entre direito de demandar
e (direito de) ao. Insta apontar que esses direitos possuem campos de atuao diversos. O direito
de demandar gera apenas o dever de o Estado-juiz manifestar-se acerca da presena, ou no, das
condies da ao, enquanto o direito de ao faz surgir o dever de se manifestar sobre o provimento
de mrito. Esse o entendimento do preclaro Dinamarco, ibidem, p. 387: Resulta ainda que,
enquanto a verdadeira ao se resolve no poder de exigir o provimento final do processo, o simples
poder de demandar tem como correspondente apenas o dever do rgo jurisdicional de se pronunciar
sobre a existncia daquela, ou seja, das condies da ao. As posies jurdicas inerentes
primeira so muito mais extensas do que as que compem o segundo (conceito analtico da ao).
23
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale..., v. I, p. 135.
24
JNIOR, Humberto Theodoro, Curso..., v. 01, p. 49.
Nada obstante, parece que maior razo assiste queles que vislumbram as
condies da ao como pressupostos para o exerccio da ao. Assombra deveras
paradoxal admitir que no h exerccio da funo jurisdicional quando o processo
extinto sem resoluo de mrito.
2.1.2.2
italiana, sendo que Enrico Tullio LIEBMAN foi, inquestionavelmente, o estudioso que
mais marcantemente contribuiu para o desenvolvimento do processualismo
brasileiro.
No campo das condies da ao sua participao novamente perceptvel.
O legislador de 1973 encampou a chamada teoria ecltica das condies da
ao, de construo liebmaniana, que apontava o interesse de agir, a legitimidade
das partes e a possibilidade jurdica do pedido como requisitos indispensveis
obteno de uma deciso de mrito (conforme artigo 267, VI, do Cdigo de
Processo Civil).
Nada obstante, importa consignar que o prprio LIEBMAN modificou seu
pensamento no tocante s condies da ao e passou a considerar apenas o
interesse de agir e a legitimidade das partes como pressupostos de admissibilidade
do provimento de mrito. Essa modificao encontra-se consignada no seguinte
excerto de sua obra: Se, in un caso determinato mancano le condizioni dellazione
od anche una di esse (interesse e leggitimazione ad agire), diciamo che vi
carenza di azione e il giudice dovr rifiutare un giudizio sul merito, limitandosi a
dichiarare inamissibile la domanda. 25 (negrito nosso)
A possibilidade jurdica do pedido estaria inserta no interesse de agir. Esta
incluso da possibilidade jurdica do pedido no campo do interesse de agir pode ser
constatada na passagem abaixo transcrita:
[...]. Sarebbe infatti inutile prendere in esame la domanda per concedere (o negare) il
provvedimento chiesto, nel caso che nella situazione di fatto che viene prospettata non si
25
Se, em um determinado caso, faltam as condies da ao, ou apenas uma delas (interesse e
legitimidade para agir), dizemos que h carncia de ao e o juiz dever refutar o juzo sobre o
mrito, limitando-se a declarar inadmissvel a demanda. (negrito e traduo livre). LIBEMAN, Enrico
Tullio. Manuale..., v. I, p. 133.
rinvenga affermata una lesione del diritto od interesse che si vanta verso la controparte, o se
gli effetti giuridici che si attendono dal provvedimento siano comunque gi acquisti, o se il
provvedimento sia per se stesso inadeguato o inidoneo a rimuovere la lesione, od infine se il
provvedimento domandato non pu essere pronunciato, perch non ammesso dalla
legge (es. la prigione per debiti). [...].26
26
[...]. Seria de fato intil tomar em exame a demanda para concede (ou negar) o provimento
requerido, no caso em que na situao de fato apresentada no se afirme uma leso do direito ou
interesse que se alega contra a outra parte, ou se os efeitos jurdicos que se buscam com o
provimento j foram obtidos, ou se o provimento seja por si mesmo inadequado ou inidneo a
remover a leso ou, enfim, se o provimento demandado no possa ser prolatado, porque proibido
pela lei (ex: a priso por dvidas). [...]. (negrito e traduo livre). Ibid, p. 137.
27
O professor Cndido Rangel DINAMARCO, Execuo..., op. cit., p. 400, prefere a terminologia
impossibilidade jurdica da demanda ao invs de impossibilidade jurdica do pedido e justifica que
essa nomenclatura a mais adequada porque a ao identificada por trs elementos, a saber,
partes, pedido e causa de pedir. Arremata, ibid, loc. cit., afirmando que (...). Isso permite que se
compreenda porque s vezes algo referente ao prprio petitum que exclui a ao e impede o
exerccio consumado da jurisdio, outras vezes algo situado na causa petendi (dvida de jogo),
outras alguma especial condio da pessoa (no se faz execuo contra pessoa jurdica de direito
pblico.) Assertiva substancialmente idntica exposta em outra obra do professor Cndido Rangel
DINAMARCO, Instituies de direito processual civil. v. II, 4 ed. rev. atual. e com remisses ao
Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 301.
A impossibilidade jurdica do pedido estaria associada ao pedido mediato, porque no haveria bem
da vida a ser tutelado.
29
Pode-se defini-lo, ainda, pelo aspecto negativo. Assim, o pleito seria juridicamente possvel quando
no houvesse vedao, expressa ou implcita, alguma em nosso ordenamento jurdico.
30
DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo..., p. 396.
31
O professor Vicente Greco FILHO. Direito processual civil brasileiro. v. 01. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 85, ensina que: (...) no existe preocupao de se indicar se o pedido especificamente
impossvel, ou se o pedido de tutela jurisdicional impossvel porque o fundamento invocado
impossvel, ou ainda, se o pedido impossvel porque determinada pessoa tem certas prerrogativas
(...). Nada obstante, o professor Greco FILHO defende que a causa de pedir impossvel d origem a
uma deciso de improcedncia e no a uma deciso terminativa. Entende, assim, que a causa de
pedir no torna o pedido juridicamente impossvel uma vez que o interesse sequer protegido. Suas
palavras so as seguintes: Cabe observar que a rejeio da ao por falta de possibilidade jurdica
deve limitar-se s hipteses claramente vedadas, no sendo o caso de se impedir a ao quando o
fundamento for injurdico, pois, se o direito no protege determinado interesse, isto significa que a
ao deve ser julgada improcedente e no autor carecedor da ao. (...). O professor Cndido
Rangel DINAMARCO, Execuo..., op. cit., p. 405, tece, entretanto, comentrios opostos tese de
Greco Filho: (...). No caso de dvida de jogo, a vedao do art. 1477 do Cdigo Civil, afasta qualquer
considerao judicial acerca da existncia da obrigao, fatos qeu a originaram, pagamento posterior
etc.: simplesmente omite o juiz o julgamento a respeito, no significando isso que o crdito inexista,
tanto que poder ser pago e a leiveda a repetio (art. 1477, cit..).
Mostra-se, portanto, inevitvel esse dilema: ou o exemplo da dvida de jogo no serve para
ilustrar a impossibilidade jurdica, ou esta no simplesmente a inadmissibilidade do
provimento desejado.32
Interesse de agir
Este se distingue do interesse substancial, para cuja proteo se intenta a ao, assim como se
distinguem os dois direitos correspondentes, o substancial, que se afirma titularizado pelo autor, e
aquele que se exercita para a tutela do primeiro.
O interesse de agir , portanto, um interesse processual, secundrio e instrumental com relao ao
interesse substancial primrio, e tem por objeto o provimento que se pleiteia do magistrado, como
meio para obter a satisfao do interesse primrio, lesionado pelo comportamento da parte adversa,
ou mais genericamente, pela situao de fato objetivamente existente. Por exemplo: o interesse
primrio de quem se afirma credor de 100 de obter o pagamento dessa soma; o interesse para agir
surgir se o devedor no pagar no vencimento e ter por objeto a condenao do devedor e
sucessivamente a execuo forada a cargo de seu patrimnio. (negrito e traduo livre). LIEBMAN,
Enrico Tullio. Manuale..., v. I, p. 136-137.
Utilidade, por sua vez, impe que o provimento pleiteado pelo demandante
seja apto (capaz de) a dirimir a controvrsia que se instaurou entre dois ou mais
sujeito.
A nomenclatura adequao frequentemente utilizada como sinnimo de
utilidade.36 Nada obstante, Luiz Rodrigues WAMBIER, et alli, procura demonstrar
que, conquanto umbilicalmente associadas, adequao e utilidade no se
confundem, pois h hipteses nas quais o provimento til, mas inadequado. Esse
posicionamento perceptvel quando se l a seguinte passagem:
(...). Normalmente no h diferena substancial entre as duas expresses, pois, no mais
das vezes, quando se estiver diante da propositura da ao inadequada, estar-se-,
tambm, diante da inutilidade do pedido para os fins que se pretenda alcanar. Em tais
casos, a adequao como que o fracionamento da utilidade. No entanto, possvel
imaginar hipteses em que o instrumento jurisdicional utilizado pelo autor, embora
lhe sendo til, objetivamente inadequado. sob essa perspectiva que alguns
autores, por exemplo, consideram a falta de ttulo executivo um caso de carncia de
interesse processual (afinal, quem pede o pagamento de uma quantia valendo-se
diretamente da via executiva, apesar de no ter ttulo executivo, estar manejando um
instrumento que lhe til, mas no adequado.37
38
Ademais, quem se filia tese que defende o carter trplice das condies
da ao no pode confundir interesse processual com possibilidade jurdica do
pedido. Aquele significa a necessidade de se buscar, no Poder Judicirio, uma
medida jurisdicional til para dirimir a litigiosidade existente, enquanto a
possibilidade jurdica do pedido indica, to-somente, que o provimento desejado no
encontra vedao expressa, mesmo que no plano abstrato, no ordenamento jurdico.
Esta distino enfatizada pelo professor Cndido Rangel DINAMARCO:
Possibilidade e interesse so requisitos muito diferentes e dotados de significados
diferentes, no raciocnio do processualista. Como se ver, o interesse representa a
utilidade que o exerccio da jurisdio possa trazer ao demandante, mediante o provimento
capaz de afastar (se lhe for favorvel) os bices postos pela lei mediante ou pelo adversrio
satisfao de sua pretenso (infra, nn. 260 ss). uma utilidade que se passa no plano do
direito processual, utilidade do provimento e no do bem pretendido. Ainda que no haja o
direito ao bem (improcedncia), ou mesmo que o Estado recuse a pronunciar-se a respeito
desse alegado direito, isso no significa negar a utilidade que eventual provimento teria para
quem o demandasse.
(...).
Por isso que, como se disse, possibilidade jurdica e interesse de agir situam-se em
planos diferentes, sendo inadmissvel reduzir um ao outro. O interesse de agir
apenas processual e corresponde utilidade do provimento. A possibilidade jurdica
conceito que recebe mais intensos influxos do direito substancial e constitui
projeo processual dos limites da rea que o prprio direito substancial cobre. 41
Legitimidade
43
Legitimidade para agir (12) (legitimidade ad causam) a titularidade (ativa e passiva) da ao. O
problema da legitimao consiste em individuar a pessoa a quem pertine o interesse de agir (e, ento,
a ao) e a pessoa contra a qual ele se exerce; em outros termos, ele surge da distino entre o
quesito da existncia objetiva do interesse de agir e o quesito de sua pertinncia subjetiva.
Quando o artigo 100 do cdigo de processo civil dispe que para propor uma demanda em juzo
necessrio existir interesse, indica claramente que o interesse de agir no deve apenas existir,
mas deve, tambm, existir em relao quele que prope a demanda: um estranho no pode
valer um interesse de agir alheio. (negrito e traduo livre). LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale..., v. I,
p. 139.
44
No mesmo sentido Enrico Tullio LIEBMAN, ibid, p. 140: (...). Si gi detto or ora che linteresse ad
agire diretto a rimuovere la lesione di un diritto soggettivo o di un interese legitimo che si pretende
insoddisfatto od incerto; esso pu dunque essere fato valere solanto da colui che si afferma
titolare dellinteresse sostanziale, di cui chiede in giudizio la tutela. (negrito nosso).
45
Luiz Rodrigues WAMBIER, et alli, op. cit., p. 142, discorrendo sobre legitimidade elucida que (...)
ser parte legtima, para figurar no plo passivo, aquele a quem caiba a observncia do dever
correlato quele hipottico direito.
legitimidade ad
46
O professor Vicente Greco FILHO, op. cit., p. 85, manifesta esse pensamento nas seguintes
palavras: (...). Destarte, quando o Cdigo de Processo Civil estabelece que se considera inepta a
petio inicial, devendo ser indeferida quando o pedido for juridicamente impossvel (art. 295,
pargrafo nico, III), tem por objetivo prtico evitar a atividade jurisdicional intil, apesar de que pode
ocorrer a hiptese de o pedido revelar-se impossvel somente mais tarde, por exemplo, quando por
ocasio da sentena final, caso em que, igualmente, dever ser decretada a carncia da ao,
extinguindo-se o processo sem julgamento de mrito (art. 267, IV).
52
WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 261.
53
2.1.3.1
Objeto do Processo54
Objeto do processo nada mais do que aquilo que deduzido em juzo, por
O professor Arruda ALVIM, Manual..., op. cit., p. 249ss, prefere a denominao objeto litigioso para
indicar o mrito da causa, que representado pela lide. Emprega a expresso objeto do processo
para designar algo mais do que objeto litigioso, mesmo porque este estaria contido naquele. Suas
palavras so: O objeto litigioso ou lide conceito coincidente com a idia de mrito, tal como
delineado pelo autor e sobre ele que recair a imutabilidade da coisa julgada. (...). Essa a razo
de entendermos ser o objeto do processo mais amplo do que o objeto litigioso ou a lide, desde que no
primeiro est contido o segundo (lide) mais as alegaes do ru. Esta distino, porm, meramente
acadmica e no traz reflexos prticos relevantes acerca da teorizao do objeto do processo.
55
WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 79.
62
Ibid., p. 36.
O professor Cndido Rangel DINAMARCO, Captulos..., p. 61, discorrendo sobre mrito e objeto
do processo, aduz: (...). Desse trinmio, so questes de mrito aquelas que versam sobre os
68
A soluo das questes, dessa forma, uma fase que deve preceder ao
julgamento do pedido formulado pelo autor. um degrau a ser superado quando da
prolao de uma sentena. um antecedente lgico do consequente dispositivo.
Alm desta crtica, urge anotar que, em conformidade com o artigo 469, I e
II, do Cdigo de Processo Civil, os motivos, ainda que importantes para determinar o
alcance da parte dispositiva da sentena, e a verdade dos fatos, estabelecida como
fundamento da deciso, no ficam resguardados pela autoridade da coisa julgada
material, que se estende to-somente parte dispositiva da sentena. Relembrando
que as questes so solucionadas na motivao da sentena, tampouco h que se
falar que elas faam coisa julgada material.
Por tudo o que foi exposto, outra coisa no se pode afirmar seno que a
teoria de CARNELUTTI, LIEBMAN e GARBAGNATI incompatvel com o sistema
processual brasileiro.
O mrito no equivale a questo de mrito. Ele ainda resta, por isso,
indefinido para o processualismo ptrio.
2.1.3.1.2
A tese ora sob anlise associa mrito relao jurdica controvertida. Essa
controvrsia existe com relao s questes de rito e/ou no tocante ao mrito.
Assim, a priori, a relao jurdica controvertida abarcaria dvidas atinentes s
questes processuais e/ou ao mrito. Esta uma conotao em sentido amplo da
relao jurdica controversa.
Contudo, seu campo de significao pode ser reduzido, donde floresce a
relao jurdica sentido estrito. Sob esse enfoque, referida expresso indicaria as
questes de mrito, valendo, aqui, as mesmas crticas j feitas em outra
oportunidade.
Por fim, relao jurdica controvertida tambm teria uma conotao
estritssima. Expressaria o fundamento intrnseco das aes ou das excees.
Essas concepes so apresentadas pelo professor Enrico Tullio LIEBMAN:
Dal punto di vista terminologico allo scopo di caratterizzare la distinzione tra questioni
meramente processuali e cio di rito e questioni che concernono invece lazione e le ecc
ezioni sostanziali si suol usare per queste ultime (come la usa, del resto ripetutamente
anche il codice) la qualificazione di merito (...).
Tanto in rito quanto in merito se vi sia materi di contesa e quindi di contraddittorio fra el parti,
si pu parlare genericamente (come qualche volta avviene) di: materia del contendore.
Questa ultima espressione per suol essere riservata di preferenza in senso pi ristretto e
spedifico per indicare la questioni di merito. In senso pi ristretto serve infine a caratterizzare
unaltra distinzione che talvolta convien di fare nel seno stesso di queste ultime questioni (di
merito) e della quale tra un momento faremo cenno. (...).
Tipica in proposito lesempio della distinzione fra questioni preliminari o pregiudiziali di
proponibilit legale dellazione ed eccezioni o questione relative al suo fondamento
intrinseco (le fond come dicono i francesi). Ed appunto per indicare queste ultime in
contrapposto con le precedenti (che pur sono anche esse di merito in senso lato), che si usa
talvolta la stessa espresione merito in senso stretto o strettissimo. 71 (negrito nosso)
71
Do ponto de vista terminolgico com escopo de caracterizar a distino entre questes meramente
processuais, isto , de rito, e questes que concernem, por outro lado, s aes e s excees
substanciais, si usar-se para estas (como j usa, inclusive, o prprio cdigo) a qualificao de
mrito (...).
Tanto no rito quanto no mrito existem matrias de discusso e ento contraditrio entre as partes,
podendo-se falar genericamente (como costuma ocorrer) de: materia del contendere. Esta ltima
expresso pode ser reservada, preferentemente, de modo mais restrito e especfico para indicar as
questes de mrito. Em senso mais estrtio ainda, serve, por fim, para caracterizar uma outra distino
que, talvez, deva ser feita no mesmo sentido que estas ltimas (de mrito) e da qual cuidaremos
adiante. (...).
Tpico, a propsito, o exemplo da distino entre questes preliminares ou prejudiciais de
proponibilidade legal da ao e exceo ou questes relativas ao seu fundamento intrnseco (le
fonde, como dizem os franceses). E , ainda, utilizada para indicar estes ltimos em contraposio
com os precedentes (que so, tambm, de mrito lato sensu) que se usa a expresso mrito em
sentido estrito ou estritssimo (traduo livre). LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto
Processuale Civile: il processo ordinario di cognizione in primo grado il sistema delle impugnazioni.
2 edizione. Milano: Dott. A. Giuffr, 1957, v. II, p. 20-21.
72
73
74
75
influxo
dessas
consideraes,
mrito
(pretenso)
seria
76
Ibid, p. 58.
H vozes no direito ptrio que defendem que os fundamento da sentena tambm fazem coisa
julgada material, podendo-se apontar, entre doutrinadores que perfilham esta corrente, a professora
Thereza ALVIM, no seu livro Questes prvias e limites objetivos da coisa julgada. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977; CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites objetivos da coisa julgada. So
Paulo: Universitria do Direito, 1974.
77
Julgar o mrito de uma demanda significaria, por fim, dar uma resposta,
favorvel ou desfavorvel, ao pedido, mediato e imediato, do autor.
2.2 Modalidades de cognio78
Vrias so as formas pelas quais a cognio pode ser classificada, sendo,
inclusive, admissvel analis-la como se estivesse disposta em um plano cartesiano,
sob o enfoque horizontal ou vertical.
No plano horizontal, por sua vez, a cognio espelha a extenso ou
amplitude com que a matria controvertida pode ser analisada pelo Estado-juiz.
Em algumas situaes o julgador pode apreciar amplamente a matria
deduzida pelas partes; em outras situaes, a atividade jurisdicional limitada, por
imposio legal, a apenas alguns pontos (como ocorre na ao de converso
litigiosa de separao judicial em divrcio, onde o requerido s pode deduzir, em sua
pea de resistncia, que o tempo mnimo exigido legalmente no transcorreu ou que
o requerente descumpriu as obrigaes assumidas na separao cf. artigo 36,
pargrafo nico, da Lei n. 6.515/77. O requerido no est autorizado a apresentar e
o juiz no est autorizado a apreciar nada alm destes pontos).
A cognio poder ser, assim, parcial (ou limitada), plena.
Verticalmente, a cognio indica a profundidade com que o juiz pode
analisar a relao jurdico-processual deduzida em juzo. Quanto mais profunda a
anlise dos pontos a serem decididos, maior ser a certeza do julgador ao prolatar a
deciso. Posto isto, sob ngulo horizontal a cognio pode ser superficial (ou
rarefeita), sumria, exauriente.
O estudioso Fredie DIDIER JNIOR bem retrata esta classificao:
Em primeiro lugar, o plano horizontal, que diz respeito extenso e amplitude das
questes que podem ser objeto de cognio (no direito brasileiro, o trinmio de categorias
processuais: condies da ao, pressupostos processuais e mrito da causa). Aqui se
definem quais as questes pode o magistrado examinar. A cognio, assim, pode ser: a)
plena: no h limitao ao qu o juiz conhecer; b) parcial ou limitada: limita-se o qu o juiz
pode conhecer (...).
Em segundo lugar, o plano vertical (profundidade), que diz respeito ao modo como as
questes sero conhecidas pelo magistrado. Aqui se responde pergunta: de que forma o
78
Este tpico toma em considerao as anotaes lanadas pelos professores Kazuo WATANABE,
op. cit., p. 83-110, e Alexandre Freitas CMARA, op. cit., p. 249-258.
rgo jurisdicional conheceu aquilo que lhe foi posto apreciao? Poder ser, portanto,
exauriente ou sumria, conforme seja completo (profundo) ou no o exame. 79
Por
fim,
cognio
exauriente
comum
nos
procedimentos
de
Parcial Limitada
Plena
81
Ibid., p. 257.
285-A
DO
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado.
7. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 646.
83
Quanto mais se ganha em segurana jurdica mais se perde em celeridade. Uma deciso
concedida inaldita altera pars , embrionariamente, insegura porque concedida sem contraditrio
prvio. J a sentena gera segurana jurdica, mas implica em perda de celeridade porque
antecedida de ampla defesa e contraditrio. Acerca do confronto entre efetividade e segurana
jurdica destaca-se o posicionamento de Jos Rogrio Cruz e TUCCI: No se pode olvidar, nesse
requisitos legais, a possibilidade de usufruir do bem da vida que ele almeja logo no
incio do processo (quando a tutela antecipatria concedida inaldita altera pars, por
exemplo).
O artigo 273 do Cdigo de Processo Civil expresso ao mencionar que a
tutela antecipatria somente ser cabvel mediante requerimento do interessado.
No cabvel tutela antecipatria de ofcio. Ao juiz permitido, ainda, antecipar total
ou parcialmente a pretenso formulada pela parte. Para faz-lo, todavia, dever o
interessado
apresentar prova
inequvoca 84
para
convencer o
julgador da
Assim, e mais rigorosamente, no se poder dizer que a deciso ter sido propriamente
alterada, mas o que ter havido ter sido a prolao de outra deciso, para outra situao.
(...).
Alterados os fatos e o quadro probatrio em que se ter embasado a deciso anteriormente
proferida, outra dever ser prolatada em seu lugar. 86
86
O juzo de valor (cognio judicial) sobre estes requisitos ter por lastro,
principalmente, as alegaes do requerente. Disto decorre a importncia que se
deve atribuir documentao que instrui a exordial, vez que qualquer omisso pode
comprometer a anlise judicial e redundar no indeferimento do pedido.
H, outrossim, situaes em que os requisitos so mais facilmente aferveis
pelo julgador. o que ocorre, por exemplo, num pleito de tutela antecipatria em que
se postule que um plano de sade custeie uma cirurgia indispensvel imediata
salvaguarda da vida de uma pessoa. Demonstrado que o plano recusa-se a faz-lo e
que a interveno mdica indispensvel ao resguardo da vida do paciente, restam
evidentes o fumus boni iuris e o periculum in mora para o deferimento da tutela
antecipatria.89 Se ulteriormente restar demonstrado que o plano de sade no tinha
o dever de custear a realizao daquela cirurgia, a discusso converter-se- em
perdas e danos.
O exemplo mencionado permite afirmar, pois, que a cognio judicial nas
tutelas antecipatrias concedidas com respaldo na fumaa do direito e no perigo da
demora (artigo 273, I, do Cdigo de Processo Civil) sumria e plena. Diz-se plena
porque o julgador no tem amarras no plano horizontal, e reputa-se sumria porque
possvel que o requerido demonstre, ao longo do iter processual, que o requerente
no fazia jus ao bem da vida pretendido, a despeito de inicialmente concedido (o
que s foi possvel com o exaurimento da cognio).
3.2 Cognio na tutela antecipatria concedida com respaldo no abuso do
direito de defesa
O Cdigo de Processo Civil tambm prev a possibilidade de concesso de
tutela antecipatria em caso de abuso do direito de defesa (artigo 273, II).
No tarefa fcil delimitar o que se deva entender por defesa abusiva.
sabido que a Constituio Federal assegura, com status de direito fundamental, a
todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
89
90
JNIOR, Humberto Theodoro. Tutela antecipatria. In: Curso de Direito Processual Civil. 34 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 02, p. 557-573.
91
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Inovaes no Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1995, p. 18-19.
O juiz, pois, para conceder ou no o pedido formulado pelo autor no sentido de que sejam
antecipados os efeitos da tutela pretendida, ou alguns deles, deve verificar se os requisitos
previstos no art. 273 e em seus incisos, ou s num deles, esto presentes na situao.
Trata-se de uma inovao corajosa, em que o legislador assumiu o risco de permitir que o
juiz profira deciso com base em prova no exauriente.
O conceito de prova no exauriente (fumus boni iuris ou prova quantum satis) correlato ao
de cognio sumria ou superficial. Nestas hipteses, o juiz tem uma forte impresso de
que o autor tem razo mas no certeza absoluta, como ocorre na cognio exauriente.
...
Exige-se, para a antecipao de tutela, uma veemente aparncia de bom direito, somada,
no caso do art. 273, I, ao periculum in mora, ou seja, ao perigo de que, no sendo
concedida a medida, venha a deciso final a ser ineficaz, ou haja grande risco de isto
ocorrer. No caso do art. 273, II, exige-se, ao lado do fumus boni iuris, que haja defesa
protelatria ou abuso do direito de defesa. Trata-se de uma quase inexorabilidade diante da
situao de uma real prova inequvoca da verossimilhana do direito. 92
processo, exigindo, em razo disso, imediata tutela. nesse sentido que se diz que
o pargrafo 6. do artigo 273 a base para a tutela dos direitos evidentes.93
A deciso que defere a tutela antecipatria com fulcro na parte incontroversa
do pedido encerra um julgamento parcial da lide. Porque proferida no incio poderse-ia pensar ser a cognio judicial, nesta deciso, sumria. Tal posio, entretanto,
no soa mais adequada.
A partir do momento em que as partes diretamente interessadas e cujas
esferas de direito sero atingidas no dissentem quanto existncia do direito do
autor, mas apenas quanto sua amplitude, inegvel que a parcela incontroversa
no ser mais objeto de discusso.
As alegaes circunscrever-se-o quilo que exceder a parte no aceita
pelo requerido. Ao juiz no caber fazer mais anlise alguma acerca daquilo que
incontroverso. Sua cognio, quanto parcela reconhecida, exauriente e parcial.
Parcial porque o julgador somente poder conceder a antecipao dos
efeitos da parcela cujo reconhecimento foi feito pelo requerido. No lhe permitido,
ao menos no com respaldo no artigo 273, 6., do Cdigo de Processo Civil,
deferir a tutela antecipatria alm do que foi aceito pelo demandado.
Exauriente porque no h que se falar sequer em juzo de probabilidade,
mas sim num juzo de certeza. certo que o juzo de certeza (verdade) real uma
utopia. Nada obstante, quando o prprio requerido assere que parte do pleito do
autor efetivamente devida, outro no pode ser o entendimento seno o de que a
deciso do julgador calcada num juzo de certeza quando da antecipao dos
efeitos dessa parcela incontroversa.
A propsito, esclarece Leonardo Jos Carneiro da CUNHA:
Havendo incontrovrsia ou confisso, prescinde-se da produo de provas. E isso porque
exsurge, em relao aos fatos confessados ou incontroversos, uma certeza do juiz. Ante a
existncia de certeza, j estar o magistrado habilitado a proferir pronunciamento definitivo
acerca da lide posta ao seu crivo. E a certeza somente obtida aps o exerccio de
cognio exauriente que produza coisa julgada material. 94
93
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 345.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. O 6. do art. 273 do CPC: tutela antecipada parcial ou
julgamento antecipado da lide. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, v. 01, n. 01, p. 109125, abr. 2003.
94
Importante destacar que esta apreciao feita com base em cognio exauriente pois no
havendo mais nenhum elemento de prova a ser colhido, nem tampouco nenhuma fase do
contraditrio a ser superada, o rgo julgador analisa a questo em toda a sua
profundidade, deixando de exarar um convencimento a respeito da probabilidade do direito,
para proferir deciso a respeito da prpria existncia ou inexistncia desse direito. 95
95
Como se disse h pouco, h que dar voltas tautologia, a que d azo a prpria lei e,
certamente, o nico elemento por meio do qual se podem identificar as sentenas seu
contedo. (...). Essa a impresso que se pode ter primeira vista, se no se leva em
conta uma circunstncia: o legislador especificou quais so os contedos que fazem com
que se possa identificar um pronunciamento judicial como sentena. (...). Cremos, portanto,
ser esta a nota marcante das sentenas, ou seja, o seu contedo, preestabelecido por lei
de forma expressa e taxativa, que as distingue dos demais pronunciamentos do juiz. 99
Esta tese foi agasalhada pela Lei n. 11.232/2005 que alterou a definio de
sentena para o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos artigos
267 e 269 do Cdigo de Processo Civil.
A sentena, pois, definida por seu contedo. No importaria mais, a
princpio, sua localizao topogrfica.100
Feitas tais consideraes e voltando os olhos para a tutela antecipatria
concedida na sentena, pode-se afirmar que ela ser fruto de cognio exauriente e
plena (ou parcial, a depender do conflito de interesses deduzido em juzo).
A se considerar a possibilidade de prolao de sentenas no curso do
processo, pode-se asseverar que a cognio poder ser tanto sumria quanto
exauriente, a depender do iter instrutrio j percorrido.
3.5 A cognio no artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil.
O artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil uma das mais recentes
modificaes do Cdigo de Processo Civil. Trata-se de uma tcnica de acelerao
processual que visa evitar o desenrolar desnecessrio de uma demanda cuja
99
PINTO, Teresa Arruda Alvim; Nulidades da sentena. 3. ed. rev. e ampl. - So Paulo: RT, 1993, p.
24-25.
100
A despeito da redao do artigo 162 do Cdigo de Processo Civil, entendemos que a lgica do
sistema somente perdura caso se alie ao contedo da sentena outro critrio, a saber: que a
sentena encerre o processo.
deciso j foi proferida em reiteradas causas semelhantes julgadas pelo juzo. Nos
dizeres de Eduardo CAMBI:
O artigo 285-A do CPC se insere na busca da criao de tcnicas processuais voltadas a
dar maior celeridade ao processo, concretizando o disposto no artigo 5, inciso LXXVIII, da
CF, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, pelo que prev o direito
fundamental razovel durao do processo, devendo o legislador infra-constitucional
assegurar meios que garantam a celeridade da tramitao processual.101
101
CAMBI, Eduardo. Julgamento prima facie (imediato) pela tcnica do artigo 285-A do CPC
(Judgment prima facie by the application of the art. 285-A from the brazilian civil procedure
codice).
Disponvel
em:
<http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/hermeneutica_eduardo_augusto_s_cambi.p
df>. Acesso em: 19 de maio de 2010.
102
Redao do caput do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil.
103
MARINONI, Luiz Guilherme. Aes repetitivas e julgamento liminar. Disponvel em:
<http://www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 21 de maio de 2010. No mesmo sentido so os
esclios de SCHULZE, Clnio Jair. Afinal, h inconstitucionalidade no art. 285-A do CPC?
Disponvel
em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao020/Afinal_ha_inconstitucionalidade_no_art_285A
_do_CPC.htm>. Acesso em 05 de maio de 2010.
decises paradigmas tenham sido proferidas no mesmo juzo, isto , na mesma Vara
onde tramite a ao.106
Por fim, a expresso casos idnticos no exige a coincidncia entre as
partes, o pedido e a causa de pedir. Se assim o fosse o legislador teria dito
litispendncia, em razo da trplice identidade, ou ento coisa julgada. Nos dizeres
de Eduardo CAMBI: Para haver casos idnticos basta que os fundamentos fticos e
104
MILLER, Cristiano Simo. O art. 285-A do cdigo de processo civil: a sua constitucionalidade e os
reflexos na efetividade processual. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Rio de Janeiro,
ano VIII, n. 10, p. 29-55, jun. 2007.
105
ATADE JNIOR, Vicente de Paula. A resoluo antecipada do mrito em aes repetitivas (Lei
11.277/2006). Revista de Processo, So Paulo, ano 31, n. 141, p. 102-137, nov. 2006.
106
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O princpio constitucional da tutela jurisdicional sem dilaes
indevidas e o julgamento antecipadssimo da lide. Revista de Processo, So Paulo, ano 31, n. 141,
p. 151-178, nov. 2006.
jurdicos integrantes das causas de pedir e do pedido sejam os mesmos, porque tais
argumentos que estaro presentes na motivao e no dispositivo da sentena que
ser copiada pelo magistrado.107
Presentes todos esses requisitos o juiz pode, sem sequer determinar a
citao do requerido, reproduzir sentena proferida em caso anterior e julgar
improcedente a pretenso deduzida em juzo.
Aps esse breve esboo acerca do artigo 285-A, do Cdigo de Processo
Civil, pode-se dizer que a cognio que se observa nesta tcnica de julgamento
exauriente no plano vertical.
Isto se d porque o julgador, ao proferir sua sentena, abrange todas as
pretenses deduzidas em juzo. O que contribui para a cognio possuir tal
caracterstica a natureza das matrias discutidas. O prprio legislador limitou a
utilizao da tcnica estudada s hipteses de matrias exclusivamente de direito.
No h, pois, qualquer necessidade de debruar-se sobre aspectos fticos. O
mbito de conhecimento judicial circunscreve-se verificao de qual o direito
aplicvel situao apresentada.
J no plano horizontal a cognio parcial, isto porque ao julgador somente
admissvel o conhecimento de matrias exclusivamente de direito. Qualquer
discusso que transcenda para o plano ftico est fora do campo cognitivo do
julgador e obsta, inclusive, a aplicao desta tcnica de acelerao processual. Se
houver a necessidade de imiscuir-se em aspectos fticos o juiz no poder aplicar
esta modalidade de julgamento antecipadssimo do mrito e dever, pois, determinar
a citao do requerido para o regular trmite processual.
4.
CONCLUSES
1.
2.
(pressupostos
processuais,
supostos
processuais,
condies da ao e mrito).
4.
7.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
formas pelas quais a cognio pode ser estudada. Demonstrou-se, assim, que essa
anlise pode dar-se num plano vertical ou horizontal.
No plano horizontal a cognio espelha a extenso ou a amplitude com que
a matria controvertida pode ser analisada pelo Estado-juiz. No plano vertical a
cognio indica a profundidade com que o juiz pode analisar a relao jurdicoprocessual deduzida em juzo. Quanto mais profunda a anlise dos pontos a serem
decididos, maior ser a certeza do julgador ao prolatar a deciso.
Tem-se, pois, que a cognio no plano horizontal pode ser parcial (ou
limitada) e plena. No ngulo vertical a cognio superficial (ou rarefeita), sumria e
exauriente.
8.
BIBLIOGRAFIA
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repetitivas (Lei 11.277/2006). Revista de Processo, So Paulo, ano 31, n. 141, p.
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