La Posición Preferente Del Derecho de Libertad de Expresión PDF

MONOGRAFAS
La posicin preferente del derecho a

la libertad de expresin: un anlisis
crtico de sus fundamentos*
BETZAB MARCIANI BURGOS
SUMARIO
INTRODUCCIN.
l.
LAS TEORAS SOBRE LA PROTECCIN

DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL APORTE DE LA DOCTRINA
NORTEAMERICANA
1.1
EL ARGUMENTO DEMOCRTICOPO LTICO
1.2
RESPUESTAS A LAS TEORAS DE-
1.3
LAS TEORAS HUMANISTAS
MOCRTICO- POLTICAS
2.
LA LIBERTAD DE EXPRESIN COMO GARANTA INSTITUCIONAL DE LA OPININ

PBLICA LIBRE Y LA TESIS DE LA POSICIN PREFERENTE: INFLUENCIA DE LAS
TESIS DEMOCRTICO-POLTICAS
2.1
LA LIBERTAD DE EXPRESIN COMO

GARANTA INSTITUCIONAL
2.2
LA POSICIN PREFERENTE DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN
3.
INCONSISTENCIA DE LA PROPUESTA REFERIDA A LA POSICIN PREFERENTE DEL

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN:
LA DIGNIDAD COMO PRINCIPIO RECTOR
DEL SISTEMA JURDICO Y POLTICO
CONCLUSIN
Este texto recoge los principales temas desarrollados en la tesis titulada

"Es posible establecer una posicin
preferente del derecho a la libertad de
expresin?: Una respuesta a partir de
los fundamentos del derecho a la libertad de expresin analizados en el
caso de la parodia o expresin humorstica", sustentada por la autora en
agosto de 2003 para optar el ttulo de
abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per y publicada con algunas modificaciones- en 2004
por Editorial Palestra bajo el ttulo "El
derecho a la libertad de expresin y la
tesis de los derechos preferentes".
En dicha tesis, se analizan, a lo largo
de 3 captulos, las diversas teoras
sobre los fundamentos del derecho a
la libertad de expresin, teniendo
como hilo conductor el estudio del
humor crtico -representado por la
stira y la parodia- en tanto manifestacin de este derecho fundamental.
En este artculo, se presenta el problema y la hiptesis principal de la tesis,
con especial referencia a las teoras
sobre los fundamentos de la libertad
de expresin. Por razones de espacio,
no ser posible desarrollar el tema de
la expresin humorstica, los diversos derechos y bienes jurdicos constitucionales con los que la libertad de
expresin entra usualmente en conflicto, y otros temas que se desarrollan
ampliamente en el trabajo original.
352
Pensamiento Constitucional Ao XI N. 11
INTRODUCCIN
El derecho a la libertad de expresin es un derecho fundamental de la
persona humana que est referido a la proteccin -frente a intromisiones estatales o de particulares- de las expresiones, opiniones e informaciones 1 vertidas
por cualquier individuo. Se reconoce como fundamento de dicho derecho (as
como de todos los dems derechos fundamentales) a la dignidad del ser humano: principio axiolgico que rige nuestra Constitucin, que deriva de la naturaleza autnoma y racional del ser humano, y que, en su fase dinmica o positiva,
se concreta en el libre desarrollo de la personalidad.
Esta concepcin del derecho a la libertad de expresin como derecho subjetivo, tributaria de la visin individualista de los derechos fundamentales que es
propia del liberalismo del siglo XIX, evolucion en pocas recientes hacia una
concepcin que involucra tambin el enfoque social o colectivo del derecho, a
partir de los beneficios que su ejercicio produce para la comunidad. Concretamente, debido a su contribucin en el desarrollo de los presupuestos necesarios
para la subsistencia del sistema democrtico de gobierno, como son la formacin de la opinin pblica libre y el pluralismo poltico.
En el contexto de la actual y recurrente referencia a la idea de una democracia deliberativa, la justificacin de la proteccin de la libertad de expresin
descansa ms que en el primigenio argumento individualista, derivado de las
nociones de dignidad y autonoma, en su utilidad o garanta de los presupuestos
del sistema democrtico antes sealados. Esa justificacin parte de las denominadas teoras democrticas del derecho a la libertad de expresin, de raigambre
norteamericana, y ha servido para asignarle una posicin privilegiada frente a
otros derechos o bienes jurdicos constitucionales, siempre y cuando involucre
la comunicacin de expresiones tendentes a la formacin de la opinin pblica.
En el presente artculo se pretende responder a la pregunta de si es posible,
en nuestro marco de valores y principios constitucionales, establecer una posicin preferente del derecho a la libertad de expresin. Esto supone cuestionar la
validez del argumento democrtico-poltico que est en la base de dicha propuesta, as como analizar los argumentos alternativos que se proponen a partir
de las diversas teoras que buscan fundamentar este derecho.
l.
LAS TEORAS SOBRE LA PROTECCIN DEL DERECHO A LA

LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL APORTE DE LA DOCTRINA
NORTEAMERICANA
Desde que John Milton escribi en 1644 su discurso a favor de la libertad

de imprenta, titulado "Areopagtica", muchos autores han sostenido diversas
teoras para fundamentar y defender el derecho a la libertad de expresin. As,
En el caso de la libertad de informacin, se reconoce tambin el derecho de acceso a ella.
BETZAB MARCIANI:
La posicin preferente del derecho a la libertad de expresin ...
353
es posible distinguir entre las teoras epistemolgicas, que ven a la libertad de

expresin como un mecanismo de acceso a la verdad y al conocimiento que, en
ltima instancia, conduce al desarrollo personal y social (como las de John
Stuart Mill, Oliver Wendell Holmes, etc); las teoras democrtico-polticas, de
corte utilitaristas; las teoras humanistas, que conciben a la libertad de expresin como manifestacin de la dignidad del ser humano y enfatizan su contribucin en la autorrealizacin del individuos; las teoras integradoras; etc.
1.1
EL ARGUMENTO DEMOCRTICOPOLTICO
Sin lugar a dudas, son las teoras democrtico-polticas las que estn en la
base de los actuales postulados a favor de la primaca del derecho a la libertad
de expresin -frente a otros derechos o bienes jurdicos constitucionalescuando constituye una herramienta para el afianzamiento del sistema democrtico; esto es, cuando contribuye efectivamente a la formacin de la opinin
pblica libre.
Las teoras democrtico-polticas acerca de la libertad de expresin reconocida por la Primera Enmienda de la Constitucin norteamericana surgen a
mediados del siglo XX y resaltan el carcter esencial de este derecho para el
sistema democrtico de gobierno, por sobre cualquier otra consideracin de
corte individualista. Segn estas teoras, slo el debate sobre los temas estrictamente polticos es protegido de manera absoluta por la Primera Enmienda. Entre los autores que sostienen estas teoras, aunque con importantes variantes,
se encuentran Alexander Meiklejohn 2 , Robert Bork3 , Robert Post4 y Owen
Fiss 5 Cabe sealar que estas han sido las teoras predominantes en la judicatura y la doctrina norteamericana referida a la Primera Enmienda durante buena
parte del siglo XX, y continan hoy en vigencia.
Alexander Meiklejohn, el fundador de las teoras democrtico-polticas,
sostiene que el derecho a la libertad de expresin reconocido por la Primera
Enmienda no es un simple derecho subjetivo dirigido a la autorrealizacin del
MEIKLEJOHN, Alexander. "Testimony on the Meaning of the First Amendment", 1955

(http://w3.trib.com/FACT!lst.meikle.html); "The First Amendment ls an Absolute".
Supreme Court Review. No 245, 1961. Fragmentos seleccionados En: First Amendment
Anthology (Donald Lively, Dorothy Roberts y Russell Weaver. Editores). No seala
ciudad: Anderson Publishing Co., 1994. Pgs. 2-3.
BoRK, Robert. "Neutral Principies and Sorne First Amendment Problems". Indiana Law
Journal. N 47, 1971. Fragmentos seleccionados En: First Amendment Anthology (Donald
Lively, Dorothy Roberts y Russell Weaver. Editores). No seala ciudad: Anderson
Publishing Co., 1994. Pgs. 3-8.
PosT, Robert. 'The Constitutional Concept of Public Discourse: Outrageous Opinion,
Democratic Deliberation, and Hustler Magazine v. Falwell". Harvard Law Review. Vol.
103, W 3,january 1990. Pgs. 601-686.
Frss, Owen. "Why The State?" Harvard Law Review. Vol. 100, W 4, febrero 1987.
Pgs. 781-794; La irona de la libertad de expresin. Barcelona: Gedisa, 1999.
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Pensamiento Constitucional Ao XI N." 11
individuo, sino ms bien un principio constitutivo del modelo de gobierno norteamericano instaurado desde la fundacin de la nueva nacin americana: el
sistema democrtico o de autogobierno. En palabras del autor:
La Primera Enmienda no protege una "libertad para hablar". Protege la libertad de aquellas actividades de pensamiento y comunicacin mediante las
cuales nosotros "gobernamos". Est comprometida, no con un derecho privado, sino con un poder pblico, una responsabilidad gubernamental. 6
A partir de la lectura de los autores de The F ederalist 7 -quienes en su

momento explicaron los propsitos de la Constitucin norteamericana como un
cuerpo poltico que otorgaba al ciudadano proteccin contra la tirana del Poder
Legislativo8 - y de una lectura literal de la Primera Enmienda de la Constitucin
-que establece que "el Congreso no aprobar ley alguna que coarte la libertad
de expresin o de prensa"-, Meiklejohn propugna una proteccin absoluta de
la libertad de expresin poltica9
La visin absolutista de Meiklejohn -que, sin embargo, admite excepciones identificadas con los lmites requeridos para facilitar la propia discusin o
debate; esto es, los lmites referidos al lugar, la forma o el momento en que debe
manifestarse una expresin o producirse una discusin 10 - fue en su momento
una respuesta a la tcnica del equilibrio (balancing) de los intereses en conflic-
10
MEIKLEJOHN. "The First Amendment Is an Absolute", op. cit., p. 2. (La traduccin es

nuestra).
Conjunto de ensayos redactados por diversos autores (Alexander Hamilton, James
Madison, etc.) en contra de los argumentos de quienes se oponan a la ratificacin de la
Constitucin de los Estados Unidos. En su conjunto fueron publicados en 1788.
El Poder Legislativo es -segn los Federalistas- la principal amenaza usurpadora del
poder de gobierno del pueblo. (Cfr. MEIKLEJOHN. "Testimony on the Meaning of the
First Amendment", op. cit.).
Es importante aclarar que existe una gran diferencia entre la teora de la posicin preferente de la libertad de expresin y la teora absolutista de Meiklejohn.
La tesis de la posicin preferente de los derechos reconocidos por la Primera Enmienda
de la Constitucin norteamericana es anterior a la teora de Meiklejohn. Segn O'Brien,
para 1945: "la Corte (se refiere a la Corte Suprema de los Estados Unidos) haba hecho
a un lado su anterior consideracin preferente a los derechos patrimoniales y daba a
entender que en lo sucesivo las libertades y los derechos civiles seran las libertades
preferidas en el esquema constitucional norteamericano" (O'BRIEN, David. El Derecho
del Pblico a la Informacin. La Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica y la
Primera Enmienda Constitucional. Mxico: Publigrafics, 1983. Pg. 95).
La tesis de la posicin preferente implica un tipo de equilibrio entre la libertad y la
restriccin, que en principio debera inclinarse a favor de la primera. La teora absolutista
de Meiklejohn, en cambio, no reconoce equilibrio alguno de intereses en conflicto.
Estos lmites han sido denominados por Melville Nimmer como non-speech restrictions
(NIMMER, Melville. Nimmer on Freedom of Speech. Nueva York: Mathew Bender, 1984.
Citado por: SANCHEZ, Santiago. La Libertad de Expresin. Madrid: Marcial Pons, 1992.
Pgs. 36-37).
BETZAB MARCIANI:
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to, utilizada por los jueces al abordar los casos en que se discuta la constitucionalidad de una restriccin impuesta al ejercicio de la libertad de expresin. En
opinin de Meiklejohn, la admisin de cualquier mtodo de equilibrio en este
campo refleja una errnea interpretacin de la Primera Enmienda por parte de
las Cortes que, de esa forma, niegan el significado y propsito esencial de dicha
Enmienda. As pues, la libertad de expresin protegida por la Primera Enmienda
de la Constitucin norteamericana es, en la tesis de Meiklejohn, un requisito de
autogobierno que no admite restriccin alguna.
Como vemos, para Meiklejohn el autogobierno es el fundamento del derecho a la libertad de expresin. Aqul se manifiesta en el derecho que tienen los
ciudadanos a participar en la vida poltica a travs de su voto, que hoy en datras la admisin del modelo de democracia representativa- constituye el ltimo vestigio de la original propuesta de autogobierno.
Pero la participacin en la vida poltica exige que los electores adquieran la
inteligencia, integridad y sensibilidad necesarias para reflexionar sobre los asuntos
que conciernen al bienestar general y que deberan reflejarse en un voto consciente. Es aqu donde la libertad de expresin reconocida en la Primera Enmienda encuentra su justificacin. Segn Meiklejohn, el fundamento del derecho a la
libertad de expresin reside en su capacidad de garantizar la libre transmisin de
informacin y el intercambio de ideas concernientes a los temas pblicos, estrictamente entendidos como los referidos a los asuntos de gobierno. A partir
de la recepcin adecuada de dicha informacin y de la discusin de los temas
polticos (en su sentido restringido), el ciudadano estar en la capacidad de
formarse una opinin propia y cabal de dichos temas y eso redundar en su
eficiente participacin en el sistema democrtico al momento de ejercer su
derecho al voto.U
El problema de la teora democrtico-poltica de Meiklejohn reside en su
dificultad para precisar los aspectos que pueden incidir directa o indirectamente
en la formacin de la conciencia poltica del ciudadano, es decir, en discriminar
los asuntos polticos a los que se refiere el autor y sobre los cuales la discusin
de ideas debera ser absolutamente libre. 12
En trminos generales, para Meiklejohn, deberan gozar de una absoluta
libertad todas aquellas expresiones referidas a la educacin en todas sus fases;
los logros de la filosofa y la ciencia que crean conocimiento y entendimiento en
el hombre; la literatura y el arte; la discusin pblica de asuntos pblicos, junto
con la diseminacin de informacin y opinin sobre aquellos temas. 13
Como se advierte, la propuesta inicial del autor sobre la naturaleza poltica
de la expresin protegida por la Primera Enmienda termina extendindose a casi
11
12
13
MEIKLEJOHN. "The First Amendment Is an Absolute", op. cit. Pg. 2.

Cfr. SNCHEZ, op. cit., pp. 25- 27; CoDERCH, Pablo; IGARTUA, Fernando y otros. El Mercado de las Ideas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990. Pgs. 27-28.
MEIKLEJOHN, op. cit.. Pgs. 2-3.
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Pensamiento Constitucional Ao XI N. o 11
todos los campos de la actividad y conocimiento humano. A partir de una lista

de expresiones tan amplia y abierta como la propuesta por Meiklejohn, y siguiendo su interpretacin literal-absolutista de la Primera Enmienda, tendramos que afirmar que la libertad de expresin, en prcticamente todas sus manifestaciones, debera ser absoluta o irrestricta, lo cual es insostenible.
Advirtiendo las incongruencias de la teora democrtico-poltica de Meiklejohn, Robert Bork intent precisar el concepto de discurso o expresin poltica,
sealando que por sta deba entenderse nicamente la expresin explcitamente poltica, es decir, aquella que guarda relacin con el modo en que somos
gobernados, excluyendo as los discursos de tipo artstico, cientfico, comercial, etc.
En opinin de Bork, la libertad de expresin garantizada por la Primera Enmienda contribuye a descubrir la verdad poltica, identificada por l con un conjunto de valores que son protegidos por normas constitucionales y que son el
resultado del triunfo de la accin de las mayoras legislativas en un momento
determinado. No tienen un contenido inalterable, ms bien se refieren a resultados
temporales del proceso democrtico. En lo que concierne a su contenido, son
verdades principalmente referidas a la forma en que el gobierno debe operar. 14
Desde esta visin del proceso democrtico es que Bork niega -al contrario que Meiklejohn- proteccin constitucional a la expresin subversiva o que
busca derrocar el sistema de gobierno imperante. A decir de Bork, esa no puede
considerarse una expresin poltica porque viola las verdades constitucionales
sobre los procesos democrticos imperantes y no pretende una nueva definicin de la verdad poltica que pueda ser defendida por una mayora legislativa.
La expresin subversiva rompe con las premisas del sistema democrtico, que
precisamente constituye el fundamento para proteger la expresin poltica. 15
Aunque la teora democrtico-poltica de Meiklejohn -y su posterior desarrollo por parte de Bork y otros autores- gira en tomo al significado que
tiene la Primera Enmienda de la Constitucin Norteamericana, algunos de sus
fundamentos pueden ser evaluados en el marco de los sistemas constitucionales que se sitan dentro de la tradicin romano-germnica. As, se observa que
la premisa en la que se basa la teora de Meiklejohn al concebir a la libertad de
expresin como un elemento esencial del sistema democrtico ha sido acogida
como un criterio importante en la evaluacin de dicho derecho por parte de la
jurisprudencia constitucional de ciertos pases.
En Espaa, por ejemplo, a partir de una recepcin sui generis de la teora
norteamericana de la posicin preferente del derecho a la libertad de expresin,
a la que se le ha aadido elementos de la teora democrtico-poltica de Meiklejohn al resaltarse la funcin de este derecho como soporte esencial del sistema
democrtico, se ha establecido la posicin preferente de la libertad de expresin
14
15
BRK, op. cit.. Pg. 5.

!bid. Pgs. 7-8.
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respecto de ciertos derechos de la personalidad (honor, intimidad, voz e imagen

propias) con los cuales suele entrar en conflicto; esto siempre y cuando se
cumplan ciertos requisitos, como el hecho de que la expresin o informacin a
transmitir sea de inters pblico o permita formar opinin pblica. Ello, a decir
del Tribunal Constitucional espaol, debido a la funcin que cumple la libertad
de expresin como garanta institucional de la opinin pblica libre y del pluralismo poltico, apreciados como elementos esenciales del sistema democrtico.
Indicios de la influencia de la teora democrtico-poltica de la libertad de
expresin pueden encontrarse tambin en las sentencias de los tribunales internacionales de derechos humanos, los cuales -aunque no han sostenido expresamente una posicin preferente del derecho a la libertad de expresin frente a
otros derechos- han resaltado su funcin social como elemento indispensable
para la subsistencia del sistema democrtico. Mas aun, creemos que cuando la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que debe entenderse como
censura previa de la libertad de expresin incluso una decisin judicial que pretende impedir la difusin de ciertas expresiones consideradas por los jueces
nacionales como violatorias de los derechos fundamentales de una persona 16 ,
est optando por una preferencia a priori del derecho a la libertad de expresinP
1.2 RESPUESTAS A LAS TEORAS DEMOCRTICO-POLTICAS
Como respuesta a la teora democrtico-poltica de la libertad de expresin, otros autores propusieron teoras alternativas o complementarias que, o
bien rechazaban el fundamento poltico de este derecho, o lo incluan en propuestas integradoras.
Entre las propuestas integradoras, figura en primer trmino, siendo anterior a la teora democrtico-poltica, la del juez de la Corte Suprema de los
Estados Unidos Louis Brandeis, quien en el caso Whitney v. California (1927)
sostuvo diversos fundamentos a favor de la libertad de expresin como: l. Su
contribucin en el desarrollo de las facultades del individuo; 2. Su carcter de
medida de seguridad para la sociedad, pues propone el debate como mecanismo de intercambio de ideas y desincentiva el uso de medios violentos de expresin; 3. El descubrimiento y la difusin de la verdad poltica; etc.
Aos ms tarde, en la misma lnea de Brandeis y en respuesta a la teora
democrtico-poltica, Thomas Emerson afirmara que son 4 los valores implcitos a la libertad de expresin que fundamentan su proteccin, al ser: l. Una
garanta de la autorrealizacin del individuo; 2. Un instrumento de acceso a la
16
17
Al respecto, ver el caso La Ultima Tentacin de Cristo. Sentencia N 73 de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, del5 de febrero de 2001.
Ver tambin la opinin del profesor Francisco Eguiguren Praeli sobre este tema en:
EGUIGUREN, Francisco. "Las Libertades de Expresin e Informacin: Alcances y Lmites". En: Derechos Humanos, Democracia y Libertad de Expresin. Lima: Comisin
Andina de Juristas, 2002. Pgs. 115-123.
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verdad y al conocimiento; 3. Un mecanismo que asegura la participacin de los

miembros de la sociedad en la toma de decisiones, tanto en el mbito social
como poltico; y 4. Un mecanismo para mantener el equilibrio entre la estabilidad y el cambio en la sociedad 18
De forma semejante, para Rodney Smolla, la proteccin de la libertad de
expresin y su posicin preferente (el autor no discute, ms bien defiende esta
condicin del derecho) se fundamenta --en el contexto de lo que l denomina
una cultura abierta (an open culture)- en mltiples razones. Por eso, afirma
que en tanto existan ms justificaciones para argumentar la importancia trascendente de la libertad de expresin, mayor ser el mbito de proteccin de la
expresin.
Aunque Smolla reconoce la importancia del fundamento poltico de la Primera Enmienda, siendo el autogobierne democrtico uno de los valores desarrollados por la libertad de expresin, rechaza la exclusividad de dicho argumento. Frente a la concepcin restringida del speech protegido por la Primera
Enmienda propuesta por la teora democrtico-poltica -que ha llevado a relegar a un segundo plano otro tipo de expresiones no directamente relacionadas
con el tema poltico como, por ejemplo, la expresin artstica-, Smolla defiende una lectura amplia de dicha enmienda, a partir de la multiplicidad de valores
que desarrolla.
Para el autor, la posicin preferente delfreedom of speech no debe restringirse al caso de la expresin poltica. Tambin deben ser ampliamente protegidas aquellas expresiones que satisfacen otros fines importantes como, por ejemplo, la autorrealizacin del individuo. Pero, sobre todo, la libertad de expresin
-y todas las expresiones que sta incluye- debe ser protegida porque constituye un fin en s misma y no simplemente un medio para alcanzar un fin. 19
En las teoras integradoras, se encuentran casi todos los fundamentos a
favor de la libertad de expresin desarrollados a lo largo de la historia. El problema, sin embargo, es que proponen a la vez una visin principista y utilitarista de
este derecho.
Como explica Kent Greenawalt,20 existen dos clases de fundamentos del
derecho a la libertad de expresin: consecuencialistas (llamados as porque toman en cuenta los efectos que tiene la proteccin de la expresin para diversos
bienes), y no consecuencialistas (que no toman en cuenta los efectos, sino ms
18
19
20
EMERSON, Thomas "Toward a General Theory of the First Amendment". Yate Law
Joumal. No 72, 877, 1963. Fragmentos seleccionados En: First Amendment Anthology
(Donald Lively, Dorothy Roberts y Russell Weaver. Editores). No seala ciudad:
Anderson Publishing Co., 1994. Pg. 8.
SMOLLA, Rodney. Free Speech in an Open Society, New York: Vintage Books, 1993. Pg.
3- 17.
GREENAWALT, Kent. "Free Speech Justifications". Columbia Law Review, Vol. 89, l.
Citado por: NINO, Carlos. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires:
Astrea, 1992. Pg. 260.
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359
bien el carcter moralmente errneo de la omisin de la proteccin del derecho). Entre los fundamentos consecuencialistas figuran los siguientes:
Los efectos beneficiosos de la libertad de expresin para acceder a la verdad o al conocimiento.
La estabilidad social, pues la libertad de expresin contribuye a acomodar
intereses en conflicto.
El control de los abusos de la autoridad.
La promocin de la autonoma personal y el desarrollo personal.
La consolidacin de la democracia liberal.
La promocin de la tolerancia.
Entre los argumentos no consecuencialistas se encuentran:
La autonoma del sujeto, pues la libertad de expresin es un presupuesto
necesario para tratar a los ciudadanos como sujetos autnomos.
La dignidad del ser humano, que supone reconocer la libertad que tiene
para expresar sus ideas.
El consecuencialismo es una teora moral que afirma que el carcter moralmente correcto de los actos est relacionado con su capacidad de producir
consecuencias buenas. Su versin ms conocida es el utilitarismo, aunque no
es la nica. 21
El problema del consecuencialismo, sea utilitarista o no, es que al valorarse
las acciones en funcin de la obtencin de los resultados se realiza una evaluacin neutral en trminos morales, lo cual resulta muy peligro en la medida que
valores como la justicia y la equidad son relativizados --o no son tomados en
cuenta- en la bsqueda de la consecuencia querida. Asimismo, ya que para el
consecuencialismo slo los resultados queridos son intrnsecamente valiosos,
todo lo dems (por ejemplo, la autonoma, la integridad y las acciones del agente) es valorado a partir de su contribucin en el resultado final. Esto puede
llevar a que en su versin utilitarista, que aspira a obtener el mayor bien comn,
se llegue a "victimizar al agente individual" en funcin del beneficio colectivo.22
Todas estas consideraciones sobre el consecuencialismo, aplicadas a las
teoras sobre los fundamentos de la libertad de expresin, permiten reconocer
el peligro que supone enfatizar un argumento consecuencialista y utilitarista,
como el democrtico-poltico, por sobre principios o valores morales que deben ser la base del sistema. Si, como afirma el argumento democrtico-polti-
21
22
GunRREZ, Gilberto. "Racionalidad Consecuencialista y Restricciones Deontolgicas".

En: El Fundamento de los Derechos Humanos (Gregario Peces-Barba. Compilador).
Madrid: Editorial Debate, 1989. Pgs. 198-199.
lbid. Pgs. 199-200.
360
co, el fin ltimo de la libertad de expresin (su causa y fundamento) es el

afianzamiento del sistema democrtico, entonces ello puede justificar -en la
ptica utilitarista, que no toma en cuenta aspectos valorativos como la dignidad
del ser humano- el sacrificio de derechos particulares que obstaculicen dicho
propsito.
1.3
LAS TEORAS HUMANISTAS
El enfoque humanista sostiene que la libertad de expresin tiene como

fundamento el principio de la dignidad del ser humano y el libre desarrollo de su
personalidad. Entre los autores que defienden la tesis humanista de la libertad de
expresin protegida por la Primera Enmienda se encuentran Rodney Smolla,
Lawrence Tribe, Martn Redish y Ronald Dworkin. 23 Cabe sealar que algunos
autores, como Redish y Dworkin, defienden una tesis exclusivamente humanista (esto es, consideran que la dignidad y/o la autorrealizacin del individuo
son los fundamentos principales de la libertad de expresin), mientras que otros
autores, como Emerson, Smolla o Baker, sostienen teoras integradoras (es
decir, que unen el argumento humanista con otro tipo de argumentos, como el
democrtico-poltico o el del mercado de las ideas -un tipo de teora epistemolgica-, para fundamentar el derecho a la libertad de expresin).
A partir de lo expuesto anteriormente, es posible sostener que los autores
humanista se valen de argumentos consecuencialistas y no consecuencialistas
para sustentar su posicin. As, pueden fundamentar la proteccin del derecho
a la libertad de expresin en su utilidad para la autorrealizacin del individuo, o
simplemente entenderlo como una derivacin lgica del principio de dignidad y
autonoma. Sea cual fuere el caso, la teora humanista aparece en los Estados
Unidos como una respuesta a la predominante concepcin democrtico-poltica de la Primera Enmienda.
Para Rodney Smolla, la autorrealizacin que se logra a travs de la libertad
de expresin debe ser entendida ms all del simple placer que puede producir
la manifestacin de la expresin. En su opinin, el trmino "autorrealizacin"
( self-fulfillment) enfatiza aquellos aspectos que distinguen a los seres humanos
de las otras especies, pues la expresin humana est ligada a la capacidad del
hombre para pensar, imaginar y crear.Z4
Por su parte, Thomas Emerson considera que la expresin constituye una
parte integral del desarrollo de las ideas propias y de la afirmacin del yo. Por
eso, sostiene que la represin de las creencias, opiniones o expresiones es una
afrenta a la dignidad del hombre, una negacin de su naturaleza. 25
23
24
25
Cfr. CooERCH, op. cit. Pgs. 28-29; y, del mismo autor, El Derecho de la Libertad.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Pgs. 40-43.
SMOLLA, op. cit. Pg. 1O.
EMERSON, op. cit. Pgs. 8-9.
BETZAB MARCIANI:
361
En esa misma lnea, Ronald Dworkin afirma que la Primera Enmienda busca
proteger un derecho moral (el de la libertad de expresin) y que cuando se restringen las formas de expresin elegidas por el individuo, se puede llegar a vulnerar su dignidad. Siguiendo ese razonamiento, al discutir la legitimidad de una
legislacin antidisturbios -que prohiba cierto tipo de expresiones por razones
de seguridad ciudadana-, en vez de utilizar el argumento democrtico-poltico
(como la referencia al libre debate pblico que es esencial a la democracia) para
defender la libertad de expresin, recurre a las nociones de dignidad e igualdad. 26
Finalmente, para Edwin Baker, la Primera Enmienda no protege al speech
como un instrumento para alcanzar la verdad o el bien colectivo, sino porque es
una expresin elegida por el individuo. La proteccin conferida a una expresin
se justifica, segn el autor, en la medida que sta fomenta la autorrealizacin del
individuo. Las expresiones no se protegen por su contenido (poltico), ni siquiera porque tengan la intencin de comunicar un mensaje a otros, ms bien se
protegen porque son un medio de expresar el propio yo. Desde esta ptica, es
que se justifica la proteccin de los usos solitarios del speech que carecen de
intencin comunicativa (como el cantar o el crear algo en soledad o el hecho de
consumir material obsceno para el entretenimiento privado), y de las expresiones que -aunque dirigidas a otros- no buscan comunicar ideas o propuestas,
sino entretener (como las canciones que buscan mostrar las cualidades del
cantante, la narracin de un cuento, etc.)Y
Aunque Baker es humanista presenta, al igual que Smolla y Emerson, una
teora integradora, pues seala que son dos los valores que estn en la base de
la Primera Enmienda: la autorrealizacin individual (el argumento humanista) y
la participacin poltica (el argumento democrtico-poltico). 28
Una posicin absolutamente humanista es la de Martin Redish 29 , quien
afirma que la Primera Enmienda garantiza un nico valor que es el de la autorrealizacin (self-realization).
En respuesta a la teora democrtico-poltica, Redish sostiene que el sistema democrtico no ha sido pensado como un fin en s mismo, sino como un
27
28
29
Cfr. DwoRKJN, Ronald. Los Derechos en Serio. 2da edicin. Barcelona: Ariel, 1989. Pgs.
293-302.
BAKER, Edwin. "Scope ofthe First Amendment Freedom of Speech". UCI.A Law Review.
N 25, 964, 1978. Fragmentos seleccionados En: First Amendment Anthology (Donald
Lively, Dorothy Roberts y Russell Weaver. Editores). No seala ciudad: Anderson
PublishingCo., 1994. Pgs.13-15.
!bid. Pg. 13.
REDISH, Martin. Freedom of Expression: A Critical Analysis, 1984. Fragmentos seleccionados En: First Amendment Anthology (Donald Lively, Dorothy Roberts y Russell
Weaver. Editores). No seala ciudad: Anderson Publishing Co., 1994. Pg. 17.
Dworkin tambin parece ser absolutamente humanista, pero a diferencia de Redish
mantiene una perspectiva no consecuencialista, pues alude al derecho como una emanacin
de la dignidad e igualdad, mientras que Redish se refiere a un valor consecuencia! como es
el de la autorrealizacin.
362
medio para realizar ciertos valores. Partiendo de la explicacin del sentido de la

democracia en los Estados Unidos --esto es, desde el mismo punto de partida
de los tericos democrtico-polticos-, Redish desarrolla una teora humanista que reconoce a la autorrealizacin individual como presupuesto bsico del
sistema democrtico. 30
Criticando las tesis de Meiklejohn y Bork, Redish afirma que:
En efecto, la democracia poltica es slo un instrumento para -o un lgico
resultado de- el valor de la autorrealizacin del individuo. El error de Bork y
Meiklejohn es que ellos han confundido un medio para obtener el valor ltimo, con el valor en si mismo. 31
2.
LA LffiERTAD DE EXPRESIN COMO GARANTA

INSTITUCIONAL DE LA OPININ PBLICA LIBRE Y LA TESIS
DE LA POSICIN PREFERENTE: INFLUENCIA DE LAS TESIS
DEMOCRTICO-POLTICAS
2.1
LA LffiERTAD DE EXPRESIN COMO GARANTA INSTITUCIONAL
Cercana a la visin anglosajona del derecho a la libertad de expresin como

mecanismo esencial del sistema democrtico, se encuentra la concepcin europea de este derecho como garanta institucional de la opinin pblica libre;
nocin a partir de la cual se ha llegado a afirmar la posicin preferente del
derecho a la libertad de expresin cuando se encuentra en situacin de conflicto
con otros derechos fundamentales, como el honor, la intimidad o la voz e imagen propias.
El concepto de garanta institucional surgi en Alemania como un tipo de
proteccin constitucional que buscaba establecer limitaciones a la actuacin del
legislador, de manera que a travs de la actividad legislativa no se desconociera
el contenido de dichas instituciones 32 , las cuales podan o no coincidir con
ciertos derechos fundamentales. (Aunque originariamente Schmitt desconoci
que pudiese aplicarse al caso de los derechos de libertad 33 ).
30
31
32
33
/bid. Pg. 17.

/bid. Pg. 20. (La traduccin es nuestra).
El concepto de institucin utilizado por Schmitt hace referencia, en palabras del profesor
Eloy Espinosa-Saldaa, a: "determinados establecimientos de carcter jurdico-poltico
con una formacin y organizacin propias ..." (EsPINOSA-SALDAA, Elo y. "Cundo estamos
frente a un derecho fundamental y cundo ante una garanta institucional?". Revista Jurdica del Per, Ao XLVIII, W 16, julio-setiembre 1998. Pg. 77), que: "sin constituir
derechos fundamentales en sentido estricto, en la medida que facilitan el ejercicio de
algunos de estos dereclws, son reconocidas [dichas instituciones] y protegidas por el texto
constitucional de un pas particular" (/bid. Pg. 78. Subrayado nuestro).
Cfr. LANDA, Csar. "Teoras de los Derechos Fundamentales". En: Materiales de Enseanza del Seminario de Integracin en Derecho Constitucional (Derecho Fundamental
BETZAB MARCIANI:
363
La pertinencia de la figura-de la garanta institucional se explica en el contexto histrico en que surge, esto es, durante el Estado liberal que subsisti
hasta fines de la Segunda Guerra Mundial, y que someta la eficacia jurdica de
los derechos fundamentales al principio de legalidad. Situacin que actualmente
es distinta34 , toda vez que los derechos fundamentales encuentran una consagracin constitucional -y tambin supraconstitucional, a travs de los tratados internacionales en los que estn reconocidos- que impide su libre disposicin y desnaturalizacin por parte del legislador y que, ms bien, somete la
actuacin de ste al respeto del contenido esencial del derecho. 35
Alfredo Gallego considera que en las circunstancias actuales la garanta
institucional se presenta no solamente como una garanta de proteccin frente
a la actuacin del legislador (lo que en el caso de los derechos fundamentales
resulta una redundancia intil desde que la nocin del contenido esencial es
suficiente para lograr este fin), sino principalmente como un mandato para el
legislador: una exigencia de promocin y de fomento de la institucin en cuestin. Sin embargo, en opinin del autor, incluso dicha acepcin de la garanta
institucional no resulta funcional cuando es aplicada al caso de los derechos
fundamentales, en la medida que la acepcin institucional de estos derechos (su
aspecto objetivo) actualmente garantiza las exigencias de promocin y de fomento de los mismos 36
34
35
36
a la Intimidad). Ciclo 200/-2. Pontificia Universidad Catlica del Per. Pg. 9; GALLEGO,
Alfredo. Derechos Fundamentales y Garantas Institucionales: Anlisis Doctrinal y
Jurisprudencia (Derecho a la Educacin; Autonoma Local; Opinin Pblica). Madrid:
Civitas, 1994. Pg. 87-88.
Como sostiene el profesor Csar Landa: "Histricamente, este proceso de afirmacin de
los derechos fundamentales, se consolida a partir de la segunda postguerra mundial,
transformando el viejo esquema del Estado liberal, segn el cual los derechos fundamentales estaban en funcin de la ley, por la moderna idea propia del Estado social, en virtud
de la cual la ley es la que est en funcin de los derechos fundamentales" [HABERLE, Peter.
La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1997. Pg. 12 (Prlogo)]. Para un estudio
detallado del tema ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Madrid: Trotta, 1995.
Pg. 65-68.
GALLEGO, op. cit. Pgs. 56-57.
!bid. Pgs. 86, 92-93 y 97.
Bajo la teora institucional de los derechos fundamentales, todos los derechos tienen un
doble carcter:
l. Uno subjetivo, que los reconoce como una garanta de la libertad individual, a la que
hoy se ana la defensa de aspectos sociales y colectivos de la subjetividad (PREZ Luo,
Antonio. Los Derechos Fundamentales. 4ta edicin. Madrid: Tecnos, 1991. Pg. 25); y
2. Uno objetivo o institucional, que los reconoce como elementos indispensables para la
consecucin de los fines sociales y colectivos proclamados constitucionalmente, en
tanto constituyen un factor esencial del Estado de derecho en cualquiera de sus manifestaciones -como Estado de derecho, Estado social de derecho o Estado social y democrtico de derecho- no pudiendo existir ste sin el reconocimiento de los derechos fundamentales ni desarrollarse stos, a su vez, fuera de un Estado de derecho (/bid. Pg. 26).
364
Para quienes consideran que el derecho a la libertad de expresin constituye una garanta institucional, la institucin por ella garantizada es la opinin
pblica libre, la cual es necesaria para la efectiva realizacin de los principios de
pluralismo ideolgico y tolerancia sobre los que se sostiene el modelo democrtico de gobiemoY
Quienes rechazan este calificativo, como Alfredo Gallego, sealan que la
libertad de expresin no es una garanta institucional de la opinin pblica, en la
medida que esta ltima no es una institucin garantizada constitucionalmente
(no se menciona en la Constitucin espaola, como tampoco en la nuestra) ni lo
puede llegar a ser, debido a su naturaleza variable e imprecisa38 .
2.2
LA POSICIN PREFERENTE DEL DERECHO A LA LffiERTAD DE EXPRESIN
La tesis de la posicin preferente del derecho a la libertad de expresin es

una creacin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Norteamericano. 39 Esta
37
38
A causa de su carcter objetivo, los derechos fundamentales representan principios y

valores del ordenamiento constitucional, e implican una obligacin de actuacin por
parte del Estado a efectos de lograr su realizacin efectiva (LANDA, op. cit. Pgs. 9- 1O;
GALLEGO, op. cit. Pgs. 39-40).
Cfr. LLAMAZARES, M. Cruz. La Libertad de Expresin e Informacin como Garanta del
Pluralismo Democrtico. Madrid: Civitas, 1999. Pgs. 43-46.
En palabras de Gallego: la opinin pblica es una situacin de hecho social y cambiante,
a veces arbitraria e influenciable, que nada tiene que ver con una institucin u rgano
constitucional, como es la Corona o el Rey, el Congreso, el Tribunal Constitucional, etc.,
( ... ),o una institucin garantizada por la Constitucin, como por ejemplo, la autonoma
local, los principios constitucionales de la funcin pblica, segn sea el concepto de
institucin que se maneje los Colegios Profesionales, como Corporacin de Derecho
pblico, las organizaciones profesionales, el jurado, etc." GALLEGO, op. cit. Pg. 186.
La teora de la posicin preferente (preferred position) de las libertades reconocidas por
la Primera Enmienda de la Constitucin norteamericana fue desarrollada por un grupo de
jueces, a lo largo de varios casos que llegaron a la Corte Suprema. (Cfr. Murdock v.
Pennsylvania ( 1943), Konigsberg v. State Bar of California (1961 ), etc.)
Como explica Santiago Snchez: "el recurso a la posicin preferente est indicado en
cualquier instancia en que el gobierno ( ... ) trata de cohibir o reprimir la expresin
pretendidamente perjudicial o cualquier otro de los derechos reconocidos en la Primera
Enmienda" (SNCHEZ, op. cit. Pg. 117). En aplicacin de esa doctrina, los tribunales
norteamericanos establecieron al menos 9 reglas que garantizan dicha posicin preferente
en los Estados Unidos, descritas por lthiel de Sola Pool. Estas reglas son las siguientes:
- "La reduccin de la presuncin de constitucionalidad de la accin del gobierno.
- La inversin de la carga de la prueba, en el sentido de que corresponde al gobierno
demostrar que no trata de restringir la libertad de expresin.
- La adopcin rpida de la iniciativa por el Tribunal Supremo en los supuestos en los
que se dilate por el gobierno el ejercicio del derecho. Es decir, que no espera a que se
agoten los recursos legales y se produzcan sentencias de los tribunales de instancia.
- La intolerancia de la legislacin imprecisa o vaga que confiera un margen peligroso
de discrecionalidad al gobierno en materia de libertad de expresin. (El vicio del
"vagueness").
BETZAB MARCIANI:
365
teora defiende la intangibilidad del derecho a la libertad de expresin debido al

valor que ste tiene, ms que como derecho individual, como presupuesto necesario del sistema democrtico.
En el derecho constitucional espaol, la tesis de la posicin preferente de la
libertad de expresin fue recepcionada y desarrollada de forma muy particular,
pues en vez de entenderse como una defensa (una presuncin de inconstitucionalidad) frente a las medidas gubernamentales o estatales que buscan limitar
este derecho, se interpret como una situacin de privilegio frente a otros derechos fundamentales. 40 De este modo, tanto los tribunales ordinarios como el
Tribunal Constitucional espaol han sealado que cuando la libertad de expresin constituye una garanta institucional41 de la opinin pblica libre, sta tiene
una posicin preferente frente a los derechos al honor, la intimidad y la voz e
imagen propias. 42
- En relacin con lo anterior, la exigencia de pautas bien definidas cuando se regule la

libertad de expresin.
- El rechazo de aquellas normas que establezcan limitaciones con un alcance o de una
amplitud tales que puedan afectar al ejercicio de los derechos de la Primera Enmienda.
( ... )
40
41
42
- El repudio de sobrecargas procesales y formalidades que puedan erigirse en obstculos

a la libertad de expresin.
- La indicacin de que deben emplearse por el gobierno, si los hubiere, medios distintos
(que no restrinjan, o restrinjan menos, la libertad de expresin), para alcanzar los
objetivos que se proponga.
- Finalmente, el recordatorio de la interpretacin restrictiva de las normas limitativas
de la libertad de expresin" (Technologies of Freedom. Cambridge: The Belknap
Press of Harvard University Press, 1983. Pgs. 62-65. Citado por: Snchez, op. cit.
Pgs.118-119).
Como vimos, la doctrina del preferred position aparece como una defensa frente a los
intereses del Estado para limitar los derechos reconocidos en la Primera Enmienda.
Christian Guzmn nos explica el significado del preferred position del siguiente modo:
"los derechos fundamentales -dado que configuran lmites efectivos a la actuacin del
Estado- son preferidos sobre toda otra consideracin que no sea tal, aun cuando esta se
encuentre constitucionalmente consagrada. Lo antes sealado implica que los derechos
deben ser preferidos incluso sobre metas colectivas o sobre intereses pblicos o meramente estatales" (GuzMN, Christian. "El Principio de Preferencia por los Derechos
Fundamentales. Un Intento de Fundamentacin Lgica". Revista Jurdica del Per. Ao
Ll, N 27, octubre 2001. Pg. 1). No se trata, pues, de una defensa frente a los particulares ni de una preferencia frente a otros derechos fundamentales, como lo ha entendido
la jurisprudencia espaola.
Cabe sealar que, en sentencias ms recientes, el Tribunal Constitucional espaol ya no
utiliza el concepto de garanta institucional en relacin a la libertad de expresin. En la
actualidad, este derecho se califica simplemente como garanta del pluralismo o de la
opinin pblica. Cfr. Sentencia W 76, de 8 de abril de 2002; sentencia W 46, de 25 de
febrero de 2002; sentencia N 171, de 18 de octubre de 2004; sentencia N 1, de 17 de
enero de 2005.
En la Sentencia del Tribunal Constitucional12/82, de 31 de marzo de 1982, se estableci
que las libertades de expresin e informacin reconocidas por el artculo 20 de la Cons-
366
Pensamiento Constitucional Ao XI N. l/
La formacin de la opinin pblica, que presupone la discusin sobre temas de inters pblico, es la principal justificacin de la posicin preferente del
derecho a la libertad de expresin.
Como resulta evidente, el inters pblico en los temas que son materia de
informacin o de expresin nicamente es relevante si se valora el aspecto social
o colectivo del derecho. Slo valorando esta fase del derecho, se dice, puede
entenderse que el mismo deba ser protegido (prevalecer) aun cuando su ejercicio
suponga una intromisin en otros derechos fundamentales. As, por ejemplo,
cuando la informacin se refiere a mbitos de la vida privada de ciertas personas
(personajes pblicos) sta puede resultar protegida porque existe un inters general en conocerla y porque redunda en la formacin de la opinin pblica.
Segn Herrero-Tejedor:
El valor preponderante de las libertades del artculo 20 de la Constitucin,
como garanta de la opinin pblica libre, indispensable para la efectiva realizacin del pluralismo poltico, solamente puede ser protegido cuando las
libertades se ejerciten en conexin con asuntos de inters general (por las
materias a que se refieren y por las personas que intervienen), y contribuyen
en consecuencia a la formacin de la opinin pblica. ( ... )Por lo contrario, la
eficacia justificadora de las libertades del artculo 20 pierde su razn de ser en
titucin: "no slo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el
reconocimiento y la garanta de una institucin poltica fundamental, que es la opinin
pblica libre, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrtico" (Citada por: CooERCH.
El Mercado de las Ideas, op. cit. Pg. 72). Luego, en la sentencia l 04/86, de 17 de julio
de 1986, el Tribunal Constitucional seal que: "Esta dimensin de garanta de una
institucin pblica fundamental, la opinin pblica libre, no se da en el derecho al honor,
o, dicho con otras palabras, el hecho de que el artculo 20 de la Constitucin "garantiza
el mantenimiento de una comunicacin pblica libre sin la cual quedaran vaciados de
contenido real otros derechos que la Constitucin consagra, reducidas a formas hueras
las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad
democrtica" (Sentencia del Tribunal Constitucional6/1981, de 16 de marzo), otorga a
las libertades del artculo 20 una valoracin que trasciende a la que es comn y propia de
todos los derechos fundamentales" (Citada por: HERRERo-TEJEDOR, Fernando. Honor;
Intimidad y Propia Imagen. 2da edicin. Madrid: Colex, 1994. Pg. 116). Finalmente, en
la sentencia 159/86, de 12 de diciembre de 1986, se estableci la posicin preferente del
derecho a la libertad de expresin respecto de otros derechos fundamentales; situacin
que se describe de modo claro en los fundamentos de la sentencia 336/93, de 15 de
noviembre, cuando seala que: "no cabe olvidar que la ponderacin entre los derechos
constitucionales en conflicto requiere que se tenga en cuenta la posicin prevalente aunque no jerrquica- que respecto al consagrado en el artculo 18.1 de la Constitucin
ocupan los derechos a la libre comunicacin de informacin y a la libertad de expresin
del artculo 20.1 de la Constitucin cuando su ejercicio tiene lugar dentro del mbito
constitucionalmente protegido, dado que stos constituyen no slo libertades individuales de cada ciudadano, sino tambin 'la garanta institucional de una opinin pblica
indisolublemente unida al pluralismo democrtico"' (!bid. Pg. 122).
BETZAB MARCIANI:
367
el supuesto de que se ejerciten en relacin con conductas privadas carentes

de inters pblico, y cuya difusin y conocimiento pblico son innecesarios
para la formacin de la opinin pblica libre, en razn de la cual se les reconoce su posicin prevalente. 43
El autor refiere que, en Espaa, la tesis de la posicin preferente se bas en

el reconocimiento de un "ncleo resistente y constitucionalmente indeclinable,
de un contenido mnimo imbatible"44 del derecho a la libertad de expresin, que
en la colisin con otros derechos constitucionales se mantiene siempre inalterado y sostiene la prevalencia de dicho derecho. Ese ncleo se determina a partir
de dos elementos: a) El inters pblico, tanto en los temas como en los sujetos
que son materia de informacin o de opinin; y b) La necesaria constatacin de
los lmites internos del derecho 45 ; esto es, la veracidad en el caso de la libertad
de informacin y la ausencia de excesos verbales o de expresiones vejatorias o
innecesarias en el caso de la libertad de expresin.
Como sealamos, la tesis de la posicin preferente fue importada por la
jurisprudencia espaola para resolver los casos de conflicto entre el derecho a la
libertad de expresin y los derechos protegidos por el artculo 18.1 de su Constitucin (la intimidad, el honor y la propia imagen), durante la fase que se ha venido
a denominar "de concurrencia normativa" 46 As, tanto el Tribunal Constitucional
como, luego, el Tribunal Supremo espaol adoptaron, a su modo, la tesis norteamericana de la prevalencia o preferencia del derecho a la libertad de expresin y
tambin una forma caracterstica de resolver el conflicto, sobre la base del balancing test norteamericano al que le dieron una aplicacin muy particular.
43
44
45
46
HERRERo-TEJEDOR, op. cit. Pg. 125. (El resaltado en el texto es nuestro).

!bid. Pg. 118.
Los lmites internos son aqullos que derivan de la naturaleza misma del derecho y
permiten delimitar su contenido; es decir, determinan las facultades concretas que integran el derecho en cuestin y lo diferencian del resto de derechos. Para mayor informacin ver: ABA CATOIRA, Ana. La Limitacin de los Derechos en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Espaol. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999. Pgs. 128-133.
Herrero-Tejedor ha descrito la evolucin de la jurisprudencia espaola en relacin con
los conflictos presentados entre las libertades de expresin e informacin, reconocidas
en el artculo 20.1 de la Constitucin espaola, y los derechos al honor, a la intimidad y
a la propia imagen del artculo 18.1, diferenciando 3 fases en el desarrollo jurisprudencia!:
la primera denominada "fase del rgimen de exclusin", en la que exista una marcada
preponderancia de los derechos reconocidos en el artculo 18.1 de la Constitucin, debido a la interpretacin literal que se le dio al artculo 20.4 de la Constitucin que establece
que dichos derechos constituyen lmites de las libertades del artculo 20.1; la segunda
denominada "fase de necesaria ponderacin" que, como su propio nombre seala, aboga
por una ponderacin de los bienes en pugna; y la tercera y ltima denominada "fase del
rgimen de concurrencia normativa", en la que se sostiene la situacin de preferencia de
las libertades reconocidas en el artculo 20.1 de la Constitucin, la cual deber ser tomada
en cuenta al momento de realizarse la ponderacin de los bienes en conflicto (!bid. Pgs.
112-127).
368
Sabemos que el conflicto originado entre derechos se resuelve a partir del

juicio de ponderacin entre los bienes o intereses que implica cada uno de ellos.
Sin embargo, a decir de un amplio sector de la doctrina espaola y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, en los casos en que el conflicto
se presente respecto del derecho a la libertad de expresin, se deber partir de
reconocer la posicin preferente de ste (en tanto garanta institucional de la
opinin pblica libre, soporte del sistema democrtico), por lo cual la ponderacin slo podr hacerse efectiva en defecto de dicho reconocimiento en el caso
concreto. Es decir, si se advierte el cumplimiento de los requisitos de posicin
preferente se configurar un caso de posicin preferente del derecho y el derecho a la libertad de expresin deber prevalecer, pero si no se cumple con
dichos requisitos no habr un caso de posicin preferente y, recin entonces,
se deber efectuar el denominado juicio de ponderacin o de equilibrio de intereses en juego, pudiendo prevalecer en tal caso el derecho a la libertad de expresin o el otro derecho en conflicto. Recin entonces podr considerarse la
existencia de lmites externos al derecho a la libertad de expresin, tales como
la moral pblica, los derechos de terceros, etc.
Reseando la posicin del Tribunal Constitucional espaol sobre el tema
de la ponderacin a partir de la posicin preferente del derecho a la libertad de
expresin, Rafael Saraz sostiene que en esa perspectiva es menester que:
(... ) antes de acudir al mtodo del balancing se realice una operacin previa,
consistente en delimitar un contenido mnimo inabatible, un "ncleo preferente e inabatible de la libertad de informacin". Como debe resolverse el
conflicto en estos casos es verificando, antes de nada, si la libertad de informacin ha sobrepasado o no los lmites de su ejercicio lcito y preferente, si se
ha mantenido dentro del crculo en que puede lcitamente sobreponerse a
otros derechos en conflicto no habr lugar a "balanceamiento" alguno, sino
a pura aplicacin de una consecuencia de la configuracin constitucional de
una correcta libertad. Ms all de ese mbito de preferencia, o en los casos en
que la informacin no resulte especialmente protegida, el contrapeso y la
apreciacin de las circunstancias del caso, ser el mtodo resolutorio del
conflicto. 47
En los hechos, el Tribunal Constitucional espaol no realiza una ponderacin efectiva de los derechos que entran en conflicto con la libertad de expresin. Ms bien, resuelve el conflicto de derechos a partir de la constatacin de
los requisitos de preferencia del derecho a la libertad de expresin, que en el
caso del derecho a la libertad de informacin coinciden con sus lmites internos. As, el requisito de preferencia determinado por el inters pblico de la
informacin constituye, a la vez, un lmite interno de la libertad de informacin
47
SARAZ JIMENA, Rafael. Libertad de expresin e informacin frente a honor, intimidad y

propia imagen. Navarra: ARANZADI, 1995. Pg. 206.
BETZAB MARCIANI:
369
(veracidad e inters pblico son los dos elementos que tradicionalmente han
servido para configurar el derecho a la libertad de informacin); de modo que
en este caso la preferencia del derecho a la libertad de expresin estara determinada por la sola verificacin de sus lmites internos, esto es, por la sola
constatacin de la existencia de un caso en el que se hace ejercicio de la libertad
de informacin.
En el Per, el Tribunal Constitucional ha reconocido la naturaleza de garantas institucionales del sistema democrtico a las libertades de expresin e
informacin, as como su condicin preferente frente a otros derechos cuando
su ejercicio permita el debate sobre la cosa pblica. El Tribunal, refirindose a
las libertades informativas, ha sealado que:
(... ) en tanto permiten la plena realizacin del sistema democrtico, tienen la
condicin de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pblica.
Esta condicin de las libertades informativas requiere que, cada vez que con
su ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a
todos, deban contar con un margen de optimizacin ms intenso, aun cuando
con ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales. 48
No obstante este expreso reconocimiento de la posicin preferente del
derecho a la libertad de expresin, nuestro Tribunal Constitucional no parece
adoptar el mecanismo de delimitacin de lmites internos y comprobacin de
condiciones de preferencia que emplea el Tribunal Constitucional espaol. En
las pocas sentencias de nuestro Tribunal referidas al tema, se alude a la necesidad de resolver eventuales conflictos entre el derecho a la libertad de expresin y otros derechos o bienes jurdicos constitucionales a partir de la tcnica
de la ponderacin y del principio de concordancia prctica. Sin embargo, no
ha podido esclarecerse cmo funcionara el criterio de preferencia en el supuesto de colisin de los derechos a la libertad de expresin, por un lado, y a
la intimidad, el honor o la imagen, por otro lado (supuesto que, como vimos,
constituye el marco de aplicacin de la teora de la posicin preferente de la
libertad de expresin en Espaa). La nica sentencia de nuestro Tribunal que
abord el caso de conflicto entre estos derechos fue resuelta a partir del muy
discutible criterio de la censura previa que -siguiendo el precedente de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos- impide realizar un control judicial previo de la libertad de expresin a fin de tutelar derechos como la
intimidad o el honor. Ms bien, es en el supuesto de existencia de normas o
actos restrictivos del derecho a la libertad de expresin donde se ha podido
48
Sentencia del 14 de agosto de 2002, recada en el expediente W0905-2001-AA!fC.

Fundamentos 13 y 14. Para un desarrollo ms reciente: Sentencia del 29 de enero de
2003, expediente W 1797-2002-HDffC y sentencia del6 de abril de 2004, expediente
W 2570-2003-HDffC.
370
desarrollar, en cierta forma, algunos criterios o consecuencias de su posicin

preferente. As, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado que cuando el
derecho a la libertad de expresin o informacin est destinado a contribuir
con la formacin de una opinin pblica libre se produce una presuncin de
inconstitucionalidad de las medidas restrictivas de este derecho, 49 con lo cual
la aludida preferencia del derecho parece acercarse, ms que a la tesis espaola, a la teora norteamericana de la posicin preferente (cuyas consecuencias han sido desarrolladas en la nota 39 de este trabajo). En todo caso, dado
el escaso tratamiento del tema por parte de nuestra jurisprudencia constitucional, habr que estar al tanto de su futuro desarrollo por parte del Tribunal
Constitucional.
3.
INCONSISTENCIA DE LA PROPUESTA REFERIDA A LA

POSICIN PREFERENTE DEL DERECHO A LA LffiERTAD DE
EXPRESIN: LA DIGNIDAD COMO PRINCIPIO RECTOR DEL
SISTEMA JURDICO Y POLTICO
Nuestras objeciones a la teora de la posicin preferente del derecho a la

libertad de expresin se sustentan en diversas razones que, a continuacin,
pasaremos a exponer:
A)
LA TEORA DE LA POSICIN PREFERENTE DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE

EXPRESIN IMPLICA ESTABLECER UNA JERARQUA DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
La primera crtica que se formula a la teora de la posicin preferente del

derecho a la libertad de expresin, y que nosotros compartimos, es que en
nuestro sistema constitucional, como en el espaol, no se establece una jerarqua de derechos fundamentales. Ms bien, todos ellos estn situados en pie de
igualdad y su ejercicio no es absoluto, sino que admite limitaciones derivadas de
su confluencia con otros derechos y, excepcionalmente, con otros bienes jurdicos constitucionales (como por ejemplo, la seguridad nacional).
Aunque los propulsores de la teora de la posicin preferente se han esforzado en sealar que sta no establece una jerarqua entre derechos, en los hechos se constata que la ponderacin de derechos en conflicto, propuesta por el
Tribunal Constitucional espaol en los casos de conflicto entre el derecho a la
libertad de expresin y el derecho al honor, la intimidad o la voz e imagen
propias, parte de una situacin de desigualdad que impide hablar de una efectiva
ponderacin. Como refieren Bastida y Villa verde:
49
Fundamento 6 de la sentencia del6 de abril de 2004- Expediente N 2579-2003-HDffC

y fundamento 11 de la sentencia de 29 de enero de 2003- Expediente N 1797-2002HDffC.
BETZAB MARCIANI:
371
( ... ) la posicin preferente, mutada en supremaca normativa, aboca, en primer

lugar, a una soterrada jerarquizacin de los derechos y libertades del art. 20.1
y, en especial, del art. 18.1 de muy difcil justificacin; y, en segundo lugar,
hace inevitable que el contenido constitucionalmente protegido de las libertades de expresin e informacin se identifique casi exclusivamente con el protegido con preferencia y supremaca, mientras que el de los restantes bienes
jurdicos se delimiten en funcin de esa posicin preferente y suprema. 50
B)

EXPRESIN PARTE DE UNA VISIN IDEALISTA DE LA OPININ PBLICA
Ciertamente, este no es un argumento fuerte contra la posicin preferente

del derecho a la libertad de expresin. No obstante, creemos que debe tenerse
en cuenta que situar este derecho en una posicin privilegiada no va a provocar
-como ingenuamente creen los defensores de esta teora- que la opinin
pblica se forme de manera libre y racional.
Los problemas actuales que presenta la formacin de la opinin pblica no
van a resolverse colocando a la libertad de expresin por encima de otros derechos. La solucin debe partir, ms bien, de una mejor distribucin de los espacios de comunicacin, pues en la medida que la opinin pblica actualmente se
forma en, y a travs, de los medios de comunicacin es necesario garantizar
pluralidad ideolgica en los mismos.
Pero el problema no se limita nicamente a la situacin de los medios de
comunicacin; esto es, a la facilidad con que pueden ser manipulados por intereses econmicos y polticos; a su inquietud desbordante por el rating y su casi
exclusiva atencin a la funcin de entretenimiento, en desmedro de las funciones educativas e informadoras que deben cumplir; a su espontnea inclinacin
por crear temas de inters general a partir del escndalo y el morbo, y silenciar
los que -por afectar la vida en comunidad- s deberan ser de inters. El
problema de la formacin de la opinin pblica libre pasa, tambin, por otros
factores. Entre ellos, los cuestionamientos formulados desde el siglo XIX a la
originaria concepcin de la opinin pblica, entendida como el producto del
libre e igualitario debate de los temas pblicos 51 , realizado por un pblico racio-
50
51
BASTIDA, Francisco y VILLAVERDE, Ignacio. Libertades de Expresin e lnfonnacin y

Medios de Comunicacin. Prontuario de Jurisprudencia Constitucional 1981-1998.
Navarra: Aranzadi, 1998. Pg. 33.
La libertad y la igualdad de los sujetos inmersos en el debate pblico aparecen como pre
condiciones elementales de la formacin de la opinin pblica libre. Adems, son presupuestos de la llamada democracia deliberativa. No obstante, han sido objeto de dura crtica,
en la medida que se perciben como requisitos ideales, no verificables en la realidad.
Eduardo Hernando ha desarrollado algunas de las crticas que se formulan a la democracia
deliberativa. Se refiere, por ejemplo, a la desigualdad real en que se encuentran los sujetos
que pueden o deben participar del dilogo; desigualdad que es producto tanto de los
prejuicios, como de las desiguales capacidades para articular argumentos racionales, que
372
Pensamiento Constitucional Ao XI N. JI
cinante52 ; la dificultad de determinar la nocin de pblico, que le otorgue legitimidad a dicha opinin pblica; y, principalmente, la apata que muestra el individuo comn ante la discusin de los problemas pblicos, lo que puede ser
causado por su falta de preparacin, de tiempo, de espacios de deliberacin o,
simplemente, de nimo. Todo ello complica gravemente la posibilidad de hablar
de una verdadera opinin pblica libre y, por lo mismo, de desarrollar modelos
democrticos participativos, como el de la democracia deliberativa.
No obstante, y aunque los hechos confirmen que la formacin de la opinin
pblica no corresponde a la visin ideal que tenemos de ella, creemos que no
debemos abandonar el objetivo de llegar a una autntica opinin pblica que presuponga un sujeto (pblico) capaz de deliberar sobre los temas de la vida en
comunidad de forma racional, libre e igualitaria, en funcin no slo de sus justas
aspiraciones individuales, sino tambin del bien comn. ste continua siendo un
objetivo primordial de la democracia. Por eso, coincidimos con Carlos Santiago
Nino cuando seala que la democracia es un concepto normativo (ideal), pero no
utpico, que puede ser realizado por lo menos en sus elementos esenciales. 53
As, aunque compartimos los principales objetivos de la democracia deliberativa, consideramos inconveniente hacer un uso instrumental de la libertad
de expresin para alcanzar este fin.
C)
LA POSICIN PREFERENTE DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN FACILITA

LA VULNERACIN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD DE LOS
PARTICULARES POR PARTE DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN, QUE SE
ENCUENTRAN EN UNA MEJOR POSICIN QUE AQULLOS
Este argumento es propuesto por el profesor Javier Garca Roca en su

artculo titulado "Los Imprecisos Lmites a los Poderes Informativos Derivados de Los Derechos de la Personalidad: Una Funcin Jurisdiccional" 54
A decir de Garca Roca, la doctrina de la posicin preferente del derecho a
la libertad de expresin es un recurso inadecuado, no slo porque transgrede la
52
53
54
tiene los participantes del debate. (Cfr. HERNANDO, Eduardo. Pensando Peligrosamente:
El Pensamiento Reaccionario y los Dilemas de la Democracia Deliberativa. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000. Pgs. 249-277).
Desde las ltimas dcadas del siglo XIX y durante todo el siglo XX, los estudios sobre
la opinin pblica partirn no ya nicamente de un enfoque poltico y filosfico, sino
tambin sociolgico y psicolgico. A partir de este ltimo, las denominadas corrientes
instintivistas rompern con la tradicional visin liberal racionalista de la opinin pblica
y propugnarn el predominio de elementos instintivos e irracionales en su formacin. En
este aspecto, son importantes los aportes de Charles Darwin, William James, Le Bon y
Sigmund Freud.
NINo, Carlos. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997.
Pgs. 21-24.
El texto indito, de inminente publicacin, fue generosamente enviado por el profesor
Javier Garca Roca.
BETZAB MARCIANJ:
373
igualdad jerrquica de los derechos fundamentales establecida por la Constitucin espaola, sino tambin porque facilita la vulneracin de los derechos de la
personalidad de los ciudadanos por parte de los medios de comunicacin. stos, al ser los principales agentes informadores de las sociedades contemporneas son, asimismo, los principales beneficiados con la alegada preferencia de
la libertad de expresin. No obstante, seala el autor, los medios de comunicacin no se encuentran en igualdad de condicin que los ciudadanos comunes.
Los medios de comunicacin constituyen verdaderos "poderes privados" debido a la influencia social que ejercen. Esto, unido a la sealada preferencia del
derecho a la libertad de expresin frente a los derechos de la personalidad,
coloca en una situacin de desventaja, y casi de indefensin, al individuo comn que ve lesionados sus derechos a causa de las informaciones difundidas
por un medio de comunicacin. 55
Incluso, como seala el autor, el ejercicio del derecho a solicitar la rectificacin de la informacin difundida, y/o la posibilidad de recurrir a una accin
civil o penal de proteccin de los derechos al honor, a la imagen y a la intimidad,
"no hacen sino incrementar una publicidad no deseada por quien se siente injustamente agredido en sus derechos de la vida privada. De suerte que -todos lo
sabemos- es harto frecuente preferir el silencio al ejercicio de la rectificacin
o de acciones judiciales"56
D)

EXPRESIN REPRESENTA UNA CONCEPCIN UTILITARISTA DE ESTE DERECHO
La teora de la posicin preferente de la libertad de expresin constituye una

fundamentacin utilitarista del derecho en cuestin que, al justificar la preferencia del derecho en su utilidad para el sistema democrtico (argumento democrtico), instrumentaliza el derecho y lo pone al servicio del sistema. De este modo,
el derecho a la libertad de expresin no se ve como un fin en s mismo derivado del principio de dignidad del ser humano-, sino como un medio para
alcanzar el autogobierne o para afirmar el sistema democrtico existente.
Debemos recordar que nuestro sistema jurdico y poltico se construye
sobre la base de mltiples valores y principios, entre los cuales el principio
democrtico tiene especial importancia, pero es el principio de respeto a la
dignidad del ser humano el eje central. Por eso, el artculo 1 de nuestra Constitucin, en el cual se reconoce que la defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, constituye: "la
piedra angular de los derechos fundamentales de las personas (... ), el soporte
estructural de todo el edificio constitucional, tanto del modelo poltico, como
del modelo econmico y social" Y
55
55
57
/bid. Pg. 2.
/bid. Pg. 4.
LANDA, Csar. "Dignidad de la Persona Humana". Ius et Ve ritas. N 21, 2000. Pg. 1O.
374
La dignidad del individuo -principio que deriva de la naturaleza racional y

autnoma del ser humano 58 - constituye el fundamento sobre el que se sostiene la totalidad de los derechos fundamentales y el propio sistema poltico (en la
medida que, por ejemplo, la democracia existe precisamente porque se concibe
como el modelo de gobierno ms adecuado para la realizacin de los derechos
fundamentales). Pero, adems, constituye un lmite para estos derechos, "lo
que se traduce en el deber general de respetar los derechos ajenos y propios" 59
La relevancia del principio de respeto a la dignidad del ser humano ha
llevado a que Llamazares Calzadilla, quien se muestra a favor de la denominada
posicin preferente del derecho a la libertad de expresin en Espaa, advierta
que no es posible defender dicha posicin preferente cuando, en los hechos,
sta pase por encima de la dignidad. As, para Llamazares, aun cuando puedan
verificarse las condiciones de preferencia del derecho a la libertad de expresin,
su ejercicio deber considerarse ilegtimo si vulnera el valor de la dignidad.
El problema es que la propia opcin por la preferencia del derecho a la
libertad de expresin, basada en argumentos consecuencialistas que instrumentalizan el derecho en cuestin, viola la dignidad del ser humano. Adems, la ponderacin que parte de situaciones iniciales de desigualdad impide tomar en cuenta el
dato de la dignidad que subyace a los otros derechos en conflicto. Si, como
establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, bastara con que
en el caso se cumplan con los requisitos de preferencia del derecho a la libertad de
58
59
La dignidad es definida por Llamazares como una: "cualidad inherente a la persona, que
se manifiesta principalmente en la determinacin consciente y responsable de la propia
vida', y que lleva consigo la pretensin de ser respetado por los dems y por uno mismo"
(LLAMAZARES, op. cit. Pgs. 58-59). De forma semejante, Miguel ngel Alegre la define
como: "la caracterstica propia e inseparable de toda persona en virtud de su racionalidad
-independientemente del momento y por encima de las circunstancias en que se desenvuelve su vida- que se materializa en la realizacin, desarrollo y perfeccin de la propia
personalidad a travs del ejercicio de los derechos inviolables e irrenunciables que le son
inherentes." (ALEGRE, Miguel ngel. La Dignidad de la Persona como Fundamento del
Ordenamiento Constitucional Espaol. Len: Universidad de Len, 1996. Pgs. 29-30).
Como seala Toms Vidal, la dignidad es inherente al ser humano, pero no debe deducirse
a partir de su mera existencia como tal, esto es, de su diferencia y superioridad respecto
del resto de seres vivos. Esta concepcin que, a decir del autor, responde a la tradicin
cultural judeo-cristiana y a la idea de que el hombre fue hecho a la imagen y semejanza de
Dios, carece de fundamentos racionales. En cambio, la dignidad debe ser definida a partir
de la constatacin de las caractersticas propias del ser humano, que lo distinguen de los
dems seres vivos, como son la razn, la voluntad, la moralidad, la posibilidad de
comunicarse con otros seres de su especie a travs de un lenguaje, etc. (VID AL, Toms. El
Derecho al Honor y su Proteccin desde la Constitucin Espaola. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2000. Pg. 30).
LANDA, op. cit. Pg. 20. O como dice Alegre: "la dignidad se convierte en un lmite( ... ) la
dignidad ajena (y tambin la propia en la medida en que los derechos inherentes a la
misma son irrenunciables) acta como lmite de los derechos propios." (ALEGRE, op. cit.
Pgs. 74-75).
BETZAB MARCIANI:
375
expresin para que se opte, de manera inmediata, por darle primaca, la discusin
sobre una posible lesin de la dignidad podra quedar fuera de lugar en el caso
concreto. Un ejemplo de esto es citado por Alfredo Gallego. Se trata de un caso
en el que la informacin que pretenda difundir un medio de comunicacin era
veraz y aun de inters pblico, pero afectaba de modo irreparable la posibilidad
del libre desarrollo de la personalidad de un sujeto. Debido a la claridad con que el
autor narra los hechos del caso, lo citaremos aqu de manera textual:
En 1970, un Tribunal alemn conden a cadena perpetua a dos personas por
haber asesinado a cuatro soldados en un cuartel para robarles armas, y a una
tercera persona, como cmplice, a seis aos de prisin. En 1972, la televisin
alemana prepar un documental informativo sobre este crimen (que haba
causado enorme expectacin en el pas), en el cual, necesariamente apareca
el nombre, la imagen, etc. del condenado a seis aos de prisin, que con el fin
de evitar la proyeccin de dicho documental, interpuso una accin para que
el Tribunal dictase una orden de suspensin, ya que dicha proyeccin lesionaba su derecho de personalidad, su nombre, y el derecho a su propia imagen. Hay que tener en cuenta que tras cuatro aos el condenado haba cumplido dos tercios de su condena, y hubiese sido puesto en libertad condicional,
y su intencin era volver a su ciudad natal. El Tribunal Constitucional alemn, suspendi la proyeccin y posteriormente concedi la proteccin solicitada, porque prim el inters del recurrente a su rehabilitacin social, que el
inters de ser informada la opinin pblica. 60
El autor cita este ejemplo para respaldar su tesis referida a la imposibilidad
de concebir a la libertad de expresin como una garanta institucional (y a la
opinin pblica como institucin protegida constitucionalmente), y de aceptar
su supuesta posicin preferente frente a otros derechos. Comentando el caso,
Gallego sostiene que:
Es dudoso que con un arranque metodolgico, determinado por la garanta
institucional de la opinin pblica, jerarqua institucional y prevalencia de la
valoracin y eficacia de la libertad de informacin sobre los dems derechos
fundamentales, se pudiese llegar a este resultado, que a todas luces parece
justo. E incluso desde el ngulo que se supone ms restringido: analizar si el
derecho a la informacin se ha ejercido constitucionalmente (esto es verazmente, sobre asunto de trascendencia pblica, etc. requisitos que se cumplan en el documental televisivo, finalmente prohibido), es dudoso que se
hubiese protegido al ciudadano afectado. Slo la "libre" y verdadera ponderacin de los bienes jurdicos en conflicto, utilizando los diversos criterios
desarrollados, garantiza que se evite el peligro de un desequilibrio "institucional'': Una informacin veraz y de inters general puede ser inconstitucional porque no respeta a la propia imagen y a la dignidad del afectado ... 61
60
GALLEGO,
61
/bid. Pg. 218.
op. cit. Pg. 217.
376
La consideracin del valor de la dignidad, que subyace a todos los derechos fundamentales, implica adoptar un mtodo de ponderacin diferente del
que es propuesto por quienes respaldan la situacin de preferencia del derecho
a la libertad de expresin. En todo caso, la especial consideracin del derecho a
la libertad de expresin, motivada por su condicin de garanta institucional de
la opinin pblica (si se acepta el trmino) o por su contribucin al afianzamiento del sistema democrtico, podra funcionar como una presuncin a favor de
la legitimidad del ejercicio del derecho. As, aunque la ponderacin deba realizarse siempre (es decir que no bastar con constatar las condiciones de preferencia para declarar automticamente la legitimidad del ejercicio del derecho),
de modo que el valor de la dignidad sea siempre tomado en consideracin en
cada caso, deber tomarse en cuenta como un criterio importante la funcin
que cumple la expresin o informacin difundida, en el caso concreto, para la
formacin de la opinin pblica o el debate pblico sobre los temas que son de
inters general.
Esto es as porque, contrariamente a lo que argumentan las teoras democrtico-polticas norteamericanas a partir de una interpretacin histrica de la
Primera Enmienda, el sistema democrtico es para nosotros (me refiero al sistema constitucional continental o de tradicin romano-germnica) un mero instrumento, un medio para lograr la garanta y efectiva realizacin de los derechos fundamentales, y no un fin en s mismo.
Defender la primaca de la libertad de expresin sobre otros derechos fundamentales, adoptando criterios forneos que fundamentan la proteccin dada
a la libertad de expresin a partir de argumentos democrtico-polticos es desconocer la estructura de valores y principios de nuestra Constitucin. Por eso,
no es conveniente hablar de posiciones preferentes basadas en justificaciones
consecuencialistas y utilitaristas, como la de la consolidacin del sistema democrtico. 62
As pues, ni el derecho a la libertad de expresin puede gozar de una posicin preferente, a priori, frente a otros derechos ni se puede aceptar a partir de
dicha preferencia una implcita valoracin diferenciada de expresiones protegidas por el derecho (siguiendo una vez ms el argumento democrtico-poltico
62
Compartimos la opinin del profesor Francisco Eguiguren cuando sostiene que: "no
cabe establecer soluciones rgidas o "principistas" que llevan siempre al predominio a
priori y per se de la difusin de informaciones, en desmedro del derecho a la intimidad,
por ejemplo. Descarto esta opcin pues no encuentro ningn elemento en la doctrina de
los derechos humanos que permita concluir que un derecho es siempre "superior" a otro.
En ese sentido, cuestiono tanto las tesis que confieren supremaca o preferencia genrica
al derecho al honor o a la intimidad como aquellas otras que colocan a la libertad de
informacin necesariamente por encima de estos derechos. (... )
Considero que corresponde a los tribunales judiciales, dotados de independencia y en el
marco del respeto al debido proceso, ponderar los distintos derechos e intereses en
juego, para decidir lo que corresponde en cada caso concreto, segn sus propias particularidades y circunstancias" (EGUIGUREN, op. cit. Pg. 121 ).
BETZAB MARCIANI:
377
norteamericano). Todas las expresiones son igualmente importantes: tanto las

polticas, como las artsticas; tanto las que contribuyen a la discusin pblica
sobre temas de inters general, como las que contribuyen a la autorrealizacin del
individuo. Todo esto porque, como vimos, los derechos fundamentales derivan
de la dignidad del ser humano y no de su utilidad para el sistema democrtico.
Respecto a esto ltimo, debemos tomar en cuenta las palabras de Sartori
cuando nos recuerda que es una premisa de los modernos regmenes democrticos el reconocimiento de la individualidad del sujeto; del mbito privado, no
poltico, que contribuye a su autonoma y autorrealizacin. 63
CONCLUSIN
La discusin en tomo a la posicin preferente del derecho a la libertad de
expresin implica, inevitablemente, una discusin sobre las particulares concepciones filosficas y polticas de este derecho; sobre su relacin con el sistema democrtico; y, en general, sobre la naturaleza, fundamentos y funciones
que cumplen los derechos fundamentales en el contexto de un Estado democrtico de derecho.
Es necesario, entonces, reflexionar en tomo a las premisas sobre las que
se sostienen nuestros principios, como, por ejemplo, aqul que considera que
no existe una jerarqua entre derechos fundamentales. As, es posible cuestionar si aquella equiparacin entre derechos no es ms que un mito construido
sobre la base de una visin idealista de la dignidad del ser humano, o si ms bien
existen suficientes razones para entender que no todos los derechos pueden
tener el mismo valor. Cabe preguntarse, tambin, si en el marco de un sistema
democrtico, y/o en beneficio del mismo, puede justificarse una valoracin
superior de la libertad de expresin referida a temas de inters pblico sobre
cualquier otra consideracin.
Desde una visin utilitarista de los derechos fundamentales, puede afirmarse coherentemente la preferencia de algunos derechos sobre otros, en tanto
63
El ideal moderno del individuo-persona es descrito por Giovanni Sartori -en contraposicin a la nocin de ciudadano, propia de las antiguas democracias como la griega, donde
el hombre libre era identificado como animal poltico- del siguiente modo: "para los
griegos el hombre era, por completo, el ciudadano, y la ciudad preceda al ciudadano: era
el polites el que deba servir a la polis, no la polis al polites.
Para nosotros no es as. Nosotros no mantenemos que los ciudadanos estn al servicio
del Estado, sino que el Estado (democrtico) est al servicio de los ciudadanos. Tampoco
mantenemos que el hombre se resuelve en la politicidad, que el ciudadano sea "todo el
hombre". Mantenemos, por el contrario, que la persona humana, el individuo, es un
valor en s mismo, independientemente de la sociedad y del Estado.( ... ) Dicho de modo
breve, el mundo antiguo no conoca al individuo-persona, no consideraba lo "privado"
( ... ) como esfera moral y jurdica "liberadora" y promotora de autonoma, de
autorrealizacin" (SARTORI, Giovanni. Elementos de Teora Poltica. Madrid: Alianza
Editorial, 1992. Pg. 37).
378
su ejercicio redunde en beneficio de una idea de bienestar comn. En el caso de

la alegada preferencia de la libertad de expresin, este bienestar se identifica
con el mantenimiento del sistema democrtico como concepto abstracto y superior al inters de los individuos.
A partir de una nocin consensual del origen de los derechos fundamentales64, en la que la propia idea de dignidad -que es el fundamento de estos
derechos- es el fruto de un consenso histrico que se renueva en el tiempo, y
en la que el sistema democrtico aparece como presupuesto de todo posible
consenso 65 , es imprescindible reconocer el papel esencial que cumple la libertad de expresin. Desde esta perspectiva, tambin se podra llegar a sostener
una posicin privilegiada de este derecho.
Desde una concepcin de los derechos fundamentales basada en la dignidad humana como dato objetivo derivado de la naturaleza del hombre, no es
posible afirmar prioridad alguna entre estos derechos.
Cada una de estas posiciones presentan sus pros y contras, pero, al adoptarse alguna de ellas, debe procurarse ser coherente con la misma. Por eso, es
incongruente sostener que la dignidad, como dato derivado de la naturaleza
racional y autnoma del ser humano, es la base de todos los derechos y luego
asignar una posicin preferente al derecho a la libertad de expresin en funcin
de criterios utilitaristas.
Nosotros, al rechazar la posibilidad de defender una posicin preferente
del derecho a la libertad de expresin referida a temas pblico-polticos, a partir
de consideraciones utilitaristas importadas del constitucionalismo norteamericano, hemos intentado ofrecer un discurso coherente con el marco de principios y valores constitucionales sobre el que se construye el sistema jurdico y
poltico en el Per.
64
65
Aqu se ubica Norberto BoBBIO, por ejemplo. Cfr. PoNTARA, Giuliano y BoBBIO, Norberto.
"Hay Derechos Fundamentales?". En: Crisis de la Democracia (Norberto Bobbio,
Giuliano Pontara y Salvatore Veca). Barcelona: Ariel1985.
DE As1s, Rafael. "Algunas Notas para una Fundamentacin de los Derechos Humanos".
En: El Fundamento de los Derechos Humanos (Gregorio Peces-Barba. Compilador).
Madrid: Editorial Debate, 1989. Pgs. 67-79.

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MONOGRAFAS

La posicin preferente del derecho a

BETZAB MARCIANI BURGOS

LAS TEORAS SOBRE LA PROTECCIN

EL ARGUMENTO DEMOCRTICOPO LTICO

RESPUESTAS A LAS TEORAS DE-

LAS TEORAS HUMANISTAS

LA LIBERTAD DE EXPRESIN COMO GARANTA INSTITUCIONAL DE LA OPININ

LA LIBERTAD DE EXPRESIN COMO

LA POSICIN PREFERENTE DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN

INCONSISTENCIA DE LA PROPUESTA REFERIDA A LA POSICIN PREFERENTE DEL

Este texto recoge los principales temas desarrollados en la tesis titulada

LAS TEORAS SOBRE LA PROTECCIN DEL DERECHO A LA

Desde que John Milton escribi en 1644 su discurso a favor de la libertad

En el caso de la libertad de informacin, se reconoce tambin el derecho de acceso a ella.

La posicin preferente del derecho a la libertad de expresin ...

es posible distinguir entre las teoras epistemolgicas, que ven a la libertad de

MEIKLEJOHN, Alexander. "Testimony on the Meaning of the First Amendment", 1955

Pensamiento Constitucional Ao XI N." 11

A partir de la lectura de los autores de The F ederalist 7 -quienes en su

MEIKLEJOHN. "The First Amendment Is an Absolute", op. cit., p. 2. (La traduccin es

La posicin preferente del derecho a la libertad de expresin ...

MEIKLEJOHN. "The First Amendment Is an Absolute", op. cit. Pg. 2.

todos los campos de la actividad y conocimiento humano. A partir de una lista

BRK, op. cit.. Pg. 5.

La posicin preferente del derecho a la libertad de expresin ...

respecto de ciertos derechos de la personalidad (honor, intimidad, voz e imagen

Al respecto, ver el caso La Ultima Tentacin de Cristo. Sentencia N 73 de la Corte

verdad y al conocimiento; 3. Un mecanismo que asegura la participacin de los

La posicin preferente del derecho a la libertad de expresin ...

GunRREZ, Gilberto. "Racionalidad Consecuencialista y Restricciones Deontolgicas".

co, el fin ltimo de la libertad de expresin (su causa y fundamento) es el

LAS TEORAS HUMANISTAS

El enfoque humanista sostiene que la libertad de expresin tiene como

La posicin preferente del derecho a la libertad de expresin ...

medio para realizar ciertos valores. Partiendo de la explicacin del sentido de la

LA LffiERTAD DE EXPRESIN COMO GARANTA

LA LffiERTAD DE EXPRESIN COMO GARANTA INSTITUCIONAL

Cercana a la visin anglosajona del derecho a la libertad de expresin como

/bid. Pg. 17.

La posicin preferente del derecho a la libertad de expresin ...

LA POSICIN PREFERENTE DEL DERECHO A LA LffiERTAD DE EXPRESIN

La tesis de la posicin preferente del derecho a la libertad de expresin es

A causa de su carcter objetivo, los derechos fundamentales representan principios y

La posicin preferente del derecho a la libertad de expresin ...

teora defiende la intangibilidad del derecho a la libertad de expresin debido al

- En relacin con lo anterior, la exigencia de pautas bien definidas cuando se regule la

- El repudio de sobrecargas procesales y formalidades que puedan erigirse en obstculos

La posicin preferente del derecho a la libertad de expresin ...

el supuesto de que se ejerciten en relacin con conductas privadas carentes

El autor refiere que, en Espaa, la tesis de la posicin preferente se bas en

HERRERo-TEJEDOR, op. cit. Pg. 125. (El resaltado en el texto es nuestro).

Sabemos que el conflicto originado entre derechos se resuelve a partir del

SARAZ JIMENA, Rafael. Libertad de expresin e informacin frente a honor, intimidad y

La posicin preferente del derecho a la libertad de expresin ...

Sentencia del 14 de agosto de 2002, recada en el expediente W0905-2001-AA!fC.

desarrollar, en cierta forma, algunos criterios o consecuencias de su posicin

INCONSISTENCIA DE LA PROPUESTA REFERIDA A LA

Nuestras objeciones a la teora de la posicin preferente del derecho a la

LA TEORA DE LA POSICIN PREFERENTE DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE

La primera crtica que se formula a la teora de la posicin preferente del

Fundamento 6 de la sentencia del6 de abril de 2004- Expediente N 2579-2003-HDffC