Iusmoralismo y respuestas correctas

He vuelto a debatir, esta vez en Mxico, con queridos y admirados

colegas que se afilian al antipositivismo jurdico o iusmoralismo. No voy a
extenderme aqu en lo que el lector avezado a estos temas conoce de
sobra. El iusmoralismo afirma que las normas de la moral verdadera u
objetivamente correcta forman parte del Derecho mismo, de cualquier
sistema jurdico, lo que acarrea varias consecuencias muy importantes. Una,
que el juez debe aplicar tambin normas morales; pero no cualesquiera
normas morales, no las normas de su moral personal o de la moral
socialmente dominante, pues unas y otras pueden ser errneas o
inapropiadas para el caso que el juez decide. Las normas morales que, como
parte del Derecho mismo, deben aplicarse son las normas morales
objetivamente verdaderas o correctas, ms all de dnde vivan o con qu
mtodo quepa averiguar los contenidos de tales normas morales verdaderas
o correctas. Aqu habra que diferenciar entre teoras materiales de la
verdad moral y teoras objetivistas de tipo constructivista, pero no puedo
ahora pararme en esto.
La segunda consecuencia es que esas normas morales correctas y
que son al mismo tiempo plenamente jurdicas, aunque no estn
expresamente recogidas o positivadas en el respectivo sistema jurdico,
ocupan una posicin jerrquicamente superior entre las normas del
Derecho, ya que en caso de que entren en conflicto con lo estipulado en una
norma positivada, con una norma legislada, de derecho positivo, esas
normas moral-jurdicas suprapositivas deben ser aplicadas en detrimento de
las otras. Dicho de otra forma, en dichos casos la decisin tendr que ser
contra legem, pero no ser contra ius si aplica la norma moral correcta. Eso
es lo que toda la vida ha dicho el iusnaturalismo, pero actualmente no todos
los iusmoralistas son propiamente iusnaturalistas, pues muchos se acogen
al llamado constructivismo tico.
Adems, algunos de los que hoy se denominan
(neo)constitucionalistas sostienen que esas normas de la moral verdadera o
correcta se han incorporado completamente a las constituciones
contemporneas, con lo que ya no hay contraposicin entre moral y derecho
positivo, sino que el derecho positivo, en sus normas supremas, las
constitucionales, es moral verdadera constitucionalizada.
Hecho este sucinto y muy esquemtico repaso, vamos a las ideas
que hoy, aqu, pretendo debatir. Son dos y ambas las escuch de nuevo
estos das. Una, que la moral es parte del sistema jurdico porque los jueces
hacen razonamientos morales al decidir los casos; la otra, que la nica
decisin correcta para cada caso existe y est predeterminada en el sistema
jurdico, puesto que apenas cabe imaginar un juez honesto que no se incline
por la solucin que le parezca la correcta y que no argumente su fallo con
esa conviccin de estar justificando la decisin correcta del caso.

1. Desde Dworkin para ac vienen tantos iusmoralistas repitiendo

que la moral es parte constitutiva de cualquier sistema jurdico porque el
derecho positivo es incapaz de determinar al cien por cien la decisin
debida de cualesquiera casos. Ms en concreto, se mencionan dos
circunstancias en las que tal indeterminacin de lo jurdico aboca al juez a
tener que completar o complementar los materiales normativos con los que
resuelve el litigio en cuestin. Por un lado, existen lagunas normativas, pues
no es raro que no haya en el sistema jurdico norma (positiva) en la que los
hechos del caso encajen y de la que salga la consecuencia jurdica debida
para esos hechos. Por otro lado, la indeterminacin semntica, que en el
lenguaje de las normas es inevitable, hace que el juez deba escoger entre
las interpretaciones posibles del enunciado normativo correspondiente e
inclinarse por la que estime preferible, ms correcta.
En resumen, estamos ante la idea es que la moral forma parte del
Derecho porque al decidir en Derecho los jueces hacen razonamientos
morales y, en todo o en parte, sus decisiones dependen del resultado de sus
juicios morales. Esta es la tesis que quiero examinar en este momento.
Me permitir unos ejemplos o comparaciones y qudese el lector
con el que prefiera, si es que alguno le vale. Imaginemos un globo, uno de
sos que empleamos en las fiestas y celebraciones infantiles. Para que el
globo cumpla sus funciones de adorno o diversin es imprescindible
normalmente que lo hinchemos, es decir, que dentro le introduzcamos aire
o cualquier gas. Adems, al hincharlo de esa manera podemos hacer mayor
o menor el volumen o tamao del globo, o hasta reventarlo si la presin que
le metemos es excesiva. La pregunta es: el aire forma parte del globo?
Depende de qu entendamos por formar parte del globo. El globo,
ciertamente, no funciona sin en aire, pero cuando alguien va a la tienda y
compra unos globos deshinchados nadie negara que est comprando
globos o nadie mantendra que esos globos no lo son propiamente porque
estn deshinchados. Dicho de otra forma, los globos se hinchan porque son
globos, pero no son globos porque se hinchan. Un globo deshinchado es
plenamente un globo. O acaso sostendra alguien que un globo
deshinchado no es un globo y que lo que ustedcompr en el kiosko un
globo deshinchado- no era un globo? Qu sera, en tal caso, y cmo se
llamara eso que usted compr, entendindose pefectamente con el
vendedor cuando usted pidi un globo y el otro se lo tendi dicindole
aqu tiene su globo?
Otro ejemplo. Pensemos en cualquier legumbre de las que se
venden secas, lentejas, alubias, garbanzos Me referir a los garbanzos.
Usted va al supermercado y se compra una bolsa de garbanzos. Los
garbanzos que se venden en los supermercados no pueden comerse as
como vienen, secos, pues son dursimos; es ms, probablemente sera
peligroso para la salud intentar tragarlos as. Los garbanzos, como las
dems legumbres secas, deben ablandarse en agua y/o cocerse hasta que
se puedan masticar. Pues bien, usted sale con su bolsa de garbanzos y se
topa con un amigo que le explica que, si quiere comerlos, debe cocerlos
antes, inevitablemente. Usted asiente, cmo no. Pero su amigo, crecido, va
un paso ms all y le indica que usted puede cocerlos ms tiempo o menos,
segn que los prefiera al dente o ms blandos, con ms o menos sal, etc.

Usted, algo impaciente ya, le contesta que s, que en efecto y que ya lo

saba, que no se preocupe. Mas l vuelve a la carga: que, adems, con los
garbanzos cocidos se pueden hacer muy variadas recetas, como cocido
madrileo, ensaladas, purs, hummus, etc. Ciertamente, usted no deja de
darle la razn. Cada vez ms animado, l le explica ahora que en todas esas
decisiones que usted tendr que tomar con sus garbanzos (cunto cocerlos,
cmo salarlos o aderezarlos, con qu receta cocinarlos) hay un juicio de
valor suyo que es determinante, ya que sin tales decisiones nada se hara
con los garbanzos y ni siquiera se podran comer, resultaran intiles del
todo, al menos como alimento.
Medio desesperado ya usted replica: mi querido amigo, todo eso
es bien evidente, no se creer usted que me est descubriendo la plvora o
un ignoto Mediterrneo. As que dgame de una vez adnde quiere ir a parar.
Y, al fin, su amigo formula su tesis revolucionaria: que sus juicios de valor,
los de usted, forman parte de los garbanzos y que, bien mirado, estn ya
hasta en la misma bolsa de garbanzos. Y que como, en el fondo, todos o
parte de esos juicios de valor no son meras preferencias personales
caprichosas, sino que tienen un fondo moral (por ejemplo, cmo cocino los
garbanzos para que no daen la salud de mis invitados), la moral es parte
de los garbanzos. Con una consecuenca adicional: si usted prepara los
garbanzos segn una receta insana o con el nimo de que a sus comensale
les sean indigestos, en realidad no seran garbanzos los que usted ha
cocinado, por mucho que como tales los adquiriera en la tienda y en el
paquete pusiera muy claro que eran garbanzos y aunque todo el mundo
diga que esos garbanzos que usted cocin saban fatal o producan
insoportables reacciones intestinales. Alguien dir que no eran garbanzos
porque saban fatal, tenan poca sal o causaron una indigestin a los
invitados?
Lamento ser reiterativo, pero voy a usar un tercer ejemplo ms
cercano a lo que llamamos la razn prctica. Si quieren, la versin picante
del caso del globo. Pensemos ahora en un preservativo. El uso de un
preservativo va ligado a decisiones personales que, seguro, tienen o pueden
tener tambin claras connotaciones morales. Alguien puede considerar
inmoral o no el uso de preservativos en las relaciones sexuales, caben
razones morales que expliquen o justifiquen la opcin de usarlo en tal o cual
caso, por ejemplo para evitar el riesgo de contagio a la otra persona de una
enfermedad que uno tenga o para evitarle a la mujer un embarazo que no
desea. En suma, con los preservativos no vienen dadas, en el paquete o
cajita, las decisiones personales sobre cundo y cmo usarlos, pero el uso
va acompaado o puede ir acompaado de razones morales determinantes.
Ahora bien, alguien se anima a decir que la moral forma parte de la
naturaleza, ontologa, esencia o composicin de los preservativos?
Evidentemente no, pues no confundimos un objeto con su uso y con las
razones que justifican su uso. Las razones justificadoras, objetiva o
subjetivamente, del uso de un objeto no forman parte del objeto. Mis
razones para dispararle dos tiros de pistola a mi amigo pelmazo no forman
parte de la pistola misma; tampoco si mis disparos son para salvarle la vida
a mi amigo iusfilsofo, hiriendo al que vena a apualarlo en el corazn. Ms
obvias no pueden ser estas coas.

Ahora al Derecho. Un juez debe decidir un asunto y ve que los

hechos del mismo encajan como caso claro del supuesto de hecho de la
norma N. Pero ocurre que de esa norma N caben muy razonablemente dos
interpretaciones distintas, y segn por cul de ellas se opte, la consecuencia
jurdica ser una u otra. Por ejemplo se est juzgando un caso que puede
ser de homicidio o asesinato, segn cmo interpretemos la expresin
recompensa del nmero 2 del art. 139 del Cdigo Penal espaol. Con una
determinada interpretacin de recompensa, resultar que s hubo
recompensa y tendremos asesinato, pero con la otra interpretacin no sera
recompensa lo percibido por el acusado y estaremos ante el homicidio
simple del art. 138 del Cdigo Penal. Que sin interpretacin no es posible la
decisin nadie lo discute. Interpretar es optar entre dos (o ms) significados
o sentidos posibles de esa expresin (en nuestro ejemplo recompensa),
vista en su contexto. Si la opcin no se deja al azar (echando una moneda al
aire, por ejemplo, u organizando cualquier forma de sorteo aleatorio), se
trata de una decisin del juez, de una preferencia suya. Si hay preferencia,
hay juicio de valor. Indiscutible tambin todo esto. Y si buscamos las
razones de ese juicio de valor y los argumentos con que se justifica,
podemos hallar razones de diverso tipo, pero tambin razones morales. Y no
hay inconeniente para nadie, creo, en admitir que, vistas por l todas las
razones que cabe sopesar, se va a inclinar por la opcin interpretativa (y,
por extensin, decisoria del caso) que le parezca ms justa. Significa todo
esto que la moral es parte constitutiva del Derecho? No, quiere decir que la
moral es parte concurrente en la prctica del Derecho, igual que lo es o
puede serlo, si as queremos verlo, en el uso de un preservativo.
Lo que la teora jurdica positivista resalta es que el objeto
Derecho o norma jurdica puede ser conocido y descrito al margen de juicios
morales, aun cuando las relaciones con la moral (y con la poltica, la
economa) sean mltiples y variadas. Naturalmente que son razones
morales (y polticas, y ecommicas) las que explican que tal o cual norma
haya sido dictada y no derogada, claro que los juicios morales de los
operadores jurdicos codeterminan el resultado de la aplicacin de las
normas jurdicas. Pero eso no convierte a la moral en parte definitoria o
constitutiva de las normas jurdicas. Tambin puede haber razones morales
(y econmicas y polticas) para fabricar condones o fabricarlos de tal o
cual manera (de colores, sabores) y sin duda que podemos observar las
razones morales concurrentes en el uso de los condones. Pero un condn no
deja de serlo por el hecho de que alguien lo emplee inmoralmente o porque
sean discutibles las razones del fabricante. Ms an, un preservativo con
defecto o con agujeritos o poros sigue siendo un preservativo; averiado o
inadecuado, pero preservativo. Igual que un coche averiado o con los frenos
rotos es un coche, y tambin es un coche el que emplea el asesino para
atropellar dolosamente a su vctima.
Por qu, entonces, la insistencia de los moralistas en el dato
obvio de que la moral influye en los usos de las normas jurdicas como
argumento en pro de que la moral es parte constitutiva y definitoria de las
normas jurdicas y no meramente de su uso? Porque lo que el iusmoralista
quiere justificar es que no se usen las normas jurdicas inmorales y para ello
dice que por ser inmorales no son jurdicas. Pero el yerro de los moralistas o

su falacia est en lo siguiente: un argumento sobre el uso de las normas no

vale como argumento sobre su naturaleza. Igual que un argumento sobre el
uso de los garbanzos o los preservativos en nada afecta a que un garbanzo
o un preservativo lo sean o no. El uso de un condn en una relacin sexual
sin amor, y hasta muy inmoral, sigue siendo el uso de un condn; igual que
la aplicacin o inaplicacin de una norma jurdica que sea jurdica ser
aplicacin o inaplicacin de una norma jurdica con independencia de las
razones morales dirimentes para el operador jurdico de turno o dirimentes
de nuestro juicio sobre la correccin moral de su decisin.
2. Las teoras de la nica decisin correcta afirman que para cada
caso que un juez tenga que decidir hay, siempre o por regla general, slo
una decisin verdaderamente correcta y objetivamente correcta, y que, en
consecuencia, el juez tiene que averiguarla y plasmarla en su fallo, siendo
buen juez o el mejor juez nada ms que aquel que d con esa nica decisn
buena para cada caso.
Esas teoras resaltan que esa nica decisin correcta el juez la
encuentra en el sistema jurdico, no fuera de l. Esto es, siempre habr una
norma de ese Derecho que predetermine esa nica decisin correcta y
pertinente, razn por la que la discrecionalidad judicial en realidad no existe
o no debera existir si todos los jueces fueran suficientemente sabios y
capaces como para descubrir ah afuera, en el sistema jurdico, tal decisin
predeterminada y ajena a sus personales opciones y preferencias.
Lo
de Dworkin con su Hrcules y tal.
Dos son las visiones del sistema jurdico que subyacen,
alternativamente, a las teoras de la nica decisin correcta: o bien se cree
que el sistema jurdico-positivo o de derecho legislado es perfecto, sin
lagunas, antinomias o indeterminaciones semnticas (as lo vean, en buena
medida, los franceses de la Escuela de la Exgesis en el siglo XIX), o bien se
piensa que el derecho positivo o legislado es slo una parte de lo jurdico,
ya que lo esencial y determinante de todo sistema jurdico son elementos
pre o suprapositivos, trtese de ciertas entidades cuasi-platnicas con
contenido necesario y universalmente vlido (propiedad, contrato,
testamento, prenda), como crea la alemana y decimonnica
Jurisprudencia de Conceptos, trtese de valores morales plasmados en
normas morales o principios morales (Dworkin). Estructuralmente y bajo
ese punto de vista, la analoga entre el positivismo metafsico e ingenuo del
siglo XIX y las tesis tan exitosoas de Dworkin es clara: los sistemas jurdicos
son, en su fondo, perfectos, por lo que predeterminan la solucin nica
correcta para cada caso y est de ms hablar de discrecionalidad judicial:
discrecionalidad es lo que ejercen los jueces torpes que no saben encontrar
aquella solucin nica preestablecida en el sistema jurdico perfecto.
A los iusmoralistas dworkinianos y alexyanos los escptocos
siempre les preguntamos esto: cmo, con qu mtodo, puede conocerse el
contenido exacto que para cualquier caso prescriben esos principios moraljurdicos que cierran y culminan el ordenamiento jurdico. Cuando estoy
entre iusmoralistas amigos me gusta plantear la cuestin de otra manera:
cmo es posible que ustedes dos o tres o diez- convencodos por igual de
que hay respuesta correcta para cada caso, de que el juez debe aplicarla y

de que se cuenta con el mtodo apropiado para descubrirla (el mtodo de la

ponderacin), sin embargo discrepen sobre el contenido de esa nica
solucin correcta? Por ejemplo, ustedes dos (o tres), iusmoralistas de ese
gnero mbos, creen que sobre si es constitucional o no en Espaa la norma
que considera matrimonio vlido el matrimonio entre personas del mismo
sexo o la que declara legal el aborto voluntario dentro de cierto plazo hay
una sola respuesta correcta, pero no se pone de acuerdo sobre cul es.
Cul de ustedes aplica mal el mtodo o no sabe ponderar como Dios
manda?
En este punto, es comn que pase lo que recientemente me
sucedi: que se conteste que no es que la solucin est ah afuera y pueda
ser descubierta con plena objetividad, sino que lo que ha de verse es que
resulta inimaginable un juez honrado que no quiera hallar el fallo ms
correcto y que no est convendido de que las razones con que motiva su
decisin son mejores y ms convincentes que las que podran avalar la
decisin opuesta.
Ah vemos otro salto mortal sin red o lo que muchos llamaran una
obvia falacia, si fuera un servidor el que as argumentara. Que todo juez
honesto se incline por la decisin que le parece ms correcta o por la que
juzga la nica correcta nada prueba sobre la existencia de dicha nica
decisin correcta, en cuanto cierta y objetivamente predeterminada en y
por el sistema jurdico con anterioridad a tal decisin de ese juez. De la
misma manera, pongamos, que el que muchos creyentes religiosos muy
sinceros y honrados recen a su dios convencidos de que existe y es el dios
verdaero no constituye prueba ninguna de que dios exista o de que si
alguno existiera, fuera se el verdadero dios.
La creencia, por definicin, no es ni puede ser constitutiva de la
verdad de lo credo ni de la existencia objetiva de lo afirmado. Que millones
de personas creen que existen los marcianos o seres inteligentes
extraterrestres es tan indiscutible como que ello nada prueba de que en
verdad haya en algn lado tales seres. Que cuando yo me caso con mi
esposa est seriamente convencido de que es la mujer ms a mi medida y
que ms me conviene ni es prueba de que objetivamente as sea (cmo se
mide y se prueba eso?) ni, mucho menos, es prueba de que sea verdadera
la teora amorosa de la media naranja, la que dice que para cada persona
hay una y slo una pareja ideal y para l predeterminada en el mundo. Y
que a m me resulte muy ben el matrimonio tampoco acredita que sea
verdad la teora de la media naranja, simplemente habr acertado yo con
esa seora o habr tenido suerte.
Si lo anterior vale, tambin valdr decir que la creencia de buena
fe del juez que busca la decisin correcta del caso y que piensa que la
encontr no es constitutiva ni probatoria de la existencia objetiva de una
nica solucin correcta del caso, predeterminada en el sistema jurdico y
que el juez descubre gracias a que sabe poderar de maravilla.