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A FlLOSOFlA DO DlRElTO
Traduo
ANADEIR
,;._
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martins
Martins Fontes
O original desta 'bra foi publicado em francs
com o tt,ulo La philosophie du droit.
2003,, Pressios Universitaires de France.
2008, Martins EditoraLivrria
Ltda. So Paulo , pa ra a presente ed'1ao.
_
:'.
Sumrio
Produo editorial
Eliane de Abreu Sanroro
Capa e projeto grfico
Renata Miyabe Ueda
Preparao
Adriane Gozzo
Reviso
Huendel Viana
Dinarre Zorzanelli da Silva
Produo grfica
Demtrio Zanin
INTRODUO ..
11.
7
13
14
17
III.
20
N.
Estado da disciplina
28
CDU-340.12
. .
ndices para catlogo sistemtico:
I. Drrerto: Filosofia 340.12
2. Filosofia do direiro 340.12
11.
III.
34
55
70
11.
33
Normas jurdicas .
Hierarquia das normas
m. Criao do direito
83
83
96
104
A FlLOSOFlA DO DIREITO
li.
Interpretao ..
Lgica ..
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .
123
lntroduo
123
140
155
A FlLOSOFlA DO DlRElTO
lNTRODUO
em caso positivo, por que o so- por serem justas, por ema-
gamento moral que faamos dela, o que ela fez foi apenas
INTRODUO
natural , ento, objeto de uma filosofia do direito, que ser relativo famlia ou ao aborto. Alm disso, essa filosofia
do direito ter dimenso normativa e recomendar ao legislador adotar as regras em conformidade com os princpios
vai se pronunCiar
. em
.
1uiz
um senti-
<
ceitos empregados pelo legislador, quando estes dizem respeito s instituies que no tm existncia seno no prprio
direito e perante ele. Alguns so relativos forma jurdica,
como constituio ou contrato; outros, ao fundamento ou
base, como casamento ou propriedade. As regras sobre
contrato ou propriedade variam muito de um pas para outro, porm sempre existem. Elas traduzem idias sobre a
natureza do contrato ou da propriedade, as quais os juristas
ma 1ei. que
prOl e ou autoriza a caa ' o aborto o u o SUlCI
. 'd'10. re Re te -
c:enas sobre os animais, a vida ou a-liberdade do individuo de dispor de SI mesmo. E sses conceitos n-ao sa- .
'd
<
o ;u-
A afirmao da existncia de uma regra jurdica pressupe uma definio geral do direito, de sua estrutura e dos
cia que permite alcanar o ~on_~e.cimento dessa regra ou da
validade dos raciocnios que a. el_so aplicados. Esses pressupostos so, com freqncia, inconscientes ou fundamen-
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
O que filosofia
do direito?
1_l
O uso da expres~o "filosofia do direito" disseminouse a partir do sculo XIX, com os Princpios da filosofia do di-
~ A FILOSOFIA DO DllWTO
reao filosofia do direito praticada at ento. Os defensores da teoria geral do direito criticavam a filosofia do direito
clssica por seu carter puramente especulativo. As questes
clssicas tratadas - "O que direito?" ou "Existem critrios
de justia?" - pareciam lhes dar ensejo a consideraes de
'~"'1o d avta,
. apo's ,a Segunda' Guerra Mundial, as doutri-
mativa e compreenderia:
Estado ou o indivduo;
uma epistemologia jurdica, concebida como exame
I
I
\
sas essncias;
. _ .::- _ -
~ A FlLOSOfiA DO DlRElTO
.,
rI;
1.
li
tao jurdica.. -
II
-----
li
l. Alain Renaut & Lukas Sosoe, Philosophie du droit (Paris, PUF, 1991).
2. Norberto Bobbio, "Filosofia do direiro", em Andr-Jean Arnaud (org.),
Dictionnaire encyclopdique de teorie et de socio!ogie du droit (2. ed. Paris,
LGDJ, 1993).
A FlLOSOFlA DO DlRElTO
nos jurdicos.
''''
..
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
definies adotadas.
independente destes.
Se apresentamos os jusnaturalistas em oposio aos
1. Os jusnaturalismos
em v1gor.
ralistas crem que existam dois, o direito positivo e o natural, e que este ltimo cognoscvel. Portanto, preciso
~ A FILOSOFIA DO DIREITO
primeiro ponto, Michel Villey ( 1914-1988) punha em oposio o direito natural clssico e o direito natural moderno,
para o qual reservava o termo "jusnaturalismo". A doutrina do direito natural clssico aquela da cincia jurdica
romana inspirada por Aristteles. O direito no um conjunto de regras: uma coisa. Por "coisa", Villey entende as
relaes justas entre os homens. Essas relaes no so queridas ou pensadas por eles, mas tm existncia real. Assim,
o direito consiste em um bom relacionamento e constitui
uma ordem social harmoniosa e espontnea, independente
da interveno voluntria dos homens. Cabe "cincia" (a
no civi~ 1690).
do homem.
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
tendo em vista que foi enunciada, mas que o juiz tem o di-
2. Os positivismos
direito positivo.
A FILOSOFIA DO DIREITO
ta "post ttvtsta".
Com freqncia, criticou-se essa definio do direito pela autoridade da qual ele emana - independentemen-
cia emprica.
A FlLOSOFlA DO DlRElTO
tas foi acalorado nos anos que precederam a chegada dos naMundial, com significativo investimento poltico e institucional em jogo, porque o positivismo foi acusado de ter favorecido a submisso ao poder totalitrio, e pelo fato de que certas
idias jusnaturalistas foram inscritas na nova constituio. Na
Itlia, esse mesmo debate ps em campos opostos catlicos
(jusnaturalistas) e leigos (positivistas). Podiam-se tambm discernir fortes tendncias em diversos pases: positivismo analtico na Itlia, realismo nos pases escandinavos.
Na Frana, o papel da filosofia do direito foi por muito tempo extremamente fraco. Essa disciplina no era objeto, como nos pases vizinhos, de ensino obrigatrio para
todos os estudantes de direito, e eram raras as universidades
que organizavam cursos facultativos para seu ensino nas faculdades de direito ou nos departamentos de filosofia. Assim, poucas obras eram escritas ou traduzidas, e a Frana se
Nl Estado da disciplina
mantinha margem dos grandes debates. Isso se podia explicar, em parte, pelo "legicentrismo" francs, ou seja, pe-
em ra-
XIX,
30l
A FlLOSOFlA DO DlRElTO
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
..,
temos sempre necessidade de um conceito de cidadania.
A cincia do
direito
conceitos materiais 3
1. Michel Villey, La fonnation de la pense juridique moderne (Paris, Montchresrien, 1975), p. 97.
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ClNClA DO DlRElTO
1. Proposies e prescries
A linguagem composta por enunciados de funes mltiplas. Quanto ao que diz respeito questo da cincia do
direito, podemos nos limitar s funes indicativa (ou descritiva) e prescritiva. Pela primeira, comunicamos informaes, descrevemos o mundo; pela segunda, tentamos
estimular condutas por meio de ordens, conselhos ou recomendaes. Pela linguagem descritiva, afirmamos que alguma coisa ; pela prescritiva, que alguma coisa deve ser.
A qualidade descritiva ou prescritiva dos enunciados no
est relacionada forma gramatical. Pela frase "est frio", podemos comunicar, de acordo com o contexto e com a maneira como a pronunciamos, ou uma informao sobre a
temperatura, ou um desejo de que algum feche a janela.
mita a descrev-lo.
~ A FlLOSOflA DO DlRElTO
A ClNClA DO DlRElTO
uma cincia.
na de priso" etc.
evidenre, ser nem verdadeira nem falsa. Todavia, os enunciados podem exprimir proposio se forem pronunciados
' '.: ;.
~ A FlLOSOFlA DO DIREITO
A CINCIA DO DIREITO
A ClNClA DO DlRElTO
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
~--
paz de emitir prescries; limita-se a enunciar proposies denominadas "proposies de direito", que descrevem normas
2. Cincia e metacincia
O raciocnio em termos de metalinguagem conduz considerao de um terceiro nvel de discurso: a linguagem sobre
a cincia do direito. Se esta ltima uma metalinguagem
uma metalinguagem.
Norberto Bobbio observou de forma correta que, no
PUF,
1987).
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A. ClNClA. DO DlRElTO
3. Dualismo e monismo
3. Norberto Bobbio, Essais de thorie du droit (Paris, LGDJ, 1998), pp. 185-6.
.,
A FILOSOFIA DO DIREITO
A ClNClA DO DlRElTO
Fs
cia do direito?
conhecidos. Aqueles que invocam o jusnaturalismo no podem descrever valores ou normas dotados de existncia ob-
.'~l'_.j:_
'
A FILOSOFIA DO DIREITO
A C1NC\A DO DIREITO
coisa deve ser. Desse modo, dizer que Pierre tem a obrigao
que , mas o que deve ser. Esse dever-ser que a cincia do di-
~ A FILOSOFIA DO DIREITO
A CINCIA DO DIREITO
cincia emprica, sem por isso ter objeto emprico: ela dis-
outras justificadas.
A CINCIA DO DIREITO ~
~ A FILOSOFIA DO DlREITO
so punir os ladres.
mativa objetiva".
""
A ClNClA DO DlRElTO ~
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
5. As concepes empiristas
empricas) proeza dos realistas. Essa cincia deve ser formada de proposies suscetveis de serem verificadas, o que
supe que tenham por objeto no um dever-ser, mas um
ser, isto , que tenham por objeto fatos observveis.
Para Alf Ross, um dos principais representantes da
corrente realista, esses fatos so do tipo psicossocial. Trata-
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A CINCIA DO DlRElTO
li
dissocivel da sociologia e da psicologia. Se, de fato, se trata de descrever e predizer o comportamento real dos juzes,
julgamentos da realidade.
iL
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.!
'!
A ClNClA DO DlRElTO
lLTr2
regra
dos economistas.
Portanto, preciso que a constituio que define a lei
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ClNClA DO DlRElTO ~
distingui-la pela via da ordem do ladro. Da mesma maneira, impossvel defini-la por seu contedo e de distin-
Entretanto, a definio do direito como sistema jurdico suscita ainda dois tipos de dificuldade.
perior, esta ltima deve ela pr>pr!a ser uma norma jur-
mesmas condutas .
~ A FILOSOFIA DO DlRElTO
A ClNClA DO DlRElTO
"
ma fundamental.
A norma fundamental apresenta algumas particulari-
uma norma. Por outro lado, ela no tem contedo. Tem por
~ A FlLOSOFlA DO DlREITO
-f..
A C1NC1A DO DlRE\TO
res que descrevemos anteriormente no do ponto de vista sociolgico ou psicolgico, mas do ponto de vista jurdico.
B) Ordem de coero. Uma vez que o direito uma espcie do gnero "sistemas normativos", importante distin-
proposies de direito.
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
'
A ClNClA DO DlRElTO ~
deciso depende de
su~ utilidade.
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
;.
-~.
sa prtica.
~ A fiLOSOFIA DO DIREITO
A CINCIA DO DlRElTO ~
~ A FILOSOFIA DO DIREITO
A ClNCIA DO DIREITO
De acordo com a interpretao escolhida, o artigo 13 exprime uma norma ou outra. Em outros casos, mesmo se
acreditarmos que o texto claro porque compreendemos os
Uma vez estabelecido que a cincia do direito deve ser distinta de seu objeto e se limitar a descrev-lo, uma vez definido esse objeto, preciso ainda determinar de que espcie
de descrio se trata e em que nvel de generalidade ela pretende se situar. Que fique claro que as respostas a essa pergunta dependem das concepes da cincia do direito e da
natureza das normas.
termos que ele contm, no podemos determinar com facilidade se ele se aplica a este ou quele caso particular, porque os termos so vagos. Assim, o artigo 16 da Constituio
francesa permite ao presidente assumir plenos poderes em
certas condies, em especial se "o funcionamento regular
dos poderes pblicos constitucionais for interrompido". At
a leitura mais atenta do texto no permite dizer se, naquela circunstncia concreta, esse funcionamento est de fato
interrompido, se, portanto, o presidente da Repblica est
J.,
~ A FILOSOFIA DO DIREITO
A CTNCIA DO DIREITO
't.
lor poltico.
~ A FILOSOFIA DO DIREITO
A CINCIA DO DIREITO
A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ClNClA DO DlRElTO
A dogmtica jurdica no pode se limitar a descrever as normas em vigor. Se para ela se trata de sistematizar
tersticas diferentes.
se inspiram os legisladores.
A FlLOSOFlA DO DlRElTO
no pode pretender ser uma cincia, uma vez que tem co-
a especificidade do direito.
em proposies indicativas.
A ClNClA DO DlRElTO
zir. Assim, "se algum rouba, deve ser punido com pena de
priso". Essa relao tem a formulao "se A , ento B deve
ser", e Kelsen a denomina "imputao". Ela no , contudo,
necessria, porque pode muito bem acontecer de algum
roubar e no ser punido. A relao causal pode ser descrita pelas cincias da natureza, enquanto a relao de impu-
4. Causalidade e imputao
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ClNClA DO DlRElTO
no for aplicada.
texto, ento este deve ser tido como lei". Tem-se, portanto,
..: ;itr.~.;~~." . . _
A estrutura
do direito
Jl Normas juridicas
1. Definio de normas jurdicas
As tentativas mais bem-sucedidas de definir um conceito
operante de "normas jurdicas" consistem em fazer uma espcie do gnero "normas". As., n~cirmas propriamente ditas
pertencem classe das diretivas,ou seja, dos atos de linguagem por meio dos quais se procura influenciar a conduta de
~ A FILOSOFIA DO DIREITO
A ESTRUTIJRA DO DIREITO
minado sistema.
js5
1. Georg Henrik von Wrighr, Norm and action: a logical enquiry (Londres,
Roudedge, 1963).
,J
~ A FILOSOFIA DO DIREITO
A ESTRUTURA DO D\RE\TO
!
e) Pelos sujeitos, isto , pelos destinatrios da norma -
com a prescrio.
te, distinguir, por exemplo, "se chove, ento voc deve levar
pela lei.
f) Pela ocasio, isto , pela localizao espaciotemporal
na qual a ao deve ser executada .
~ A FlLOSOflA DO DlRElTO
A ESTRUTURA DO DlRElTO
gos especializados.
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I
\
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRUTURA DO DlRElTO
seno em relao ao contedo da lei votada. Se essa lei dispe que os ladres devem ser punidos com priso, ento a
, ento B deve ser" (se algum comete um roubo, deve ser pu-
ma jurdico.
do direito.
~ A FILOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRUllJRA DO DlRElTO
2. Normas e princpios .
Essa tese defendida hojes"db;e'tudo por Ronald Dworkin. Para estabelecer a distino entre princpios e normas, Dworkin
se apia em uma deciso do Tribunal de Recursos de Nova
York, de 1889, Riggs versus Palmer. Um homem havia assassinado o av para herdar sua fortuna. Fora preso e condenado
suscetvel de graus;
sou a outrem;
2. Ronald Dworkin, Prendre les droits au srieux (Paris,
1996), p. 80.
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRUTURA DO DlRElTO
decidir litgios.
lamos indiferentemente do
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRU11JRA DO DlRElTO
J estabelecemos que nao' possvel definir a norma de forma isolada, mas apenas pelo fato de pertencer ao sistema jurdico. Contudo, como saber que ela lhe pertence?
lei que ordena aos contribuintes pagarem ao fiscal os valores cobrados por ele. , portanto, a conformidade da ordem
do cobrador a uma norma superior - a lei - que confere a
essa ordem a significao de norma, que permite a afirmao de que ela uma norma. Da mesma forma, a lei uma
do que este possa ter, tanto para aquele que o emite quan-
A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRUTURA DO DlRElTO
radas normas em virtude de seus relacionamentos com outras normas ditas superiores.
da imediatamente abaixo da constituio e acima do decreto, porque a constituio lhe designa esse lugar no
depois a do pai.
A FILOSOFIA DO DIREITO
A ESTRUTURA DO DIREITO
....,
norma fundamental.
e a norma individual "voc tem que ir escola" predeterminada. Na realidade, o relacionamento esttico mesmo que
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRUTURA 00 DlRElTO
vamente dinmica.
Em segundo lugar, sua tese desconhece a distino en-
cpio esttico.
Na realidade, a posio de Kelsen se esclarece por meio
'>
A FILOSOFIA DO DIREITO
A ESTRUTURA DO DIREITO
...-.;:,
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ki primei-
zante e autoritria.
~ Criao do direito
1. A vontade
freqncia, difcil encontrar uma vontade, no sentido psicolgico do termo, na origem de todas as normas. preciso que se reconhea, por exemplo, que os costumes no so
queridos por ningum e que certas normas no so produzidas por um nico indivduo, mas por um colegiado. Ora,
a mesma co1sa.
Diante da primeira objeo, pode-se reduzir o costume vontade ao sustentar que no de fato o costume que
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRUTURA DO DlRE1TO
\
produz a norma, mas apenas o legislador, que ordena que
nos conformemos ao costume.
guma coisa deva ser. Aqueles que adotam uma norma, qualquer que seja ela- uma Constituio, uma lei, uni decreto
Parece que a conciliao pde ser operada com o auxlio de uma distino entre en~'nciado e norma, em especial
A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRUTIJRA DO DlRElTO
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apenas textos, no produz normas. Estas ltimas s se elevaro a essa classe pela interpretao, e se diz dos textos que
do sculo
XIX,
so o objeto da interpretao.
XIX,
A ESTRUTURA DO DlRElTO
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
grandes discusses doutrinrias, no desprovidas de segundas intenes ideolgicas, sobre a questo de saber quais so
as fontes do direito.
que errnea, uma vez que qualquer que seja o caso se trata
3. O costume
O costume definido, em geral, como prtica repetida no
seio de um grupo social, provida do sentimento de seu carter obrigatrio. Com freqncia, se faz notar o carter extremamente vago dessa defmio, uma vez que impossvel
determinar a durao da repetio, o tamanho do grupo em
cujo seio a verificamos, a natureza do sentimento de obrigao, a maneira pela qual esse sentimento se exprime ou,
.:~
. . '-.,
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRUTIJRA DO DlRElTO
e tericas.
sem escrita. Da mesma forma, os tericos do pluralismo jurdico sustentam que existem, seja no sistema jurdico esta-
A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRUTURA DO DlRElTO
e tericas.
Do ponto de vista ideolgico, existe uma tradio herdada do sculo do Iluminismo segundo a qual a jurispru-
no apenas ao carter obrigatrio dessas prticas, mas tambm ao seu contedo, pois os tribunais afirmam primeiro
que existem prticas, depois que estas apresentam carter
de costume e, por fim, que a regra estabelecida por ele prescreve esta ou aquela conduta (cf. captulo 4, "O raciocnio
em direito").
4. A jurisprudncia
Chamamos de "jurisprudncia" o conjunto das regras resultantes da atividade dos tribunais. Indagar se a jurisprudncia
4. Montesquieu, O esprito das leis (So.,Paulo, Martins Fontes, 1993), livro XI, captulo VI.
~ A flLOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRUTURA DO DlRElTO
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mas individuais.
~ A FILOSOFIA DO DIREITO
A ESTRUTURA DO DIREITO
que ele ter de criar. Ele tambm pode descobrir vrias leis
certo, nos pases de Common Law, existe uma regra que obri-
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
A ESTRUTURA DO DlRElTO ~
as normas superiores da ordem jurdica, ou seja, em concordncia com a lei e a constituio, que so normas estatais.
diam ser ditas estatais, de sorte que "Estado" nada mais era
desejava personific-lo.
PUF,
200 1).
O raciocnio
em direito
Jllnterpretao
A palavra "interpretao" designa ao mesmo tempo a operao por meio da qual uma significao atribuda a uma
coisa- que pode ser um objeto material ou um enunciado
-e o produto dessa operao. Na literatura da teoria do direito existem concepes muito diversas a respeito da interpretao. Quer descritivas, quer normativas, as teorias se
opem em muitos pontos, em particular sobre a natureza
da significao atribuda coisa, sobre a natureza da operao da interpretao, sobre a de seu objeto e de seus mtodos ou ainda sobre as conseqncias que comportam para a
compreenso do sistema jurdico.
1. Natureza da interpretao
~ '
"-
A questo da natureza da operao de interpretao coloca-se somente do ponto de vist descritivo. Trata-se, com
O RAClOCNlO EM DlRElTO ~
A FlLOSOFlA DO DlRElTO
"'
Por fim, ela pode ser realizada por qualquer pessoa, desde que
;.:- ..
foi ele quem publicou o ato por meio de dito, como, por
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
O RAClOCNlO EM DlRElTO
tucional. No h muita diferena entre essas duas interpretaes, porque, quaisquer que sejam seus contedos, elas se
prpria a significao.
Considera-se, por vezes, que os problemas de interpre-
neira infinita.
interpretao.
Assim, se no existe outra significao seno aquela
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
O RAClOCNlO EM DlRElTO
,,
enunciado, de maneira a permitir que o intrprete autntico opere entre eles uma escolha. Essa tese pode ser contesta-
2. Mtodos de interpretao
interpretao restritiva.
Aqui nos limitaremos a examinar apenas os mtodos
preferncias diferentes.
D"Oj
A FILOSOFIA DO DIREITO
O RACIOCNIO EM DIREITO
funo que lhe havia sido designada pelo autor do texto, se-
relao a essa inteno corresponde a preferncias ideolgicas. Desse modo, nos Estados Unidos, aqueles que querem
illj
O RAClOCNlO EM DlRElTO ~
A flLOSOFlA DO DlRElTO
,,
norma vtva.
3. Objeto da interpretao
e deve ser rejeitada, uma vez que se apia, com efeito, sobre
\
I
A FILOSOFIA DO DIREITO
O RACIOCNIO EM DlREITO
Fs
p venha a se produzir, deve-se necessariamente, antes de adotar o comportamento prescrito, determinar se o fato se produziu. Desse modo, antes de pronunciar a pena prevista para
determinado crime, o tribunal deve determinar se este realmente foi cometido. Ora, essa determinao no a simples
verificao de um fato emprico, mas uma deciso verdadeira. Pode acontecer que, contrariando todas as evidncias, o
tribunal decida que o crime jamais tenha ocorrido. o que
4. Autor da interpretao
~ A flLOSOFlA DO DlRElTO
O RAClOCNlO EM DlRElTO
pressa pelo
texto~
5. Poder do intrprete
A teoria da interpretao como atividade de descoberta de
uma significao oculta est estreitamente relacionada
idia de que o juiz no exerce, e no deve exercer, nenhum
poder, tendo em vista que se limita a enunciar um silogis-
~ A FILOSOFIA DO DIREITO
o RACIOCNIO EM DIREITO
da Repblica.
outros enunciados.
Os partidrios da tese da interpretao-conhecimento
que a regra que lhes ser aplicada ser a mesma que foi pro-
o RAClOCNlO EM DlRElTO
A flLOSOflA DO DlRElTO
"
da controversa dialtica?
Til Lgica
muito complexas, em virtude no s da po1issemia de termos como "direito" ou "lgica", mas tambm da variedade
1. O problema lgico
A FILOSOFIA DO DIREITO
o RACIOCNIO EM 01RE1TO
~.
~..
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
O RAClOCNlO EM DlRElTO
Fs
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
o RAC\OCN\0 EM 0\RE\TO
gica deontolgica
Resta, portanto, uma terceira via: fazer com que a lgica das normas tenha por objeto uma linguagem descritiva, e
cional de normas. 2
2. Georg Henrik von Wright, Norm aiJ_d action: a logicd enquiry (Londres,
Rout!edge, 1963).
~ A flLOSOFlA DO DlRElTO
O RAClOCNlO EM DlRElTO ~
'
inferncia.
obedecesse lgica.
Quando se viu diante da objeo de que a lgica tratava de relaes entre proposies descritivas, admitiu que
ela no podia se aplicar de forma direta s normas, mas apenas indiretamente. A possibilidade de uma aplicao indireta resulta, segundo ele, da distino entre direito e cincia
do direito. A cincia do direito descreve o direito com o auxlio de proposies de direito, isto , de enunciados sobre
as normas. Kelsen encontrou, desse modo, a soluo, aqui
De maneira inversa, em um relacionamento dinmico, a norma superior se limita a prescrever a uma autoridade
que produza uma norma inferior, de acordo com determinado procedimento, ao mesmo tempo que lhe permite discrio maior ou menor quanto ao contedo a dar a essa
norma inferior. Assim, a constituio, que se limita a prescrever "o Parlamento vota a lei", permite ao Parlamento dar
vrios argumentos.
O RAC10CN10 EM D1RE1TO
~ A F1LOSOF1A DO D1RE1TO
deve cumprir pena de seis meses de priso", porque a existncia dessa norma depende apenas do fato de que um tribunal
pronuncie com efeito essa sentena. perfeitamente possvel
que o tribunal pronuncie, de forma efetiva, uma sentena diferente, como, por exemplo, "o ladro Dupont deve cumprir
uma pena de sete meses de priso" ou "o ladro Dupont est absolvido". Essas sentenas podem, claro, ser contestadas,
se existirem procedimentos de apelao no sistema jurdico
considerado, mas, enquanto no forem revogadas na apelao, so vlidas, porque emanam de autoridade competente;
1e Von Wright j
~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO
ro de premissas, como os ~a;os ou valores que convm preservar, e, por outro, as tcnicas ~gumentativas. Entretanto, essas
premissas no apresent~~enhum carter objetivo, e o raciocnio no constrangedor ou molesto. Permite apenas chegar
a uma deciso socialmente aceitvel. Assim, o razovel no se
confunde com o racional, e possvel que existam vrias solues razoveis. , diga-se de passagem, o que se verifica quando um tribunal colegiado toma uma deciso por maioria.
Para dizer a verdade, a tese de Perelman apresenta carter tautolgico. Se ele pode sustentar que o direito e o raciocnio obedecem lgica, mas a uma lgica diferente da
lgica formal, somente porque definiu a lgica jurdica de
tal maneira que ela se confunde com o processo de raciocnio e de argumentao especficos dos juristas. Ento, Perelman pode concluir com facilidade que o raciocnio dos
juristas se conforma ao processo de raciocnio dos juristas.
O RAClOCNlO EM DlRElTO
Por trs da discusso sobre a lgica no direito, delineia-se, na realidade, o grande debate que ope as doutrinas do direito natural ao positivismo jurdico. A concluso
que conseguimos alcanar parece reanimar as teses positivistas, uma vez que afirma que as normas so vlidas no por
causa de sua conformidade com a razo, mas apenas porque
foram formuladas pela vontade das autoridades competentes. Reencontramos, desse modo, a famosa mxima aucto-
Mas como escolher entre essas duas antologias? Se quisermos evitar o debate metafsico ou os atos de f, no podemos evitar fazer dessa escolha uma estipulao, e a nica
questo se torna, ento, saber quais so os critrios que devem gui-la em definitivo. Nesse ponto, duas grandes teses
se enfrentam. Uns persistem em querer uma lgica jurdica
e escolhem, por conseguinte, a ontologia hiltica, que a torna possvel. Outros sustentam que a possibilidade de uma
A FlLOSOFlA DO DlREITO
Referncias
bibliogrflas
filosofia do direito. Outra questo, mais importante ainda, a da possibilidade de construir uma cincia do direito
sobre o modelo das cincias empricas. Ora, para construir
uma cincia desse tipo, preciso realmente que se admita
uma representao do direito como conjunto de fatos empricos, isto , que consideremos as normas como a expresso de atos de vontade.
Saber se o direito obedece ou no lgica no , portanto, uma questo emprica, qual poderamos simplesmente responder ao examinar o funcionamento real do
sistema jurdico. Ela depende, em definitivo, de uma escolha ontolgica, que decorre de uma opo epistemolgica.
O que outra maneira de dizer que o direito no dado,
mas construdo pela teoria que dele trata.
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