Artculo 5

, inc. 2)

Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
2) Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso
de hbeas corpus.
CONCORDANCIAS:

C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts.
5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

Juan Manuel Sosa Sacio

I. Introduccin
El artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional regula las principales causales de
improcedencia aplicables a los procesos de tutela de derechos y, en especial, al proceso
de amparo.
Entre estas causales, hay una que cambia el anterior rgimen de admisin de procesos de amparo, que antes era alternativo(1), y ahora es residual o excepcional(2). Se
trata de la contenida en el inciso 2, que prescribe lo siguiente:

Artculo 5.- Causales de improcedencia

No proceden los procesos constitucionales cuando:

()

2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.

Conforme a esta disposicin, solo puede irse a la va del amparo para solicitar la tutela de los derechos constitucionales si es que no existe una va ordinaria que sirva de igual
o mejor modo para salvaguardar los mismos derechos.

(1)
(2)

Nuestro modelo de amparo se denominaba alternativo porque el demandante poda escoger, con total
discrecionalidad, a cul de las vas judiciales acudir: si a la ordinaria o a la constitucional.
Se ha usado tambin la expresin subsidiario (amparo subsidiario) para definir nuestro modelo de amparo; sin embargo, este expresin no es muy precisa, atendiendo a su significado en el mbito comparado
(destinada a los casos en los que se requiere agotar previamente la va judicial antes de ir al recurso de
amparo).

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ART. 5, INC. 2)

Con respecto a esta regulacin, tal vez podra objetarse que se trata de un criterio restrictivo y de dudosa constitucionalidad, ya que la Norma Fundamental no impone expresamente ninguna barrera como la regulada en la causal bajo anlisis, para acudir al amparo a solicitar la tutela de los derechos constitucionales.
Ahora, si bien es cierto que la Constitucin no establece un modelo residual de amparo, no es menos verdad que tal regulacin podra justificarse a partir del artculo 25 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que forma parte del ordenamiento
jurdico nacional y a cuya luz deben interpretarse los derecho constitucionales, que seala que toda persona en el Per tiene derecho a contar con un recurso rpido que permita la tutela efectiva de sus derechos constitucionales. Efectivamente, la mencionada disposicin seala lo siguiente:

Artculo 25.- Proteccin Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales (resaltado agregado).

Al respecto, es claro que el proceso de amparo ha sido previsto en nuestro pas

como el principal mecanismo de tutela judicial de los derechos constitucionales, el cual
debe ser clere y tuitivo, sin ritualismos que ralenticen la proteccin(3). Empero, la existencia de este proceso no descarta que pueda haber otros procesos judiciales a travs
de los cuales tambin pueda protegerse los derechos fundamentales de manera efectiva y ptima.
Al ser as, no es irrazonable que el Cdigo Procesal Constitucional haya planteado un
modelo de amparo excepcional o residual, con la finalidad de mantener al amparo como
una va sencilla y rpida, en la que pueda conseguirse una tutela eficaz de los derechos,
como pretende la Convencin(4). En todo caso, y es necesario precisarlo, esta residualidad
del amparo puede ser considerada constitucional nicamente a condicin de que los derechos fundamentales, en cualquier caso, puedan ser protegidos siempre de manera clere e
idnea en la va que corresponda (trtese del amparo o de una va ordinaria).
Ahora bien, es claro que, debido a que el amparo ha sido diseado como una va especialmente urgente, difcilmente podramos encontrar procesos que, en abstracto, tengan una

(3)
(4)

Incluso ms, el Tribunal Constitucional se ha referido a la existencia de un derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales como un autntico derecho subjetivo-constitucional;
vide STC Exp. N 01230-2002-HC/TC, f. j. 4.
De hecho, la consagracin del amparo subsidiario en el Cdigo Procesal Constitucional busca hacer
frente a un conocido problema en nuestro medio: el de la denominada amparizacin de las causas y la
correspondiente inflacin de los procesos constitucionales.

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CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

regulacin tan protectora como el amparo(5). Sin embargo, como veremos luego, la estructura de la va en abstracto, es decir, el diseo del proceso tal y como aparece en la regulacin
respectiva, no es lo nico a tener en cuenta al momento de evaluar la idoneidad de la va.
Pero ya nos referiremos oportunamente a los criterios que existen para determinar
cundo una va judicial ordinaria es igualmente satisfactoria que el proceso de amparo,
consideraciones a las que, adems, el Tribunal Constitucional ha otorgado el estatus de
precedente constitucional. Por el momento, antes de ello, consideramos conveniente explicar brevemente cules son las exigencias que derivan de esta clusula de residualidad,
tanto para el demandante como para los jueces.

II. Exigencias que se derivan de esta causal de improcedencia

Como sealamos, toca referirnos ahora a las exigencias que corresponden tanto para
el juez como para el demandante en relacin con la causal de improcedencia bajo anlisis. Al respecto, si bien es cierto que los jueces no deben declarar sin ms la improcedencia de las demandas, pues se trata de una forma de rechazo excepcional, tambin es cierto
que en muchas ocasiones los justiciables interponen demandas totalmente impertinentes,
dilapidando un bien escaso como es la justicia constitucional, afectando con ello las posibilidades de que otros justiciables obtengan una reparacin debida y oportuna.
Sealado esto, entonces, qu corresponde exigir a los justiciables y los jueces constitucionales sobre la base de la causal de improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional? Como explicaremos seguidamente, el Tribunal
Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse sobre ello, echando luces al respecto.

1. Exigencias para el justiciable

En lo que se refiere al demandante en el proceso de amparo(6), a este se le exige que
presente un petitorio que merezca ser resuelto a travs de esta va urgente y, en caso exista
otra va en la que pueda tutelarse el derecho constitucional invocado, deber explicar por
qu es a travs del amparo, y no de la va ordinaria, que debera ser resuelta su pretensin.
Sobre esto, el Tribunal Constitucional ha sealado expresamente que correspond[e]
al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va
idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no
el proceso judicial ordinario de que se trate (RTC Exp. N 03792-2010-AA/TC, f. j. 7,
resaltado nuestro).

(5)
(6)

No obstante ello, algunas modificaciones legislativas recientes en el mbito de los procesos ordinarios
ofrecen una tutela bastante eficiente, tan e incluso ms protectora que el amparo, cuando menos en abstracto.
As como en los procesos de hbeas data y cumplimiento, a los que resultan aplicables esta causal de
improcedencia.

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De esta forma, el demandante tiene la carga de explicar porqu su demanda debe ser
resuelta en la va constitucional. A esta tarea no siempre sencilla, como veremos luego,
ayuda el precedente constitucional establecido por el mximo intrprete de la constitucionalidad en el caso Elgo Ros (STC Exp. N 02383-2013-PA).

2. Exigencias para el juez

En lo que respecta a los jueces constitucionales, una exigencia que el Tribunal Constitucional haba establecido para ellos cuando menos antes del precedente fijado en el caso
Elgo Ros se refera a que, aunque sea cierto que toca al demandante alegar la inexistencia de otra va en la que su derecho pueda ser bien tutelado, esta exigencia solo sera
razonable si la justicia constitucional ha indicado previamente cules seran esas vas ordinarias a las que podra acudir el justiciable para obtener tutela debida.
En efecto, el colegiado constitucional sostuvo, en relacin con esta causal de improcedencia, que resulta de aplicacin en todos aquellos casos en los que la justicia constitucional, previamente a la interposicin de una demanda, haya determinado de modo concreto cul es la va igualmente satisfactoria para la proteccin de un derecho fundamental;
debindose declarar inadmisible las demandas de amparo nicamente si fueron interpuestas pese a haberse determinado que hay una va jurisdiccional ordinaria que pueda proteger igualmente su derecho (RTC Exp. N 00951-2008-PA/TC, f. j. 3).
En otras palabras, ha insistido el Tribunal, [s]i la jurisdiccin constitucional no ha
establecido previa y claramente cul es la va igualmente satisfactoria para la proteccin
de un derecho fundamental, entonces no se puede aplicar esta causal para desestimar demandas de amparo. Una actuacin en sentido contrario siempre segn el referido rgano colegiado sera lesiva del derecho de libre acceso a la jurisdiccin, pues implica imponer una carga irrazonable al amparista, al obligarle a que sea l quien examine todos
los procesos jurisdiccionales ordinarios y verifique cul de ellos es igualmente idneo y
eficaz en la proteccin de un derecho fundamental, cuando en realidad esta carga le corresponde a la jurisdiccin constitucional, antes de que se interponga una demanda
(RTC Exp. N 00951-2008-PA/TC, loc. cit., el resaltado es nuestro).
No obstante la contundencia de lo afirmado, este era un criterio al cual el propio Tribunal no siempre hizo caso, siendo que solo en algunas pocas ocasiones lleg a indicar
de modo expreso, frente a especficos supuestos y pretensiones, cul sera la va ordinaria
idnea a la que debe acudir el justiciable en vez del amparo. De esta manera, por ejemplo, en un caso en el que adems se estableci un precedente constitucional vinculante,
el Tribunal sostuvo explcitamente que tanto el recurso de anulacin previsto en el Decreto Legislativo N 1071 (norma que regula el arbitraje); como los recursos de apelacin y anulacin conforme a la Ley General de Arbitraje (Ley N 26572), constituyen
vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin de derechos
constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional (cfr. STC Exp. N 00142-2011-PA/
TC, ff. jj. 20 y 21).

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CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

En cualquier caso, bien visto, esta exigencia de que la judicatura constitucional establezca previamente cules seran las vas igualmente satisfactorias a las que podra acudirse, para solo luego de ello considerarse competente para rechazar las demandas de amparo, constitua, sin duda, un criterio desproporcionado e imposible de ser cumplido. Su
acatamiento hubiera significado, por ejemplo, admitir a trmite y resolver demandas de
amparo, pese a que con toda certeza existen vas ordinarias idneas para lograr la misma
tutela, solo porque el Tribunal no explicit ello previamente (y pese a ya estar previsto en
el Cdigo Procesal Constitucional). Incluso ms, desarrollando las obvias consecuencias
de este criterio que vena asumiendo el Tribunal, los jueces constitucionales estaran obligados a analizar en abstracto todas las posibles vas judiciales ordinarias existentes, para
establecer una especie de catlogo general de todas vas igualmente satisfactorias, pues
solo con ello podra declararse, sin riesgo de admitir indebidamente a trmite una demanda de amparo, una improcedencia sobre la base de lo dispuesto en el artculo 5, inciso 2,
del Cdigo Procesal Constitucional.
Este criterio, como era de esperar, fue dejado de lado con establecimiento del precedente constitucional contenido en la STC Exp. N 02383-2013-PA/TC (caso Elgo Ros),
ya que all se pasa del referido criterio de determinacin previa de las vas ordinarias
idneas, al establecimiento de cuatro criterios que debern tener en cuenta los jueces para
saber si desestiman o no una demanda en aplicacin de la causal de improcedencia que
venimos comentando.
Dicho esto, si bien la obligacin del demandante es argumentar que no existe una va
ordinaria igualmente satisfactoria; y que, de existirla, su caso de todas formas debe ser conocido excepcionalmente a travs del amparo; por su parte, a los jueces constitucionales
les corresponde utilizar los criterios establecidos en el mencionado precedente del caso
Elgo Ros, estando facultados para rechazar por improcedente las demandas en aplicacin del inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, nicamente si no existe ninguna justificacin que habilite, conforme al referido precedente, a resolver el caso
en la va del amparo.
Pasemos entonces a conocer el contenido del tantas veces mencionado precedente
constitucional contenido en el caso Elgo Ros, STC Exp. N 02383-2013-PA/TC.

III. Cundo existe una va igualmente satisfactoria?

1. Preliminar: el juez ordinario como juez constitucional
Antes de ingresar a analizar los criterios establecidos como precedente, para saber cundo estamos ante una va igualmente satisfactoria, es necesario hacer algunas
precisiones con respeto a la labor de los jueces ordinarios en la tutela de los derechos
constitucionales.
Al respecto, si bien es claro que los jueces constitucionales en sentido estricto (es decir, quienes resuelven procesos constitucionales) protegen derechos fundamentales, ello

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no significa que los llamados jueces ordinarios (jueces del Poder Judicial en general, quienes operan en las diferentes reas del Derecho) no protegen tambin los derechos constitucionales en el desarrollo de sus funciones.
As visto, en cierto sentido todos los jueces son siempre jueces constitucionales (en
sentido amplio). Como ha recordado el Tribunal Constitucional: el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs
de los procesos judiciales ordinarios, quienes, conforme al artculo 138 de la Constitucin, administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, y conforme al artculo 51 y la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin, estn vinculados a los tratados sobre derechos humanos. Siendo as, es claro que los jueces ordinarios, al igual que
los constitucionales, tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara afirmar que el
amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que
a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado (RTC
Exp. N 03792-2010-PA/TC, f. j. 6).
De esta forma, queda establecido entonces que la jurisdiccin ordinaria, aunque trate
asuntos de jerarqua inicialmente legal o contractual, no es ajena a la defensa de la Constitucin y de los derechos fundamentales. En su seno puede tutelarse, con importantes y
satisfactorios alcances, derechos de rango constitucional.
Ahora bien, el que los derechos constitucionales puedan ser tutelados a travs de los
procesos ordinarios no significa que su sola existencia implique que queda cerrada la posibilidad de acudir al amparo constitucional en atencin a la clusula de residualidad contenida en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional. Para que se cierren
las puertas del amparo las vas ordinarias tendran que ser igual o ms efectivas, idneas o tiles que el amparo para obtener la proteccin requerida.
En este contexto es que resulta necesario referirnos a cundo puede considerarse que
la va ordinaria es igualmente satisfactoria o idnea que el proceso de amparo, de tal
forma que un caso corresponda ser resuelto en su seno y no en otra sede.

2. El anlisis de pertinencia de la va constitucional establecido en el

precedente Elgo Ros
El Tribunal Constitucional, atendiendo a la necesidad de contar con criterios para
que los operadores (justiciable y rganos jurisdiccionales), sepan cundo corresponde
ir al amparo y cundo a la va ordinaria, estableci el precedente que vamos a analizar
seguidamente.
Lo que sola ocurrir antes de su establecimiento, era que los jueces constitucionales
desestimaban de plano las demandas de amparo sin ofrecer razones (u ofreciendo razones
aparentes), sealando tan solo que exista una va ordinaria en la que podra ampararse
el derecho, sin otra explicacin o referencia.

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CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Frente a ello, en el precedente que analizamos, el Tribunal elabor una especie de test,
al que ha denominado anlisis de pertinencia de la va constitucional(7), el cual plantea
consideraciones objetivas y subjetivas(8) para saber cundo corresponde conocer una causa
a travs del amparo y no de una va ordinaria(9). Analizaremos seguidamente ambas perspectivas, que a su vez se subdividen en dos criterios.

2.1. Qu es una va igualmente satisfactoria?: Perspectiva objetiva

a) Anlisis sobre la estructura de la va (anlisis de estructura idnea)
Desde una perspectiva objetiva, es posible determinar si una va ordinaria es tan o
igualmente satisfactoria que el amparo, analizndola sin tener en cuenta los casos concretos. Al respecto, contamos con dos posibilidades.
Una primera implica analizar si una va judicial ordinaria es tan satisfactoria como el
proceso de amparo evaluando, en abstracto, cmo ha sido regulado su proceso o procedimiento. Con ello, se busca determinar si la estructura del proceso ordinario, atendiendo
solo a su regulacin, permite afirmar que estamos ante una va clere y eficaz.
De este modo, como ha resuelto el Tribunal, esta causal de improcedencia podra ser
aplicada siempre y cuando existan otros procesos judiciales que () sean rpidos, sencillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo; en caso
contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la va idnea y satisfactoria para
resolver la controversia planteada (RTC Exp. N 00465-2011-PA/TC, f. j. 4).
As, la tarea para los jueces constitucionales y los amparistas no se agota en conocer la existencia de otra va judicial en la que pueda discutirse lo mismo, sino que es necesario analizar si esa va es lo suficientemente clere, efectiva y simple, de tal forma que
los derechos involucrados puedan ser protegidos en su interior con una idoneidad igual o
mayor que en el amparo.
Incluso, con ms detalle, el Tribunal Constitucional ha precisado que para realizar esta
evaluacin sobre la idoneidad la va judicial ordinaria podra debera en cuenta, por ejemplo, el tipo de pretensiones que se puedan hacer valer en uno y otro proceso, la existencia y efectividad de las medidas cautelares orientadas a suspender los efectos del acto reclamado, entre otros elementos (ATC Exp. N 05491-2013-PA, f. j. 4).
Es ms, como ejemplo de este anlisis objetivo (o abstracto) que el Colegiado realiza con respecto a la idoneidad objetiva de una va judicial ordinaria, encontramos a la
STC Exp. N 01387-2009-PA/TC. En este caso, el Tribunal Constitucional sostuvo que:

(7)
(8)
(9)

STC Exp. N 02383-2013-PA (caso Elgo Ros), ff. jj. 12-14.

Hay antecedentes en los que Tribunal, aunque de manera incipiente, esboza la diferenciacin entre criterios
objetivos y subjetivos con respecto a esta causal de improcedencia. Cfr. STC Exp. N 01786-2013-PA, f. j. 2.
Este anlisis de pertinencia de la va constitucional ya haba sido planteado en el ATC Exp. N 02677
2013-PA, f. j. 4 y ss. y en la STC Exp. N 03070-2013-PA, f. j. 2.1 y ss.

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[E]l proceso especial previsto en la Ley N 27584 [Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo] no puede ser calificado como la va igualmente satisfactoria
para la resolver la controversia planteada, pues a diferencia de la regulacin actual del
proceso de amparo, incluye la participacin del Ministerio Pblico, lo cual no asegura que dicho proceso sea verdaderamente una manifestacin de la tutela de urgencia
(sumarizacin del proceso).

Las instancias inferiores entonces han incurrido en un error al momento de calificar

la demanda, por lo que debera revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que
se admita a trmite la demanda (STC Exp. N 01387-2009-AA/TC, ff. jj. 4 y 5(10)).

Como puede apreciarse, en este caso el colegiado constitucional tom en cuenta un

elemento estructural del procedimiento del contencioso-administrativo (la participacin
del Ministerio Pblico) que, conforme indic el propio Tribunal, haca ineficaz al referido proceso ordinario como una va urgente de tutela.
b) Anlisis sobre la tutela que brindan las vas (anlisis de tutela idnea)
Otra forma de analizar la idoneidad de una va, tambin desde un punto de vista objetivo, involucra a evaluar la idoneidad de la proteccin que podra recibirse en la va ordinaria, independientemente de que trate de un asunto urgente (asunto que trataremos
en el siguiente acpite).
Al respecto, si el juez constitucional reconoce que la va ordinaria en la que poidra
otorgarse la proteccin solicitada carece de herramientas tcnico-jurdicas idneas para resolver adecuadamente los casos puestos a su consideracin, recae en l juez del amparo
el deber de conocer y resolver lo pretendido por la demanda de amparo. A decir del Tribunal Constitucional, en determinados casos la judicatura ordinaria a la que inicialmente
le correspondera resolver, por ser una va igualmente satisfactoria en el papel podra
brindar una indebida o insuficiente proteccin a los derechos fundamentales, lo cual podra ocurrir debido a impericia en el trato con los derechos fundamentales:

[A]unque es cierto que a partir () del artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, las alegadas afectaciones de los derechos fundamentales que no requieran
una tutela urgente en amparo debern ser ventiladas en los procesos ordinarios, es cierto tambin que una aplicacin inflexible de este criterio podra dar lugar a que, en algunos de estos casos, la proteccin de los derechos fundamentales devenga ineficaz.
En efecto, este criterio en nada garantiza que en los casos no urgentes de afectacin
de los derechos fundamentales se dispense debida proteccin a su contenido constitucionalmente protegido. Ello podra suceder en razn de que en los procesos ordinarios
seguidos ante el Poder Judicial se incurra en una indebida interpretacin del contenido del referido derecho, sea porque no se protegen mbitos que deberan considerarse como pertenecientes a l, o porque, a contrario sensu, se han protegido mbitos

(10) Criterio ratificado en STC Exp. N 02997-2009-PA, f. j. 5; ATC Exp. N 05491-2013-PA, f. j. 3.

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ART. 5, INC. 2)

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

que no debieron considerarse tutelados por la Constitucin, o cuando el asunto verse

sobre la determinacin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho
que no ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial y que, en esa medida, requiere la intervencin del Tribunal Constitucional para asegurar su aplicacin igualitaria y predecible por parte de la jurisdiccin ordinaria. (RTC Exp. N 00906-2009AA/TC, f. j. 9).
As, en los casos en los que sea claro que esta deficiente proteccin va a ocurrir, el Tribunal seala que lo pretendido debera ser conocido y resuelto a travs del amparo, debido a que no nos encontramos ante un supuesto en el que exista una va idnea; ello, pese
a la idoneidad formal con que fue regulada o estructurada dicha va.
Atendiendo lo expuesto hasta aqu en torno a la perspectiva objetiva de va idnea (tanto respecto a la estructura del proceso como a la idoneidad de la tutela), encontramos que el Tribunal Constitucional ha precisado algunos supuestos en los que deber
ser a travs del amparo, y no de la va ordinaria, que ciertos derechos y sus afectaciones
merecen ser protegidos (es decir, ha descartado la idoneidad objetiva de las vas ordinarias las que les corresponda ir inicialmente). Con carcter solamente enunciativo, tenemos el siguiente cuadro:
DERECHOS QUE MERECEN SER TUTELADOS
POR EL AMPARO

SENTENCIA O RESOLUCIN QUE DESCARTA

LA IDONEIDAD OBJETIVA DE LA VA ORDINARIA

Derecho a la autodeterminacin informativa

STC Exp N 00831-2010-HD/TC

RTC Exp. N 00906-2009-AA/TC

Derechos de las comunidades indgenas

STC Exp N 04611-2007-AA/TC

Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y

adecuado al desarrollo a la vida

RTC Exp. N 01399-2011-AA/TC

STC Exp N 01865-2010-AA /TC

Derechos de los consumidores y usuarios

RTC Exp. N 03975-2010-AA

2.2. Qu es una va igualmente satisfactoria?: Perspectiva subjetiva

a) Anlisis de la urgencia del caso en atencin a la posible irreparabilidad del dao
(anlisis de la urgencia como irreparabilidad)
Otra forma de analizar si una va ordinaria es igualmente satisfactoria est relacionada al carcter urgente de la proteccin requerida. Al respecto, no bastar con constatar que, desde una perspectiva objetiva, en sede ordinaria existan vas procesales tuitivas
para los derechos constitucionales. A decir del Tribunal Constitucional, tal no sera una
interpretacin constitucionalmente adecuada de la casual de improcedencia a la que nos
referimos. Esta, ms bien, debe ser interpretada atendiendo a la finalidad y naturaleza del
proceso de amparo, en tanto va de tutela urgente (STC Exp. N 01387-2009-PA/TC,
f. j. 5, resaltado aadido).

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ART. 5, INC. 2)

Siendo as, es claro que una va ordinaria no podr ser considerada como va idnea,
ahora desde una perspectiva subjetiva, si al transitarla queda en grave riesgo al derecho
afectado. Efectivamente, si transitar la va ordinaria puede tornar irreparable la afectacin
alegada, la pretensin debera ser resuelta a travs del proceso de amparo de manera especialmente clere.
En esta lnea, el Tribunal Constitucional ha establecido que, en efecto, una va ordinaria solo puede considerarse igualmente efectiva si recorrerla no acarrea el riesgo razonablemente probable de que el dao producido o por producirse en la esfera subjetiva del demandante se torne irreparable (RTC Exp. N 00906-2009-AA/TC, f. j. 9,
resaltado agregado).
As, teniendo en cuenta que la finalidad del proceso de amparo es proteger los derechos constitucionales (reponiendo las cosas al momento anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, segn en el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional), el colegiado constitucional ha sostenido que la va procesal ordinaria solo
podra considerarse igualmente satisfactoria al amparo en la medida en que se encuentre
en capacidad de alcanzar de modo efectivo esta misma finalidad [restitutiva del derecho].
As considerado, la va ordinaria cuya idoneidad se analiza debera poder reparar la
afectacin cuestionada y, en caso exista riesgo probable de irreparabilidad (atendiendo a la
urgencia del caso concreto), se erige el amparo como el mecanismo ms adecuado de tutela.
Con mayor claridad aun, el colegiado constitucional ha sostenido que:

[E]s el riesgo de irreparabilidad del dao iusfundamental () a la persona el

que determinar que la demanda de amparo resulte procedente. A contrario sensu,
la alta improbabilidad de que el referido riesgo se encuentre presente determinar su
improcedencia, habilitndose el trnsito por las vas procesales ordinarias. Y si bien
ello merecer un anlisis caso por caso, en principio, dicho riesgo se manifiesta en la
prognosis razonable de que en el futuro inmediato no existir posibilidad de reponer
las cosas al estado anterior a aquel en se produjo la alegada violacin o amenaza de
violacin del derecho fundamental (RTC Exp. N 00906-2009-AA/TC, f. j. 9)(11)

b) Anlisis de la urgencia del caso en atencin a la relevancia de derecho involucrado

o del dao a ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del dao)
Asimismo, refirindose tambin a la necesidad de tutela urgente, el colegiado constitucional ha sostenido que en algunos casos vale la pena analizar si, aun cuando existan

(11) En similar sentido, sobre la irreparabilidad del dao y la tutela urgente: [E]l proceso de amparo procede
cuando se pretenda evitar que la agresin o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan
otras vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela
tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideracin las circunstancias del caso
y la situacin de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la accin u omisin (STC Exp.
N 01387-2009-PA/TC, f. j. 3, negritas nuestras).

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ART. 5, INC. 2)

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

vas judiciales especficas igualmente satisfactorias, la resolucin de la pretensin planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentsima
y perentoria (RTC Exp. N 09387-2006-AA, f. j. 3). En otras palabras, ha considerado
que es necesario evaluar si, a pesar de encontrarse frente a una va ordinaria objetivamente
idnea, el caso es tan urgente que sera mejor que el juez constitucional lo resuelva a travs del proceso de amparo. De esta forma, ha sealado que procede el amparo si lo alegado pone de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, muy al margen de la existencia de una va igualmente satisfactoria (dem, f. j. 4).
Precisamente, el Tribunal Constitucional, en el precedente constitucional contenido
en la STC Exp. N 02383-2013-PA (caso Elgo Ros), ha indicado que excepcionalmente es posible que se admita el amparo cuando el caso est referido a algunas materias que
pueden considerarse urgentes, ello en atencin a: (1) la relevancia del derecho o del bien
iusfundamental involucrado, y/o (2) la gravedad del dao que podra ocurrir si no se brindara tutela constitucional.
Este criterio, que a decir de algunos autores consagrara una especie de jerarquizacin
entre los derechos o bienes iusfundamentales, en realidad no hace sino insistir en algunos
mandatos que derivan de la propia Constitucin y de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional. En efecto, la Norma Fundamental alude expresamente a la proteccin especial al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono
(artculo 4) as como a las personas con discapacidad (artculo 7), supuestos de tutela deferente que han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional de diferentes modos(12).
Asimismo, y con base en lo anterior, el colegiado constitucional se ha referido tambin a
la existencia de grupos merecedores de proteccin especial o sujetos de especial proteccin constitucional(13). Tras lo indicado, esta proteccin especial o preferente puede
expresarse, sin problemas, como criterio para determinar la procedencia del amparo pese
a la existencia de una va judicial ordinaria, tal como ha dispuesto el Tribunal Constitucional en el precedente del caso Elgo Ros.
Ahora bien, entre algunos de las causas en las que el Tribunal Constitucional ha aplicado esta idea de urgencia, pese a existir una va igualmente satisfactoria ordinaria, encontramos, por ejemplo, (1) el caso en que la demandante era una mujer embarazada a quien se
le deneg arbitrariamente el descanso por maternidad que requera (STC Exp. N 003032012-AA/TC, f. j. 7), as como (2) un caso de despojo arbitrario de un stand comercial

(12) Cfr. STC Exp. N 00206-2005-PA, f. j. 24; STC Exp. N 00828-2014-PA, f. j. 6; ATC Exp. N 014022012-PA, f. j. 4; ATC Exp. N 02214-2014-PA, ff. jj. 24-25; STC Exp. N 03515-2010-PA, ff. jj. 19-20;
STC Exp. N 04184-2007-PA, f. j. 11, entre algunas.
(13) Vide STC Exp. N 04749-2009-AA/TC. En su jurisprudencia, el Tribunal ha tutelado tambin de modo
reforzado a otros colectivos sensibles, como los enfermos con VIH/Sida, las comunidades indgenas (a la
luz del Convenio OIT 169) y a los enfermos terminales. A mayor abundamiento, Colombia ha reconocido
tambin la existencia de sujetos de especial proteccin, e incluye all a las mujeres, los homosexuales,
los desplazados por la violencia, los indigentes y los reclusos.

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DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO

ART. 5, INC. 2)

por parte de un privado, lo que le impeda al demandante realizar sus actividades comerciales, atentndose contra su sustento vital (RTC Exp. N 09387-2006-AA/TC, f. j. 3).
En estos casos, por tratarse de asuntos que merecan una tutela urgente, el Tribunal
sostuvo que no resultaba aplicable la causal de improcedencia prevista en el artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional y, por lo tanto, consider que las demandas deban resolverse a travs del amparo (y no de las vas laboral o civil).
Con lo anotado entonces, desde una perspectiva subjetiva, una va ordinaria puede
ser considerada idnea si al transitarla no pone en riesgo la irreparabilidad del derecho del demandante y si se evidencia que se requiere una tutela urgentsima, incluso a
pesar de que exista un proceso ordinario que pueda ser considerado como va igualmente satisfactoria.

3. Consideraciones finales sobre el anlisis de pertinencia de la va constitucional

Algo que vale la pena anotar antes de concluir este comentario, con respecto del anlisis de pertinencia de la va constitucional, es que este plantea criterios que deben entenderse de manera complementaria y sucesiva(14). As, deben entenderse como criterios complementarios, en la medida que bastar con que a la luz de cualquiera de ellos se verifique
que la va alternativa no es idnea para que se admita a trmite el amparo. Es en este sentido que se trata de un anlisis sobre la pertinencia de va del amparo, y no uno dirigido a encontrar o favorecer su impertinencia (o improcedencia).
Asimismo, los criterios formulados en el precedente deben entenderse como sucesivos, es decir, que ser necesario empezar evaluando la idoneidad de la va ordinaria desde la perspectiva objetiva, para luego pasar a su evaluacin desde la perspectiva subjetiva, si fuera necesario. Esto quiere decir, por cierto, que los anlisis de urgencia (sea como
irreparabilidad, o sea atendiendo a la magnitud del bien iusfundamental o del dao involucrado) son excepcionales, y solo deber acudirse a ellos en caso que el anlisis de la estructura de la va y de la idoneidad de la tutela no habiliten la procedencia del amparo.
En otras palabras, lo primero y lo que siempre requiere la causal prevista en inciso 2
del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional es que se analicen o comparen las vas
de manera objetiva; y solo en algunos supuestos, muy excepcionales, en atencin a consideraciones materiales que debern verse caso por caso, es que corresponder el anlisis
de esta causal desde una perspectiva subjetiva. Por ello mismo, en aplicacin de la disposicin materia de comentario, no debera rechazarse una demanda de amparo alegando tan

(14) En similar sentido, parafraseando el contenido del test de pertinencia de la va constitucional, en el

f. j. 15 de la sentencia del caso Elgo Ros se ofrece elementos o presupuestos que deben aplicarse
de manera copulativa, constituyendo una especie de checklist para determinar si una va es igualmente
satisfactoria que el amparo.

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ART. 5, INC. 2)

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

solo que no existe urgencia, pues siempre sera necesario evaluar primero si existe una va
ordinaria que tenga una estructura adecuada y que proporcione una proteccin idnea(15).
BIBLIOGRAFA PROPUESTA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los criterios objetivos y subjetivos para la determinacin de la va
igualmente satisfactoria. En: Gaceta Constitucional. N 93, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 40-47;
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Tutela de derechos, va igualmente satisfactoria y tratamiento de la reposicin en la actual jurisprudencia del TC. En: Gaceta Constitucional. N 93. Gaceta
Jurdica, Lima, 2015, pp. 15-22; ETO CRUZ, Gerardo. El precedente Elgo Ros o la historia de cmo
un TC deconstruye sus competencias. Crisis del amparo y su necesidad de restringir su litigiosidad?
En: Gaceta Constitucional. N 93, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 23-39; RIOJA BERMDEZ,
Alexander. Por ah no, por ah no. Lo siento mucho, as no es. Las vas igualmente satisfactorias
en los procesos de amparo. El precedente Ros Nez. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 203,
Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 23-30; SNCHEZ GONZLEZ, Brenda Julissa. Las vas procedimentales especficas igualmente satisfactorias en el precedente Elgo Ros Nez. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 203, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 41-50; VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo.
La subsidiaridad del amparo peruano. En: Gaceta Constitucional. N 48, Gaceta Jurdica, Lima,
2015, pp. 48-60; TORRES BUSTAMANTE, Humberto. Elgo Ros: Un precedente necesario. En:
Gaceta Constitucional. N 93, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 61-70.

(15) Como podra desprenderse, por ejemplo, del ATC Exp. N 01839-2013-PA, f. j. 4 ab initio.

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