Fabio Ferraz Marques Dissertacao

FBIO FERRAZ MARQUES
A PRESTAO PRIVADA DE SERVIOS PBLICOS NO

BRASIL
MESTRADO EM DIREITO
ORIENTADOR: PROFESSOR DOUTOR

EDMIR NETTO DE ARAJO
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO 2009
FBIO FERRAZ MARQUES
A PRESTAO PRIVADA DE SERVIOS PBLICOS NO

BRASIL
Dissertao
apresentada
Banca
Examinadora da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Direito, sob a orientao do Professor
Doutor Edmir Netto de Arajo.
SO PAULO
2009
BANCA EXAMINADORA
__________________________________
__________________________________
__________________________________
A Helena, Ana, Gustavo e Fernanda
AGRADECIMENTO
Ao Professor Edmir Netto de Arajo, pela a honra
de ter-me aceitado entre os seus orientandos, por
sua compreenso, generosidade e, sobretudo,
pacincia.
RESUMO
MARQUES, Fbio Ferraz. A prestao privada de servios pblicos no Brasil. 2009. 143
p. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, So Paulo, 2009.
A prestao privada de servios pblicos constitui atividade essencial do Estado
contemporneo. O objeto deste trabalho o exame das formas de prestao privada de
servios pblicos no Brasil. De incio, analisa como pressuposto para o desenvolvimento
do tema central a atividade administrativa estatal prestada nos trs nveis da Federao
(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), na qual se insere a atividade
administrativa material de prestao de servio pblico. A seguir, analisa a evoluo e as
motivaes da passagem da execuo do servio pblico, de incio apenas feita pelo
prprio Poder Pblico, para os particulares. O exame dos fundamentos constitucionais do
servio pblico, plantados na Constituio de 1988, aplicveis aos trs nveis de poder
federativo e o estudo das formas de delegao de servio pblico aos particulares previstas
nos artigos 175, 223 e nos incisos XI e XII do artigo 21 da Constituio Federal
completam a anlise. O tema central do estudo tratado em seguida, que cuida
especificamente das formas de servio pblico que permitem sua prestao por particulares
e que so admitidas no ordenamento jurdico brasileiro. Demonstrado que a delegao de
servios pblicos para a iniciativa privada, consoante determina a Constituio de 1988, se
realiza sob trs formas, a concesso, a permisso e a autorizao, o trabalho se debrua
inicialmente no exame da concesso de servios pblicos rotulada de tradicional. Por se
tratar da primeira das frmulas de execuo privada de servios pblicos, detm-se o texto
no estudo dos vrios aspectos que envolvem essa modalidade de prestao de servios
pblicos, aspectos que vo servir de parmetro para a anlise das demais espcies de
delegao de servios pblicos aos particulares. Assim, aps um breve histrico dos
antecedentes da concesso de servios pblicos, examina, alm de outros pontos, o
significado da expresso e sua natureza jurdica, a exigibilidade de licitao e as formas de
extino da relao decorrente da concesso. As caractersticas da concesso so
desenvolvidas sob a tica trplice do que se denomina de participantes ou atores na
relao de concesso: a Administrao Pblica, o concessionrio e o usurio e, a partir
delas, busca extrair uma conceituao da concesso de servios pblicos adequada aos
objetivos do trabalho. Nesse tpico, ponto relevante do tema o que diz respeito ao exame
das espcies de concesso admitidas pela doutrina e pelo ordenamento jurdico brasileiro: a
concesso patrocinada, ou as parcerias pblico-privadas e a concesso administrativa, os
consrcios pblico-privados e a franquia. As outras modalidades constitucionais de
delegao de servios pblicos, a permisso e a autorizao, constituem tema de estudo
dos tpicos seguintes. Considera na anlise dessas modalidades, particularmente no que diz
respeito autorizao, a problemtica apontada pela doutrina contempornea quanto sua
insero, dentre as formas de delegao de servios pblicos e a sua efetiva aplicabilidade
na estrutura administrativa dos trs nveis da Federao brasileira.
Palavras-chaves: Servio pblico Delegao de servio pblico Servio
pblico exercido por particulares Concesso de servio pblico Concesso patrocinada
Concesso administrativa Parcerias pblico-privadas Franquia Permisso de
servio pblico Autorizao de servio pblico.
ABSTRACT
MARQUES, Fbio Ferraz. The public services provided by the private sector in Brasil.
2009. 143 p. Dissertation (Master Degree in Law) Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, So Paulo, 2009.
Providing public services is an essential duty of the modern state. The purpose of
this study is to analyse the manners in which the private sector in Brazil provide public
services. First it analyses as a precondition to develop the central theme, the states
administrative activities throughout Brazils three constitutional levels (the union, states,
federal district and the cities) in which the public services are provided. Then it analyses
how public services have developed since they were first offered by the State, to their
transformation in being offered by the private sector. There then follows a study of articles
175, 223 and 21(XI) and (XII) of Brazils Constitution of 1988, which provide the grounds
for the offering of public services throughout the levels of the federation. It closes with a
study of how public services are delegated to the private sector. After it analyses the
central theme of this study; the different types of public services that Brazilian law states
may be delegated to the private sector. The study explains that under the 1988
Constitution, public services may be delegated to the private sector using three different
forms: concessions; permissions, and authorisations. The text first examines the traditional
method of delegating public service: the granting of concessions. The study then analyses
the different forms of concession, which will act as a parameter for the other types of
delegation. After a brief history of public service concessions, the study examines the legal
meaning of concession under Brazilian law, the need for a public tender and how
concessions are terminated. The characteristics of the concession are developed using three
perspectives from what are called participants or actors in the concession relationship:
the government, the concessionaire and the user of the services. The study then attempts to
define a concept of a public services concession that ties in with the purposes of this study.
In this context, the study then considers legal scholarship and the Brazilian legal system:
sponsored concessions, or the public-private partnership (PPPs) the administrative
concessions, the public-private joint venture and franchises. The study progresses to an
analysis of the other types of delegated public services the permissions and
authorisations. In analysing these types of delegation and especially the authorisation
the problem arising from modern legal scholarship is considered in the context of its
relation with the other types of delegations of public services, and how it actually applies
throughout the three constitutional levels.
Key-words: Public services Delegation of public services Public services
provided by the private sector Public service concessions Sponsored concessions
Administrative concessions Public-private partnerships Franchises Public services
licenses Public services authorisation.
SUMRIO
INTRODUO ...................................................................................................................10
1 A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ESTATAL ..........................................................13
2 SERVIO PBLICO EXERCIDO POR PARTICULARES ..........................................19
2.1 Servio pblico: da execuo do servio pelo Poder Pblico possibilidade
da execuo privada.......................................................................................................19
2.2 Fundamentos constitucionais do servio pblico ..........................................................23
2.3 As formas de delegao do servio pblico no direito brasileiro ..................................32
3 AS FORMAS DE SERVIO PBLICO PRESTADO POR PARTICULARES ............39
3.1 Concesso de servios pblicos.....................................................................................39
3.1.1 A concesso tradicional ..............................................................................................39
3.1.1.1 Antecedentes............................................................................................................39
3.1.1.2 A expresso concesso e seus significados ..........................................................42
3.1.1.3. A natureza jurdica da concesso............................................................................45
3.1.1.4 A concesso de servio pblico e o contrato de locao de servios ......................50
3.1.1.5 Caractersticas e conceito de concesso de servio pblico ....................................53
3.1.1.5.1 Concesso de servio pblico e presena da Administrao Pblica
como contratante: poderes exorbitantes................................................................54
3.1.1.5.2 Caractersticas da concesso, sob a tica de serem os servios executados
por pessoa jurdica de direito privado...................................................................66
3.1.1.5.3 A concesso e os usurios do servio pblico ......................................................71
3.1.1.5.4 Conceituao de concesso de servio pblico ....................................................80
3.1.1.6 Remunerao do concessionrio..............................................................................82
3.1.1.7 Subcontratao, subconcesso, transferncia da concesso e transferncia
do controle acionrio ...............................................................................................85
3.1.1.8 Prazo e resciso das concesses...............................................................................87
3.1.1.9 A licitao nas concesses de servio pblico.........................................................90
3.1.1.10 Extino da concesso ...........................................................................................93
3.1.2 Concesso patrocinada e concesso administrativa....................................................94
3.1.2.1 Remisso Lei 8.987/95........................................................................................101

3.1.2.2 Diretrizes................................................................................................................103
3.1.2.3 Caractersticas........................................................................................................107
3.1.2.4 Concesso administrativa ......................................................................................115
3.1.3 Franquia como modalidade de concesso.................................................................119
3.2 Permisso .....................................................................................................................124
3.3 Autorizao..................................................................................................................127
3.3.1 A autorizao como forma de delegao de servio pblico....................................127
3.3.2 A autorizao e a Lei Geral de Telecomunicaes...................................................130
4 CONCLUSES ..............................................................................................................134
REFERNCIAS.................................................................................................................137
INTRODUO
Esta dissertao circunscreve-se ao exame dos servios pblicos conceituados
como servios pblicos em sentido restrito, e que constituem uma atividade material estatal
prestada aos usurios sob regime de direito pblico.
Assim circunscrito o tema, sero tratados neste trabalho os servios pblicos
delegados a particulares, tal qual estabelece o regramento constitucional ptrio, isto ,
atravs das modalidades de concesso, permisso e autorizao.
A prestao privada de servios pblicos est inserida no contexto da
Administrao Pblica do Brasil deste sculo XXI. Surge como resultado do ideal de
diminuio do tamanho do Estado, verificada a partir da dcada de 80 do sculo passado.
Nesse quartel do sculo XX, os servios pblicos eram, como regra geral, prestados
pelo Estado diretamente, mas no supriam as necessidades dos usurios, vale dizer, da
comunidade em geral.
De um lado, havia o Estado que no se desincumbia de suas tarefas de forma
satisfatria, e, de outro, o usurio do servio que no era atendido em suas necessidades,
mesmo bsicas, pelo Poder Pblico.
A reintroduo da delegao da execuo dos servios aos particulares como uma
das formas para a soluo desta questo deu novamente fora aos institutos da concesso,
da permisso e da autorizao, que so abordados no trabalho. Estes institutos mostraramse, em sua adoo contempornea, constituir teis instrumentos para a concretizao da
idia de privatizao dos servios pblicos de modo mais adequado ao interesse pblico e
sociedade.
Fundamenta a opo pela adoo de referidos institutos a idia geral de que o
particular, mais gil e com foco na atividade que lhe delegada, tem possibilidades
maiores de se desincumbir da prestao dos servios pblicos com maior eficincia e
melhores resultados, do ponto de vista particularmente dos usurios.
11
Nesta nova etapa de delegao de servios pblicos, todavia, alguns pontos devem
ser levados em considerao: o direito subjetivo do usurio de receber a prestao de
servios de qualidade, eficientes, pagando tarifas mdicas, acumulado ao ideal de sua
participao cada vez mais ativa nesta relao de delegao de servios, em linha com os
novos direitos previstos na Constituio Federal de 1988.
A Constituio de 1988, alargando o conceito de cidadania e atribuindo nfase
especial ao tratamento dos direitos e garantias fundamentais, como forma de assegurar a
meta fundamental do Estado que a realizao do interesse pblico, abre importantes
espaos para a participao do cidado nas atividades de controle e fiscalizao do poder,
participao esta que vai alm do simples exerccio dos direitos polticos ativos, ou direito
de voto, usualmente consagrados em nossos textos constitucionais.
Ante tudo isto, o tema prestao de servios pblicos pelos particulares adquire
nova realidade e inegvel atualidade perante a Constituio de 1988, merecendo profundo
exame pela doutrina e especial tratamento jurisprudencial.
Estas as razes que motivaram a anlise desse tema.
Assim, neste trabalho, para o desenvolvimento da matria, se adotar o seguinte
plano: aps um exame introdutrio, vertido nos Captulo I, onde se analisam as atividades
administrativas do Estado, matria necessria para a colocao do tema objeto da anlise,
se passa para o Captulo II, que tem por objeto o exame do servio pblico prestado por
particulares, sob trs aspectos: da execuo pblica execuo privada dos servios
pblicos; os fundamentos constitucionais do servio pblico no Brasil e as formas de
delegao do servio pblico admitidas no direito brasileiro. O Captulo III central no
trabalho cuida das formas de prestao de servios pblicos pelos particulares, no
ordenamento ptrio. Assim, ser objeto de anlise a concesso de servios pblicos.
Alm da chamada concesso tradicional, o trabalho tambm examina as espcies de
concesso, admitidas pela doutrina com base no ordenamento jurdico ptrio, e que so: a
concesso patrocinada, a concesso administrativa, tambm denominada parceria pblicoprivada, e a franquia, e das demais modalidades de delegao de servios pblicos
12
expressamente previstas na Constituio, ou seja, a permisso e a autorizao. Ao final se

busca extrair algumas concluses provocadas pelo exame do tema ao longo do trabalho.
claro que este trabalho no tem a pretenso de esgotar o assunto, que, por sua
natureza envolve um sem nmero de vertentes apontadas pela doutrina.
Procurou-se, to somente, sistematizar os aspectos mais relevantes do tema, nas
perspectivas indicadas, a partir de vasta fonte doutrinria, como modesta contribuio para
seus estudos, dada a relevncia atual dessa modalidade de prestao de servios pblicos
no Brasil.
1 A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ESTATAL

Considera-se o servio pblico um dos tipos de atividade estatal. Pretende-se neste
captulo demonstrar a insero do servio pblico no rol das atividades administrativas do
Estado, dentro do qual se encontra o servio pblico prestado por particulares, tema deste
trabalho.
H vrias formas de analisar as atividades do Estado. Sob uma perspectiva mais
ampla, as atividades desenvolvidas pelo Estado podem ser divididas opondo, de um lado,
as que decorrem das clssicas funes do Estado as funes legislativa, judicial e
executiva, exercidas pelos Poderes estatais (Legislativo, Executivo e Judicirio) e, de
outro, as atividades administrativas executadas pela Administrao Pblica, que consistem
na aplicao e execuo da lei e na produo de atos jurdicos complementares.
As funes clssicas do Estado so as de poder ou de governo, vale dizer, as
relacionadas ao exerccio do poder estatal. A diviso funcional do poder, tambm
conhecida como separao dos poderes, tem sua origem na idia que predominou no sculo
XVIII, de limitar o exerccio do poder do Estado. De acordo com essa teoria, o poder do
Estado, embora uno, pode ser exercido de forma dividida, de modo a evitar que fique
concentrado em mos de uma s pessoa ou rgo. Essa a idia central da teoria da
separao dos poderes, tal qual concebida por Montesquieu, em sua obra O esprito das
leis.1
De acordo com a doutrina da separao dos poderes, a funo legislativa elabora a
lei, a funo jurisdicional aplica o direito aos casos concretos, resolvendo as questes de
conflitos de interesses, e a funo executiva exerce atividades de deciso poltica e de
administrao pblica, desdobrando-se em funes de governo e administrativa.2
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de La Brde et de. O esprito das leis. Traduo de
Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. Braslia: Editora da Universidade de Braslia,
1982. Livro XI, Cap. VI.
Reconhece-se, contudo, que se na teoria essa separao parece simples, na prtica separar administrao e
governo no tarefa assim to fcil, como aponta Odete Medauar: Na poca contempornea aumentou a
importncia da atividade administrativa na dinmica do Estado e uma das conseqncias disso a
participao de servidores (isto , da chamada burocracia) em atividades que seriam tpicas de governo, tais
como: fixao do contedo de projetos de lei, fixao do teor de regulamentos e decretos, apresentao de
propostas que se transformam em realizao concreta ou ato normativo. (MEDAUAR, Odete. Direito
administrativo moderno. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. p. 143).
14
no contexto da funo administrativa desempenhada pela Administrao Pblica

que se colocam as chamadas atividades administrativas, exercidas para cumprir as tarefas
que o ordenamento lhe confere, atividades essas de diferentes tipos, sob vrios regimes,
nas palavras de Odete Medauar.3
Vrias so as classificaes das atividades administrativas apontadas pela doutrina.
Dentre elas, h uma primeira diviso clssica, elaborada pelo italiano Orlando em 1900,
que distingue duas modalidades: a atividade jurdica e a atividade social exercida pela
administrao pblica. As atividades jurdicas destinam-se a assegurar o direito entre as
pessoas e harmonizar os vrios direitos dos indivduos entre si e com o interesse pblico; a
se incluem a organizao da Administrao, a polcia, a desapropriao, a tutela dos
indivduos ante os atos da Administrao. Nesse campo predomina a face da autoridade.4
A atividade social, que a doutrina moderna denomina material, visa ao bem-estar e
ao progresso social, ressaltando-se a atuao estatal nos setores da sade, agricultura,
educao. Predomina, nesta modalidade de atividade, a face prestadora de servios teis ao
atendimento de necessidades dos indivduos.5
Essa classificao ope os atos jurdicos de poder pblico, atos que expressam a
atuao da Administrao Pblica enquanto poder pblico praticados no exerccio das
prerrogativas pblicas, e que no podem ser delegados aos atos materiais, praticados pela
Administrao Pblica e que podem ser delegados aos particulares, j que no envolvem
delegao do poder jurdico, exclusivo do Estado.
Outra classificao das atividades administrativas a formulada por Jordana de

Pozas, que distingue as atividades administrativas em servio pblico, fomento e polcia
administrativa6. Essa classificao adotada por muitos na moderna doutrina
administrativista, que, todavia, nela inclui outra modalidade de atividade, a interveno do
MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno, cit., p. 119.

Ibidem, p. 120.
5
Ibidem, mesma pgina.
6
JORDANA DE POZAS, Luis. Ensayo de una teora del fomento en el derecho administrativo. Revista de
Estudios Polticos, Madrid, n. 48, p. 41-54, 1949, Disponvel em:
<http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/2/REP_048_040.pdf>. Acesso em: 12 jan. 2009.
4
15
Estado no domnio econmico. Essa a classificao que melhor atende aos objetivos
deste trabalho, razo pela qual as atividades assim classificadas sero a seguir examinadas.
A
atividade
de
fomento
envolve
auxlios
financeiros
ou
subvenes,
financiamentos, favores fiscais e desapropriaes7. So atividades executadas pelo Estado

e que tm por objetivo conceder benefcios aos particulares para que atuem em
determinada rea que interessa Administrao Pblica desenvolver.
A atividade de polcia administrativa impe restries e limites ao exerccio de

direitos e liberdades, em beneficio do interesse coletivo. Constitui, na lio de Hely Lopes
Meirelles, a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e
restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da
coletividade ou do prprio Estado.8
Edmir Netto de Arajo, com propriedade, indica que as caractersticas da polcia

administrativa so: (a) atividade predominantemente negativa; (b) atividade que provm
privativamente de autoridade pblica; (c) atividade predominantemente discricionria; (d)
atividade auto-executria da Administrao; e (e) coercibilidade das normas emanadas do
poder de polcia.9
Alm dessas duas atividades, h as denominadas de interveno do Estado no

domnio econmico e de servio pblico.10
A atividade de interveno do Estado no domnio econmico caracteriza-se pelo

ingresso do Estado em um campo que ordinariamente est reservado atuao privada.
Assim, essa atuao tanto pode ser simplesmente jurdica, quando o Estado regula e
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Atlas. 2005. p. 73.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 1990. p. 115.
9
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 999-1001.
10
A doutrina costuma indicar as quatro atividades como prprias da Administrao Pblica. O critrio no
unnime e h quem especifique ainda mais tais atividades. o caso de Celso Antonio Bandeira de Mello,
que enumera sete atividades administrativas, a saber: servio pblico, interveno no domnio econmico,
cumprimento de normas legais que estabelecem as limitaes administrativas liberdade e propriedade,
imposio de direitos e gesto de bens pblicos. Nessa classificao, no indica o fomento entre as
atividades estatais. (Curso de direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 615).
8
16
fiscaliza a atividade econmica, como material, quando o Estado atua diretamente no

domnio econmico.
O primeiro tipo de interveno do Estado no domnio econmico, e que tem
fundamento constitucional, se faz atravs de uma atuao jurdica, reguladora e
fiscalizadora da atividade econmica. O artigo 174 da Constituio Federal prev a atuao
do Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica, exercendo as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento.
A atuao direta do Estado no domnio econmico s ser permitida quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo (art.
173 da CF) e, em conseqncia, regra geral que a atuao no mbito econmico seja
realizada por entes privados, cabendo ao Estado apenas uma ao residual.
Quando o Estado age no domnio econmico, por sua vez, em sendo essa uma
atividade tipicamente privada, a sua atuao se faz sempre no regime de direito privado,
como preceitua o pargrafo 1 do artigo 173 da Constituio Federal, que dispe:
1 - A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de econmica mista e de suas subsidirias que explorem
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou
prestao de servios dispondo sobre (...)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios.
Em conseqncia dessas disposies constitucionais e do que est previsto no

pargrafo nico do artigo 170 da Constituio Federal, que assegura ao particular o livre
exerccio da atividade econmica, independente de autorizao de rgos pblicos, salvo
nos casos previstos em lei, os espaos de atuao do particular e do Estado no domnio
econmico esto bastante delimitados e caracterizados. A ao estatal residual e a
atuao particular a regra.
verdade que o exerccio da livre iniciativa, contudo, no ilimitado, pois
encontra os seus limites na sua funo social, como bem anotou o Ministro Cezar Peluso:
17
O que ocorre que o princpio da livre iniciativa, inserido no caput do

artigo 170 da Constituio Federal, nada mais do que uma clusula
geral cujo contedo preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses
princpios claramente definem a liberdade de iniciativa no como uma
liberdade anrquica, porm social, e que pode, conseqentemente, ser
limitada.11
A doutrina faz uma distino entre atividade econmica em sentido estrito e servio
pblico12, ambas espcies do gnero atividade econmica em sentido amplo. Assim, do
gnero atividade econmica, a espcie atividade econmica em sentido estrito uma
atividade em regra atribuda aos particulares, e a espcie servio pblico , em geral,
atribuda ao Estado.
Enfim, a quarta modalidade de atividade administrativa a rotulada de servio
pblico.
As atividades administrativas materiais so as executadas pela Administrao
Pblica e que, ao longo da evoluo do Estado, foram se agregando s anteriormente
prestadas pela Administrao Pblica. O conjunto dessas atividades administrativas as
tradicionais e as agregadas reflete, de modo singular, as alteraes havidas na concepo
do Estado, desde sua instituio moderna, at o mundo contemporneo, denunciando de
modo especial, para o que interessa aos limites deste trabalho, o grau cada vez maior de
interferncia do Estado na vida social
Compreendem essas atividades tanto as executadas no dia-a-dia da administrao
pblica, que correspondem basicamente execuo da lei, como as atividades antigas e
novas que propiciam bens e servios de toda ordem populao.
11
STF MC AC n. 1.657, voto do Min. Cezar Peluso, j. 27.06.2007, DJU, de 31.08.2007. Disponvel em:
<www.stf.gov.br>.
12
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. 12. ed. So
Paulo: Malheiros, 2007. p. 110.
18
O servio pblico apresenta-se, assim, como uma atividade administrativa material

que, em funo da sua essencialidade, o Estado assume para si para dot-la de um regime
jurdico prprio, podendo a sua execuo ser delegada a terceiros.
2 SERVIO PBLICO EXERCIDO POR PARTICULARES
2.1 Servio pblico: da execuo do servio pelo Poder Pblico

possibilidade da execuo privada
A prestao de servios pblicos, desde os primrdios do Estado Liberal, era feita
pelo Estado e somente pelo Estado. Naquela poca, em que os servios pblicos estavam
restritos a um ncleo material relativamente fechado, referente primordialmente aos
servios de polcia e segurana, no se cogitava da prestao de servio pblico por
particulares.
Tradicionalmente, no perodo inicial da escola clssica, identificava-se nos servios
pblicos a presena de trs elementos, subjetivo, formal e material, caracterizados,
respectivamente, pela pessoa que presta o servio pblico, pelo regime jurdico que regula
esse servio e pela atividade de interesse geral.
No entanto, a partir do momento em que o Estado comeou a assumir outras
atividades no campo social e econmico, esses elementos passaram por transformaes.
Assim, atividades que antes eram reservadas iniciativa privada, ingressaram no campo de
atuao do Estado, que passou a desenvolver tambm atividades comerciais e industriais,
alargando-se o mbito de atuao material do Estado.
Alm disso, com o aumento dos servios prestados pelo Estado, surgiu a
necessidade de se transferir a execuo de parte do servio pblico aos particulares, a fim
de atender s necessidades de especializao e de mtodos de gesto privados de
administrao.13
A percepo de que o Estado no dispunha de uma estrutura organizacional
adequada para a prestao dos servios levou s concesses de servio pblico e ao incio
13
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
p. 68.
20
da gesto de servios pblicos por particulares, em algumas situaes sem contrato ou

concesso.14
Verificou-se ento uma alterao da regra de que os servios pblicos deviam ser
executados pelo Estado e passou-se a admitir, at como regra geral, a execuo dos
servios pelo particular15, remanescendo como exceo a prestao dos servios pblicos
pelo Estado. Em conseqncia, alterou-se a concepo do elemento subjetivo do servio
pblico, pois o servio no era mais exclusivamente prestado pelo Estado.
Afora isso, tambm se verificou alterao no elemento objetivo: o regime jurdico
de direito pblico, que era a regra adotada para o exerccio das atividades de servio
pblico, foi substitudo, em algumas situaes, pelo regime jurdico de direito privado,
como ocorreu no caso da Societ Commerciale de lOuest Africain, conhecido como o
arrt Bac de Eloka16, julgado pelo Tribunal de Conflitos da Colnia francesa da Costa do
Marfim em 1921; a Corte estendeu a aplicao do direito privado no julgamento de questo
relativa ao afundamento de uma balsa que transportava automveis, decidindo que a ao
deveria ser julgada pela Justia Comum, pois no demandava, no caso, a aplicao do
direito pblico.
Outras decises jurisprudenciais17 evidenciaram as alteraes sofridas na prestao
dos servios pblicos, com o conseqente abalo da concepo original da atividade.
Tais modificaes levaram denominada crise do servio pblico18, uma vez que
os tradicionais parmetros da atividade no mais se aplicavam nova prestao de
servios, alterando-se, em decorrncia, os critrios tradicionais de anlise da atividade
denominada servio pblico, adotada desde a escola clssica. Por essas razes, houve
14
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So Paulo:
Malheiros, 2003. p. 53.
15
16
MEDAUAR, Odete. Servio pblico. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v. 8, n. 12, p. 723-731,
dez. 1992. Ver tambm: GROTTI, Dinor Adelaide Musetti, O servio pblico e a Constituio brasileira
de 1988, cit., p. 53.
17
MEDAUAR, Odete, Servio pblico, cit., p. 723-731.
18
A crise do servio pblico o nome da obra de Jean-Lois Corail, publicada na dcada de 1950, apud,
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
p. 216.
21
quem propusesse o fim dessa noo, que lhe fosse atribudo outro nome, ou ainda que se
declarasse sua inutilidade ou, mesmo, que fosse ela aposentada.19
A crise dos servios pblicos foi assim sintetizada por Pedro Gonalves:
Em termos muito gerais, pode dizer-se que, ao longo da sua vida,
iniciada em 1873, com uma deciso do Tribunal de Conflitos francs
(deciso Blanco) o servio pblico sofreu duas crises graves: a primeira,
limitada ao Direito Francs, verificada quando o servio pblico deixou
de ser o critrio do direito administrativo por a administrao ter
comeado a usar instrumentos de direito privado na gesto de actividades
pblicas: quebrava-se a conexo servio pblico-regime de direito
pblico e, com isso, um dos interesses essenciais que o conceito pretendia
servir.20
O autor portugus tambm faz meno a outra crise na noo dos servios pblicos,
mais moderna, resultado das privatizaes iniciadas partir da metade do sculo XX:
A segunda, que de certo modo estamos ainda a viver, uma crise
institucional ou material que afecta todos os sistemas administrativos em
que o conceito de servio pblico se aplica (pelo menos tambm) s
actividades administrativas econmicas e empresariais ligadas
administrao de prestaes, pelo menos nos sectores das
telecomunicaes, da energia e do transporte.
Nesses sectores, o servio pblico foi ou est sendo pura e simplesmente
banido e substitudo por conceitos mais ou menos prximos (servio
universal, actividades privadas com obrigaes de servios pblicos,
actividades privadas de interesse pblico).21
Essas crises, na verdade, so o resultado das dificuldades de acomodao da

construo francesa tradicional a novas realidades scio e econmicas, polticas e
tecnolgicas22, ou do declnio da noo tradicional de servio pblico, que passou a
mostrar-se em dissonncia com a realidade em face da mudana de condies sociais
traduzidas em vrios procedimentos do Estado ps-liberal.23
19
MEDAUAR, Odete, O direito administrativo em evoluo, cit., p. 216. Ver tambm: MEDAUAR, Odete,
Servio pblico, cit., p. 723-731.
20
GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos: uma aplicao da tcnica concessria. Coimbra:
Almedina, 1999. p. 27.
21
22
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2007. p. 77.
23
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti, O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, cit., p. 60.
22
No entanto, as idias mais radicais, que propunham o fim da noo do conceito de

servio pblico, foram contestadas por diversos autores que, de forma unnime, reafirmam
a indispensabilidade da noo.24
Nos dias de hoje, o direito brasileiro reconhece a existncia de servios pblicos
prestados tanto pelo Estado como pelo particular, e os elementos comuns s atividades
qualificadas como servio pblico so o vnculo orgnico com a Administrao que,
contudo, no significa necessariamente uma atividade prestada por rgo pblico, e o
regime jurdico de direito pblico. O vinculo orgnico significa: (a) presuno de servio
pblico, que pode ser exercido pelo Poder Pblico, quando se presume que o servio
pblico, e pelo particular, quando se presume tratar-se de atividade privada; e (b) relao
de dependncia entre a atividade e a administrao.25
H, contudo, diferenas entre a prestao dos servios pelo Estado e pelo particular,
pois o objetivo do particular o lucro, e o Estado movido pelo interesse pblico, e no
pelo lucro.
Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello: Para o concessionrio, a
prestao do servio o meio atravs do qual obtm o fim que almeja: o lucro.
Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionrio o meio por cuja via
busca a sua finalidade, que a boa prestao do servio pblico.26
Tambm diferente o regime jurdico que incide na prestao dos servios.
Quando a prestao dos servios realizada pelo Estado diretamente, incidem as
regras de direito pblico, que no tm aplicao plena quando prestado o servio por
pessoas jurdicas de direito privado; as normas do regime jurdico e os critrios para
identific-las tambm variam quando os servios so prestados por certos entes rotulados
como entes da Administrao Indireta.
24
MEDAUAR, Odete, Servio pblico, cit., p. 727.

Ibidem, p. 729.
26
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, cit., p. 696.
25
23
Assim, no que se refere execuo, os servios pblicos podem ser prestados pelo
Estado diretamente ou por intermdio dos entes da Administrao indireta, assim como por
particulares, aos quais fica delegada a execuo dos servios. A Constituio de 1988
mantm para o Poder Pblico a titularidade dos servios e, portanto, somente a execuo
dos mesmos transferida, mediante delegao, ao particular, que dever respeitar as regras
especficas ditadas pela lei ou pelo contrato de execuo dos servios.
2.2 Fundamentos constitucionais do servio pblico

A Constituio de 1988 no conceitua ou define servio pblico. No obstante,
permite caracteriz-lo sob vrios aspectos, na medida que dispe sobre a matria em
preceitos constitucionais esparsos, pelo que se pode afirmar que no Brasil o servio pblico
dotado de fundamentos constitucionais fixados pelo texto de nossa Lei Maior.
Diante disso, possvel admitir que a estrutura jurdica bsica dos servios pblicos
no Brasil est inserida na Constituio Federal, que trata do assunto em diversos
dispositivos, os quais indicam, dentre outros aspectos, os rgos ou poderes competentes
para exercer o servio pblico, as atividades que dele podem ser objeto, a forma pela qual
pode ser prestado o servio pblico no Brasil e o regime jurdico dos entes que prestam
servio pblico.
Assim, no que respeita atribuio de competncia para o exerccio de servios
pelos poderes pblicos, mencionem-se, por primeiro, os incisos X, XI e XII, do artigo 21,
da Constituio Federal, que arrolam servios ou atividades que devem ser prestadas pela
Unio no exerccio de sua competncia federativa. So os servios de servio postal e de
correio areo nacional, os de telecomunicaes, de radiodifuso sonora e de imagens, de
instalao de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos dgua, a
navegao aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia, os servios de transporte
ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham
os limites do Estado ou territrio, os servios de transportes rodovirio interestadual e
internacional, os portos martimos, fluviais e lacustres.
24
O pargrafo 2 do artigo 25, por sua vez, confere aos Estados a prerrogativa de
explorar os servios locais de gs canalizado e o inciso V do artigo 30 d aos Municpios a
incumbncia de organizar e prestar os servios pblicos de interesse local, includo o de
transporte coletivo, que tem carter essencial.
H, por outro lado, exemplificando, a atribuio de atividades administrativas
materiais, caracterizadas como servios pblicos, que podem ser extradas do artigo 23 da
Constituio, que estabelece competncias materiais comuns dos entes federativos, ou do
rol das competncias legislativas dos entes federativos (arts. 22, 24, 30).
J no que respeita forma de exerccio dos servios pblicos, o artigo 175 da
Constituio prescreve duas modalidades de prestao dos servios pblicos: a prestao
direta pelo Poder Pblico e a prestao indireta, mediante delegao aos particulares,
sempre mediante licitao, por concesso ou permisso. Dispe referido artigo:
Artigo 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos.
Por sua vez, o artigo 223, caput, tambm cuida de formas de prestao de servios
pelo Estado, ainda que referidas expressamente a apenas uma espcie de servio pblico,
acrescentando, dentre elas, nova modalidade. Com efeito, dispe o caput de referido artigo:
Artigo 223 - Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso,
permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e
imagens, observado o princpio da complementaridade dos sistemas
privado, pblico e estatal.
Convm mencionar, neste contexto, as disposies contidas nos incisos XI e XII do

artigo 21 da Constituio Federal, que tambm acrescentam, s modalidades de prestao
de servio pblico por delegao indicadas no artigo 175, a modalidade prevista no artigo
223, qual seja, a autorizao.27
Alm dos servios acima mencionados, h outras atividades de prestao material
atribuda ao Poder Pblico, caracterizveis como servios pblicos, que tm previso
27
Ver, a respeito, as consideraes tecidas no item seguinte.
25
constitucional, como os servios de educao e de sade, disciplinados nos artigos 196 e

203, respectivamente, e os servios de previdncia e assistncia social, contemplados nos
artigos 201 e 202, e 203 e 204, respectivamente.
Celso Antonio Bandeira de Mello sistematizou os servios pblicos prestados no
Brasil, tal qual previstos na Constituio Federal, arrolando as seguintes modalidades:
(a) servios de prestao obrigatria e exclusiva do Estado;
(b) servios de prestao obrigatria do Estado e em que tambm
obrigatrio outorgar em concesses a terceiros;
(c) servios de prestao obrigatria pelo Estado, mas sem exclusividade;
(d) servios de prestao no obrigatria pelo Estado, mas no os
prestando obrigado a promover-lhes a prestao, tendo, pois, que
outorg-los em concesso ou permisso a terceiros.28
Os servios de prestao obrigatria e exclusiva do Estado so o servio postal e

correio areo nacional, tal qual previsto no artigo 21, X da Constituio Federal.
De fato, o artigo 21 da Constituio Federal parece ter traado diferentes formas de
execuo de servio pblico, variando de acordo com o tipo de atividade: os servios de
telecomunicao, de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; os servios e instalaes de
energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os
Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; a navegao area, aeroespacial e a
infra-estrutura aeroporturia; os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;
os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; os portos
martimos, fluviais e lacustres, todos podem ser prestados diretamente ou mediante
concesso, permisso ou autorizao.
Essa possibilidade de delegao da execuo dos servios, contudo, no
entendimento do autor, no existe para o servio postal e correio areo nacional e,
portanto, a inteno do legislador constituinte foi a de obrigar que tais servios sejam
prestados diretamente pela Unio, sem a possibilidade de delegao.
28
26
Em sentido contrrio, Alexandre Santos de Arago29 argumenta que a Constituio

Federal de 1988 no instituiu regime de monoplio para os servios postais e de correio
areo nacional, como historicamente ocorreu no Brasil por expressa disposio do
Decreto n. 506/69 e artigo 9 da Lei n. 6.538/78. Em apoio, cita lio de Lus Roberto
Barroso30, que argumenta que o servio postal deve ser entendido com uma atividade
estatal de atividade econmica no monopolizada e Floriano Peixoto de Azevedo Marques
Neto31, para quem o vocbulo manter, contido no artigo 21, X, do texto constitucional
determina a obrigao da Unio de garantir o servios mas no impede que a sua execuo
seja delegada a particulares.
Mas, convm citar entendimento do Superior Tribunal de Justia, que parece

entender que enquanto no se alterar a redao do artigo 21, X, da Constituio, para
possibilitar a prestao dos servios por outros entes que no a Unio, no h hipteses de
que tais servios sejam delegados a particulares, sob pena de inconstitucionalidade. Assim
tambm o Superior Tribunal de Justia decidiu pela no-recepo da Lei n. 6.538/78,
ocasio em que sentenciou que mesmo que os servios postais no tenham sido includos
no rol do artigo 177, no h qualquer impedimento ao estabelecimento do monoplio da
Unio pela Lei Ordinria, ainda que anterior Constituio Federal (...) o servio postal foi
atribudo com exclusividade Unio, direta ou indiretamente pela criao de especfica
pessoa jurdica (EBCT), no tendo sido autorizada a delegao de tais servios a
particulares, mediante concesso ou permisso, como ocorrido em outros servios
pblicos, a exemplo das telecomunicaes.32
Os servios de radiodifuso sonora de sons e imagens, rdio e televiso so
prestados por entes privados, sendo que a Constituio outorgou competncia ao Poder
Executivo Federal para renovar tais servios mediante concesso, a permisso e a
29
ARAGO, Alexandre Santos de, Direito dos servios pblicos, cit., p. 285.
BARROSO, Lus Roberto. Regime constitucional do servio postal: legitimidade de atuao da iniciativa
privada. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
Lumen Juris, v. 9, p. 156-158, 2002.
31
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Reestruturao do setor postal brasileiro. Revista
Trimestral de Direito Pblico, v. 19, p. 149-161, 1997.
32
STJ HC n. 21, 5 Turma, j. 04.11.2003 (ARAGO, Alexandre Santos de, Direito dos servios pblicos,
cit., p. 288). Ver tambm: ADPF n. 46, na qual o Supremo Tribunal discute a natureza do servio postal
como servio pblico; e QO ACO n. 765/RJ (pendente de publicao), na qual o Supremo fixou a
orientao de que o servio postal constitui servio pblico, portanto no atividade econmica em sentido
estrito. (Informativo 392 do STF. Disponvel em: <www.stf.gov.br/publicaes>. Acesso em: 18 jan.
2009).
30
27
autorizao, ao mesmo tempo em que determina seja observada a complementaridade dos

sistemas privado, pblico e estatal.
Assim, mencionados servios so, portanto, prestados tanto pelo Poder Pblico
Federal como pelo particular, mediante delegao do Poder Executivo.
Os servios de educao, sade, previdncia social, assistncia social, radiodifuso
sonora e de imagens so de prestao obrigatria pelo Estado, mas sem exclusividade, pois
o particular tambm pode prest-los. Esses servios, quando prestados pelo Estado
Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal so servios pblicos, mas quando
prestados pelo particular, so servios privados.
Os demais servios pblicos podem ser prestados tanto pelo Estado como pelo
particular, mediante o regime de concesso, permisso e autorizao.
Com relao ao regime jurdico aplicvel prestao de servios pblicos, algumas
disposies constitucionais estabelecem o regime jurdico dos entes pblicos ou privados
que prestam servio pblico. Os rgos e entes de natureza pblica, que integram a
Administrao Pblica, esto sujeitos ao regime jurdico pblico, e os entes particulares ao
regime jurdico privado33. Exemplificando, o artigo 173 e seus pargrafos, o pargrafo
nico do artigo 175, que remete a lei ordinria fixar o regime das concessionrias e
permissionrias de servio pblico, o artigo 37, que estabelece o estatuto constitucional da
Administrao Pblica, particularmente em seus incisos XIX, XX, XXI e pargrafos 6 e
9.
No obstante toda essa disciplina constitucional contida nos preceitos mencionados
e em outros mais, plantados ao longo da Constituio, impe-se, por primeiro, observar
que a Constituio no traa um perfil seguro sobre o que servio pblico no Brasil,
conforme se afirmou no incio dessas consideraes.
33
Sobre os regimes de direito pblico e privado conferir, dentre outros: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004, p. 57 e ss.
28
Ante tal disciplina constitucional, vrias questes so levantadas a respeito da

matria. Assim, uma das discusses debatidas pela doutrina a questo sobre se a
Constituio esgota, em sua disciplina, as modalidades possveis de servio pblico e as
formas de sua prestao. Em outras palavras, discute-se se possvel instituir nova
modalidade de servio pblico, ou nova modalidade de prestao de servio pblico, na
esfera federal, por lei ordinria; ou se a instituio de um servio pblico ou de nova forma
de prestao de servio pblico depende de Emenda Constitucional.
Para a grande maioria da doutrina, novos tipos de servios pblicos podem ser
institudos pela legislao infraconstitucional, observados os limites definidos na
Constituio.
De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello, da lei a tarefa de instituir
novos servios pblicos, mas com uma condio, contanto que no sejam ultrapassadas as
fronteiras constitudas pelas normas relativas ordem econmica, as quais so garantidoras
da livre iniciativa.34
Justifica o seu raciocnio partindo da observao de que a Constituio de 1988
atribuiu ao particular o exerccio da atividade econmica como regra. Entretanto, no h
uma definio do que sejam atividades econmicas na Carta Magna, e a conseqncia
deste fato que remanesce ao legislador ordinrio certo campo para qualificar
determinadas atividades como servios pblicos, no que, indiretamente gizar, por
excluso, a rea configurada como das atividades econmicas.35
Mas no h absoluta liberdade ao legislador ordinrio para instituir novos servios
pblicos, uma vez que, segundo explica, ante a uma indefinio do que sejam atividades
econmicas no texto constitucional, deve-se entender a expresso no sentido comum da
expresso, isto , o prevalente ao lume dos padres de cultura de uma poca, das
convices predominantes da sociedade.36
34

Ibidem, p. 640.
36
35
29
Assim, embora a Constituio no tenha definido o que seja servio pblico e

atividade econmica em sentido estrito, certo que a Constituio atribuiu o espao
econmico, que se divide com os servios pblicos, ao particular; assim, o limite
instituio de uma atividade no regime de servio pblico o da atividade econmica,
definido pelos padres de cultura de uma poca.
Dinora Adelaide Musseti Grotti, que adota esta mesma linha, sintetiza o raciocnio
da seguinte forma:
Em primeiro lugar o servio deve estar dentro das competncias da
pessoa jurdica instituidora. Em segundo lugar deve respeitar as
indicaes constantes do artigo 173, que deixam clara a excepcionalidade
da explorao direta de atividade econmica pelo Estado, isto , no
serem tidas como prprias dos particulares num dado local e momento
do contrrio dar-se-ia uma transformao artificial de atividades
econmicas em servios pblicos, como o intuito sub-reptcio de estatizla, resvalando para o campo da inconstitucionalidade.
Na linha de Celso Antonio Bandeira de Mello, ser o conceito algo vago,
um tanto fluido de atividade econmica que definir a linha divisria
final entre as duas rbitas, com a ressalva de que, do ponto de vista
jurdico, ser de interesse pblico a soluo que haja adotada pela
Constituio ou consagrada nas leis afinadas com as diretrizes da Lei
Maior.37
A este respeito, observa Maria Sylvia Zanella di Pietro que:

o Estado, por meio de Lei, que escolhe quais as atividades que, em
determinado momento, so consideradas servios pblicos; no direito
brasileiro, a prpria Constituio faz essa indicao nos artigos 21,
incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25 2, alterados, respectivamente,
pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isto exclui a possibilidade
de distinguir, mediante critrios objetivos, o servio pblico da atividade
privada; esta permanecer como tal enquanto o Estado no a assumir
como prpria.38
Para Carmem Lcia Antunes Rocha, possvel dar a uma atividade o regime
jurdico de servio pblico por via de lei ordinria, mas, contudo, h limites. Assim, ensina
que:
37
38
GROTTI, Adelaide Musetti, O servio pblico e a Constituio Brasileira de 1988, cit., p. 106.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, cit., p. 114.
30
H de serem relevados os elementos definidores da natureza da

atividade e sua afinidade com a obrigao estatal de suprir um interesse
pblico especfico, verificando-se se da competncia exclusiva ou
prioritria do Poder Pblico ampar-lo ou realiz-lo, a fim de que possa
subsumir o tema ao regime de direito pblico.39
Em sentido contrrio, Fernando Herren Aguillar40 sustenta a necessidade de

emenda constitucional para que seja institudo um novo tipo de servio pblico. Para ele, a
falta de um conceito jurdico de servio pblico na atual Constituio impede que o
legislador ordinrio d regime jurdico de servio pblico a uma atividade.
Aguillar observa, ainda que dar regime de servio pblico a uma atividade
restringir o acesso dos particulares ao mercado respectivo. possvel se fazer um
raciocnio semelhante com relao atuao do Estado na atividade econmica, o que
justificou inserir condies para esta atuao estatal (art. 173 CF) e, se para o Estado atuar
em regime de concorrncia com o setor privado a Constituio imps condies, e
silenciou com relao a instituio de um servio pblico, ento significa que no
possvel, se no por emenda constitucional instituir servio pblico no Brasil.
Ante todo exposto, e considerando a sistema constitucional, que deve ser visto
como dotado de unidade e coerncia, e o tipo de Estado adotado pela Constituio de 1988,
parece possvel extrair, para os fins que interessam a este trabalho, algumas ilaes
decorrentes das normas constitucionais que fundamentam o exerccio da atividade
administrativa, sob a modalidade de servio pblico.
Em primeiro lugar, o que caracteriza uma atividade administrativa como servio

pblico, a partir do texto constitucional, a sua titularidade. Em outras palavras, as
atividades materiais de prestao comunidade, atribudas ao Poder Pblico pela
Constituio, constituem servio pblico. E, sob este aspecto, a Constituio parece
esgotar as modalidades de servios pblicos existentes com relao Unio j que a
Constituio Federal disciplina, de modo expresso, a atuao administrativa da Unio -, o
que significa dizer no ser possvel a instituio de outras espcies de servios pblicos
39
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre concesso e permisso de servio pblico no direito
brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 20.
40
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econmico: do direito nacional ao direito supranacional. So
Paulo: Atlas, 2006. p. 264.
31
federais que no as previstas na Constituio Federal. Isso porque, alm de outros

fundamentos, a Constituio assegura, tanto no Ttulo VIII, destinado disciplina da
Ordem Social, como no Ttulo II, dedicado aos Direitos e Garantias Fundamentais, a
iniciativa privada, ou o direito de exerccio de qualquer atividade que no esteja
compreendida nas atribuies do Poder Pblico. Assim, a caracterizao, como servio
pblico, de atividades compreendidas no mbito da atividade privada, mesmo por emenda
constitucional, poder encontrar bice nas limitaes postas pelo artigo 60 da Constituio
ao Poder Constituinte de Reforma Constitucional.
Convm registrar, todavia, que a Constituio Federal no disciplina porque no
matria prpria dela as modalidades de servio pblico a serem prestadas pelos Estados e
pelos Municpios, j que a atividade administrativa material de servio pblico matria
de competncia dos entes federativos que, na hiptese, apenas devem respeitar as regras
expressas fixadas na Constituio Federal, quando as houver. Assim, as modalidades de
servios pblicos, no mbito dos Estados Federados, Distrito Federal e Municpios, devem
ser fixadas nas respectivas leis maiores Constituio Estadual, Lei Orgnica Distrital e
Lei Orgnica dos Municpios, ressalvados os servios pblicos j previamente
estabelecidos na Constituio Federal, tais como os dos artigos 25, pargrafo 2 (atribuio
aos Estados da explorao de gs) e 30, inciso V (exerccio pelos Municpios dos servios
de transporte coletivo urbano). A atividade de servio pblico, nos Estados, decorre de
suas competncias reservada ou remanescente, previstas no pargrafo 1 do artigo 25, e das
competncias legislativas concorrentes e comuns (arts. 24 e 23); as dos Municpios tm
fundamentos em suas competncias para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30,
I), e para executar os servios pblicos de interesse local (art. 30, V), alm dos servios
pblicos que podem derivar das competncias concorrentes, fixadas ao longo do texto
constitucional e das competncias comuns, estabelecidas no artigo 23. Para exemplo, a Lei
Orgnica do Municpio de So Paulo estabelece, em seu artigo 125, que constituem
servios pblicos municipais, dentre outros: I - administrar o servio funerrio e os
cemitrios pblicos, fiscalizando aqueles pertencentes s entidades privadas; administrar a
coleta, o tratamento e o destino do lixo; III - efetuar a limpeza das vias e logradouros
pblicos.41
41
Para exame da distribuio de competncias na Constituio ver: ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de.
Competncias na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2000.
32
Em segundo lugar, o servio pblico, segundo a regra geral do artigo 175 e as

regras especiais do artigo 223 e dos incisos XI e XII do artigo 21, fixadas pela
Constituio, poder ser prestado diretamente pelo Poder Pblico, ou indiretamente, pelos
particulares. No caso do artigo 175, trata-se de disposio geral que alcana todas as
entidades federativas Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. As modalidades
previstas nos artigos 223 e incisos do artigo 21, acima referidas, e atribudas Unio,
podero, segundo o princpio da simetria, consagrado em inmeras decises do Supremo
Tribunal Federal, se estender, tambm, aos demais entes federativos, no que couber.
As formas de delegao de prestao de servios pblicos esto, pois, estabelecidas
na Constituio. Parece inexistir, contudo, impedimento para que, mediante emenda
constitucional, outras modalidades de delegao de prestao de servio pblico sejam
institudas no cenrio da Administrao Pblica, desde que observados: de um lado, os
princpios regentes da Administrao Pblica, estabelecidos no caput do artigo 37,
(princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia), e de
outro, as limitaes que incidem sobre o poder de emenda constitucional, previstas no
artigo 60 (respeito forma federativa do Estado, separao de poderes, aos direitos e
garantias individuais). Isso porquanto a forma de prestao de servio pblico, com as
ressalvas acima apontadas, no parece matria suscetvel de afetar normas ou regras
constitucionais estabelecidas no texto de nossa Lei Suprema.
Por fim, o regime jurdico dos prestadores de servio pblico tem como base
disposies constitucionais, sendo que a Constituio admite que, em certos casos, a
disciplina desse regime seja estabelecida em lei (art. 175, pargrafo nico).
2.3 As formas de delegao do servio pblico no direito

brasileiro
No Brasil, h trs formas de delegao de servios pblicos: a concesso, a
permisso e a autorizao.
33
A concesso e a permisso de servios pblicos esto previstas no artigo 175 da

Constituio Federal.
O artigo 175 do texto constitucional regula, de modo geral, as formas pelas quais o
servio pblico prestado no Brasil. Convm transcrever novamente, para maior clareza
de raciocnio, mencionado texto constitucional.
Artigo 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos.
A disciplina constitucional dessa matria pode levar a diferentes concluses,

impondo-se, por essa razo, proceder a uma interpretao sistemtica do texto
constitucional.
Em primeiro lugar, refere-se o texto constitucional ao Poder Pblico. Essa
expresso deve ser compreendida como se referindo ao Poder Executivo42, particularmente
na sua face de Administrao Pblica, j que ela, no sistema da separao de poderes,
como visto, que se encarrega primordialmente da execuo de atividades materiais estatais
correspondentes aos servios pblicos, ou que, em outras palavras, mantm a titularidade,
constitucionalmente deferida, para a prestao de servios pblicos.
Assim, alcana o texto constitucional o Poder Pblico ou a Administrao Pblica

de todos os entes federativos: Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, valendo dizer
que incumbe ao Poder Pblico ou Administrao Pblica desses trs nveis de governo a
prestao de servios pblicos, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso
ou permisso, sempre mediante licitao.
A autorizao vem disciplinada no artigo 223 e nos incisos, XI e XII do artigo 21.
Tambm aqui convm transcrever os citados dispositivos.
Artigo 223 - Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso,

permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e
42
CRETELLA JUNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988 (arts. 170 a 232). 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1993. v. 8, p. 4.073-4.075.
34
imagens, observado o princpio da complementaridade dos sistemas

privado, pblico e estatal.
Artigo 21 - Compete Unio:
(...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que
dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo
regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens;
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento
energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se
situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de
Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de
passageiros;
f) os portos martimos, fluviais e lacustres;
Como se v, quando utiliza a expresso autorizao, o texto constitucional

menciona um terceiro tipo de delegao de servios pblicos aos particulares, apesar de
no ter feito meno a essa modalidade de prestao de servios pblicos na regra geral no
artigo 175.
A incluso da nova figura de delegao a autorizao traz inicialmente a idia

de que o legislador constituinte no empregou no texto constitucional uma tcnica
uniforme para designar os modos de prestao de servios pblicos por delegao. Isso
porque no inseriu a autorizao no texto do artigo 175 que a regra geral sobre a
disciplina jurdica das formas de delegao do servio pblico. A meno delegao por
autorizao, como se viu, aparece apenas no artigo 223 e nos incisos XI e XII do artigo 21,
que trata da competncia material da Unio.
Como a Constituio brasileira dispe sobre a matria de modo expresso, conforme

j se salientou, a introduo de novas formas de delegao de servio pblico a particulares
parece depender de emenda constitucional, uma vez que a disciplina jurdica sobre as
modalidades de formas de prestao de servios pblicos no Brasil matria
constitucional.
35
Assim, para que fosse possvel introduzir novas formas de delegao de servio
pblico aos particulares parece necessrio alterar o artigo 175 da Constituio,
introduzindo-se novas formas de delegao ou, eventualmente, remetendo-se legislao
ordinria a possibilidade de instituio de novas formas de delegao de servios pblicos
porque, cabe acrescentar, a Constituio brasileira rgida e analtica e, como tal, debruase sobre matrias que, na verdade, deveriam ficar para a regulamentao do direito
infraconstitucional.
O constituinte federal no se deu conta, na verdade, de que, com a evoluo do
Estado na prestao de servios pblicos, certamente a demanda por novas frmulas de
prestao iriam surgir no mbito da Administrao Pblica, o que poderia encontrar
dificuldades de aplicao, diante da rigidez do texto constitucional. Para evitar tais
dificuldades, parece, bastaria, resguardando o interesse pblico, o interesse dos
administrados e o da prpria Administrao Pblica, fixar princpios a serem seguidos para
a prestao de servios pblicos por particulares, tais como os do artigo 37, j
estabelecidos pelo constituinte, e o da licitao, tambm previsto no artigo 175, a serem
observados em qualquer modalidade de prestao de servios pblicos por particulares,
ficando legislao infraconstitucional estabelecer as regras para concretiz-los e as
modalidades de sua prestao. Como a legislao infraconstitucional pode ser alterada com
maior facilidade, poderia ela ir absorvendo as modalidades de prestao de servios
pblicos que fossem surgindo no mundo contemporneo.
A doutrina, diante do texto constitucional e da realidade contempornea, encontra,

como soluo para a questo, alargar o conceito do termo concesso, inserido no artigo
175, que, guardados os requisitos constitucionais essenciais transferncia de servio
pblico aos particulares mediante licitao passaria a admitir outras frmulas de
concesso, com novos rtulos, pelo que se passaria a considerar o termo concesso em um
sentido genrico e em sentidos especficos.
Assim, no se pode ignorar que existe, no plano do direito administrativo

infraconstitucional, a admisso de novas formas de delegao servio pblico mediante um
alargamento do conceito e da amplitude da concesso, permitindo abrigar novas formas
36
que se sujeitariam ao regime jurdico da concesso de servios pblicos. Nesse sentido o

pensamento de Maral Justen Filho: O instituto da concesso pode materializar-se de
diferentes modos. A definio no elimina essa variedade de figuras. No se deve
considerar que todas as concesses devam contemplar regras similares e solues idnticas
quanto responsabilidade do concessionrio de seus encargos.43
A possibilidade de se admitir outras formas de prestao de servio pblico, que
no as previstas no texto constitucional brasileiro, tem origem e inspirao no direito
estrangeiro, sobretudo no direito francs, que j incorporou ao seu ordenamento jurdico
novas formas de delegao de servio pblico44. Ressalte-se, contudo, que o direito francs
obedece a regras prprias e diferentes do sistema jurdico adotado no Brasil. Na Frana, o
direito administrativo construdo a partir do sistema de dualidade de jurisdio e
fundamentalmente pretoriano, exercido atravs de tribunais administrativos que, a partir do
julgamento de casos concretos, criou um sistema de princpios que passaram a orientar a
conduta da Administrao Pblica.45
No Brasil, o sistema jurdico administrativo o da chamada civil law, de jurisdio
una, fundado no direito positivo, de tal sorte que a Administrao Pblica tem sua atuao
restringida pelos princpios da legalidade e da constitucionalidade, que circunscrevem a
atuao administrativa, de forma que a Administrao s pode fazer o que a lei autorizar.
Ora, esse sistema de legalidade, foroso que se reconhea, no mais das vezes
insuficiente para atender extraordinria demanda da atuao da Administrao Pblica na
modernidade, que dela exige maior agilidade, mais eficincia, e novas frmulas de
atendimento rpido e amplo das necessidades dos administrados.
A limitao constitucional acima indicada ou seja, a excessiva rigidez do sistema

constitucional imposta ao direito administrativo acaba por induzir a busca de solues
exgenas46, isto , solues que no vm das fontes normativas do direito administrativo,
mas de outras fontes, e que podem suscitar dvidas relativas sua constitucionalidade.
43
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 510.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administrao pblica, cit., p. 77. Ver tambm:
45
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 48.
46
BUCCI, Maria Paula Dallari, Direito administrativo e polticas pblicas, cit., p. 19.
44
37
Nesse contexto, surgem as chamadas parcerias entre a Administrao Pblica e

entes privados, como uma forma de desafogar a Administrao Pblica e de dot-la de
mecanismos mais eficientes no desempenho do seu papel.
H formas de execuo surgidas no contexto das parcerias que no so hbeis para
caracterizar delegao de servios pblicos, tais como a terceirizao e o convnio,
conforme, alis, preleciona Edmir Netto de Arajo ao comentar a expresso parcerias,
diz: Caso se trate de servios pblicos, como fugir-se ao princpio da licitao, s normas
disciplinadoras de contratos administrativos, aos princpios da legalidade estrita, da
supremacia do interesse pblico, da continuidade do servio pblico, da mutabilidade do
regime jurdico, igualdade dos usurios modicidade ou gratuidade tarifria, servio
adequado?47
A terceirizao nada mais que uma prestao de servios por terceiros, ou, seja,
uma locao de servios, atravs da qual terceiros so contratados para prestarem servios
para um ente pblico qualquer, servios que no se confundem com a sua atividade-fim.
O convnio um instrumento de que o Poder Pblico se utiliza para associar-se
com entidades pblicas ou privadas; previsto no artigo 116 da Lei n. 8.666/93, diferenciase dos contratos, pois nestes os interesses das partes so opostos e naquele os interesses so
comuns.48
Os consrcios pblicos, previstos pela Lei n. 11.107/2005, podem ser constitudos
de uma associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado ( 1 do art. 1). Admite-se
o convnio de entidades pblicas com entidades ou instituies privadas, se a associao
atender ao interesse pblico, que poder ser realizada via convnio ou contrato
administrativo, conforme o consrcio se constitua para atividade de fomento ou de
execuo material de servio para o Estado49. Todavia, o convnio no se presta
47
ARAJO, Edmir Netto de, Curso de direito administrativo, cit., p. 121.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administrao pblica, cit., p. 246.
49
GROTTI, Dinora Adelaide Musseti. Contratos de gesto e outros tipos de acordos celebrados pela
Administrao. Disponvel em:
<ttp://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/14a18_06_04/dinora_mussetti1.htm>. Acesso em: 12 jan.
2009.
48
38
delegao de servio pblico ao particular, porque se trata de diferentes institutos. Na

delegao, o Poder Pblico transfere uma atividade para o ente privado, o que no acontece
no convnio, em que os partcipes so associados e no h transferncia de servios.
Tem-se admitido, contudo, a realizao de parceria pblico-privada pelos
consrcios pblicos em situaes em que, por exemplo, os servios que se pretende
contratar em parceria pblico-privada no atinge o valor mnimo exigido pela lei (vinte
milhes de reais). Nesse caso, vrios Municpios formam um consrcio pblico para,
ento, contratar o parceiro privado em regime de parceria pblico-privada. Nessa situao,
haver delegao de servios do consrcio pblico ao particular.50
Em suma, ante todo o exposto, para fins do escopo deste trabalho, somente cabe o
exame das seguintes formas de prestao de servios pblicos: a concesso, como gnero
de delegao de servios pblicos, a franquia, a concesso patrocinada e a concesso
administrativa, como espcies do gnero concesso, e a permisso e autorizao de
servios pblicos.
50
PIMENTEL, Darci Fernandes. Modalidades de parcerias entre o poder pblico e a iniciativa privada na
execuo de obras e/ou prestao de servios pblicos. Disponvel em:
<http://www.marica.com.br/2005b/2806orlandosf.htm>. Acesso em: 12 jan. 2009.
39
AS
FORMAS
DE
SERVIO
PBLICO
PRESTADO
POR
PARTICULARES
3.1 Concesso de servios pblicos
3.1.1 A concesso tradicional
3.1.1.1 Antecedentes
A concesso de servios pblicos , em sentido genrico, a forma encontrada pelo
Poder Pblico para delegar servios que veio assumindo ao longo de sua evoluo. Com a
conotao atual, a concesso existe e foi utilizada desde o sculo XIX na Frana.
No incio, duas motivaes fundamentavam a delegao ao particular dos servios
pblicos: (a) de um lado, a incapacidade de o Estado assumir novas funes derivadas do
Estado social. Com efeito, o Estado, inicialmente sob a roupagem do Estado liberal, com
atividades restritas a esse campo, passou a adquirir, ao longo de sua evoluo,
incumbncias de natureza social que se transformaram na obrigao de prestao de
servios pelo Poder Pblico. Diante da insuficincia de material humano especializado e da
falta de especializao dos seus funcionrios, a absoro pelo Estado dessas novas
incumbncias estava cercada de dificuldades; (b) de outro, a insuficincia de recursos
financeiros para atender s novas prestaes pblicas. As dificuldades financeiras do errio
pblico fazem com que o Estado perceba que, mediante a possibilidade de delegar os
servios aos particulares, retira de si o encargo de prestar diretamente tais servios e, o que
mais relevante, exime-se de ter de fazer investimentos para tal finalidade, livrando-se,
por conseqncia, dos riscos prprios e inerentes atividade econmica.51
51
40
Assim, a concesso desses servios a entes privados que viessem assumir os

servios por sua conta e risco, mas com a natural expectativa de lucro, parecia ao mesmo
tempo resolver um problema para o Estado e atender aos interesses da iniciativa privada.
No incio do perodo das concesses, as atividades delegadas eram via de regra
atividades econmicas que envolviam vultosos investimentos, tais como transporte pblico
ferrovirio, fornecimento de gua, gs, eletricidade e transporte coletivo urbano52, entre
outros. A concesso de servios pblicos, assim, foi aceita e adotada em todos os pases
civilizados.53
Essa estrutura inicial das concesses de servio pblico, entretanto, no
permaneceu assim por muito tempo. O concessionrio do servio, que atuava por sua conta
e risco, tinha dois tipos de problemas: o primeiro relativo possibilidade que se reconhecia
Administrao Pblica de alterar unilateralmente os contratos, sob o fundamento do
interesse pblico. Alm disso, o negcio tambm estava sujeito ao fato do prncipe, isto ,
tambm sujeito s alteraes em decorrncia das aes do Estado que no tinham relao
direta com a concesso, mas que, pela via indireta, tambm afetavam o seu negcio.
Mas o modelo de delegao de servios atendia aos interesses do Estado, que dele
no pretendia se desfazer, porque a concesso mantinha o benefcio de livrar o Estado de
contratar e administrar a mo-de-obra para trabalhar nessas atividades especficas. Por essa
razo, num primeiro momento, os servios prestados pelos concessionrios no foram
retomados pelo Estado, mas, aos poucos, a irresponsabilidade do Estado nas concesses foi
se transformando, de forma a torn-lo o primeiro garantidor e fiador da operao, para, em
seguida, se inserir na relao contratual, a clusula da impreviso54. Em razo dessas
alteraes, surgiu uma associao lesiva ao Poder Pblico que, privado de benefcios
eventuais, estava, entretanto, obrigado a participar das perdas e da explorao do servio
pblico concedido.55
52
MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno, cit., p. 373.

PINTO, Bilac. O declnio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas pblicas.
Revista de Direito Administrativo, Fundao Getulio Vargas, n. 32, p. 3, abr./jun. 1953.
54
Ibidem, p. 3.
55
Ibidem, p. 3.
53
41
A conseqncia foi a perda do interesse pela concesso tanto pelo Estado como
pelo concessionrio.
Esses fatos levaram ao exaurimento do modelo de concesso, e a alternativa
adotada foi a das sociedades de economia mista56, atravs da qual o Poder Pblico
associava-se ao particular para o desempenho de certas atividades, isto , o Estado, que
pelas razes apontadas, antes se retirara da execuo dos servios de forma direta, voltava
a prest-los, agora como scio de empresas privadas.
Mas as sociedades de economia mista no se mostraram a frmula perfeita para a
soluo desses problemas, pois esse tipo de empresa traz em sua concepo um conflito
entre o interesse pblico e o privado, como anotou Bilac Pinto:
A experincia demonstrou que esta associao entre o Estado e os
particulares no pode, seno excepcionalmente, conduzir a bons
resultados. Uma associao no beneficia a todos os associados seno
quando eles visem a um fim comum, ou, pelo menos, a fins anlogos,
excluda a oposio entre uns e outros. (...) ora, em uma empresa de
economia mista, os fins visados pelo Estado e pelos particulares so
diametralmente opostos: eles se excluem reciprocamente.57
No mesmo sentido, Edmir Netto de Arajo, analisando o declnio das sociedades de

economia mista e o surgimento das empresas pblicas, justifica esse movimento como
sendo decorrncia da irresistibilidade da publicizao econmica decretada pela
incompatibilidade filosfica j mencionada, dos interesses do Estado e do particular,
conduzindo as Administraes das economias libero-sociais do mundo ocidental a to alto
grau de intervencionismo que j mereceu o epteto de capitalismo de Estado.58
56
PINTO, Bilac, O declnio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas pblicas,
cit., p. 3.
57
Interessante notar que esse mesmo tipo de conflito pode ser encontrado na concesso. A concesso de
prestao de um servio pblico a terceiros, feito a empresas particulares e mesmo a empresas estatais que
atuem sob o regime de direito privado, pe em constante conflito duas idias antitticas: de um lado,
quando o Estado concede os servios est interessado no atendimento do interesse pblico que, assim,
estar atendido com a prpria execuo dos contratos. Ademais, Administrao interessa exercer a
autoridade sobre o contrato. De outro lado, o particular, quando executa os servios pblicos, est em busca
do lucro e, nesse sentido, vista do particular, o interesse pblico fica em segundo plano. A necessidade
desta conciliao domina o regime de concesso. (RIVERO, Jean. Droit administratif. 4. ed. Paris: Dalloz,
1970. p. 410.
58
42
Aps o declnio das sociedades de economia mista, o modelo adotado foi o de

empresa pblica. As empresas pblicas, segundo Edmir Netto de Arajo, so sociedades
de um s membro que surgiram no Brasil, no s para corrigir desequilbrios, mas para
participar efetivamente da economia, como qualquer particular.59
A partir das ltimas dcadas do sculo XX, contudo, o interesse pela concesso foi
retomado, ganhando fora a delegao da execuo dos servios pblicos aos particulares,
justificada pela idia de privatizao, com objetivo de devolver iniciativa privada um
espao que, em situao de normalidade, a ela compete, retornando o Estado s suas
funes tpicas, especialmente no que concerne ao essencial, como sade pblica,
segurana, educao e saneamento.60
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 j dividiu os espaos pblicos e privados
e, como j se disse, a atuao no campo econmico do Estado ficou limitada a
determinadas situaes (art. 173) excepcionais, pois a regra geral que a atividade
econmica fique reservada ao particular.
A partir do comando do artigo 175, foi editada a Lei n. 8.987, de 13.02.1995, que
passou a disciplinar as concesses de servio pblico ao particular. Alm dela, a Lei n.
9.074, de 07.07.1995 e a Lei n. 11.079, de 30.12.2004, a conhecida Lei das Parcerias
Pblico-Privadas so os documentos jurdicos que disciplinam a modalidade.
3.1.1.2 A expresso concesso e seus significados

O termo concesso no Brasil utilizado de diversas formas. Por primeiro, anote-se
que a doutrina faz diferena entre duas modalidades de concesso: a concesso translativa,
atravs da qual o poder concedente transfere ao concessionrio prerrogativas das quais
titular, como no caso do servio pblico e da obra pblica, e a concesso constitutiva, em
que h autorizao de utilizao privativa de bem pblico.
59
60

SOUTO, Marcos Jurema Vilella. Desestatizao, privatizao, concesso, terceirizaes e regulao. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 24.
43
Na concesso de servio pblico, verbi gratia, so outorgadas ao concessionrio

algumas prerrogativas como, a ttulo de exemplo, o poder de desapropriao contido no
artigo 31, VI, da Lei n. 8.897/97 (promover as desapropriaes e constituir servides
autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato).
Como delegao de servio pblico, a expresso utilizada para designar a
concesso de servios pblicos regulada pelas Leis ns. 8.987, de 13.02.1995, e 9.074, de
07.07.1995. Para esses servios, a expresso concesso utilizada no sentido tradicional,
isto , como forma de delegao de servios ao particular que se remunera pela tarifa de
servio cobrada do usurio.
Com essa conotao, a expresso concesso, como forma de delegao de servio
pblico, tambm utilizada em vrias outras leis esparsas, com na legislao de
telecomunicaes, radiodifuso, televiso por assinatura, energia eltrica, portos etc.
A expresso concesso tambm foi utilizada pela Lei n. 11.079, de 31.12.2004, a
Lei das Parcerias Pblico-Privadas61, que instituiu dois novos tipos de concesso no
ordenamento jurdico brasileiro: (a) a concesso patrocinada, que a concesso de servios
pblicos, ou de obras pblicas, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos
usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado; e (b) a
concesso administrativa, que o contrato de prestao de servios da qual a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de
obra ou fornecimento e instalao de bens.
Ao criar novas modalidades de concesso de servio pblico, essa Lei, todavia, no
inova no nosso ordenamento jurdico, uma vez que apenas amplia a figura da
concesso62. As novas formas so, assim, consideradas modalidades de concesso ou
espcies do gnero concesso de servios pblicos.
61
A expresso parceria pblico-privada tambm utilizada por Maria Sylvia Zanella di Pietro como gnero,
do qual so espcies todas as formas de parceria que o Poder Pblico faz com o particular. No sentido que
damos a este captulo, contudo, est a designar as parcerias institudas pela Lei n. 11.079/2004, as
chamadas parcerias pblico-privadas.
62
CRETELLA NETO, Jos. Comentrios Lei das Parcerias Pblico-Privadas PPPs. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 11.
44
Alm da utilizao da expresso para designar a delegao de servios pblicos, no

direito brasileiro tambm a mesma expresso adotada para designar outras formas de
delegao ao particular que no se referem a servios pblicos, como o caso da
concesso de obras pblicas, de uso de bem pblico e de direito real sobre bem pblico.
A concesso de obra pblica conceituada no inciso III do artigo 2 da Lei n.
8.987, de 13.02.1995, como uma modalidade de concesso de obra precedida de servio
pblico, que assim dispe:
Artigo 2 - Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica:
a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo
poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia,
pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para
a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do
servio ou da obra por prazo determinado.
A concesso de obra pblica no se confunde com a concesso de servio pblico,

pois ambas tm objetos distintos63. Na concesso de obra pblica, em primeiro lugar, o
particular executa a obra para, em seguida, recuperar o investimento e remunerar-se
mediante a cobrana de tarifas do usurio do servio. Nesse caso, a concesso de servio
que sobrevm concesso de obra pblica uma concesso comum, tradicional, que no
se diferencia das demais concesses, exceto pelo fato de servir de remunerao a uma obra
realizada anteriormente.
A concesso de uso utilizada pelo Poder Pblico para instrumentalizar o uso
privativo de bens imveis pblicos por particulares.
As concesses de uso de bem pblico diferem das concesses de servio pblico
quanto ao objeto da relao jurdica, pois enquanto nessas ltimas h a delegao de um
servio pblico, naquelas ocorre apenas a utilizao ou a explorao de um bem pblico.64
63
64

Ibidem, p. 701.
45
A concesso de direito real de uso, instituda pelo Decreto-Lei n. 271, de

28.02.1967, atribuiu o uso de bem pblico como direito real intransfervel a terceiros por
atos inter vivos, por sucesso legtima ou testamentria. isso que a distingue da
concesso administrativa de uso.65
Como preleciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
A concesso de direito real de uso de bem pblico outra espcie
contratual de transferncia de utilizao de um domnio pblico fundirio
a um particular, em carter extraordinrio e exclusivo, geradora de um
direito real resolvel e transfervel, para que dele se utilize
especificamente para fins de urbanizao, industrializao, edificao,
cultivo ou outra finalidade de interesse social, a ttulo gratuito ou
oneroso, e no necessariamente precedido de licitao (v. art. 1 da Lei
8.666, de 21 de Junho de 1993).66
Os direitos reais podem ser definidos a partir de sua distino dos direitos
obrigacionais. Como ensina Francisco Eduardo Loureiro: Tambm chamados de iura in
re, traduzem uma dominao sobre a coisa e constituem importante categoria jurdica, que
se diferencia do direito das obrigaes (iura ad rem) pelo fato de se traduzir na faculdade
de exigir do sujeito passivo determinado uma prestao67. O carter real do direito real de
uso enfatiza esta relao jurdica, que d ao detentor o direito de seqela.
Como se v, h diversas acepes de concesso admitidas em direito e que no se
confundem com a examinada neste trabalho, que a concesso de servios pblicos.
3.1.1.3. A natureza jurdica da concesso

A concesso de servio pblico rene, em uma s relao jurdica, o Estado e um
particular. Essa relao jurdica, por envolver o Estado e o particular, leva a diferentes
concepes da natureza jurdica da concesso.
65
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo. Malheiros, 2005. p. 441.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 353.
67
LOUREIRO, Francisco Eduardo. Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. In: PELUSO, Cezar.
(Org.). Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Manole, 2008. p. 1.077.
66
46
Sob a tica do Estado, a concesso um instrumento que lhe permite realizar o

interesse pblico na execuo de um servio pblico, tal qual definido pela lei. J sob a
tica do particular, a concesso um contrato que lhe permite prestar um servio, que ser
remunerado e, portanto, sobre o qual apurar lucro.
Essas diferentes perspectivas do mesmo negcio68 caracterizam a concesso, e da
decorrem diversas conseqncias.
A primeira delas o surgimento de vrias explicaes sobre a natureza jurdica das
concesses, como sintetiza Mrio Mazago: concesso como ato unilateral, como dois atos
unilaterais, como contrato de direito privado, como contrato de direito pblico, como
contrato de direito pblico e privado e como contrato de natureza mista.69
Atualmente, contudo, predominam trs correntes: (a) teorias unilaterais; (b) teorias
contratuais e; (c) teorias mistas.70
As teorias unilaterais consideram as concesses como atos isolados um ato da
prpria Administrao e outro do concessionrio e autnomos. De acordo com essa
teoria, o objeto da concesso est fora do comrcio e no pode ser delegado atravs de um
contrato. Pelas teorias contratuais, a concesso um contrato pblico para alguns e privado
para outros e, finalmente, para a teoria mista, a concesso mais que apenas um ato, pois
um conjunto de comportamentos administrativos, aperfeioados por um ato administrativo
unilateral, seguido de um contrato.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, h uma relao jurdica complexa71,
composta de dois atos unilaterais e um contrato. Os atos unilaterais so: (a) o ato atravs
do qual o Estado fixa unilateralmente condies de funcionamento, organizao e modo de
prestao de servios; e (b) um ato-condio, por meio do qual o concessionrio
voluntariamente adere ao contrato. Alm desses dois atos unilaterais, h um contrato que
tem o objetivo de garantir a equao econmico-financeira.
68

Sobre teses sobre a natureza jurdica da concesso ver: MASAGO, Mrio. Natureza jurdica da
concesso de servio pblico. So Paulo: Saraiva, 1933.
70
ROCHA, Crmen Lcia Antunes, Estudo sobre concesso e permisso de servio pblico no direito
brasileiro, cit., p. 34.
71
69
47
Segundo o autor, ento, a delegao de servios pblicos se caracterizaria por uma

adeso do concessionrio aos termos impostos pelo Poder Pblico, mais a clusula de
equilbrio econmico-financeiro do contrato. A adeso s clusulas impostas pela
Administrao Pblica impede que a concesso tenha a natureza meramente contratual,
porquanto esta pressupe a possibilidade de as partes estarem em situaes iguais, o que
no acontece no contrato de adeso, em que uma parte simplesmente adere s condies
impostas pela outra parte. Ora, o contrato de adeso no respeita o princpio da autonomia
da vontade, segundo o qual h ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de
disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados
pela ordem jurdica.72
No mesmo sentido, Jean Rivero73 leciona que o ato da concesso no sculo XIX foi
considerado integralmente um contrato. Com o desenvolvimento da teoria do servio
pblico, fixou-se a sua natureza e a jurisprudncia e doutrina revisaram essa teoria,
consagrando o princpio da dupla natureza do ato de concesso: a concesso constitui uma
juno de clusulas regulamentares e de uma parte contratual, em que se disciplinam as
disposies financeiras que garantem a remunerao ao concessionrio, e que so
dominadas pelo princpio fundamental dos contratos administrativos, que o do equilbrio
econmico financeiro do contrato.
A doutrina moderna, contudo, relativiza a autonomia da vontade contratual, ao
argumento de que a liberdade de contratar sofre limitaes em seus trs aspectos: na
faculdade de contratar e no contratar; na liberdade de escolha do outro contraente; e no
poder de estabelecer o contedo do contrato.74
No mesmo sentido, Edmir Netto de Arajo ensina que liberdade de discusso das
clusulas, por exemplo, no elemento essencial para a caracterizao do contrato, pois,
na atualidade, essa liberdade, decorrente do princpio da autonomia da vontade,
entendida como liberdade de aceitao das estipulaes.75
72

RIVERO, Jean, Droit administratif, cit., p. 411.
74
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 22. v. 3.
75
73
48
E parece que assim mesmo. Os contratos de adeso so plenamente aceitos pela

doutrina civilista como contratos, e no como atos unilaterais, inclusive pela legislao
brasileira (arts. 423 do CC e 54 do CDC).
Como explica Nelson Nery Junior, o contrato de adeso no encerra novo tipo
contratual ou categoria autnoma de contrato, mas somente tcnica de formao de
contrato, que pode ser aplicada a qualquer categoria ou tipo contratual, sempre que
buscada a rapidez na concluso do negcio, exigncia das economias em escala.76
Nos contratos administrativos em geral e no contrato de concesso em especial,

esto presentes as clusulas regulamentares77, que so previstas na lei que disciplina o
servio pblico. Entretanto, o fato dessas clusulas necessariamente constarem dos
contratos no suprime a natureza contratual da concesso porque, tal como nos contratos
de adeso, as clusulas regulamentares no so suficientes para tornar o ato unilateral, e
ainda porque nessa relao h outras clusulas contratuais, como, por exemplo, a clusula
do equilbrio econmico financeiro, que tornam a relao bilateral equilibrada.
Outro ponto que usualmente questionado na teoria contratual da concesso referese ao poder de a Administrao Pblica alterar unilateralmente as clusulas do contrato. O
fato de uma das partes alterar unilateralmente uma relao contratual descaracterizaria a
concesso como um contrato. Tambm aqui vale a lio de Edmir Netto de Arajo, para
quem o poder de alterao unilateral do contrato no tem a extenso que apresenta, pois
a relao formada se equilibra com o direito ao equilbrio econmico-financeiro do
contrato, o que preserva a natureza sinalagmtica e comutativa do mesmo, e, ademais, no
so todas as clusulas que podem ser alteradas, mas apenas aquelas chamadas
regulamentares ou de servio, pois as clusulas financeiras so inalterveis, salvo acordo
entre as partes.78
O princpio da inalterabilidade de clusulas contratuais tem sido mitigado nos
contratos realizados no direito civil, que durante muito tempo se fundamentaram no
76
NERY JNIOR, Nelson et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 566.
77
78
49
princpio do pacta sunt servanda. Como observa Carlos Alberto Gonalves: o princpio
da conservao dos contratos, ante a nova realidade legal, deve ser interpretado no sentido
de sua manuteno e continuidade da execuo, observadas as regras da boa f objetiva e
da funo social do contrato. Falar-se em pacta sunt servanda com a conformao e o
perfil que lhe foram dados pelo liberalismo dos sculos XVIII e XIX , no mnimo,
desconhecer o que ocorreu no mundo, do ponto de vista social, poltico, econmico e
jurdico nos ltimos duzentos anos.79
possvel dizer, com apoio nessa doutrina, que mesmo nos contratos privados, h
clusulas regulamentares, com origem no princpio de ordem pblica, que mitigam a
liberdade de contratar e a obrigatoriedade de cumprimento do contrato, inclusive o
cumprimento at o seu termo, como ocorre nos casos das clusulas rebus sic stantibus
(arts. 478 a 480 do CC), da leso (art. 157 do CC) e do estado de perigo (art. 156 do CC).
H casos em que nem mesmo preciso a existncia qualquer clusula citada para se
concluir pela possibilidade de extino unilateral do contrato. Um exemplo disso pode ser
encontrado no direito do fiador de se exonerar das obrigaes da fiana mediante simples
notificao ao locador80, isto , o fiador altera unilateralmente a sua obrigao,
simplesmente mediante uma notificao.
Alm disso, argumenta-se contra a natureza jurdica contratual da concesso, sob a
alegao de que, no contrato celebrado com base na lei civil, as partes podem livremente
sair da relao contratual, o que no ocorreria nos contratos administrativos. Ocorre,
contudo, que essa no uma regra absoluta para os contratos civis, j que h exemplos em
que tambm existem limitaes para as partes rescindirem o contrato, como nos contratos
de locao, que no podem ser rescindidos pelo locador antes do seu trmino (art. 4. da
Lei n. 8.425/93).
Tudo indica, portanto, que as razes que levaram parte da doutrina a entender no
haver entre concessionrio e concedente uma relao contratual, a partir de uma
comparao com o contrato civil, no se sustenta.
79
80
GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, cit., p. 29.

ARAJO, Edmir Netto de, Curso de direito administrativo, cit, p. 624.
50
Em suma, a concesso de servios pblicos tem a natureza de uma relao

contratual, ainda que sui generis, porque segue especificaes prprias.
3.1.1.4 A concesso de servio pblico e o contrato de locao

de servios
Cabe ainda distinguir o contrato de concesso de servio pblico do contrato de
prestao de servios administrativos, tambm chamado de contrato de locao de servios
disciplinado pela Lei n. 8.666/93.
Os contratos de prestao de servios administrativos no so contratos de
concesso porque no envolvem a concesso de servios pblicos nem a prestao direta
de servios aos usurios.
No contrato de concesso de servio pblico, h uma delegao apenas da execuo
dos servios aos particulares, uma vez que a titularidade dos servios permanece em mos
do Poder Pblico, e o concedente mantm a relao jurdica com o usurio. Diferente dessa
situao aquela do contrato administrativo de prestao de servios, em que o prestador
simples executor material para o Poder Pblico contratante e a relao jurdica de
prestao de servios formada entre o usurio e o Poder Pblico, e no com o executor
dos servios.
Os prestadores de servios so as pessoas jurdicas de direito privado que executam
servios para a Administrao Pblica, sob o regime da Lei n. 8.666/93, e no diretamente
para os usurios dos servios, embora em algumas situaes seja possvel haver o contato
direto do prestador com o usurio do servio. Exemplos de locao de servios so os
contratos de prestao de servios de transporte funcionrios, ou a contratao do servio
de pintura das paredes de um imvel pblico, ou at mesmo a contratao de advogados
para determinados casos.
As diferenas entre os contratos de concesso e de prestao de servios
administrativos so relativas ao objeto dos contratos, forma de remunerao, s
51
prerrogativas pblicas e ao poder de interveno do Poder Pblico nos contratos de

concesso.81
A primeira distino se refere ao objeto. O objeto do contrato de concesso a
delegao de servios pblicos, envolvendo tanto a gesto como a execuo material dos
servios pblicos. A execuo do servio transferida em sua inteireza ao particular, que
passa a execut-lo por conta prpria e com domnio integral da prestao dos servios.
Na locao de servios, o objeto a contratao de terceiros para a prestao de
uma determinada atividade, que no atribuda ao Estado como servio pblico, mas como
exerccio de suas competncias administrativas internas comuns ou ordinrias. O locador
dos servios no tem o domnio integral de gesto dos servios porque contratado para
executar aquilo que lhe pedido pelo rgo da Administrao Pblica.
Assim, so diferentes os objetos, pois enquanto no contrato de concesso de
servios pblicos o Poder Pblico delega o servio para que o particular o execute sob o
regime de servio pblico, na locao de servios, o objeto apenas a contratao dos
servios por parte do Poder Pblico para que execute tarefas administrativas ordinrias.
Outra diferena diz respeito forma de remunerao dos servios contratados. No
contrato de concesso, a tarifa que paga pelo usurio receita direta do concessionrio, o
que, dessa forma, se constitui em um dos elementos do contrato de concesso; ao contrrio,
no contrato de prestao ou locao de servios administrativos, a remunerao do
prestador de servios vem do Estado, para quem os servios so prestados, e que o
usurio desses servios.
bem verdade que a Lei das Parcerias Pblico-Privadas (Lei n. 11.079/2004),
alterou esse panorama, porque passou a admitir a remunerao feita diretamente pelo
Estado ao concessionrio do servio pblico.
Mesmo assim, mantm-se a diferena entre os dois contratos, uma vez que a
remunerao paga ao concessionrio pelo Estado, no caso concesso realizada na forma da
81
52
parceira pblico-privada, complementar percebida pelo concessionrio, e no tem a

mesma natureza da remunerao na locao de servios.
Na concesso de servios pblicos realizada sob o fundamento das parcerias
pblico-privadas, na modalidade concesso administrativa, no haver pagamento de
tarifas pelo usurio e a remunerao do concessionrio ser feita apenas pela receita
faturada do Poder Pblico concedente. Nesses casos, porm, como se ver adiante, a opo
do Poder Pblico em remunerar diretamente o concessionrio pode ter razes outras, como,
por exemplo, a opo de poltica estatal de no cobrar tarifas pela prestao de
determinados servios. O exemplo da doutrina a da explorao de uma estrada de
rodagem sem a cobrana de pedgio. Nesse caso, apesar de o Poder Pblico pagar
diretamente ao concessionrio de servio de forma igual ao que faz ao locador, a
remunerao feita ao concessionrio justifica-se por razes de poltica pblica, mas no
caso da locao de servios, o pagamento que realizado ao locador remunerao por
servios prestados Administrao Pblica.
Com relao s prerrogativas, o contrato de concesso de servios pblicos
transfere aos concessionrios prerrogativas prprias da Administrao Pblica, como, por
exemplo, as previstas no artigo 31 da Lei n. 8.987/95, de promover desapropriaes e
constituir servides autorizadas pelo poder concedente, de exercer o poder de polcia, de
captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios prestao dos servios, entre
outras. No contrato de locao de servios, no h nenhuma prerrogativa pblica que
transferida ao particular, que age em nome e sob a tutela da Administrao Pblica.
Finalmente, na concesso, o Poder Pblico tem o poder de intervir na empresa
concessionria em caso de descumprimento das clusulas contratuais, algo inexistente no
contrato de locao de servios.
Nos contratos de locao de servios, a Administrao Pblica poder, no mximo,
utilizar as prerrogativas das clusulas exorbitantes, derrogatrias, prprias dos contratos
em que a Administrao Pblica parte.
53
3.1.1.5 Caractersticas e conceito de concesso de servio

pblico
A adoo de um conceito de concesso de servio pblico pressupe a anlise
prvia de suas caractersticas e seus elementos constitutivos, que o tema deste item.
Como j se viu, a concesso de servio pblico tem a natureza de um contrato
celebrado entre a Administrao Pblica e o concessionrio interessado na prestao dos
servios.
Mas a relao contratual que se estabelece entre a concedente e o concessionrio
extrapola para alm da relao das partes e vai influir na esfera de direitos de uma terceira
pessoa que, embora no seja parte no contrato de concesso, ser beneficirio desse
negcio jurdico, que o usurio dos servios concedidos, dando concesso efeitos
trilaterais.82
Assim que a concesso de servios pblicos envolve trs partes: de um lado, a
Administrao Pblica, que a titular do servio que ser delegado, de outro lado a
empresa ou ente privado que est executando os servios e, finalmente, os consumidores
dos servios pblicos
A participao dessas trs partes na concesso de servios pblicos e a forma de
compor esses trs interesses que d concesso de servios pblicos caractersticas
prprias.
Para a Administrao Pblica, importam os servios que viro a ser executados e o
seu atendimento ao administrado. Alm disso, em se tratando de um contrato em que uma
das partes a Administrao Pblica, a relao contratual receber, alm dos elementos
necessrios e caracterizadores do contrato de concesso, os relativos aos contratos
administrativos, originrios da supremacia da ordem pblica sobre o particular, as
chamadas clusulas exorbitantes, explcitas ou implcitas, que existem em todos os
contratos administrativos
82
54
O executor dos servios uma pessoa jurdica de direito privado. A sua presena na
relao de concesso importa em dois efeitos: (a) introduzir na relao jurdica de
concesso uma clusula contratual de equilbrio econmico-financeiro; e (b) tornar
contratual a relao entre as partes.
H, por fim, o usurio dos servios, beneficirio do contrato que, embora no seja
parte, atingido pelos efeitos do contrato. Os usurios dos servios pblicos concedidos
tm direito ao recebimento de uma prestao de servios adequada, prestada com cortesia,
eficincia, modicidade da tarifa, universalidade, regularidade e continuidade.
O atendimento ao interesse pblico, o fato de a prestao de servio ser realizada
por pessoa privada e os interesses visados pelo particular permitem arrolar, sob tais ticas,
as principais caractersticas da concesso de servio pblico.
Assim, sob a tica da Administrao, as caractersticas so as seguintes: poderes
exorbitantes da Administrao Pblica para o controle e fiscalizao do interesse pblico;
responsabilizao objetiva das concessionrias por danos causados a terceiros; e reverso
dos bens da concessionria afetados prestao dos servios.
Sob a tica da pessoa jurdica de direito privado presente na concesso, a principal
caracterstica o equilbrio econmico-financeiro do contrato.
E sob o tica do usurio, as caractersticas da concesso so: recebimento de uma
prestao de servios adequada, prestada com cortesia, eficincia, modicidade,
universalidade, regularidade e continuidade; a sujeio do concessionrio aos princpios
inerentes prestao de servios pblicos: continuidade, imutabilidade e igualdade dos
usurios.
3.1.1.5.1
Concesso
de
servio
pblico
presena
da
Administrao Pblica como contratante: poderes exorbitantes

A Administrao Pblica contratante da concessionria publiciza a relao jurdica
que se estabelece entre as partes. O contrato celebrado entre as partes um contrato de
55
direito pblico com caractersticas especficas e, portanto, h clusulas exorbitantes que

do alguns poderes Administrao Pblica que no existem em relaes contratuais civis.
A Administrao Pblica exerce, assim, vrios tipos de poderes extravagantes,
exorbitantes.
A publicizao da relao tambm influi na relao do concessionrio com o
terceiro, de modo a tornar objetiva a sua responsabilidade civil, como se fosse o prprio
Estado atuando.
A Lei brasileira de concesso (Lei n. 8.987/95) dispe sobre os poderes da

Administrao Pblica concedente dos servios pblicos e os distribui em vrios artigos. O
artigo 2983 enumera de modo expresso poderes conferidos ao poder concedente, que so,
em resumo, os seguintes: (a) poder de fiscalizao; (b) poder de alterao unilateral das
clusulas regulamentares; (c) poder de extinguir a concesso antes de findo o prazo
inicialmente estatudo; (d) poder de interveno; e (e) poder de aplicar sanes ao
concessionrio inadimplente.
Poder de fiscalizao: a Administrao Pblica, como titular dos servios

concedidos, tem o poder-dever de controlar e fiscalizar a execuo dos servios, para que
eles sejam mantidos dentro dos padres necessrios ao atendimento pblico. Assim, o
concedente do servio pblico o fiador de sua regularidade e boa execuo perante os
usurios.84
83
Artigo 29 - Incumbe ao poder concedente: I - regulamentar o servio concedido e fiscalizar

permanentemente a sua prestao; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na
prestao do servio, nos casos e condies previstos em lei; IV - extinguir a concesso, nos casos previstos
nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma
desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares
do servio e as clusulas contratuais da concesso; VII - zelar pela boa qualidade do servio, receber,
apurar e solucionar queixas e reclamaes dos usurios, que sero cientificados, em at trinta dias, das
providncias tomadas; VIII - declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio ou
obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante outorga de poderes
concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis; IX - declarar de
necessidade ou utilidade pblica, para fins de instituio de servido administrativa, os bens necessrios
execuo de servio ou obra pblica, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes
concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis; X - estimular o
aumento da qualidade, produtividade, preservao do meio-ambiente e conservao; XI - incentivar a
competitividade; e XII - estimular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses relativos
ao servio.
84
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 20. ed., 1990, cit., p. 344.
56
Na classificao adotada por Alexandre Santos de Arago85, com apoio em Pedro

Gonalves e Licinio Lopes Martins, a fiscalizao se desenvolve em trs vertentes: (a)
tcnica, versando sobre os deveres concernentes a gesto em si do servio, ou seja, sobre
os meios tcnicos, humanos e materiais mobilizados pelo concessionrio para gerenci-lo,
que devem ser quantitativa e qualitativamente adequados; (b) financeira, que tem por
objeto a higidez financeira da empresa e a aferio do equilbrio econmico-financeiro da
concesso, implicando na anlise dos documentos necessrios tais como balanos, receitas,
despesas, alienaes e aquisies de bens etc. Para a concretizao do poder de
fiscalizao, o poder concedente tem direito as informaes sobre os dados relativos
administrao,
contabilidade,
recursos
tcnicos,
econmicos
financeiros
da
concessionria, conforme prev o artigo 30 da Lei n. 8.987/95; (c) jurdica, que consiste na
verificao do cumprimento das obrigaes da concessionria com terceiros, especialmente
os usurios do servio, mediante o exame de atos da concessionria sujeitos aprovao
do poder concedente (ex: aprovao de mudanas na estrutura societria da empresa, de
reajustes das suas tarifas etc.).
Ao permitir acesso a esses dados e informaes, a lei torna efetiva e concreta a
fiscalizao dos servios a ser realizada pelo poder concedente. O acesso a essas
informaes tem dupla conotao: de um lado, constitui um direito do poder concedente;
de outro, dever ou encargo da concessionria, que obrigada a permitir aos
encarregados da fiscalizao livre acesso, em qualquer poca, s obras, aos equipamentos e
s instalaes integrantes do servio, bem como a seus registros contbeis, conforme
dispe o inciso V do artigo 30 da Lei n. 8.987/95.
A fiscalizao deve se estender s instalaes, equipamentos, mtodos e prticas de
execuo dos servios, conforme tambm alude o inciso VII do artigo 23 da Lei em exame.
A Administrao Pblica concedente pode contar com o apoio de rgo tcnico ou
de entidade conveniada para a fiscalizao.
O controle do concessionrio tambm ser feito pelo usurio dos servios pblicos.
A Constituio Federal de 1988 prev a participao do usurio na relao de concesso,
85
57
assim como nos servios pblicos em geral. O pargrafo 3 do artigo 37 da Carta Magna,
com redao da Emenda Constitucional n. 19/98, inclui o usurio como partcipe atuante
da Administrao Pblica direta e indireta, garantindo-lhe a possibilidade de apresentar
reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral e de realizar o controle
dos servios prestados.
Em obedincia ao comando constitucional, a Lei n. 8.987/95 regulamentou a
cooperao dos usurios no controle e a fiscalizao dos servios concedidos (art. 3) e
estipulou como incumbncia do Poder Pblico estimular a formao de associaes de
usurios para defesa de interesses relativos ao servio (inc. XII do art. 29).
Com todas essas disposies, o usurio dos servios pblicos tem, ao lado do poder
concedente, uma atuao de cooperao ativa no controle da prestao dos servios
pblicos pelos concessionrios.
Alm da fiscalizao direta da concessionria, o Poder Pblico tambm regula as
suas atividades atravs das agencias reguladoras, que estabelecem normas de atuao dos
concessionrios dos servios pblicos.
As agncias reguladoras, institudas no Brasil como autarquias sob regime
especial86, foram criadas com a finalidade de regulamentao, controle e fiscalizao dos
servios concedidos, permitidos ou autorizados.
Vrias agncias foram institudas no Brasil aps a regulamentao da lei. So
exemplos a Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel), a Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (Anvisa) e a Agncia Nacional da Aviao Civil (Anac), com poderes
de regulao e fiscalizao das atividades que a elas foram submetidas.
Poder de alterao unilateral das clusulas regulamentares: a Administrao
Pblica detm genericamente o poder de alterao das clusulas regulamentares de
86
De acordo com Hely Lopes Meirelles, o regime especial o conjunto de privilgios especficos que a lei
outorga entidade para a consecuo de seus fins. Esses privilgios caracterizam-se basicamente pela
independncia administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo), autonomia
financeira (renda prpria e liberdade de sua aplicao) e poder normativo (regulamentao da matria de
sua competncia) (Direito administrativo brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 340).
58
contratos. Tal poder resulta do legtimo exerccio de sua posio de supremacia nas
relaes contratuais de que faz parte.
De acordo com Jean Rivero, esse poder de alterao unilateral das clusulas pela
Administrao Pblica tem origem em jurisprudencial: No primeiro caso, as
concessionrias de luz a gs tiveram que se adaptar ao aparecimento da eletricidade, mas a
teoria da alterao unilateral dos contratos foi definitivamente formulada para um
concessionrio de bondes, em 1907, quando foi necessrio aumentar as linhas. Trata-se do
arrt de 5 de dezembro de 1907 da Compaigne Gnerale Franaise des Tramways.87
No Brasil, o poder de modificar unilateralmente as clusulas contratuais j estava
previsto no artigo 65, I, da Lei n. 8.666/93. Essa lei permite Administrao Pblica
alterar unilateralmente qualquer contrato que vier a ser celebrado com o Estado, em caso
de modificao inserida no projeto ou nas suas especificaes, para melhor adequao
tcnica aos seus objetivos, ou quando necessria a modificao do valor contratual, em
decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto.
Trata-se de um extraordinrio poder colocado disposio da Administrao
Pblica. Em contrapartida, a clusula do chamado equilbrio econmico-financeiro que
rege tais relaes contratuais permite ao particular que encontre o seu equilbrio, com base
em dispositivo legal que assegura o ressarcimento por desequilbrio econmico do contrato
provocado pela Administrao Pblica.
A Lei de Concesso no previu expressamente que o poder concedente possa alterar
unilateralmente os contratos. No obstante, vrias disposies legais nela contidas admitem
a existncia de prerrogativas relativas a essa matria.
Assim, o pargrafo 4 do artigo 9 da Lei n. 8.987/95 fixa de modo expresso a
alterabilidade unilateral do contrato de concesso, quando disciplina a poltica tarifria, ao
estabelecer: Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio
econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente
alterao.
87
RIVERO, Jean, Droit administratif, cit., p. 412.
59
Neste sentido, a lio de Maral Justen Filho88 quando observa: Produz-se uma
espcie de converso do contedo do interesse sacrificado, assegurando-se a integridade
patrimonial privada. Em ltima anlise, vedado ao Estado apropriar-se de bens privados
ou destruir os interesses dos particulares, sem uma contrapartida equivalente
patrimonialmente.
O poder unilateral de alterao das clusulas contratuais para modificao do
contrato e de sua estrutura, dentro dos limites ditados pela clusula do equilbrio
econmico-financeiro dos contratos, ainda que no estivesse expressamente previsto na lei
especfica, deveria ser considerado como inerente Administrao, vale dizer, implcito.
Tal considerao, na verdade, decorre da prpria natureza da concesso de servios
pblicos, que existe como resposta para o atendimento do interesse pblico, fundamento
que o verdadeiro condutor da atuao estatal nesses contratos.89
De qualquer forma, o poder unilateral de alterar as clusulas contratuais conferido
Administrao Pblica no implica poder alterar o objeto da concesso e as relaes
econmicas entre Administrao e contratado90, pois isto significaria alterar toda a
estrutura do contrato e, alm disso, poderia vir a ser caracterizada uma forma de burlar a
licitao anteriormente feita e, com isso, ferir o direito de terceiros que tambm
competiram no certame.
Poder de extinguir a concesso antes de findo o prazo inicialmente estatudo:
tendo em vista o princpio do interesse pblico que norteia a ao do Poder Pblico,
impe-se reconhecer que a Administrao Pblica tem a faculdade de extinguir a relao
de concesso antes do fim do prazo contratual, se o interesse pblico assim o requerer.
A mesma regra que permite alterar unilateralmente o contrato, vale dizer, o
princpio da supremacia do interesse pblico, que fundamenta o poder de rescindir o
contrato de concesso antes de seu termo.
88
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 2003. p.
167.
89
90
Ver JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 165.
60
A Lei n. 8.987/95, em seu artigo 37, previu expressamente essa possibilidade, que
denominada de encampao, e definida como sendo a retomada do servio pelo poder
concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei
autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo
anterior.
H vrias condies impostas ao Poder Pblico para o exerccio da encampao,
das quais a mais relevante a exigncia de uma lei autorizativa. A necessidade de lei
especfica se justifica porque protege o concessionrio de abusos do poder concedente.
Alm da necessidade de existncia de uma lei especfica, necessrio que o
concessionrio seja indenizado. A indenizao, de acordo com a Lei n. 8.987/95, ser a das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do servio concedido (art. 36).
A indenizao prevista em lei garante ao concessionrio que, na hiptese de o
concedente decidir terminar a concesso antes do termo fixado em contrato, haver a
respectiva compensao em virtude da reverso dos bens, isto , pelas perdas que
experimentar nos investimentos que realizou em ativos e que so, ao final da concesso,
revertidos ao concessionrio, para fins de garantia da continuidade do servio pblico
retomado.
A lei prev que a indenizao ocorrer apenas nos casos em que os bens ainda no
tenham sido amortizados ou depreciados. No h uma previso na lei de indenizao por
lucros cessantes experimentados pelo concessionrio, como, por exemplo, a perspectiva
das vantagens do negcio existente por ocasio da contratao com o Poder Pblico.
O concessionrio que se habilita para a prestao de servio pblico tem a
expectativa de um perodo de contrato a cumprir e, com base nisso, elabora a sua proposta,
da qual o clculo de investimento em ativos apenas uma parte.
A omisso da lei, contudo, no implica a impossibilidade de o concessionrio ser
indenizado por prejuzos decorrentes da interrupo antecipada do prazo contratual. A no-
61
indenizao, alm de ofender o princpio da moralidade, que obriga toda a Administrao

Pblica, tambm seria um desrespeito clusula do equilbrio econmico-financeiro do
contrato de concesso.91
Poder de interveno: o poder concedente pode intervir na concessionria de
servio pblico se o interesse pblico assim o requerer. A medida justifica-se quando for
necessrio assegurar a continuidade dos servios, sua normalidade ou o adequado
cumprimento das obrigaes assumidas pele concessionrio (art. 32 da Lei n. 8.987/95).
O poder de interveno est implcito no poder de fiscalizao para regularizar o
servio quando estiver sendo prestado deficientemente aos usurios ou ocorrer sua
indevida paralisao.92
A Lei n. 8.987/95 prev um prazo de 30 dias para o incio do procedimento
administrativo instaurado aps a decretao da interveno pelo poder concedente. Nesse
procedimento administrativo, que ser feito em contraditrio, sero investigadas as causas
que deram origem interveno na concessionria, apurando-se as responsabilidades.
A interveno destina-se a assegurar o interesse pblico, mas no tem a funo de
punir o concessionrio, j que est voltada prpria manuteno dos servios pblicos. A
punio da concessionria, quando couber, ser feita aps a concluso do laudo dos
interventores.
Ao final da interveno, se houver prova de irregularidades, o Poder Pblico dever
declarar nula a concesso dos servios pblicos e retomar a sua execuo. Todo o
procedimento administrativo dever estar concludo no prazo de at 180 dias. A lei comina
de invalidade a interveno, caso no tenha sido terminada nesse prazo.
Poder de aplicar sanes ao concessionrio: ao poder concedente cabe tambm
aplicar sanes ao concessionrio, conforme prev genericamente o artigo 29, II da Lei
91
92

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 20. ed.,1990, cit., p. 345.
62
8.987/9593. A falta de um rol legal especificando as situaes em que possvel aplicar

uma sano ao concessionrio deixa aberto Administrao estipular no edital as
ocorrncias ou os casos que podero ser objeto de sano.
As sanes aplicadas ao concessionrio de servio pblico so atos de natureza
regulatria94 emanados de rgos reguladores de servios pblicos, com base no poder de
fiscalizao do Poder Pblico ao constatar uma ao contrria lei, ao contrato ou ao
usurio dos servios.
Alm desses casos, diz Alexandre Santos de Arago:
A sano pode, em tese, alcanar atos em geral que acarretem distores
no modelo econmico que as atividades reguladoras e reguladas visam,
de acordo com a lei, a preservar. Mas deve, naturalmente, haver previso,
ainda que genrica, da aplicao das sanes em razo do
descumprimento desses objetivos e standards legais.95
Entre as sanes possveis de aplicao est a resciso do contrato de concesso,

mas, nesse caso, salienta Pedro Gonalves, necessrio reconhecer a existncia da
discricionariedade do administrador para rescindir ou no o contrato. Nesse caso, a
resciso deve ser considerada uma faculdade da Administrao, j que o interesse
pblico pode aconselhar a manuteno do contrato, aplicando-se, na hiptese, outro tipo de
sano.96
Nesse mesmo sentido Alexandre Santos de Arago, para quem os entes reguladores
tm margem para deixar de aplicar penalidades ou determinar outras medidas, como, por
exemplo, a adoo de termos de ajustamento de condutas, que suficientes e proporcionais,
claramente atendam melhor ao interesse preponderante na atividade regulada.97
93
Artigo 29 - Incumbe ao poder concedente: I - regulamentar o servio concedido e fiscalizar

permanentemente a sua prestao; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
94
95
96
GONALVES, Pedro, A concesso de servios pblicos: uma aplicao da tcnica concessria, cit., p.
342.
97
ARAGO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 595.
63
Os princpios que regem o exerccio dos poderes sancionatrios do Estado sobre os

delegados de servio pblico so: (a) princpio da culpabilidade; (b) princpio da
proporcionalidade; (c) principio da segurana jurdica.98
Pelo princpio da culpabilidade, necessrio que a conduta do concessionrio tenha
sido ilegal, contrria lei ou ao contrato. O princpio da proporcionalidade atua de forma a
garantir que a sano aplicada seja compatvel com o ilcito praticado. E, finalmente, o
princpio da segurana jurdica garante ao concessionrio um comportamento da
Administrao Pblica com base em aes tomadas anteriormente em relao a outras
concessionrias, ou mesmo com relao prpria concessionria, seja no sentido de
punio, seja no sentido de no-punio. Como observa Arago, a principal conseqncia
da aplicao dos paradigmas analisados ser a nulidade de toda a sano que a
Administrao Pblica teve diante de outras supostas infraes contratuais anlogas, seja
do prprio ou de outros concessionrios.99
A responsabilidade objetiva das concessionrias por danos causados a
terceiros: a responsabilidade civil das concessionrias de servio pblico por danos
causados a terceiros, por expressa disposio constitucional (art. 37, 6) objetiva, isto ,
independente de dolo ou culpa, bastando ao prejudicado demonstrar a relao de causa e
efeito para que fique caracterizado o dever de indenizar.
necessrio observar que a regra da responsabilidade objetiva tambm atinge o
Estado de uma forma geral, tal como est previsto no prprio pargrafo 6 do artigo 37 e
no artigo 43 do Cdigo Civil.
Alm desses dispositivos legais, tambm disciplinam a responsabilidade objetiva
do concessionrio o artigo 12 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
(responsabilidade pelo fato do produto e do servio) e o artigo 927 do Cdigo Civil, que
dispe sobre a responsabilidade objetiva das empresas que atuem em atividades de risco.
98
99
Ibidem, p. 599.
64
No existir a responsabilidade do Estado, e por decorrncia do concessionrio, ou,

na melhor das hipteses, ser atenuada, quando o concessionrio no der causa ao dano, ou
quando o ato do concessionrio no for a nica causa do dano.
So apontadas ainda como excludentes da responsabilidade a fora maior, a culpa
da vtima, a culpa de terceiro e o estado de necessidade.100
A fora maior se caracteriza como sendo um acontecimento com origem na
natureza, sobre o qual o homem no tem controle e que imprevisvel e inevitvel. A fora
maior possui uma causa conhecida, mas impossvel de ser contida pelo homem,
irresistvel, inelutvel.101
Diferentemente da fora maior, no caso fortuito, a causa do acidente danoso
permanece desconhecida, ignorando-se como foi produzido o evento; refere-se ao prprio
funcionamento do servio, em especial ao que se chama de acidente mecnico, culpa
ignorada do servio.102
A culpa da vtima, como excludente de responsabilidade da concessionria, decorre
de uma aplicao lgica do princpio da responsabilidade objetiva, pois, em termos de
responsabilidade, a atuao do agente deve ser a causadora do dano, e inexistindo ao do
agente, no h como responsabiliz-lo.
Na culpa de terceiro, o raciocnio semelhante ao da culpa da vtima, uma vez que
nele tambm a equao dos dados dirigidos causalidade responsabilizante no chega a
se formar.103
O estado de necessidade, embora admitido por autorizada doutrina, no obstante
no parece excluir a responsabilidade do concessionrio do servio pblico, uma vez que,
em algumas ocasies, o Estado poder gerar danos mesmo atuando em licitude, o que torna
um ato aparentemente ilcito em lcito. Nesses casos, a responsabilizao do
100

Ibidem, p. 740.
102
Ibidem, p. 740.
103
Ibidem, p. 741.
101
65
concessionrio tem origem na teoria do risco administrativo ou, no caso, no risco assumido
pela prestao dos servios.
Finalmente, cabe registrar que a responsabilidade do concessionrio por atos
omissivos, em linha com a responsabilidade do Estado, e conforme doutrina e
jurisprudncia dominantes104, subjetiva.
A reverso dos bens da concessionria afetados prestao dos servios: a

reversibilidade dos bens na concesso de servio pblico tem origem no princpio da
continuidade dos servios, uma vez que atravs da reverso dos bens que a
Administrao Pblica pode garantir a continuidade dos servios.
Durante o perodo de vigncia do contrato de concesso, os bens utilizados na
prestao dos servios ficam afetados ao servio pblico e so revertidos ao Estado no
final do contrato. A reverso dos bens que faz nascer o direito indenizao.
A reverso dos bens, previstas pelos pargrafos 1, 2 e 3 da Lei n. 8.987/95,

significa a transferncia ao concedente dos bens utilizados pelo concessionrio durante a
concesso dos servios pblicos.
Com o fim do contrato de concesso, todos os bens afetados prestao dos
servios revertem ao concedente, para que ele possa, em atendimento finalidade pblica,
continuar diretamente a prestao dos servios se necessrio, ou ainda transferir tais bens
para um eventual novo concessionrio de servio pblico, que vier a ser vencedor no
certame licitatrio.
Aps a reverso, os bens passam ao patrimnio do concedente, que dever deles
dispor da forma que melhor atender ao interesse pblico.
de se notar que na equao financeira da concesso, o concessionrio levar em
conta os ativos necessrios para a prestao dos servios concedidos e a sua
desvalorizao, ou, em termos contbeis, a sua amortizao, o que resultar, aps alguns
104
66
anos, que os bens tero o valor inferior ao valor inicialmente pago. Todos esses clculos
devem fazer parte da equao financeira inicial e constar da proposta do concessionrio,
por ocasio da licitao pblica para a prestao dos servios.
Ressalte-se ainda que no contrato de concesso de servios pblicos, a equao do
equilbrio econmico-financeiro do contrato sempre dever atuar de forma a evitar que a
concesso cause um prejuzo ao concessionrio. No caso da reverso de bens, se a reverso
por algum motivo causar prejuzo ao concessionrio, surge o direito ao ressarcimento pelos
prejuzos experimentados, na forma da lei.
De acordo com Maral Justen Filho, h dois mtodos de avaliao dos bens que
sero revertidos: o mtodo histrico e o mtodo do custo de reproduo que, no raro,
geram disputas entre concessionrio e poder concedente, ao final da concesso. O
primeiro, que o preferido, considera o valor dos bens no momento de sua aquisio, que
ser amortizado; pelo segundo mtodo, apura-se o valor dos bens de acordo com o valor
necessrio para a aquisio dos bens no momento da reverso. O edital de licitao deveria
identificar os bens reversveis, providncia que minoraria os problemas da reverso.105
Inaplicabilidade da exceptio no adimpleti contractus: a proibio de se argir a
exceo de contrato no cumprido contra a Administrao Pblica, proibida como regra
geral, enfatizada na concesso de servios pbicos, cuja prestao deve ser contnua. A
Lei n. 8.987/95 previu duas nicas hipteses de interrupo dos servios: a interrupo
motivada por ordem tcnica ou de segurana das instalaes e a motivada por
inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade (art. 6, 3, I e II).
3.1.1.5.2 Caractersticas da concesso, sob a tica de serem os

servios executados por pessoa jurdica de direito privado
A participao do concessionrio, pessoa jurdica de direito privado, em um dos
plos da relao, gera dois importantes efeitos: a) o direito ao equilbrio econmico-
105
JUSTEN FILHO, Maral, Teoria geral das concesses de servio pblico, cit., p. 573.
67
financeiro do contrato; e b) a natureza contratual da relao de concesso entre o Poder

Pblico e o concessionrio.
A natureza contratual da relao j foi explorada no tpico da natureza jurdica da
concesso, e implica na existncia de clusulas especficas ao contrato, como clusulas
financeiras, por exemplo.
Vejamos agora o direito ao equilbrio econmico-financeiro na concesso.
A delegao dos servios pblicos por meio de concesso impe a obrigao de
equilbrio no contrato que celebrado entre as partes. Esse equilbrio o mesmo que se
espera obter em qualquer contrato, inclusive um contrato entre particulares, regido pelo
direito civil.106
Quando a obrigao do equilbrio transportada para o mbito de uma relao
contratual do Poder Pblico com o particular, em que h concesso de servio pblico, h
dois interesses a considerar: a preservao do interesse pblico e o equilbrio entre os
direitos e obrigaes das partes. Um contrato no qual o equilbrio entre as partes no
protegido provoca um desajuste na prestao dos servios e, em ltima anlise, o interesse
pblico, que o objetivo a ser perseguido na concesso, deixa de ser atendido.
A preservao de tais interesses inspirou o surgimento da clusula do equilbrio
econmico-financeiro do contrato.
O contrato de concesso em sua forma originria era regido pelo direito civil
comum, ou seja, pelo direito privado; sob a gide de tal disciplina, colocavam-se as partes
concedente e concessionria no mesmo plano jurdico, sendo ambos tratados em p de
igualdade perante a lei, segundo as regras do pacta sunt servanda e da lex inter parts107;
dessa forma, o concessionrio executava os servios pblicos por sua conta e risco. Os
riscos inicialmente assumidos pelos concessionrios deveriam ser suportados da forma
106
O artigo 478 do Cdigo Civil prev a possibilidade de resoluo por onerosidade excessiva dos contratos
de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,
com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, ou,
ainda, como no artigo 479, a resoluo do contrato pode ser evitada se o ru oferecer-se para modificar
equitativamente as condies do contrato.
107
68
pactuada, mesmo que alteraes surgissem de forma a alterar o equilbrio inicialmente

estabelecido.
Essa concepo contratual no durou por muito tempo, uma vez que durante a
execuo do contrato de concesso de servios pblicos se percebeu a necessidade de
alter-lo para atender aos interesses pblicos; portanto, os contratos no poderiam ser
rgidos, fixos e imutveis j que tinham como o objetivo atender aos interesses pblicos.
Um acrdo do Conselho de Estado francs foi a primeira deciso a considerar a
necessidade de que os contratos de concesso no fossem rgidos. Trata-se do arrt da
Compagnie Gnrale Franaise des Tramways de 1910.108
A contrapartida da possibilidade de alterar os contratos de concesso foi tambm
construo jurisprudencial que garantiu ao concessionrio o direito ao equilbrio
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a teoria do equilbrio econmico baseia-se
nos seguintes princpios:
a. princpio da equidade, que impede que uma das partes experimente
locupletamento ilcito em detrimento da outra;
b. princpio da razoabilidade, que exige proporo entre o custo e o
benefcio;
c. o princpio da continuidade do contrato administrativo, que determina a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro indispensvel para
assegurar a continuidade do contrato;
d. o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, pois se o contrato
necessrio para atender a alguma necessidade imperiosa da
Administrao, a esta incumbe assegurar sua continuidade, recompondo o
equilbrio econmico-financeiro do contrato.109
O necessrio equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso tambm

fruto da necessidade de evitar que o concessionrio fosse prejudicado em razo de ter
assumido a obrigao de prestar os servios pblicos, e funda-se, portanto, na presuno de
equidade das partes.
108
109

Ibidem, p. 115.
69
verdade que as partes no esto em situao de igualdade no contrato de

concesso, assim como em qualquer outro contrato administrativo, mas no se admite que
o concessionrio venha a sofrer prejuzos por razes que no pode controlar.
Jean Rivero leciona que as disposies relativas remunerao no prevem o
poder de alterao unilateral da Administrao. Porm, os elementos contratuais da relao
de concesso se manifestam com uma fora particular, que o equilbrio econmicofinanceiro do contrato, que uma das caractersticas essenciais do contrato administrativo,
e a contrapartida das prerrogativas da Administrao.110
Durante a execuo do contrato de concesso, abrem-se ao particular duas
perspectivas: a primeira delas a de perceber lucros decorrentes da explorao da
atividade, ou da execuo dos servios pblicos. Nela, os direitos do concessionrio
igualam-se aos de outros empresrios, que tambm esto sujeitos a alteraes que possam
ocorrer no plano econmico, por vezes passageiras, mas por vezes duradouras, e que, por
vezes, podem redundar em prejuzos injustificveis s partes.
Sendo a concesso considerada uma atividade econmica como qualquer outra,
impe-se levar em considerao tais mudanas na ordem econmica. O concessionrio
assume os riscos prprios da explorao econmica quando se habilita a prestar os servios
concedidos.
claro que o concessionrio assume os riscos prprios da explorao de atividade
econmica, quando se habilita para prestar servios concedidos. Assim, quando h
alteraes previsveis no plano econmico, as chamadas leas ordinrias, o concessionrio
no ter o direito a reviso das clusulas contratuais para recompor o equilbrio
As alteraes na situao do concessionrio que autorizariam um pedido de reviso
das clusulas contratuais, de forma a manter o equilbrio econmico-financeiro do
contrato, so decorrentes de fatos imprevisveis e no imputveis ao concessionrio, ou da
110
RIVERO, Jean. Droit administratif, cit., p. 117.
70
interveno do poder concedente nos termos do contrato, e que alterem a situao

inaugural de equilbrio.
necessrio que o concessionrio seja colocado em p de igualdade ao empresrio
que atua em atividade econmica regular e seja com ele comparado. Contudo, se incorrer
em uma administrao que leve runa o negcio, ou se no tiver capacidade financeira
para suportar perodos instveis, no ter havido nenhuma lea que justifique a alterao
das clusulas do contrato para atender s necessidades da operao empresarial.
H duas situaes em que se d o desequilbrio do contrato e que ensejam a reviso
das clusulas contratuais que asseguram o equilbrio econmico-financeiro do contrato: a
ocorrncia de fatos imprevistos e a alterao administrativa unilateral do contrato.
Quando o poder concedente atua no contrato de forma a alterar o equilbrio
inicialmente existente, com fundamento no poder de modificao unilateral das clusulas e
das disposies contratuais, acarreta ele uma mudana na condio inicial das partes e que
conduz a uma alterao contratual.
Esse tipo de alterao est previsto em diversos dispositivos da Lei n. 8.987/95,
como, por exemplo, no artigo 9, pargrafo 4, que expressamente determina que em
havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmicofinanceiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao.
Alm desse, a lei tambm prev a possibilidade de modificao do contrato no caso
de alterao nos impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer
tributos ou encargos legais. Trata-se da hiptese de atuao estatal denominada fato do
prncipe, que consiste na utilizao de poder por parte do Estado que cause um
desequilbrio contratual, mas no com base no contrato, mas a outro titulo, como, por
exemplo, utilizao do poder de polcia.111
111
RIVERO, Jean. Droit administratif, cit., p. 118.
71
Para que haja a incidncia da teoria da impreviso, necessrio que o

concessionrio apresente uma proposta e, aps a comprovao do seu impacto no lucro,
possvel a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
A insero dessas clusulas no Captulo IV, da poltica tarifria, da Lei n. 8.987/95,
no restringe a aplicao do preceito apenas aos casos de alterao de tarifa, mas a todas as
situaes que impliquem a alterao unilateral do contrato.
Os fatos imprevisveis so aqueles que no poderiam ser antevistos ou previstos no
momento inicial da elaborao do edital ou da celebrao do contrato; trata-se de fatos que
no tenham relao com o comportamento das partes e que influenciem substancial e
diretamente o contrato de concesso, de forma a ensejar a aplicao da clusula do
equilbrio econmico-financeiro do contrato.
Para a comprovao da impreviso, necessrio que as partes demonstrem que, ao
tempo da contratao, havia total impossibilidade de anteverem o evento extraordinrio
que conduziria uma delas onerosidade excessiva, frustrando a justa expectativa no xito
do programa contratual.112
3.1.1.5.3 A concesso e os usurios do servio pblico

O contrato de concesso de servios pblicos celebrado entre o poder concedente
e o concessionrio dos servios, que uma pessoa jurdica diferente da pessoa jurdica que
concede os servios. Estabelece-se entre eles uma relao de direito administrativo, regida
pelo direito pblico, que confere ao Poder Pblico, titular dos servios, prerrogativas que
no existem em outros tipos de contratos.
Uma vez estabelecida a concesso, os servios sero prestados ao administrado,
consumidor e usurio dos servios pblicos e, dessa forma, os efeitos da concesso se
112
ROSENVALD, Nelson. Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia (comentrio ao artigo 478).
In: PELUSO, Cezar. (Org.). Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Manole,
2008. p. 469.
72
projetam para a esfera dos direitos do administrado, gerando efeitos trilaterais113 entre as
partes envolvidas.
O administrado integra essa relao quando adere ao contrato de prestao dos
servios e passa a ser sujeito passivo na relao contratual estabelecida com o
concessionrio.
Quando o usurio dos servios contrata, por exemplo, uma companhia telefnica,
estabelece-se uma relao contratual entre o usurio e a companhia telefnica, que, por sua
vez, executa os servios por delegao do Poder Pblico. Assim tambm quando o usurio
paga o pedgio nas estradas114, h uma relao contratual entre o usurio e a
concessionria que explora a estrada e presta servios, como, por exemplo, de conservao
da estrada.
O usurio dos servios , portanto, sujeito de direitos. Em primeiro lugar, tem
direito a usufruir os servios. Alm desse direito, atendidas as condies relativas
prestao do servio e dentro das possibilidades normais dele, ao usurio so garantidos
vrios outros direitos.
A Constituio de 1988, alargando o conceito de cidadania e atribuindo nfase
especial ao tratamento dos direitos e garantias fundamentais como forma de assegurar a
meta fundamental do Estado, que a realizao do interesse pblico, abre importantes
espaos para a participao do cidado nas atividades de controle e fiscalizao do poder,
participao que vai alm do simples exerccio dos direitos polticos ativos, ou direito de
voto, usualmente consagrados em nossos textos constitucionais.
Como acentua Roberto Dromi, o direito subjetivo do usurio usar o servio, se
funda tambm na obrigao do Estado de tutelar o interesse pblico e lhe dar
satisfao.115
113

Ibidem, p. 112.
115
DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996. p. 542.
114
73
Em correlao com o princpio da dignidade humana, que princpio fundamental

do Estado brasileiro (art. 1, III, da CF), possvel inferir que h tambm princpios que
enfatizam a dignidade do administrado, do usurio dos servios prestados pela
Administrao Pblica em geral e, em particular, do usurio dos servios pblicos.
Nesse sentido, o artigo 37 da Constituio Federal alterado pela Emenda
Constitucional n. 19/98 elevou vrios direitos do usurio ao nvel da Lei Maior,
conduzindo-o ao centro das relaes jurdicas na Administrao Pblica. Assim, quando
previu, dentre outras disposies: a sua participao na Administrao Pblica direta e
indireta (art. 37, 3); assegurou a manuteno dos servios de atendimento ao usurio e a
avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios pblicos (art. 37, 3, I);
assegurou o acesso aos usurios a registros administrativos e a informao sobre atos de
governo inciso (art. 37, 3, II); introduziu a representao do usurio contra o exerccio
negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo pblica (art. 37, 3, III); e
estabeleceu a responsabilidade civil objetiva para as pessoas jurdicas de direito pblico e
as de direito privado prestadoras de servios pblicos (art. 37, 6).
Em face de todos estes direitos inseridos no texto constitucional, possvel falar
hoje na existncia de um verdadeiro estatuto do usurio dos servios pblicos, e, neste
particular, valorizar o destinatrio dos servios que a razo da existncia destes servios
pblicos.
Os direitos dos usurios do servio pblico tambm so objeto da proteo legal na
Argentina, conforme relata Jorge Luis Salomoni116: Os consumidores e usurios de bens e
servios tem direito, na relao de consumo, a proteo da sade, segurana e interesses
econmicos, a uma formao adequada e veraz, a liberdade de eleio e a condies de
tratamento equitativo e digno, ao controle dos monoplios naturais e legais, a qualidade e
eficincia dos servios pblicos e a constituio de associao de consumidores e
usurios.
A Lei n. 8.987/95, de modo expresso, fez refletir os direitos dos usurios no seu
artigo 7, a saber: I - receber servio adequado; II - receber do poder concedente e da
116
SALOMONI, Jorge Luis. Teoria general de los servicios pblicos. Buenos Aires: Villela, 1999. p. 127.
74
concessionria informaes para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter

e utilizar o servio, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente;
III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de
servios, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao
conhecimento do Poder Pblico e da concessionria as irregularidades de que tenha
conhecimento, referentes ao servio prestado; V - comunicar s autoridades competentes
os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao do servio; VI - contribuir para
a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos quais lhes so prestados
os servios.
Impe-se, neste passo, proceder uma breve anlise desses direitos.
I - Receber o servio adequado: servio adequado o que satisfaz as condies de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicidade das tarifas (art. 6, 1, I, da Lei n. 8.987/95).
A Constituio do Estado de So Paulo tambm regulamenta o assunto no artigo
122, referindo-se a qualidade, eficincia e modicidade das tarifas; tambm, assim a Lei
Orgnica do Municpio de So Paulo, no artigo 89.
Por outro lado, a Lei paulista n. 7.837, de 08.05.1992, foi alterada pela Lei n. 9.056,
de 27.12.1994, que dispe sobre concesso no mbito estadual, traz uma definio sobre
servio adequado, ao estabelecer que adequado o servio que atende ao interesse
pblico e corresponde s exigncias da qualidade, continuidade, regularidade, modicidade,
cortesia e segurana.
Anterior a essas leis, contudo, j o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
estabelecia o direito bsico do consumidor adequada e eficaz prestao dos servios
pblicos em geral, assim como, em seu artigo 22, tambm prescreve a obrigao dos
concessionrios e permissionrios, sob qualquer forma de empreendimento, fornecer
servios adequados, eficientes, seguros e contnuos, sempre que se trata de servios
essenciais.
75
O usurio do servio pblico tem, portanto, garantido em diversos diplomas legais

uma proteo especial, consistente em receber um servio adequado. Alguns dos critrios
eleitos pela Lei n. 8.987/95 para designar servios adequados foram extrados dos
princpios gerais do servio pblico e outros derivam da Lei de Concesso de servio
pblico.
II - Receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de
interesses individuais ou coletivos: o direito informao para defesa de interesses
individuais ou coletivos j est previsto pelo inciso XXXIII do artigo 5 da Constituio
Federal e, portanto, a previso contida na lei apenas enfatiza o direito do usurio e a
obrigao do concessionrio, equiparado, para esse fim, a rgo pblico.
III - Obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de
servios, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente (redao dada pela
Lei n. 9.648/98): a redao anterior deste inciso suscitava uma interpretao de que s
poderia haver concesso remunerada se houvesse alternativa do servio, sem nus para o
usurio. Tal interpretao decorria do fato de a redao anterior da lei apenas mencionar a
liberdade de escolha e no conter a frase entre vrios prestadores, quando for o caso. O
problema dessa interpretao, como explicam Eurico de Andrade Azevedo e Maria Lcia
Mazzei Alencar, era relevante principalmente no caso de concesso de rodovias, pois
nesta hiptese haveria a necessidade sempre de que outra estrada, no tarifada, estivesse a
disposio do usurio.117
Com a alterao da lei, no mais possvel se interpretar dessa forma.
IV - levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades
de que tenha conhecimento, referentes ao servio prestado; V - comunicar s autoridades
competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao do servio: esses
incisos tratam do dever de informao e de controle atribudo ao usurio. Trata-se de uma
extenso do conceito de cidadania e de participao do usurio na fiscalizao do exerccio
do poder.
117
ALENCAR, Maria Lcia Mazzei; AZEVEDO, Eurico de Andrade. Concesso de servios pblicos:
comentrios s leis 8.987 e 9.074 (parte geral) com as modificaes introduzidas pela lei 9.648, de 27.5.98.
So Paulo: Malheiros, 1998. p. 35.
76
O usurio recebeu da lei a co-responsabilidade pelos servios. Alis, a participao

do usurio na Administrao Pblica prevista no artigo 37 da Constituio Federal.
VI - contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs
dos quais lhes so prestados os servios: o usurio deve contribuir para as boas condies
dos bens pblicos. Trata-se de uma regra de boa inteno118 e que, na mesma diretriz
traada, co-responsabiliza o usurio pela prestao dos servios pblicos.
As condies que caracterizam o servio adequado, na forma estabelecida pelo
inciso I do artigo 7, segundo o qual adequado o servio que satisfaz as condies de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicidade das tarifas, merecem exame particularizado. Vejamos:
Direito continuidade: um dos indicadores do servio adequado a continuidade
do servio pblico. O princpio da continuidade estabelece que o servio pblico no pode
parar, o funcionamento deve ser contnuo e ininterrupto porque atende a uma necessidade
social essencial e a sua interrupo oneraria substancialmente a comunidade.
certo que, com relao a determinados servios, a continuidade no significa
funcionamento permanente do servio, mas a expectativa de sua disponibilidade.119
Da no ser a continuidade dos servios um princpio absoluto, j que possvel e
vivel, em certos casos, a suspenso da prestao dos servios pelos concessionrios
quando os usurios no cumprem de modo adequado as obrigaes aventadas, como as que
dizem respeito ao pagamento pela utilizao dos servios. Nesse caso, a interrupo dever
ser precedida de advertncia ao usurio, de acordo com os princpios que regem as relaes
de consumo.120
Observa-se, portanto, que a doutrina estabelece distino entre os servios de
fruio obrigatria pelos particulares e aqueles que no podem ser interrompidos, j que,
118
ALENCAR, Maria Lcia Mazzei; AZEVEDO, Eurico de Andrade, Concesso de servios pblicos:
comentrios s leis 8.987 e 9.074 (parte geral) com as modificaes introduzidas pela lei 9.648, de 27.5.98
cit., p. 36.
119
120
Ibidem, p. 266.
77
conforme registra Benedicto Porto Neto, a suspenso da sua prestao no comportada,

porque representa sacrifcio do interesse da prpria coletividade, que deve ser preservado
(princpio da indisponibilidade do interesse pblico). Nesses casos, o servio no
prestado no exclusivo interesse do usurio, mas tambm no da sociedade (da a
obrigatoriedade de fruio dele).121
De acordo com o artigo 22 do Cdigo Brasileiro de Proteo e Defesa do
Consumidor, quanto aos servios pblicos os rgos pblicos, por si ou suas empresas
concessionrias, permissionrias sob qualquer outra forma de empreendimento, so
obrigados a oferecer servios adequados, suficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contnuos.
Essa obrigao de que os servios essenciais sejam prestados de forma contnua,
contudo, no foi repetida pela Lei n. 8.987/95, o que pode ter determinado que a obrigao
no persista no direito brasileiro por duas razes: a primeira razo porque a Lei n.
8.987/95 posterior Lei n. 8.078/90, o Cdigo Brasileiro de Proteo e Defesa do
Consumidor, e lei posterior revoga a lei anterior; a segunda razo porque a Lei das
Concesses especfica e regula o mesmo assunto.
Regularidade nsita caracterizao do servio adequado: a regularidade na
prestao dos servios implica na prestao devida de acordo com as regras, normas, e
condies preestabelecidas para esse fim, ou que lhe sejam aplicveis.122
O concessionrio do servio pblico deve garantir ao usurio um servio prestado
sem alteraes injustificadas das regras fixadas para a sua prestao; em outras palavras, o
usurio tem direito a uma estabilidade das regras de servio pblico.
Generalidade ou universalidade do servio adequado: o servio universal
aquele que disponibilizado a todos, sem distino. O prestador de um servio pblico
deve garantir que os servios sejam prestados em todos os lugares, de forma isonmica.
121
PORTO NETO, Benedicto. Concesso de servios pblicos no regime da Lei n. 8987/95: conceitos e
princpios. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 86.
122
78
comum que em algumas situaes a prestao de servios seja lucrativa em uma

regio, mas no em outra. Pela obrigao de universalizao imposta ao concessionrio,
ele deve atender tanto as regies em que a prestao dos servios lucrativa, como a
regio em que deficitria.
O direito de o usurio receber ou usufruir a prestao de servios geral e
universal, criando a obrigao da concessionria de prestar os servios para todas as
pessoas, indistinta e independentemente de sua localizao. Esse direito decorre do
princpio da igualdade.
Trata-se de uma previso de grande importncia no contexto das concesses dos
servios pblicos, porque atravs desse direito possvel forar as concessionrias a
prestar os servios em reas no to lucrativas. Tanto que a Lei n. 9.074, de 07.07.1995,
que estabelece normas para a outorga e prorrogao das concesses e permisses de
servio pblico, disps em seu artigo 3, inciso IV, que o concessionrio dos servios deve
dar atendimento abrangente ao mercado, sem excluso das populaes de baixa renda e
das reas de baixa densidade populacional, inclusive rurais.
Modicidade das tarifas como caracterstica de servio adequado: entre os
direitos dos usurios do servio pblico no Brasil, insere-se o da modicidade das tarifas,
assegurado pelo artigo 6, pargrafo 1 da Lei de Concesso.
Com a previso legal que obriga o concessionrio a cobrar pelos servios que presta
uma tarifa mdica, fica o concessionrio impedido de estabelecer cobrana
desproporcional ao custo dos servios. A cobrana de tarifa, quando desproporcional,
poder ser fulminada pelo vcio da ilegalidade, com as conseqncias dele advindas.
A tarifa mdica no significa necessariamente tarifa barata; a conceituao de tarifa
mdica no deve ser tomada em termos absolutos, mas se relaciona com a equao que
necessariamente deve ser feita entre seu custo e seu benefcio. No se exige do
concessionrio a cobrana de uma tarifa que no seja suficiente para cobrir os seus custos
operacionais, ou mesmo que no importe em lucro, mas que seja feita com base em
princpios proporcionais, com o objetivo de atender da melhor forma possvel ao usurio.
79
Segurana: o artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor considera defeituoso

o servio que no oferece segurana ao consumidor. Para garantir tal segurana, deve o
fornecedor do servio levar em considerao, dentre outras, certas circunstancias tidas
como relevantes pelo texto legal, quais sejam: I - O modo de seu fornecimento; II - O
resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e; III - a poca em que foi
fornecido.
O mesmo critrio de aferio de segurana adotado pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor deve ser transportado para os servios prestados pelos concessionrios de
servio pblico, que no podem prestar servios que ponham em risco a integridade fsica
e emocional do usurio.
Atualidade, adaptabilidade ou mutabilidade dos servios: constitui ainda direito
do usurio ter o servio de que se utiliza constantemente atualizado e renovado, pois se
espera que o concessionrio esteja sempre empregando novas tecnologias e novas formas
de gesto dos servios que presta. Tal atualizao pressuposto necessrio para garantir a
qualidade e a satisfao do servio pblico prestado.
Eficincia: a principal dificuldade desta caracterstica da concesso entender
como aplic-la na prtica, pois por eficincia espera-se o melhor desempenho possvel do
concessionrio na atuao dos servios pblicos, sempre com vistas a prestar ao usurio
servios da melhor qualidade possvel.
A eficincia como princpio de administrao obrigatria para toda a
Administrao Pblica, uma vez que est prevista entre os princpios gerais do artigo 37 da
Constituio Federal.
Nas palavras de Dinora Musseti Grotti:
A eficincia um conceito econmico, que introduz, no mundo
jurdico, parmetros relativos de aproveitamento timo de recursos
escassos disponveis para realizao mxima de resultados desejados.
No se cuida apenas de exigir que o Estado alcance resultados com os
meios que lhe so colocados disposio pela sociedade (eficcia), mas
que os efetue o melhor possvel (eficincia), tendo, assim, uma dimenso
qualitativa.123
123
80
Cortesia: o usurio tem o direito de receber um tratamento corts, civilizado e

urbano do prestador dos servios pblicos.
O direito de cortesia faz parte do rol dos direitos do usurio que foram positivados
pela lei, e, portanto, deve ser respeitado pelo prestador do servio pblico no apenas como
norma tica, mas como norma de direito positivo, cujo descumprimento poder gerar ao
concessionrio a aplicao de penalidades por parte da Administrao Pblica.
3.1.1.5.4 Conceituao de concesso de servio pblico

Vistas as caractersticas da concesso de servios pblicos cabe, agora, fixar sua
conceituao.
A concesso uma forma de delegao da execuo de servios pblicos por
terceiros, realizada atravs de um contrato intuiti personae, com prazo certo, precrio,
oneroso, em que se pactuaram uma clusula de equilbrio econmico-financeiro e uma
remunerao mediante tarifa, ou mediante tarifa e pagamento pelo Poder Pblico, para que
o concessionrio explore por sua conta e risco.
A relao que se estabelece entre concessionrio e concedente pessoal. Como
leciona Carmem Lcia Antunes Rocha:
A concesso prestada por particulares ou por entidade com natureza de
direito privado constituda por entidade de direito pblico. Em qualquer
caso, porm, a concesso entregue a uma pessoa determinada segundo
os termos constitucionais e legais definidos. Quer-se com isso dizer que a
concesso no pode ser conferida a quem o deseje o administrador
pblico, mas a quem o processo administrativo desenvolvido nos termos
da lei, o determine. Na verdade, a concesso sequer entregue, antes, ela
obtida; sua contratao alcanada pelo interessado quando atendidos
os termos legalmente estatudos.124
124
ROCHA, Carmen Lcia Antunes, Estudo sobre concesso e permisso de servio pblico no direito
brasileiro, cit., p. 45.
81
A relao de concesso, por sua vez, deve ser estabelecida com prazo determinado.
No possvel haver uma concesso por prazo incerto, indefinido. A concesso sem prazo
se assemelharia permisso de servios pblicos.
tambm precria porque a Administrao Pblica pode rescindi-la a qualquer
momento, e onerosa porque envolve a remunerao do concessionrio.
Embora seja desaconselhvel que a lei traga definies (omnia definitio periculosa
est), a Lei n. 8.987/95 contm os conceitos de concesso de servios pblicos e de
concesso de servio pblico precedido por obra pblica.
De acordo com o artigo 2 dessa Lei, a concesso de servio pblico definida
como sendo a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao,
na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
A doutrina costuma enfatizar que o conceito legal, contudo, no contm todos os
elementos presentes na concesso. O dispositivo da lei no faz meno necessidade de
contrato125, exigncia de clusula de equilbrio financeira, natureza contratual da
concesso e remunerao por meio de tarifas, elementos que, contudo, esto contidos em
outros artigos da Lei.
A lei tambm conceitua a concesso de servio pblico precedida de obra pblica:
Artigo 2 - Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica:
a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo
poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia,
pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para
a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do
servio ou da obra por prazo determinado;
125
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administrao pblica, cit., p. 96. Tambm:
82
A definio supra tambm no contempla todos os elementos que caracterizam a

concesso de servio pblico e, nesse sentido, a mesma crtica pode ser dirigida ao
conceito legal, com a agravante de, nesse caso, o dispositivo mencionar a existncia de
obra pblica que objeto, mas que no pertence concesso de servio pblico, com o que
a lei fez evidente confuso entre os dois institutos.126
Enfim, partindo-se das caractersticas da concesso de servio pblico analisadas e
do conceito legal de concesso mencionado, pode-se dizer que ela consiste na delegao da
prestao de servios pblicos para particulares, mediante contrato intuiti personae, por
prazo determinado, precrio, oneroso e que contenha garantias das partes envolvidas, seja
do Poder Pblico, do concessionrio e do usurio, de forma tal que o servio seja realizado
no interesse pblico, para atendimento de necessidades sociais essenciais que o Estado
sozinho no consegue prestar.
3.1.1.6 Remunerao do concessionrio

A remunerao do concessionrio feita, em princpio, por intermdio do
pagamento de tarifa pelos usurios do servio. H, todavia, outras formas de remunerao
do concessionrio, conforme prev o artigo 11 da Lei n. 8.987/95, que autoriza a
possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares,
acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a
modicidade das tarifas. Alm dessas, h ainda a remunerao realizada direta, parcial ou
integralmente pelo poder concedente, como ocorre na concesso patrocinada e na
administrativa127, baseadas na Lei n. 11.079, de 30.12.2004, a Lei das PPPs.
Na concesso tradicional, a remunerao pela tarifa uma de suas caractersticas
marcantes e que permite, em muitas ocasies, diferenciar a concesso de um contrato de
prestao de servios, como j se viu.
A tarifa deve ser mdica, conforme prev o pargrafo 1 do artigo 6 da Lei n.
8.987/95. A tarifa mdica a acessvel aos usurios, pois se trata de um servio de
126
127

Em tpico especfico, analisa-se a concesso administrativa como concesso de servios pblicos.
83
interesse pblico em que, portanto, o concessionrio no tem a mesma liberdade que

possui o empresrio de definir o preo de seus produtos ou servios. Se a tarifa no for
mdica, cabe ao concedente atuar, utilizando os poderes que dispe, de forma reduzi-la.
Tais poderes so, todavia, limitados em razo da equao econmico-financeira que deve
ser respeitada.
A Lei n. 8.897/93 refora o interesse pblico revelado pela manuteno da
modicidade das tarifas quando permite que, alm da tarifa, o concessionrio disponha de
outras receitas alternativas que poderia implicar na reduo dos custos do concessionrio e,
a final, na reduo do preo da tarifa.
Com a possibilidade de o concessionrio receber receitas alternativas, a tarifa deve
refletir a composio custos mais lucro mais amortizao de investimentos menos receitas
alternativas, complementares ou acessrias ou de projetos associados.128
O artigo 9 da Lei n. 8.987/95 prev que a tarifa deve ser fixada pelo preo da
proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso prevista na lei, no
edital e no contrato.
Em outros artigos, porm, a lei admite a possibilidade de reajuste e reviso das
tarifas, como ocorre nos artigos 18, VIII, 9, pargrafo 2, e 23, IV.
Reajuste de preos e reviso de preo so conceitos distintos. O reajuste de preos e
valores tem como funo reequilibrar os preos alterados pela desvalorizao monetria,
que rompe a estrutura econmico-financeira do contrato. O reajuste de preos diz respeito
equao econmica do contrato, e no sua equao financeira.129
A reviso de preos tem por funo restabelecer o equilbrio econmico-financeiro
do contrato. Segundo preleciona Antonio Carlos Cintra do Amaral, acentue-se: a)
enquanto a clusula de reajuste se insere na etapa de planejamento da contratao, a
128
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Concesso de servio pblico. 2. ed. So Paulo. Malheiros, 2002. p.
96.
129
Ibidem, p. 92.
84
reviso se coloca na etapa de execuo do objeto contratual; b) a reviso de preos tanto

pode dizer respeito equao econmico, quanto financeira.130
A reviso, portanto, refere-se a uma recolocao econmica dos preos, a fim de
que o equilbrio inicialmente atingido seja recomposto. Vrios fatores, sem nenhuma
relao com a administrao empresarial do concessionrio, podem interferir no valor das
tarifas cobradas, como enumera a doutrina: a) alterao unilateral do contrato pela
administrao; b) fato do prncipe; ou, c) fato superveniente e imprevisvel que enseje a
aplicao da teoria da impreviso.131
A alterao unilateral do contrato pela Administrao Pblica e a impreviso
contratual j foram abordadas neste trabalho. O fato do prncipe decorre de atuao estatal
que no tenha relao com o contrato de concesso de servios pblicos, como, por
exemplo, aumento de tributos, congelamento de preos decorrentes de planos econmicos
etc.132
Tanto o reajuste como a reviso dos valores das tarifas devem ser homologados
pelo poder concedente, a teor do artigo 29, V, da Lei n. 8.987/95, segundo o qual incumbe
ao poder concedente homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma desta
Lei, das normas pertinentes e do contrato. A homologao do reajuste ou reviso pode
no ocorrer por vrios motivos. Assim, no exemplo de Antonio Carlos Cintra do Amaral, a
tarifa, se reajustada de acordo com o disposto no contrato, ficar acima do poder aquisitivo
dos usurios e poder no ser homologada. Nesse caso, ter havido uma alterao
unilateral do contrato provocada por atuao da Administrao, que poder ensejar uma
indenizao concessionria pela perda da receita decorrente, se houver realmente uma
perda de receita de modo que fique comprometida a equao econmico-financeira.133
130
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do, Concesso de servio pblico, cit., p. 92.
Ibidem, p. 93.
132
Ibidem, p. 93.
133
Ibidem, p. 99.
131
85
3.1.1.7
Subcontratao,
subconcesso,
transferncia
da
concesso e transferncia do controle acionrio

Como regra geral, a execuo dos servios concedidos deve ser realizada
integralmente pela concessionria (art. 25 da Lei n. 8.987/95). O concessionrio, contudo,
pode contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou
complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos
associados, como prev o artigo 25, pargrafo 1.
A Lei n. 8.987/95, entretanto, prev quatro modalidades de alterao na prestao
dos servios da concesso, com a incluso de uma nova empresa na relao contratual, que
so: a subcontratao, a subconcesso, a transferncia da concesso a terceiros e a
transferncia do controle acionrio pelo concessionrio.
Nesses casos, poder haver tanto a contratao de terceiros para atuar em conjunto
com a concessionria, como a transferncia a eles dos servios concedidos.
Pela subcontratao, o concessionrio de servio pblico terceiriza134 a concesso
dos servios, mantendo a relao jurdica da concesso, que no sofre alteraes. Na
subconcesso, uma parte da concesso transferida a terceiro, que passa ter relao direta
com o poder concedente. Nesse caso, haver duas concesses relacionadas ao mesmo
servio pblico. Na transferncia da concesso, h a substituio da concessionria por
outra empresa, que passar a executar os servios concedidos. Assim, enquanto na
subcontratao a empresa subcontratada no mantm nenhuma relao com o poder
concedente, nas demais modalidades a nova empresa que entra na relao de concesso
passa a ter uma relao direta com o concedente.
Tanto no caso da subconcesso, como na transferncia, necessria a anuncia do
poder concedente, conforme previso expressa dos artigos 26 e 27 da Lei n. 8.987/95.
Contudo, enquanto a lei exige processo de licitao no caso de subconcesso, no o exige
na transferncia da concesso e na transferncia do controle acionrio.
134
86
A licitao para a subconcesso poder ser feita pelo concedente ou pelo prprio
concessionrio, desde que autorizado, uma vez que na concesso de servios pblicos h a
outorga de prerrogativas da Administrao Pblica ao concessionrio.135
A inexigibilidade de processo licitatrio para a transferncia da concesso tem
suscitado a contestao da validade jurdico-constitucional do artigo 27 da Lei n. 8.987/95,
por ofensa aos artigos 37, XXI, e 175 da Constituio Federal.136
De outro lado, procurando uma interpretao do artigo 27 de modo a preservar o
esprito da lei, Antonio Carlos Cintra do Amaral lembra que necessrio interpretar o
artigo 27 de modo a harmonizar a norma com a ordem constitucional. Segundo
argumenta, se a subconcesso (cesso parcial da concesso) deve ser precedida de
licitao, tambm a transferncia (cesso total da concesso) deve ser licitvel, sob pena de
se permitir, mediante transferncia, a outorga de concesso sem prvia licitao, com burla
a normas constitucionais e legais.137
O autor desenvolve uma interessante argumentao sobre a aplicao da lei pelo
administrador pblico, que age, na maioria das vezes, de forma vinculada. Assim, o
administrador pblico, ciente da obrigao de realizar a licitao prevista pelo artigo 175
da Constituio Federal, deve ser o intrprete da lei e, nesse sentido, realizar licitao para
a transferncia. Inconstitucional, assim, seria o ato administrativo que possibilitasse a
transferncia sem realizar licitao.
Em apoio sua argumentao, aduz:
Quando o jurista afirma que uma norma legal inconstitucional sem ter
o cuidado de examinar a possibilidade de aplicao constitucional desta
norma, o administrador se abstm de aplic-la. Termina fazendo-o sem
critrio e, em regra, praticando uma inconstitucionalidade. No seria
absurdo dizer-se que grande parte das inconstitucionalidades cometidas
se deve no a uma lei inconstitucional, mas a uma atuao administrativa
inconstitucional, para a qual contribui de certa maneira o jurista, que, em
muitos casos prefere julgar uma lei inconstitucional ao invs de nela
buscar uma soluo de aplicao conforme a Constituio.138
135

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 128. Ver tambm: BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antonio, Curso de direito administrativo, cit., p. 708.
137
138
Ibidem, p. 32.
136
87
A posio de Amaral, contudo, no diferente das demais no sentido de que a

transferncia da concesso requer a realizao de certame licitatrio; difere apenas na
forma de interpretar a lei, vez que, antes de conden-la por inconstitucionalidade, procura
aproveit-la, com base na teoria da interpretao conforme a Constituio.
E, nesse sentido, assiste-lhe razo. A problemtica que surge reside, contudo, nos
aspectos prticos da questo. Como exigir que os administradores pblicos observem a
regra da necessidade da licitao levando em considerao essa interpretao conforme a
Constituio?
O jurista, ao argir a ofensa Constituio pela lei est dando a sua contribuio
para que o diploma legal seja alterado, ou para que o Poder Judicirio venha atuar de forma
a levar em considerao os argumentos aduzidos. Os prejudicados pela no-realizao do
certame licitatrio que devero procurar a interpretao dos tribunais acerca da questo.
No caso da transferncia do controle acionrio, no h alterao da pessoa jurdica
concessionria, mas apenas dos scios que a compem, e tambm essa transferncia
poder, em tese, incorrer em desrespeito ao texto constitucional, como observa Celso
Antonio Bandeira de Mello.139
Assim, nas modalidades em que h transferncia da titularidade da pessoa jurdica
concessionria, ser sempre necessrio realizar a licitao.
3.1.1.8 Prazo e resciso das concesses

A Lei n. 8.987/95 no prev um prazo nem um limite de prazo para as concesses
de servio pblico. As exigncias legais limitam-se a estabelecer que ele seja determinado
no edital de licitao e no contrato.
139
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, cit., p. 708. Em sentido
contrrio: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administrao pblica, cit., p. 129.
88
Entretanto, isso no significa que o prazo da concesso pode ser livremente

estipulado, uma vez que deve guardar correspondncia com as necessidades de
manuteno do equilbrio econmico-financeiro da concesso.140
A doutrina, de uma forma geral, descarta a aplicao aos contratos de concesso do
limite temporal imposto pelo artigo 57 da Lei n. 8.666/93, porque o prazo estipulado nessa
lei tem por objetivo impedir que o administrador celebre contratos que ultrapassem o
exerccio financeiro.
A fixao de prazo de durao de uma concesso item de grande importncia na
equao econmico-financeira de um contrato. Nos clculos do empresrio, o prazo uma
varivel que ir determinar o valor da tarifa que vier a ser cobrada do usurio, porque ir
influir tanto na sua taxa de retorno, quanto na depreciao dos ativos que vierem a fazer
parte da concesso.
A estipulao de prazo de concesso deve ser estabelecida pela Administrao
Pblica segundo critrios eleitos na hora da contratao da concesso e tendo-se sempre
presente a idia de que a concesso poder ser encampada pela Administrao Pblica a
qualquer momento, mediante indenizao ao concessionrio.
A prorrogao do prazo possvel, desde que prevista no edital e no contrato, mas
deve ser motivada pelo poder concedente e admitida apenas em casos excepcionais, no
podendo ser arbitrria141. Nesse sentido a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.142
sempre necessrio, ao invs de prorrogao, verificar-se se seria o caso de
realizao de novo certame licitatrio, para evitar ferir direitos de terceiros, eventuais
interessados na participao do contrato de concesso.
140
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do, Concesso de servio pblico, cit., p. 86. Tambm: BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, cit., p. 710; e DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella, Parcerias na administrao pblica, cit., p. 130-131.
141
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do, op. cit., p. 86.
142
Como exemplo, deciso que entendeu pela inviabilidade de prorrogao de concesso por prazo
indeterminado ou discricionariamente dilatado (HC n. 8.437/RS, rel. Min. Carlos Velloso, j. 31.08.2004.
Disponvel em: <www.stf.jus.br/portal/informativo359>. Acesso em: 22 jan. 2009).
89
Em sentido contrrio, Maral Justen Filho sustenta a inconstitucionalidade da

previso genrica e abstrata, introduzida aprioristicamente no edital, propiciando a
prorrogao do prazo da concesso. Essa soluo deve ser reputada inconstitucional, no
sendo albergada sequer pela aluso explcita existente no artigo 175, pargrafo nico,
inciso I. 143
Justen Filho argumenta que a prorrogao surgir apenas no final do perodo da
concesso e no poder ser prevista no edital de licitao, pois uma eventualidade
derivada da infrao pelo poder concedente a seus deveres e ensina que o dever
infringido pelo poder concedente o de promover todas as medidas destinadas a assegurar
a manuteno do equilbrio econmico-financeiro, ao longo do prazo da concesso.144
A possibilidade de prorrogao do contrato de concesso tem vrios aspectos: de
um lado, a favor da prorrogao do prazo, esto os argumentos de que se atende ao
interesse pblico quando a concessionria estiver prestando um bom servio e, portanto, a
e realizao de novo certame licitatrio poder significar a interrupo dos bons servios
que estavam sendo prestados. Ademais, para a Administrao Pblica tambm
conveniente a simples prorrogao do contrato, porque no ser necessria a realizao de
nova licitao, com todas as questes relativas a esse procedimento.
De outro, todavia, a prorrogao da concesso implica a impossibilidade de que
novos participantes apresentem a sua proposta, que poder ser mais vantajosa. Ademais,
sempre existir o direito dos terceiros de prestar os servios pblicos concedidos, desde
que vitoriosos no procedimento licitatrio.
Contudo, no se pode dizer que a insero da prorrogao no edital desrespeita a
Constituio de 1988, porque houve efetivamente a realizao de uma licitao para a
escolha de um vencedor e, portanto, restou atendida a condio imposta pelo artigo 175 do
Texto Constitucional.
No obstante, a prorrogao da concesso prevista no edital de licitao deve ser
motivada, para que seja possvel conhecer as razes que fundamentaram a deciso do
143
144
Ibidem, p. 270.
90
administrador pblico. O contrato de concesso que vier a ser elaborado com o vencedor
da licitao dever conter a clusula contendo as condies de prorrogao da licitao,
que sero elaboradas de acordo com esses fundamentos do edital.
Dessa forma, se ao final do prazo de concesso as condies forem diferentes das
existentes no momento da contratao, como constou do edital e do contrato, a renovao
no ocorrer e, assim, ser necessria a realizao de um novo certame licitatrio.
3.1.1.9 A licitao nas concesses de servio pblico

A licitao, diz Helly Lopes Meirelles, o procedimento administrativo mediante
o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu
interesse.145
O artigo 175 da Constituio Federal peremptrio quanto necessidade de
realizao de licitao para a delegao de servios pblicos.146
De acordo com o artigo 14 da Lei n. 8.897/95, a licitao para a concesso de
servios pblicos dever ser feita nos termos da legislao prpria, referindo-se Lei n.
8.666/93, atualizada pela Lei n. 8.883/94, e com observncia dos princpios da legalidade,
moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios objetivos e da vinculao
ao instrumento convocatrio.
A observncia dos citados princpios e a exigibilidade de licitao so enfatizadas
pela doutrina e pela jurisprudncia, como elementos relevantes da concesso de servios
pblicos. 147
145
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 14. ed. atual. por Eurico de Andrade
Azevedo e Vera Monteiro. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 27.
146
Ver, dentre outros, o RE n. 264.621/CE (Disponvel em: <www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar>.
Acesso em: 19 jan. 2009), no qual o Supremo Tribunal Federal enfatiza a necessidade de licitao nos
casos de concesso de servios pblicos, consoante determina os artigos 175 e 37 da Constituio Federal.
147
Assim, na ADI 2716, versando sobre a converso de linhas municipais de transporte coletivo em
permisso intermunicipal, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a lei questionada na ao direta de
inconstitucionalidade desrespeitava a Constituio Federal em dois pontos: de um lado, estabelecendo
pontuao entre os licitantes, o que fere o princpio da igualdade, e, de outro, porque no observava a
norma imperativa do artigo 175, que estabelece que as concesses e as permisses de servios pblicos
sero sempre precedidas de licitao(Disponvel em: <www.stf.jus.br/portal/informativo490>. Acesso em:
22 jan. 2009).
91
A licitao pblica, na Lei n. 8.987/95, apresenta as seguintes caractersticas:

Licitao na modalidade concorrncia: em obedincia ordem constitucional
de realizao de licitao, a Lei n. 8.987/95 contemplou, logo em seu artigo 2, a
obrigatoriedade de realizao de licitao na modalidade concorrncia, o que tambm
est previsto nos artigos 14 a 22.
Tambm a Lei n. 9.074/95 previu a necessidade de licitao, inclusive na
modalidade de leilo, exceto para os servios de telecomunicao.
Critrios de julgamento: o artigo 15 da Lei n. 9.074/95, com redao dada pela
Lei n. 9.648/98, regulamenta os critrios que devem nortear o julgamento da licitao. So
eles: I - o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado; II - a maior oferta, nos
casos de pagamento ao poder concedente, pela outorga da concesso; III - a combinao,
dois a dois, dos critrios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta tcnica, com
preo fixado no edital; V - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de
menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica; VI melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da
concesso com o de melhor tcnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga
aps qualificao de propostas tcnicas.
Critica-se o critrio da maior oferta, nos casos de pagamento da outorga de
concesso ao concedente, porque, em se tratando de servio pblico, o Poder Pblico no
deve estar preocupado em obter ganhos e atribuir peso importante maior oferta de
candidato prestao de servio pblico contribuir para que este oferea tarifa maior,
embutindo nela o custo que ter de arcar com a sua oferta, o que anttese do
desejvel.148
Publicao prvia do ato licitatrio: antes do edital de licitao, deve o
concedente publicar o ato justificativo da inteno de delegar o servio iniciativa privada,
conforme estabelece o artigo 5.
148
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, 24. ed., 2007, cit., p. 702.
92
Alterao das fases da licitao: a alterao das fases da licitao, introduzida

pela Lei n. 11.196/2005, permite a inverso da ordem das fases de habilitao e
julgamento, quando somente aps a classificao ser examinada a habilitao do licitante
que em primeiro lugar se classificou.
Participao
direta
ou
indireta
dos
autores
ou
dos
responsveis
economicamente pelos projetos: nas licitaes para concesses e permisses, os autores

ou responsveis economicamente pelos projetos bsico e executivo podem participar,
direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo de obras ou servios (art. 31 da Lei
9.074/95), o que no permitido no regime geral de licitaes estabelecido no artigo 9 da
Lei n. 8.666/93.
Participao de consrcio de empresas na licitao: no processo licitatrio em
que se permita a participao de empresas em consrcio, o poder concedente pode exigir
que o consrcio vencedor se constitua em uma nica empresa, antes da celebrao do
contrato, conforme consta do artigo 20 da Lei n. 8.987/95. Justifica-se essa faculdade ao
Poder Pblico porque, caso contrrio, o controle da concessionria ficaria difcil, uma vez
que ela ao mesmo tempo atuaria em seus negcios privados e na concesso, como
concessionrio. Ademais, no h nenhuma convenincia em misturar recursos pblicos
com os privados.149
Ressalte-se que h inegveis vantagens para o administrador pblico em, no ato de
celebrao final, assinar o contrato com uma s empresa, seja porque os controles so mais
fceis, seja porque o exerccio da fiscalizao e de todos os poderes do concedente,
inclusive a interveno, tambm pode ser melhor realizado.
Por essa razo que se diz que, na verdade, o administrador deve determinar a
constituio de empresa e que o concessionrio no tem a faculdade de escolher entre
constitu-la ou no.150
149

BLANCHET, Luis Alberto. Concesso e permisso de servios pblicos. 1995. Curitiba: Juru, 1995. p.
99.
150
93
Dispensa e inexigibilidade de licitao para a concesso de servios pblicos: a

Lei n. 8.987/95 no disciplina a dispensa ou a inexigibilidade da licitao; contudo, o
silncio da lei no implica na possibilidade de aplicao dos dispositivos contidos na Lei n.
8.666/93, uma vez que a concesso de servios pblicos, por sua natureza, exige um
processo licitatrio realizado de forma a atender151 ao artigo 175 do Texto
Constitucional.152
3.1.1.10 Extino da concesso

A concesso poder ser extinta nas seguintes situaes: (a) termo contratual; (b)
encampao; (c) caducidade; (d) resciso; (e) anulao; e (f) falncia ou extino da
empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa
individual.
Encampao: a encampao j foi tratada como um dos poderes do concedente na
relao de concesso. A encampao caracteriza-se pela retomada do servio pelo poder
concedente, durante o prazo da concesso, por motivos de interesse pblico; depende de lei
autorizativa especfica e pode ocorrer aps o pagamento de indenizao ou das parcelas de
investimentos vinculadas a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que
tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio
pblico.
Caducidade da concesso: declarar a caducidade de uma concesso significa o
poder que tem o concedente de extinguir a concesso por motivo de inexecuo total ou
parcial do contrato, como prescreve o artigo 38 da Lei n. 8.987/95. A caducidade pode
ainda ser declarada em casos de alterao do controle acionrio sem a prvia comunicao
ao concedente (art. 27).
151
Nesse sentido: ARAGO, Alexandre Santos de, Direito dos servios pblicos, cit., p. 577; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administrao pblica, cit., p. 137.
152
(...) Leso ordem pblica, tendo em vista o contido nos artigos 21, XII, e e 175 da Constituio da
Repblica. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de prestao de
transporte interestadual de passageiros a ttulo precrio, sem a observncia do processo licitatrio. Leso
ordem administrativa; afastamento da Administrao do legtimo juzo discricionrio de convenincia ou
permisso de servio de transporte rodovirio interestadual de passageiros (...). (STF AgR STA n. 732/SP. Disponvel em: <www.stf.jurisprudencia/listar>. Acesso em: 19 jan. 2009).
94
Resciso: para que a concessionria possa rescindir o contrato de concesso em

casos de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, dever ajuizar
ao judicial, observando que, nesse caso, os servios no podero ser interrompidos, at
que a deciso judicial transite em julgado.
Anulao: a anulao o fim do contrato de concesso por vcios de legalidade. O
vcio de legalidade pode tanto estar presente no edital de convocao da licitao, como no
contrato celebrado entre o concedente e o concessionrio. Trata-se da nulidade de um ato
administrativo ou de um contrato administrativo, que segue a disciplina das nulidades
administrativas, inclusive quanto possibilidade de a Administrao declar-la de ofcio.
Falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade
do titular, no caso de empresa individual: evidentemente com a decretao da falncia
do concessionrio do servio, no h condies de perdurar a concesso, que estar assim
extinta, como anota Celso Antonio Bandeira de Mello.153
3.1.2 Concesso patrocinada e concesso administrativa

A concesso patrocinada e a concesso administrativa, tambm conhecidas como as
parcerias pblico-privada.
As parcerias pblico-privadas, institudas pela Lei n. 11.079/2004, surgiram no
contexto do movimento que levou o Estado a procurar financiamento na iniciativa privada
para projetos de infra-estrutura para os quais no dispunha de recursos suficientes. De
acordo com Alexandre Santos de Arago, a conjuntura que deu ensejo ao surgimento da
idia de parcerias-pblico privadas no Brasil foram:
1) gargalos de infra-estrutura impeditivos de crescimento e conseqente
melhora na situao fiscal do Estado;
2) Existncia de uma srie de atividades de relevncia coletiva, muitas
delas envolvendo as referidas infra-estruturas, no auto-sustentveis
financeiramente e sem que o Estado tenha condies de financi-las
sozinho.154
153

ARAGO, Alexandre Santos de. As parcerias pblico-privadas PPPs no direito positivo brasileiro.
Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, n. 2, maio/jun./jul. 2005. Disponvel
em:<http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-2-MAIO-2005ALEXANDRE%20ARAG%C3%83O.pdf>. Acesso em: 19 jan. 2009, p. 36.
154
95
A idia que sustenta as parcerias pblico-privadas a parceria, isto , a unio de

duas partes com objetivos comuns, que no seriam obtidos isoladamente sem a formao
de uma nova pessoa jurdica. No Brasil, constatou-se que o Estado no detinha recursos
financeiros suficientes para suportar as obras pblicas de infra-estrutura e, para esses casos,
a simples concesso de servios precedida de obra pblica no se mostrava interessante,
em face dos altos investimentos requeridos, que demorariam muito tempo para que fossem
recuperados, se a remunerao do concessionrio fosse apenas a tarifa que, pelo texto da
lei deve ser mdica.
A frmula das PPPs, de certa maneira, atende a essas necessidades. As PPPs esto
assim no meio caminho entre o investimento estatal integral e a remunerao nica do
concessionrio por tarifa pblica.
Com relao ao tema, ensina Agustin Gordillo:
As chances de fixao de uma tarifa retributiva para financiar os
investimentos necessrios para modernizar a servio no existem porque,
em algumas atividades, tais como o transporte e o transporte ferrovirio,
h um limite no valor das tarifas que podem ser cobradas.
Por seu turno, por causa da crise econmica, com recesso, inflao,
desemprego, subemprego etc., evidente que muitas pessoas no tm
suficiente capacidade econmica para realizar despesa. No passado, a
resposta fcil que o Estado subsidiaria o dficit movido para cumprir
obrigaes sociais. Contudo, face aos problemas financeiros em dar o
subsdio, a excluso de qualquer subsdio tambm demasiado fcil.
quase certo de existir, eventualmente, algum ponto intermedirio o em
termos da concesso ou subsdio que o Estado quer e pode fazer em
termos de taxas, e as realidades da nova situao econmica e
financeira.155
Costuma se dizer que as parcerias pblico-privadas so inspiradas nas private

finance inciatives PFIs, iniciadas na Inglaterra sob governo conservador do primeiroministro John Major em 1992, sob fortes crticas de que essas iniciativas poderiam se
caracterizar como uma verdadeira privatizao disfarada.
No regime das PPIs, o Poder Pblico assina um contrato com os interessados e se
constitui uma empresa especial. A empresa formada para o propsito especfico de
155
GORDILLO, Agostn. La concesn de obras pblicas y la privatizacin de empresas pblicas por

concesin. In: ____. Despus de la reforma del Estado. Buenos Aires: Fundaccin del Derecho
Administrativo, 1998. p. II-9. Disponvel em: <http://www.gordillo.com/Pdf/RE/reii.pdf>, p. II-9. Acesso
em: 15 jan. 2009. (nossa traduo).
96
prover a iniciativa financeira privada. Os proprietrios da empresa so geralmente

empresas de construo, provedores de servios ou bancos. Os contratos tm previso de
durao por um prazo bem longo, usualmente de 30 a 60 anos. Durante o perodo
contratual, a empresa constituda ir prover alguns servios que antes eram prestados pelo
setor pblico. A empresa remunerada pelo seu trabalho pelas tarifas pagas. O contrato
tambm prev metas que se no cumpridas tero influncia na remunerao da contratada,
e, se depois de um perodo a empresa no as houver atingido, o contrato poder ser
rescindido.156
De acordo com o parlamento ingls157, h trs tipos de PPIs: projetos remunerados
por tarifa pblica, por associao entre o Poder Pblico e o particular em que ambos
contribuem, mas o ente privado tem o controle, e uma terceira modalidad,e que a da
prestao de servios pelo particular ao Estado, nos casos em que so necessrio
investimentos financeiros.
Na Inglaterra, as PPIs tm sido utilizadas em larga escala, iniciando com um
projeto pequeno de cem mil libras esterlinas, para a construo de uma escola, e evoluindo
at servir como forma de financiar um projeto de quatro billhes de libras esterlinas para
construo de um tnel.
A grande inovao das PPIs a possibilidade de que o pagamentos pelos servios
prestados pelo ente privado feito pelo Estado.
No Brasil, a Lei n. 11.079/2004, dentro da competncia geral de legislar sobre
licitao, instituda pelo artigo 22, XXVII, da Constituio Federal, instituiu as parcerias
pblico-privadas no mbito dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, e o seu pargrafo nico estendeu a sua aplicao aos rgos da Administrao
Pblica direta, aos fundos especiais, s sociedades de economia mista e s demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Municpios e Distrito
Federal.
156
Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Private_Finance_Initiative#Description_of_PFI>. Acesso

em: 15 jan. 2009.
157
Disponvel em: <http://www.parliament.uk/commons/lib/research/rp2001/rp01-117.pdf>. Acesso em: 15
jan. 2009.
97
Todavia, antes da entrada em vigor da lei federal, o sistema de parceria pblicoprivada j havia sido institudo em alguns Estados-membros da Federao, como foi o caso
dos Estados de Minas Gerais, So Paulo, Santa Catarina, Distrito Federal, Gois, Bahia e
Cear. Na ocasio, discutiu-se sobre a competncia de os Estados instituir as parcerias
pblico-privadas, e, portanto, sobre a constitucionalidade dessas leis.
A essa indagao, a doutrina, de uma forma geral, negou a existncia de infrao
Lei Maior pelos Estados na instituio de lei regulando as parcerias pblico-privadas, sob
diversos fundamentos: primeiramente, porque se trata de matria de direito administrativo
e, portanto, o tema recai sobre a competncia privativa de cada ente federativo. Alm
disso, as leis estaduais que instituram as PPPs tm fundamento no artigo 25 da
Constituio Federal, que d competncia aos Estados-membros legislar em tudo que no
lhes seja vedado pela Constituio ( 1) e, finalmente, porque as PPPs foram institudas
com base na competncia residual dos Estados, prevista pelo pargrafo 3 do artigo 24 da
Constituio Federal, segundo o qual os Estados exercero competncia legislativa plena
se inexistir lei federal disciplinando normas gerais.158
Consoante o artigo 71 da Lei n. 4.320/64, entende-se por fundo especial, o produto
de receitas especificadas que por lei se vinculam realizao de determinados objetivos ou
servios, facultada a adoo de normas peculiares de aplicao, artigo que no foi
revogado Lei de Responsabilidade Fiscal.
Como preleciona Kioshi Harada:
Significa reservas de certas receitas pblicas para a realizao de
determinados objetivos ou servios de interesse pblico, sem o
detalhamento das despesas, como acontece com o oramento anual.
Representa uma exceo ao princpio de unidade de tesouraria, previsto
no artigo 56 da mesma Lei, pois implica separao de dinheiro, cuja
aplicao fica vinculada consecuo do objetivo que deu causa
159
criao do fundo.
158
MUKAI, Toshio. Parcerias pblico-privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 1.

HARADA, Kiyoshi. Parecer encomendado pela Comisso de Precatrios da Ordem dos Advogados do
Brasil, Seo de So Paulo, a respeito do artigo 8 da Lei n. 11.079/04. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2005-jan-21/oab-sp_lei_ppps_pontos_inconstitucionais>. Acesso em: 20 jan.
2009.
159
98
A competncia dos fundos especiais tambm foi contestada pela doutrina160, sob o
argumento de eventual inconstitucionalidade, porque os fundos especiais no tm
personalidade jurdica para exercer direitos e contrair obrigaes.
Ocorre, contudo, que os fundos poderiam ser enquadrados na categoria das
universalidades jurdicas, como o esplio, a massa falida e o condomnio, e, mesmo tendo
uma personalidade anmala, isso no seria impeditivo assuno de direitos e obrigaes.
A Lei das PPPs, como ficou conhecida, institui dois tipos de concesso: (a) a
concesso patrocinada, estabelecida no artigo 2 e que se refere concesso de servios
pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13.02.1995, quando envolver,
adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado; e (b) a concesso administrativa, prevista tambm no artigo 2
e que consiste no contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a
usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e
instalao de bens.
Essas duas modalidades de concesso so espcies da concesso tradicional, e
portanto no trouxeram grandes inovaes, uma vez que, como se viu, mesmo antes dessa
lei j havia a possibilidade do Poder Pblico conceder a execuo de servios a terceiros e,
entre as condies da concesso dos servios, ajustar uma remunerao ao concessionrio
do servio pblico. De acordo com Toshio Mukai, a diferena entre a concesso tradicional
e as modalidades de concesso da Lei n. 11.079 so as alteraes na denominao das
partes, que passam a ser chamadas de parceiro pblico e parceiro privado, com a
contrapartida do Poder Pblico, e no existem mais concedente e concessionrio.161
Alis, como ressalta Edmir Netto de Arajo, no se trata de uma novidade, pois
ainda no tempo do Imprio (sc. XIX), a implantao da maior parte das ferrovias
brasileiras se deu por concesses que tinham um dispositivo contratual denominado
clusula ouro, que garantia ao concessionrio rentabilidade anual mnima de 7% em ouro,
tendo como mtodo de aferio vrios componentes, inclusive o nmero de estaes.162
160
MUKAI, Toshio, Parcerias Pblico-Privadas, cit., p. 4.

162
161
99
A semelhana das concesses patrocinadas com as concesses tradicionais de fato

muito grande, pois na concesso tradicional, no regime jurdico da Lei n. 8.987/95,
possvel remunerar o concessionrio por fontes outras que no apenas a tarifa (art. 11) e,
tem-se entendido que esse artigo autorizaria, em tese, que uma dessas outras fontes fosse o
pagamento feito pelo Poder Pblico.
Alexandre Santos de Arago163 sustenta a impossibilidade de a Lei n. 8.987/95 ser
interpretada de forma a permitir a concluso de que a concesso patrocinada poderia ser
instituda simplesmente com base nessa lei. Ele desenvolve os seus argumentos dizendo
que durante o perodo de tramitao da lei, o artigo 24, que previa a instituio de uma
concesso patrocinada, foi vetado, sob o fundamento de que a garantia de remunerao
dada ao concessionrio incentivava a ineficincia operacional e representava um risco
potencial de dispndio de subsdio pelo Poder Pblico. O veto a esse artigo implica na
impossibilidade de que fosse instituda a concesso patrocinada, no mbito da Lei n.
8.987/95.
Todavia, necessrio dimensionar a amplitude do artigo 24, excludo da lei por
veto presidencial, porque ele limitava o perodo de garantia da receita bruta ao primeiro
tero do prazo de concesso. Ademais, no houve nenhum veto ao artigo 11 da Lei e,
finalmente, como se sustentou no incio, a contrapartida do Poder Pblico deciso
administrativa.
Com relao anlise sob o enfoque constitucional, a Lei n. 11.079/2004 est
alinhada com o preceito do artigo 175 da Constituio Federal. Chegou-se a sustentar que a
melhor interpretao do artigo 175 era a de que o parceiro privado deveria ser remunerado
por tarifas e, portanto, qualquer outro tipo de remunerao importaria no descumprimento
do comando constitucional.
Essa interpretao no prevalece. O artigo 175 no vincula a concesso
remunerao mediante tarifa. A referncia tarifa cobrada pelo concessionrio feita
apenas no inciso III do pargrafo nico do referido artigo, que impe a obrigao da lei
163
ARAGO, Alexandre Santos de, As parcerias Pblico-Privadas PPPs no direito positivo brasileiro,
cit., p. 36.
100
dispor sobre a poltica tarifria, o que poder, inclusive, significar que no haver cobrana
de tarifa naquele determinado caso.
Ademais, embora tenha sido tradio remunerar o concessionrio por meio de
tarifa, no possvel dizer que exista um conceito universal de concesso e fato que
em vrios pases se tem adotado o conceito de concesso com remunerao pelo parceiro
pblico, integral ou parcial, sem que isso tenha de alguma maneira desvirtuado o instituto.
O exemplo do direito francs, que contempla vrias figuras prximas e
semelhantes concesso. Segunda leciona Maral Justen Filho164, a dificuldade que o
direito francs teve em identificar um conceito de concesso resultou na existncia de
vrias figuras:
A affermage, que um contrato utilizado nas coletividades locais, diferencia-se da
concesso pelas caractersticas de que todo investimentos so realizados pelo parceiro
pblico, que transfere ao particular a explorao do empreendimento. O particular paga
coletividade um rendimento e recebe em nome dela uma tarifa dos usurios, que consiste
na sua remunerao.165
A reggie intrsse, consiste na atribuio de um servio pblico ou uma obra ao
particular, com remunerao garantida pelo Estado e proporcional ao rendimento da
operao; na grance, a gesto da atividade atribuda ao particular, mas os lucros ou
prejuzos atribudos coletividade; a marche dentreprise de travaux publics, assemelha-se
concesso de servio pblico precedida de obra; e, finalmente, o bail emphytotique, que
a contratao de um particular autorizado a edificar sobre imvel de domnio pblico e
ao final do prazo contratual.166
Como se v, no h um modelo nico de contrato de concesso e, portanto, no
possvel afirmar-se que a remunerao do concessionrio direta pelo parceiro pblico
desnatura a concesso.
164
Ibidem, p. 81.
166
Ibidem, p. 81.
165
101
3.1.2.1 Remisso Lei 8.987/95

De acordo com o artigo 3 da Lei n. 11.079/2004, vrios dos artigos contidos na Lei
n. 8.978/95 devem ser adicionalmente aplicados, tanto concesso administrativa, quanto
concesso patrocinada.
s concesses administrativas so aplicados, adicionalmente, o disposto nos artigos
21, 23, 25, 27 a 39 da Lei n. 8.978. Esses artigos referem-se licitao (art. 21), s
clusulas necessrias dos contratos (art. 23), responsabilidade da concessionria, que no
poder alegar a fiscalizao como excludente de responsabilidade (art. 25), a proibio de
transferncia da concesso ou a do controle societrio sem a prvia anuncia do poder
concedente, sob pena de caducidade (art. 27), possibilidade de garantir financiamentos
utilizando-se dos direitos emergentes da concesso (arts. 28 e 28-A), aos encargos do
poder concedente, aos encargos da concessionria (art. 31), interveno (art. 32), s
formas da extino da concesso (arts. 35, 36, 37, 38 e 39). Todas essas formas foram
analisadas no captulo da concesso tradicional para o qual se faz remisso.
Com relao s regras de contratos, a Lei n. 11.079/2004, tem algumas disposies
especficas, e que, nesse caso, prevalecem sobre as disposies contidas na Lei n. 8.987/95.
Como se observa, no foram expressamente remetidas s disposies relativas aos
usurios e aos seus direitos, como previsto no captulo II (Do servio adequado), e do
Captulo III (Dos direitos e obrigaes dos usurios). Todavia, essa omisso no importa
em suprimir esses direitos dos usurios porque, como j se mencionou, tais direitos tm
previso constitucional e, portanto, quando a concesso administrativa se constituir como
delegao de servio pblico, todas as disposies lhe sero aplicadas. Ademais, o inciso II
do artigo 4 da Lei institui, com a natureza de diretriz a ser perseguida, na contratao da
parceria pblico-privada, o respeito aos interesses e direitos dos destinatrios dos servios
e dos entes privados incumbidos da sua execuo.
Tambm no h na Lei das PPPs remisso expressa poltica tarifria, o que neste
caso se justifica, ante a inexistncia de cobrana de tarifa na concesso administrativa.
Tambm a ausncia de remisso da Lei ao Captulo da licitao se justifica porque a
102
prpria Lei n. 11.079/2004 disciplinou a matria de licitao, introduzindo mecanismos

especficos para este tipo de delegao de servio pblico.
Com relao s concesses patrocinadas, o pargrafo 1 do artigo 3 da Lei n.
11.079/2004 remete a aplicao subsidiria da Lei n. 8.987/95, e, como conseqncia,
todas as disposies contidas naquela lei, que no conflitarem com as disposies contidas
na Lei das PPPs, sero aplicadas, o que, na verdade, significa dizer que, alm das regras
especificamente aplicadas concesso administrativa, tambm sero aplicadas as relativas
poltica tarifria.
De acordo com o artigo 23 da Lei n. 8.978/95, o contrato de concesso deve ter
obrigatoriamente algumas clusulas.
A essas clusulas essenciais no contrato de concesso administrativa no se aplicam
as disposies previstas no item IV, relativas ao preo das tarifas e de sua reviso.
O artigo 25 da Lei n. 8.987, que tambm se aplica s PPPs, refere-se
responsabilidade do concessionrio em relao ao poder concedente, aos usurios e para
com terceiros. O concessionrio no poder se eximir da responsabilizao, sob a alegao
de que houve fiscalizao do rgo competente. Atravs desse dispositivo, evita-se que o
concessionrio dos servios suscite a sua irresponsabilidade pelos danos que vier a causar,
sob a alegao de a prestao dos servios foi fiscalizada, e procure, desse modo, transferir
essa responsabilidade ao poder concedente.
A referncia ao artigo 27 da Lei diz respeito possibilidade de supervenincia da
caducidade da concesso administrativa em casos de transferncia da concesso ou do
controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente. Sobre esse
aspecto, remete-se exposio do tema no captulo da concesso tradicional.
O artigo 28, por sua vez, trata da possibilidade de os concessionrios oferecerem os
direitos da concesso como garantia em contratos de financiamento, at o limite que no
comprometa a operacionalizao e a continuidade da prestao dos servios.
103
O artigo 28-A estabelece a possibilidade de cesso, em carter fiducirio, de parcela

de seus crditos operacionais futuros, com a condio de que o contrato seja registrado em
cartrio de ttulos e de documentos, para ter eficcia contra terceiros, e de que haja
notificao ao Poder Pblico.
As demais disposies referem-se aos encargos do poder concedente (arts. 29 a 30)
dos encargos da concessionria (art. 31), da interveno (art. 32) e da extino da
concesso (art. 35), assuntos j examinados.
3.1.2.2 Diretrizes
O artigo 4 da lei das PPPs enumera as diretrizes que devem ser observadas na
contratao das parcerias pblico-privadas. So elas:
I Eficincia no cumprimento das misses de Estado e no emprego dos
recursos da sociedade: O conceito de eficincia para a Administrao Pblica refere-se ao
modo de atuao do agente pblico, no que respeita organizao e estruturao dos
rgos da Administrao Pblica, com o objetivo de buscar melhores resultados na
prestao do servio pblico167. Ao inserir a eficincia no contexto das parcerias pblicoprivadas, o legislador reforou um princpio de cumprimento obrigatrio pela
Administrao Pblica brasileira, previsto pela Constituio Federal (art. 37).
No mbito das parcerias pblico-privadas, o princpio da eficincia significa a
escolha de projetos que atendam concretizao da misso do Estado, isto , que
efetivamente tragam benefcio para o cidado, usurio dos servios. A eficincia no
emprego de recursos da sociedade pode ser entendida como o melhor retorno possvel para
cada investimento realizado.
II Respeito aos interesses e direitos dos destinatrios dos servios e dos entes
privados incumbidos da sua execuo: Embora a lei no especifique expressamente
quais so os interesses e os direitos dos destinatrios dos servios, e, nesse aspecto, no
167
104
tenha feito expressa remisso aos dispositivos de igual teor da Lei n. 8.987/95, ao inseri-los
como diretriz da contratao da parceria pblico-privada, a lei se alinha com a orientao
constitucional referente ao usurio do servio pblico (art. 37, 3, da CF).
A referncia aos entes privados pode ser entendida no contexto da relao entre a
Administrao Pblica e o particular como tendncia a evitar os erros do passado, quando
os direitos dos particulares prestadores dos servios no eram respeitados, pois a
Administrao Pblica atrasava pagamentos, precatrios etc. A norma, estabelecida como
diretriz, refora a obrigao do Poder Pblico em respeitar os direitos dos prestadores de
servios.
III indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do
poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado: esta diretriz no precisaria
constar do texto da lei porque essas funes pblicas no podem ser objeto de delegao,
em virtude de constiturem funes do Estado e, tais como, referidas no captulo inicial
desta dissertao. A insero do dispositivo, contudo, pode ser entendida como recurso de
tcnica legislativa, ou mesmo regra de natureza pedaggica, pois essa lei ser aplicada em
todo o territrio brasileiro, vale dizer, em Municpios sem uma assessoria jurdica e, sendo
assim, a regra tem o valor de deixar clara a proibio de delegao dessas funes estatais.
IV responsabilidade fiscal na celebrao e execuo das parcerias: a lei est
se referindo, tambm como diretriz, necessidade de se observarem os limites impostos
pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000), e impe limites ao administrador
pblico na realizao dessas parcerias.
A necessidade de investimentos em infra-estrutura e a constatao do esgotamento
da capacidade do Estado em investir levaram elaborao da Lei das Parcerias PblicoPrivada. Todavia, existe o risco de utilizao das PPPs como forma de burlar as regras de
responsabilidade fiscal porque as PPPs podem ser contratadas por longo perodo e,
destarte, comprometer os recursos financeiros do Poder Pblico, atuando como um
financiamento de longo prazo para a construo de obras, e no como uma parceria do
Poder Pblico com o parceiro privado.
105
Existe uma zona de indefinio entre a contratao de uma obra com o prazo de at
35 anos de pagamento e a concesso de um servio pblico sob o modelo da concesso
administrativa.
A soluo adotada pela lei foi a de limitar os valores utilizados para a contratao
sob o regime de parceria pblico-privada. Por essa razo, inseriu-se o artigo 22, segundo o
qual a Unio est limitada para contratar uma parceria pblico-privada, quando a soma
das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas no
tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente lquida do
exerccio, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqentes, no
excedam a 1% (um por cento) da receita corrente lquida projetada para os respectivos
exerccios.
Esse mecanismo da lei limitou os gastos com as parcerias pblico-privadas a 1% da
receita corrente lquida da Unio e tambm a 1% da receita liquida projetada.
Observa-se que semelhante problema foi encontrado na Frana, nos contratos de
marche dentreprise de travaux public (contratao de empreendimento de obras pblicas),
em que o particular constri uma obra pblica para explor-la com a garantia de
recebimento de remunerao posterior pelo financiamento realizado. O problema
verificou-se com o potencial comprometimento de obrigaes futuras e, ao final, o foi
resolvido atravs da impossibilidade da vinculao da despesa ao oramento.168
Todavia, para os Estados, o Distrito Federal e para os Municpios, a Lei n.
11.079/2004 no poderia estabelecer limites, pois se estaria introduzindo uma norma de
finanas pblicas veiculada por lei ordinria, o que defeso pelo artigo 163 da
Constituio Federal169. Por essa razo, o artigo 28 vinculou a transferncia voluntria aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios respeitando os mesmos limites impostos pela
lei Unio, isto , a Unio s garantir e realizar a transferncia voluntria se as
contrataes das parcerias pblico-privadas no superar o limite de um por cento.
168
cit., p. 23.
169
106
V Transparncia dos procedimentos e das decises: prevista no inciso V do

artigo 4, nada mais que a aplicao do princpio constitucional da publicidade.
Os procedimentos licitatrios, que neste caso utilizam a modalidade da tomada de
preo e leilo, devem ter seus atos publicados, para que se faam vlidos.
VI Repartio objetiva de riscos entre as partes: alm de uma diretriz, a
repartio dos riscos entre o parceiro pblico e o parceiro privado tambm est prevista no
inciso III do artigo 5 da Lei n. 11.079/2004, e uma das clusulas que obrigatoriamente
devero constar do contrato.
Ao repartir os riscos entre o parceiro pblico e o parceiro privado, a Lei n.
11.079/2004 se diferencia da concesso prevista na Lei n. 8.987/95, em que o risco do
negcio imputado ao parceiro privado, temperado pela clusula do equilbrio econmicofinanceiro, que permite ao concessionrio reequilibrar o contrato, e dos contratos
administrativos, regrados pela Lei n. 8.666/93, em que os riscos so integralmente
assumidos pela Administrao Pblica.
A diviso dos riscos aplicvel aos contratos de PPPs se situa entre os dois modelos
de riscos e contempla uma frmula diferente de aplicao da clusula do equilbrio
econmico-financeiro do contrato, como preleciona Alexandre Santos de Arago:
Admite, portanto, uma manuteno da equao econmico-financeira
diferente da tradicionalmente aplicvel aos contratos administrativos em
geral, dita esttica e referenciada apenas ao momento inicial do contrato.
Em uma manuteno da equao econmico-financeira dinmica e
permanentemente atualizada podero ser includos elementos como
previso de demanda e de variao de custos ordinrios, como insumos e
pessoal, que no poderiam ser considerados como fatos imprevisveis
para efeito de re-equilbrio de uma equao econmico-financeira
esttica. 170
A lei no especifica a forma pela qual os riscos sero divididos e, por essa razo,
tem-se admitido adotar os mais diferenciados modelos de repartio de riscos, desde que
sejam divididos. Assim, a lei no admite, em princpio, que apenas um dos parceiros
170
cit., p. 36.
107
assuma integralmente a responsabilidade pelos riscos, pois a dico legal manda que tal
responsabilidade seja dividida.
O inciso II do artigo 5 da Lei n. 11.079/2004 permite que os parceiros pblico e
privado disciplinem no contrato a repartio dos riscos, inclusive os referentes ao caso
fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria. Isso significa que
esses riscos podem ser divididos igual ou desproporcionalmente, mas haver sempre uma
equao lgica que permita que essa desigualdade corresponda, entre outras, diretriz de
eficincia no cumprimento das misses de Estado e no emprego de recursos da
sociedade.
VII Sustentabilidade financeira e vantagens socioeconmicas dos projetos de
parceria: o projeto de parceria pblico-privada dever estar baseado em uma equao de
sustentabilidade financeira e de vantagens para o Estado e para o parceiro privado. Demais
disso, a parceria deve efetivamente trazer vantagens socioeconmicas que justifiquem o
modelo de concesso adotado.
A opo pelo modelo das PPPs significa o comprometimento de recursos pblico
para o projeto e, por essa razo, a contratao das PPPs deve ser instituda de forma a
oferecer efetivamente uma vantagem que no seria obtida em caso de uma contratao
atravs da concesso tradicional.
O exemplo do Metr no Estado de So Paulo ilustra essa situao, pois so grandes
os benefcios sociais com a construo de novas linhas de metr e, de outro, o Estado
poder utilizar os seus recursos em outras atividades sociais, como educao e sade.
3.1.2.3 Caractersticas
Remunerao do concessionrio: na concesso patrocinada adicionalmente
tarifa cobrada dos usurios, o concessionrio tambm remunerado mediante a
contraprestao pecuniria do parceiro pblico, e na concesso administrativa a
remunerao do parceiro privado feita integralmente pelo parceiro pblico. Essas formas
108
de remunerao distinguem a concesso patrocinada da concesso tradicional, pois nesta a

remunerao do concessionrio realizada por tarifa pblica.
No entanto, admite-se que essa distino entre as duas formas de concesso pode
desaparecer se, na concesso tradicional, tarifa cobrada forem acrescidas outras fontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos
associados, conforme prev o artigo 11 da Lei n. 8.987/95. Tem-se entendido que as fontes
alternativas de receitas mencionadas no artigo 11 podem ser tanto de direito pblico
(administrativo ou tributrio), quanto de direito privado.171
Valor mnimo: para que a Administrao Pblica possa optar pela utilizao da
concesso patrocinada ou da concesso administrativa, o valor do contrato no pode ser
inferior a vinte milhes de reais (do art. 1, 4, I).
Prazo mnimo e mximo: o prazo do contrato que vier a ser celebrado entre a
Administrao Pblica e o concessionrio no pode ser inferior a 5 anos (art. 1, 4, II) e
superior a 35 anos (art. 5, I).
Garantias: no regime jurdico das PPPs, o parceiro pblico paga diretamente ao
parceiro privado a remunerao integral ou parcial, dependendo da modalidade de PPP.
Para que fosse possvel atrair o parceiro privado na contratao das PPPs, era preciso que
houvesse garantias de pagamento, pois no Brasil era conhecida a morosidade de
pagamento de compromissos assumidos pelo Poder Pblico.
Ora, os contratos de PPPs tendem a ser celebrados por perodos longos, uma vez
que espera-se que sejam feitos grandes investimento por parte do particular, que ir se
relacionar com os diferentes chefes do Poder Executivo que forem se sucedendo.
Ademais, se no houvesse garantias efetivas de que o parceiro privado iria receber
os valores a que teria direito, ficaria sujeito regra dos precatrios (art. 100 CF).
171
ROCHA, Carmen Lcia Antunes, Estudo sobre concesso e permisso de servio pblico no direito
brasileiro, cit, p. 111.
109
Essas as razes que justificam a insero no texto legal de garantias, que faz parte
de um conjunto de regras previstas pela lei que tem o objetivo de incentivar o parceiro
privado na contratao. Nesse sentido, o artigo 8 da Lei n. 11.079/2004 estipula as formas
que podero garantir o parceiro privado, entre elas: I - vinculao de receitas, observado o
disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituio Federal; II - instituio ou utilizao
de fundos especiais previstos em lei; III - contratao de seguro-garantia com as
companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; IV - garantia
prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam
controladas pelo Poder Pblico; V - garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa
estatal criada para essa finalidade; VI - outros mecanismos admitidos em lei.
Para efeitos de instituio de fundos especiais, a lei autorizou a Unio e suas
autarquias e fundaes pblicas a participar de um fundo garantidor das parcerias pblicoprivadas FGP (art. 16).
A doutrina, de uma maneira geral, tem se manifestado no sentido de entender que
os incisos I e II do artigo 8 no respeitaram a Constituio Federal.
Com relao ao inciso I, leciona Kioshi Harada:
Ora, toda e qualquer receita pblica, no apenas a de impostos,
configura bem pblico indisponvel, inegocivel e irrenuncivel porque
existe como instrumento necessrio ao cumprimento dos fins do Estado.
Receitas pblicas, estimadas na lei de meios, no se prestam ao
oferecimento de garantias a permitir sua excusso pelo credor, na
hiptese de inadimplemento. pacfico na doutrina e na jurisprudncia a
impenhorabilidade de bens pblicos. Assim sendo, as receitas pblicas,
como bens pblicos que so, no se prestam execuo direta,
consectrio lgico do vnculo de natureza real, que se estabelece entre a
coisa e a ao do credor pignoratcio, hipotecrio ou anticrtico. 172
Com relao ao Fundo Garantidor das Parcerias institudo no artigo 16, tambm se
alega o potencial desrespeito do Texto Constitucional, pois haveria incompatibilidade com
o artigo 165, pargrafo 9, II, que impe a lei complementar para estabelecer condio para
172
Harada, Kiyoshi. Em parecer encomendado pela Comisso de Precatrios da Ordem dos Advogados do
Brasil, Seo de So Paulo, a respeito do artigo 8 da Lei n. 11.079/04. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2005-jan-21/oab-sp_lei_ppps_pontos_inconstitucionais>. Acesso em: 20 jan.
2009.
110
instituir os fundos, ademais, tambm no estaria de acordo com os termos da Lei n.

4.320/64, que probe que os fundos garantam obrigaes (art. 71).173
Alexandre Santos de Arago, em sentido contrrio, fundamenta a sua posio na
interpretao do artigo 165 da Constituio Federal, que teria apenas imposto condies
para que a instituio e o funcionamento de fundos sejam genericamente disciplinados por
lei complementar, que j existe e a Lei n. 4.320/64, que no veda a oferta de garantia
pelos fundos.
No obstante, a redao do artigo 165, pargrafo 9, II parece que realmente
condiciona a instituio e funcionamento de fundos a lei complementar. E, sob esse
angulo, quando a Lei n. 11.079/2004 institui um fundo, est em desacordo com a Lei
Maior.
H outro argumento sobre o potencial de infrao Constituio do Fundo
Garantidor das Parcerias. Ele poderia significar, em tese, uma burla ao artigo 100 do Texto
Constitucional, que condiciona os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou
Municipal, em virtude de sentena judiciria, cobrana por precatrios.
Esse argumento, entretanto, parece no resistir ao fato de que a Unio pode instituir
pessoas jurdicas de direito privado para desempenhar diferentes atividades, como, por
exemplo, para servir de garantia a um contrato de parceria pblico-privada.
Sociedade de propsito especfico: de acordo com o artigo 9 da lei, antes da
celebrao do contrato de concesso, impe-se a constituio de uma sociedade de
propsito especfico (SPE), que ter a funo de implantar e gerir o objeto da parceria.
O vencedor da licitao poder ser uma empresa e, nesse caso, constituir uma
subsidiria, que ser a SPE, ou, no caso do vencedor ser um consrcio, ele mesmo poder
ser transformado em uma SPE.
173
Em sentido contrrio: ARAGO, Alexandre Santos de, As parcerias Pblico-Privadas PPPs no direito
positivo brasileiro, cit., p. 26.
111
A Administrao Pblica poder optar em ingressar na SPE para o fim de

estabelecer a partilha de riscos, o que seria um mecanismo seguro e prtico de diviso de
riscos e lucros entre os parceiros pblico e privado, mas, nesse caso, a Administrao
Pblica no poder ser a controladora da SPE, por expressa proibio contida no pargrafo
4 do artigo 9 da Lei n. 11.079/2004. A Administrao Pblica poder ter a maioria do
capital, mas no do capital votante174, e, nesse caso, o Estado poder apenas subscrever o
capital sem integraliz-lo, pois a contraprestao pblica s poder ser feita aps a
disponibilizao do servio ou participao.
Com relao s vantagens de instituio da SPE, preleciona Alexandre Santos de
Arago que a grande vantagem da SPE nas PPPs facilitar o controle da execuo do
contrato e a sade financeira da concessionria e do respectivo project finance, tanto por
parte do poder concedente, como dos financiadores da concessionria, em virtude da
segregao patrimonial, contbil e jurdica que a SPE implica.175
As PPPs, como se disse, criam uma parceria entre o Poder Pblico e o ente privado,
e o controle do contrato ser efetivamente muito facilitado em caso de haver uma
sociedade de propsito especifico com contabilidade prpria.
Licitao: para a escolha do parceiro pblico no regime da lei das parceiras
pblico-privadas, aplicam-se as regras licitatrias do regime de licitao tradicional e
algumas regras especficas desse tipo de certame licitatrio.
Considerando as caractersticas da parceria pblico-privado, a lei estabelece as
seguintes disposies para a eleio do parceiro privado:
Instituio de condies para a abertura de editais: de acordo com o artigo 10
da lei, a abertura do processo licitatrio est condicionada a:
a) Elaborao preliminar de estudo tcnico que demonstre a convenincia e a
oportunidade da contratao, com a indicao das razes que justificam a adoo do
regime de concesso da Lei de Parcerias Pblico-Privadas e indique que as despesas
174
cit., p. 36.
175
Ibidem, p. 36.
112
criadas para a Administrao Pblica no afetaro os resultados fiscais da Lei de

Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000). A concesso realizada sob o regime das PPPs
deve ser adotada apenas em casos excepcionais, porque existe a possibilidade de se
estabelecer um prazo de at 35 anos para sua durao, o que indica que poder haver
comprometimento de receitas estatais por prazo superior ao da gesto na qual so
celebrados176. Tanto assim que a lei prev a necessidade de elaborao de estimativa de
impacto oramentrio-financeiro para os exerccios em que vigorar o contrato de parceria
pblico-privada (inc. II). Por essa razo, a lei prev a necessidade de que sejam justificadas
as razes que levaram o administrador pblico a adotar o modelo das PPPs.
b) Submisso da minuta do edital e do contrato a consulta pblica, o que refora a
inteno do legislador de divulgao da realizao da parceria pblico-privada. Essa
divulgao deve ser feita em jornais de grande circulao e por meio eletrnico, com a
justificativa da contratao. Essa forma de divulgao diferente da forma prevista pela
Lei n. 8.666/93, nos casos em que o valor for superior a cento e cinqenta milhes de reais,
em que se prev a realizao de audincia pblica. Nos dois procedimentos, haver a
possibilidade de conhecimento da inteno da Administrao Pblica em licitar as
concorrncias, dando transparncia ao certame.
c) Autorizao legislativa especfica, nos casos em que mais de setenta por cento da
remunerao do parceiro privado for paga pela Administrao Pblica.
Critrios prprios de julgamentos das propostas: a Lei n. 11.079/2004 prev a
adoo de critrios de julgamento especficos para o caso das concesses em que h a
remunerao realizada pelo parceiro pblico. Poder o administrador pblico levar em
considerao no julgamento das propostas apresentadas o menor valor da contraprestao a
ser paga pela Administrao Pblica ou a melhor proposta, em razo da combinao desse
critrio com o de melhor tcnica (art. 12, II, a e b).
O problema que se antev na exigncia dos critrios tcnicos parece consistir na
margem de discricionariedade que a matria permite. Por essa razo, o administrador no
poder deixar de aplicar o julgamento objetivo da licitao, ou seja, o julgamento de toda
176
PORTO NETO, Benedicto. Licitao para contratao de parceria pblico-privada. In: SUNDFELD.
Carlos Ari (Coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 147.
113
licitao que se apie em fatores concretos pedidos pela Administrao em confronto com
o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital.177
Possibilidade de saneamento de falhas, complementaes de insuficincias ou
de correes de carter formal no curso do procedimento: desde que o licitante possa
satisfazer s exigncias dentro do prazo fixado no instrumento convocatrio, possvel tal
correo. Esta possibilidade naturalmente no alcana a alterao do contedo das
propostas, uma vez que, nesse caso, ocorreria a possibilidade de desrespeito do direito de
terceiros. Contudo, esta possibilidade, prevista no inciso IV do artigo 12 da lei, permite que
competidores no sejam excludos dos certames em razo de erros formais, como
preleciona Benedicto Porto Neto:
Ela evita a eliminao desnecessria de licitantes e propostas, com
ampliao da disputa; reduz a quantidade de recursos administrativos e
judiciais contra decises de inabilitao ou desclassificao, agilizando o
procedimento; impede o dirigismo da licitao por meio de definies de
clusulas editalcias obscuras ou contraditrias, para que lhes seja fixado
o sentido concreto depois da apresentao de documentos e propostas
pelos licitantes.178
Assim, a possibilidade de correo de falhas de natureza formal mais um

instrumento a permitir a escolha da melhor proposta, o que atende ao interesse pblico.
Propostas escritas, seguidas de lances em viva voz: prescrita no artigo 12,
pargrafo 1, inciso I, a possibilidade de realizao de certame licitatrio com apresentao
de propostas escritas seguida de lances em viva voz j prevista pela Lei 10.520/2002, que
institui o prego. Trata-se de modalidade que busca atender ao interesse pblico,
permitindo que a melhor proposta saia vencedora do processo licitatrio.
O edital poder restringir a apresentao de lances em viva voz aos licitantes cuja
proposta escrita for, no mximo, vinte por cento maior que o valor da melhor proposta,
conforme estabelece o artigo 12, pargrafo 1, inciso II.
Inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento: j tinha sido adotada
pela Lei de Licitao por Prego (Lei n. 10.520, de 17.07.2002), que altera o procedimento
177
178
MEIRELLES, Hely Lopes, Licitao e contrato administrativo, cit., p. 40.

PORTO NETO, Benedicto, Licitao para contratao de parceria pblico-privada, cit., p. 155.
114
tradicional na licitao, permitindo que primeiro ofeream as partes os lances e, terminada

essa fase, feita a anlise dos documentos entregues pelo licitantes e que lhe permitem
habilitar ao certame licitatrio.
Haver uma fase preliminar de qualificao da proposta tcnica, desclassificando-se
os licitantes que no alcanarem a pontuao mnima.
Projeto bsico
Alm dessas caractersticas, a Lei n. 11.079/2004 no exige a apresentao por
parte da Administrao Pblica de um projeto bsico. No projeto original, dispositivo
acrescentado pelo Congresso Nacional determinava que o edital poderia prever a
responsabilidade do contrato pela elaborao dos projetos executivos. Com esse
dispositivo, o que se pretendia era limitar que o parceiro privado elaborasse o projeto
executivo. Esse dispositivo foi vetado pelo chefe do Poder Executivo porque no estava de
acordo com o esprito das parcerias pblico-privadas, que justamente o de valer-se da
experincia e expertise privados.179
De fato, a inteno da lei justamente essa, qual seja, aproveitar a experincia do
parceiro privado. Como preleciona Benedicto Porto Neto:
Na PPP a situao pode ser diferente. Por meio dela quer-se permitir que
a iniciativa privada contribua com sua eficincia tambm na definio do
modelo contratual a ser adotado. Administrao est reservada a tarefa
de definir os fins a serem alcanados pela parceira; o agente privado pode
ficar encarregado de escolher os meios para que eles sejam atingidos. H,
portanto, compartilhamento entre os parceiros na definio do contrato. A
adoo do regime da Lei 8.666/93 para essa matria acabaria afastando
esse papel do agente privado.180
Por fim, h possibilidade de emprego de mecanismos privados de resoluo de

disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos
termos da Lei n. 9.307/96, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
179
cit., p. 36.
180
PORTO NETO, Benedicto, Licitao para contratao de parceria pblico-privada, cit., p. 148.
115
3.1.2.4 Concesso administrativa

Observa-se que a concesso administrativa tem alguns aspectos peculiares.
Define-se a concesso administrativa como sendo o contrato de prestao de
servios de que a Administrao usuria mediata ou imediata, em que: (a) h
investimento do concessionrio na criao de infra-estrutura relevante; (b) o preo pago
peridica e diferidamente pela concedente em um prazo longo, permitindo a amortizao
dos investimentos e o custeio; e (c) o objeto no se restringe execuo de obra ou ao
fornecimento de mo de obra e bens.181
Uma importante caracterstica da concesso administrativa se refere autonomia de
gesto do parceiro privado.182
A autonomia da gesto do parceiro privado decorre da proibio das parcerias
administrativas celebrarem contratos que tenham como objeto nico o fornecimento de
mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.
A caracterstica desses contratos que so contratos de terceirizao de mo-de-obra em
que o prestador dos servios no tem autonomia, pois cumpre as ordens da Administrao
Pblica.
Sustenta-se, de outro lado, que tambm caracterstica da concesso administrativa
que a remunerao do concessionrio deve ter relao direta com a quantidade e ou
qualidade da prestao dos servios. Diz-se que o sistema de diviso de riscos adotado pela
Lei n. 11.079/2004 no permite que a responsabilizao integral do contrato seja atribuda
Administrao Pblica. Isso implicaria a impossibilidade de fixao de uma remunerao
fixa ao concessionrio.
A lei no regulamenta o assunto e, assim, no probe a estipulao de uma
remunerao fixa. Todavia, a correspondncia entre a remunerao do concessionrio e a
qualidade dos servios prestados, ou a quantidade dos servios prestados, impe-se ao
181
SUNDFELD, Carlos Ari. Projetos de Lei de Parcerias Pblico-Privadas. Anlise e Sugestes. 2004
(mimeo).
182
cit., p. 36.
116
estabelecer a remunerao do concessionrio. As razes podem tanto ser encontradas nas

diretrizes das PPPs, inseridas no artigo 4 da lei, relativas eficincia no cumprimento das
misses do Estado, como nos direitos dos usurios da concesso, em caso de concesso de
servio pblico, e no esprito da Lei das Parcerias Pblico-Privadas.
Questionam-se alguns pontos na concesso administrativa, por exemplo, se h nela
verdadeira concesso de servio pblico, uma vez que a concesso administrativa diz
respeito prestao de servios para a Administrao Pblica e o concessionrio no
remunerado mediante tarifa, mas apenas pelo concedente dos servios.
Nesse sentido, anota Celso Antonio Bandeira de Mello:
praticamente impossvel conceber um servio que possa ser mantido
por meio de meras tarifas nas quais a Administrao comparea como
simples usuria, mas na quantidade e freqncia suficiente para acobertar
tais servios, maiormente se envolverem tambm a execuo de obra ou
implantao de bens.183
Em sentido contrrio, Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto sustenta que a

remunerao do concessionrio mediante tarifa no tipifica a concesso administrativa, que
tem um regime mais amplo que a concesso tpica, objeto da Lei n. 8.987/97.184
No mesmo sentido Maria Sylvia Zanella di Pietro, que embora admita que o
conceito de concesso administrativa contido no pargrafo 2 do artigo 2 da Lei n.
11.079/2005 peca pela falta de clareza185, recorre a outros dispositivos da Lei para tentar
buscar qual o significa da concesso administrativa.
Assim, primeira vista, v Maria Sylvia Zanella Di Pietro uma aproximao desse
tipo de contrato com o contrato de servios, sob a forma de empreitada, prevista pela Lei n.
8.666/93, mas afasta essa comparao, considerando dois pontos: em primeiro lugar,
porque h meno na lei de que o parceiro privado deve sujeitar-se s Leis ns. 8.987/95
183
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, cit., p. 757. Em sentido
contrrio: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administrao pblica, cit., p. 168.
184
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. As parcerias pblico-privadas no saneamento
ambiental. In: SUNDFELD. Carlos Ari (Coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo: Malheiros, 2005.
p. 289.
185
117
(arts. 21, 23, 25 e 27 a 39) e 9.074/95, o que no acontece nos contratos de empreitada; em
segundo lugar, porque a lei veda a concesso patrocinada ou administrativa que tenha por
objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, fornecimento e instalao de equipamentos
ou a execuo de obra pblica (art. 2, 4, inc. III).
Em seguida, demonstra que h vrios artigos da Lei n. 11.079/2004 que remetem a
institutos prprios da concesso, como, por exemplo: a gesto do servio pelo
concessionrio (art. 31), que inclui entre os encargos do concessionrio o de prestar contas
da gesto do servio ao poder concedente e aos usurios; e o artigo 32, que prev a
interveno e a devoluo dos servios concessionria dos servios; para, ao final
concluir que:
Concesso administrativa constitui-se em um misto de empreitada
(porque o servio, mesmo que prestado a terceiros, remunerado pela
prpria Administrao, com se deduz do artigo 2, pargrafo 3) e de
concesso de servios pblicos (porque o servio prestado ou no a
terceiros os usurios, est sujeito a algumas normas da Lei 8.987/95,
sejam relativas aos encargos e prerrogativas do poder concedente, sejam
as relativas aos encargos do concessionrio.186
Tambm nesse sentido Alexandre dos Santos de Arago, que fornece alguns
exemplos de servios pblicos que podem ser objeto de concesso administrativa:
(1) servios pblicos econmicos em relao aos quais o Estado decida
no cobrar tarifa alguma dos usurios (rodovia, em uma regio muito
pobre); (2) servios pblicos sociais, como educao, a sade, a cultura e
o lazer em geral, que tambm podem ser prestados livremente pela
iniciativa privada; (3) atividades preparatrias ou de apoio ao exerccio
do poder de polcia, que, sem si, indelegvel iniciativa privada, nos
termos estabelecidos no artigo 4, III, da Lei 11.079/04. Seriam os casos
de hotelaria em presdios, da colocao de pardais eletrnicos em vias
pblica, prestao de servios de reboque para remoo de veculos
estacionados irregularmente etc.; (4) atividades internas da
Administrao pblica, em que o prprio Estado, a includos os seus
servidores, nico beneficirio do servio (ex. construo e operao de
uma rede de creches ou restaurantes para os servidores pblicos,
construo e operao de um centro de estudos sobre a gesto
administrativa para elaborao de projetos para a maior eficincia do
Estado).187
186

ARAGO, Alexandre Santos de, Direito dos servios pblico, cit., p. 675. Tambm nesse sentido:
SUNDFELD, Carlos Ary. Guia jurdico das parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ary
(Coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo. Malheiros, 2005. p. 29.
187
118
A crtica de Celso Antonio Bandeira de Mello acima dirige-se tentativa de por

meios transversos, no confessados realizar-se um simples contrato de prestao de
servios utilizando um regime muito mais vantajoso para o ente privado que contrata com
o Poder Pblico, em que se concedem vantagens e garantias capazes de atender os mais
vetustos sonhos de qualquer contratado.188
As vantagens so as seguintes: (a) durao de um contrato at 35 anos, ao invs dos
5 anos, prorrogveis por mais 1 ano, prazo mximo permitido pela Lei n. 8.666/93; (b)
garantias aos contratados inimaginveis nos contratos em geral, como a vinculao de
receitas que inconstitucional; (c) emprego de mecanismos privados de resoluo de
disputas, inclusive arbitragens, o que seria inadmissvel nos contratos administrativos em
geral e nas concesses de servio ou obra pblica; (d) pagamentos de formas diversas e
variadas, tal qual previstas pelo artigo 6 (I - ordem bancria; II - cesso de crditos no
tributrios; III - outorga de direitos em face da Administrao Pblica; IV - outorga de
direitos sobre bens pblicos dominicais; V - outros meios admitidos em lei); (e)
possibilidade de reajustes monetrios automticos, baseados em ndices e formulas
matemticas; (f) previso de penalidade ao parceiro pblico em caso de inadimplemento.
Essas garantias realmente constituem-se em grandes vantagens para o parceiro
privado, se comparadas com as que teria em um contrato de prestao de servios, tal qual
regulado pela Lei n. 8.666/93.
Todavia, a concesso administrativa, tal como prevista na lei, pode ser aplicada em
alguma situaes que atendem ao interesse pblico, como no exemplo da construo de
estradas, em que o Poder Pblico, por razes de poltica pblica, no pretenda cobrar
tarifas (portanto, dessa forma, no haveria como remunerar o parceiro privado por meio de
tarifas). Nesse caso, os valores envolvidos so de grande monta e no haveria motivao
para um ente privado construir uma obra como essa, em face dos riscos de inadimplncia
envolvidos, como foi marca registrada do Poder Pblico por muito tempo no Brasil.
De outro lado, o limite imposto pela Lei n. 11.079/2004 tambm restringe a
utilizao das parcerias pblico-privadas aos contratos que tenham o valor mnimo de vinte
188
119
milhes de reais, o que afasta de incio a possibilidade das parcerias em substituio a

contratos de prestao de servios cotidianos.
Por essa razo, pode-se incluir entre os objetos da concesso administrativa o
servio pblico.
Examinadas assim, as parcerias pblico-privada so modalidades de prestao de
servios pblico inovadoras no direito administrativo brasileiro e atendem s necessidades
do poder.
3.1.3 Franquia como modalidade de concesso

O instituto denominado franquia consiste num contrato cuja origem remonta ao
direito privado, e que nasceu no direito norte-americano, atravs do qual o franqueador
licencia a sua marca e o seu conhecimento tcnico e administrativo para terceiros,
interessados em desenvolver aquela determinada atividade por sua conta e risco.
O franqueado recebe do franqueador as informaes necessrias para atuar, em
nome prprio, a marca e o modus operandi comercial.
Assim, o contrato de franquia resulta da conjugao de dois contratos empresariais:
o de licena de uso de marca e de uso do know how; assim, o contrato de franquia pode ser
entendido como o contrato atravs do qual o franqueador transfere ao franqueado a forma
de prestao de servios e de organizao da empresa.
A Lei n. 8.955/94 o diploma legal que disciplina a adoo da franquia no Brasil.
Essa lei, contudo, limita-se a conceituar a franquia e a regular a circular de oferta de
franquia, que deve ser obrigatoriamente fornecida ao interessado em participar de
determinado sistema de franquia. No h nenhuma meno franquia realizada pela
Administrao Pblica, o que, no obstante, no vem impedindo que o instrumento seja
utilizado no seu mbito.
120
A utilizao de franquias para a contratao de terceiros atuarem servios pblicos

no Brasil parece, primeira vista, no se enquadrar no contexto administrativo brasileiro.
Como ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Em primeiro lugar, a franquia implica a imposio de mtodos de
organizao e trabalho do franqueador ao franqueado o que pode
constituir um contra-senso, se se considera que a Administrao Pblica
descentraliza certas atividades precisamente para fugir ao seu sistema
burocrtico de organizao e trabalho.189
Alm disso, para a Administrao Pblica, de uma forma geral, o estabelecimento

de franquias com particulares no tem o apelo da cesso comercial de uma marca. Sob
esse ponto de vista, apenas os servios pblicos com apelo comercial ou atividades
econmicas em sentido estrito desempenhadas pelo Estado que poderiam eventualmente
concentrar caractersticas que fossem atrativas ao particular, pois a Administrao Pblica
no detm uma marca distintiva.
Mas a franquia, como forma de descentralizar atividades da Administrao Pblica,
em algumas situaes, vem sendo considerada como uma das formas possveis, uma vez
que no traz prejuzo para a Administrao Pblica, e as obrigaes impostas ao
franqueado so maiores do que as previstas na prpria concesso em sua forma tradicional,
uma vez que este ltimo obrigado a atuar segundo tcnicas de organizao e trabalho
prprias do concedente, o que no ocorre na concesso.190
A franquia mais conhecida e difundida no Brasil a praticada pelos Correios.
Entretanto, no h unanimidade na doutrina quanto possibilidade de delegao dos
servios postais e do correio areo nacional atravs da franquia.
De fato, o artigo 21, X, da Constituio Federal, ao disciplinar o servio postal e o
correio areo nacional como uma das atribuies da Unio, no ressalvou a possibilidade
de que tal servio fosse explorado diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, como fez nos incisos posteriores (art. 21, XI e XII); a redao desse inciso
possibilita a interpretao de que estes servios no podem ser delegados ao particular.
189
190

Ibidem, p. 218.
121
Nesse sentido entende Celso Antnio Bandeira de Mello191, que considera

manifestamente inconstitucional o disposto no artigo 1, inciso VII, da Lei n. 9.074, de
07.07.1995, nela inserido pela Lei n. 9.648, de 27.05.1998, que inclui os servios postais
entre as atividades passveis de permisso ou concesso.
Maral Justen Filho no admite a franquia para a delegao de servios pblicos a
particulares. Ele considera a expresso franquia uma denominao incorreta e
inadequada para caracterizar o vinculo jurdico existente nas franquias dos correios, porque
no admite a fragmentao do servio pblico. Tambm no admite a utilizao de
franquias quando a Constituio tenha vedado a possibilidade do servio pblico ser
delegado a particulares.192
O Tribunal de Contas da Unio, analisando a questo das franquias da Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT), concluiu que se trata de contrato de direito
privado da Administrao, e no de contrato administrativo. Decidiu que os contratos de
franquia celebrados no consistem em concesses, ou forma especial de concesso, sob os
seguintes argumentos:
1 - O contrato de concesso deve obrigatoriamente conter clusulas que
disponham sobre interveno, reverso e encampao. No caso em
exame, essas clusulas no se fazem presentes no contrato. lcito
presumir que se no h possibilidade de encampao, porque no h
concesso;
2 - No parece cabvel admitir concesso de servio pblico em que o
Poder Pblico no possa afastar o concessionrio e assumir a prestao
dos servios utilizando-se, inclusive, dos bens pertencentes ao
concessionrio;
3 - Da anlise do contrato celebrado verifica-se que foi cobrada taxa de
publicidade. Isso descaracteriza a concesso e aproxima o pacto do
direito privado.
4 - Nos contratos de concesso no h a possibilidade de o Poder Pblico
instituir taxa, a ser paga pelo concessionrio, pelo simples uso do nome.
A taxa de franquia nada mais do que um pagamento a ser feito para que
se possa utilizar um nome comercial ou marca. No caso concreto o nome
comercial a marca CORREIOS.
5 - Foi exigida cauo do franqueado, revelando a essncia mercantil da
avena;
6 - Nas concesses de servio pblico, no h vinculo comercial entre o
poder concedente e o concessionrio;
191
192

JUSTEN FILHO, Maral, Teoria geral das concesses de servio pblico, cit., p. 147-148.
122
7 - A previso contratual de multa, no valor de 10%, em caso de atraso no

repasse das verbas devidas outro ponto que demonstra a natureza
comercial do pacto;
8 - O sistema de franquias no parece coadunar com a exigncia da
modicidade das tarifas que deve nortear as concesses de servios
pblicos. A tarifa deixa de ser mdica porque alm de cobrir os custos em
que incorre o concessionrio para a prestao do servio, abriga os custos
referentes ao pagamento pela utilizao de uma marca.193
O acrdo concluiu pela natureza privada dos contratos de franquia realizados pela
ECT, concessionria de servio pblico, com base no pargrafo 2 do artigo 25 da Lei n.
8.987/95.194
Em sentido contrrio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que v na franquia uma
forma de privatizao diferente da forma de transferncia de aes para o setor privado,
prevista pela Lei n. 8.031, de 12.04.1990. Para a autora, tratar-se-ia de adoo de tcnica
diversa de privatizao, mediante celebrao de contratos que implicam no na
privatizao da empresa, mas na privatizao da execuo dos servios pblicos, por sua
transferncia ao setor privado, que preleciona:
No demais lembrar que o surgimento de novos modelos contratuais
no mbito da Administrao Pblica corresponde evoluo do direito
administrativo, principalmente na parte dos contratos. Enquanto no
direito administrativo tradicional, mais autoritrio, prevaleciam os atos
unilaterais da Administrao, hoje a tendncia no sentido da preferncia
pelos contratos.195
Para Di Pietro, ainda, o contrato de franquia pode assumir uma modalidade de

concesso de servio pblico, sujeita Lei n. 8.897, ou tomar a forma de contrato de
servio, regido pela Lei n. 8.666.
193
TCU Processo TC n. 006.706-7, Plenrio, rel. Min. Adhemar Pladini Ghisi, acrdo n. 59/1998.
Disponvel em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento?p=1&doc=1&templ=default>.
Acesso em: 13 jan. 2009.
194
Artigo 25 - Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos
os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida
pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade. 1 - Sem prejuzo da responsabilidade a
que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades
inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos
associados. 2 - Os contratos celebrados entre a concessionria e os terceiros a que se refere o pargrafo
anterior reger-se-o pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e
o poder concedente.
195
123
O contrato de franquia como modalidade de delegao de servios pblicos a

particulares uma das formas que vem sendo utilizada pela Administrao Pblica para
descentralizao dos servios pblicos. Cuida-se de forma de privatizao da execuo de
alguns servios pblicos e est de acordo com a orientao que vem sendo adotada no
direito administrativo, com base no alargamento da interpretao do conceito do instituto
da concesso e de outras formas de delegao de servios pblicos.
Na verdade, o contrato de franquia no se constitui como um terceiro gnero, mas
como uma espcie de contratos de concesso, pois as suas clusulas so bastante restritivas
e garantem ao franqueado a possibilidade de interferir na prestao dos servios do
franqueado, caso a sua atuao no seja da forma prevista pelo contrato. Ademais, h que
se considerar que em sendo um contrato administrativo, dever se submeter disciplina
desse tipo de contrato.
O que aqui se sustenta que a franquia pode ser instituda pelo Poder Pblico como
uma espcie de concesso, e, portanto, se submetendo Lei n. 8.987/95, assim como s
regras de contratos administrativos.
Com a edio da Lei n. 11.668, de 02.05.2008, a utilizao da franquia pela
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos foi regulamentada.
O texto da Lei faz remisso Lei n. 6.538/78, que dispe sobre os servios postais,
aplicao subsidiria do Cdigo Civil, Lei das Franquias (Lei n. 8.955/94), Lei das
Licitaes e Contratos Pblicos (Lei n. 8.666/93), e expressamente ao inciso IV do artigo
15 da Lei n. 8.987/95, que impe que o julgamento da licitao ser realizado utilizando-se
o mtodo de melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital.
O artigo 4 da Lei, por sua vez, tambm, estipula as clusulas que obrigatoriamente
devero estar contidas no contrato de concesso, dentro das quais se destacam: prazo de
vigncia de dez anos, renovado por mais um ano; obrigatoriedade de estabelecimento de
critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores do padro de qualidade da
atividade e da gesto; a remunerao da franqueada; os direitos dos usurios; as formas de
fiscalizao realizada pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos; e, repetindo a
124
disposio que j havia na lei das PPPs, a possibilidade de se estabelecer um foro e

mtodos extrajudiciais de resoluo dos conflitos.
Entre os objetivos da lei, est o de proporcionar maior comodidade aos usurios, a
melhoria no atendimento populao e a obrigao de que se respeitem os princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
3.2 Permisso
A permisso modalidade de delegao de servios pblicos e est prevista no
artigo 175 da Constituio Federal e na Lei n. 8.987/95.
At o advento da Constituio de 1988, a permisso era tratada como um ttulo
precrio e sem prazo certo, em carter interino emergencial, caso em que se ter ato
administrativo strictu sensu, unilateral, embora a outorga dependa da provocao e
aceitao do permissionrio.196
Com a redao que foi dada ao artigo 175 e seu pargrafo nico, a partir da
Constituio de 1988, surgiu o problema de saber se a permisso de servios pblicos
passaria a se caracterizar como um contrato, e no mais como um ato administrativo
precrio. A redao do artigo 175, pargrafo nico, inciso I, a seguinte:
Pargrafo nico - A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem
como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou
permisso;
Parece claro que o texto constitucional, ao se referir ao carter especial do contrato,

tanto da concessionria como da permissionria, confere evidentemente natureza contratual
permisso.
196
125
Todavia, quando do incio da vigncia da Constituio, conforme preleciona Edmir

Netto de Arajo197, interpretou-se que a exigncia de contrato dirigia-se apenas s
concesses; porm, com o advento da Lei n. 8.987/95, ficou clara a inteno do legislador
em conferir permisso a natureza contratual.
A redao conferida ao artigo 40 da mencionada Lei j no mais deixava alguma
dvida:
Artigo 40 - A permisso de servio pblico ser formalizada mediante
contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico - Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
Note-se que esse dispositivo legal, ao igualar a permisso s concesses, parece ter
pretendido acabar com o instituto. Com efeito. Ao estabelecer que a permisso ser
formalizada atravs de contrato de adeso, a lei a est equiparando concesso, em que o
contrato tambm de adeso. E quando a lei menciona a precariedade e revogabilidade
unilateral do contrato de permisso, est simplesmente reproduzindo uma caracterstica j
bem conhecida dos contratos administrativos em geral.
De outro lado, como se l acima, a lei determinou sua aplicao permisso de
servios pblicos. Logo, impe-se entender possvel que tambm no caso das permisses
necessrio estipular prazo contratual (art. 23). Se isso assim , a precariedade da relao
entre as partes, advinda da caracterstica de a concesso ser um ato unilateral, precrio e
revogvel, parece no subsistir.
Essa, todavia, no parece ser a melhor forma de compreender a figura
constitucional da permisso porque se o texto constitucional diferenciou as duas
modalidades de prestao de servios pblicos, impe-se admitir que se trate de
modalidades distintas de delegao. No se pode entender a permisso sem a caracterstica
da precariedade, isto , a possibilidade de o Poder Pblico revog-la unilateralmente, a
qualquer tempo, sem que seja obrigado a indenizar o permissionrio.
197
126
A precariedade, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, apoiada em lio de Jos

Cretella Jnior, uma palavra de mltiplos sentidos, que pode significar instabilidade,
transitoriedade, revogabilidade, inexistncia de prazo.198
Essa caracterstica, entretanto, no suficiente para diferenciar a permisso da
concesso, j que tambm na concesso a resciso possvel a qualquer tempo,
possibilidade, alis, que ocorre em qualquer outro tipo de contrato administrativo, com
fundamento nas clusulas exorbitantes que, por sua vez, expressam o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse individual, respeitados os direitos e as
garantias individuais previstos no artigo 5 da Constituio Federal.
Mas, para fins de distinguir a concesso da permisso, a precariedade tanto
implica na possibilidade de revogao da permisso unilateralmente, como na
impossibilidade de que se institua prazo contratual, como assevera Maria Sylvia Zanella Di
Pietro:
Para fins de distino entre concesso e permisso, preciso considerar
dois sentidos do vocbulo precariedade: (a) de um lado, significa ato que
o ato revogvel a qualquer tempo, por iniciativa da Administrao
Pblica; (b) de outro lado, significa outorga sem prazo estabelecido e,
portanto, revogvel a qualquer momento pela Administrao, sem direito
a indenizao.199
de se notar que a eventual insero de prazo contratual na permisso tornar essa

modalidade de delegao igual concesso, pois desaparece a diferena entre os dois
institutos e, nesse caso, o permissionrio passar a ter o direito de indenizao pela
resciso antecipada do contrato.200
A concesso, j se viu, um contrato ao qual deve ser atribudo um prazo de
vigncia201, por expressa disposio legal. Contudo, tambm conforme foi amplamente
exposto no item sobre a natureza jurdica da concesso, o equilbrio do contrato de
concesso, que o torna sinalagmtico, decorre da incidncia da clusula de garantia do
198

Ibidem, p. 150.
200
Nesse sentido tambm: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administrao pblica, cit., p.
149.
201
Artigo 23 - So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas: I - ao objeto, rea e ao prazo
da concesso;
199
127
equilbrio econmico-financeiro do contrato, o que implica, inclusive, em indenizao ao

concessionrio, caso o contrato seja rescindido antes do prazo contratual.
Bem por isso, a conseqncia prtica da precariedade da permisso a noobrigao de indenizao do permissionrio por parte do Poder Pblico, em caso de
revogao da permisso.
Mesmo em face dessa diferena entre permisso e concesso, possvel que o
administrador pblico venha utilizar a permisso com prazo certo de delegao. Nesse
caso, impe-se reconhec-la como concesso e, em conseqncia, indenizar o prestador do
servio pblico.
Diante do caso concreto, registra Celso Antonio Bandeira de Mello:
Tornou-se impossvel desconhecer a relevncia jurdica destes fatos e o
conseqente direito do permissionrio, seja a uma estabilidade do vnculo
anloga da concesso, seja corretamente ao direito a ser indenizado
nos casos em que a extino unilateral da permisso se efetuava sem que
o permissionrio houvesse incorrido em falta que a justificasse.202
Alm da permisso, como modalidade de delegao de servios, a Constituio

Federal tambm menciona a autorizao, prevista no artigo 21, XI. Desse tema trataremos
em seguida, distinguindo a trs formas de delegao de servio pblico existentes no
Brasil.
3.3 Autorizao
3.3.1 A autorizao como forma de delegao de servio pblico

O artigo 175, que trata das formas de prestao de servios pblicos na
Constituio Federal, conforme j visto, previu duas formas de delegao de servio
202
128
pblico: a concesso e a permisso. Contudo, o artigo 21 da Constituio, em seus incisos

XI e XII, disciplina a autorizao tambm como forma de delegao de servio pblico.
Ao omitir a autorizao como forma de delegao de servios no artigo 175, e
inclu-la como modalidade de delegao de servios no artigo 21, o legislador constituinte
enseja um questionamento sobre a natureza da autorizao e a sua aptido para atuar como
forma de delegao de servios pblicos.
H vrias teorias que tentam explicar essa omisso. A autorizao, como ensina
Edmir Netto de Arajo, era apenas tratada pela doutrina, embora tivesse larga utilizao
em situaes precrias e emergenciais. A doutrina, diz Arajo Netto, ocupava-se em
conceituar a autorizao:
A conceituao da autorizao era tradicionalmente formulada, no
direito brasileiro, como ato administrativo unilateral, discricionrio e no
prevendo termo final, precrio, pelo qual a Administrao faculta ao
particular o exerccio de uma atividade, que, sem ela, seria proibida,
removendo, portanto, o obstculo legal impeditivo. Como exemplo, a
pesquisa e lavra de jazidas minerais, porte de arma, trnsito por certos
locais etc.203
Alm dessa finalidade, a autorizao tambm era utilizada pela Administrao

Pblica para facultar temporariamente ao particular o uso privativo de bem pblico.
O surgimento da autorizao como instrumento de delegao de servio pblico,
continua Netto de Arajo, ocorreu a partir da prtica de atos caracterizados por interesses
coletivos instveis ou emergenciais, de natureza bastante transitria, sujeitos a constantes
modificaes e supresso a qualquer tempo, por sua ndole extremamente precria204.
Atualmente, contudo, conforme admite o autor, a autorizao instrumento de delegao
de servios pblicos, com as caractersticas antes atribudas permisso precria,
geralmente outorgada por decreto, portaria ou outro ato hbil, desde que no
contratual.205
203

Ibidem, p. 166.
205
204
129
De forma semelhante, Celso Antonio Bandeira de Mello demonstra que a

autorizao pode ser utilizada em duas situaes: na primeira delas, para designar o
exerccio do poder de polcia em atividades em que h servios de interesse privado, mas
no propriamente servios pblicos; e, em outra situao, para contemplar a delegao de
um servio pblico com a caracterstica de emergencialidade, ou, como diz, se trata de
resolver emergencialmente uma dada situao, at a adoo dos convenientes
procedimentos por fora dos quais se outorga a permisso ou concesso.206
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, a expresso autorizao contida nos incisos
XI e XII do artigo 21 da Constituio Federal se refere a uma delegao de servio
pblico, embora a autora reconhea que essa no era a sua posio inicial:
At a 17 edio, vnhamos entendendo que a autorizao no existe
como forma de delegao de servio prestado ao pblico porque o servio
prestado no interesse exclusivo do autorizatrio. A partir da 18 edio,
esse entendimento reformulado. Os chamados servios pblicos
autorizados, previstos pelo artigo 21, XI e XII da Constituio Federal
so de titularidade da Unio, podendo ou no ser delegados ao particular,
por deciso discricionria do Poder Pblico; e essa delegao pode ser
para atendimento de necessidades coletivas, com prestao a terceiros
(casos da concesso e da permisso), ou para execuo no prprio
benefcio do autorizatrio, o que no deixa de ser tambm de interesse
pblico. A essa concluso chega-se facilmente pela comparao entre os
servios de telecomunicaes, energia eltrica, navegao area e outros
referidos no artigo 21, XI e XII, com os servios no exclusivos do
Estado, como educao e sade. Estes ltimos, quando prestados pelo
Estado so servios pblicos imprprios, porque abertos iniciativa
privada por fora da prpria Constituio; no primeiro caso, existe
autorizao de servio pblico; no segundo, existe autorizao como ato
de polcia.207
Segundo ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, h trs acepes possveis da

expresso autorizao. A autorizao pode ser ato unilateral e discricionrio, pelo qual a
Administrao faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prtica de ato
que, sem esse consentimento, seria legalmente proibido. Outra possvel utilizao da
expresso autorizao no direito brasileiro a de ato destinado a facultar o uso de bem
pblico, a ttulo precrio; e, finalmente, um terceiro sentido atribudo ao termo o de se
entender que significa a autorizao de um servio pblico, a ttulo precrio, como
modalidade de delegao de servio, ao lado da concesso e da permisso.
206
207

130
A autorizao como forma de delegao de servio pblico, por sua vez, difere da
permisso e da concesso. So, assim, trs formas diferentes de delegao, cada uma com a
sua particularidade. O constituinte teria, assim, estabelecido uma gradao entre a
autorizao, a permisso e a concesso de servio pblico, segundo ndice de participao
ou de controle do Poder Pblico no concernente aos bens e servios.208
Essa gradao entre as formas de delegao de servio pblico est estabelecida da
seguinte forma: tanto a permisso como a autorizao so atos administrativos unilaterais,
discricionrios e precrios, mas, no caso da permisso, h a outorga de prerrogativas
pblicas. Como forma de delegao de servios pblicos, essa seria a diferena entre a
autorizao e a permisso: a outorga de prerrogativas pblicas. Da concesso, a
autorizao se diferenciaria, pelo fato de que a concesso um contrato, e no um ato
administrativo unilateral.209
No obstante a Lei n. 8.987/95 no trate da autorizao de servios pblicos, em
vrios dispositivos da Lei n. 9.074/95 h meno expresso autorizao. Assim, no
pargrafo 2 do artigo 7, estabelece que: Independe de concesso, permisso ou
autorizao o transporte de cargas pelos meios rodovirio e aquavirio. Alm desse
dispositivo, em vrias outras disposies, a lei remete expressamente autorizao como
forma de delegao de servios pblicos. Veja-se, por exemplo, o artigo 7:
Artigo 7 - So objeto de autorizao:
I - a implantao de usinas termeltricas, de potncia superior a 5.000
kW, destinada a uso exclusivo do autoprodutor;
II - o aproveitamento de potenciais hidrulicos, de potncia superior a
1.000 kW e igual ou inferior a 10.000 kW, destinados a uso exclusivo do
autoprodutor.
Pargrafo nico - As usinas termeltricas referidas neste e nos artigos 5 e
6 no compreendem aquelas cuja fonte primria de energia a nuclear.
3.3.2 A autorizao e a Lei Geral de Telecomunicaes

Apesar de toda essa discusso doutrinria, a Lei n. 9.472, de 16.06.1997, que
regulamenta o inciso XI do artigo 21 e dispe sobre a organizao dos servios de
208
209

Ibidem, p. 152-153.
131
telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos

institucionais, no deu autorizao o tratamento de delegao de servio pblico.
O artigo 63 da Lei n. 9.472/97 define dois tipos de regime jurdico de prestao de
servios de telecomunicao e os classifica, com relao ao seu regime jurdico, em
servios pblicos e privados.
Define tambm o regime jurdico da delegao desses servios e atribui o regime
pblico aos servios prestados mediante concesso, instituindo obrigaes de
universalizao e de continuidade (art. 63, pargrafo nico), exigncia de licitao (art.
68), de contrato de concesso com clusulas definidas, regulao sobre tarifas (art. 103),
interveno (art. 110) e extino do contrato.
Com relao permisso de servios pblicos, a lei prev a sua utilizao em
situaes que se encaixariam nas situaes descritas pela doutrina como tpicas de
autorizao de servio pblico. Assim, o artigo 118 dispe que a permisso de servio ser
outorgada quando em face de situao excepcional comprometedora do funcionamento do
servio que, em virtude de suas peculiaridades, no possa ser atendida, de forma
conveniente ou em prazo adequado, mediante interveno na empresa concessionria ou
mediante outorga de nova concesso.
O pargrafo nico do artigo 118 refora esse entendimento:
Pargrafo nico - Permisso de servio de telecomunicaes o ato
administrativo pelo qual se atribui a algum o dever de prestar servio de
telecomunicaes no regime pblico e em carter transitrio, at que seja
normalizada a situao excepcional que a tenha ensejado.
Tambm h na lei outras prescries, como a realizao de um procedimento

licitatrio (art. 119), a assinatura de termo de permisso com as condies prefixadas no
texto legal (art. 120), a existncia de um prazo (art. 122) e a extino por revogao,
caducidade e anulao.
132
O tratamento dispensado pela Lei n. 9.472/97 autorizao , na verdade, o que

seria normalmente dispensado a uma licena administrativa, como se v na disposio
contida no pargrafo 1 do artigo 131:
1 - Autorizao de servio de telecomunicaes o ato
administrativo vinculado que faculta a explorao, no regime privado, de
modalidade de servio de telecomunicaes, quando preenchidas as
condies objetivas e subjetivas necessrias.
A licena administrativa ato declaratrio210, atravs do qual a autoridade

simplesmente verifica se h cumprimento dos requisitos legais e, uma vez atendidos,
impe-se a sua concesso. , portanto, ato vinculado. Diferencia-se da autorizao
justamente porque um ato vinculado.211
O ato vinculado realizado pelo administrador pblico confere ao requerente um
direito subjetivo de impor Administrao Pblica a realizao daquele ato, o que seria
impossvel em se tratando de servios pblicos, porque h, por expressa disposio
constitucional, uma faculdade do Poder Pblico em delegar ou no o servio.
Ademais, se ato vinculado, ento no necessrio que seja realizada a licitao
pblica, requisito constitucional para a delegao de servios pblicos (art. 175), o que
poder suscitar a inconstitucionalidade dos artigos relativos autorizao dos servios de
telecomunicao, tal qual prev a Lei n. 9.472/97. De fato, no h previso de realizao
de licitao pblica para a autorizao de servios de telecomunicaes pela lei.
Ao dispensar esse tratamento autorizao, a Lei n. 9.472/97 no seguiu a
orientao doutrinria sobre a interpretao do inciso XI do artigo 21 da Constituio
Federal, uma vez que no lhe foi conferida a natureza jurdica de delegao de servios
pblicos.
Com relao a esse aspecto, assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
210
211

Ibidem, p. 155.
133
evidente que a sistemtica adotada na lei, nessa parte, afronta o artigo

21, XI, da Constituio, que no permite essa distino entre os dois tipos
de servio de telecomunicaes. O que lei fez foi privatizar (no a
execuo do servio, como ocorre na autorizao, permisso ou
concesso), mas a prpria atividade ou, pelo menos, uma parte dela, o
que no encontra fundamento na Constituio.212
Parece mesmo que a lei no observou o correto tratamento autorizao, o que

acaba por refletir em normas infralegais, como o caso da Resoluo Anatel n. 272, de 09.
06.2001, que trata da regulamentao do servio de comunicao multimdia ou da
regulamentao dos servios de internet.
De acordo com o artigo 10 da Resoluo n. 272, a explorao dos servios de
telecomunicaes depende de autorizao da Anatel e, para que seja outorgada, basta que o
requerente cumpra alguns dos requisitos previstos na Resoluo.
H, dessa forma, no que respeita normatizao das telecomunicaes no Brasil,
um tratamento generalizado considerando a autorizao como mera licena, o que poder,
em princpio, no estar de acordo com o regramento constitucional.
212
4 CONCLUSES
Aps o desenvolvimento do estudo do tema, em anlise to ampla quanto possvel
nos limites de uma de dissertao de mestrado, impe-se extrair as principais concluses a
que se chegou, o que se faz a seguir:
A participao privada na prestao de servios pblicos no Brasil assume enorme
relevncia no quadro institucional da Administrao Pblica brasileira. O Estado brasileiro,
como os demais Estados democrticos do mundo contemporneo, no tem condies de
dispensar a atuao dos particulares no partilhamento da prestao de servios pblicos
essenciais comunidade. A importncia dessa participao foi registrada pelo constituinte,
ao elevar a disciplina bsica da matria ao plano constitucional. Assim, os fundamentos da
participao privada na execuo dos servios pblicos se encontram na Constituio
Federal, que, todavia, no esgota a disciplina da matria sob todos os ngulos pertinentes,
pelo que ela complementada pela legislao infraconstitucional, em vrios diplomas
legais.
Se, de um lado, a disciplina constitucional ressalta a importncia da matria, de
outro, em virtude da rigidez do texto constitucional, provoca debates sobre a viabilidade da
instituio de novos servios pblicos e de novas modalidades de prestao de servios
pblicos por particulares. Conclui-se, na anlise desse tema, que a instituio de novos
servios pblicos pela Unio matria que disciplinada na Constituio Federal
mesmo por emenda constitucional poder encontrar bices, em razo das limitaes postas
pelo artigo 60 da Constituio Federal ao poder de reforma constitucional. J a instituio
de novas formas de prestao de servios pblicos pelos particulares pode ser veiculada
por emenda constitucional. Melhor, contudo, seria que essa normatividade fosse atribuda
legislao infraconstitucional, com o que a Administrao Pblica poderia, de modo mais
gil e mais rpido, atender s necessidades de mudanas na sua atuao, tendo em vista o
interesse pblico.
Dentre as formas de delegao de servio pblico aos particulares concesso,
permisso e autorizao , todas examinadas neste trabalho, a concesso de servios
pblicos constitui a modalidade mais utilizada. Pressupe delegao do Poder Pblico, e
realizada sempre mediante licitao. Rotulada de incio de concesso tradicional, para se
135
distinguir das modalidades que vo surgindo ao longo dos tempos, mereceu anlise
pormenorizada, vez que seus pontos principais e suas caractersticas bsicas servem de
parmetro para o exame de outras formas de execuo de servios pblicos.
A concesso de servios pblicos mediante delegao tem natureza contratual,
consoante doutrina predominante. A relao contratual envolve a Administrao Pblica,
o concessionrio e alcana em seus efeitos os usurios beneficirios dos servios
pblicos. Analisada sob essa tica, conclui-se que a concesso tradicional de servios
pblicos, tal como disciplinada pelos textos legais pertinentes, modalidade de prestao
de servios que atende ao interesse pblico de modo adequado. Resguarda os poderes da
Administrao Pblica decorrentes do princpio da supremacia do interesse pblico,
assegura o direito do concessionrio participar de uma relao contratual equilibrada, sob o
ponto de vista econmico-financeiro, e protege o usurio mediante a positivao de
constitucional e legal de seus direitos. A esse respeito, a figura contempornea da
concesso segue a orientao constitucional de prestigiar a participao popular na
atividade administrativa, na medida que permite aos usurios dos servios pblicos
concedidos fiscaliz-los, por intermdio de vrios mecanismos colocados sua disposio.
Todavia, se a concesso tradicional de servios pblicos se mostra adequada aos
seus fins, no ela, todavia, suficiente para atender demanda de prestao de servios
pblicos na realidade contempornea. Outras modalidades de prestao de servios
pblicos passam a ser exigidas para possibilitar um atendimento timo dos servios
pblicos. Nesse contexto, surgem a concesso patrocinada e a concesso administrativa,
sob a forma das chamadas parcerias pblico-privadas.
Parcela da doutrina fundamenta essas novas formas de prestao de servios
pblicos pelos particulares na admisso de um conceito ampliado de concesso e na
interpretao extensiva do artigo 175 da Constituio Brasileira, que estabelece a regra
geral das concesses no pas. A legislao infraconstitucional, inicialmente editada pelos
Estados e depois pela Unio, positiva essa modalidade nova de concesso que, no
obstante, enfrenta crticas quanto sua constitucionalidade.
A Lei das Parcerias Pblico-Privadas institucionaliza o conceito de parcerias entre
o ente pblico e a empresa privada. Contm uma disciplina normativa adequada e
136
significativa dessa nova modalidade de prestao privada de servios pblicos,

estabelecendo regras de inegvel valor, tanto no que respeita participao da
Administrao Pblica, como no que se relaciona com a figura do parceiro privado, e com
o interesse dos usurios de servios pblicos. Regras como a imposio de limite de valor
para a contratao da parceria e de tempo para sua durao, ou ainda a possibilidade das
partes contratarem uma diviso de riscos especfica para cada caso e a instituio de
sociedade de propsito especfico, asseguram a essa modalidade de prestao de servios
mecanismos teis para a consecuo do fim pblico almejado. No obstante, trata-se de
modalidade de prestao de servio pblico por particulares ainda em fase inicial de
aplicao, e que exige, necessariamente, um aperfeioamento ao longo de sua execuo.
Outra nova modalidade de prestao privada de servios pblicos instituda por lei
a chamada franquia pblica. Admitida por parte da doutrina como forma de concesso de
servio pblico, , no obstante, contestada em sua constitucionalidade pelo Tribunal de
Contas e mesmo pelo Superior Tribunal de Justia. A modalidade de franquia pblica mais
conhecida no ordenamento brasileiro a instituda pela Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos e foi regulada com fundamento no artigo 21, inciso X, da Constituio Federal.
Apesar das contestaes, a franquia parece servir ao modelo de delegaes brasileiro
porque permite, em casos como o do servio postal e correio areo nacional, que a
prestao dos servios atinja outras localidades, sem custos para o Estado, e, portanto, um
melhor atendimento aos usurios do servio pblico.
A permisso apresenta-se como forma de delegao de servios pblicos a
particulares. Dotada de caractersticas tais como, ao mesmo tempo, a precariedade e a
delegao de poderes ao permissionrio, de grande utilidade em determinadas situaes
em que no h o interesse do administrador em dar prazo certo na delegao.
A autorizao utilizada nos casos em que so delegados servios de forma
precria, sem contrato, sem delegao de poderes ao autorizatrio, e, na modelagem
delegatria brasileira, tem atuado de forma muito prtica para atender a casos em que
necessrio delegar servios nessas situaes.
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Fabio Ferraz Marques Dissertacao

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FBIO FERRAZ MARQUES

A PRESTAO PRIVADA DE SERVIOS PBLICOS NO

ORIENTADOR: PROFESSOR DOUTOR

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FBIO FERRAZ MARQUES

A PRESTAO PRIVADA DE SERVIOS PBLICOS NO

A Helena, Ana, Gustavo e Fernanda

3.1.2.1 Remisso Lei 8.987/95........................................................................................101

expressamente previstas na Constituio, ou seja, a permisso e a autorizao. Ao final se

1 A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ESTATAL

no contexto da funo administrativa desempenhada pela Administrao Pblica

Outra classificao das atividades administrativas a formulada por Jordana de

MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno, cit., p. 119.

financiamentos, favores fiscais e desapropriaes7. So atividades executadas pelo Estado

A atividade de polcia administrativa impe restries e limites ao exerccio de

Edmir Netto de Arajo, com propriedade, indica que as caractersticas da polcia

Alm dessas duas atividades, h as denominadas de interveno do Estado no

A atividade de interveno do Estado no domnio econmico caracteriza-se pelo

fiscaliza a atividade econmica, como material, quando o Estado atua diretamente no

Em conseqncia dessas disposies constitucionais e do que est previsto no

O que ocorre que o princpio da livre iniciativa, inserido no caput do

O servio pblico apresenta-se, assim, como uma atividade administrativa material

2 SERVIO PBLICO EXERCIDO POR PARTICULARES

2.1 Servio pblico: da execuo do servio pelo Poder Pblico

da gesto de servios pblicos por particulares, em algumas situaes sem contrato ou

Essas crises, na verdade, so o resultado das dificuldades de acomodao da

No entanto, as idias mais radicais, que propunham o fim da noo do conceito de

MEDAUAR, Odete, Servio pblico, cit., p. 727.

2.2 Fundamentos constitucionais do servio pblico

Convm mencionar, neste contexto, as disposies contidas nos incisos XI e XII do

Ver, a respeito, as consideraes tecidas no item seguinte.

constitucional, como os servios de educao e de sade, disciplinados nos artigos 196 e

Os servios de prestao obrigatria e exclusiva do Estado so o servio postal e

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, cit., p. 673.

Em sentido contrrio, Alexandre Santos de Arago29 argumenta que a Constituio

Mas, convm citar entendimento do Superior Tribunal de Justia, que parece

autorizao, ao mesmo tempo em que determina seja observada a complementaridade dos

Ante tal disciplina constitucional, vrias questes so levantadas a respeito da

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, cit., p. 639.

Assim, embora a Constituio no tenha definido o que seja servio pblico e

A este respeito, observa Maria Sylvia Zanella di Pietro que:

H de serem relevados os elementos definidores da natureza da

Em sentido contrrio, Fernando Herren Aguillar40 sustenta a necessidade de

Em primeiro lugar, o que caracteriza uma atividade administrativa como servio

federais que no as previstas na Constituio Federal. Isso porque, alm de outros

Em segundo lugar, o servio pblico, segundo a regra geral do artigo 175 e as

2.3 As formas de delegao do servio pblico no direito

A concesso e a permisso de servios pblicos esto previstas no artigo 175 da

A disciplina constitucional dessa matria pode levar a diferentes concluses,

Assim, alcana o texto constitucional o Poder Pblico ou a Administrao Pblica

Artigo 223 - Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso,

imagens, observado o princpio da complementaridade dos sistemas

Como se v, quando utiliza a expresso autorizao, o texto constitucional

A incluso da nova figura de delegao a autorizao traz inicialmente a idia

Como a Constituio brasileira dispe sobre a matria de modo expresso, conforme

A doutrina, diante do texto constitucional e da realidade contempornea, encontra,

Assim, no se pode ignorar que existe, no plano do direito administrativo

que se sujeitariam ao regime jurdico da concesso de servios pblicos. Nesse sentido o

A limitao constitucional acima indicada ou seja, a excessiva rigidez do sistema

Nesse contexto, surgem as chamadas parcerias entre a Administrao Pblica e

ARAJO, Edmir Netto de, Curso de direito administrativo, cit., p. 121.

delegao de servio pblico ao particular, porque se trata de diferentes institutos. Na

3.1 Concesso de servios pblicos

3.1.1 A concesso tradicional