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Junio 2016

Ao 2

Volumen 24

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL

Actualidad

Penal
rea

Derecho
penal
- Parte
generalgeneral
Derecho
penal
- Parte

Contenido
Edison Carrasco Jimnez / Francisco Maffioletti Celedn: Problemas conceptuales
DOCTRINA PRCTICA y terminolgicos en el tratamiento del trastorno mental por el artculo 10.1 del Cdigo 92
Penal chileno
DOCTRINA PRCTICA Jorge B. Hugo lvarez: Reflexiones contemporneas sobre la crisis del derecho penal 127

Doctrina prctica

DOCTRINA PRCTICA Juan Pablo Montiel: Breve introduccin al criminal compliance


NOS PREGUNTAN Y CONSULTA N. 1: Cules son los requisitos del estado de necesidad justificante?
CONTESTAMOS
CONSULTA N. 2: Qu es una medida de seguridad?
El error de tipo vencible en el delito de violacin sexual de menor de edad (R. N. N. 21962014 Lima Sur)
RESEAs DE
JURISPRUDENCIA El miedo insuperable como causa que exime la responsabilidad penal (R. N. N. 1055-2014
Lima)

140
154
155
156
160

DOCTRINA PRCTICA
Problemas conceptuales y terminolgicos en
el tratamiento del trastorno mental por el
artculo 10.1 del Cdigo Penal chileno
Edison Carrasco Jimnez*
Universidad de Concepcin

Francisco Maffioletti Celedn**

SUMARIO

Universidad Diego Portales

1. Previsin metodolgica
2. Los trminos usados en el Cdigo Penal chileno como referencia a los
problemas mentales y su utilizacin en el artculo 10.1 como causal para
eximir de responsabilidad penal. En la bsqueda de la determinacin de
un concepto dogmtico de problema mental

* Abogado por la Universidad de Concepcin (Chile). Doctor en Derecho Penal por la Universidad de
Salamanca (Espaa).
** Psiclogo por la Universidad Diego Portales (Chile). Mster en Psicologa Clnica, Legal y Forense
por la Universidad Complutense de Madrid. Doctorando en Psicologa en la Universidad de Buenos
Aires. Profesor titular de Psicologa Jurdica de la Universidad Diego Portales.
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Instituto Pacfico

Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica

SUMARIO

3. La doctrina penal chilena en referencia


a los trminos legales en comento.
Observaciones y crticas
4. La legislacin penal comparada sobre
el particular
5. Concepto de trastorno mental desde
las ciencias de la mente (psicologa/
psiquiatra)
5.1. Concepto de trastorno mental
utilizado en documentos institucionales relevantes
5.2. La respuesta cientfica a la pregunta jurdica: trastorno mental
y juicio crtico de realidad
6. Propuestas de lege ferenda
6.1. La necesidad de la modificacin
de los trminos usados por el artculo 10.1 del Cdigo penal para
referirse al trastorno mental
6.2. Necesidad de trminos que cumplan funciones comunicativas
adecuadas
6.3. Necesidad de trminos que puedan ser llenados conceptualmente de significados sociales/
cientficos
6.4. Economa textual con la reduccin de trminos
6.5. Propuesta de redaccin de una
disposicin normativa para la
exencin de responsabilidad
penal por problema mental
7. Referencias bibliogrficas

RESUMEN
El presente trabajo de investigacin
tiene como objetivo exponer los problemas conceptuales y terminolgicos
observados en la regulacin del trmino
trastorno mental en el Cdigo Penal
chileno, en especial, aquellos derivados
del artculo 10.1, referido a las conductas exentas de responsabilidad penal.
La problemtica radica tanto a nivel
dogmtico, como en su relacin con la
realidad social que se pretende regular.
Con este objeto, los autores realizan un
examen dogmtico-jurdico y desde las
disciplinas abocadas a la salud mental
del concepto de trastorno mental, revisando los pronunciamientos de los documentos institucionales internacionales
ms importantes, sealando el estado
de la cuestin y alcanzando la respuesta
cientfica a esta cuestin jurdica. Finalmente, y a modo de conclusin, brindan
una propuesta de lege ferenda orientada a
la redaccin del tenor de una disposicin
normativa que regule las conductas que
eximen de responsabilidad penal por
trastorno mental.
PALABRAS CLAVE
Alteraciones en la percepcin / Demencia
/ Enajenacin mental / Grave alteracin
de la conciencia / Inimputabilidad / Juicio de realidad / Trastorno mental

1. Previsin metodolgica
Para abordar el siguiente estudio es
necesario hacer una previa distincin
metodolgica entre trmino y concepto,
entendiendo y aplicando lo que Saussure
colega por significante y significado
respectivamente. As, trmino habra de
Volumen 24 Junio 2016

Recibido: 20-05-16
Aprobado: 07-06-16
Publicado online: 04-07-16

ser el signo lingstico y en tanto material para la percepcin; en cambio,


Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

As, el primero que surge de su


concepto se aviene con el significado,
en cuanto abstraccin1.
lectura es el de loco, el cual se enEste es el sentido que ha de com- cuentra utilizado en el Cdigo Penal,
prenderse cuando se hable de los trmi- en su primitiva redaccin de 1874, en
nos loco o demente y del concepto las siguientes dos disposiciones: en el
artculo 10.1, como causal de exencin
de trastorno mental, por ejemplo.
de responsabilidad penal, y en el artculo 496.16, que sanciona como falta
SABA USTED QUE?
al encargado de la guarda de un loco
o demente que le dejare vagar por sitios
El concepto de trastorno mental
pblicos sin la debida seguridad. Luetiene una extensin genrica para
go encontramos el trmino demente,
su uso con relacin a toda la gama
de cuadros de naturaleza psquiigualmente proveniente de la primitiva
ca no fsica, aun cuando pueredaccin y conservado en disposiciones
dan estar determinados, influidos
introducidas con posterioridad: como
o causados por una noxa de origen
resultado de las lesiones graves gravsibiolgico.
mas del delito de lesiones del artculo
397.1 e igual delito en el artculo 268
2. Los trminos usados en el Cdigo quater pero con sujeto pasivo especial
Penal chileno como referencia a los (fiscal del Ministerio Pblico o a un
problemas mentales y su utilizacin defensor penal pblico en razn del
en el artculo 10.1 como causal para ejercicio de sus funciones); en la pena
eximir de responsabilidad penal. En accesoria impuesta para el ofensor de
la bsqueda de la determinacin de lesiones graves gravsimas para pagar
un concepto dogmtico de pro- la curacin de la vctima que queda
blema mental
demente y a dar alimentos a l y a su
El Cdigo Penal usa los trminos de familia, del artculo 410.2; enajenacin
loco o demente, privacin de razn o trastorno, como circunstancia de la
y el de enajenacin o trastornosegn cual se vale el sujeto para cometer la
veremos para hacer referencia a los violacin del artculo 361.3.
problemas mentales o patologas de ese
Todos estos apuntaran, desde un
orden. Para ello se har necesario revisar sentido de interpretacin lgico gradichos trminos y exponer aquello que matical del Cdigo, a un estado grave
inferimos de su relacin semntica en de trastorno del sujeto. Ello porque, en
el Cdigo.
primer lugar, hace a la enajenacin o
1 Saussure, Ferdinand de, Curso de lingstica
general, traduccin de la 24. edicin, prlogo y
notas por Amado Alonso, Buenos Aires: Losada,
1945, pp. 91 y 92.
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Instituto Pacfico

trastorno mental equivalente en entidad


por el carcter de tipo con pluralidad
de hiptesis o tipo mixto alternativo
a la fuerza o intimidacin del artculo

Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
361.1, como circunstancia que anulara
o vencera de modo completo la voluntad del sujeto pasivo. En segundo lugar,
porque el estupro del artculo 363 es un
delito considerado por el Cdigo Penal
de menor gravedad que la violacin, lo
que es posible colegir por la penalidad
que el texto asocia al delito2, el cual excluye como circunstancia de comisin a
la enajenacin o trastorno (art. 363.1)
por estimarla contrario sensu per verba
sententia por su menor entidad de
mayor entidad3. En tercer lugar, por su
equivalencia en entidad del resultado a la
2 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del
garantismo penal, 6.a ed., traducido por Perfecto Andrs Ibaez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan
Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco
y Roco Cantarero Bandrs, Madrid: Trotta,
2004, p. 402; Aguado Correa, Teresa, El
principio de proporcionalidad en derecho penal,
Madrid: Edersa, 1999, p. 279; Lopera Mesa,
Gloria Patricia, Principio de proporcionalidad
y ley penal: bases para un modelo de control de
constitucionalidad de las leyes, Madrid: Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006,
p. 178.
3 Con esto ltimo no estamos diciendo que
el legislador considere como ratio legis, para
penalizar la figura, a la entidad de la anomala
mental sin consideracin a la menor edad del
sujeto pasivo, lo cual es relativamente entendible
si pensamos en el enunciado del artculo 363 del
Cdigo Penal. Tanto la asociacin de la pena de
menor entidad a un menor trastorno, como la
exclusin a que nos referimos ms atrs, es inferida en trminos de lgica: para el primer caso,
como una relacin de proporcionalidad directa
(a menor pena, menor entidad del trastorno)
que importa una significacin lgica en el texto
y no una diferenciacin de entidad en razn del
injusto; en el segundo caso, la exclusin opera en
trminos de lgica formal y como una relacin
de identidad (menor entidad excluye mayor
entidad).
Volumen 24 Junio 2016

inutilidad (permanente) para el trabajo,


a la impotencia, a la inoperatividad de
algn miembro importante, o a la deformacin notable.
Con esto se comienza a dar indicios
de una explicacin dogmtica sobre la
razn de la exencin de responsabilidad
penal del artculo 10.1. Los artculos
referidos apuntan a una anulacin de la
voluntad del sujeto o perturbacin de su
cognicin en trminos graves. El Cdigo
adems estimara, segn nuestra opinin, que tal perturbacin produce un
descontrol del sujeto. Ello porque, en el
listado de faltas del artculo 496, solo dos
nmeros hacen penalmente responsables
al cuidador por la probabilidad de dao
(riesgo) de quienes tiene bajo cuidado y
que los dejare sueltos o dejare vagar: al
loco o demente (art. 496.16) y al animal
daino (art. 496.17). Para este caso, el
Cdigo Penal equipara el loco o demente con el animal daino como fuentes
de riesgo, por los eventuales perjuicios
que puedan producir a consecuencia
de falta de control de un custodio, con
lo cual es la falta o ausencia de control
lo que aportara otro significado para el
trmino loco o demente. En suma, una
polisemia en el significado: ausencia de
control/fuente de peligro.
Esto podra verse refrendado, adems, si se revisa la historia de la ley. En
efecto, el primitivo Cdigo Penal de
1874 contemplaba los incisos 2 y 3, los
cuales aplicaban medidas de seguridad
de reclusin en hospitales psiquitricos
(hospitales destinados a enfermos de
esa clase) en casos de delitos graves o
Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

reincidencia de simples delitos y, en los


otros casos, entregado a la familia bajo
fianza de custodia. Es decir, el Cdigo
Penal exima de responsabilidad criminal
y a la vez someta a medida de seguridad,
lo cual podra leerse a falta de mayor
mencin sobre el particular en actas4,
como la consideracin de su regulacin
debido a su peligrosidad, ya que en aquellos casos por exclusin de simples
delitos o faltas, la familia deba afianzar
la vigilancia sobre l, bajo la sancin
de la prdida de lo afianzado si reincida.
Si coordinamos esta disposicin con la
del artculo 496.16, apreciamos que la
familia era doblemente sancionada:
con la prdida de la fianza y porque
el custodio (familiar) era penalmente
responsable por una falta. Adems, si el
loco era reincidente de un simple delito, se encontraba afecto a una medida
de seguridad en un hospital psiquitrico. Esto, bsicamente, apunta a que el
Cdigo tiene como objetivo reforzar la
seguridad sobre el loco o demente
por estimacin de su peligrosidad.
Posteriormente se reforma el Cdigo suprimiendo los incisos 2 y 3, pero
no el artculo 496.16, con lo que la lgica detrs del tratamiento del loco o
demente, no deja de persistir del todo.
4 Ello porque el artculo en comento es tomado
del artculo 8 del Cdigo Penal espaol sin
mayor debate y, en la posterior revisacin,
aprobado sin alteraciones. Vanse las sesiones
5., del 7 de mayo de 1870, y 121.a, del 24 de
marzo de 1873, en Cdigo Penal de la Repblica
de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisin
Redactora, Santiago: Edeval, 1974, pp. 252, 253
y 465.
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Instituto Pacfico

El espritu de la legislacin an gime


arrastrando sus cadenas. Ahora, no se
presentan razones para la exclusin del
sonambulismo en el artculo 10 en conjunto a las del loco o demente, segn
lo sentado en actas de la Comisin, no
obstante su propuesta de inclusin en
dicho artculo5. Si bien esto puede entenderse desde la ciencia penal como la
consideracin de la ausencia de accin,
carencia de accin final, accin sin significado social, etc., lo cierto es que puede
desprenderse una segunda lectura que se
abre con dos significados.
El primero, si consideramos la
sesin de la Comisin como una suerte
de psiquismo integrado (diversos
miembros de una comisin = diversidad
psicolgica en relacin e interaccin) y
si interpretamos lacanianamente que
aquello que qued reducido a una
disposicin normativa es lo que se ha
querido decir y lo que qued fuera de
ella el sonmbulo es como un
cortocircuito, algo que quedo fuera del
desfiladero del significante y que no se
ha querido decir, pero que igual se ha
dicho, entonces donde se quiso por la
ley decir loco tambin se quiso decir
sonmbulo. Si es as, el significado de
ausencia de control que representa el
sonmbulo, es tambin significado para
un concepto de loco o demente. El
segundo, que lo que se ha querido decir
como significado es peligrosidad para el
5 Sesin 5. del 7 de mayo de 1870, en Cdigo
Penal de la Repblica de Chile y Actas de las
Sesiones de la Comisin Redactora, ob. cit., pp.
252 y 253.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
significado de loco o demente, y que
lo que no se ha querido decir, esto es,
el sonmbulo, se ha excluido, se debera
segn nuestra interpretacin a lo
siguiente: el sonmbulo solo es peligroso
para s mismo, raramente para otros.
IMPORTANTE

La ciencia psicolgica ha entendido


por juicio crtico de realidad a la nocin realista que un sujeto logra de
s mismo y de su entorno (realidad
externa). A este juicio se le denomina crtico en tanto se encuentra
implcito en el que ha alcanzado
la nocin de s mismo y del mundo mediante un complejo proceso
de discernimiento, contrastacin y
anlisis, para luego lograr una sntesis unificadora de esa imagen en
principio atomizada de los diversos
elementos propios y ajenos.

de criminal, si se quiere y, utilizando


un concepto del derecho penal pero para
eximirlo de responsabilidad penal, al
autor, a un tipo de autor. En el caso
de la privacin de sentido o razn, ya no
considera al autor sino ms bien a una
persona bajo la produccin de un efecto,
en trminos semejantes a lo que se describe en el Cdigo sobre la atenuante
del artculo 11.5 de obrar por estmulos
tan poderosos que naturalmente hayan
producido arrebato y obcecacin.
En el primer caso habra que indicar
a un sujeto que pierde el control de s
mismo como si fuese otra persona y, por
ello, entendemos que se haga utilizacin
del trmino enajenado, donde parece
ser que, como versifica Rimbaud, je est
un autre (yo es otro). Si je est un autre,
entonces el control no me pertenece. Por
ello, no existen alusiones dogmticas a la
voluntad o a la cognicin al tratar terminolgicamente al loco, demente o la
enajenacin o trastorno, sino solo el
uso de los trminos, porque entendemos
que estos indican una situacin lmite,
un techo, que absorbe conceptualmente
cualquier prdida de facultad humana
(voluntad, cognicin, etc.), porque las
considera a todas ellas. Manifestar que
alguien no tiene control de s, bastara
para significar su situacin. Y como es
una tipologa de sujeto, importara una
situacin permanente de descontrol
de s.

Ahora bien, el artculo 10.1 agrega


adems como causal de exencin el que,
por cualquier causa independiente de su
voluntad se halla privado totalmente de
razn. En un sentido similar se dirige el
artculo 363.2 al contemplar la circunstancia en la que la vctima se halla privada de sentido en la violacin. Con esto,
el loco, demente, trastornado, enajenado
mental, parece apuntar a una condicin
de sujeto, a diferencia de la privacin
de sentido o razn total que indicara
ms bien un estado en el que se pueda
Todo lo dicho procede igualmente
encontrar cualquier persona. El primero
pareciera apuntar, segn lo inferido del con trminos como los de privacin de
Cdigo Penal y dicho en trminos cri- sentido o de razn, con la salvedad de
minolgicos, ms bien a una tipologa que para este caso, el Cdigo parece ms
Volumen 24 Junio 2016

Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

bien apuntar a la esfera de la conciencia.


Mientras los trminos loco/demente/
enajenacin/trastorno indican un completo desajuste del sujeto, la privacin de
sentido o razn indica a un aspecto ms
puntual, y ello para comprender el estado y la tipologa de trastorno mental.
Bajo estos presupuestos, y en el
sentido del artculo 10.1, la irresponsabilidad penal por el trastorno mental en
trminos dogmticos operara cuando
el sujeto acte realizando una accin
u omisin voluntaria penada por la ley
(art. 1, Cdigo Penal), encontrndose en
un completo descontrol de s y cuando
se encuentra privado de las facultades
mentales a nivel de la conciencia. Esto
es lo que hemos denominado como
tipologa de sujeto y como estado.
3. La doctrina penal chilena en referencia a los trminos legales en
comento. Observaciones y crticas

mejor el derecho a los progresos de


las ciencias causal-explicativas, que en
este punto se encuentran an en pleno
desarrollo7.
Por su parte, Garrido Montt estima
que dichos trminos no son expresiones
mdico-siquitricas, sino que estn tomadas en el Cdigo Penal en su sentido
normativo8. Cousio entenda que las
expresiones fueron usadas en un sentido
comn y vulgar9, y en esta direccin
tambin lo expresa Ectheberry refirindose al sentido natural y obvio10,
donde para ambos no se adopt una
nomenclatura psiquitrica11 o el de
una determinada ciencia o arte12. Por
otro lado, Politoff, Matus y Ramrez
manifiestan que dichos trminos aunque
se pueden caracterizar adecuadamente
como de contenido coloquial, no
carecen de eficacia expresiva, ya que
una contraposicin entre las actitudes
populares o vulgares hacia la locura y las

Si bien parte de la doctrina nacional


en general los entiende como trminos 7 Cury Urza, Derecho penal. Parte general, ob.
cit., p. 414.
poco adecuados, sobre todo los que
6
apuntan a la locura o demencia , 8 Garrido Montt, Mario, Derecho penal. Parte
general, t. II, Santiago: Editorial Jurdica de
tambin otros, como Cury, entienden
Chile, 1997, p. 217. En idntico sentido Balel que se haya utilizado vocablos con
maceda Hoyos, Gustavo, Manual de derecho
penal. Parte general, Santiago: Librotecnia, 2014,
contenidos coloquiales susceptibles de
p. 218.
ser determinados, mediante una inter9 Cousio Mac-Iver, Luis, Derecho penal chilepretacin teleolgica, permite acomodar
no, t. III, Santiago: Editorial Jurdica de Chile,
6 Cury Urza, Enrique, Derecho penal. Parte
general, 7.a ed., Santiago: Ediciones Universidad
Catlica de Chile, 2007, p. 414; Politoff, Sergio; Jean Pierre Matus y M. Cecilia Ramrez,
Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial,
2. ed., Santiago: Editorial Universitaria, 2005,
p. 297.
98

Instituto Pacfico

1992, pp. 133 y 134.


10 Etcheberry, Alfredo, Derecho penal, t. I, 3. ed.,
Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1998, p.
280.
11 Cousio Mac-Iver, Derecho penal chileno, t.
III, ob. cit., p. 133.
12 Etcheberry, Alfredo, Derecho penal, t. I, ob.
cit., p. 280.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
actitudes tcnicas y cultas no es siempre
justificada13.

La interpretacin de Cousio
nos parece adecuada. En efecto, para
nosotros, el trmino as est tomado
en su sentido natural y obvio, el de
la vulgata, el general de las personas,
pero no para dar esa significacin con
consecuencias jurdico-penales, porque
ello implicara que el juez pudiera determinar, con prescindencia total de la
necesidad de conocimiento cientfico,
sobre quin acta estando loco o demente, o quien sufre una enajenacin
o trastorno mental, ya que usara el
significado natural y obvio. Aqu, el
sentido natural y obvio del trmino es
un indicatum, una orientacin legal sobre qu realidad habra que recortar17
o a qu campo de objetos de la realidad
social la ley habra de referirse con los
trminos loco, demente, enajenacin y
trastorno. Para su inteleccin no requiere
de conocimientos especiales, a diferencia
de trminos como, por ejemplo, radiaciones ionizantes del artculo 342 del
Cdigo Penal espaol.

Nquira considera que los trminos loco o demente, son trminos


jurdicos sinnimos que engloban todo
trastorno, perturbacin o enfermedad
psquica grave que destruya, anule o
desordene psicopatolgicamente, en
forma ms o menos permanente, las
facultades o funciones psquicas superiores (inteligencia, voluntad, conciencia)
en grado tal que elimine en la persona
su imputabilidad14. El autor entiende
por el concepto de imputabilidad una
capacidad general de carcter virtual,
es decir, implica la existencia de una
posibilidad cierta y razonable de que
el sujeto en quien presume puede, en
trmino generales, comprender el carcter injusto de cierto obrar, o bien de
autocontrolarse conforme a derecho15.
Seala adems que una interpretacin
as permite una adaptacin teleolgicaprogresiva a la evolucin de la ciencia o
al cambio de su nomenclatura, todo lo
Si se nos permite importar, a
cual es inevitable y, de esta forma, no se
obstaculiza la administracin de justicia modo explicativo, los conceptos desde
la teora de los elementos del tipo ya
en el diario vivir16.
que obviamente en este caso no hablamos de tipo, no habra de ser un
13 Politoff et al, Lecciones de derecho penal chileno. concepto terico o cognoscitivo, sino ms
Parte especial, ob. cit., p. 207.
bien uno descriptivo. Pero su diferencia
14 Nquira Riveros, Jaime, Artculo 10 N. 1, con este, es que no son solo trminos
en Politoff Lifschitz, Sergio y Luis Ortiz
que describen hechos en trminos
Quiroga (dirs.); Jean Pierre Matus Acua
(coord.), Texto y comentario del Cdigo Penal wittgensteinianos, como zapato o

chileno, t. I, Santiago: Editorial Jurdica de


Chile, 2002, p. 104. (El resaltado es agregado).
15 Nquira Riveros, Artculo 10 N. 1, art. cit.,
p. 101. (El resaltado es agregado).
16 Ibid., p. 104.
Volumen 24 Junio 2016

17 Zemelman, Hugo, Uso crtico de la teora. En


torno a las funciones analticas de la totalidad, 2.a
ed., Mxico D.F.: Instituto Politcnico Nacional, 2009.
Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

perro, sino que son trminos que se


abren conceptualmente a la significacin
socio-cientfica, para luego ser valorados
jurdico-penalmente. Dicho de otro
modo, establecen un puente semntico:
el trmino invoca el conocimiento vulgar sobre los hechos a los que describe
o se refiere, para orientarnos y ubicarnos
acerca de a qu hechos la ley est apuntando con su referencia (una persona
loca). Pero, como luego el trmino
usado est directamente relacionado con
un recorte de una realidad compleja
(no como un zapato o un perro) que
cae bajo el espectro de disciplinas que
estudian su significado en esa complejidad, es que no puede prescindirse de este
significado, de lo contrario, el trmino
no podra absorber un significado
completo.
Y si bien la expresin de loco o
demente pudiese sonar denostativa
y hoy entendemos inadecuada de lo
que ya nos haremos cargo en los anlisis
de lege ferenda, al menos orienta en la
vulgata, posibilitando a ser completado
de contenido significativo en el orden
cientfico, todo ello para una mejor valoracin jurdico-penal. El trmino as,
debiera entenderse solamente como un
marco de referencia. Dichos trminos,
claro est, no se toman en un sentido
cientfico, pero tampoco pueden entenderse como normativos18, como lo
expresa Garrido Montt, porque la ley
misma no est definiendo el trmino.
18 Garrido Montt, Derecho penal. Parte general, t.
II, ob. cit., p. 217; Balmaceda Hoyos, Manual
de derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 218.
100

Instituto Pacfico

SABA USTED QUE?

El que un sujeto padezca un trastorno mental no significa que inmediatamente se asuma que presenta
una patologa asimilable a la locura
o a la enajenacin mental, dado que
son muchos los sndromes que no
implican una prdida del juicio de
realidad.

Si bien Cury igualmente va en el


sentido de su uso natural y obvio, por la
referencia suya a trminos coloquiales,
introduce la interpretacin teleolgica
al igual que Nquira, aunque este
la combine con la progresiva como
forma de adecuarlas a los progresos
de la ciencia. Dos cosas sobre lo dicho.
En primer lugar, en estricto rigor, el
significado de adaptacin del derecho a
la ciencia est ms bien ligado a la interpretacin progresiva, no a la teleolgica.
En segundo lugar, no entendemos cmo
una interpretacin teleolgica se vincula
a trminos como los expuestos, ya que
si por telos o fin se apunta a la finalidad
del legislador, la historia de la ley nada
contiene (como se expuso atrs), y si
aquel se habra de inferir del sistema
jurdico o jurdico-penal (espritu de la
legislacin), ello nos remite ms bien a
lo entendido por interpretacin sistemtica. Ahora, si por telos o fin debisemos entender la interpretacin desde
el bien jurdico, tampoco se entiende. Si
por telos se refiere a que era la finalidad
del legislador que se usara un trmino
adaptable a las definiciones cientficas
o al cambio social sobre el contenido
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
conceptual, mejor decir en su lugar y poltico-criminales, por la funcin prebastaba, interpretacin progresiva. ventiva del tipo cuando dicho trmino
De ah que comprendemos que est obviamente incluido en l.

es la interpretacin progresiva la que


mejor calza al abordar los trminos en
comento, ya que aquella y en trminos
generales, se pliega sobre la elasticidad
de un trmino al que una ciencia/tcnica dota de contenido significativo19,
pero en el entendido que, y como ya
se dijo, no estamos aqu ante trminos
estrictamente tcnicos en s mismos
(como ionizante), sino ante conceptos
puente, en que se toman con un uso
natural y obvio, pero cuyo contenido
es interpretado progresivamente para la
plenitud de su significado.
Ahora bien, sobre lo planteado por
Politoff, Matus y Ramrez respecto a la
contraposicin entre lo vulgar/culto,
no estamos en acuerdo. Conviniendo
en que no es el mejor de los trminos
posibles en lo relacionado con loco o
demente como ya anunciamos,
aunque algo mejor con enajenacin
o trastorno, trminos vulgares como
aquel, cumpliran una mejor funcin
comunicativa sobre el contenido de
la prohibicin cuando se ubican en el
tipo penal (arts. 361.3, 397.1, etc.), o
sobre el contenido de la inimputabilidad
como es del caso en la especie, lo que se
enriela en el sentido de lo exigido por
el principio de legalidad y, en trminos
19 Vid. Novoa Monreal, Eduardo, El derecho
como obstculo al cambio social, Madrid: Siglo
XXI, 1975, p. 207; Jimnez de Asa, Luis,
Tratado de derecho penal, t. II, 2.a ed., Buenos
Aires: Losada, 1950, p. 474.
Volumen 24 Junio 2016

El legislador entreverado nomogrficamente tiene una tarea titnica, aunque no lo sepa: tratar de compatibilizar la
historia del lenguaje con la materialidad
histrica de las relaciones sociales. La
ley es el punto donde ambos pretenden
dicha coherencia de modo normativo,
en el sentido que es una imposicin para
una necesidad social. Pero, en trminos
lacanianos, la historia del lenguaje tiene
su historia paralela, que para el caso
es en alteridad de la historia material
de las relaciones sociales. Existen trminos, como los estudiados, que en la
ley pretenden ser una inscripcin y son
a su vez significantes que, como si fuera
un cdigo (en trminos de Jakobson/
Lacan), cumplen la funcin de absorber
lo que ms se pueda de sentido por los
desfiladeros del significante20. Dicha
funcin desde la esfera de las relaciones
sociales se har ms posible utilizando
una referencia vulgar a referencia tcnica
no definida, porque en trminos metodolgicos se acerca no a lo ms abstracto
sino a lo concreto, y, en trminos de la
materialidad social, est ms cerca del
derecho vivo o infraestructura que del
derecho formal o superestructura21. Por
ello no se entiende el porqu de la con20 Lacan, Jacques, Seminario. XI. Los cuatro conceptos fundamentales del psicoanlisis, Buenos Aires:
Paids, 1999, p. 98.
21 Gurvitch, Georges, Sociologa del derecho,
traduccin y prlogo de ngela Romera Vera,
Rosario: Editorial Rosario, 1945.
Actualidad Penal

101

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

traposicin descrita por Politoff y otros,


habra de ser no conveniente, y an de
la antijuridicidad de su accin o conducirse de
existir aquella, la contradiccin siempre
acuerdo a esta comprensin.
debiera ser resuelta para casos como el Artculo 30 del Cdigo Penal uruguayo:
expuesto, en favor de la vulgata.
[Locura.-] No es imputable aquel que en el
momento que ejecuta el acto por enfermedad
En cuanto a lo expresado por Nfsica o psquica, constitucional o adquirida, o
quira y que hemos resaltado de lo expor intoxicacin, se halle en tal estado de perturbacin moral, que no fuere capaz o solo lo
tractado ms atrs, cuestiones tales como
fuere parcialmente, de apreciar el carcter ilcito
autocontrolarse o el que se anule [...]
del mismo, o de determinarse segn su verdades
funciones psquicas superiores, van en
apreciacin. Esta disposicin es aplicable al que
similar sentido de lo que pudo inferirse
se hallare en el estado de espritu en ella previsto,
por influjo del sueo natural o del hipntico.
de lo expresado en la dogmtica para los
Artculo 23.1 del Cdigo Penal paraguayo de
trminos loco o demente.
1997: [Trastorno mental.-] No es reprochable
4. La legislacin penal comparada sobre
el particular
En referencia al trastorno mental,
para eximir de responsabilidad penal,

se recogen aqu once disposiciones pertenecientes, a su vez, a once Cdigos
Penales de Sudamrica y algunos pases
europeos22.
22 Artculo 34.1 del Cdigo Penal argentino de
1984: El que no haya podido en el momento
del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas
o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Artculo 20.1 del Cdigo Penal peruano
de 1991: El que por anomala psquica,
grave alteracin de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepcin, que afectan
gravemente su concepto de la realidad, no
posea la facultad de comprender el carcter
delictuoso de su acto o para determinarse
segn esta comprensin.
Artculo 17 del Cdigo Penal boliviano de 1972:
Est exento de pena el que en el momento
del hecho por enfermedad mental o por grave
perturbacin de la conciencia o por grave insuficiencia de la inteligencia no pueda comprender
102

Instituto Pacfico

el que en el momento de la accin u omisin,


por causa de trastorno mental, de desarrollo
psquico incompleto o retardado, o de grave
perturbacin de la conciencia, fuera incapaz
de conocer la antijuridicidad del hecho o de
determinarse conforme a ese conocimiento.
Artculo 33 del Cdigo Penal colombiano del
2000: [Inimputabilidad.-] Es inimputable
quien en el momento de ejecutar la conducta
tpica y antijurdica no tuviere la capacidad de
comprender su ilicitud o de determinarse de
acuerdo con esa comprensin, por inmadurez
sicolgica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.
Artculo 36 del Cdigo Orgnico Integral Penal
de Ecuador del 2014: Trastorno mental.- La
persona que al momento de cometer la infraccin no tiene la capacidad de comprender la
ilicitud de su conducta o de determinarse de
conformidad con esta comprensin, en razn
del padecimiento de un trastorno mental, no
ser penalmente responsable. En estos casos la
o el juzgador dictar una medida de seguridad.
Artculo 26 del Cdigo Penal brasileo: Inimputveis. isento de pena o agente que, por
doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao
ou da omisso, inteiramente incapaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinarse de
acordo com esse entendimento.
Artculo 20.1 del Cdigo Penal espaol de 1995:
El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
Los trminos ocupados por los
cuerpos normativos sealados, son los
siguientes:
-
- Trastorno mental (art. 33, Cdigo
Penal colombiano; art. 36, Cdigo
Penal Orgnico Integral del Ecuador;
art. 20.1, Cdigo Penal espaol; -
20, StGB [si entendemos seelischen
Strung, como trastorno mental]).
- Enfermedad mental o solo -
enfermedad23 (art. 17, Cdigo
Penal boliviano; art. 88, Cdigo
Penal italiano; art. 26, Cdigo Penal

psquica, no pueda comprender la ilicitud del


hecho o actuar conforme a esa comprensin. El
trastorno mental transitorio no eximir de pena
cuando hubiese sido provocado por el sujeto
con el propsito de cometer el delito o hubiera
previsto o debido prever su comisin.
Artculo 88 del Cdigo Penal italiano de 1930:
Vizio totale di mente. Non imputabile chi,
nel momento in cui ha commesso il fatto, era,
per infermit, in tale stato di mente da escludere
la capacit di intendere o di volere.
Parrgrafo 20 del Strafgesetzbuch: Schuldunfhigkeit wegen seelischer Strungen. Ohne
Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat
wegen einer krankhaften seelischen Strung,
wegen einer tiefgreifenden Bewutseinsstrung
oder wegen Schwachsinns oder einer schweren
anderen seelischen Abartigkeit unfhig ist, das
Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser
Einsicht zu handeln.
Artculo 20.1 del Cdigo Penal portugus de
1995: Pode ser declarado inimputvel quem,
por fora de uma anomalia psquica grave, no
acidental e cujos efeitos no domina, sem que
por isso possa ser censurado, tiver, no momento
da prtica do facto, a capacidade para avaliar a
ilicitude deste ou para se determinar de acordo
com essa avaliao sensivelmente diminuda.
23 En este caso, el contexto obviamente se refiere
a lo mental.
Volumen 24 Junio 2016

brasileo [doena mental]; art. 30,


Cdigo Penal uruguayo).
Perturbacin de la conciencia (art.
17, Cdigo Penal boliviano; art.
23.1, Cdigo Penal paraguayo; 20,
StGB [tiefgreifenden: profunda]).
Anomala o alteracin psquica
(art. 20.1, Cdigo Penal espaol; art.
20.2, Cdigo Penal portugus).
Alteracin [morbosa] de las
facultades, de la conciencia o de
la siquis (art. 34.1, Cdigo Penal
argentino; art. 20.1, Cdigo Penal
peruano; 20, StGB).
- Alteraciones en la percepcin que
afecta concepto de realidad (art.
20.1, Cdigo Penal peruano).
Todos estos trminos son ms
avanzados que solo el de loco o
demente de nuestro Cdigo Penal, lo
mismo que el de privacin de razn,
aunque el de enajenacin o trastorno
s se encuentra mucho ms cercano a
los trminos de los Cdigos seleccionados que el anterior. Ello sin duda se
debe a que los Cdigos seleccionados
son casi en su totalidad excepto
el Alemn cuerpo normativos de
finales del siglo pasado o de este siglo
(todos superiores en fecha a 1970) y,
por ende, nuevos.
Fuera de lo dicho, a algunos de
estos trminos, se le aade como adjetivo calificativo el de grave (art. 20.1,
Cdigo Penal peruano; art. 17, Cdigo
Penal boliviano; art. 23.1, Cdigo Penal
paraguayo; 20, StGB [schweren]; art.
20.2, Cdigo Penal portugus).
Actualidad Penal

103

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

Otro grupo de trminos se encuentran en referencia al retardo mental, tales


como facultades insuficientes (art.
34.1 del Cdigo Penal argentino), insuficiencia inteligencia (art. 17, Cdigo
Penal boliviano), desarrollo psquico
incompleto o retardado (art. 23, Cdigo Penal paraguayo); desenvolvimento
mental incompleto ou retardado (art.
26, Cdigo Penal brasileo); Schwachsinns [retardo/debilidad mental] (
20, StGB).
De este tpico, el Cdigo Penal
chileno no se hace cargo directamente,
aunque en la expresin se halla privado
totalmente de razn, pudiera entenderse, pero en una interpretacin muy a la
fuerza y para no excluir casos que por
justicia as debera ser entendido. La
doctrina, en todo caso, nunca dej de
considerar los casos de retardo mental,
pese a que el Cdigo Penal de modo
frontal, no se refiriese a este caso24.

dad penal (el que, quien, aquel,


la persona), una afeccin mental
(trastorno mental, perturbacin squica,
etc.) y que, por dicha afeccin, le impida
comprender el injusto o dirigirse segn
tal comprensin (actuar, conducirse,
determinarse) que podramos concentrarlo en los conceptos de conocimiento y voluntad, los elementos intelectivos y volitivos propios del derecho penal.
De lo expresado es posible detallar
ciertos elementos comunes que surgen:
a) existencia de una patologa psquica
en un sujeto; b) patologa psquica como
causa de una interferencia cognitiva en
la comprensin del injusto; c) patologa
psquica como causa de una interferencia volitiva para autodeterminarse
por esa comprensin del injusto. Tales
elementos responden, a nuestro entender, correctamente con las modernas
exigencias del derecho penal como
determinacin de la inimputabilidad
por una patologa psquica y an con
las antiguas25.

Fuera de lo dicho, se debe comprobar la relacin semntica entre los


trminos, a nivel penal, en la legislacin
comparada del ramo. En efecto, en los
cdigos penales respectivos se determina 25 Sealadas personas son las que se pueden escusar de non recibir la pena que las leyes mandan
la existencia de un sujeto por quien se
[] as como aquel que fuese loco de tal locura,
precepta la exclusin de responsabilique non sabe lo que se hace [] [Ley XXI,
24 Cousio Mac-Iver, Derecho penal chileno, t.
III, ob. cit., p. 97, pp. 111 y 112; Etcheberry,
Alfredo, Derecho penal, t. I, ob. cit., p. 281; Garrido Montt, Derecho penal. Parte general, t. II,
ob. cit., p. 218; Nquira Riveros, Artculo 10
N. 1, art. cit., p. 104; Politoff et al, Lecciones
de derecho penal chileno. Parte especial, ob. cit., p.
300; Cury Urza, Derecho penal. Parte general,
ob. cit., p. 414; Balmaceda Hoyos, Manual de
derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 218.
104

Instituto Pacfico

Ttulo I, Partida I, en Alfonso X, Las siete partidas, glosadas por el licenciado Gregorio Lpez,
en Salamanca, por Andrea de Portonaris, 1555].
La Ley 3, Ttulo 8, Partida VII, por su parte,
expresa: [...] Otros decimos que si algunt
home que fuese loco [...] matase a otro, que
non cae por ende en pena ninguna, porque non
sabe nin entiende el yerro que face [Alfonso
X, Las siete partidas, glosadas por el Licenciado
Gregorio Lpez, en Salamanca, por Andrea de
Portonaris, 1555].
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
IMPORTANTE

Tener en consideracin una mirada ms longitudinal de la vida del


sujeto, ms all del hecho puntual
que constituye el delito, posibilita
conocer la naturaleza de su cuadro,
su gravedad, las diversas reas que
abarca y, en definitiva, esta visin
histrica del desarrollo de la patologa permite descartar o afirmar
que estamos ante una simulacin,
vale decir, ante un sujeto que echa
mano de un cuadro conocido para
justificar su conducta e intentar por
esa va lograr una exculpacin penal o, al menos, una atenuacin de
su responsabilidad.

la rbrica general del concepto de trastorno mental, en tanto esta categora


que es universal, generalizable y transversal como podr verse considera
la variabilidad de categoras y conceptos
relativos a las afectaciones de los sujetos
en el mbito del psiquismo.
5.1. Concepto de trastorno mental utilizado en documentos institucionales
relevantes
En la esfera de la salud mental, los
manuales internacionales ms utilizados
sobre los trastornos mentales son el
Manual diagnstico y estadstico de trastornos mentales (DSM) de la Asociacin
Psiquitrica Americana (APA), que va en
su quinta edicin (ao 2013); y la Clasificacin internacional de las enfermedades
(CIE), de la Organizacin Mundial de la
Salud (OMS), en su dcima versin. El
objetivo de ambos manuales es, desde
la ptica de sus facturadores, intentar
definir de forma clara y precisa los
trastornos y sntomas relativos a los trastornos mentales mediante las categoras
propuestas, con el objetivo de aportar
a lo siguiente:

Las contraposiciones entre un concepto de patologa psquica que surge


del Cdigo Penal chileno, como prdida
de control/peligrosidad, y de los cdigos
penales comparados, como problemas
mentales provocadores del efecto de
afeccin a la cognicin y volicin en relacin al injusto, son evidentes. Adems,
se hace posible visualizar que la legislacin comparada es ms depuradora de
una tipologa de autor en la que cae el a) facilitar la prctica mdica y las acCdigo Penal chileno, segn ya vimos.
ciones de salud pblica a travs de la
construccin de un lenguaje comn,
consensuado por sus protagonistas;
5. Concepto de trastorno mental
desde las ciencias de la mente b) facilitar la comunicacin sobre los
(Psicologa/Psiquiatra)
trastornos mentales y poder tomar
decisiones racionales sobre el cuidaLos trminos especficos a que
do de la salud;
hemos hecho referencia, a saber loco,
demente y enajenacin, son suscep- c) proveer un marco de trabajo para la
investigacin en la naturaleza de los
tibles de ser englobados, dentro de la
trastornos mentales, y
perspectiva psicolgico/psiquitrica, bajo
Volumen 24 Junio 2016

Actualidad Penal

105

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

d) simplificar y mejorar la comunicacin entre los tcnicos, as como


entre estos y otros trabajadores
involucrados en la asistencia y la
evaluacin de la salud mental.
Ambos manuales, en tanto comparten criterios y resultados de la investigacin cientfica y muchos de los
investigadores26, poseen una definicin
del concepto de trastorno mental muy
similar:
Es un sndrome caracterizado por una
alteracin clnicamente significativa del
estado cognitivo, la regulacin emocional
o el comportamiento de un individuo,
que refleja una disfuncin de los procesos
psicolgicos, biolgicos o del desarrollo
que subyacen en su funcin mental. Habitualmente los trastornos mentales van
asociados a un estrs significativo o una discapacidad, ya sea social, laboral o de otras
actividades importantes. Una respuesta
predecible o culturalmente aceptable ante
un estrs usual o una prdida, tal como la
muerte de un ser querido, no constituye
un trastorno mental. Un comportamiento
socialmente anmalo (ya sea poltico, religioso o sexual) y los conflictos existentes
principalmente entre el individuo y la sociedad no son trastornos mentales salvo que
la anomala o el conflicto sean resultado
de una disfuncin del individuo, como las
descritas anteriormente27.
26 Prlogo de la edicin espaola del CIE-10,
realizada por el Prof. J. J. Lpez Ibor, en Organizacin Panamericana de la Salud, Clasificacin estadstica internacional de enfermedades y
problemas relacionados con la salud, 10.a revisin,
v.os 1-3, Washington D. C.: OMS, 1995, pp. xi.
27 American Psychiatric Association, Gua de
consulta de los criterios diagnsticos del DSM-5,
Washington D. C.: Asociacin Americana de
Psiquiatra, 2013, Seccin I, p. 5.
106

Instituto Pacfico

Si bien ambos manuales, y algunos


documentos clnicos internacionales,
manifiestan prevenciones en cuanto al
uso del concepto de trastorno mental,
en definitiva les resulta ms adecuado
que el de enfermedad mental, el cual
procuran evitar28.
Por su parte, la CIE-10 utiliza el
concepto para implicar la existencia de
un conjunto de sntomas y conductas
clnicamente reconocibles, asociado en
la mayora de los casos con el malestar
y con la interferencia con el funcionamiento personal. La desviacin social o

La definicin de trastorno mental del DSM-IVTR es muy similar, y para efectos ilustrativos,
la reproducimos en esta nota: sndrome o un
patrn comportamental o psicolgico de significacin clnica, que aparece asociado a un malestar (p. ej., dolor), a una discapacidad (p. ej.,
deterioro en una o ms reas de funcionamiento)
o a un riesgo significativamente aumentado de
morir o de sufrir dolor, discapacidad o prdida
de libertad. Adems, este sndrome o patrn no
debe ser meramente una respuesta culturalmente
aceptada a un acontecimiento particular (p.
ej., la muerte de un ser querido). Cualquiera
que sea su causa, debe considerarse como la
manifestacin individual de una disfuncin
comportamental, psicolgica o biolgica. Ni
el comportamiento desviado (p. ej., poltico,
religioso o sexual) ni los conflictos entre el individuo y la sociedad son trastornos mentales,
a no ser que la desviacin o el conflicto sean
sntomas de una disfuncin [AA. VV., Manual
diagnstico y estadstico de los trastornos mentales.
DSM-IV-TR, traduccin de Toms de Flores i
Formenti et al, Barcelona: Masson, 1995, p.
xxix].
28 Organizacin Mundial de la Salud, Manual
de recursos de la OMS sobre salud mental, derechos
humanos y legislacin, Ginebra: Organizacin
Mundial de la Salud, 2006, p. 23. Recuperado
de <bit.ly/1ys6t4b>.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
el conflicto, tomados aisladamente y sin
estar ligados a disfunciones personales,
no deberan incluirse en la nocin de
trastorno, tal como se la define aqu
(OMS, 1992)29.
SABA USTED QUE?

El criterio ms claro e inequvoco


para hacer una distincin y poder
discriminar entre los diversos cuadros o sndromes mentales sea el
que los sujetos activos presenten, o
no, conservada la capacidad de juicio crtico de realidad.

En cuanto a este tipo de rtulos, el


DSM hace una distincin importante
al aclarar que, ms que clasificar a las
personas en tanto sujetos, lo que pretende es clasificar los diversos cuadros que
estos pueden padecer. Por tanto, ms all
de ser meramente una clasificacin de
individuos, constituye una taxonoma
de signos y sntomas que estos pueden
presentar y de algn modo padecer.
Sin embargo, se debe tener en consideracin que el trmino trastorno mental usado en los manuales citados, si bien
posee una connotacin de compromiso
y afectacin generalizada en el sujeto
que lo padece, engloba afectaciones de
muy diversa ndole y gravedad. En este
sentido, los referidos manuales internacionales describen bajo el concepto de
29 Organizacin Mundial de la Salud, Manual
de recursos de la OMS sobre salud mental, derechos
humanos y legislacin, ob. cit., p. 23.
Volumen 24 Junio 2016

trastorno mental afecciones tan diversas


como por ejemplo: el retraso mental
(discapacidad intelectual), las adicciones, los trastornos sexuales, los trastornos de personalidad, los trastornos del
neurodesarrollo, los trastornos del estado del nimo, los trastornos psicticos
(por ejemplo la esquizofrenia), los trastornos de ansiedad; y un sinnmero de
otras afectaciones de dismil gravedad.
Por ende, no estn exentos de crticas
sobre el respecto30.
30 Cfr. las crticas al DSM, entre otros, Adrin,
Tamara, Cuadrando el crculo: despatologizacin vs derecho a la salud de personas TRANS
en DSM- 5 y CIE-11,en Comunidad y Salud,
vol. 11, n. 1, Maracay: enero-junio del 2013,
pp. 60-67, recuperado de <bit.ly/1t4RWRD>;
lvarez, Armando Alonso, Valoracin crtica
de las actuales clasificaciones de los trastornos
mentales, en Psicologia.com, vol. 11, n. 1,
La Habana: 2007, pp. 1-8, recuperado de
<bit.ly/1sQmWnP>; Echeburua, Enrique;
Salaberria, KarmeleyMarisol Cruz-Sez,
Aportaciones y limitaciones del DSM-5 desde
la psicologa clnica, en Terapia psicolgica, vol.
32, n. 1, Santiago: abril del 2014, recuperado
de <bit.ly/22B8YTs>; Frances, Allen, Preparmonos. Lo peor est por venir: el DSM-V:
una pandemia de trastornos mentales (Crticas
al DSM-V, publicadas por el autor del DSMIV). Abriendo la Caja de Pandora las 19 peores
sugerencias del DSM-V, en Asociacin para la
Promocin de la Salud de Nios y Adolescentes,
Bilbao [Haur eta Nerabeen Osasunaren Sustapenerako Elkartea, Bilbo], pp. 1-6, recuperado
de <bit.ly/1Pr7wkq>; Garca Maldonado,
Gerardo; Atengenes H. Saldvar Gonzlez;
Arturo Llanes CastilloeIndira Guadalupe
Snchez Jurez,El DSM-V. Luces y sombras
de un manual no publicado. Retos y expectativas para el futuro, enSalud Ment, vol. 34,
n. 4, Mxico D. F.: julio-agosto del 2011, pp.
367 y 378, recuperado de <bit.ly/22CGskk>;
Kardefelt-Winther, Daniel, A critical acActualidad Penal

107

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

Otra distincin relevante que merece ser destacada acerca de la utilizacin


del DSM-V es que su principal objetivo
consiste en ayudar a los profesionales
de la salud en el diagnstico de los trastornos mentales de los pacientes []
como parte de la valoracin de un caso
[]31 y, en este sentido, se desaconseja
que sea utilizado por personas sin la
formacin adecuada. Si el objetivo del
manual se vincula con la advertencia de
que para establecer un diagnstico de
trastorno mental no basta con comprobar la presencia de los sntomas citados
en los criterios de diagnstico32, queda
manifiestamente claro que ms que un
conjunto de sntomas y criterios respecto de los cuales se debe constatar su
existencia, el diagnstico implica una
tarea valorativa que solo puede y debe ser
realizada por un profesional de la salud,
entindase psiclogo o psiquiatra y que
incluso para este no pasa de constituir
un dato relevante y un punto de parti-

da para cualquier tipo de intervencin


posterior.

Del mismo modo, en el apartado


Declaracin cautelar para el empleo
forense del DSM-V, el manual aclara
que la definicin de trastorno mental se
redact para satisfacer las necesidades
de los clnicos, los profesionales de la
salud pblica y los investigadores, antes
que para las necesidades tcnicas de los
juzgados y los profesionales que prestan servicios legales33, insistiendo en
que la aplicacin del DSM-V debe ir
acompaada de la advertencia sobre los
riesgos y limitaciones de su utilizacin
en cuestiones forenses, ya que al utilizar categoras, criterios y descripciones
textuales del manual con fines legales se
corre el riesgo de que la informacin se
use o entienda de forma incorrecta. Sin
perjuicio de dicha explicacin, el mismo
documento seala que el buen uso de
la informacin sobre el diagnstico,
puede ayudar a los profesionales de la
ley en el proceso de toma de decisiones,
count of DSM-5 criteria for internet gaming en tanto permite la comprensin de las
disorder, en Addiction Research and Theory, vol.
23, n. 2, Londres: julio del 2014, recuperado caractersticas relevantes de los trastorde <bit.ly/24mvr5P>; Lpez-Santn, Jose M.; nos mentales.
Ferrn Molins Glvez y Lia Litvan Shaw,
En la gua de estilo Salud mental
Personality disorders in DSM-5. A critical
approach, enRevista de la Asociacin Espaola y medios de comunicacin de la Confede Neuropsiquiatra, vol. 33, n. 119, Madrid: ju- deracin Espaola de Agrupaciones de
lio-setiembre del 2013, pp. 497-510, recuperado Familiares y Personas con Enfermedad
de <bit.ly/25EGJsc>; Uribe, Carlos Alberto,
La controversia por la cultura en el DSM-IV, Mental (FEAFES) que agrupa desde
en Revista Colombiana de Psiquiatra,vol. 29, 1983 a las federaciones y asociaciones
n. 4, Bogot: octubre-diciembre del 2000, pp. de personas con enfermedad mental de
345-366, recuperado de <bit.ly/20XlJX0>.
todo Espaa y a sus familiares, se define

31 American Psychiatric Association, Gua de


consulta de los criterios diagnsticos del DSM-5,
ob. cit., Seccin I, p. 3.
32 Ibid., p. 3.
108

Instituto Pacfico

33 Ibid., p. 13.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
un trastorno o enfermedad mental de la
siguiente manera:
Una alteracin de tipo emocional, cognitivo y/o del comportamiento, en que quedan
afectados procesos psicolgicos bsicos
como son la emocin, la motivacin, la
cognicin, la conciencia, la conducta, la
percepcin, el aprendizaje, el lenguaje, lo
cual dificulta a la persona su adaptacin
al entorno cultural y social en que vive y
crea alguna forma de malestar subjetivo34.

Habiendo ya intentado exponer las


definiciones de trastorno mental desde
el mbito de las disciplinas abocadas a la
salud mental, no podemos dejar de hacer
una salvedad y, con ese objeto, citaremos
el prlogo a la edicin espaola de la
Clasificacin de los trastornos mentales y el
comportamiento de la Clasificacin Internacional de las Enfermedades (CIE-10),
publicado por la Organizacin Mundial
de la Salud, en la cual se seala que:
[Las] clasificaciones de las enfermedades
son el fruto de un conocimiento cientfico
limitado y de un consenso entre investigadores y clnicos. La limitacin tiene como
consecuencia que hayan existido, y existen,
clasificaciones hechas con criterios y desde
perspectivas muy diferentes, unas veces
etiolgicas, otras evolutivas, otras psicopatolgicas y otras, como el DSM-IV y la
CIE-lO, sintomticas. [] Un consenso es
un compromiso en aras de una aplicacin
prctica y de un lenguaje comn. Suele ser
el mejor de los mundos posibles o, si se
34 Confederacin Espaola de Agrupaciones
de Familiares y Personas con Enfermedad
Mental (Feafes), Salud mental y medios de
comunicacin. Gua de estilo, 2.a ed., Madrid:
Feafes, 2008, p. 24. Recuperado de <bit.
ly/1xIHRqx>.
Volumen 24 Junio 2016

quiere, los dos mejores mundos, si tomamos en cuenta a la CIE-lO y el DSM -IV.
[] Sin embargo, hay varias diferencias
entre ambas clasificaciones que ponen de
manifiesto diferencias polticas o decisiones no basadas en la evidencia cientfica.
[] El desarrollo de una clasificacin
basada en sntomas tiene el peligro de
psiquiatrizar estados, o comportamientos,
no patolgicos y diagnosticar de enfermos
a personas que presentan algn sntoma
aislado o un rasgo poco frecuente. Para
evitarlo, la clasificacin norteamericana
exige dos condiciones, un sufrimiento importante y una discapacidad significativa35.

Estas consideraciones y prevenciones, ms all de relativizar ambas


clasificaciones internacionales y el valor
consensual que ellas importan, no hace
ms que justificar que sea un experto en
salud mental quien realice los diagnsticos de las categoras construidas en los
referidos manuales, en tanto este no solo
tomar como referencia la informacin
diagnstica reunida mediante la entrevista con el evaluado y las categoras
propuestas en los mencionados manuales, sino que podr agregar un plus de
expertise en la valoracin respecto de si
un determinado cuadro psicopatolgico
ha podido haber influido en un sujeto
que ha cometido delito o desplegado una
conducta asimilable a este36.
35 Organizacin Mundial de la Salud, Gua de
bolsillo de la Clasificacin CIE-10. Clasificacin
de los trastornos mentales y el comportamiento,
Madrid: Panamericana, 2000, p. ix.
36 No entraremos en el presente artculo en la discusin respecto de si un loco o demente puede
cometer delito, o si una vez que lo comete el
sistema de justicia lo exime de sus consecuencias.
En otras palabras, si situamos la inimputabilidad
Actualidad Penal

109

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

5.2. La respuesta cientfica a la pregunta


jurdica: Trastorno mental y juicio
crtico de realidad

Como hemos visto, el concepto de


trastorno mental tiene una extensin genrica para su uso con relacin a toda la
gama de cuadros de naturaleza psquica
no fsica, aun cuando puedan estar
determinados, influidos o causados por
una noxa de origen biolgico. Para estos
efectos, y con fines meramente ilustrativos, citaremos a los ms claros ejemplos
que lo constituyen: las demencias debidas a infartos o accidentes vasculares; los
trastornos mentales debidos al consumo
de sustancias psicotrpicas (como en el
caso de las drogas, o de la derivacin del
alcohol delirium tremens); trastornos mentales asociados a disfunciones
fisiolgicas (ej.: psicosis puerperal); las
discapacidades intelectuales (retraso
mental) debidas a trisomas cromosmicas; entre otros.

del sujeto por presentar una alteracin


de la capacidad volitiva de actuar en
concordancia con dicha concepcin. Este
es el sentido en que modernamente debiese entenderse dicho artculo, aunque
convenimos en que del concepto de patologa mental que puede desprenderse
del Cdigo, como ya vimos, no hace
posible entenderlo de ese modo. En
otras palabras, la doctrina penal y la
prctica de los tribunales hacen calzar
un concepto nuevo para trminos que
indican un concepto obsolescente.

Por otro lado, e intentando seguir


la lgica detrs del articulado alusivo
a ese estado mental o condicin del
sujeto activo que podra tener como
consecuencia la exencin de su responsabilidad en el hecho que comete, los
cuadros psicopatolgicos que podran
tener aplicacin son ms bien limitados,
descartndose a priori muchas de las
afectaciones descritas por el DSM y la
Por tanto, entendemos que cuan- CIE bajo el ttulo de trastornos mentales
do el artculo 10.1 del Cdigo Penal (ya definidos tericamente en otro aparalude a la causal de exculpacin por tado de este documento).
De hecho, quizs el criterio ms
la presencia de algn cuadro psicopatolgico en el autor del hecho delic- claro e inequvoco para hacer una distivo, deberamos circunscribir estos tincin y poder discriminar entre los
a aquellos, en tanto y en cuanto sean diversos cuadros o sndromes mentales
asimilables a estados de perturbacin sea el que estos presenten, o no, conde la normal comprensin de la ilicitud servada la capacidad de juicio crtico
de los actos, o bien, a aquellos en los de realidad. Entrar en la definicin del
cuales, mantenindose dicha capacidad concepto juicio crtico de realidad
intelectual valorativa, esta no presenta siempre trae aparejado, necesariamente,
un correlato conductual en las acciones una explicacin del papel que este juega
en la cosmovisin de un sujeto y, a la
vez, en cmo este juicio crtico se enen la antijuricidad, o bien derechamente en la
cuentra anudado y determinado por un
culpabilidad.
110

Instituto Pacfico

Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
sinnmero de procesos intrapsquicos
que dicen relacin con como el sujeto
incorpora al mundo externo e interno
en su experiencia vital.
IMPORTANTE

La exageracin de cuadros clnicos, la no concordancia con la sintomatologa habitual o esperada,


el correlato emocional o vivencial
discrepante, son algunos de los indicadores de estar frente a este tipo
de simulacin de padecer una enfermedad que no es tal. Quizs el
elemento ms decidor en este tipo
de casos es la concordancia entre el
hecho delictivo y el inicio del cuadro psicopatolgico que se esgrime
(o al menos el inicio a la referencia
de su existencia).

En efecto, un fenmeno tan esencial


y cotidiano como la creencia compartida
de que vivimos en un mundo o sociedad
que nos es comn a todos, ya significa
un gran logro para el aparato psquico37.
37 Ejemplo de lo dicho, puede estimarse en lo
postulado por las teoras: Freudiana en general
(particularmente las tpicas primera y segunda,
el concepto de proyeccin, y algunas consideraciones entre realidad interna y externa en ttem
y tab); aperceptiva de Bellak; constructivista de
Paul Watzlawick (y la distincin entre realidad de primer orden y realidad de segundo
orden); en alguna medida el criticismo de Immanuel Kant (en especial la Crtica de la razn
pura, al encontrase compartidos por los seres
racionales juicios de la misma especie analticos/sintticos y mismas limitaciones a la
cognicin); posracionalistas de la construccin
de la realidad, por comprender que la realidad
social es construida en conjunto con una comunidad, o el sentido comn que es lo que se
Volumen 24 Junio 2016

Este proceso se inicia en lo que llamamos


la percepcin, que no resulta de la simple
incorporacin de los estmulos externos,
sino que traduce un complejo fenmeno
de inscripcin de la realidad externa a
la interna mediante la integracin de
la experiencia sensorial, a travs de su
reconocimiento mediante procesos de
anlisis, sntesis y contrastacin crtica
de la informacin adquirida por los
sentidos, la atribucin a esta de un significado (personal y social), donde entra
en juego el contexto histrico en que
se desenvuelve el sujeto, y las nociones
de temporalidad y espacialidad que
terminan por integrar una experiencia
sensorial al continuo vital y la propia
identidad. Este proceso personal activo,
crtico y ordenador, le permite al sujeto
sostener una suerte de coherencia entre
su mundo interno y el externo (social),
conllevando con este ltimo una nocin
de realidad compartida. Dicho resultado, que insistimos puede parecer
evidente o garantizado, significa todo un
logro desde la perspectiva del desarrollo
humano, permitiendo la comunicacin
y comunin con los semejantes.
comparte con los otros en las rutinas normales
y autoevidentes de la vida cotidiana [Berger,
Peter y Thomas Luckmann, La construccin
social de la realidad, traduccin de Silvia Zuleta,
Buenos Aires: Amorrortu Editores, 2001, pp.
10 y 41]; o el sentido que encontramos que
un individuo aislado nunca puede significar; se
exige otro que complemente la accin y darle as
una funcin en la relacin [Gergen, Kenneth
J., Realidades y relaciones: aproximaciones a la
construccin social, traduccin de Ferran Meler
Ort, Barcelona: Paids, 1996, p. 222]; entre
otras.
Actualidad Penal

111

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

La ciencia psicolgica ha entendido


por juicio crtico de realidad a la nocin
realista que un sujeto logra de s mismo
y de su entorno (realidad externa). A
este juicio se le denomina crtico en
tanto se encuentra implcito en el que
ha alcanzado la nocin de s mismo y
del mundo mediante un complejo proceso de discernimiento, contrastacin y
anlisis, para luego lograr una sntesis
unificadora de esa imagen en principio
atomizada de los diversos elementos
propios y ajenos.

una serie de distinciones respecto de


ciertos criterios que, en su caso, permitirn al experto establecer un diagnostico
diferencial entre uno y otro cuadro.
En primer lugar, en algunos casos de
psicosis la alteracin en el juicio crtico
de realidad se hace evidente en tanto
este presenta fenmenos productivos
positivos del tipo alucinaciones o delirios.
Para Capponi38, la alucinacin no es ms
que una percepcin sin objeto real, sin
el estmulo externo correspondiente y
sin juicio de realidad. Los delirios por
su parte corresponden a afirmaciones
absurdas, apodcticas, incorregibles por
la experiencia invalidatoria, y de origen
patolgico39. Para Jaspers40, los delirios
se caracterizan por poseer una certeza
subjetiva incomparable, que traducen
una conviccin extraordinaria, pues no
son influenciables por la experiencia ni
por conclusiones o evidencia irrefutable, y adems su contenido es imposible. Asimismo, para Mesa Cid41 los
sndromes psicticos pueden tambin
acompaarse de trastornos del lenguaje,
descompensaciones profundas del estado del nimo, aislamiento social grave
y prolongado, trastornos psicomotores
graves, y conductas desviadas extraas
o aberrantes.

Asimismo, el juicio crtico de realidad puede entenderse de modo operativo como aquella capacidad del sujeto
que le permite distinguir entre el origen
intrapsquico del origen extrapsquico
de sus percepciones, sensaciones o vivencias, distinguir entre el yo y el no-yo,
demostrando poder evaluar la realidad
de una forma realista. Cuando dicho
juicio crtico de realidad se encuentra
alterado, algunos sostienen que el evaluado o paciente incluso parece vivir
otra realidad distinta a aquella social
compartida. En este punto muchos
podrn pensar que lo que a menudo
se observa en la mayora de los sujetos
es que cada una de estas significa sus
experiencias y vive su propia realidad,
plantendose cual sera la diferencia con
la distincin recin descrita respecto del
Ricardo, Psicopatologa y semiologa
psictico. Ello es verdad hasta cierto 38 Capponi,
psiquitrica, Santiago: Editorial Universitaria,
punto.
1987, p. 72 y ss.
En qu se diferencia esa realidad 39 Loc. cit.
40 Jaspers, Karl, Psicopatologa general, Buenos
personal del psictico, respecto del neuAires: Beta, 1966.
rtico? La respuesta a esta pregunta es 41 Mesa Cid, Pedro, Fundamentos de psicopatologa
sencilla, an cuando implica establecer
general, Madrid: Pirmide, 1999.
112

Instituto Pacfico

Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
Ahora bien, dada la limitacin que
presentan las clasificaciones sintomticas, basadas en la presencia de signos y
sntomas observables en el sujeto y su
conducta, resulta necesario recurrir a
otros tipos de clasificaciones que posibiliten pesquisar otros aspectos de la
conducta del sujeto que resulten relevantes a la hora de establecer la presencia
o no de un cuadro psictico y poder
diferenciarlos de los dems cuadros
psicopatolgicos cercanos. Asimismo,
y dado que nos encontramos inmersos
en un contexto judicial de toma de
decisiones, tener en consideracin una
mirada ms longitudinal de la vida del
sujeto, ms all del hecho puntual que
constituye el delito, posibilita conocer la
naturaleza de su cuadro, su gravedad, las
diversas reas que abarca y, en definitiva,
esta visin histrica del desarrollo de la
patologa permite descartar o afirmar
que estamos ante una simulacin, vale
decir, ante un sujeto que echa mano de
un cuadro conocido para justificar su
conducta e intentar por esa va lograr
una exculpacin penal o, al menos, una
atenuacin de su responsabilidad.

categrico, estableciendo diferencias y


similitudes en aspectos cuantitativos
(mayor o menor gravedad) y cualitativos
(ausencia/presencia), detectables en las
organizaciones de personalidad a travs
de lo que llama entrevista estructural42.

El diagnstico estructural resulta til


no solo para clasificar al paciente, sino
tambin, y sobre esa base, establecer su
pronstico (como evolucionar) y su
tratamiento (como se curar, estrategias
teraputicas diferenciadas). Este busca
la comprensin de las caractersticas
estructurales intrapsquicas de las personas. Las estructuras son configuraciones
o modos de organizacin relativamente
estables o duraderas de los procesos
mentales. Dentro de las estructuras hay
subestructuras como por ejemplo las
defensas, las relaciones objetales internalizadas, etc. y, desde un punto de
vista dinmico, dentro de las estructuras
hay conflictos. Por tanto, uno de los
objetivos de la entrevista estructural es
efectivamente poder acceder a determinar cmo se presenta el juicio de realidad
en el sujeto evaluado. Para Kernberg, el
juicio de realidad est mantenido en las
Para lograr dichos fines, y acceder estructuras neurticas y limtrofes y no
a los elementos ms permanentes de la as en las estructuras psicticas, por lo
personalidad del sujeto, recurriremos que resulta el criterio diferenciador entre
a la teora del famoso psiquiatra y psi- las estructuras psicticas y las estructuras
coanalista Dr. Otto Kernberg, quien, limtrofes (y neurticas).
desde una mirada estructuralista, logra
distinguir lo contextual de lo permanente en los sujetos estudiados. Dicho
autor desarrolla una clasificacin de
los trastornos de la personalidad que 42 Kernberg, Otto,Trastornos graves de personalidad, Mxico D. F.: Manual Moderno, 1987,
combina los criterios dimensional y
Captulo 2.
Volumen 24 Junio 2016

Actualidad Penal

113

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

De acuerdo a Gomberoff43, quien


hace una extraordinaria sntesis de la
teora de Otto Kernberg, la evaluacin
de este criterio se hace en tres etapas:
a) Presencia/ausencia de alucinaciones o
ideas delirantes. Si en ese momento
las tiene significa que el juicio de
realidad esta perdido. Si ha tenido
estas manifestaciones se pregunta
por el significado de ellas,qu le
parece lo que le pas?.Si el paciente
responde que no lo entiende y teme
estar perdiendo la razn significa que
recobr el sentido de realidad (lo
que puede ocurrir en las estructuras
limtrofes); por el contrario, si lo
describe como algo natural, el juicio
de realidad an esta perdido.
b) Mantencin de criterios sociales. Si el
paciente nunca ha tenido alucinaciones ni ideas delirantes se evala,
mediante la observacin o anlisis del
discurso, lo ms extrao o absurdo
de la conducta del paciente o de los
afectos. Despus de tener claro esto
se le preguntayo quisiera hablar
con usted de algo que he observado
en nuestra interaccin, me permite
que le seale algo que me llam la
atencin y que me tiene al o sorprendido, que no entiendo?, [...] yo
vi que usted estaba haciendo esto
o reacciona de tal forma y esto me
pareci raro, usted entiende que a
m me haya parecido extrao o es
un problema mo? Un paciente con
43 Gomberoff, Luis,Otto Kernberg. Introduccin
a su obra, Santiago: Mediterrneo, 1999.
114

Instituto Pacfico

el juicio de realidad mantenido entiende que al entrevistador le resulte


extrao lo que le seal y explica
la situacin mejorando el entendimiento de este. Por el contrario, el
juicio de realidad se denota perdido
si el paciente no puede ver por qu a
otra persona le resulte extrao cierto
comportamiento.
c) Identificar en la interaccin mecanismos de defensa primitivos e interpretarlos. Este paso es el ms difcil. Se debe
tener una visin global del paciente,
tomar en cuenta su comportamiento
y cmo responde a las preguntas
del entrevistador. Las reacciones
defensivas primitivas comienzan a
aparecer en las estructuras limtrofes
y psicticas al pedirle al paciente que
se describa y continan apareciendo
en el transcurso de la entrevista
estructural. Ante las defensas del
paciente, interpretar en el presente y
ver la reaccin de este. Los pacientes
limtrofes mejoran con esta intervencin, los psicticos empeoran44.
Para la psicologa y la psiquiatra, el
juicio de realidad es uno de los criterios
centrales, si no el principal, para poder
arribar a un diagnstico de psicosis (entindase locura). Como hemos sealado
este concepto alude a la capacidad del
sujeto para percibir y diferenciar de forma adecuada la realidad, en la medida en
que este logra distinguir entre el origen
interno o externo de sus vivencias, y
44 Kernberg, Trastornos graves de personalidad, ob.
cit., p. 20.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
diferenciar adecuadamente la fantasa pero al ser auscultado diagnsticamente
de la realidad. Ambas capacidades, res- se puede determinar que ello no es as.
pectivamente, se expresan clnicamente
IMPORTANTE
en la posibilidad de distinguir el yo del
no/yo, y en la ausencia de fenmenos
Existe la posibilidad de que un supositivos como las alucinaciones o los
jeto con un adecuado juicio de readelirios.
lidad, debido a poderosas influencias externas (drogas, intoxicacin
El juicio de realidad se elabora
alcohlica, situaciones altamente
a partir de la percepcin del mundo
impactantes o estresantes, entre
externo, pero el ser humano tambin
otras), atraviese por un momento o
convive con su mundo interno de fanperodo transitorio de prdida del
tasas, imaginaciones y ensueos. Un
juicio de la realidad, lo cual afectar su normal comprensin de las
individuo sano y con el pleno uso de
situaciones sociales y del valor de su
sus facultades es capaz de delimitar con
propia conducta.
precisin y claridad las fronteras que
separan la realidad interna y externa,
Mencin aparte merecen los cuaaceptando integrar de forma dialctica
dros
de simulacin de patologa mental,
lo real y lo irreal. En otras palabras, el
juicio de realidad es la capacidad de un en los cuales el evaluado refiere padecer
sujeto para evaluar de forma consensual graves alucinaciones o delirios vincula realidad, tal como lo hace la mayora lados a los hechos (ej.: una voz que le
de la poblacin. En este sentido, implica ordena mata!), los cuales obedecen a
la capacidad para mantener criterios de esfuerzos o estrategias autoexculpatorias
respecto de los hechos. La exageracin de
realidad socialmente aceptados.
cuadros clnicos, la no concordancia con
Ahora bien, esta valoracin no se la sintomatologa habitual o esperada, el
limita a consignar la presencia, o no, de correlato emocional o vivencial discrefenmenos psicticos (alucinaciones, pante, son algunos de los indicadores de
voces, ideas delirantes o extraas, entre estar frente a este tipo de simulacin de
otros), sino que en su presencia hay padecer una enfermedad que no es tal.
que establecer si efectivamente lo son, Quizs el elemento ms decidor en este
o ms bien corresponden a fenmenos tipo de casos es la concordancia entre el
de similares caractersticas sin la entidad hecho delictivo y el inicio del cuadro psisuficiente o las cualidades para consti- copatolgico que se esgrime (o al menos
tuirse en verdicas muestras de prdida el inicio a la referencia de su existencia).
del juicio de realidad. Esto lo podemos En esta lnea tambin se debern tener
observar en las falsas/alucinaciones o en presentes, y descartar segn sea el caso,
los seudodelirios, en los cuales el sujeto los cuadros ficticios (ej.: Sndrome de
aparece como si padeciera esas ideas, Munchausen).
Volumen 24 Junio 2016

Actualidad Penal

115

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

Por otra parte, existe la posibilidad de


que un sujeto con un adecuado juicio de
realidad, debido a poderosas influencias
externas (drogas, intoxicacin alcohlica,
situaciones altamente impactantes o estresantes, entre otras), atraviese por un momento o perodo transitorio de prdida
del juicio de la realidad, lo cual afectar
su normal comprensin de las situaciones
sociales y del valor de su propia conducta.
Por ello, existen cuadros descritos por el
DSM-IV-TR que incorporan esta causa
externa como gatillante de una prdida
del juicio de realidad. Entre otras, las
ms tpicas son: los trastornos psicticos
secundarios, producidos por el consumo
de alguna sustancia (alcohol, anfetaminas,
alucingenos, cocana, inhalantes, entre
otros) o por los efectos del no consumo
de las mismas en casos de dependencia,
que genera el sndrome de abstinencia
(ej.: delirium tremens); y el caso del trastorno psictico breve (de causa reactiva)
o trastorno mental transitorio (ej.: psicosis
puerperal [postparto]).
An cuando aparezca como algo
relativamente sencillo, por lo bien definidos que se encuentren los cuadros
psicopatolgicos, llegar a determinar el
modo en que se encuentra el juicio de
realidad en determinado sujeto resulta
una tarea del todo compleja. Con todo,
y para aadir una dificultad adicional,
una vez realizada la evaluacin puede
resultar [el diagnstico] totalmente ineficaz si tras ello no se emiten otro tipo
de consideraciones, con relacin al tema
legal que se trate45.
45 Carrasco, Juan Jos y Jos Manuel Maza,
116

Instituto Pacfico

Por ello, en este campo especfico


del trabajo del psiclogo y del psiquiatra,
se requiere de ellos no solo un alto nivel
de especializacin en sus respectivas
reas, sino que tambin un dominio y
comprensin del contexto legal en el
cual su evaluacin e intervencin es requerida y, en lo posible, una interaccin
y complementacin en sus experticias.
Como se puede observar, el que un
sujeto padezca un trastorno mental no
significa que inmediatamente se asuma
que presenta una patologa asimilable
a la locura o a la enajenacin mental,
dado que son muchos los sndromes
que no implican una prdida del juicio
de realidad.
Una vez establecido qu es el juicio
de realidad, lo que definitivamente instaura una distincin diagnstica taxativa
entre los cuadros psicticos y las dems
organizaciones estructurales de personalidad en los sujetos, resulta oportuno
introducir lo que para las legislaciones
modernas constituye el criterio mixto en
la valoracin de la capacidad de responsabilidad penal de los infractores. Esbec
seala al respecto que la frmula espaola constituye una frmula mixta, bio/
psicopatolgico-psicolgica (STS 12-396), es decir, exige una base patolgica
(alteracin, anomala, etc.) y un efecto
psicolgico (alteracin de la conciencia
o voluntad) [] en consonancia con
la repetida doctrina jurisprudencial y

Manual de psiquiatra legal y forense, 2.a ed.,


Madrid: La Ley, 2003, p. 142.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
la tendencia legislativa internacional
[]46.
En cambio, nuestra legislacin nacional, a diferencia de las que asumen
dicho criterio mixto en que se requiere la
patologa y el efectos en las capacidades
(cognitivas o volitivas) del sujeto al momento del hecho delictual, establece un
parmetro ms simple, pero a la vez ms
caprichoso (confuso) en su valoracin.
En efecto, el artculo 10.1 del Cdigo
Penal chileno nada dice de la afectacin
en las capacidades del sujeto, sino que
sencillamente se limita a establecer
la presencia del trastorno o patologa al
momento del hecho, en tanto incorpora
como excepcin a la causal de exculpacin que dichos cuadros hayan estado
atravesando por un intervalo lcido al
ejecutar este la accin (u omisin). Lo
anterior no obsta para que el abordaje
doctrinal de todos modos considere, y
no pueda dejar de hacerlo, que en definitiva en los referidos cuadros de locura o
demencia deba exigirse la vieja frmula
de la afectacin de la capacidad cognitiva
(intelectual valorativa) o la capacidad
volitiva, en trminos de poder actuar
conforme a la comprensin del hecho.

subsecuente afectacin sobre las distintas funciones psquicas y especialmente


cmo afecta, incide o modifica aquellas
que son la base de lo que se considera
como conducta adecuada, libre, responsable, autodeterminante y, en definitiva,
las bases del comportamiento libre y autodeterminado, o las que se encuentren
en relacin concreta con el objeto de la
prueba pericial47.
6. Propuestas de lege ferenda
De lo expuesto, puede llegarse a
determinar lo siguiente:
6.1. La necesidad de la modificacin de
los trminos usados por el artculo
10.1 del Cdigo penal para referirse
al trastorno mental

La doctrina penal, razonablemente,


entiende como inconveniente la denominacin, cuestin que refrendamos
por la significacin denostativa y estigmatizante de los trminos. Agregamos
a ello dos motivos adicionales para su
modificacin:

a) Por apuntar a una diferenciacin


autor/estado o tipologa de autor/estado, cuestin que conforme
Por tanto, y para concluir, la protanto a la legislaciones comparadas
puesta resulta muy sencilla, la causal
como a las disciplinas o ciencias de la
de exculpacin por trastorno mental
mente, solo se direcciona la considedebe considerar la afectacin del juicio
racin del problema mental hacia el
crtico de realidad (propio de los cuadros
estado y donde penalmente se hace
psicticos) respecto del hecho, con la
irrelevante la determinacin legal de
un tipo de autor en la regulacin
46 Esbec, Enrique y Gregorio Gmez-Jarabo,
Psicologa forense y tratamiento jurdico-legal de
la discapacidad, Madrid: Edisofer, 2000, p. 118.
Volumen 24 Junio 2016

47 Carrasco y Maza, Manual de psiquiatra legal


y forense, ob. cit., p. 145.
Actualidad Penal

117

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

para eximir de la responsabilidad


penal por demencia.
b) Porque el concepto que se desprende
de problema mental del articulado
del Cdigo, pero por sobre todo el
del artculo 10.1, es incongruente
con lo que hoy rezan las ciencias de
la mente y el que se desprende de
forma comn de las legislaciones
comparadas del ramo.
c) Por existir hoy en da trminos ms
apropiados para significar un concepto de trastorno o perturbacin
mental. La progresividad de los
trminos del artculo 10.1 encuentra un vencimiento de su elasticidad
y, al menos en los trminos loco
o demente, cierta obsolescencia.
Por otro lado, consideremos que la
situacin del retardo mental no es
cubierta terminolgicamente por el
artculo ya que, en estricto rigor, la
ley nada dice al respecto.

ms cientfico, pero que a la vez sean


igualmente de uso genrico.
6.3. Necesidad de trminos que puedan
ser llenados conceptualmente de
significados sociales/cientficos

La bsqueda nomogrfica debe


arrojarse sobre la interseccin entre lo
cientfico y la vulgata, pero siempre
teniendo como prioridad este ltimo
significado, porque es en esta esfera
donde la ley pretende cumplir una funcin comunicativa. Esto es, un trmino
que siendo colegible en la vulgata con
el significado de perturbacin, locura
o demencia, tenga idntico significado
en el lenguaje cientfico. Para este ltimo caso se necesitan dos requisitos: a)
que desde dicho lenguaje cientfico, se
pueda otorgar un significado lo suficientemente amplio como para abarcar
ms situaciones y que son a las que la ley
quiera apuntar; b) que sea perfectamente
adecuable al cambio social48; c) que sea
6.2. Necesidad de trminos que cumplan abierto en su significado a ser precisados
funciones comunicativas adecuadas procesalmente en el diagnstico para el
sujeto concreto y por un profesional de
La mass media en general, pero so- las ciencias de la mente.
bre todo los medios informticos, han
ampliado en una progresin logartmica 6.4. Economa textual con la reduccin
los horizontes de la informacin y de
de trminos
contenidos, en los que se entreveran
Del examen de la legislacin
diversas terminologas y conceptos procomparada
efectuado ms atrs, puede
venientes de las ciencias, como para ser
perfectamente utilizable algunos de ellos desprenderse que en las disposiciones
dentro del lenguaje legal. En el caso en normativas referidas se puede inferir
comento, es perfectamente posible que cmo siempre va asociado un susel legislador utilice trminos distintos tantivo femenino (SF) a un adjetivo
a los consignados por el artculo 10.1 48 Novoa Monreal, El derecho como obstculo al
del Cdigo Penal y que tengan un uso
cambio social, ob. cit., passim.
118

Instituto Pacfico

Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
calificativo restrictivo (ACR) que procede de otra categora lxica, o bien,
al sustantivo femenino se asocia un
sustantivo abstracto-comn (SAC).
Esta es una unidad mnima semntica.
Por ejemplo, alteraciones morbosas
(art. 34.1, Cdigo Penal argentino),
anomala psquica (art. 20.1, Cdigo
Penal peruano), trastorno mental
(art. 33, Cdigo Penal colombiano;
art. 36 del Cdigo Orgnico Integral
Penal del Ecuador; art. 20.1, Cdigo
Penal espaol).

Y en la combinacin:
SF-ACR
1.A
1.B
2.A
2.B
3.A
3.B
4.A
4.B

SF-SAC
1.A
1.B
1.C
2.A
2.B
2.C
3.A
3.B
3.C
4.A
4.B
4.C

Con lo que si todos los trminos


semnticos de una columna pueden
combinarse con otros sin perder significado por ello, implica que contextualmente pueden ser usados como sinnimos y, por ende y nomogrficamente
se colige, que no se hace necesaria
dentro de una disposicin, al menos
semnticamente, de ms trminos que
lo reducido a un mnimo semntico,
Tales unidades mnimas consi- clula o tomo lingstico, como el
deradas de modo general pueden que sea asociado SF-ACR o SF-SAC.
perfectamente ser combinables entre
Bastara la mencin, a nuestro
ellos. Dicha unidades se expresan a juicio, de una sola de estas unidades mnimas para representar cualquier anocontinuacin:
mala, perturbacin o enfermedad, sea
SF
ACR
para un estado sostenido en el tiempo
1
Trastorno
A
Mental
o para uno subitneo, de aquellas que
2
Perturbacin
B
Psquica (o)
entraran en las formas de eximir de res3
Anomala
ponsabilidad penal por este expediente.
4
Alteracin
Sin embargo, en algunos casos,
dichas unidades mnimas semnticas, se
expresan junto a otras unidades mnimas, tales como por ejemplo, el artculo
23.1 del Cdigo Penal paraguayo, en
el cual existen, a nuestro juicio, dos
reiteraciones: mencin del trastorno
mental y la referencia a grave perturbacin de la conciencia.

SF
1

Trastorno

Perturbacin

Anomala

Alteracin

SAC
de la

Volumen 24 Junio 2016

conciencia

psiquis

percepcin

6.5. Propuesta de redaccin de una disposicin normativa para la exencin de responsabilidad penal por problema mental

En primer lugar, y de acuerdo a


lo ya desarrollado, creemos que el trActualidad Penal

119

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

mino trastorno mental, cumple las


expectativas reseadas ms atrs. Ello
porque tiene la virtud de responder
a exigencias de distintos contextos.
Es un trmino usado y asimilado en
la vulgata49. Tiene uso cientfico de
modo ms o menos uniforme, como se
ha demostrado en el presente estudio.
Adems, es el trmino ms comn
de las legislaciones comparadas aqu
revisadas, lo que permite ser orientado a una uniformidad que permita
un lenguaje comn a nivel jurdico
comparado. Esto dota al trmino de
una gran ductilidad de contextos, por
lo cual cumple una finalidad comunicativa ptima, adems de situarse
con propiedad como marco adecuado
49 Solo por expresar una muestra en los medios sociales, pero que es demostrativo de la generalidad
y entendimiento del trmino en la vulgata, vase
Jimnez Molina, lvaro y Marianella Abarza
Cubillos, Deuda pendiente: Desigualdad y
trastornos mentales de nios, en Ciper Chile,
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que las lesbianas, 13/01/2015, en La Nacin,
Santiago: 13 de enero del 2015, recuperado de
<bit.ly/1TNAKq2>.
120

Instituto Pacfico

para ser llenado de contenido social y


cientfico.
En segundo lugar, el concepto juicio crtico de la realidad, el que a efectos
de propuesta de un trmino con fines
nomogrficos resumimos como juicio
de realidad, cumplira diversas funciones: a) es un ponderador del trastorno;
b) proporciona un contenido psicolgico antes que estrictamente psiquitrico,
lo cual otorga un significado ms rico
hacia la absorcin de un significado
ms completo del problema a regular;
c) derivado de lo anterior, a efectos del
diagnstico en sede procesal y forense
se requerira, fuera de un psiquiatra,
de la experticia de un psiclogo para
la determinacin de un trastorno o
retardo, lo que redunda en una mayor
objetividad del diagnstico y equilibra
el espectro de fuerzas entre ambas
visiones disciplinares, proporcionando
una mayor cobertura de las ciencias
de la mente y para una ms completa
evaluacin; d) cumple funciones comunicativas ya que no es distante de la
vulgata, pudiendo ser comprendido su
significado en esta sede.
En tercer lugar, encontramos que
el adjetivo calificativo grave que
utilizan las legislaciones comparadas
es acertado, ya que puede cumplir dos
funciones: a) acota mayormente el
campo de casos de trastorno mental
que pudiesen abundar en el concepto,
por razn de la clasificacin que hacen
los documentos institucionales como el
DSM, los cuales son objeto de crtica
segn se la mencin hecha anteriorVolumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
mente. Si bien ya se haba sealado
que los trastornos presentados por los
manuales que cabran en un artculo
10.1 seran limitados, grave sirve
como un baremo o filtro ms fino, a la
hora de indicar aquellos trastornos que
afectaran ms gravemente la comprensin del injusto y la autodeterminacin
conforme a dicha comprensin; b) la
gravedad es un aspecto que importa
una mirada necesaria desde las ciencias
de la mente para observar los aspectos
anteriores (cognicin y volicin). Pero
igualmente, necesita una apreciacin
desde la realidad social en la consideracin de aspectos valorativos, sobre todo
en el desvalor de la relacin social50,
el cual lo complementara el juez.

CONCLUSIN MS IMPORTANTE

Los trminos loco, demente y


enajenacin son susceptibles de
ser englobados, dentro de la perspectiva
psicolgico/psiquitrica,
bajo la rbrica general del concepto
de trastorno mental, en tanto esta
categora que es universal, generalizable y transversal, considera la
variabilidad de categoras y conceptos relativos a las afectaciones de los
sujetos en el mbito del psiquismo.

De acuerdo a lo sealado, la disposicin propuesta para la situacin en


comento del Anteproyecto de Cdigo
Penal Chileno de 2005, elaborado por
la Comisin Foro Penal nos parece correcta en trminos generales, aunque con
algunas salvedades. El artculo 6.1 del
citado Anteproyecto, seala lo siguiente: Estn exentos de responsabilidad
penal, por sus acciones u omisiones: El
enajenado mental y el que por cualquiera otra anomala grave sea incapaz de
comprender la ilicitud del hecho o de
actuar conforme a esa comprensin52.
Entendemos que es adecuada en la consignacin de los elementos que sealbamos ms atrs, pero utiliza el trmino
de enajenado mental, el cual, si bien

En cuarto lugar, entendemos que


una disposicin nueva sobre el respecto, debiera contener la unidad mnima
semntica a que hemos aludido y, en
relacin a ella, los elementos comunes que se apreciaron en el articulado
comparado, esto es, un sujeto con
trastorno mental y la relacin causal
entre trastorno mental e interferencias
a nivel cognitivo y volitivo. Ello nos
alejara de una axiomtica naturalista
de las enfermedades mentales y nos
aproximara sobre cules son los reales
efectos que tal perturbacin o conflicto
social provoca en el comportamiento 52 Matus Acua, Jean Pierre; Hctor Hernndez
Basualto y Secretara Tcnica de la Comidel sujeto51.
50 Bustos Ramrez, Juan, Manual de derecho penal,
3.a ed., Barcelona: Ariel, 1989, p. 156.
51 Bustos Ramrez, Manual de derecho penal, ob.
cit., p. 341.
Volumen 24 Junio 2016

sin Foro Penal del Ministerio de Justicia


de la Repblica de Chile, Anteproyecto de
Cdigo Penal Chileno de 2005, elaborado por
la Comisin Foro Penal, en Poltica criminal.
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Actualidad Penal

121

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

es certero en una significacin cientfica, Adrin, Tamara, Cuadrando el crculo: despatologizacin vs derecho a la salud de
pierde un tanto de aptitud en la funcin
personas TRANS en DSM- 5 y CIE-11,en
comunicativa, cuestin que trastorno
Comunidad y Salud, vol. 11, n. 1, Maracay:
enero-junio del 2013. Recuperado de <bit.
mental cubrira de mejor modo.
Es por tales razones que proponemos la siguiente redaccin, para una
nueva disposicin relativa a quienes se
encuentran exentos de responsabilidad
penal por problemas mentales:
El que, al momento del hecho, sufra un
trastorno o un retardo mental grave, o
que su juicio de realidad se encuentre
gravemente afectado temporal o permanentemente, de modo que le impida
comprender el significado delictivo de su
accionar o a determinarse conforme a dicha
comprensin.

Adems, as queda suficientemente


claro que la afeccin del juicio de realidad pueda ser temporal o permanente y
la exigencia que el trastorno se produzca
al momento del hecho delictivo, lo que
quita cualquier significado estigmatizante y peligrosista a un concepto
dogmtico de trastorno mental. Hemos
sealado adems la comprensin del
significado delictivo de su accionar,
lo que en todo caso puede ser intercambiado por expresiones como las de
ilicitud del hecho, como seala lo
registrado en la disposicin propuesta
del Anteproyecto.
7. Referencias bibliogrficas
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trastornos mentales. DSM-IV-TR, traduccin
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Volumen 24 Junio 2016

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

Doctrina prctica

DOCTRINA PRCTICA
Reflexiones contemporneas sobre
la crisis del derecho penal
Jorge B. Hugo lvarez*

SUMARIO

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. La reconduccin de la intervencin punitiva del Estado hacia un derecho


penal mximo
2. Una aproximacin real sobre la legitimidad del derecho penal en crisis va la
racionalidad de sus normas, principios y valores constitucionales
3. La vitalidad del derecho penal liberal del mnima intervencin
4. Los vientos de reformas del derecho penal en Per y su sentido real como
praxis racional del presente
5. Referencias bibliogrficas

1. La reconduccin de la intervencin mientos se hacen extensivos al modelo


punitiva del Estado hacia un derecho por adoptar, entonces toda la estructura
penal mximo
sobre el cual se erige el derecho penal
Cuando se cuestiona el derecho se reduce a una cuestin de grado de
penal mnimo por una exigencia brutal
de reconducir la intervencin punitiva
a la dignidad de todo procesado. En materia
penal y procesal penal, el todopoderoso Estado
del Estado hacia un derecho penal de
(Polica Nacional, Ministerio Pblico y el Poder
mxima aplicacin, por razones de
Judicial), en trminos fcticos, concentra demapoltica criminal, resulta una cuestin
siado poder, tanto que usualmente y de manera
brutal se burla de los principios garantistas hasta
controversial profunda, mxime cuando
reducirlos a meros enunciados. Vlgame Dios la
la direccin que se pretende imprimir
situacin del procesado y de su defensa tcnica
resulta prosaica1. Si estos cuestionareducidos a poco valor ante tamaa maquinaria
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos.
1 Pongo de manifiesto que la legislacin nacional,
la jurisprudencia peruana y sus plenarios jurisdiccionales no garantizan, hasta ahora, el respeto
126

Instituto Pacfico

estatal. El individuo debe encontrar el amparo


de otros jueces, que muchas veces le es negado
por un mal entendido espritu de cuerpo. Ser
acaso la razn por la cual todo termocfalo pida
la desaparicin del Tribunal Constitucional cual
brbaros Atilas del derecho penal?

Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
eficacia que se pretende imponer a este
importante instrumento de control
social. En estas condiciones su misin,
sus fundamentos y muy en particular la utilidad de la pena devienen
en irreconciliables con la cuestin de la
dignidad de la persona y el sentido del
principio-derecho constitucional de la
resocializacin.
La pragmtica realidad del anlisis
crtico no es posible formularla aislada
de los problemas propios del derecho
penal: no resultan suficientes. La exigencia fluye a partir de un debate de
fondo sobre cuestiones fundamentales
que la sustentan como ciencia. En tal
sentido, toda perspectiva de reconducir
las categoras y fundamentos de cara a
la realidad social es imperativa como
realidad, pero no puede ubicarse en
una perspectiva ajena a perder la visin
garantista y humanista que debe caracterizar cualquier modelo por adoptar2. Es
2 Por ejemplo, el propio concepto de responsabilidad individual sobre el cual se ha estructurado
nuestro ordenamiento jurdico-penal sufre una
erosin considerable por insuficiencia, tratndose de acciones favorecidas por organizaciones
criminales de poder, de estructuras empresariales, de acciones en masas, etc. El derecho penal
peruano no reconoce la punibilidad de las personas
jurdicas, tampoco de las agrupaciones de personas
porque la pena tiene que vincularse a una accin
tpica, antijurdica y culpable individual, no
de ndole colectiva. Entonces, todo indica que
las personas jurdicas y las agrupaciones de
personas no tienen capacidad de accin (en el
sentido ontolgico), tampoco de culpabilidad.
Sin embargo, muchos de estos delitos de grave
incidencia para los bienes jurdicos tutelados
se cometen ya en el marco de organizaciones
criminales de todo tipo. Es necesaria la revisin
Volumen 24 Junio 2016

RESUMEN
El autor reflexiona sobre la crisis del derecho penal en el escenario actual, donde
la inseguridad ciudadana y el avance de la
criminalidad organizada han impulsado
a cuestionar las libertades individuales
ganadas por la ciudadana, a travs de
largos procesos histricos. Desde su
ptica, nicamente el derecho penal que
se estructura sobre principios garantistas
alcanza legitimidad; por el contrario,
propugnar y defender un derecho penal
de mxima intervencin conducir a seguir reproduciendo una estructura social
y un sistema econmico excluyente. De
esta manera, estima que el derecho penal
liberal de mnima intervencin, en tanto
se encuentra apoyado en principios y
una argumentacin racional, maximiza
la libertad individual de los ciudadanos.
Finalmente, recuerda que, ante este complejo panorama, la tarea pendiente es la
construccin de un nuevo derecho penal
peruano, a partir de los mejores aportes
de las ciencias penales, tomando como
filtro a nuestra Constitucin Poltica.
PALABRAS CLAVE
Derecho penal liberal / Derecho penal
mximo / Legitimidad del derecho penal
/ Mxima intervencin / Minimalismo
penal
Recibido: 03-05-16
Aprobado: 15-06-16
Publicado online: 04-07-16

o reestructuracin por otras vas para establecer


la capacidad de accin y de culpabilidad de
las personas jurdicas que operan con filosofa
criminal o espordicamente transitan por el
hecho punible. El derecho penal peruano debe
Actualidad Penal

127

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

pertinente sealar como lo hace Mssig:


[...] es acertado exigir un retorno a los
criterios de una poltica-criminal liberal:
ello constituye un intento de volver a
ganar terreno perdido frente a la fuerza
de un esprit du temps poltico-criminal
de las soluciones simples, rpidas y
simblicas3.

ras del sistema impuesto) es poner en


riesgo el propio sistema de libertades que
se reclama en un Estado de democracia
social por la propia ineficacia del Estado. Parece desprenderse de la mxima:
a mayor ineficiencia del Estado mayor
simplismo en la solucin. Sobre estos y
otros cuestionamiento a los modelos a
4
La posibilidad real de elaborar y adoptar volveremos ms adelante .
desarrollar un nuevo derecho penal
desde perspectivas de bases antiliberales 2. Una aproximacin real sobre la legitimidad del derecho penal en crisis
es un propsito que gana terreno en
va la racionalidad de sus normas,
Latinoamrica. No es nuestra direccin
principios y valores constitucionales
esperada, pero s alertar de los graves
Una primera aproximacin por deriesgos que ello implica para las garanterminar:
cmo se legitima el derecho
tas de libertades individuales ganadas
con sangre, sudor y lgrimas a lo largo penal?, cul es su justificacin axiode toda la historia de la humanidad. lgica y poltica?, cmo se traduce la
Sacrificar estas garantas por una preten- legitimidad material del derecho penal?
dida eficacia en la lucha contra la gran La dimensin de legitimidad a establecer
criminalidad organizada (terrorismo, para el derecho penal parte por sustennarcotrfico, trfico de rganos, pros- tarla de manera permanente; de all el
titucin infantil, trfico de personas, carcter preponderante de ingredientes
corrupcin organizada, manipulacin de racionalidad formalizada en la recongentica, trfico de armas, etc.criatu- duccin de las categoras y principios.
Lo racional como permanente, lo heptico
transitorio; optemos por el primero que es
alejarse de la tradicin continental europea y
suramericana que hizo suya el principio societas lo que garantiza su permanencia, no de
delinquere non potest, es decir, no reconocer otra manera puede interiorizarse la misin
la punibilidad de las personas jurdicas. No que debe tener el derecho penal.
obstante, existen algunos avances muy tmidos
en el Cdigo Penal en este extremo. As como
los conceptos o categoras clsicas resultaban
insuficientes frente a las acciones de los inimputables y aparecieron las medidas de seguridad, de
igual modo obedeci la creacin de un derecho
penal juvenil. En esta misma perspectiva, otra
posibilidad de va a seguir puede ser la creacin
de un derecho penal de la empresa criminal.
3 Mssig, Bernd, Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal, Bogot: Universidad
Externado de Colombia, 2001.

128

Instituto Pacfico

La bsqueda por legitimar el ejercicio de la funcin punitiva del Estado


es de vieja data. Cesare Beccaria, por
4 En contraposicin a estas corrientes maximalistas, abogamos porque todo Estado que se
reclama autnticamente constitucional limite y
controle el ejercicio arbitrario su poder, de las
corporaciones o grupos de poder econmicos y
de los particulares.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
ejemplo, trat de fijar sus lmites a su
ejercicio a partir de la idea del contrato
social como una forma de legitimar el
derecho penal. Hay otros que parten de
otros referentes. Ferrajoli5, a travs de un
esfuerzo de profunda reflexin, procura
determinar criterios de legitimacin del
derecho penal de cara a la necesidad que
opere como instrumento de defensa de
los derechos humanos fundamentales,
otros lo niegan o declaran su inutilidad,
pero un elemento comn en la opinin
prevalente suele estar referido a que el
derecho penal se legitima en la medida
que controle ms o menos la accin
punitiva del Estado, de lo cual parece
desprenderse que a mayor contenido de
racionalidad en el derecho penal, mayor
legitimidad adquirir esta. La ciencia del
derecho penal debe permitir la mayor
racionalidad de la accin punitiva del
Estado, como bien apunta Ferrajoli:
El derecho penal, aun cuando rodeado de
lmites y garantas, conserva siempre una
intrnseca brutalidad que hace problemtica e incierta su legitimidad moral y poltica.
La pena, cualquiera que sea la forma en
que se la justifique y circunscriba, es en
efecto una segunda violacin que se aade
al delito y que est programada y puesta
en acto por una colectividad organizada
contra un individuo6.

No puede entenderse la legitimidad del derecho penal si no se explica


a partir de su concepcin como lmite
5 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del
garantismo penal, Madrid: Trotta, Madrid, 2001.
6 Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo
penal, ob. cit., p. 21.
Volumen 24 Junio 2016

del poder punitivo del Estado, no por


criterios de simple utilidad o eficacia,
sino por la racionalidad en la construccin de los principios fundamentales
que lo sustentan y en sus categoras
jurdicas penales7. El hecho de que el
derecho penal se justifique como necesario para la convivencia ms o menos
pacfica de sus integrantes no implica su
cualificacin como un instrumento de
control social sin ser controlado. Puede
tener un origen legal pero puede perder
7 Las categoras jurdicas de la teora general
del delito constituyen objeto de investigacin,
cuyas posibilidades de desarrollo son inconmensurables y muy abiertas a las crticas de
los dogmticos del derecho penal. Tenemos un
propsito declarado de concebir la teora general
del delito en una referencia constitutiva racional
hacia la realidad social. En tal sentido y desde
una perspectiva crtica rechazamos todas las
concepciones metodolgicas ajenas al humanismo y la racionalidad de sus categoras. Qu
entendemos por irracionalizar las categoras?
Aquellas construidas a partir de sentimientos
de inseguridad ciudadana, de aquellas que se
construyen a partir del derecho penal como
un instrumento de control social de primera
ratio, de aquellas que priorizan el disvalor de la
accin por recusacin al disvalor del resultado,
aquellos que se construyen a partir de la aplicacin extensiva de los delitos de peligro abstracto
como modelo de punibilidad a partir de hechos
subyacentes, simple tipificacin o de elementos
vagos e imprecisos en la calificacin o descripcin, recusacin del bien jurdico tutelado, etc.
En Per, gran parte de este modelo totalitario
se viene aplicando como expresin material, a
partir de la reintroduccin en el derecho penal
de categoras que ya se crean superadas como
la reincidencia, la habitualidad, la penalizacin
de las protestas sociales, la prdida del dominio
de la propiedad, la penalizacin de los actos
preparatorios, inversin de la carga de la prueba,
etc.
Actualidad Penal

129

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

legitimidad por el accionar arbitrario e


irracional, ya que la legalidad emerge de
la ley pero no la legitimidad. A partir de
estas consideraciones crticas se ubican
los cuestionamientos de la legitimidad
del derecho penal. Todos cuestionan
desde distintas perspectivas su legitimidad pero no su utilidad, pero tampoco
puede legitimarse a partir de su utilidad.
SABA USTED QUE?

El hecho de que el derecho penal


se justifique como necesario para
la convivencia ms o menos pacifica de sus integrantes no implica su
cualificacin como un instrumento
de control social sin ser controlado. Puede tener un origen legal
pero puede perder legitimidad por
el accionar arbitrario e irracional,
ya que la legalidad emerge de la ley
pero no la legitimidad.

El derecho penal tiende a legitimarse por los principios de necesidad,


proporcionalidad, racionalidad, por
la prevencin especial moderada, por
la resocializacin, por el principio de
humanidad de las penas. Dicho de otra
manera simplificada, en la racionalidad
de su configuracin del hecho punible
y la pena. La legitimidad no se sustenta
en la ley, ni se agota en ella: son otros
referentes de construcciones dogmticas,
todas direccionadas a racionalizar el
ejercicio de la accin punitiva del Estado, los que tienden a darle legitimidad
necesaria para accionar. En tal sentido,
son muchos los criterios a tomar en
130

Instituto Pacfico

consideracin: el bien jurdico, criterios


polticos-criminales, principios, derechos humanos, etc.
Entender la legitimidad como
expresin material de racionalidad
es entender la necesidad de libertad
aceptada por el pueblo. La legitimacin
no puede sustentarse en una accin
heptica, irascible de aceptacin o en
sentimientos de inseguridad ciudadana
que clama ms represin. La actitud serena por la racionalidad y el humanismo
hace de la legitimidad su mejor aceptacin.
La necesidad de legitimacin viene a ser
satisfecha por el derecho que responde a las
necesidades sociales de racionalidad.
El derecho penal se encuentra en
el consenso sobre su validez por parte
de un nmero socialmente relevante
de ciudadanos que tengan base racional. En tal sentido, un derecho penal
que se estructure sobre principios garantistas tiene mayor legitimidad que
aquellos que lo niegan. Racionalizar la
irracionalidad para legitimar el derecho
penal es el quid de esta cuestin (pena de
muerte, cadena perpetua, habitualidad,
reincidencia, penalidad de los actos
preparatorios, excesiva extensin de los
tipos de peligro abstracto, inversin de
la carga de la prueba, tipos en blanco,
funciones del derecho penal y de la pena,
etc.). De acuerdo a ello, resultan bastante elocuentes las frases de Bernd Mssig:
En la regulacin jurdica de la persecucin
penal y en el proceso penal propiamente
dicho se sacrifican garantas de libertad
fundamentales en el altar de una pretendida lucha-efectiva contra la criminalidad;
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
los lmites de la definicin social del sujeto,
hasta ahora infranqueables para el poder
del Estado, pasan a ser porosos y se incluyen
fcilmente en la masa de quiebra de la confrontacin poltica cotidiana. A travs de
una cada vez ms densa gama de delitos
de manifestacin y de organizacin, el
derecho penal de la sociedad civil sufre
una transformacin que lo convierte en un
derecho penal del enemigo; la modernidad
social institucionalizada bajo el eslogan de
la seguridad interior, un estado de excepcin
poltico como estndar jurdico-penal8.

posible otros referentes pero ninguno puede


prescindir del elemento racionalizador.
Para Claus Roxin, la poltica criminal
es el elemento que debe racionalizar las
construcciones dogmticas, en cuanto
decisin poltica que debe primar en
la seleccin de bienes jurdicos sometidos a tutela y las que inciden en la
determinacin del presupuesto de la
imputacin como en la imposicin de
la pena. Sin embargo, nada garantiza
que la decisin poltica tome otra direccin con el agravante de que el pueblo lo
acepte fundado en temores generalizados
de inseguridad ciudadana (ejemplos emblemticos: Hitler, Mussolini, Pinochet,
Videla, Noriega, Fujimori, Garca Prez,
etc.). Son muchas las perspectivas y los
referentes sealados para legitimar el
derecho penal, pero nada mejor aquella
que establece referentes sustentados en
el elemento racionalizador, humanista y
con las mayores garantas que resulten
necesarias en un Estado de derecho y social, porque el Estado no puede rebajarse a
un mismo nivel de respuesta de aquello que
recusa. Estas concepciones, a menudo,
son negadas cuando parten del supuesto que impera el caos, conflictos, etc.,
porque precisamente, tales condiciones
objetivas son las que permiten aplicar
medidas extremas sin riesgo de perder
legitimidad.

Razn suficiente para que el derecho penal tienda a legitimarse en la medida que se constituye en una garanta de
control del ciudadano frente a la accin
punitiva del Estado, cuando resocializa
al condenado que lo solicita o persuade
al reo de la conveniencia de la misma sin
afectar su libre determinacin. Cuando
se constituye en un instrumento de control social, como ltima razn de Estado
para proteger bienes jurdicos o cuando
asume posturas humanistas permitiendo
la convivencia ms o menos pacfica
entre los miembros de la sociedad u
otras funciones que se determina como
la finalidad de la pena, la configuracin
de los tipos de manera clara, expresa
e inequvoca (principio de certeza) o
cuando se define como un derecho penal
de actos y no de autor cuando incorpora
mximas garantas necesarias para el
ciudadano infractores o no infractor. La
cuestin no se reduce solo a establecer parmetros de legitimacin del derecho penal 3. La vitalidad del derecho penal liberal
a travs de la racionalizacin; tambin es
del mnima intervencin
8 Mssig, Desmaterializacin del bien jurdico y
de la poltica criminal, ob. cit., pp. 12 y 13. (El
resaltado es agregado).
Volumen 24 Junio 2016

El derecho penal liberal de mnima


intervencin cumpli su ciclo y perdi
vitalidad? Desde luego que ha llegado a
Actualidad Penal

131

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

un punto que hace necesaria su revisin


pero no ha perdido su vitalidad, como
toda ciencia debe adaptarse a las nuevas
condiciones de la modernidad con arreglo a criterios rectores de racionalidad
y humanismo. No concibo un derecho
penal ms eficaz frente a las exigencias
de una sociedad cada vez ms insegura
y acechada por aparatos de organizacin
criminal, ms cruel y sofisticado en su
accionar delictivo (terrorismo, lavado de
dinero, trfico ilcito de drogas, trfico
de armas, trfico de rganos, corrupcin, etc.) sin referentes racionales. A
mayor consistencia de los razonamientos
de los principios es mayor el razonamientos
de la utilidad; principios y utilidad deben
marchar en armona en aras de garantizar
las libertades individuales frente al accionar punitivo de un Estado todopoderoso.
El derecho penal, ciencia de realidad (sujeto, supuestos, penalidad,
vctima, bien jurdico, etc.), no es ajeno
a los cambios del desarrollo posindustrial y sus consecuencias9. Ahora bien,
9 La economa de mercado regulada por el Estado es una poderosa herramienta para generar
riqueza, pero llevada por el fundamentalismo
neoliberal trae consigo un lado positivo (bondades) y un lado negativo (crueldades). Frente
a esta realidad fctica se trata de maximizar los
beneficios (lado positivo: ciencia, tecnologa,
capital, comunicaciones, informtica,) y minimizar lo negativo (exclusin, concentracin
de riqueza en pocas manos, cosificacin de las
relaciones humanas, explotacin, desigualdad,
desempleo, pobreza, inseguridad, etc.). Estos
ltimos constituyen factores concurrentes en
la gnesis del hecho punible. Todo fenmeno
humano basado en el simple razonamiento de
la utilidad sin racionalidad es cruel, tan cruel
como la macrocriminalidad (trfico ilcito de
132

Instituto Pacfico

siendo evidente: la constatacin de la


limitada capacidad del derecho penal
clsico de base liberal (con sus principios
de taxatividad, imputacin individual,
presuncin de inocencia, etc.) para
combatir fenmenos de macrocriminalidad. Pero quizs lo debido sea entonces
asumir tales limitaciones10, lo cual es
concordante con nuestros pensamientos. Se asumen dichas limitaciones para
superarlas o perfeccionarlas, no para
negarlas. En esta lnea de perspectivas
deviene una primera aproximacin por
la reinterpretacin de las categoras del
derecho penal de cara a los problemas de
la criminalidad transnacional. Se precisa
buscar adecuar medios ms eficaces para
combatirlas. Como bien refiere Albrecht:
No sorprende que los mercados tengan una
importancia fundamental para la criminalidad transnacional, pues una parte significativa de los fenmenos subsumidos bajo
el concepto de criminalidad transnacional,
puede ser considerada como un hecho
de mercado que atiende a las leyes de la
drogas, terrorismo, trata de blancas, pandillas
juveniles, secuestros, etc.) hija de los efectos
negativos del fundamentalismo neoliberal. Estas
organizaciones criminales al reconstituirse de
manera jerarquizada, sofisticada y compleja,
trascienden allende las fronteras nacionales e
interactan en cualquier modelo de economa existente en el mundo, pero son hijas del
fundamentalismo neoliberal. Para bien de la
humanidad, el fundamentalismo neoliberal ha
colapsado se derrumb estrepitosamente
pero es difcil precisar cunto durar su agona
y qu otra criatura se erigir sobre sus cenizas.
10 Silva Snchez, Jess-Mara, La expansin del
derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades posindustriales, 2. ed., Madrid:
Civitas, 2001, p. 73.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
les que sealan el camino a futuro por
la privatizacin de la justicia y de la
libertad individual, para regocijo de los
Algunos autores consideran que la seudodemcratas. En estas condiciones
criminalidad sofisticada ha superado el de extremismo penal, cobra relevancia
accionar del Estado, por tanto, todas las la frase lapidaria de John Stuart Mill:
categoras clsicas formales son insuficientes, entonces no sorprenden exigencias La voluntad del pueblo significa, en
extremas de mera liquidacin del efecto y realidad, la voluntad de la porcin ms
no de causa12. No se puede prescindir numerosa y activa del pueblo, de la made las garantas o satanizarlas como su- yora, o de aquellos que consiguieron hacerse
aceptar como tal mayora. Por consiguiente,
tilezas de oposicin para una solucin el pueblo puede desear oprimir a una parte
final de la criminalidad. Todas estas de s mismo, y contra l son tan tiles las
formulaciones de contenido ideolgico precauciones como contra cualquier otro
14
(fundamentalismo neoliberal) buscan abuso de poder .
generar la deslegitimacin de las garanMantener el derecho penal como
tas individuales, fomentar y generar un
ambiente de desconfianza total frente a un instrumento de control social de
lo pblico, formal y las garantas. En la mxima aplicacin no hace sino converactualidad, la poltica criminal que gua tirlo en un instrumento coercitivo odiola legislacin penal, tambin responde a so para mantener una estructura social y
un sistema econmico excluyente15. La
orientaciones ideolgicas13.
represin deviene estril porque ataca el
En esta lnea de razonamiento se
ubican los fundamentalistas neoliberademanda y de la oferta y que se sobrepone
el sorteo de fronteras, tanto polticas como
administrativas11.

11 Albrecht, Hans-Jorg, Criminalidad transnacional comercio de narcticos y lavado de activos,


Bogot: Universidad Externado de Colombia,
2001, p. 15.
12 Al lado de los mercados ilegales hay que sealar,
como es lgico, la internacionalizacin de la
economa en sentido general, cuyas estructuras
generan la criminalidad transnacional en sus
diversas variantes, como se ha ya sealado, el
propsito de fenmenos como el fraude en el
manejo de subvenciones de la Unin Europea,
vase Albrecht, Hans-Jorg, Criminalidad
transnacional comercio de narcticos y lavado de
activos, ob. cit., p. 17.
13 Orts Berenguer, Enrique y Jos Luis Gonzlez Cussac, Compendio de derecho penal. Parte
general y especial, Valencia: Tirant lo Blanch,
2004, p. 139.
Volumen 24 Junio 2016

14 Mill, John Stuart, Sobre la libertad. El utilitarismo, Barcelona: Orbis, 1980, p. 25. (El resaltado
es agregado).
15 Acertado o no, Muoz Conde con cierto
realismo afirma: [] el derecho penal es la
superestructura represiva de una determinada
estructura socioeconmica y de un determinado
sistema de control social pensado para la defensa
de la estructura, vase Muoz Conde, Francisco, Derecho penal y control social. Sobre la
funcin motivadora de la norma jurdica penal, en Prado Saldarriaga, Vctor; Uldarico
Bojorquez Padilla y Edgar Sols Camarena
(comps.), Derecho penal. Parte general. Materiales
de enseanza, Lima: Grijley, 1995, p. 37. En
trminos generales es acertada dicha afirmacin,
pero no todo se reduce a ello. Tambin puede
constituirse en un instrumento de control del
poder punitivo del Estado, todo depende de
quin lo instrumentaliza y para qu.
Actualidad Penal

133

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

efecto y no la fuente concurrente que


lo genera. Ampliar su accionar a una
mayor intervencin penal supone un
grave riesgo para la libertad individual.
La denominada flexibilizacin del principio de intervencin mnima a la que se
enfrenta el derecho penal del futuro no
puede ni debe llevarse a cabo sin ampliar
las mximas garantas para el individuo. En este estado de cosas, entonces,
cul es la naturaleza y lmite del poder
que puede ser ejercido legtimamente
por la sociedad sobre el individuo? La
vieja lucha entre libertad y autoridad,
sociedad e individuo, cobra vigencia
imperiosa por resolver16. En todo caso,
la extensin maximalista del derecho
penal tiene un elevado costo social no
justificable racionalmente existiendo
otras de mayor eficacia.
Una corriente importante del maximalismo del derecho penal cuestiona
el principio de mnima intervencin y
habla propiamente de un derecho penal
del enemigo que intenta garantizar,
16 Las inconsecuencias de los neoliberales fundamentalistas son tales que exigen nula intervencin del Estado en lo econmico y financiero
(libertad absoluta de libre mercado) y al mismo
tiempo abogan por una participacin absoluta
del Estado en cuanto a control social e individual de los consumidores (menos garantas y
libertades individuales, ms represin). Para
ello cuentan con poderosos medios de comunicacin que ocultan los efectos negativos
del fundamentalismo econmico (fuente de
desajustes estructurales y emocionales de una
parte importante de la poblacin nacional, que
manipula temores e inseguridades para exigir
una respuesta maximalista del derecho penal
para mantener un sistema injusto que lo genera).
134

Instituto Pacfico

supuestamente, la seguridad cognitiva


de la sociedad neutralizando a aquellos
individuos que construyen su identidad
al margen del derecho, pero que, por las
propias caractersticas de la sociedad,
pueden desenvolverse como ciudadanos
y mantener oculta esa enemistad a la
identidad social. Frente a ello sostienen al derecho penal no le bastara
con restablecer la confianza en las normas que se haya infringido, sino que
debera procurar restablecer condiciones
aceptables de entorno. Ello se lograra
mediante la creacin de tipos que supongan un adelantamiento sustancial
del momento que el autor ha de ser sancionado (preponderancia de los delitos
de peligro abstracto); es decir, sancionar
al agente antes de que el supuesto riesgo
exista en realidad, lo cual indicara un
ataque preventivo o de defensa frente a
agresiones futuras (el derecho penal se
adelanta al hecho punible propiamente
dicho). Establecer penas severas sin tener
en cuenta la proporcionalidad de los actos preparatorios o penar el pensamiento
malvolo, disminucin o limitacin de
las garantas procesales, aunque dejando
a salvo garantas mnimas que eviten la
identificacin errnea del ciudadano
como enemigo. Violencia, riesgo y
amenaza constituyen hoy fenmenos
centrales de la percepcin social. La seguridad ciudadana hace su carrera como
bien jurdico y alimenta una creciente
industria de la seguridad17.
17 Hassemer, Winfried, Crtica del derecho penal
de hoy, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 47.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
Sus ms acrrimos defensores refieren que el derecho penal debe pasar
de intervenir a posteriori para sancionar
delitos de lesin contra bienes jurdicos
individuales a una intervencin a priori
para sancionar hecho punibles de peligro abstracto contra bienes jurdicos
colectivos aunque suponga asumir por
parte del derecho penal, el modelo y la
funcin propia del derecho administrativo18. El derecho penal debe tragarse al
derecho administrativo, segn los defensores de estas tesis maximalistas.
4. Los vientos de reformas del derecho
penal en Per y su sentido real como
praxis racional del presente

sencias de racionalidad y control propio


de un Estado policiaco19. Los Estados
de baja intensidad democrtica toman
como modelo al derecho penal mximo
como primera razn de Estado que, en
trminos generales, recusa todo tipo de
fundamentacin racionalista y garantista20. De manera prosaica, Hassemer
describe este panorama de la siguiente
manera:
La sociedad amenazada por la violencia y
el delito se ve puesta contra la pared. En
su percepcin, ella no se puede dar el lujo
de un derecho penal entendido como proteccin de la libertad, como carta magna
del delincuente, lo necesita como carta
magna del ciudadano, como arsenal de
lucha efectiva contra el delito y represin
de la violencia. El delincuente se convierte
tendencialmente en enemigo, y el derecho
penal en derecho penal del enemigo21.

Recientes propuestas de reforma


penal en Per indican una orientacin
maximalista que flexibiliza peligrosamente los vnculos garantistas estructurados dentro de un sistema penal de
mnima intervencin o subsidiaria. Un 19 Dondequiera que exista una clase dominante, la
Cdigo Penal que sufre tantos embates
moral pblica derivar de los intereses de esa clase, as como de su sentimiento de superioridad,
por la incertidumbre y lo genrico de
vase Mill, Sobre la libertad. El utilitarismo, ob.
nuevos supuestos prohibidos o exigidos,
cit., pp. 27 y 28.
la severidad de las penas establecidas
20 Se habla de la necesidad de prever delitos de
(cadena perpetua), poca calidad y canpeligro abstracto para adelantar las barreras
tidad de las normas penales, etc., hacen
de proteccin de bienes jurdicos absolutos o
primarios, olvidando que todo el derecho en
expresar un sistema de poder con au18 Por otro lado se habla, tambin, de un derecho
penal de riesgos que prepondera los delitos de
peligro abstracto en oposicin a los delitos de
peligro concreto. Es determinante la exigencia
de la lesin efectiva o puesta en peligro concreto
del bien jurdico tutelado. Esta exigencia debe
hacerse extensiva incluso tratndose de los bienes
jurdicos difusos o colectivos. Tmese en cuenta,
entre otras objeciones, que los delitos de peligro
abstracto carecen de antijuricidad material.
Volumen 24 Junio 2016

general tiene esa misin y no es atribucin


exclusiva o especfica del derecho penal. La
incapacidad del Estado para prevenir hechos
punibles a travs de otro mecanismo de control
social como primera razn de Estado (servicios
de inteligencia, Polica Nacional, Poder Judicial,
Ministerio Pblico, etc.) no puede llevarnos al
facilismo de la solucin final por la mera represin de manera indiscriminada y sin garantas
para el individuo.
21 Hassemer, Crtica del derecho penal de hoy, ob.
cit., pp. 48 y 49.
Actualidad Penal

135

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

Estas frases elocuentes nos recuerdan a las viejas tesis de Raffaele Garofalo,
Cesare Lombroso, entre otros, sobre
el delincuente nato, que ya creamos
superados. Algunos penalistas peruanos
de poca relevancia optan por simplismos
que prenden fcilmente en un ambiente
de inseguridad ciudadana.
IMPORTANTE

Un Cdigo Penal que sufre tantos embates por la incertidumbre


y lo genrico de nuevos supuestos
prohibidos o exigidos, la severidad
de las penas establecidas (cadena
perpetua), poca calidad y cantidad
de las normas penales, etc., hacen
expresar un sistema de poder con
ausencias de racionalidad y control
propio de un Estado policiaco.

La frecuente antinomia entre el


principio de mnima intervencin y
las crecientes necesidades de tutela que
exige una sociedad sumida en la inseguridad total y el temor por las nuevas formas de criminalidad organizadas, complejas, pandillas juveniles, terrorismo,
narcotrfico, corrupcin, etc., se torna
tolerante y permisible con la irracionalidad de propuestas punitivas totalitarias,
perversas. Desde el Estado no se pueden
introducir elementos sensibles de irracionalidad, tampoco desde los poderosos medios
de comunicacin social. Existen espacios
razonables de expansin del derecho
penal por determinar, de all que surjan
voces sensatas que se expresan contra la
mal denominada flexibilizacin de los
136

Instituto Pacfico

principios garantistas que sustenta un


derecho penal liberal dentro de un Estado democrtico y social de derecho. La
exagerada apreciacin de sociedad-Estado
diluye al individuo; la relacin en realidad
es individuo-Estado-corporaciones. No es
el tratamiento hombre-masa lo que debe
determinar el modelo penal, sino el tratamiento individuo-Estado-corporaciones.
La exigencia de una flexibilizacin
de los principios garantistas, en favor
de quin se establece?, del individuo o
del todopoderoso Estado? La exagerada
ampliacin del derecho penal reconduce
la accin punitiva del Estado en beneficio de la libertad? El Estado agot otros
instrumentos formales o materiales de
control social para controlar la criminalidad? Ante estas y otras inquietudes, los
detractores del derecho penal mnimo
respondern que las actuales categoras
del derecho penal son insuficientes para
combatir la criminalidad organizada.
Desde luego que hoy es necesario e imperativo hacer extensiva las protecciones
de manera ms adecuada y racional en
particular a los bienes jurdicos difusos
o sociales; esta constatacin de insuficiencia no implica abandonar garantas
individuales fundamentales porque a
travs de otros mecanismos preventivos
es posible quitar el sustento econmico
y financiero de estas organizaciones
criminales. Los medios logsticos con
que cuenta la criminalidad organizada
bien pueden ser afectados con medidas
que lo imposibiliten en cuanto su uso,
para ello preventivamente se puede regular normativamente la incautacin,
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
asegurando de esa manera esa poderosa
herramienta financiera. Lo que no se
puede hacer es, a partir de que el intervenido no demuestre el origen lcito de
estos instrumentos, disponer (prdida de
dominio) de la misma porque atentara
contra la propiedad, la presuncin del
origen lcito de la propiedad e inocencia
constitucional22. Solo despus de verificada la procedencia ilcita de los componentes financieros y patrimoniales, cabe
la prdida de dominio a favor del Estado.
La cuestin no se reduce a cuestionar
en s la institucin jurdica (prdida
de dominio), sino la oportunidad de
su aplicacin y su contenido material
(la prdida de dominio en la etapa de
investigacin debe ser preventiva, no
dispositiva).

necesarios para garantizar la paz social,


a diferencia de un Estado totalitario que
aprovecha cualquier perturbacin al orden pblico o poltico para criminalizar
cualquier conducta. En este contexto,
el principio de intervencin mnima
logra legitimar la actuacin estatal y
se constituye en un termmetro que
expresa la naturaleza democrtica de un
Estado y de los mecanismos de poder.
Como tal, nos convertimos en crticos
del sistema en cuanto aparato represivo
y protector de bienes jurdicos solo a
travs del derecho penal. Qu queda,
entonces, de la funcin del derecho
penal en la sociedad? El derecho penal
no debe ser la primera o la sola ratio de
la lucha contra el delito, sino el ltimo
recurso al que se acude cuando se han
Estamos en mejores condiciones de agotado otros medios menos lesivos y
a los
identificar aspectos sustanciales de las in- que imponen cargas y restricciones
23
.
derechos
de
los
ciudadanos
suficiencias en el logro de la lucha contra
En suma, la expansin del derecho
la criminalidad organizada. Todo Estado
social y democrtico limita los derechos penal en demasa es una reaccin regrede los ciudadanos en los casos que sean siva contra las libertades individuales
ganadas por el miedo a la inseguridad
total. Quienes pretenden hacer del de22 El facilismo concedido al Ministerio Pblico,
al cual ya no se le obliga a una prctica proba- recho penal el primer instrumento de
toria suficiente (exhaustiva), se traduce en una control social para resolver conflictos
peligrosa disminucin de la actividad probatoria sociales no hacen sino reafirmar la vieja
en determinar hechos con relevancia penal. En utopa reaccionaria que cree que el deun medio donde la Polica Nacional, Ministerio
Pblico y el Poder Judicial gozan de poca credi- recho penal todo lo puede. La reaccin
bilidad, no es un clima propicio que garantice la estatal frente a la accin privada de la
correcta aplicacin de la ley penal. Es evidente venganza con la finalidad de poner dosis
que la ciudadana percibe que la administracin
de racionalismo, ponderacin y justicia
de justicia no marcha adecuada a derecho, vase
los casos cada vez ms frecuentes de abuso legitimaba al derecho penal, lo cual no
policial y corrupcin. De all la importancia de
mnima intervencin del derecho penal, ms garantas y reforma profundas de las instituciones
bsicas de la Nacin.

Volumen 24 Junio 2016

23 Castillo Alva, Jos Luis, Principios de derecho


penal. Parte general, Lima: Gaceta Jurdica,
2002, p. 21.
Actualidad Penal

137

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

siempre es cierto. Por ello, cobra cierta


relevancia, incluso partidarios del abolicionismo del derecho penal. No veo
nada, realistamente, tan prximo a su
abolicin.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE

Ninguno de los autores nacionales


recusa al derecho penal como ciencia, tampoco en trminos generales su utilidad; sin embargo, no se
orientan en la perspectiva de un
nuevo derecho penal peruano que
puede ser edificado sobre bases de
criterios causalistas, normativos,
finalistas, funcionalistas u de otras
variables direccionales. Gran tarea
es la de construir a partir de lo mejor de los aportes de estas teoras
a la ciencia penal salvo, claro est,
las contradicciones emergentes que
pudieran resultar incompatibles
con la Constitucin Poltica del Estado.

nacionales recusa al derecho penal como


ciencia, tampoco en trminos generales
su utilidad; sin embargo, no se orientan
en la perspectiva de un nuevo derecho
penal peruano que puede ser edificado
sobre bases de criterios causalistas, normativos, finalistas, funcionalistas u de otras
variables direccionales. Gran tarea es la de
construir a partir de lo mejor de los aportes de estas teoras a la ciencia penal salvo,
claro est, las contradicciones emergentes
que pudieran resultar incompatibles con
la Constitucin Poltica del Estado.

En Per, muchas de las tesis de


Gnther Jakobs difcilmente podran
encajar con nuestro ordenamiento
jurdico-constitucional, inspirado en
trminos generales en la dignidad de
la persona humana25 (en el sistema de
Jakobs no existe el concepto de dignidad
humana, no al menos en lo declarativo,
tampoco reconoce al ser humano en su
individualidad como persona independiente de lo social y del sistema). En tal
El Per no es ajeno a estos cuestio- sentido, resulta bastante elocuente lo
namientos24, pero ninguno de los autores sealado por Kai Ambos26 en este extre24 En el Per se generan abundantes leyes penales
con la creencia de que los altos ndices de criminalidad se resolvern agravando las existentes,
disminuyendo o flexibilizando las garantas que
sustentan un derecho penal garantista de mnima
intervencin. Olvidan que la ley penal no es una
afirmacin para la libertad sino una sensible limitacin real para su ejercicio, cuyas consecuencias
a posteriori pueden ser fatales, incluso, para los
propios protagonistas de exigencias altisonantes
de un derecho penal mximo o de primera razn
de Estado. De aquel admirable avance terico de
una dogmtica nacional queda poco, frente a un
avasallador parlamento nacional descalificado,
heptico e usualmente errtico. Lo poco ilustrado
de esta representacin nacional lo hace ruidoso,
138

Instituto Pacfico

populachero, ridculo e infeliz cuando de generar


leyes penales se trata.
25 Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per:
La defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado.
26 Ambos, Kai, La parte general del derecho penal
internacional. Bases para una elaboracin dogmtica, traduccin de Ezequiel Malarino, Montevideo: Temis, 2005, p. 56 y 57: En esta lgica
se est tambin cuando Jakobs ahora exige
un derecho penal del enemigo para aquel que de
modo duradero se ha apartado del derecho y no
garantiza en este sentido la seguridad cognitiva
mnima de la conducta personal, demostrando
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
mo, hecha la advertencia, nos alejamos
de estas teoras funcionalistas (versin
extrema de Jakobs) como un buen referente que pueda sustentar un nuevo
derecho penal peruano. Pero no todo se
niega, de lo sustancial de esta teora hay
otras que, desde una perspectiva crtica a
las tesis clsicas de la funcin del derecho
penal, utilidad de la pena, la legitimidad
de los bienes jurdicos, etc., pueden ser
tomadas en cuenta en las perspectivas
de un derecho penal peruano, tomando
en consideracin que toda ley humana
es defectuosa y es imposible que pueda
prever todas las circunstancias ni todos
los casos27. Puede Per llegar a una
expresin propia del derecho penal, lejos
del saber de naturaleza especulativa de la
este dficit a travs de sus conducta, y adems
cuando pretende incluir como funcin de la
ciencia jurdico-penal la de identificar las reglas
del derecho penal del enemigo. Prescindiendo
de que tal concepcin difcilmente se pueda
mover hoy en el terreno de nuestra orden constitucional, centrado en la dignidad humana, es
ms preocupante que pueda conceder a futuros
regmenes injustos una legitimacin terica;
pinsese solo en la propaganda masiva de las tesis
jakobianas en el ambiente latinoamericano.
Si bien en Jakobs se pueden encontrar abundantes puntos de apoyo a favor de la afirmacin de que el derecho penal funcional no es
genuinamente enemigo del sujeto, estos son,
sin embargo, inmediatamente contradichos si se
degrada al hombre a un subsistema, es persona
(solo) quien debe cumplir una funcin para un
grupo o ser persona tener un rol a desempaar, vase Ambos, La parte general del derecho
penal internacional. Bases para una elaboracin
dogmtica, ob. cit., p. 55.
27 Holbach, Barn de, Sistema de la naturaleza.
Leyes del mundo fsico y del mundo moral, t. II,
notas y correcciones por Diderot, Barcelona: F.
Granada, 1906.
Volumen 24 Junio 2016

legislacin comparada? Es una necesidad


del espritu pensante del autor nacional.
5. Referencias bibliogrficas
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activos, Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2001.
Ambos, Kai, La parte general del derecho penal
internacional. Bases para una elaboracin
dogmtica, traduccin de Ezequiel Malarino,
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Holbach, Barn de, Sistema de la naturaleza.
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Mill, John Stuart, Sobre la libertad. El utilitarismo, Barcelona: Orbis, 1980.
Muoz Conde, Francisco, Derecho penal y
control social. Sobre la funcin motivadora
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Saldarriaga, Vctor; Uldarico Bojorquez
Padilla y Edgar Sols Camarena (comps.),
Derecho penal. Parte general. Materiales de
enseanza, Lima: Grijley, 1995.
Mssig, Bernd, Desmaterializacin del bien
jurdico y de la poltica criminal, Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2001.
Orts Berenguer, Enrique y Jos Luis Gonzlez Cussac, Compendio de derecho penal.
Parte general y especial, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004.
Silva Snchez, Jess-Mara, La expansin del
derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades posindustriales, 2. ed.,
Madrid: Civitas, 2001.
Actualidad Penal

139

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

Doctrina prctica

DOCTRINA PRCTICA
Breve introduccin al criminal compliance
Juan Pablo Montiel*

SUMARIO

Universidad Nacional de Crdoba

1. Introduccin
2. El compliance como privatizacin de la gestin de riesgos jurdicos
3. Principales rasgos del criminal compliance
4. Conclusiones
5. Referencias bibliogrficas

1. Introduccin
La paulatina asimilacin del fenmeno del criminal compliance en el
mundo jurdico de los Estados Unidos
de Amrica y de los pases de la Unin
Europea hace difcil calificar de exagerado a quien afirme que asistimos a un
quiebre en el modo de estudiar y trabajar
el derecho penal. A diferencia de otros

* Obtuvo del ttulo de grado en Derecho en la


Universidad Nacional de Crdoba (Argentina).
Doctor Europeo en Derecho penal y Ciencias penales en la Universitat Pompeu Fabra
(Espaa). Posdoctorado en la Universidad
Erlangen-Nrnberg (Alemania). Profesor de
Derecho penal y director del Centro de Estudios Anticorrupcin de la Universidad de San
Andrs (Argentina). Coordinador General del
Centro Virtual de Investigacin en Derecho
Penal (CRIMINT).
140

Instituto Pacfico

fenmenos, como el derecho penal econmico y el derecho penal internacional


aparecidos con similares pretensiones
de generar un quiebre metodolgico,
el criminal compliance ha tenido el mrito de acercar la teora y la praxis, junto
al fomento de un verdadero dilogo con
otras disciplinas jurdicas y no jurdicas1.
En cuanto a lo primero, la particularidad de la problemtica autorregulatoria ha ofrecido a los acadmicos
significativos incentivos (y no solo econmicos) para inmiscuirse en la praxis
empresarial, ya sea para teorizar sobre
1 Kuhlen, Lothar, Cuestiones fundamentales
de compliance y derecho penal, en Kuhlen,
Lothar; Juan Pablo Montiel e Iigo Ortiz de
Urbina Gimeno (eds.), Compliance y teora del
derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 2013, p.
65 y ss.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
una nueva fenomenologa o directamen-
RESUMEN
te para poner al servicio de los jueces y
abogados herramientas tericas tiles (y
Desde hace ya ms de una dcada las essofisticadas) para resolver sus problemas
trategias de lucha contra la criminalidad
cotidianos. As, los mojones entre cienempresarial han experimentado en Eurotficos y prcticos acaban por diluirse
pa y Latinoamrica un profundo cambio,
a partir de un viraje de estrategias reactien ciertos aspectos. Junto a ello, la alta
vas hacia otras de carcter preventivo. El
complejidad de los problemas prcticos
presente artculo se propone ofrecer una
que se encuentran en este terreno hace
breve introduccin a esta problemtica,
que los abogados miren con mejores
que lleva el rtulo de compliance, con una
especial referencia al derecho argentino.
ojos el pedir consejos a acadmicos
En este marco, se procura identificar sus
calificados. Por su parte, en cuanto a la
rasgos principales y su origen histrico,
interdisciplinariedad, la complejidad de
como as tambin sacar a discusin algulos problemas que aparecen ligados a las
nas de sus aristas ms importantes como,
manifestaciones de la autorregulacin
por ejemplo, las investigaciones internas,
los sistemas de whistleblowing.
han agudizado la necesidad (ya apreciada con la ebullicin del derecho penal
PALABRAS CLAVE
econmico) de ligar el derecho penal
con consideraciones de otras ramas,
Criminal compliance / Gestin de riesgos
como el derecho societario, el derecho de
/ Investigaciones internas / Oficial de
proteccin de datos, el derecho procesal,
cumplimiento / Whistleblowing
el derecho administrativo, etc. Todo ello
explica en buena medida la cuantiosa
Recibido: 21-03-16
produccin cientfica, como as tambin
Aprobado: 23-05-16
(y especialmente en nuestro pas) la
Publicado online: 04-07-16
amplia demanda de capacitaciones en
compliance que procede de abogados,
contadores, administradores de empresa, casos Siemens, Enron, World Com o
auditores, etc.
Parmalat, entre tantos otros, sirvieron no
solo para poner al desnudo de qu ma2. El compliance como privatizacin de nera algunas empresas haban adoptado
la gestin de riesgos jurdicos
el soborno y el falseamiento de balances
Podra situarse histricamente el como modus operandi para ganar merdesembarco del fenmeno del complian- cados, sino tambin para revalorizar el
ce en el derecho penal en la primera d- rol de las propias empresas para prevenir
cada de este siglo, motivado por los gran- y reaccionar frente a la criminalidad2.
des escndalos de corrupcin con los que
el mundo empresarial dio la bienvenida
2 Sieber, Ulrich, Programas de compliance en
al nuevo milenio. Los emblemticos
el derecho penal de la empresa. Una nueva
Volumen 24 Junio 2016

Actualidad Penal

141

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

Puede decirse que a partir de entonces


la lucha contra la criminalidad ya deja
de ser solo un problema que concierne
exclusivamente al Estado y pasan tambin las empresas a sumarse a esta tarea
mediante el ofrecimiento de incentivos
positivos y negativos. Seguramente son
muchas y muy variadas las razones por
las que se da participacin a las empresas en la prevencin de ilicitudes pero
seguramente la ms destacada se vincula
con cuestiones de eficiencia: el alto insumo de recursos pblicos que demanda
penetrar las complejas estructuras empresariales e indagar por la comisin de
ilicitudes, hace aconsejable que sean las
propias empresas las que brinden esa
informacin. Aunque tambin el acoplamiento de las empresas en estas tareas
parece constituir una exigencia moral
derivada del movimiento del denominado gobierno corporativo, que adems
de demandar un desarrollo armonioso
de la empresa con el medioambiente o
la realidad social, exige fuertemente un
compromiso con la legalidad3. Lo que,
concepcin para controlar la criminalidad de
empresa, en Urquizo Olaechea, Jos; Manuel
Abanto Vsquez y Nelson Salazar Snchez
(coords.), Homenaje a Klaus Tiedemann, Lima:
Fondo Editorial de la Universidad de San
Martn de Porres, 2011, p. 206. Sin perjuicio
de estos casos, vale la pena recordar, como
correctamente seala Garca Cavero, Percy,
Criminal compliance, Lima: Palestra, 2014, p.
18, que ya en los aos 60 la empresa General
Electric pretendi implementar un sistema de
programas de cumplimiento como medio de
defensa frente a cargos penales, lo que despert
una profunda discusin sobre su importancia
en la gestin de riesgos penales en la empresa.
3 Sobre la irrupcin del compliance dentro del
142

Instituto Pacfico

en definitiva, todo esto produce es que


se active una privatizacin de la lucha
contra la criminalidad4.
SABA USTED QUE?

El compliance es un fenmeno necesariamente ligado al mundo empresarial, pero ello no significa que
criminal compliance y derecho penal econmico o empresarial representen una misma cosa.

Dicha privatizacin se manifiesta


principalmente de dos maneras: la
privatizacin de procesos legislativos
y de procesos judiciales5. As, por un
lado, las empresas deben dictarse sus
propias reglas internas de conducta,
lo que abarca no solo declaraciones de
principios (v.gr. el compromiso con la
transparencia), sino que tambin reglas
precisas que delimitan competencias de
cada sector y personal en el entretejido
movimiento del corporate governance, cfr. Maroto Calatayud, Manuel, Autorregulacin
y legitimidad corporativa: democracia interna
y control social en partidos polticos y empresas, en Arroyo Jimnez, Luis y Adn Nieto
Martn (dirs.), Autorregulacin y sanciones,
Valladolid: Lex Nova, 2008, p. 168 y ss.
4 Nestler, Nina, Internal Investigations: Definition und rechtstatschliche Erkenntnisse
zu internen Ermittlung in Unternehmen, en
Knierim, Thomas C.; Markus Rbenstahl y
Michael Tsambikakis (eds.), Internal Investigations. Ermittlungen im Unternehmen, Heidelberg: C. F. Mller, 2013, nm. 16 y ss.
5 Montiel, Juan Pablo, Aspectos fundamentales
de la responsabilidad penal del compliance officer
en el derecho argentino, en Revista Argentina de
Derecho Penal y Procesal Penal, vol. 17, Buenos
Aires: junio del 2015.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
empresarial. Si bien estas reglas carecen
de la legitimidad para fundamentar per
se la responsabilidad, acaban siendo una
herramienta til de cara a la complementacin de ciertas estructuras de imputacin, como la imprudencia y la comisin
por omisin. Esta funcin meramente
complementaria impide ver aqu un
problema con el principio de legalidad6;
en el mejor de los casos plantea desafos
sobre cmo interpretar esta garanta
dentro de estas nuevas coordenadas7.
En segundo lugar, el compliance exige
una por as llamarla privatizacin
del proceso penal: ante la (sospecha de la)
comisin de delitos de corrupcin, lavado o de competencia desleal las empresas
se encuentran fuertemente incentivadas
a implementar investigaciones, que se
destinan a averiguar qu es lo que ha
sucedido, identificar los intervinientes
en el delito, etc.8. Para ello es necesario

6 Kuhlen, Lothar, Aktuelle Problema des Bestimmtheitsgrundsatzes, en Kudlich, Hans;


Juan Pablo Montiel y Jan C. Schuhr (eds.),
Gesetzlichkeit und Strafrecht, Berln: Duncker
& Humblot, 2012, p. 441 y ss.; Montaner
Fernndez, Raquel, La autorregulacin normativa en el derecho penal ambiental: problemas
desde la perspectiva del principio de legalidad,
en Montiel, Juan Pablo (ed.), El principio de
legalidad en el nuevo derecho penal: decadencia o
evolucin?, Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 289
y ss., especialmente 307 y ss., 312 y ss.
7 Montiel, Juan Pablo, Introduccin, en Montiel, Juan Pablo (ed.), El principio de legalidad en
el nuevo derecho penal: decadencia o evolucin?,
Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 285 y ss.
8 Viendo aqu una privatizacin del proceso
penal, Kuhlen, Cuestiones fundamentales de
compliance y derecho penal, art. cit., p. 68.
Volumen 24 Junio 2016

contar con investigadores privados, disponer medidas probatorias, etc.


3. Principales rasgos del criminal compliance
El compliance es un fenmeno
necesariamente ligado al mundo empresarial, pero ello no significa que
criminal compliance y derecho penal
econmico o empresarial representen
una misma cosa9. Este tiene por objeto
de estudio aquellos tipos penales que
describen comportamientos realizados
por empresas o por quienes actan en el
marco de sus actividades cotidianas, pero
abusando de la confianza generada en
el trfico econmico (lavado de dinero,
evasin fiscal, corrupcin entre particulares, contaminacin medioambiental,
etc.)10. Igualmente, el derecho penal
econmico se ocupa de estudiar las reglas
de imputacin que hacen posible endilgar responsabilidad penal a personas

9 Rotsch, Thomas, Criminal compliance, en


InDret, n. 1/2012, Barcelona: enero del 2012,
p. 4 y ss., recuperado de <bit.ly/28TqjFT>;
idem, Compliance, en Achenbach, Hans;
Thomas Rnnau y Andreas Ransiek (eds.),
Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3.a ed., Heidelberg: C. F. Mller, 2012, nm. 6.
10 No resulta en absoluto sencillo ofrecer una definicin precisa de derecho penal econmico y
por ello esta nocin pretende congregar algunos
de los aspectos dogmticos y criminolgicos que
para la doctrina resultan relevantes, cfr. Kudlich, Hans y Mustafa Temmus Oglakcioglu
(eds.), Wirtschaftsstrafrecht, Heidelberg: C. F.
Mller, 2011, nm. 12; Wittig, Petra, Wirtschaftsstrafrecht, 2. ed., Mnich: C. H. Beck,
2011, 2, nm. 5.
Actualidad Penal

143

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

jurdicas11, como as tambin de otros


problemas de responsabilidad individual
originados a partir de la delegacin de
competencias dentro de la empresa12.
Que toda esta problemtica aparezca
vinculada con el mundo de la autorregulacin empresarial no quiere significar
que se trate de una problemtica propia
del compliance. En las acertadas palabras
de Lothar Kuhlen, el compliance alude
a la totalidad de medidas mediante las
cuales las empresas pretenden asegurarse
que sean cumplidas las reglas vigentes
para ellas y su personal, que las infracciones se descubran y que eventualmente
se sancionen13, de modo que todas estas
11 Silva Snchez, Jess-Mara, La responsabilidad penal de las personas jurdicas en derecho
espaol, en Silva Snchez, Jess-Mara (dir.),
Criminalidad de empresa y compliance. Prevencin y reaccin corporativas, Barcelona: Atelier,
2013, p. 15 y ss.; Sarrabayrouse, Eugenio C.,
La evolucin de la responsabilidad penal de
las personas jurdicas en la Argentina. Balance y
perspectivas, en Palma Herrera, Jos Manuel
(dir.), Procedimientos operativos estandarizados
y responsabilidad penal de la persona jurdica,
Madrid: Dykinson, 2014, p. 331 y ss.
12 Sobre este fenmeno en la doctrina, confrntese, entre otros, Montaner Fernndez,
Raquel, Gestin empresarial y atribucin de
responsabilidad penal. A propsito de la gestin
medioambiental, Barcelona: Atelier, 2008,
p. 84 y ss., especialmente p. 99; Yacobucci,
Guillermo Jorge, La responsabilidad al interno
de la empresa. La delegacin de funciones, en
Infoius, Buenos Aires, 2002, p. 1 y ss., recuperado de <bit.ly/28Q7TRy>; Silva Snchez,
Jess-Mara, Criterios de asignacin de responsabilidad penal en estructuras jerrquicas, en
Bacigalupo, Enrique (ed.), Empresa y delito en
el nuevo cdigo penal, Madrid: Consejo General
del Poder Judicial, 1997, p. 9 y ss.
13 Kuhlen, Cuestiones fundamentales de
144

Instituto Pacfico

medidas acaban teniendo repercusin


en temas genuinos del derecho penal
econmico. Por ejemplo, la implementacin de un sistema de compliance,
idneo para prevenir la comisin de
delitos de lavado de dinero, podra atestiguar una adecuada organizacin de la
empresa que impida o eventualmente
atene su responsabilidad penal14.
Asimismo, la regulaciones internas de la
empresa que imponen a determinados
cargos o personas ciertas competencias
especficas dentro de la organizacin empresarial pueden contribuir a esclarecer
problemas de omisin o de imprudencia
frente a la comisin de delitos econmicos. En definitiva, el criminal compliance
apunta a que las empresas se doten de
procesos y sistemas que le permitan estar
en condiciones de evitar la comisin de
delitos ligados a su actividad, esto es evitar la comisin de delitos econmicos.
Entre esos sistemas y procesos asociados
a este fenmeno conviene destacar aqu
los siguientes:
a) Gestin de riesgos penales. Uno de
los principales objetivos del criminal
compliance es generar estructuras que
eviten la responsabilidad penal de la
empresa gracias a generar la capacicompliance y derecho penal, art. cit., p. 51.
De modo similar, Garca Cavero, Criminal
compliance, ob. cit., p. 54.
14 Segn el 2. apartado del artculo 304 del Cdigo Penal argentino, las reglas y procedimientos
internas son tenidos en cuenta a la hora de graduar la sancin, de tal manera que el legislador
argentino reconoce la incidencia que pueden
tener las autorregulaciones para atenuar la pena
de la persona jurdica.
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
dad de cumplimiento normativo15,
gado debe contar con un oficial de
la creacin de esas estructuras presucumplimiento (art. 20 bis 4 prr.).
pone un estudio detallado de cules
Segn normativa de la UIF, su funcin esencial consiste en velar por la
son los riesgos penales a los que se
observancia e implementacin de los
halla expuesta (i.e. qu actuaciones
procedimientos y obligaciones estavinculadas a la actividad empresarial
blecidos en virtud de esta resolucin
podran implicar eventualmente
y de formalizar las presentaciones
la realizacin de algn tipo penal),
ante la UIF (art. 1 Res. 1/201 y art.
como as tambin de los tramos de
6 Res. 121/2011). Por lo general,
la gestin en los que esos riesgos se
16
se entiende que sus reas de trabajo
manifiestan con mayor fuerza . Un
ejemplo de esto ltimo: en ciertas
aparecen vinculadas con el diseo, la
industrias (v.gr. de prtesis) son los
implementacin y el control interno
sectores de ventas de la empresa en
del sistema de compliance17, competencias que, segn el artculo 7 de
donde ms frecuentemente se cuecen los arreglos corruptos entre la
la resolucin 121/2011 de la UIF,
empresa, obras sociales y auditores;
podran sintetizarse de modo ms
en los bancos son los departamenpreciso reconociendo dos grupos de
tos de compliance aquellos que se
tareas: capacitar a la empresa para
encargan de aprobar una operacin
estar en condiciones de cumplir la ley y
que podra dar lugar a un acto de
reportar irregularidades18. En el marco del primer grupo de competencias
lavado de dinero. Justamente, la
asume el diseo de programas de
tarea consiste en identificar que en
cumplimiento (autorregulaciones) y
este tramo de la cadena de gestin
de procesos de gestin, como as tamexiste mayor exposicin a los riesgos
bin la capacitacin de los empleados
y adems en disear procedimientos
en temas de compliance y controlar
de implementacin y control que
que los sistemas implementados para
reduzcan los peligros de incurrir en
prevenir delitos funcionen adecuadauna conducta delictiva.
mente. Por su parte, la transmisin
b) Oficial de cumplimiento o comde informacin a los superiores o,
pliance officer (CO). A partir de la
entrada en vigor de la Ley N. 25.246
toda persona jurdica regularmente 17 Bermejo, Mateo Germn y Omar Palermo,
Intervencin delictiva del compliance officer,
constituida que resulte sujeto obli15 Rotsch, Criminal compliance, art. cit., p. 5
y ss.
16 Sobre estos riesgos negociales, vase Bock,
Dennis, Criminal compliance, Baden-Baden:
Nomos, 2011, p. 263 y ss.
Volumen 24 Junio 2016

en Kuhlen, Lothar; Juan Pablo Montiel


e Iigo Ortiz de Urbina Gimeno (eds.),
Compliance y teora del derecho penal, Madrid:
Marcial Pons, 2013, p. 182 y ss.
18 Ms en detalle, Montiel, Aspectos fundamentales de la responsabilidad penal del compliance
officer en el derecho argentino, art. cit., passim.
Actualidad Penal

145

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

en su caso, a las autoridades sobre


vancia a partir de un obiter dictum
la posible comisin de un delito de
que aparece en una sentencia del
corrupcin (por ejemplo, cuando se
Tribunal Supremo alemn que seal
advierte el pago de viticos excesivos
lo siguiente: [] les corresponder
a funcionarios extranjeros en la nepor lo general un deber jurdicogociacin de un contrato pblico) o
penal de garante en el sentido del
de la posible comisin de un delito
13. 1 StGB, consistente en evitar
de lavado (por ejemplo, una operaaquellos delitos de miembros de la
cin sospechosa) debe interpretarse
empresa que estn relacionados con
como una competencia precautoria
la actividad de esta21. Que exista
semejante deber de impedir delitos
por excelencia, que se ejerce informando sobre cualquier actividad
es algo que ha sido fuertemente criti19
cado por la doctrina22, pero de cara a
sospechosa . Sin perjuicio de lo
anterior, la delimitacin de las conla situacin en Argentina es necesario
cretas competencias del compliance
reconocer un carcter limitado a la
officer sigue siendo un problema en
responsabilidad penal del oficial de
la praxis y la teora del derecho penal.
cumplimiento por desempear un
Ello obedece principalmente a que
no todas las industrias cuentan con
marcos regulatorios detallados en
los que aparezcan claramente deli- 21 BGH 5 StR 394/08, sentencia del 17 de julio
de 2009, nm. 27.
mitadas las obligaciones del oficial 22 Confrntese, entre otros Prittwitz, Cornelius,
de cumplimiento20. La cuestin de
La posicin jurdica (en especial, posicin de
garante) de los compliance officers, en Kuhlen,
sus obligaciones concretas tiene en
Lothar; Juan Pablo Montiel e Iigo Ortiz de
la actualidad una gran importancia,
Urbina Gimeno (eds.), Compliance y teora del
especialmente de cara a una posible
derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 2013, p.
responsabilidad penal derivada de
210 y ss.; Rotsch, Compliance, art. cit., nm.
33; Momsen, Carsten, Der Compliance-Officer
no haber impedido la comisin de
als
Unterlassensgarant. Ein neues Zurechnungsdelitos cometidos por empleados de
modell oder ein weiterer Schritt auf dem Weg
la empresa. Ello cobra especial releder Evaporation von Zurechnungsparametern?,
19 Loc. cit.
20 En este sentido, Warnecke apunta que en el derecho alemn recin se han regulado las competencias del oficial de cumplimiento con la ley de
entidades financieras (WpHG), por lo que fuera
de esta ley no se encuentran especificados otros
deberes. Vid. Warnecke, Nikolai, Die Garantenstellung von Compliance-Beauftragten,
en Neue zeitschrift fr strafrecht, vol. 30, n. 6,
Mnich: junio del 2010, p. 314.
146

Instituto Pacfico

en Paeffgen, Hans-Ullrich; Martin Bse; Urs


Kindhuser; Stephan Stbinger; Torsten
Verrel y Rainer Zaczyk (eds.), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift
fr Ingeborg Puppe, Berln: Duncker & Humblot, 2010, p. 757 y ss.; Krger, Matthias,
Beteiligung durch Unterlassen an fremden
Straftaten: berlegungen aus Anlass des Urteils zum Compliance Officer, en Zeitschrift fr
Internationale Strafrechtsdogmatik, n. 1/2011,
Mnich: enero del 2011, p. 1 y ss., recuperado
de <bit.ly/28TIkV1>.

Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
rol primordialmente tcnico23 y no
uno cuasi-policaco24.
importante

El criminal compliance apunta a


que las empresas se doten de procesos y sistemas que le permitan
estar en condiciones de evitar la comisin de delitos ligados a su actividad, esto es evitar la comisin de
delitos econmicos.

c) Whistleblowing. La expresin inglesa whistleblower puede traducirse


literalmente al espaol como aquel
que hace sonar el silbato y est
asociada a la imagen del polica
que mediante un silbato advierte a
otros agentes acerca de la presencia
de un delincuente o de la comisin
de un delito25. En la actual prctica
23 Destacando su labor eminentemente tcnica,
Blanco, Hernn, La relacin entre el Estado
y los sujetos obligados en la nueva ley de lavado
de activos, en Revista de derecho penal y procesal
penal, n. 11, Buenos Aires: noviembre del 2011,
p. 1877.
24 Sobre estos criterios de delimitacin de la
responsabilidad penal en el derecho argentino,
cfr. Montiel, Aspectos fundamentales de la
responsabilidad penal del compliance officer en
el derecho argentino, art. cit., passim. Respecto
a la discusin de la problemtica desde una
perspectiva ms general, vase Konu, Metin,
Die Garantestellung des Compliance-Officers.
Zugleich ein Beitrag zu den Rahmenbedingungen
einer Compliance-Organisation, Berln: Duncker
& Humblot, 2014, p. 88 y ss.
25 Gmez Martn, Vctor, Compliance y derecho de los trabajadores, en Kuhlen, Lothar;
Juan Pablo Montiel e Iigo Ortiz de Urbina
Gimeno (eds.), Compliance y teora del derecho
Volumen 24 Junio 2016

empresarial y en las estrategias de


desarrollar mecanismos de defensa
a partir del fenmeno autorregulatorio, el whistleblowing o sistema
de reporte de irregularidades se
conforma a partir de la construccin
de canales internos o externos de
comunicacin para que la informacin relativa las infracciones legales,
administrativas o ticas (relativas a la
actividad empresarial) pueda llegar al
conocimiento de las autoridades de
la empresa encargadas de prevenir,
sancionar o minimizar los daos
derivados de tales infracciones26.
Una de las maneras ms habituales
de instalar semejante sistema de
denuncias consiste en habilitar una
hot line o una casilla de correos en
la que puedan dejarse asentadas
denuncias de irregularidades en las
que se ven involucrados empleados
o directivos de la propia empresa27.
Sin perjuicio de ello, segn cul sea
penal, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 130;
Bermejo, Mateo G., Delincuencia empresarial:
la regulacin del informante interno (whistleblower) como estrategia poltico criminal, en
Derecho penal, vol. 4, Buenos Aires: abril del
2013, p. 52.
26 Bermejo, Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno (whistleblower)
como estrategia poltico criminal, art. cit., p.
52.
27 Sobre los diferentes canales de denuncia, confrntese Ragus i Valls, Ramn, Los procedimientos internos de denuncia como medida
de prevencin de delitos en la empresa, en
Silva Snchez, Jess-Mara (dir.), Criminalidad
de empresa y compliance. Prevencin y reaccin
corporativas, Barcelona: Atelier, 2013, p. 187 y
ss.
Actualidad Penal

147

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

el agente receptor de la denuncia


no suelen estar obligadas las empresas
se va a hablar de un whistleblowing
(a nivel internacional) a estatuir un
interno, cuando el receptor sea una
sistema de whistleblowing, por lo
empresa, o bien de whistleblowing
que la tendencia consiste en dejar
externo, cuando lo sea el Estado o
que sean las propias empresas las
algn rgano especial dedicado a la
encargadas de estatuir esos canales
28
persecucin de estos ilcitos . En la
de denuncia mediante sus cdigos
actualidad las empresas cuentan con
autorregulatorios. La Argentina
importantes incentivos para contar
no constituye una excepcin y a lo
con estos canales de denuncia, lo
sumo puede reconocerse que segn
que se traduce por ejemplo en venla legislacin vigente las empresas
tajas punitivas, del mismo modo
quedan autorizadas a autorregularse
que se busca promover denuncias
en esta materia (especialmente por
mediante incentivos econmicos o
lo dispuesta en la Ley N. 25.246)
29
protecciones de carcter laboral .
e incluso el contar con un canal
No obstante ello, a nivel comparado
interno de denuncias podra incidir
no se aprecia una exigencia legal de
en la individualizacin de la pena de
adoptar este tipo de mecanismo en
la personas jurdica (art. 304 CP)31.
el sistema de compliance. As, con d) Investigaciones internas. Quiz
la salvedad de lo dispuesto por la
una de las manifestaciones ms sorSarbanes-Oxley Act estadounidense30,
prendentes y atractivas del criminal
compliance la encontremos en las
28 Gmez Martn, Compliance y derecho de
investigaciones internas. Mediante
los trabajadores, art. cit., p. 130; Ragus i
ellas las empresas disponen medidas
Valls, Ramn, El fomento de las denuncias
destinadas a recolectar evidencia
como instrumento de poltica criminal contra
la criminalidad corporativa: whistleblowing
que acredite o niegue algn ilcito
interno vs. whistleblowing externo, en Mir
cometido por alguno de sus emPuig, Santiago; Mirentxu Corcoy Bidasolo y
pleados o directivos32. Sin perjuicio
Vctor Gmez Martn (eds.), Responsabilidad

de la empresa y compliance, Madrid: Edisofer,


2014, p. 465 y ss.
29 Especialmente algunas leyes norteamericanas
(v. gr. la False Claim Act) promueven las denuncias ofreciendo recompensas econmicas a los
denunciantes que alcanzan el 30 % de la cantidad que se recupera por fraudes cometidos en
contrataciones con el Estado. Adems de estos
incentivos de carcter econmicos, vale la pena
destacar que la Sarbanes-Oxley Act establece en
su Seccin 806 que ninguna empresa u anlogo
podr despedir, rebajar, amenazar o acosar al
empleado que haya denunciado irregularidad.
30 Ragus i Valls, El fomento de las denuncias
148

Instituto Pacfico

como instrumento de poltica criminal contra


la criminalidad corporativa: whistleblowing
interno vs. whistleblowing externo, art. cit.,
p. 466.
31 Sobre esta cuestin y una posible implementacin en la Argentina, cfr. Bermejo, Delincuencia empresarial: la regulacin del informante
interno (whistleblower) como estrategia poltico
criminal, art. cit., p. 70 y ss.
32 Sobre esta nocin y su clasificacin, cfr. Montiel, Juan Pablo, Sentido y alcance de las investigaciones internas, en Mir Puig, Santiago;
Mirentxu Corcoy Bidasolo y Vctor Gmez
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
de representar una cristalizacin de
escndalo de corrupcin de Siemens,
la comentada privatizacin de la
estos procesos de autolimpieza
prevencin de la criminalidad, las
empresarial adquirieron gran notoriedad ante todo por las ventajas
internal investigations no aspiran
punitivas que trajo consigo su reade ninguna manera a reemplazar
lizacin34. Quienes por lo general
la Justicia estatal sino que fungen
asumen la direccin y ejecucin de
de mecanismo de colaboracin: en
estas pesquisas son agentes ajenos a
definitiva, la informacin recolectada
la empresa35, especialmente estudios
en estas investigaciones que es puesta
jurdicos especializados en temas
a disposicin de la Justicia constituye
corporativos y auditoras. La funcin
un instrumento de gran utilidad para
de estos agentes consiste bsicamente
que los jueces puedan reconstruir en
en entrevistar a las personas involuel juicio lo sucedido. Evidentemente
cradas en los hechos investigados, en
la importancia de esta colaboracin
acceder a la informacin contenida
tiene repercusiones en el tratamiento
en bases de datos de las empresas
punitivo de las empresas, como se
(computadoras, telfonos celulares,
refleja indirectamente en el artculo
etc.) o en correos electrnicos de los
304 del Cdigo Penal, a la hora de
estipularse los elementos relevantes
Criminal Activities, en Journal of Business
en la individualizacin de la pena.
Ethics, vol. 87, nmero extraordinario 1, Berln:
Estas prcticas empresariales repre2009, p. 334; Mengel, Anja, 12: Arbeitssentan adems una gran novedad
rechtliche Implementierung und Durchsetzung
von Compliance-Systemen und Ethikregeln
en la familia jurdica continental (lo
im Unternehmen, en Hauschka, Christoph
que explica adems que solo recien(ed.), Corporate compliance, 2. ed., Mnich: C.
temente la doctrina se haya ocupado
H. Beck, 2010, nm. 77; Montiel, Sentido y
del tema), sin perjuicio de lo cual se
alcance de las investigaciones internas, art. cit.,
p. 491 y ss.
trata de algo bastante conocido en
los EE. UU. a partir de escndalos 34 Es importante recordar aqu que gracias a la
colaboracin prestada por Siemens AC a las
de corrupcin que se desataron en
autoridades y a la realizacin de investigaciones
los aos 7033. Seguramente con el
internas una multa inicial que se calculaba en
Martn (eds.), Responsabilidad de la empresa y
compliance, Madrid: Edisofer, 2014, p. 494 y ss.
33 Para una perspectiva histrica, confrntese
Mathews, Arthur F., Internal Corporate
Investigations, en Ohio St. L.J., vol. 45, n. 3,
Ohio: 1984, p. 657 y ss., recuperado de <bit.ly/
28TiwXA>; Hemphill, Thomas A. y Francine
Cullari, Corporate Governance Practices: A
Proposed Policy Incentive Regime to Facilitate
Internal Investigations and Self-Reporting of
Volumen 24 Junio 2016

varios miles de millones de euros, logr acordarse en alrededor de mil millones de euros
( 395.000.000 acordados con la Fiscala de
Mnich y 600.000.000 con la Securities and
Exchange Commission y el Departamento de
Justicia estadounidense).
35 Sahan, Oliver, Investigaciones empresariales
internas desde la perspectiva del abogado, en
Kuhlen, Lothar; Juan Pablo Montiel e Iigo
Ortiz de Urbina Gimeno (eds.), Compliance
y teora del derecho penal, Madrid: Marcial Pons,
2013, p. 254 y ss.
Actualidad Penal

149

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

empleados, revisar informacin contable, etc.36 En este contexto uno de


los temas ms delicados consiste en
armonizar las prcticas de pesquisa
con la legislacin de proteccin de
datos y tambin con el empleo en el
proceso penal de la evidencia recolectada en estas investigaciones37, sobre
todo cuando en muchos casos puede
aparecer cuestionado el respeto del
principio nemo tenetur38.

el derecho penal particularmente. Esta


afirmacin no solo se predica en un
plano acadmico o terico sino tambin
eminentemente prctico. Detrs de estas
estructuras y fenmenos novedosos se
esconden problemas clsicos (pero intrincados) del derecho penal y del derecho procesal penal, ligados a temas tales
como imprudencia, comisin por omisin, participacin criminal, garantas
procesales, etc. El compliance presenta
un escenario en el que estos problemas se
4. Conclusiones
ven potenciados y por ende el asesoraEsta breve descripcin ayuda a miento legal de abogados muchas veces
vislumbrar los grandes cambios que el requiere ir acompaado de la opinin de
fenmeno autorregulatorio trae consigo juristas. As, se abre tambin un nuevo
para el derecho en su conjunto y para escenario para el ejercicio prctico y el
trabajo acadmico en el derecho penal.
36 Al respecto, Saccani, Ral R., Tratado de auditora forense, t. II, Buenos Aires: La Ley, 2012,
Cap. 3-7.
37 Sobre esta cuestin, cfr. Montiel, Juan Pablo,
Autolimpieza empresarial: Compliance programs, investigaciones internas y neutralizacin
de riegos penales, en Kuhlen, Lothar; Juan
Pablo Montiel e Iigo Ortiz de Urbina
Gimeno (eds.), Compliance y teora del derecho
penal, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 229 y ss.
38 Sobre esta cuestin, entre muchos otros, cfr.
Roxin, Imme, Probleme und Strategien der
Compliance-Begleitung in Unternehmen, en
Strafverteidiger, n. 2, Colonia: febrero del 2012,
p. 120 y ss.; Bittmann, Folker y Josef Molkenbur, Private Ermittlungen, arbeitsrechtliche
Aussagepflicht und strafprozessuales Schweigerecht, en Zeitschrift fr Wirtschafts-und Steuerstrafrecht, n. 10, Heidelberg: octubre del 2009,
p. 377 y ss.; Jahn, Matthias, Ermittlungen in
Sachen Siemens/SEC, en Strafverteidiger, n.
1, Colonia: enero del 2009, p. 43; Knauer,
Christoph y Erik Buhlmann, Grenzen der
strafprozessualen Verwertbarkeit unternehmensinterner Ermittlungen, en sterreichische
Anwaltsblatt, Viena: 2010, p. 389 y ss.
150

Instituto Pacfico

Con todo, es conveniente no pasar


por alto que el xito de este fenmeno
dentro del mundo empresarial no es fruto exclusivamente de las particularidades
del fenmeno autorregulatorio. Indudablemente, parte del xito se explica
por el hecho de que el compliance es el
reflejo directo de la actual concepcin
de la gestin empresarial y, por ende,
aparece inspirado por ideas tales como
el gobierno corporativo y la responsabilidad social empresarial: temas insoslayables para una gestin empresarial
exitosa. Sin embargo, su xito radica en
el compromiso surgido de la comunidad
internacional, producto de su transparencia, el cual se traducira en el hecho
de que las autoridades comienzan a investigar a cabalidad, pese al podero de
las empresas investigadas. El FIFA-Gate
es un ejemplo ms en esta lnea. En este
Volumen 24 Junio 2016

Doctrina prctica
sentido, el xito de la autorregulacin Blanco, Hernn, La relacin entre el Estado
y los sujetos obligados en la nueva ley de
empresarial es ms mrito de un cambio
lavado de activos, en Revista de derecho
de paradigma en el enforcement que en
penal y procesal penal, n. 11, Buenos Aires:
el mismo compliance.
noviembre del 2011.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE

Parte del xito se explica por el


hecho de que el compliance es el
reflejo directo de la actual concepcin de la gestin empresarial y, por
ende, aparece inspirado por ideas
tales como el gobierno corporativo y la responsabilidad social empresarial: temas insoslayables para
una gestin empresarial exitosa.
Sin embargo, su xito radica en el
compromiso surgido de la comunidad internacional, producto de su
transparencia, el cual se traducira
en el hecho de que las autoridades
comienzan a investigar a cabalidad,
pese al podero de las empresas investigadas.

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Actualidad Penal

153

Actualidad

Nos preguntan y contestamos

Penal

Derecho penal - Parte general

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Contenido
CONSULTA n. 1

Cules son los requisitos del estado de necesidad justificante?

CONSULTA n. 2

Qu es una medida de seguridad?

CONSULTA N. 1
Cules son los requisitos del estado de necesidad justificante?*

El inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal recoge el estado de necesidad


justificante, causa de justificacin por la
cual no responde penalmente el agente
que lesiona un bien jurdico penalmente
tutelado en aras de salvar otro bien jurdico de mayor jerarqua, como la vida, la
integridad corporal, la libertad u otros.

b) necesidad de la defensa, esto es, su


salvacin solo ser posible mediante la
afectacin de otro, ya que la agresin,
desde una valoracin ex ante, es objetivamente idnea para salir de la situacin
de peligro2; c) preponderancia del bien
jurdico salvado, es decir, realizada la
ponderacin global de los intereses en
Para la configuracin de esta causa conflicto, el inters3 protegido prevalece
de justificacin deben concurrir los sobre el lesionado .
siguientes requisitos: a) una situacin
Fundamento legal
de peligro actual, es decir, la afectacin
del bien jurdico debe ser probable1; Cdigo Penal: art. 20, inciso 4
* Esta interrogante es parte del Temario para los
exmenes escritos de Seleccin y Nombramiento
de Jueces y Fiscales, segn la Resolucin N.
295-2015-CNM. Esta fue la pregunta n.
1544 del Balotario formulado por el Consejo
Nacional de la Magistratura, por motivo de las
convocatorias N.os 001, 002 y 003-2014-SN/
CNM, cuya evaluacin se realiz el 25 de abril
del 2014.
1 Para Villavicencio Terreros, el peligro debe ser de
muy alta probabilidad o segura. Vid. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general,
1.a reimpr., Lima: Grijley, 2006, p. 553. Por el
154

Instituto Pacfico

contario, Hurtado Pozo considera que basta un


mnimo de probabilidad de que se produzca un
dao. Vid. Hurtado Pozo, Jos, Antijuricidad,
en Hurtado Pozo, Jos y Vctor Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte general, t.
I, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, p. 529.
2 Garca Cavero, Percy, Derecho penal. Parte
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 599.
3 Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend,
Tratado de derecho penal. Parte general, vol. I,
traduccin de la 5.a edicin alemana (1996),
renovada y ampliada por Miguel Olmedo Cardenete, Lima: Instituto Pacfico, 2014, p. 532.
Volumen 24 Junio 2016

CONSULTA N. 2
Gabriela es investigada por la comisin del delito de infanticidio, por
haber matado a su menor hijo Jos, de 7 das de nacido. Durante las
diligencias preliminares se ha establecido que Gabriela, anteriormente,
tambin ha intentado matar a su hermana menor; asimismo, se ha
determinado que sufre de enfermedad mental grave permanente, por
lo que es declarada inimputable.*
Una medida de seguridad es una sancin penal aplicable judicialmente a
todo inimputable o imputable relativo que ha cometido un hecho punible y existe el peligro de que vuelva a
cometer actos similares1. Es decir, la
peligrosidad es el presupuesto fundamental de la medida de seguridad2. En
este sentido, el artculo 72 del Cdigo
Penal indica que, adems de la realizacin de un hecho previsto como delito, debe existir un pronstico del juez
penal que le lleve a advertir que existe
una elevada probabilidad de cometer
nuevos delitos. Naturalmente, para
este juicio de prognosis, el juez puede
apoyarse en pericias psicolgicas3.
* Esta consulta es parte del Temario para los exmenes escritos de Seleccin y Nombramiento
de Jueces y Fiscales, segn la Resolucin N.
295-2015-CNM. Fue la pregunta N. 1033 del
Balotario formulado por el Consejo Nacional de
la Magistratura, por motivo de las convocatorias
N.os 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya
evaluacin se realiz el 25 de abril del 2014.
1 Prado Saldarriaga, Vctor, Medidas de
seguridad, en Hurtado Pozo, Jos y Vctor
Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal.
Parte general, t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011,
p. 382.
2 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
Parte general, 1.a reimpr., Lima: Grijley, 2006,
p. 77.
3 Garca Cavero, Percy, Derecho penal. Parte
Volumen 24 Junio 2016

Al respecto, cabe indicar que en el


nuevo Cdigo Procesal Penal se encuentra regulado el proceso de seguridad, proceso especial que sirve para
el juzgamiento de procesados inimputables pasibles de ser sancionadas con
una medida de seguridad.

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Como consecuencia de ello, a Gabriela se le podr imponer alguna de las


consecuencias accesorias previstas en
el Cdigo Penal peruano: una medida de internacin o un tratamiento
ambulatorio. La primera restringe la
libertad ambulatoria de los sentenciados, al internarlos dentro en un centro
hospitalario especializado con fines
curativos y aseguradores. Por su parte,
la segunda es una medida no privativa
de libertad que somete al sentenciado
a un rgimen de atenciones mdicas,
psicolgicas o diversas, la cual se encuentra dirigida a inimputables relativos4.
Fundamento legal

Cdigo Penal: arts. 71-77


Cdigo Procesal Penal: arts. 455-458
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 905.
4 Cfr. Prado Saldarriaga, Vctor, Medidas de
seguridad, art. cit., pp. 391 y 392.
Actualidad Penal

155

Actualidad

Resea de jurisprudencia

Penal

156

Derecho penal - Parte general

RESEA DE JURISPRUDENCIA
R. N. N. 2196-2014
Lima Sur

El error de tipo vencible en el delito de


violacin sexual de menor de edad
R. N. N. 2196-2014 LIMA SUR

TEMA

El error de tipo vencible en el delito de violacin sexual de menor de edad

FECHA DE EMISIN y/o


PUBLICACIN

12-11-2015 / 01-04-2016

NORMAS APLICADAS

Cdigo Penal: art. 14

CONTEXTO FCTICO

Se le imputa a Julin Fernndez Castaeda haber tenido relaciones sexuales con la


menor identificada con la Clave N. 1770 cuando esta contaba con trece aos de
edad, aprovechando la relacin de enamorados que mantena con ella, quien sostuvo
voluntariamente relaciones sexuales va vaginal hasta en tres oportunidades. Estos
hechos ocurrieron desde el mes de setiembre del dos mil nueve, de manera que las
dos primeras se realizaron en el domicilio del procesado ubicado en el lote 1, manzana A, Asentamiento Humano Arenal Alto del distrito de Villa Mara del Triunfo y
la tercera en un hostal ubicado en las intersecciones del Jirn Progreso y Avenida El
Triunfo del distrito de Villa Mara del Triunfo.

EXTREMOS DE LA PRETENSIN

La Procuradura Pblica Especializada para Delitos de Terrorismo del Ministerio del


Interior alega en su recurso de nulidad que no se han valorado correctamente las
pruebas actuadas en el proceso y que el Colegiado Superior ha aplicado incorrectamente la institucin de descargo de la responsabilidad penal por miedo insuperable.

CRITERIOS DEL RGANO JURISDICCIONAL

[] el procesado desconoca la edad que la menor agraviada tena, quien le indic


tener quince aos de edad, por lo cual, al no haberse alegado en ningn momento el
uso de los medios comisivos amenaza y violencia, las interacciones o relaciones de
naturaleza sentimental o sexual sostenidas entre la menor agraviada y el procesado
no resultan pasibles de sancin penal, ya que, los hechos sub examine se configuran
en un error de tipo vencible; al que alude la ltima parte del primer prrafo del
artculo catorce del Cdigo Penal; debido a que desconoca uno de los elementos que
integran el tipo objetivo, esto es, la edad de la vctima en la fecha de los hechos.

Instituto Pacfico

Volumen 24 Junio 2016

Resea de jurisprudencia
TEXTO del recurso de nulidad
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N. 2196-2014
LIMA SUR
Lima, doce de noviembre de dos mil quince.VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Pblico,
contra la resolucin de fecha veintisiete de mayo de dos mil catorce, de fojas doscientos
ochenta y siete, que absolvi a Julin Fernndez Castaeda por el delito contra la Libertad
Sexual violacin sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con
Clave N. 1770.
Interviene como ponente el seor Juez de la Corte Suprema Loli Bonilla.
CONSIDERANDO
Primero: El impugnante, en su recurso formalizado de fojas trescientos cuatro, cuestiona
la condena impuesta con los siguientes argumentos:
a) El Colegiado Superior no ha valorado la declaracin instructiva del encausado fojas
setenta, quien acept haber tenido relaciones sexuales con la menor agraviada cuando
tena menos de catorce aos de edad, as como su manifestacin en juicio oral en la cual
seal haber conocido a la menor agraviada un ao antes de los hechos, y al ser preguntado por sus caracteres fsicos refiri que era una nia.
b) Resulta ilgico que la agraviada tuviera motivo alguno para mentirle al encausado
respecto a su edad, teniendo en cuenta que mantuvieron una relacin de enamorados
durante aproximadamente ao y medio.
c) No se ha tomado en consideracin las observaciones sealadas en el Acta Fiscal fojas
catorce, que explicaran por qu la menor no contest preguntas al ser entrevistada en
la Cmara Gesell.
Segundo: El dictamen acusatorio obrante a fojas ciento diecisis, imputa a Julin Fernndez Castaeda haber tenido acceso carnal con la menor identificada con la Clave
N. 1770, cuando contaba con trece aos de edad; aprovechando para ello la relacin de
enamorados que mantena con ella, sosteniendo voluntariamente relaciones sexuales va
vaginal hasta en tres oportunidades, hecho ocurrido desde el mes de setiembre del dos
mil nueve, siendo las dos primeras en el domicilio del procesado ubicado en el Lote uno,
Manzana A, Asentamiento Humano Arenal Alto del distrito de Villa Mara del Triunfo
y otra en un hostal ubicado en las intersecciones del Jirn Progreso y Avenida El Triunfo
del distrito de Villa Mara del Triunfo.
Tercero: De la revisin de la sentencia recurrida se aprecia que el encausado fue absuelto
por el Colegiado Superior al considerar que ste brindo declaraciones coherentes a lo

Volumen 24 Junio 2016

Actualidad Penal

157

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

largo del proceso, siendo persistente al sealar que no tuvo conocimiento de la edad de la
menor agraviada cuando sostuvieron relaciones sexuales, aunado a la ausencia de medios
probatorios que demuestren lo contrario, considerndose la presencia de un error de tipo
vencible, descartndose de esta manera el dolo en el actuar del sujeto.
Cuarto: De la evaluacin de los actuados se advierte que la absolucin resuelta se encuentra arreglada a ley, pues ante la negacin del acusado sobre el desconocimiento
de uno de los elementos del tipo, el Ministerio Pblico no ha podido ofrecer mayor
prueba de cargo que sustente su acusacin. En efecto, la menor agraviada se neg
a declarar en la investigacin preliminar y pese a las constantes notificaciones no se
aperson al proceso; por su parte, la madre de la vctima, si bien fue la que interpuso la
denuncia, tampoco ha concurrido al proceso penal para ratificarse de su incriminacin.
Asimismo, ni la pericia psicolgica ni psiquitrica arrojan elementos de juicio que permitan sustentar la responsabilidad del encausado en los hechos investigados, siendo la
comprobacin de la materialidad del delito insuficiente para sustentar una declaratoria
de condena.
Quinto: Bajo este tamiz se tiene que los agravios expuestos por el Ministerio Pblico
no tienen asidero. As, no es materia de controversia determinar si efectivamente el
procesado mantuvo relaciones con la menor agraviada, ya que ste lo ha aceptado a lo
largo del proceso, advirtindose de la instructiva obrante a fojas setenta y uno, que el
imputado refiri que la menor le deca que tena quince aos; y, si bien en su declaracin en juicio oral refiri que la agraviada era como una nia por sus caractersticas
fsicas, se advierte de la revisin del acta de sesin de audiencia nmero dos fojas
ciento noventa y cinco, que tal respuesta se dio ante la pregunta formulada por el
representante del Ministerio Pblico cuando usted la conoce a la menor agraviada, usted tena catorce aos de edad, a esa edad la agraviada era una nia o una
seorita?, de lo cual se infiere que el procesado se remont a la fecha en que conoci
a la menor agraviada, esto es, conforme l mismo lo ha dicho, cuando ella tena nueve
aos y l catorce, momento en el cual no mantuvieron una relacin sentimental, sino,
aproximadamente, cinco aos despus.
Sexto: La sospecha de que el procesado debi conocer la edad de la menor agraviada
por haber mantenido una relacin sentimental de ao y medio, resulta insuficiente
para sustentar el dolo en el accionar del imputado, ms an si nunca se pudo obtener
declaracin alguna de parte de la presunta vctima, por lo cual no puede generarse
certeza de los hechos imputados, ante la falta evidente de medios probatorios que lo
fundamenten.
Stimo: En consecuencia, la sentencia recurrida se encuentra con arreglo a ley: el procesado desconoca la edad que la menor agraviada tena, quien le indic tener quince aos de
edad, por lo cual, al no haberse alegado en ningn momento el uso de los medios comisivos amenaza y violencia, las interacciones o relaciones de naturaleza sentimental
o sexual sostenidas entre la menor agraviada y el procesado no resultan pasibles de sancin penal, ya que, los hechos sub examine se configuran en un error de tipo vencible; al
que alude la ltima parte del primer prrafo del artculo catorce del Cdigo Penal; debido
a que desconoca uno de los elementos que integran el tipo objetivo, esto es, la edad de la
vctima en la fecha de los hechos.

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Resea de jurisprudencia
DECISIN
Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintisiete de mayo de dos mil catorce, de fojas doscientos ochenta y siete, que absolvi a
Julin Fernndez Castaeda por el delito contra la Libertad Sexual en la modalidad de
violacin sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con Clave N.
1770; con lo dems que al respecto contiene y es materia de recurso, y los devolvieron.
Interviene el seor Juez Supremo Prncipe Trujillo por impedimento del seor Juez Supremo Pariona Pastrana.
S.S.
VILLA STEIN / RODRGUEZ TINEO / PRNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES
/ LOLI BONILLA

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Actualidad

Resea de jurisprudencia

Penal

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Derecho penal - Parte general

RESEA DE JURISPRUDENCIA
R. N. N. 1055-2014
Lima

El miedo insuperable como causa que


exime la responsabilidad penal
R. N. N. 1055-2014 LIMA

TEMA

El miedo insuperable como causa que exime la responsabilidad penal

FECHA DE EMISIN y/o


PUBLICACIN

13-10-2015 / 06-04-2016

NORMAS APLICADAS

Cdigo Penal: art. 20

CONTEXTO FCTICO

Se le imputa a Gregorio Tello Ortiz haber entregado a Flix Gerardo Cruz Guzmn
una carta que le fue incautada por el Ejrcito Peruano el da catorce de abril de
mil novecientos noventa y dos, en la localidad de San Francisco, de la provincia de
Aymaraes, donde el procesado le manifiesta que debe colaborar con la causa de la
guerra popular, para lo que debe dirigirse a la localidad de Huayquipa e informar
sobre la existencia de los miembros de las fuerzas del orden; y que Gregorio Tello
Ortiz trabajaba bajo el mando de Evaristo Palomino Fanola.

EXTREMOS DE LA PRETENSIN

El procurador pblico a cargo de los asuntos de terrorismo del Ministerio del Interior
interpuso un recurso de nulidad alegando, entre otros, que el Colegiado Superior
aplic errneamente la causal de exculpacin por miedo insuperable.

CRITERIOS DEL RGANO JURISDICCIONAL

[E]l miedo debe ser insuperable, tal como se prescribe el numeral siete del artculo
veinte del Cdigo Penal, es decir, no dejar otra posibilidad normal al sujeto en el
momento de actuar, pues es superior a la exigencia media de soportar males y peligros. Son requisitos que configuran dicha eximente: a) que el miedo sea causado
por estmulos externos al que lo padece, lo que se acredita en el hecho de que el
acusado Tello Ortiz fue amenazado por varios sujetos, identificndose como miembros
de Sendero Luminoso premunidos de armas de fuego; b) debe ser insuperable, es
decir, difcil de resistir en la medida del hombre medio, siendo que en el caso sub
examine, el acusado tena motivos suficientes para temer por cuanto sus atacantes
eran subversivos encapuchados que pertenecan a Sendero Luminoso, tanto ms si el
lugar donde se produjo el hecho haba sufrido los embates de la indicada agrupacin
terrorista, no siendo argumento suficiente por parte del recurrente que en el lugar de
los hechos tambin se encontraban personal policial y del Ejrcito; y c) debe tratarse
de un mal igual o mayor, esto es, que no basta que el estmulo que causa el miedo
insuperable sea real, sino que a la vez ofrezca una amenaza de igual o mayor al que
el autor ocasiona bajo el amparo del miedo, aspecto que se evidencia en el hecho que
el acusado Tello Ortiz tema por su vida, que resulta ser un bien jurdico prevalente.

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TEXTO DEl recurso de nulidad
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N. 1055-2014
LIMA
Lima, trece de octubre de dos mil quince.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Pblico a cargo de los
asuntos de terrorismo del Ministerio del Interior, contra la sentencia del dieciocho de
diciembre de dos mil trece, de fojas seiscientos trece, que absolvi a Gregorio Tello Ortiz
de la acusacin fiscal por el delito contra la tranquilidad pblica, terrorismo, en agravio
del Estado. De conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; interviene como
ponente el seor Juez Supremo Villa Stein; y,
CONSIDERANDO
Fundamentos del recurso de nulidad
Primero: Que, el Procurador Pblico a cargo de los asuntos de terrorismo del Ministerio
del Interior, fundament su recurso de nulidad, obrante a fojas seiscientos veintinueve,
alegando que: i) El Tribunal Superior no valor la declaracin preliminar del acusado
Flix Gerardo Cruz Guzmn, quien en presencia del Ministerio Pblico indic que
el procesado Tello Ortiz le entreg una carta con contenido subversivo y le dijo que deba
dirigirse a la localidad de Huayquipa e informar sobre la existencia de miembros de las
fuerzas del orden; asimismo asever que Tello Ortiz trabajaba bajo el mando de Evaristo
Palomino Fanola, y que no denunci los hechos porque los dos procesados lo amenazaron
de muerte; ii) no se emiti pronunciamiento sobre la relacin entre el procesado Tello
Ortiz y Palomino Fanola, quienes eran encargados de reunir las cuotas de diferentes cabaas para entregrselas a los miembros de Sendero Luminoso; iii) El Colegiado Superior
aplic errneamente la causal de exculpacin por miedo insuperable, pues si bien en la
fecha y en la zona donde viva el acusado estaba convulsionada debido a la presencia
terrorista; no obstante tambin se contaba con la presencia de elementos policiales o
del Ejrcito; en ese sentido, no se aprecia la presencia de un miedo insuperable, que se
entiende como aquello superior a la exigencia media de soportar males o peligros.
Imputacin tctica
Segundo: Que, conforme fluye de la acusacin fiscal (fs. 218 y 428), se imputa a Gregorio Tello Ortiz, haber entregado a Flix Gerardo Cruz Guzmn una carta que le fue
incautada por el Ejrcito Peruano, el da catorce de abril de mil novecientos noventa y
dos, en la localidad de San Francisco, trminos del distrito de Toraya, de la provincia
de Aymaraes, donde el citado procesado le manifiesta que debe colaborar con la causa
de la Guerra Popular, para lo que debe dirigirse a la localidad de Huayquipa, e informar

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Penal

Derecho penal - Parte general

sobre la existencia de los miembros de las Fuerzas del Orden; y que Gregorio Tello Ortiz
trabajaba bajo el mando de Evaristo Palomino Fanola.
Fundamentos del Tribunal Supremo
Tercero: Que, del anlisis del caso sub examine se tiene que el procesado Tello Ortiz,
tanto en su manifestacin policial (fs. 545) y en su declaracin a nivel de juicio oral (fs.
603) seal de manera uniforme y coherente no pertenecer ni haber pertenecido al grupo
terrorista Sendero Luminoso, por cuanto segn relata en ambas declaraciones, mientras
se encontraba pasteando sus vacas en su casa llegaron tres personas con armas de fuego y
le exhortaron, bajo amenazas de muerte, entregar la misiva cuyo contenido desconoca
ya que no saba leer ni escribir a Cruz Guzmn con la finalidad de que ste se traslade
a Ayquipa y constate si efectivos del orden se encontraban en dicho lugar.
Cuarto: Que, asimismo, se advierte la declaracin contradictoria de su coprocesado Flix Gerardo Cruz Guzmn, quien si bien en su manifestacin a nivel preliminar (fs. 7)
sindic que Gregorio Tello Ortiz le entreg una carta con contenido subversivo y que
este trabajaba para Evaristo Palomino, quien era el encargado de reunir las cuotas de las
diferentes cabaas de la localidad de Tamta para entregarle a los delincuentes terroristas;
no obstante, en su instructiva (fs. 25) adujo que el procesado era un mero portador de
la carta con contenido subversivo, no sindicndolo de modo alguno en otra accin, y a
nivel de su juicio oral (fs. 136) ratific su instructiva, tras sealar que desconoca el autor
de tal carta.
Quinto: Por el contrario, Evaristo Palomino Fanola, tanto en su instructiva (fs. 53) como
en su declaracin a nivel de juicio oral (fs. 137) seal de manera uniforme y coherente
que Tello Ortiz era una persona de avanzada edad, analfabeto y con convicciones polticas
contrarias a Sendero Luminoso ya que es respetuoso de la Constitucin y el rgimen democrtico imperante en el pas; declaracin que se corrobora con las manifestaciones de
los testigos Edgar Torres Achata y Lucio Daro Torres Avendao (fs. 404 y 471), quienes
sealaron que el procesado Tello Ortiz no sabe leer ni escribir.
Sexto. Que, con respecto al tercer agravio sealado por el recurrente, cabe acotar que
el miedo debe ser insuperable, tal como se prescribe el numeral siete del artculo veinte
del Cdigo Penal, es decir, no dejar otra posibilidad normal al sujeto en el momento de
actuar, pues es superior a la exigencia media de soportar males y peligros1. Son requisitos
que configuran dicha eximente: a) que el miedo sea causado por estmulos externos al
que lo padece, lo que se acredita en el hecho de que el acusado Tello Ortiz fue amenazado
por varios sujetos, identificndose como miembros de Sendero Luminoso premunidos de
armas de fuego; b) debe ser insuperable, es decir, difcil de resistir en la medida del hombre medio, siendo que en el caso sub examine, el acusado tena motivos suficientes para
temer por cuanto sus atacantes eran subversivos encapuchados que pertenecan a Sendero
Luminoso, tanto ms si el lugar donde se produjo el hecho haba sufrido los embates de
la indicada agrupacin terrorista, no siendo argumento suficiente por parte del recurrente
que en el lugar de los hechos tambin se encontraban personal policial y del Ejrcito; y c)
debe tratarse de un mal igual o mayor, esto es, que no basta que el estmulo que causa el
1 Villa Stein, Javier. Derecho penal. Parte general. Lima: Ara, 2014, p. 528.
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miedo insuperable sea real, sino que a la vez ofrezca una amenaza de igual o mayor al que
el autor ocasiona bajo el amparo del miedo, aspecto que se evidencia en el hecho que el
acusado Tello Ortiz tema por su vida, que resulta ser un bien jurdico prevalente.
Sptimo. Adems de la exencin de responsabilidad por miedo insuperable sealada, se
evidencia, que en el proceso penal sub judice no existen los suficientes medios probatorios
que puedan vincular al encausado con la organizacin terrorista Sendero Luminoso, as
como tampoco que haya actuado con conciencia y voluntad (dolo) en la entrega de la misiva sealada, por cuanto fue coaccionado por los elementos subversivos, tanto ms si la
propia Fiscala no tiene elementos de prueba para sostener la tesis de la acusacin escrita,
y siendo la presuncin de inocencia una garanta constitucional, contenida en el artculo
segundo, inciso veinticuatro, literal e) de la Constitucin Poltica del Estado Peruano,
mediante la cual se garantiza que ningn justiciable pueda ser condenado o declarado
responsable de un acto antijurdico fundado en apreciaciones arbitrarias o subjetivas, o en
medios de prueba, en cuya valoracin existan dudas razonables sobre la culpabilidad del
sancionado, y tenindose en cuenta que el juez debe evaluar la exigencia de un mnimo
de suficiencia probatoria para declarar la culpabilidad, ms all de toda duda razonable,
por tanto se obliga al rgano jurisdiccional a desarrollar una actividad probatoria suficiente, que desvirte el estado de inocencia del que goza todo imputado, razn por la
que no puede arribarse a una conclusin donde se determine la responsabilidad penal del
encausado Tello Ortiz. En consecuencia no existe suficiencia probatoria para enervar la
presuncin de inocencia que asiste al procesado.
DECISIN
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del dieciocho de diciembre de dos mil trece, de fojas seiscientos trece, que absolvi a Gregorio Tello
Ortiz de la acusacin fiscal por el delito contra la tranquilidad pblica, terrorismo, en
agravio del Estado. Con lo dems que contiene; y los devolvieron.S.S.
VILLA STEIN / RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES
/ LOLI BONILLA

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