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Ao 2
Volumen 24
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Actualidad
Penal
rea
Derecho
penal
- Parte
generalgeneral
Derecho
penal
- Parte
Contenido
Edison Carrasco Jimnez / Francisco Maffioletti Celedn: Problemas conceptuales
DOCTRINA PRCTICA y terminolgicos en el tratamiento del trastorno mental por el artculo 10.1 del Cdigo 92
Penal chileno
DOCTRINA PRCTICA Jorge B. Hugo lvarez: Reflexiones contemporneas sobre la crisis del derecho penal 127
Doctrina prctica
140
154
155
156
160
DOCTRINA PRCTICA
Problemas conceptuales y terminolgicos en
el tratamiento del trastorno mental por el
artculo 10.1 del Cdigo Penal chileno
Edison Carrasco Jimnez*
Universidad de Concepcin
SUMARIO
1. Previsin metodolgica
2. Los trminos usados en el Cdigo Penal chileno como referencia a los
problemas mentales y su utilizacin en el artculo 10.1 como causal para
eximir de responsabilidad penal. En la bsqueda de la determinacin de
un concepto dogmtico de problema mental
* Abogado por la Universidad de Concepcin (Chile). Doctor en Derecho Penal por la Universidad de
Salamanca (Espaa).
** Psiclogo por la Universidad Diego Portales (Chile). Mster en Psicologa Clnica, Legal y Forense
por la Universidad Complutense de Madrid. Doctorando en Psicologa en la Universidad de Buenos
Aires. Profesor titular de Psicologa Jurdica de la Universidad Diego Portales.
92
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
SUMARIO
RESUMEN
El presente trabajo de investigacin
tiene como objetivo exponer los problemas conceptuales y terminolgicos
observados en la regulacin del trmino
trastorno mental en el Cdigo Penal
chileno, en especial, aquellos derivados
del artculo 10.1, referido a las conductas exentas de responsabilidad penal.
La problemtica radica tanto a nivel
dogmtico, como en su relacin con la
realidad social que se pretende regular.
Con este objeto, los autores realizan un
examen dogmtico-jurdico y desde las
disciplinas abocadas a la salud mental
del concepto de trastorno mental, revisando los pronunciamientos de los documentos institucionales internacionales
ms importantes, sealando el estado
de la cuestin y alcanzando la respuesta
cientfica a esta cuestin jurdica. Finalmente, y a modo de conclusin, brindan
una propuesta de lege ferenda orientada a
la redaccin del tenor de una disposicin
normativa que regule las conductas que
eximen de responsabilidad penal por
trastorno mental.
PALABRAS CLAVE
Alteraciones en la percepcin / Demencia
/ Enajenacin mental / Grave alteracin
de la conciencia / Inimputabilidad / Juicio de realidad / Trastorno mental
1. Previsin metodolgica
Para abordar el siguiente estudio es
necesario hacer una previa distincin
metodolgica entre trmino y concepto,
entendiendo y aplicando lo que Saussure
colega por significante y significado
respectivamente. As, trmino habra de
Volumen 24 Junio 2016
Recibido: 20-05-16
Aprobado: 07-06-16
Publicado online: 04-07-16
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Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
361.1, como circunstancia que anulara
o vencera de modo completo la voluntad del sujeto pasivo. En segundo lugar,
porque el estupro del artculo 363 es un
delito considerado por el Cdigo Penal
de menor gravedad que la violacin, lo
que es posible colegir por la penalidad
que el texto asocia al delito2, el cual excluye como circunstancia de comisin a
la enajenacin o trastorno (art. 363.1)
por estimarla contrario sensu per verba
sententia por su menor entidad de
mayor entidad3. En tercer lugar, por su
equivalencia en entidad del resultado a la
2 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del
garantismo penal, 6.a ed., traducido por Perfecto Andrs Ibaez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan
Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco
y Roco Cantarero Bandrs, Madrid: Trotta,
2004, p. 402; Aguado Correa, Teresa, El
principio de proporcionalidad en derecho penal,
Madrid: Edersa, 1999, p. 279; Lopera Mesa,
Gloria Patricia, Principio de proporcionalidad
y ley penal: bases para un modelo de control de
constitucionalidad de las leyes, Madrid: Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006,
p. 178.
3 Con esto ltimo no estamos diciendo que
el legislador considere como ratio legis, para
penalizar la figura, a la entidad de la anomala
mental sin consideracin a la menor edad del
sujeto pasivo, lo cual es relativamente entendible
si pensamos en el enunciado del artculo 363 del
Cdigo Penal. Tanto la asociacin de la pena de
menor entidad a un menor trastorno, como la
exclusin a que nos referimos ms atrs, es inferida en trminos de lgica: para el primer caso,
como una relacin de proporcionalidad directa
(a menor pena, menor entidad del trastorno)
que importa una significacin lgica en el texto
y no una diferenciacin de entidad en razn del
injusto; en el segundo caso, la exclusin opera en
trminos de lgica formal y como una relacin
de identidad (menor entidad excluye mayor
entidad).
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Actualidad
Penal
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Doctrina prctica
significado de loco o demente, y que
lo que no se ha querido decir, esto es,
el sonmbulo, se ha excluido, se debera
segn nuestra interpretacin a lo
siguiente: el sonmbulo solo es peligroso
para s mismo, raramente para otros.
IMPORTANTE
Actualidad Penal
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Actualidad
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Doctrina prctica
actitudes tcnicas y cultas no es siempre
justificada13.
La interpretacin de Cousio
nos parece adecuada. En efecto, para
nosotros, el trmino as est tomado
en su sentido natural y obvio, el de
la vulgata, el general de las personas,
pero no para dar esa significacin con
consecuencias jurdico-penales, porque
ello implicara que el juez pudiera determinar, con prescindencia total de la
necesidad de conocimiento cientfico,
sobre quin acta estando loco o demente, o quien sufre una enajenacin
o trastorno mental, ya que usara el
significado natural y obvio. Aqu, el
sentido natural y obvio del trmino es
un indicatum, una orientacin legal sobre qu realidad habra que recortar17
o a qu campo de objetos de la realidad
social la ley habra de referirse con los
trminos loco, demente, enajenacin y
trastorno. Para su inteleccin no requiere
de conocimientos especiales, a diferencia
de trminos como, por ejemplo, radiaciones ionizantes del artculo 342 del
Cdigo Penal espaol.
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Actualidad
Penal
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El que un sujeto padezca un trastorno mental no significa que inmediatamente se asuma que presenta
una patologa asimilable a la locura
o a la enajenacin mental, dado que
son muchos los sndromes que no
implican una prdida del juicio de
realidad.
Doctrina prctica
conceptual, mejor decir en su lugar y poltico-criminales, por la funcin prebastaba, interpretacin progresiva. ventiva del tipo cuando dicho trmino
De ah que comprendemos que est obviamente incluido en l.
El legislador entreverado nomogrficamente tiene una tarea titnica, aunque no lo sepa: tratar de compatibilizar la
historia del lenguaje con la materialidad
histrica de las relaciones sociales. La
ley es el punto donde ambos pretenden
dicha coherencia de modo normativo,
en el sentido que es una imposicin para
una necesidad social. Pero, en trminos
lacanianos, la historia del lenguaje tiene
su historia paralela, que para el caso
es en alteridad de la historia material
de las relaciones sociales. Existen trminos, como los estudiados, que en la
ley pretenden ser una inscripcin y son
a su vez significantes que, como si fuera
un cdigo (en trminos de Jakobson/
Lacan), cumplen la funcin de absorber
lo que ms se pueda de sentido por los
desfiladeros del significante20. Dicha
funcin desde la esfera de las relaciones
sociales se har ms posible utilizando
una referencia vulgar a referencia tcnica
no definida, porque en trminos metodolgicos se acerca no a lo ms abstracto
sino a lo concreto, y, en trminos de la
materialidad social, est ms cerca del
derecho vivo o infraestructura que del
derecho formal o superestructura21. Por
ello no se entiende el porqu de la con20 Lacan, Jacques, Seminario. XI. Los cuatro conceptos fundamentales del psicoanlisis, Buenos Aires:
Paids, 1999, p. 98.
21 Gurvitch, Georges, Sociologa del derecho,
traduccin y prlogo de ngela Romera Vera,
Rosario: Editorial Rosario, 1945.
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Doctrina prctica
Los trminos ocupados por los
cuerpos normativos sealados, son los
siguientes:
-
- Trastorno mental (art. 33, Cdigo
Penal colombiano; art. 36, Cdigo
Penal Orgnico Integral del Ecuador;
art. 20.1, Cdigo Penal espaol; -
20, StGB [si entendemos seelischen
Strung, como trastorno mental]).
- Enfermedad mental o solo -
enfermedad23 (art. 17, Cdigo
Penal boliviano; art. 88, Cdigo
Penal italiano; art. 26, Cdigo Penal
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Actualidad
Penal
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Ttulo I, Partida I, en Alfonso X, Las siete partidas, glosadas por el licenciado Gregorio Lpez,
en Salamanca, por Andrea de Portonaris, 1555].
La Ley 3, Ttulo 8, Partida VII, por su parte,
expresa: [...] Otros decimos que si algunt
home que fuese loco [...] matase a otro, que
non cae por ende en pena ninguna, porque non
sabe nin entiende el yerro que face [Alfonso
X, Las siete partidas, glosadas por el Licenciado
Gregorio Lpez, en Salamanca, por Andrea de
Portonaris, 1555].
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Doctrina prctica
IMPORTANTE
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Penal
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La definicin de trastorno mental del DSM-IVTR es muy similar, y para efectos ilustrativos,
la reproducimos en esta nota: sndrome o un
patrn comportamental o psicolgico de significacin clnica, que aparece asociado a un malestar (p. ej., dolor), a una discapacidad (p. ej.,
deterioro en una o ms reas de funcionamiento)
o a un riesgo significativamente aumentado de
morir o de sufrir dolor, discapacidad o prdida
de libertad. Adems, este sndrome o patrn no
debe ser meramente una respuesta culturalmente
aceptada a un acontecimiento particular (p.
ej., la muerte de un ser querido). Cualquiera
que sea su causa, debe considerarse como la
manifestacin individual de una disfuncin
comportamental, psicolgica o biolgica. Ni
el comportamiento desviado (p. ej., poltico,
religioso o sexual) ni los conflictos entre el individuo y la sociedad son trastornos mentales,
a no ser que la desviacin o el conflicto sean
sntomas de una disfuncin [AA. VV., Manual
diagnstico y estadstico de los trastornos mentales.
DSM-IV-TR, traduccin de Toms de Flores i
Formenti et al, Barcelona: Masson, 1995, p.
xxix].
28 Organizacin Mundial de la Salud, Manual
de recursos de la OMS sobre salud mental, derechos
humanos y legislacin, Ginebra: Organizacin
Mundial de la Salud, 2006, p. 23. Recuperado
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Doctrina prctica
el conflicto, tomados aisladamente y sin
estar ligados a disfunciones personales,
no deberan incluirse en la nocin de
trastorno, tal como se la define aqu
(OMS, 1992)29.
SABA USTED QUE?
107
Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
33 Ibid., p. 13.
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Doctrina prctica
un trastorno o enfermedad mental de la
siguiente manera:
Una alteracin de tipo emocional, cognitivo y/o del comportamiento, en que quedan
afectados procesos psicolgicos bsicos
como son la emocin, la motivacin, la
cognicin, la conciencia, la conducta, la
percepcin, el aprendizaje, el lenguaje, lo
cual dificulta a la persona su adaptacin
al entorno cultural y social en que vive y
crea alguna forma de malestar subjetivo34.
quiere, los dos mejores mundos, si tomamos en cuenta a la CIE-lO y el DSM -IV.
[] Sin embargo, hay varias diferencias
entre ambas clasificaciones que ponen de
manifiesto diferencias polticas o decisiones no basadas en la evidencia cientfica.
[] El desarrollo de una clasificacin
basada en sntomas tiene el peligro de
psiquiatrizar estados, o comportamientos,
no patolgicos y diagnosticar de enfermos
a personas que presentan algn sntoma
aislado o un rasgo poco frecuente. Para
evitarlo, la clasificacin norteamericana
exige dos condiciones, un sufrimiento importante y una discapacidad significativa35.
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Doctrina prctica
sinnmero de procesos intrapsquicos
que dicen relacin con como el sujeto
incorpora al mundo externo e interno
en su experiencia vital.
IMPORTANTE
111
Actualidad
Penal
Asimismo, el juicio crtico de realidad puede entenderse de modo operativo como aquella capacidad del sujeto
que le permite distinguir entre el origen
intrapsquico del origen extrapsquico
de sus percepciones, sensaciones o vivencias, distinguir entre el yo y el no-yo,
demostrando poder evaluar la realidad
de una forma realista. Cuando dicho
juicio crtico de realidad se encuentra
alterado, algunos sostienen que el evaluado o paciente incluso parece vivir
otra realidad distinta a aquella social
compartida. En este punto muchos
podrn pensar que lo que a menudo
se observa en la mayora de los sujetos
es que cada una de estas significa sus
experiencias y vive su propia realidad,
plantendose cual sera la diferencia con
la distincin recin descrita respecto del
Ricardo, Psicopatologa y semiologa
psictico. Ello es verdad hasta cierto 38 Capponi,
psiquitrica, Santiago: Editorial Universitaria,
punto.
1987, p. 72 y ss.
En qu se diferencia esa realidad 39 Loc. cit.
40 Jaspers, Karl, Psicopatologa general, Buenos
personal del psictico, respecto del neuAires: Beta, 1966.
rtico? La respuesta a esta pregunta es 41 Mesa Cid, Pedro, Fundamentos de psicopatologa
sencilla, an cuando implica establecer
general, Madrid: Pirmide, 1999.
112
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
Ahora bien, dada la limitacin que
presentan las clasificaciones sintomticas, basadas en la presencia de signos y
sntomas observables en el sujeto y su
conducta, resulta necesario recurrir a
otros tipos de clasificaciones que posibiliten pesquisar otros aspectos de la
conducta del sujeto que resulten relevantes a la hora de establecer la presencia
o no de un cuadro psictico y poder
diferenciarlos de los dems cuadros
psicopatolgicos cercanos. Asimismo,
y dado que nos encontramos inmersos
en un contexto judicial de toma de
decisiones, tener en consideracin una
mirada ms longitudinal de la vida del
sujeto, ms all del hecho puntual que
constituye el delito, posibilita conocer la
naturaleza de su cuadro, su gravedad, las
diversas reas que abarca y, en definitiva,
esta visin histrica del desarrollo de la
patologa permite descartar o afirmar
que estamos ante una simulacin, vale
decir, ante un sujeto que echa mano de
un cuadro conocido para justificar su
conducta e intentar por esa va lograr
una exculpacin penal o, al menos, una
atenuacin de su responsabilidad.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
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Doctrina prctica
diferenciar adecuadamente la fantasa pero al ser auscultado diagnsticamente
de la realidad. Ambas capacidades, res- se puede determinar que ello no es as.
pectivamente, se expresan clnicamente
IMPORTANTE
en la posibilidad de distinguir el yo del
no/yo, y en la ausencia de fenmenos
Existe la posibilidad de que un supositivos como las alucinaciones o los
jeto con un adecuado juicio de readelirios.
lidad, debido a poderosas influencias externas (drogas, intoxicacin
El juicio de realidad se elabora
alcohlica, situaciones altamente
a partir de la percepcin del mundo
impactantes o estresantes, entre
externo, pero el ser humano tambin
otras), atraviese por un momento o
convive con su mundo interno de fanperodo transitorio de prdida del
tasas, imaginaciones y ensueos. Un
juicio de la realidad, lo cual afectar su normal comprensin de las
individuo sano y con el pleno uso de
situaciones sociales y del valor de su
sus facultades es capaz de delimitar con
propia conducta.
precisin y claridad las fronteras que
separan la realidad interna y externa,
Mencin aparte merecen los cuaaceptando integrar de forma dialctica
dros
de simulacin de patologa mental,
lo real y lo irreal. En otras palabras, el
juicio de realidad es la capacidad de un en los cuales el evaluado refiere padecer
sujeto para evaluar de forma consensual graves alucinaciones o delirios vincula realidad, tal como lo hace la mayora lados a los hechos (ej.: una voz que le
de la poblacin. En este sentido, implica ordena mata!), los cuales obedecen a
la capacidad para mantener criterios de esfuerzos o estrategias autoexculpatorias
respecto de los hechos. La exageracin de
realidad socialmente aceptados.
cuadros clnicos, la no concordancia con
Ahora bien, esta valoracin no se la sintomatologa habitual o esperada, el
limita a consignar la presencia, o no, de correlato emocional o vivencial discrefenmenos psicticos (alucinaciones, pante, son algunos de los indicadores de
voces, ideas delirantes o extraas, entre estar frente a este tipo de simulacin de
otros), sino que en su presencia hay padecer una enfermedad que no es tal.
que establecer si efectivamente lo son, Quizs el elemento ms decidor en este
o ms bien corresponden a fenmenos tipo de casos es la concordancia entre el
de similares caractersticas sin la entidad hecho delictivo y el inicio del cuadro psisuficiente o las cualidades para consti- copatolgico que se esgrime (o al menos
tuirse en verdicas muestras de prdida el inicio a la referencia de su existencia).
del juicio de realidad. Esto lo podemos En esta lnea tambin se debern tener
observar en las falsas/alucinaciones o en presentes, y descartar segn sea el caso,
los seudodelirios, en los cuales el sujeto los cuadros ficticios (ej.: Sndrome de
aparece como si padeciera esas ideas, Munchausen).
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Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
la tendencia legislativa internacional
[]46.
En cambio, nuestra legislacin nacional, a diferencia de las que asumen
dicho criterio mixto en que se requiere la
patologa y el efectos en las capacidades
(cognitivas o volitivas) del sujeto al momento del hecho delictual, establece un
parmetro ms simple, pero a la vez ms
caprichoso (confuso) en su valoracin.
En efecto, el artculo 10.1 del Cdigo
Penal chileno nada dice de la afectacin
en las capacidades del sujeto, sino que
sencillamente se limita a establecer
la presencia del trastorno o patologa al
momento del hecho, en tanto incorpora
como excepcin a la causal de exculpacin que dichos cuadros hayan estado
atravesando por un intervalo lcido al
ejecutar este la accin (u omisin). Lo
anterior no obsta para que el abordaje
doctrinal de todos modos considere, y
no pueda dejar de hacerlo, que en definitiva en los referidos cuadros de locura o
demencia deba exigirse la vieja frmula
de la afectacin de la capacidad cognitiva
(intelectual valorativa) o la capacidad
volitiva, en trminos de poder actuar
conforme a la comprensin del hecho.
117
Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
calificativo restrictivo (ACR) que procede de otra categora lxica, o bien,
al sustantivo femenino se asocia un
sustantivo abstracto-comn (SAC).
Esta es una unidad mnima semntica.
Por ejemplo, alteraciones morbosas
(art. 34.1, Cdigo Penal argentino),
anomala psquica (art. 20.1, Cdigo
Penal peruano), trastorno mental
(art. 33, Cdigo Penal colombiano;
art. 36 del Cdigo Orgnico Integral
Penal del Ecuador; art. 20.1, Cdigo
Penal espaol).
Y en la combinacin:
SF-ACR
1.A
1.B
2.A
2.B
3.A
3.B
4.A
4.B
SF-SAC
1.A
1.B
1.C
2.A
2.B
2.C
3.A
3.B
3.C
4.A
4.B
4.C
SF
1
Trastorno
Perturbacin
Anomala
Alteracin
SAC
de la
conciencia
psiquis
percepcin
6.5. Propuesta de redaccin de una disposicin normativa para la exencin de responsabilidad penal por problema mental
119
Actualidad
Penal
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Doctrina prctica
mente. Si bien ya se haba sealado
que los trastornos presentados por los
manuales que cabran en un artculo
10.1 seran limitados, grave sirve
como un baremo o filtro ms fino, a la
hora de indicar aquellos trastornos que
afectaran ms gravemente la comprensin del injusto y la autodeterminacin
conforme a dicha comprensin; b) la
gravedad es un aspecto que importa
una mirada necesaria desde las ciencias
de la mente para observar los aspectos
anteriores (cognicin y volicin). Pero
igualmente, necesita una apreciacin
desde la realidad social en la consideracin de aspectos valorativos, sobre todo
en el desvalor de la relacin social50,
el cual lo complementara el juez.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
121
Actualidad
Penal
es certero en una significacin cientfica, Adrin, Tamara, Cuadrando el crculo: despatologizacin vs derecho a la salud de
pierde un tanto de aptitud en la funcin
personas TRANS en DSM- 5 y CIE-11,en
comunicativa, cuestin que trastorno
Comunidad y Salud, vol. 11, n. 1, Maracay:
enero-junio del 2013. Recuperado de <bit.
mental cubrira de mejor modo.
Es por tales razones que proponemos la siguiente redaccin, para una
nueva disposicin relativa a quienes se
encuentran exentos de responsabilidad
penal por problemas mentales:
El que, al momento del hecho, sufra un
trastorno o un retardo mental grave, o
que su juicio de realidad se encuentre
gravemente afectado temporal o permanentemente, de modo que le impida
comprender el significado delictivo de su
accionar o a determinarse conforme a dicha
comprensin.
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la crisis del derecho penal
Jorge B. Hugo lvarez*
SUMARIO
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
eficacia que se pretende imponer a este
importante instrumento de control
social. En estas condiciones su misin,
sus fundamentos y muy en particular la utilidad de la pena devienen
en irreconciliables con la cuestin de la
dignidad de la persona y el sentido del
principio-derecho constitucional de la
resocializacin.
La pragmtica realidad del anlisis
crtico no es posible formularla aislada
de los problemas propios del derecho
penal: no resultan suficientes. La exigencia fluye a partir de un debate de
fondo sobre cuestiones fundamentales
que la sustentan como ciencia. En tal
sentido, toda perspectiva de reconducir
las categoras y fundamentos de cara a
la realidad social es imperativa como
realidad, pero no puede ubicarse en
una perspectiva ajena a perder la visin
garantista y humanista que debe caracterizar cualquier modelo por adoptar2. Es
2 Por ejemplo, el propio concepto de responsabilidad individual sobre el cual se ha estructurado
nuestro ordenamiento jurdico-penal sufre una
erosin considerable por insuficiencia, tratndose de acciones favorecidas por organizaciones
criminales de poder, de estructuras empresariales, de acciones en masas, etc. El derecho penal
peruano no reconoce la punibilidad de las personas
jurdicas, tampoco de las agrupaciones de personas
porque la pena tiene que vincularse a una accin
tpica, antijurdica y culpable individual, no
de ndole colectiva. Entonces, todo indica que
las personas jurdicas y las agrupaciones de
personas no tienen capacidad de accin (en el
sentido ontolgico), tampoco de culpabilidad.
Sin embargo, muchos de estos delitos de grave
incidencia para los bienes jurdicos tutelados
se cometen ya en el marco de organizaciones
criminales de todo tipo. Es necesaria la revisin
Volumen 24 Junio 2016
RESUMEN
El autor reflexiona sobre la crisis del derecho penal en el escenario actual, donde
la inseguridad ciudadana y el avance de la
criminalidad organizada han impulsado
a cuestionar las libertades individuales
ganadas por la ciudadana, a travs de
largos procesos histricos. Desde su
ptica, nicamente el derecho penal que
se estructura sobre principios garantistas
alcanza legitimidad; por el contrario,
propugnar y defender un derecho penal
de mxima intervencin conducir a seguir reproduciendo una estructura social
y un sistema econmico excluyente. De
esta manera, estima que el derecho penal
liberal de mnima intervencin, en tanto
se encuentra apoyado en principios y
una argumentacin racional, maximiza
la libertad individual de los ciudadanos.
Finalmente, recuerda que, ante este complejo panorama, la tarea pendiente es la
construccin de un nuevo derecho penal
peruano, a partir de los mejores aportes
de las ciencias penales, tomando como
filtro a nuestra Constitucin Poltica.
PALABRAS CLAVE
Derecho penal liberal / Derecho penal
mximo / Legitimidad del derecho penal
/ Mxima intervencin / Minimalismo
penal
Recibido: 03-05-16
Aprobado: 15-06-16
Publicado online: 04-07-16
127
Actualidad
Penal
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Instituto Pacfico
Doctrina prctica
ejemplo, trat de fijar sus lmites a su
ejercicio a partir de la idea del contrato
social como una forma de legitimar el
derecho penal. Hay otros que parten de
otros referentes. Ferrajoli5, a travs de un
esfuerzo de profunda reflexin, procura
determinar criterios de legitimacin del
derecho penal de cara a la necesidad que
opere como instrumento de defensa de
los derechos humanos fundamentales,
otros lo niegan o declaran su inutilidad,
pero un elemento comn en la opinin
prevalente suele estar referido a que el
derecho penal se legitima en la medida
que controle ms o menos la accin
punitiva del Estado, de lo cual parece
desprenderse que a mayor contenido de
racionalidad en el derecho penal, mayor
legitimidad adquirir esta. La ciencia del
derecho penal debe permitir la mayor
racionalidad de la accin punitiva del
Estado, como bien apunta Ferrajoli:
El derecho penal, aun cuando rodeado de
lmites y garantas, conserva siempre una
intrnseca brutalidad que hace problemtica e incierta su legitimidad moral y poltica.
La pena, cualquiera que sea la forma en
que se la justifique y circunscriba, es en
efecto una segunda violacin que se aade
al delito y que est programada y puesta
en acto por una colectividad organizada
contra un individuo6.
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Actualidad
Penal
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Doctrina prctica
los lmites de la definicin social del sujeto,
hasta ahora infranqueables para el poder
del Estado, pasan a ser porosos y se incluyen
fcilmente en la masa de quiebra de la confrontacin poltica cotidiana. A travs de
una cada vez ms densa gama de delitos
de manifestacin y de organizacin, el
derecho penal de la sociedad civil sufre
una transformacin que lo convierte en un
derecho penal del enemigo; la modernidad
social institucionalizada bajo el eslogan de
la seguridad interior, un estado de excepcin
poltico como estndar jurdico-penal8.
Razn suficiente para que el derecho penal tienda a legitimarse en la medida que se constituye en una garanta de
control del ciudadano frente a la accin
punitiva del Estado, cuando resocializa
al condenado que lo solicita o persuade
al reo de la conveniencia de la misma sin
afectar su libre determinacin. Cuando
se constituye en un instrumento de control social, como ltima razn de Estado
para proteger bienes jurdicos o cuando
asume posturas humanistas permitiendo
la convivencia ms o menos pacfica
entre los miembros de la sociedad u
otras funciones que se determina como
la finalidad de la pena, la configuracin
de los tipos de manera clara, expresa
e inequvoca (principio de certeza) o
cuando se define como un derecho penal
de actos y no de autor cuando incorpora
mximas garantas necesarias para el
ciudadano infractores o no infractor. La
cuestin no se reduce solo a establecer parmetros de legitimacin del derecho penal 3. La vitalidad del derecho penal liberal
a travs de la racionalizacin; tambin es
del mnima intervencin
8 Mssig, Desmaterializacin del bien jurdico y
de la poltica criminal, ob. cit., pp. 12 y 13. (El
resaltado es agregado).
Volumen 24 Junio 2016
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Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
les que sealan el camino a futuro por
la privatizacin de la justicia y de la
libertad individual, para regocijo de los
Algunos autores consideran que la seudodemcratas. En estas condiciones
criminalidad sofisticada ha superado el de extremismo penal, cobra relevancia
accionar del Estado, por tanto, todas las la frase lapidaria de John Stuart Mill:
categoras clsicas formales son insuficientes, entonces no sorprenden exigencias La voluntad del pueblo significa, en
extremas de mera liquidacin del efecto y realidad, la voluntad de la porcin ms
no de causa12. No se puede prescindir numerosa y activa del pueblo, de la made las garantas o satanizarlas como su- yora, o de aquellos que consiguieron hacerse
aceptar como tal mayora. Por consiguiente,
tilezas de oposicin para una solucin el pueblo puede desear oprimir a una parte
final de la criminalidad. Todas estas de s mismo, y contra l son tan tiles las
formulaciones de contenido ideolgico precauciones como contra cualquier otro
14
(fundamentalismo neoliberal) buscan abuso de poder .
generar la deslegitimacin de las garanMantener el derecho penal como
tas individuales, fomentar y generar un
ambiente de desconfianza total frente a un instrumento de control social de
lo pblico, formal y las garantas. En la mxima aplicacin no hace sino converactualidad, la poltica criminal que gua tirlo en un instrumento coercitivo odiola legislacin penal, tambin responde a so para mantener una estructura social y
un sistema econmico excluyente15. La
orientaciones ideolgicas13.
represin deviene estril porque ataca el
En esta lnea de razonamiento se
ubican los fundamentalistas neoliberademanda y de la oferta y que se sobrepone
el sorteo de fronteras, tanto polticas como
administrativas11.
14 Mill, John Stuart, Sobre la libertad. El utilitarismo, Barcelona: Orbis, 1980, p. 25. (El resaltado
es agregado).
15 Acertado o no, Muoz Conde con cierto
realismo afirma: [] el derecho penal es la
superestructura represiva de una determinada
estructura socioeconmica y de un determinado
sistema de control social pensado para la defensa
de la estructura, vase Muoz Conde, Francisco, Derecho penal y control social. Sobre la
funcin motivadora de la norma jurdica penal, en Prado Saldarriaga, Vctor; Uldarico
Bojorquez Padilla y Edgar Sols Camarena
(comps.), Derecho penal. Parte general. Materiales
de enseanza, Lima: Grijley, 1995, p. 37. En
trminos generales es acertada dicha afirmacin,
pero no todo se reduce a ello. Tambin puede
constituirse en un instrumento de control del
poder punitivo del Estado, todo depende de
quin lo instrumentaliza y para qu.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
Sus ms acrrimos defensores refieren que el derecho penal debe pasar
de intervenir a posteriori para sancionar
delitos de lesin contra bienes jurdicos
individuales a una intervencin a priori
para sancionar hecho punibles de peligro abstracto contra bienes jurdicos
colectivos aunque suponga asumir por
parte del derecho penal, el modelo y la
funcin propia del derecho administrativo18. El derecho penal debe tragarse al
derecho administrativo, segn los defensores de estas tesis maximalistas.
4. Los vientos de reformas del derecho
penal en Per y su sentido real como
praxis racional del presente
135
Actualidad
Penal
Estas frases elocuentes nos recuerdan a las viejas tesis de Raffaele Garofalo,
Cesare Lombroso, entre otros, sobre
el delincuente nato, que ya creamos
superados. Algunos penalistas peruanos
de poca relevancia optan por simplismos
que prenden fcilmente en un ambiente
de inseguridad ciudadana.
IMPORTANTE
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
asegurando de esa manera esa poderosa
herramienta financiera. Lo que no se
puede hacer es, a partir de que el intervenido no demuestre el origen lcito de
estos instrumentos, disponer (prdida de
dominio) de la misma porque atentara
contra la propiedad, la presuncin del
origen lcito de la propiedad e inocencia
constitucional22. Solo despus de verificada la procedencia ilcita de los componentes financieros y patrimoniales, cabe
la prdida de dominio a favor del Estado.
La cuestin no se reduce a cuestionar
en s la institucin jurdica (prdida
de dominio), sino la oportunidad de
su aplicacin y su contenido material
(la prdida de dominio en la etapa de
investigacin debe ser preventiva, no
dispositiva).
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Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
mo, hecha la advertencia, nos alejamos
de estas teoras funcionalistas (versin
extrema de Jakobs) como un buen referente que pueda sustentar un nuevo
derecho penal peruano. Pero no todo se
niega, de lo sustancial de esta teora hay
otras que, desde una perspectiva crtica a
las tesis clsicas de la funcin del derecho
penal, utilidad de la pena, la legitimidad
de los bienes jurdicos, etc., pueden ser
tomadas en cuenta en las perspectivas
de un derecho penal peruano, tomando
en consideracin que toda ley humana
es defectuosa y es imposible que pueda
prever todas las circunstancias ni todos
los casos27. Puede Per llegar a una
expresin propia del derecho penal, lejos
del saber de naturaleza especulativa de la
este dficit a travs de sus conducta, y adems
cuando pretende incluir como funcin de la
ciencia jurdico-penal la de identificar las reglas
del derecho penal del enemigo. Prescindiendo
de que tal concepcin difcilmente se pueda
mover hoy en el terreno de nuestra orden constitucional, centrado en la dignidad humana, es
ms preocupante que pueda conceder a futuros
regmenes injustos una legitimacin terica;
pinsese solo en la propaganda masiva de las tesis
jakobianas en el ambiente latinoamericano.
Si bien en Jakobs se pueden encontrar abundantes puntos de apoyo a favor de la afirmacin de que el derecho penal funcional no es
genuinamente enemigo del sujeto, estos son,
sin embargo, inmediatamente contradichos si se
degrada al hombre a un subsistema, es persona
(solo) quien debe cumplir una funcin para un
grupo o ser persona tener un rol a desempaar, vase Ambos, La parte general del derecho
penal internacional. Bases para una elaboracin
dogmtica, ob. cit., p. 55.
27 Holbach, Barn de, Sistema de la naturaleza.
Leyes del mundo fsico y del mundo moral, t. II,
notas y correcciones por Diderot, Barcelona: F.
Granada, 1906.
Volumen 24 Junio 2016
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Actualidad
Penal
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Breve introduccin al criminal compliance
Juan Pablo Montiel*
SUMARIO
1. Introduccin
2. El compliance como privatizacin de la gestin de riesgos jurdicos
3. Principales rasgos del criminal compliance
4. Conclusiones
5. Referencias bibliogrficas
1. Introduccin
La paulatina asimilacin del fenmeno del criminal compliance en el
mundo jurdico de los Estados Unidos
de Amrica y de los pases de la Unin
Europea hace difcil calificar de exagerado a quien afirme que asistimos a un
quiebre en el modo de estudiar y trabajar
el derecho penal. A diferencia de otros
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
una nueva fenomenologa o directamen-
RESUMEN
te para poner al servicio de los jueces y
abogados herramientas tericas tiles (y
Desde hace ya ms de una dcada las essofisticadas) para resolver sus problemas
trategias de lucha contra la criminalidad
cotidianos. As, los mojones entre cienempresarial han experimentado en Eurotficos y prcticos acaban por diluirse
pa y Latinoamrica un profundo cambio,
a partir de un viraje de estrategias reactien ciertos aspectos. Junto a ello, la alta
vas hacia otras de carcter preventivo. El
complejidad de los problemas prcticos
presente artculo se propone ofrecer una
que se encuentran en este terreno hace
breve introduccin a esta problemtica,
que los abogados miren con mejores
que lleva el rtulo de compliance, con una
especial referencia al derecho argentino.
ojos el pedir consejos a acadmicos
En este marco, se procura identificar sus
calificados. Por su parte, en cuanto a la
rasgos principales y su origen histrico,
interdisciplinariedad, la complejidad de
como as tambin sacar a discusin algulos problemas que aparecen ligados a las
nas de sus aristas ms importantes como,
manifestaciones de la autorregulacin
por ejemplo, las investigaciones internas,
los sistemas de whistleblowing.
han agudizado la necesidad (ya apreciada con la ebullicin del derecho penal
PALABRAS CLAVE
econmico) de ligar el derecho penal
con consideraciones de otras ramas,
Criminal compliance / Gestin de riesgos
como el derecho societario, el derecho de
/ Investigaciones internas / Oficial de
proteccin de datos, el derecho procesal,
cumplimiento / Whistleblowing
el derecho administrativo, etc. Todo ello
explica en buena medida la cuantiosa
Recibido: 21-03-16
produccin cientfica, como as tambin
Aprobado: 23-05-16
(y especialmente en nuestro pas) la
Publicado online: 04-07-16
amplia demanda de capacitaciones en
compliance que procede de abogados,
contadores, administradores de empresa, casos Siemens, Enron, World Com o
auditores, etc.
Parmalat, entre tantos otros, sirvieron no
solo para poner al desnudo de qu ma2. El compliance como privatizacin de nera algunas empresas haban adoptado
la gestin de riesgos jurdicos
el soborno y el falseamiento de balances
Podra situarse histricamente el como modus operandi para ganar merdesembarco del fenmeno del complian- cados, sino tambin para revalorizar el
ce en el derecho penal en la primera d- rol de las propias empresas para prevenir
cada de este siglo, motivado por los gran- y reaccionar frente a la criminalidad2.
des escndalos de corrupcin con los que
el mundo empresarial dio la bienvenida
2 Sieber, Ulrich, Programas de compliance en
al nuevo milenio. Los emblemticos
el derecho penal de la empresa. Una nueva
Volumen 24 Junio 2016
Actualidad Penal
141
Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
El compliance es un fenmeno necesariamente ligado al mundo empresarial, pero ello no significa que
criminal compliance y derecho penal econmico o empresarial representen una misma cosa.
Doctrina prctica
empresarial. Si bien estas reglas carecen
de la legitimidad para fundamentar per
se la responsabilidad, acaban siendo una
herramienta til de cara a la complementacin de ciertas estructuras de imputacin, como la imprudencia y la comisin
por omisin. Esta funcin meramente
complementaria impide ver aqu un
problema con el principio de legalidad6;
en el mejor de los casos plantea desafos
sobre cmo interpretar esta garanta
dentro de estas nuevas coordenadas7.
En segundo lugar, el compliance exige
una por as llamarla privatizacin
del proceso penal: ante la (sospecha de la)
comisin de delitos de corrupcin, lavado o de competencia desleal las empresas
se encuentran fuertemente incentivadas
a implementar investigaciones, que se
destinan a averiguar qu es lo que ha
sucedido, identificar los intervinientes
en el delito, etc.8. Para ello es necesario
143
Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
dad de cumplimiento normativo15,
gado debe contar con un oficial de
la creacin de esas estructuras presucumplimiento (art. 20 bis 4 prr.).
pone un estudio detallado de cules
Segn normativa de la UIF, su funcin esencial consiste en velar por la
son los riesgos penales a los que se
observancia e implementacin de los
halla expuesta (i.e. qu actuaciones
procedimientos y obligaciones estavinculadas a la actividad empresarial
blecidos en virtud de esta resolucin
podran implicar eventualmente
y de formalizar las presentaciones
la realizacin de algn tipo penal),
ante la UIF (art. 1 Res. 1/201 y art.
como as tambin de los tramos de
6 Res. 121/2011). Por lo general,
la gestin en los que esos riesgos se
16
se entiende que sus reas de trabajo
manifiestan con mayor fuerza . Un
ejemplo de esto ltimo: en ciertas
aparecen vinculadas con el diseo, la
industrias (v.gr. de prtesis) son los
implementacin y el control interno
sectores de ventas de la empresa en
del sistema de compliance17, competencias que, segn el artculo 7 de
donde ms frecuentemente se cuecen los arreglos corruptos entre la
la resolucin 121/2011 de la UIF,
empresa, obras sociales y auditores;
podran sintetizarse de modo ms
en los bancos son los departamenpreciso reconociendo dos grupos de
tos de compliance aquellos que se
tareas: capacitar a la empresa para
encargan de aprobar una operacin
estar en condiciones de cumplir la ley y
que podra dar lugar a un acto de
reportar irregularidades18. En el marco del primer grupo de competencias
lavado de dinero. Justamente, la
asume el diseo de programas de
tarea consiste en identificar que en
cumplimiento (autorregulaciones) y
este tramo de la cadena de gestin
de procesos de gestin, como as tamexiste mayor exposicin a los riesgos
bin la capacitacin de los empleados
y adems en disear procedimientos
en temas de compliance y controlar
de implementacin y control que
que los sistemas implementados para
reduzcan los peligros de incurrir en
prevenir delitos funcionen adecuadauna conducta delictiva.
mente. Por su parte, la transmisin
b) Oficial de cumplimiento o comde informacin a los superiores o,
pliance officer (CO). A partir de la
entrada en vigor de la Ley N. 25.246
toda persona jurdica regularmente 17 Bermejo, Mateo Germn y Omar Palermo,
Intervencin delictiva del compliance officer,
constituida que resulte sujeto obli15 Rotsch, Criminal compliance, art. cit., p. 5
y ss.
16 Sobre estos riesgos negociales, vase Bock,
Dennis, Criminal compliance, Baden-Baden:
Nomos, 2011, p. 263 y ss.
Volumen 24 Junio 2016
145
Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
rol primordialmente tcnico23 y no
uno cuasi-policaco24.
importante
147
Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
de representar una cristalizacin de
escndalo de corrupcin de Siemens,
la comentada privatizacin de la
estos procesos de autolimpieza
prevencin de la criminalidad, las
empresarial adquirieron gran notoriedad ante todo por las ventajas
internal investigations no aspiran
punitivas que trajo consigo su reade ninguna manera a reemplazar
lizacin34. Quienes por lo general
la Justicia estatal sino que fungen
asumen la direccin y ejecucin de
de mecanismo de colaboracin: en
estas pesquisas son agentes ajenos a
definitiva, la informacin recolectada
la empresa35, especialmente estudios
en estas investigaciones que es puesta
jurdicos especializados en temas
a disposicin de la Justicia constituye
corporativos y auditoras. La funcin
un instrumento de gran utilidad para
de estos agentes consiste bsicamente
que los jueces puedan reconstruir en
en entrevistar a las personas involuel juicio lo sucedido. Evidentemente
cradas en los hechos investigados, en
la importancia de esta colaboracin
acceder a la informacin contenida
tiene repercusiones en el tratamiento
en bases de datos de las empresas
punitivo de las empresas, como se
(computadoras, telfonos celulares,
refleja indirectamente en el artculo
etc.) o en correos electrnicos de los
304 del Cdigo Penal, a la hora de
estipularse los elementos relevantes
Criminal Activities, en Journal of Business
en la individualizacin de la pena.
Ethics, vol. 87, nmero extraordinario 1, Berln:
Estas prcticas empresariales repre2009, p. 334; Mengel, Anja, 12: Arbeitssentan adems una gran novedad
rechtliche Implementierung und Durchsetzung
von Compliance-Systemen und Ethikregeln
en la familia jurdica continental (lo
im Unternehmen, en Hauschka, Christoph
que explica adems que solo recien(ed.), Corporate compliance, 2. ed., Mnich: C.
temente la doctrina se haya ocupado
H. Beck, 2010, nm. 77; Montiel, Sentido y
del tema), sin perjuicio de lo cual se
alcance de las investigaciones internas, art. cit.,
p. 491 y ss.
trata de algo bastante conocido en
los EE. UU. a partir de escndalos 34 Es importante recordar aqu que gracias a la
colaboracin prestada por Siemens AC a las
de corrupcin que se desataron en
autoridades y a la realizacin de investigaciones
los aos 7033. Seguramente con el
internas una multa inicial que se calculaba en
Martn (eds.), Responsabilidad de la empresa y
compliance, Madrid: Edisofer, 2014, p. 494 y ss.
33 Para una perspectiva histrica, confrntese
Mathews, Arthur F., Internal Corporate
Investigations, en Ohio St. L.J., vol. 45, n. 3,
Ohio: 1984, p. 657 y ss., recuperado de <bit.ly/
28TiwXA>; Hemphill, Thomas A. y Francine
Cullari, Corporate Governance Practices: A
Proposed Policy Incentive Regime to Facilitate
Internal Investigations and Self-Reporting of
Volumen 24 Junio 2016
varios miles de millones de euros, logr acordarse en alrededor de mil millones de euros
( 395.000.000 acordados con la Fiscala de
Mnich y 600.000.000 con la Securities and
Exchange Commission y el Departamento de
Justicia estadounidense).
35 Sahan, Oliver, Investigaciones empresariales
internas desde la perspectiva del abogado, en
Kuhlen, Lothar; Juan Pablo Montiel e Iigo
Ortiz de Urbina Gimeno (eds.), Compliance
y teora del derecho penal, Madrid: Marcial Pons,
2013, p. 254 y ss.
Actualidad Penal
149
Actualidad
Penal
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
sentido, el xito de la autorregulacin Blanco, Hernn, La relacin entre el Estado
y los sujetos obligados en la nueva ley de
empresarial es ms mrito de un cambio
lavado de activos, en Revista de derecho
de paradigma en el enforcement que en
penal y procesal penal, n. 11, Buenos Aires:
el mismo compliance.
noviembre del 2011.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
5. Referencias bibliogrficas
Bermejo, Mateo G., Delincuencia empresarial:
la regulacin del informante interno (whistleblower) como estrategia poltico criminal,
en Derecho penal, vol. 4, Buenos Aires: abril
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Bermejo, Mateo Germn y Omar Palermo,
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Montiel e Iigo Ortiz de Urbina Gimeno (eds.), Compliance y teora del derecho
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Volumen 24 Junio 2016
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Instituto Pacfico
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Sieber, Ulrich, Programas de compliance en el
derecho penal de la empresa. Una nueva
concepcin para controlar la criminalidad
Actualidad Penal
153
Actualidad
Penal
CONSULTA n. 2
CONSULTA N. 1
Cules son los requisitos del estado de necesidad justificante?*
Instituto Pacfico
CONSULTA N. 2
Gabriela es investigada por la comisin del delito de infanticidio, por
haber matado a su menor hijo Jos, de 7 das de nacido. Durante las
diligencias preliminares se ha establecido que Gabriela, anteriormente,
tambin ha intentado matar a su hermana menor; asimismo, se ha
determinado que sufre de enfermedad mental grave permanente, por
lo que es declarada inimputable.*
Una medida de seguridad es una sancin penal aplicable judicialmente a
todo inimputable o imputable relativo que ha cometido un hecho punible y existe el peligro de que vuelva a
cometer actos similares1. Es decir, la
peligrosidad es el presupuesto fundamental de la medida de seguridad2. En
este sentido, el artculo 72 del Cdigo
Penal indica que, adems de la realizacin de un hecho previsto como delito, debe existir un pronstico del juez
penal que le lleve a advertir que existe
una elevada probabilidad de cometer
nuevos delitos. Naturalmente, para
este juicio de prognosis, el juez puede
apoyarse en pericias psicolgicas3.
* Esta consulta es parte del Temario para los exmenes escritos de Seleccin y Nombramiento
de Jueces y Fiscales, segn la Resolucin N.
295-2015-CNM. Fue la pregunta N. 1033 del
Balotario formulado por el Consejo Nacional de
la Magistratura, por motivo de las convocatorias
N.os 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya
evaluacin se realiz el 25 de abril del 2014.
1 Prado Saldarriaga, Vctor, Medidas de
seguridad, en Hurtado Pozo, Jos y Vctor
Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal.
Parte general, t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011,
p. 382.
2 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
Parte general, 1.a reimpr., Lima: Grijley, 2006,
p. 77.
3 Garca Cavero, Percy, Derecho penal. Parte
Volumen 24 Junio 2016
155
Actualidad
Resea de jurisprudencia
Penal
156
RESEA DE JURISPRUDENCIA
R. N. N. 2196-2014
Lima Sur
TEMA
12-11-2015 / 01-04-2016
NORMAS APLICADAS
CONTEXTO FCTICO
EXTREMOS DE LA PRETENSIN
Instituto Pacfico
Resea de jurisprudencia
TEXTO del recurso de nulidad
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N. 2196-2014
LIMA SUR
Lima, doce de noviembre de dos mil quince.VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Pblico,
contra la resolucin de fecha veintisiete de mayo de dos mil catorce, de fojas doscientos
ochenta y siete, que absolvi a Julin Fernndez Castaeda por el delito contra la Libertad
Sexual violacin sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con
Clave N. 1770.
Interviene como ponente el seor Juez de la Corte Suprema Loli Bonilla.
CONSIDERANDO
Primero: El impugnante, en su recurso formalizado de fojas trescientos cuatro, cuestiona
la condena impuesta con los siguientes argumentos:
a) El Colegiado Superior no ha valorado la declaracin instructiva del encausado fojas
setenta, quien acept haber tenido relaciones sexuales con la menor agraviada cuando
tena menos de catorce aos de edad, as como su manifestacin en juicio oral en la cual
seal haber conocido a la menor agraviada un ao antes de los hechos, y al ser preguntado por sus caracteres fsicos refiri que era una nia.
b) Resulta ilgico que la agraviada tuviera motivo alguno para mentirle al encausado
respecto a su edad, teniendo en cuenta que mantuvieron una relacin de enamorados
durante aproximadamente ao y medio.
c) No se ha tomado en consideracin las observaciones sealadas en el Acta Fiscal fojas
catorce, que explicaran por qu la menor no contest preguntas al ser entrevistada en
la Cmara Gesell.
Segundo: El dictamen acusatorio obrante a fojas ciento diecisis, imputa a Julin Fernndez Castaeda haber tenido acceso carnal con la menor identificada con la Clave
N. 1770, cuando contaba con trece aos de edad; aprovechando para ello la relacin de
enamorados que mantena con ella, sosteniendo voluntariamente relaciones sexuales va
vaginal hasta en tres oportunidades, hecho ocurrido desde el mes de setiembre del dos
mil nueve, siendo las dos primeras en el domicilio del procesado ubicado en el Lote uno,
Manzana A, Asentamiento Humano Arenal Alto del distrito de Villa Mara del Triunfo
y otra en un hostal ubicado en las intersecciones del Jirn Progreso y Avenida El Triunfo
del distrito de Villa Mara del Triunfo.
Tercero: De la revisin de la sentencia recurrida se aprecia que el encausado fue absuelto
por el Colegiado Superior al considerar que ste brindo declaraciones coherentes a lo
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largo del proceso, siendo persistente al sealar que no tuvo conocimiento de la edad de la
menor agraviada cuando sostuvieron relaciones sexuales, aunado a la ausencia de medios
probatorios que demuestren lo contrario, considerndose la presencia de un error de tipo
vencible, descartndose de esta manera el dolo en el actuar del sujeto.
Cuarto: De la evaluacin de los actuados se advierte que la absolucin resuelta se encuentra arreglada a ley, pues ante la negacin del acusado sobre el desconocimiento
de uno de los elementos del tipo, el Ministerio Pblico no ha podido ofrecer mayor
prueba de cargo que sustente su acusacin. En efecto, la menor agraviada se neg
a declarar en la investigacin preliminar y pese a las constantes notificaciones no se
aperson al proceso; por su parte, la madre de la vctima, si bien fue la que interpuso la
denuncia, tampoco ha concurrido al proceso penal para ratificarse de su incriminacin.
Asimismo, ni la pericia psicolgica ni psiquitrica arrojan elementos de juicio que permitan sustentar la responsabilidad del encausado en los hechos investigados, siendo la
comprobacin de la materialidad del delito insuficiente para sustentar una declaratoria
de condena.
Quinto: Bajo este tamiz se tiene que los agravios expuestos por el Ministerio Pblico
no tienen asidero. As, no es materia de controversia determinar si efectivamente el
procesado mantuvo relaciones con la menor agraviada, ya que ste lo ha aceptado a lo
largo del proceso, advirtindose de la instructiva obrante a fojas setenta y uno, que el
imputado refiri que la menor le deca que tena quince aos; y, si bien en su declaracin en juicio oral refiri que la agraviada era como una nia por sus caractersticas
fsicas, se advierte de la revisin del acta de sesin de audiencia nmero dos fojas
ciento noventa y cinco, que tal respuesta se dio ante la pregunta formulada por el
representante del Ministerio Pblico cuando usted la conoce a la menor agraviada, usted tena catorce aos de edad, a esa edad la agraviada era una nia o una
seorita?, de lo cual se infiere que el procesado se remont a la fecha en que conoci
a la menor agraviada, esto es, conforme l mismo lo ha dicho, cuando ella tena nueve
aos y l catorce, momento en el cual no mantuvieron una relacin sentimental, sino,
aproximadamente, cinco aos despus.
Sexto: La sospecha de que el procesado debi conocer la edad de la menor agraviada
por haber mantenido una relacin sentimental de ao y medio, resulta insuficiente
para sustentar el dolo en el accionar del imputado, ms an si nunca se pudo obtener
declaracin alguna de parte de la presunta vctima, por lo cual no puede generarse
certeza de los hechos imputados, ante la falta evidente de medios probatorios que lo
fundamenten.
Stimo: En consecuencia, la sentencia recurrida se encuentra con arreglo a ley: el procesado desconoca la edad que la menor agraviada tena, quien le indic tener quince aos de
edad, por lo cual, al no haberse alegado en ningn momento el uso de los medios comisivos amenaza y violencia, las interacciones o relaciones de naturaleza sentimental
o sexual sostenidas entre la menor agraviada y el procesado no resultan pasibles de sancin penal, ya que, los hechos sub examine se configuran en un error de tipo vencible; al
que alude la ltima parte del primer prrafo del artculo catorce del Cdigo Penal; debido
a que desconoca uno de los elementos que integran el tipo objetivo, esto es, la edad de la
vctima en la fecha de los hechos.
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DECISIN
Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintisiete de mayo de dos mil catorce, de fojas doscientos ochenta y siete, que absolvi a
Julin Fernndez Castaeda por el delito contra la Libertad Sexual en la modalidad de
violacin sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con Clave N.
1770; con lo dems que al respecto contiene y es materia de recurso, y los devolvieron.
Interviene el seor Juez Supremo Prncipe Trujillo por impedimento del seor Juez Supremo Pariona Pastrana.
S.S.
VILLA STEIN / RODRGUEZ TINEO / PRNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES
/ LOLI BONILLA
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RESEA DE JURISPRUDENCIA
R. N. N. 1055-2014
Lima
TEMA
13-10-2015 / 06-04-2016
NORMAS APLICADAS
CONTEXTO FCTICO
Se le imputa a Gregorio Tello Ortiz haber entregado a Flix Gerardo Cruz Guzmn
una carta que le fue incautada por el Ejrcito Peruano el da catorce de abril de
mil novecientos noventa y dos, en la localidad de San Francisco, de la provincia de
Aymaraes, donde el procesado le manifiesta que debe colaborar con la causa de la
guerra popular, para lo que debe dirigirse a la localidad de Huayquipa e informar
sobre la existencia de los miembros de las fuerzas del orden; y que Gregorio Tello
Ortiz trabajaba bajo el mando de Evaristo Palomino Fanola.
EXTREMOS DE LA PRETENSIN
El procurador pblico a cargo de los asuntos de terrorismo del Ministerio del Interior
interpuso un recurso de nulidad alegando, entre otros, que el Colegiado Superior
aplic errneamente la causal de exculpacin por miedo insuperable.
[E]l miedo debe ser insuperable, tal como se prescribe el numeral siete del artculo
veinte del Cdigo Penal, es decir, no dejar otra posibilidad normal al sujeto en el
momento de actuar, pues es superior a la exigencia media de soportar males y peligros. Son requisitos que configuran dicha eximente: a) que el miedo sea causado
por estmulos externos al que lo padece, lo que se acredita en el hecho de que el
acusado Tello Ortiz fue amenazado por varios sujetos, identificndose como miembros
de Sendero Luminoso premunidos de armas de fuego; b) debe ser insuperable, es
decir, difcil de resistir en la medida del hombre medio, siendo que en el caso sub
examine, el acusado tena motivos suficientes para temer por cuanto sus atacantes
eran subversivos encapuchados que pertenecan a Sendero Luminoso, tanto ms si el
lugar donde se produjo el hecho haba sufrido los embates de la indicada agrupacin
terrorista, no siendo argumento suficiente por parte del recurrente que en el lugar de
los hechos tambin se encontraban personal policial y del Ejrcito; y c) debe tratarse
de un mal igual o mayor, esto es, que no basta que el estmulo que causa el miedo
insuperable sea real, sino que a la vez ofrezca una amenaza de igual o mayor al que
el autor ocasiona bajo el amparo del miedo, aspecto que se evidencia en el hecho que
el acusado Tello Ortiz tema por su vida, que resulta ser un bien jurdico prevalente.
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TEXTO DEl recurso de nulidad
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N. 1055-2014
LIMA
Lima, trece de octubre de dos mil quince.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Pblico a cargo de los
asuntos de terrorismo del Ministerio del Interior, contra la sentencia del dieciocho de
diciembre de dos mil trece, de fojas seiscientos trece, que absolvi a Gregorio Tello Ortiz
de la acusacin fiscal por el delito contra la tranquilidad pblica, terrorismo, en agravio
del Estado. De conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; interviene como
ponente el seor Juez Supremo Villa Stein; y,
CONSIDERANDO
Fundamentos del recurso de nulidad
Primero: Que, el Procurador Pblico a cargo de los asuntos de terrorismo del Ministerio
del Interior, fundament su recurso de nulidad, obrante a fojas seiscientos veintinueve,
alegando que: i) El Tribunal Superior no valor la declaracin preliminar del acusado
Flix Gerardo Cruz Guzmn, quien en presencia del Ministerio Pblico indic que
el procesado Tello Ortiz le entreg una carta con contenido subversivo y le dijo que deba
dirigirse a la localidad de Huayquipa e informar sobre la existencia de miembros de las
fuerzas del orden; asimismo asever que Tello Ortiz trabajaba bajo el mando de Evaristo
Palomino Fanola, y que no denunci los hechos porque los dos procesados lo amenazaron
de muerte; ii) no se emiti pronunciamiento sobre la relacin entre el procesado Tello
Ortiz y Palomino Fanola, quienes eran encargados de reunir las cuotas de diferentes cabaas para entregrselas a los miembros de Sendero Luminoso; iii) El Colegiado Superior
aplic errneamente la causal de exculpacin por miedo insuperable, pues si bien en la
fecha y en la zona donde viva el acusado estaba convulsionada debido a la presencia
terrorista; no obstante tambin se contaba con la presencia de elementos policiales o
del Ejrcito; en ese sentido, no se aprecia la presencia de un miedo insuperable, que se
entiende como aquello superior a la exigencia media de soportar males o peligros.
Imputacin tctica
Segundo: Que, conforme fluye de la acusacin fiscal (fs. 218 y 428), se imputa a Gregorio Tello Ortiz, haber entregado a Flix Gerardo Cruz Guzmn una carta que le fue
incautada por el Ejrcito Peruano, el da catorce de abril de mil novecientos noventa y
dos, en la localidad de San Francisco, trminos del distrito de Toraya, de la provincia
de Aymaraes, donde el citado procesado le manifiesta que debe colaborar con la causa
de la Guerra Popular, para lo que debe dirigirse a la localidad de Huayquipa, e informar
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sobre la existencia de los miembros de las Fuerzas del Orden; y que Gregorio Tello Ortiz
trabajaba bajo el mando de Evaristo Palomino Fanola.
Fundamentos del Tribunal Supremo
Tercero: Que, del anlisis del caso sub examine se tiene que el procesado Tello Ortiz,
tanto en su manifestacin policial (fs. 545) y en su declaracin a nivel de juicio oral (fs.
603) seal de manera uniforme y coherente no pertenecer ni haber pertenecido al grupo
terrorista Sendero Luminoso, por cuanto segn relata en ambas declaraciones, mientras
se encontraba pasteando sus vacas en su casa llegaron tres personas con armas de fuego y
le exhortaron, bajo amenazas de muerte, entregar la misiva cuyo contenido desconoca
ya que no saba leer ni escribir a Cruz Guzmn con la finalidad de que ste se traslade
a Ayquipa y constate si efectivos del orden se encontraban en dicho lugar.
Cuarto: Que, asimismo, se advierte la declaracin contradictoria de su coprocesado Flix Gerardo Cruz Guzmn, quien si bien en su manifestacin a nivel preliminar (fs. 7)
sindic que Gregorio Tello Ortiz le entreg una carta con contenido subversivo y que
este trabajaba para Evaristo Palomino, quien era el encargado de reunir las cuotas de las
diferentes cabaas de la localidad de Tamta para entregarle a los delincuentes terroristas;
no obstante, en su instructiva (fs. 25) adujo que el procesado era un mero portador de
la carta con contenido subversivo, no sindicndolo de modo alguno en otra accin, y a
nivel de su juicio oral (fs. 136) ratific su instructiva, tras sealar que desconoca el autor
de tal carta.
Quinto: Por el contrario, Evaristo Palomino Fanola, tanto en su instructiva (fs. 53) como
en su declaracin a nivel de juicio oral (fs. 137) seal de manera uniforme y coherente
que Tello Ortiz era una persona de avanzada edad, analfabeto y con convicciones polticas
contrarias a Sendero Luminoso ya que es respetuoso de la Constitucin y el rgimen democrtico imperante en el pas; declaracin que se corrobora con las manifestaciones de
los testigos Edgar Torres Achata y Lucio Daro Torres Avendao (fs. 404 y 471), quienes
sealaron que el procesado Tello Ortiz no sabe leer ni escribir.
Sexto. Que, con respecto al tercer agravio sealado por el recurrente, cabe acotar que
el miedo debe ser insuperable, tal como se prescribe el numeral siete del artculo veinte
del Cdigo Penal, es decir, no dejar otra posibilidad normal al sujeto en el momento de
actuar, pues es superior a la exigencia media de soportar males y peligros1. Son requisitos
que configuran dicha eximente: a) que el miedo sea causado por estmulos externos al
que lo padece, lo que se acredita en el hecho de que el acusado Tello Ortiz fue amenazado
por varios sujetos, identificndose como miembros de Sendero Luminoso premunidos de
armas de fuego; b) debe ser insuperable, es decir, difcil de resistir en la medida del hombre medio, siendo que en el caso sub examine, el acusado tena motivos suficientes para
temer por cuanto sus atacantes eran subversivos encapuchados que pertenecan a Sendero
Luminoso, tanto ms si el lugar donde se produjo el hecho haba sufrido los embates de
la indicada agrupacin terrorista, no siendo argumento suficiente por parte del recurrente
que en el lugar de los hechos tambin se encontraban personal policial y del Ejrcito; y c)
debe tratarse de un mal igual o mayor, esto es, que no basta que el estmulo que causa el
1 Villa Stein, Javier. Derecho penal. Parte general. Lima: Ara, 2014, p. 528.
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miedo insuperable sea real, sino que a la vez ofrezca una amenaza de igual o mayor al que
el autor ocasiona bajo el amparo del miedo, aspecto que se evidencia en el hecho que el
acusado Tello Ortiz tema por su vida, que resulta ser un bien jurdico prevalente.
Sptimo. Adems de la exencin de responsabilidad por miedo insuperable sealada, se
evidencia, que en el proceso penal sub judice no existen los suficientes medios probatorios
que puedan vincular al encausado con la organizacin terrorista Sendero Luminoso, as
como tampoco que haya actuado con conciencia y voluntad (dolo) en la entrega de la misiva sealada, por cuanto fue coaccionado por los elementos subversivos, tanto ms si la
propia Fiscala no tiene elementos de prueba para sostener la tesis de la acusacin escrita,
y siendo la presuncin de inocencia una garanta constitucional, contenida en el artculo
segundo, inciso veinticuatro, literal e) de la Constitucin Poltica del Estado Peruano,
mediante la cual se garantiza que ningn justiciable pueda ser condenado o declarado
responsable de un acto antijurdico fundado en apreciaciones arbitrarias o subjetivas, o en
medios de prueba, en cuya valoracin existan dudas razonables sobre la culpabilidad del
sancionado, y tenindose en cuenta que el juez debe evaluar la exigencia de un mnimo
de suficiencia probatoria para declarar la culpabilidad, ms all de toda duda razonable,
por tanto se obliga al rgano jurisdiccional a desarrollar una actividad probatoria suficiente, que desvirte el estado de inocencia del que goza todo imputado, razn por la
que no puede arribarse a una conclusin donde se determine la responsabilidad penal del
encausado Tello Ortiz. En consecuencia no existe suficiencia probatoria para enervar la
presuncin de inocencia que asiste al procesado.
DECISIN
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del dieciocho de diciembre de dos mil trece, de fojas seiscientos trece, que absolvi a Gregorio Tello
Ortiz de la acusacin fiscal por el delito contra la tranquilidad pblica, terrorismo, en
agravio del Estado. Con lo dems que contiene; y los devolvieron.S.S.
VILLA STEIN / RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES
/ LOLI BONILLA
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