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CAPÍTULO SEGUNDO

EL DERECHO PENAL SUBJETIVO Y SUS LÍMITES*

* Bibliografía: AA. VV.: Estudios sobre los nuevos códigos penales, Bogotá, Universidad de Salamanca/Corte Suprema de Justicia, Bogotá, 2001; AA. VV.: La insostenible situación del derecho penal, Granada, Comares, 2000; ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL: “Acerca de la Teoría de Bienes Jurídicos”, en Modernas Tendencias de Dogmática Penal y Política Criminal. Libro Homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez, Lima, IDEMSA, 2007, págs. 1 y ss. ABBAGNANO, NICO- LA: Diccionario de filosofía. México, Fondo de Cultura Económica, reimpresión, 1996; ACHENBACH, HANS: Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schul- dlehre, Berlin, J. Schweitzer Verlag, 1974; AFTALIÓN, ENRIQUE/GARCÍA OLANO, FERNAN- DO/VILANOVA, JOSÉ: Introducción al derecho, 11ª ed., Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1980; AGUADO CORREA, TERESA: El principio de proporcionalidad en el derecho penal. Madrid, Edersa, 1999; AGUDELO BETANCUR, NÓDIER: Imputabilidad y respon- sabilidad penal, 2ª ed., Bogotá, Temis, 1986; ALEXY, ROBERT: Teoría de los Derechos Fundamen- tales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; AMELUNG, KNUT: Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft: Untersuchungen zum Inhalt und zum Anwendungsbereich eines Strafrechtsprinzips auf dogmengeschichtlicher Grundlage; zugleich ein Beitrag zur Lehre von der ‚‘Sozialschädlichkeit’ des Verbrechens, Frankfurt/M., Athenäum Verlag, 1972; BACIGALUPO, ENRIQUE: “El error sobre excusas absolutorias”, en CPC, núm. 6, Madrid, Edersa, 1978, págs. 3 y ss.; el mismo: “¿Tienen rango constitucional las conse- cuencias del principio de culpabilidad?”, en DPC, vol. VI, núm. 18, Bogotá, Librería del Profesional, 1982, págs. 247 y ss.; BARATTA, ALESSANDRO: “Requisitos mínimos del respe- to de los derechos humanos en la Ley penal” en NFP, núm. 34, Bogotá, Temis, 1986, págs.

421 y ss.; BARBOSA CASTILLO, GERARDO/GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO: Bien jurídico

y derechos fundamentales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996; BARNES, JAVIER:

“El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, en CDP, núm. 5, septiembre-di- ciembre de 1998, Madrid, 1998, págs. 15 y ss.; BECCARIA, CESARE: De los delitos y de las penas, traducción, introducción y notas de Francisco Tomás y Valiente, Madrid, Aguilar, 1979; el mismo: De los delitos y de las penas, con presentación y estudio preliminar a cargo de Nódier Agudelo Betancur, 4ª ed., Bogotá, Temis, 2000; BERISTAIN, ANTONIO: Medidas en derecho penal contemporáneo, Madrid, Reus, 1974; BERNAL CUELLAR, JAIME y AA. VV.: La re- forma al sistema penal. Comentarios de la Procuraduría General de la Nación, Bogotá, Procura- duría General de la Nación, 1999; BERNAL PULIDO, CARLOS: “El principio de proporcio- nalidad de la legislación penal”, en Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, págs. 157 y ss.; el mismo: El principio de propor- cionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2003; BETTIOL, GIUSEPPE: Istituzioni di diritto e procedura penale, 3ª ed., Padova, Cedam, 1980; BIRNBAUM, J. MICHAEL: “Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Verbrechens, mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung”, en Archiv des Criminalrechts, cuaderno 2, nueva serie, Halle, Schwetschke und Sohn, 1834, págs. 149 y ss.; BOBBIO, NORBERTO: Derecha e izquierda. Razones y significados de una distinción política, trad. de Joaquín Estefanía, Madrid, Taurus, 1995; BRICOLA, FRANCO: “Teoria generale del reato”, en Novísimo Digesto Italiano, XIX, Turín, Utet, 1973; BUSTOS RAMÍREZ, JUAN: Bases críticas de un nuevo derecho penal, Bogotá, Temis, 1982; el mismo: Introducción al Derecho penal, 3ª ed., Bogotá, Temis, 2005; el mismo: “Estado de Derecho y Justicia Criminal en Chile”, en NFP, núm. 6, Medellín, Acosta, 1980, págs. 11 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, JUAN/HORMAZÁ- BAL MALARÉE, HERNÁN: Nuevo sistema de Derecho Penal, Madrid, Trotta, 2004; CABRAL, LUIS C.: Ubicación histórica del principio ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, Buenos Aires, Libre- ría Jurídica, 1958, págs. 17 y ss.; CADAVID QUINTERO, ALFONSO: Introducción a la teoría del delito, Medellín, Diké, 1998; CALLIESS, ROLF-PETER: Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat. Ein Beitrag zur strafrechtsdogmatischen Grundlagendiskussion, Frankfurt am Main, Fischer, 1974; CARBONELL MATEU, JUAN CARLOS: Derecho penal: concepto y princi- pios constitucionales, 3ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999; CEREZO MIR, JOSÉ: Problemas fundamentales del derecho penal, Madrid, Tecnos, 1982; CID MOLINÉ, JOSÉ/LARRAURI PIJOAN, ELENA (Coordinadores) y AA. VV.: Penas alternativas a la prisión, Barcelona, Bosch, 1997; CLARIÁ OLMEDO, JORGE: Tratado de derecho procesal penal, t. I, Buenos Aires, Ediar, 1960; CÓRDOBA RODA, JUAN: El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito, Barcelona, Bosch, 1962; el mismo: “Consideraciones sobre el principio de legalidad”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid, Thomson/Civitas, 2005, págs. 237 y ss.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN: La cosa juzgada penal, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1975; COSTA, JOAQUÍN: La ignorancia del derecho, Buenos Aires, Edicio- nes Jurídicas Europa-América, 1957; CRISTIANI, ANTONIO: Istituzioni di diritto e procedura penale, Milano, Dott. A. Giuffrè, 1983; CUERDA ARNAU, MARÍA LUISA: “Aproximación al principio de proporcionalidad en Derecho penal”, en Estudios Jurídicos. En memoria del Profesor José Ramón Casabó Ruiz, Vol. I, Valencia, Imprenta Nachér, S. L., 1997, págs. 446 y ss.; DA COSTA ANDRADE, MANUEL: “Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de una doctrina teleológico-racional del delito”, en Jesús María Silva Sánchez: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, Bosch, 1995, págs. 153 y ss.; DE LA CUESTA ARZAMENDI, JOSÉ LUIS: El trabajo penitenciario resocializador, San Sebastián, Gráficas Tamayo, 1982; DE LUCAS, JAVIER: “La igualdad ante la Ley”, en El Derecho y la Justicia, edición a cargo de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Ed. Trotta, 1996, págs. 493 y ss.; DE SECONDAT, CHARLES DE (BARÓN DE LA BRÉDE Y DE MONTESQUIEU): Del espíritu de las leyes, trad. de Nicolás Estévanez, Buenos Aires, Editorial Claridad, 1971; DEL VECCHIO, GIORGIO: Los principios generales del derecho, trad. de Juan Ossorio Morales, 3ª ed., Barcelona, Bosch, 1978; DEMETRIO CRESPO, EDUARDO:

“Notas sobre la dogmática de la individualización de la pena” en DPC, núm. 67, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, págs. 31 y ss.; también, en NDP 1998 A, Bue- nos Aires, Editores del Puerto, págs. 19 y ss.; el mismo: Prevención general e individualización judicial de la pena, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 1999; DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO: “Principios fundamentales del derecho procesal penal”, en RDPI, núm. 4, Madrid, Vicente Rico S.A., 1982, págs. 537 y ss.; el mismo: Principios fundamentales del De- recho Procesal Penal, Bogotá, ABC, 1981; DÍAZ, ELÍAS: Estado de Derecho y sociedad democrática, Madrid, Taurus, 1983; DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS: La racionalidad de las leyes penales, Madrid, Trotta, 2003; DORADO MONTERO, PEDRO: Problemas de derecho penal, t. I, Madrid, Imprenta de la Revista de Legislación, 1885; DOVAL PAIS, ANTONIO: Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales. El caso de las leyes en blanco, Valencia, Tirant lo Blanch/ Universidad de Valencia, 1999; ENGISCH, KARL: Einführung in das juristische Denken, 10ª ed., Stuttgart, W. Kohlhammer, 2005, edición a cargo de Thomas Würtenberger y Dirk Otto; ESPARZA LEIBAR, IÑAKI: El principio del proceso debido, Barcelona, Bosch, 1995; FER- NÁNDEZ ESPINAR, GONZALO D.: Bien jurídico y sistema del delito, Montevideo-Buenos Aires, Julio César Faira Editor, 2004; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, JUAN: “Principios y normas

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

rectoras. Conceptos generales”, en DPC, vol. XIII, núm. 45, Santa Fe de Bogotá, Uni- versidad Nacional de Colombia, 1992, págs. 13 y ss.; el mismo: Principios y normas rectoras del derecho penal. Introducción a la teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho, Bogotá, Leyer, 1998; el mismo: Derecho penal liberal de hoy. Introducción a la dogmática axiológica jurídico penal, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002; FERRAJOLI, LUIGI: Derecho y razón, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez/Alfonso Ruiz Miguel/Juan Car- los Bayón Mohino/Juan Terradillos Basoco/Rocío Cantarero Bandrés, Madrid, Trotta, 1995; GÁLVEZ ARGOTE, CARLOS AUGUSTO: “Las medidas de seguridad temporalmente indeterminadas. Comentario”, en NFP, núm. 38, Bogotá, Temis, 1988, págs. 495 y ss.; el mismo: “Acción e imputación en el nuevo Código Penal colombiano”, en Estudios sobre los nuevos códigos penales, Bogotá, Universidad de Salamanca, Corte Suprema de Justicia, 2001, páginas 87 y ss.; GALLEGO DÍAZ, MANUEL: el sistema español de determinación legal de la pena, Madrid, Ediciones ICAI, 1985; GALLEGO GARCÍA, GLORIA MARÍA: “Sobre el con- cepto y fundamento de la dignidad humana”, en Fernando Velásquez V. (Coordinador):

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Metodología del derecho, t. I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1945; HIRSCH VON, ANDREW: Censurar y Castigar, trad. de Elena Larrauri, Madrid, Trotta, 1998; HIRSCH, HANS JOACHIM: “El principio de culpabilidad y su función en el Derecho Penal”, trad. de Daniel R. Pastor, en NDP 1996/A, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, págs. 25 y ss.; HONIG, RICHARD M.: Die Einwilligung des Verletzten, Teil I, Die Geschichte des Einwilligungsproblems und die Methodenfrage, Mannheim/Berlin/Leipzig, J. Bensheimer, 1919; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN: Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho (el objeto protegido por la norma penal), Barcelona, PPU, 1991; JAEN VALLEJO, MANUEL:

Principios constitucionales y Derecho Penal moderno, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999; JAKOBS, GÜNTHER: Estudios de Derecho Penal, trad. de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez González y Manuel Cancio Meliá, Madrid, Civitas, 1997; JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS: Reflexio- nes sobre el error de derecho en materia penal, Buenos Aires, El Ateneo, 1942; JORGE BARREI- RO, AGUSTÍN: Las medidas de seguridad en el derecho penal español, Madrid, Civitas, 1976; KANT, EMMANUEL: Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Crítica de la razón práctica. La paz perpetua, trad. de Manuel García Morente, México, Ed. Porrúa, con es-

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

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Teoría pura del derecho, trad. de Moisés Nilve, Buenos Aires, Eudeba, 1960; el mismo: Teoría General del derecho, trad. de Eduardo García Máynez, México, Textos Universitarios, 1969; KLUTH, WINFRIED: “Prohibición de exceso y principio de proporcionalidad en derecho alemán”, trad. de Enrique Ortiz Calle, en CDP, núm. 5, septiembre-diciembre 1998, Madrid, 1998, págs. 219 y ss.; KREY, VOLKER: Keine Strafe ohne Gesetz, Berlin/New York, Walter de Gruyter, 1983; KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, CARLOS: Culpabilidad y Pena, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001”.LARENZ, KARL: Metodología de la ciencia del derecho, trad. de Marcelino Rodríguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1994; LASCURAÍN SÁN- CHEZ, JUAN ANTONIO: “La proporcionalidad de la norma penal” en CDP, núm. 5 (sep- tiembre-diciembre de 1998), Madrid, 1998, págs. 159 y ss.; LINARES, JUAN FRANCISCO: El debido proceso como garantía innominada en la Constitución argentina, Buenos Aires, Jurídica Argentina, 1943; LINARES QUINTANA, SEGUNDO V.: Tratado de interpretación constitucional. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998; LISZT, FRANZ VON: “Der Zweckgedanke im Strafrecht”, en Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, t. I, Berlin, Guttentag, 1905, págs. 126 y ss.; el mis- mo, “Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche. Ein kritischer Beitrag zur juristischen Methodenlehre” en Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, t. I, Berlin, Guttentag, 1905, págs. 212 y ss.; LOCKE, JOHN: Carta sobre la tolerancia, trad. de Román de Villafrechós, Madrid, Mestas Ediciones, 2001; LONDOÑO BERRÍO, HERNANDO LEÓN: El error en la moderna teoría del delito, Bogotá, Temis, 1982; LONDOÑO JIMÉNEZ, HERNANDO:

“La prevención especial en la teoría de la pena”, en NFP, núm. 24, Bogotá, Temis, 1984, págs. 151 y ss.; el mismo: Derecho procesal penal, Bogotá, Temis, 1982; LOPERA MESA, GLO- RIA PATRICIA: “El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyes penales sustantivas (una aproximación a su empleo en la jurisprudencia consti- tucional colombiana)”, en NFP, núm. 67, Medellín, Universidad Eafit, 2005, págs. 13 y ss.; la misma: Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid, Centro de Estudios Políticos

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y ss.; MADRID CONESA, FULGENCIO: La legalidad del delito, Valencia, Artes Gráficas Soler,

1983; MARTOS NÚÑEZ, JUAN ANTONIO: “El principio de intervención penal mínima”, en ADPCP tomo XL, Fasc. 1, enero-abril de 1987, Madrid, Ministerio de Justicia, 1987, págs. 99 y ss.; MARX, ERWIN: Der gesetzliche Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz, Berlin, Walter de Gruyter, 1969; MARX, MICHAEL: Zur Definition des Begriffs “Rechtsgut”, Köln, Carl Heymanns, 1972; MARXEN, KLAUS: Der Kampf gegen das liberale Strafrecht. Eine Studie zum Antiliberalismus in der Strafrechtswissenschaft der zwanziger und dreißiger Jahre, Berlin, Duncker & Humblot, 1975; MENDEZ RODRÍGUEZ, CRISTINA: “Delitos de peligro y bienes jurídicos colectivos” en NFP, núm. 44, Bogotá, Temis, 1989, págs. 176 y ss.; MEZA MORALES, FERNANDO: “¿Derecho Penal de culpabilidad?”, en TDP, núm. 14, Segunda época, Medellín, Lealón, 1981, págs. 21 y ss.; el mismo: “Función política de la tipicidad”, en TDP, núm. 15, Segunda época, Medellín, Lealón, s/f, págs. 3 y ss.; MIR PUIG, SANTIA- GO: El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, Barcelona, Ariel, 1994; el mismo: Introducción a las bases del derecho penal, Barcelona, Bosch, 1976 (1982); MUÑOZ

CONDE, FRANCISCO: Introducción al derecho penal, Barcelona, Bosch, 1975; el mismo: “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito” en CPC, núm. 7, Madrid, Edersa, 1979, págs. 91 y ss.; el mismo: Derecho penal y control social, Jerez de la Frontera,

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

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Gesetz und Richter. Zur geschichtlichen Entwicklung des Satzes nullum crimen, nulla poena sine lege, Frankfurt, Metzner, 1976; SCHÜNEMANN, BERND: Nulla poena sin lege?, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1978; el mismo: Aspectos puntuales de la Dogmática Jurídico-penal,

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

I. INTRODUCCIÓN

Como cualquier sector del saber, que pretenda un mínimo de co- herencia y rigor conceptuales, el derecho penal está orientado por un cúmulo de postulados fundamentales a partir de los cuales es posible su interpretación, sistematización y crítica, al punto de poder predicar de él su carácter de disciplina científica; por supuesto, esas verdades fundantes de este sector del conocimiento jurídico –cuando el cons- tituyente y el legislador las incorporan al ordenamiento jurídico– se erigen, a su vez, en límites o controles a la actividad punitiva cuando la organización social –prevalida de su soberanía– ejerce tal potestad, acorde con los cauces demarcados por el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho 1 . Desde luego, esos apotegmas no han surgido de la noche a la ma- ñana, sino que son el fruto de un largo proceso de gestación durante muchos siglos de barbarie, derramamiento de sangre y luchas del género humano, en busca de consolidar unos axiomas sobre los cuales pueda

descansar el derecho represivo en las modernas sociedades civilizadas 2 . Con razón, expresa L. Ferrajoli –ese esplendoroso teórico que ha abierto las puertas del nuevo milenio, con un monumental programa de garantías llamado a ser piedra angular del derecho penal del futuro– que “en la historia del hombre, no ha habido ningún derecho fundamental que haya descendido del cielo o nacido en una mesa de despacho, ya escrito

y redactado en los textos constitucionales. Todos son fruto de conflictos,

a veces seculares, y han sido conquistados con revoluciones y rupturas, al precio de transgresiones, represiones, sacrificios y sufrimientos son el fruto de opciones y la expresión de necesidades históricamente determinadas y, sobre todo, el resultado de luchas y procesos largos, disputados y trabajosos” 3 . Entre esa clase de derechos figura, justamente, el catálogo de di- rectrices introducido por el legislador de 2000 en el Título I del C. P. con el nombre de “Normas rectoras de la ley penal colombiana”, que no sólo son plasmación de los límites al ejercicio del ius puniendi sino que constituyen el venero de donde se nutre el derecho penal positivo

y a partir del cual los estudiosos pueden formular sus propuestas de

elaboración teórica, acorde con los dictados propios de la filosofía

liberal que está en la base de dicha regulación.

1 Sobre ello, MIR PUIG, Derecho penal, 7ª ed., pág. 145.

2 Son, diría el gran iusfilósofo y penalista SOLER, “la suma de un largo proceso de historia humana y de reflexión” (cfr. Fe en el Derecho, pág. 278).

3 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 945.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Como es obvio, la rememoración de estos principios por parte del legislador no garantiza su absoluto respeto y la inmediata construcción de un modelo de derecho penal garantista, minimalista, como el que se deduce de todo el entramado legislativo y constitucional; se afirma lo anterior porque, ahora más que nunca, es una verdad irrefutable 4 aquella según la cual la riqueza de principios de un ordenamiento está determinada no sólo por los valores de justicia sustancial por él incorporados en el plano legal, sino también por el trabajo científico y jurisprudencial realizado sobre él por los juristas, quienes están obli- gados a luchar por la vigencia real de las conquistas que se infieren de previsiones como las contenidas en estas “normas rectoras”, de tal manera que catálogos de axiomas como el contenido en el Título I del Código no se conviertan en una más de las declaraciones simbólicas

a las que suelen acudir los legisladores, cuando –más animados por el

culto a las formas, al estilo de lo que hiciera la burguesía al proclamar los Derechos del Hombre y del Ciudadano tras la revolución de 1789– sólo buscan ocultar tras de tal fachada sus verdaderos intereses de clase, y la negativa a democratizar realmente el sistema penal. En otras palabras: pese a que no cabe duda en el sentido de que el

Código Penal de 2000 y la Carta Política de 1991 consagran el marco ideal para desarrollar una legislación punitiva a tono con los postulados del Estado social y democrático de Derecho, también es cierto que ello no es suficiente para que el modelo de derecho penal que se levante

a partir de ese diseño, pueda ser efectivamente llevado a la realidad,

pues ello sólo será posible en la medida en que el programa de trabajo que ellos conforman sea desarrollado por el legislador, los jueces y los estudiosos. Por ello, al recordar al ya citado iusfilósofo italiano, puede

decirse que “los axiomas garantistas –formados por las implicaciones entre cada término de la serie aquí convenida y los términos posteriores– no expresan proposiciones prescriptivas; no describen lo que ocurre, sino que prescriben lo que debe ocurrir; no enuncian las condiciones que un sistema penal efectivamente satisface, sino las que debe satisfacer en adhesión a sus principios normativos internos y/o a parámetros de

La adopción de estos modelos, comenzando

por el garantista en máximo grado, supone, pues, una opción ético- política en favor de los valores normativamente tutelados por ellos” 5 . En síntesis, pues, en un país caracterizado por la cotidiana violación de los más elementales derechos humanos, es obligación de todos los sujetos involucrados con el sistema penal continuar con la difusión de estos

justificación externa

4 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 174.

5 Cfr. Derecho y razón, pág. 92.

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postulados y luchar porque el sistema penal venidero los torne realidad, pues no basta con las consagraciones legislativas para lograr un sistema más o menos coherente de principios, sino que se requiere el trabajo académico, jurisprudencial e incluso la lucha política. Por supuesto, lo anterior muestra a las claras la importancia de esta materia, sin cuya debida comprensión es imposible abordar con rigor la exposición del derecho punitivo vigente, de tal manera que su ideario filosófico se vierta en todos y cada uno de los desarrollos llevados a cabo y se corresponda con la unidad que debe inspirar todo el sistema penal. Así las cosas, con el ánimo de hacer una exposición sistemática del asunto, a continuación se muestran todos y cada uno de los apotegmas contenidos en el Título Preliminar concebidos como límites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado tanto en el plano formal como en el material, y se indican su concepto, características, consagraciones en el derecho positivo y desarrollos jurisprudenciales.

II. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO

Para una mejor comprensión de esta problemática es pertinente plantearse cinco interrogantes distintos, cada uno de los cuales demanda una respuesta: ¿Qué es el derecho penal en sentido subjetivo? ¿Quién es su titular? ¿En qué se funda la potestad punitiva del Estado? ¿Dentro de qué límites puede ser ejercido? Y, para culminar, ¿cómo se puede explicar ese ius puniendi en Colombia?

A) CONCEPTO

El ius puniendi –también denominado derecho penal subjetivo, relación punitiva, o subjetivización de la norma penal 6 – es la potestad radicada en cabeza del Estado en virtud de la que éste, revestido de su poderío e imperio, declara punibles determinados comportamientos que por su especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone penas y/o medidas de seguridad a título de consecuencia jurídica 7 ; por supuesto, tal despliegue de fuerza implica el ejercicio institucionalizado de la violencia (legítima) circunscrita a la esfera penal, de tal manera

6 Así la doctrina italiana. Sobre ello, RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal, págs. 91

y ss.

7 Cfr. ANTÓN ONECA, Derecho penal, 2ª ed., págs. 18 y 19; MIR PUIG, Introducción, págs. 113 y ss.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que el Estado de Derecho le posibilite al individuo su protección “no sólo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal”, lo cual significa que “el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también debe imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una interven- ción arbitraria o excesiva por parte del ‘Estado Leviatán’” 8 . Ahora bien, el contenido de tal categoría no coincide con la de derecho subjetivo que suele ser utilizada en la Teoría General del Derecho asimilándola a facultad jurídica (noción estricta), o a relación jurídica (noción amplia 9 ); como es apenas obvio, con este entendimiento del asunto sería absurdo hablar de un derecho subjetivo radicado en cabeza del ente estatal que le permita a éste ejercer la potestad punitiva y res- tringir de manera grave los más elementales derechos de los asociados. No se trata, pues, de un “derecho subjetivo” en tal sentido 10 , pero sí de una potestad estatal trasunto del ejercicio soberano del poder que varía en su configuración –según la forma de organización política vigente en cada comunidad 11 – y cuyos análisis y esclarecimiento son de suma trascendencia. Por ello a diferencia de lo que creen algunas concepciones autori- tarias en el ámbito penal, no se trata de un problema estéril destinado a ser borrado de los textos sobre la materia 12 ; al contrario: en la medida en que la Sociología demuestra que el Derecho es un instrumento para disciplinar a los ciudadanos (un mecanismo de control social), se torna indispensable examinar este aspecto, referido más a temas políticos que filosóficos, lo cual indica que se trata de una cuestión previa ligada al ordenamiento constitucional, amén de que evidencia cómo el derecho penal objetivo no es otra cosa que la materialización del ius puniendi del Estado 13 , en un lugar y en un momento histórico determinados; el

8 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 138; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 137.

9 AFTALIÓN/GARCÍA OLANO/VILANOVA, Introducción, págs. 216 y ss.; REALE, Intro- ducción, págs. 68, 195 y ss.

10 La asimilación no es válida ni siquiera en el planteamiento kelseniano (cfr. KELSEN, Teoría pura, pág. 122); sin embargo, este autor pareciera darle cabida al “derecho penal subjetivo” (cfr. KELSEN, Teoría general del derecho, pág. 99). Por lo demás, la expresión es bastante ambigua como para pretender darle un alcance unívoco (cfr. NINO, Introducción, págs. 198 y ss.; COBO/VIVES, Derecho penal, 5ª ed., pág. 61).

11 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3ª ed., págs. 20 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto, pág. 311. No obstante, ZAFFARONI (Tratado, I, pág. 33), cree que no existe; también, aunque menos escéptico, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2ª ed., pág. 44.

12 Así, MAGGIORE, Derecho penal, t. II, pág. 230.

13 Sin embargo, BACIGALUPO (cfr. Principios, 5ª ed., págs. 7 y ss.), tras su conversión a las doctrinas funcionalistas en la línea Jakobsiana, opta por eliminar de su obra la proble-

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penalista, pues, sobre todo en países como los de Latinoamérica, debe poner toda su atención en el origen del derecho positivo que estudia desde una perspectiva teórica y aplicada en una convulsionada realidad práctica.

B) TITULAR

En las organizaciones políticas modernas –como acontecía ya en el derecho romano– el sujeto que detenta la potestad punitiva es el ente estatal, aunque esta potestad tiene orígenes privados; en otras palabras, el Estado como organización política es un orden que regula, mediante su monopolio, el uso de la fuerza 14 , de donde se desprende la facultad de acuñar los delitos y fijar las penas 15 . Por supuesto, en principio, tal atributo es absoluto e indelegable dado que lo ejerce el ente estatal por intermedio de los órganos expresamente asignados para cumplir dicho cometido (legisladores y jueces); no obstante, tal facultad es relativa cuando no se logra ejercer el monopolio de la fuerza, como sucede en comunidades que –de manera preocupante– han visto renacer grupos de justicia privada, u organizaciones armadas que internamente les disputan esa potestad haciéndoles perder su legitimidad, como sucede, verbi gratia, con la sociedad colombiana actual.

C) FUNDAMENTOS

Interesa precisar aquí en qué se basa el poder del Estado gracias al cual puede ejercer la potestad punitiva, cuál es su principio o cimiento. Para una mejor comprensión, el asunto se puede reducir a dos pregun- tas: en primer lugar, ¿por qué se puede castigar o imponer sanciones penales (penas o medidas de seguridad)?; y, en segundo lugar, ¿por qué puede el Estado hacerlo? 16 . Responder a la primera cuestión conduce al campo del fundamento material; y, a la segunda, al del fundamento político o formal.

mática concerniente al derecho penal subjetivo con lo que parece ser consecuente con tales posturas autoritarias.

14 Cfr. KELSEN, Teoría general, pág. 226.

15 FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. I, 2ª ed., pág. 185.

16 MIR PUIG, Introducción, pág. 114.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

1. Material. No existe una respuesta única con respecto al primero

de los interrogantes planteados, en torno al que concurre un conjunto muy amplio de posiciones susceptibles de ser reducidas a tres enfoques:

el primero, considera que se puede castigar por la necesidad de reali- zar la justicia por medio de la pena, son las llamadas teorías absolutas; el segundo, sostiene que se sanciona por la necesidad de proteger a la sociedad, como postulan las llamadas teorías preventivas; y, el tercero, afirma que se hace para realizar la justicia y proteger a la sociedad, son las teorías mixtas. Se trata, pues, de las concepciones de la pena, que determinan el fundamento del derecho penal subjetivo a partir de la función atribuida a las sanciones penales (penas y medidas de seguridad), que varían según la concepción adoptada; por ello, pues, se habla de un fundamento funcional o material.

2. Político o formal. Para responder a la segunda cuestión tampoco

existe una explicación unívoca, pues el sostén que se le ha dado al derecho de castigar ha evolucionado históricamente, de la mano de la concepción política del ente estatal imperante en un momento deter- minado y de la estructura socioeconómica que lo sustente 17 . En efecto, en el Estado absolutista, dada su configuración, todo el poder y el control lo ejercía de manera omnímoda el Estado por me- dio del rey o monarca, representante de Dios en la tierra; el derecho de castigar se justificaba porque el ente estatal era el depositario de la voluntad divina que le confería, por ende, la potestad de reprimir el mal; de esta manera el ius puniendi daba origen al ius poenale (derecho penal objetivo). Se trataba, pues, de una potestad punitiva de índole metajurídica y divina 18 . En el Estado liberal clásico, una organización política no interven- cionista, meramente guardiana, mínima, cuya única función era evitar la lucha de todos contra todos, garantizando un hipotético contrato social y resguardando el orden social, se concebía de manera distinta la facultad de castigar: en virtud del contrato social (J. J. ROUSSEAU 19 ,

TH. HOBBES, CH. L. SECONDAT BARÓN DE LA BRÉDE Y DE MONTESQUIEU,

J. LOCKE 20 ) el ente estatal estaba legitimado para punir; solo el legislador

17 Cfr. SABINE, Historia, págs. 113 y ss., 249 y ss.; TOUCHARD, Historia, págs. 124 y ss., 127 y ss., 354 y ss., 509 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3ª ed., pág. 40; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3ª ed., págs. 468 y ss.

18 BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3ª ed., pág. 40.

19 Cfr. ROUSSEAU, El contrato social, págs. 14 y ss.

20 Muy expresivo a este respecto, LOCKE, Carta sobre la tolerancia, pág. 30: “…dado que ella es un reunión libre (como se ha demostrado), libre de toda fuerza de coacción, se deduce necesariamente que el derecho de hacer las leyes no puede residir en nadie sino

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

podía imponer penas, pues era el único que poseía la representación de todos los hombres unidos por ese pacto 21 . Por ello, se trataba de un

ius puniendi de carácter metajurídico, eticosocial, fuera que se explicara

a partir del derecho natural, del utilitarismo, o bien con base en cate-

gorías racionales absolutas 22 ; pero, a diferencia de la época anterior, el

derecho de castigar nacía del derecho penal objetivo. Como es obvio, el pensamiento de la Ilustración dominaba toda la escena.

En el Estado liberal intervencionista, esto es, una organización política que abandonó su posición de mero guardián del orden e intervino en todos los procesos de disfunción social –que reguló el mercado en la búsqueda de la salvaguardia de la sociedad estructurada en torno a él

y persiguió la protección del conglomerado–, se concibió desde otra

óptica el derecho de castigar. Para tal modelo, el ente estatal estaba obligado a ejercer la función punitiva en defensa de la sociedad, tanto de las garantías del posible delincuente como de los probables delitos que pudieran cometerse, los que debían ser prevenidos para salvaguar- dar los bienes jurídicos. Por ello, para los voceros más destacados del derecho penal de la época, la pena no era el medio más seguro para erradicar el delito y, por consiguiente, debía ser complementada con las medidas de seguridad y la pena-fin, como lo propuso F. VON LISZT 23 ; o, en la misma línea de pensamiento aunque con la adopción de una concepción contrapuesta, mediante la introducción de las medidas de seguridad, en opinión de C. STOOSS (1849-1934) que las concibió en su Anteproyecto de Código Penal suizo de 1893 24 . La degeneración sufrida por la concepción liberal intervencionista durante los regíme- nes autoritarios de comienzos del siglo XX, para los que el Estado se encarnaba en el jefe del mismo y el Derecho era un mero instrumento de sus designios, llevaría a un extremo ejercicio del ius puniendi, que permitió el retorno de la concepción absolutista 25 , con unos efectos políticos desastrosos que todavía se manifiestan en los países de la pe- riferia aun al iniciar el nuevo siglo. Así mismo, bastante desdibujada aparece la potestad punitiva en el Estado social y democrático de derecho aparecido tras la hecatombe propiciada

en la sociedad misma o en aquéllos (pero es lo mismo) que la sociedad, con su consen- timiento, ha autorizado”.

21 BECCARIA, De los delitos, págs. 5 y 6.

22 BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3ª ed., pág. 40.

23 LISZT, “Der Zweckgedanke

24 STOOSS, “Zur Natur

25 BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3ª ed., pág. 42.

”, págs. 126 y ss.

”,

pág. 262.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

por la Segunda Guerra Mundial y que planteó el renacimiento de los postulados del Estado de derecho –en Alemania e Italia, básicamente–, al configurar una organización política en la que se mezclaban concepcio- nes neoliberales, intervencionistas, corporativistas, etc., cuyo cometido era fijar unos límites claros a la intervención estatal, que permitieran profundizar en los derechos humanos y legitimar su acción sobre una base democrática y participativa, a partir de una finalidad garantista al derecho penal. No obstante, en esta forma de organización estatal el fundamento del derecho de castigar radicaba tanto en la regulación de la vida social como en los principios consagrados en la Constitución, que son los propios del Estado democrático 26 aunque parece evidente que, según este punto de partida, el derecho penal –así esté rodeado de límites y garantías– no sólo conserva una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política, sino que la pena no deja de ser una segunda forma de violencia paralela al delito 27 . Finalmente, ya en las postrimerías del siglo XX e inicios del siglo XXI, con la aparición del llamado Estado constitucional 28 (así denomina- do porque, en medio del pluralismo que lo caracteriza, el imperio de la ley cede su lugar a la primacía de la Carta Fundamental) en el seno de las modernas y complejas sociedades postindustriales o de riesgos, caracterizadas por la globalización –fenómeno que propende por la eliminación de las restricciones a las transacciones y el fomento a la ampliación de los mercados– y la integración supranacional –manifestación que busca conseguir un mercado común de los países, fomentando el tráfico libre de las personas, los capitales, los servicios y las mercancías, con la consiguiente eliminación de las barreras arancelarias internas, y otros obstáculos al libre cambio–, el fundamento de la potestad punitiva tampoco aparece del todo claro, en la medida en que ese poder ya no es monopolio del Estado que ha enajenado su soberanía en organismos supranacionales, o en grupos de poder alternativos (campos económico, político, cultural y religioso), entre otros. Así las cosas, ello posibilita que una corriente de pensamiento jurídico penal 29 plantee la necesidad de introducir un derecho penal incondicionado e ilimitado (por ende, máximo) que permita velar por los intereses del conglomerado social para, con base en dicha herramienta, combatir la moderna criminalidad económica que supera las fronteras de los estados, el terrorismo y, en general, toda la delincuencia organizada; mientras que otra dirección,

26 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3ª ed., pág. 25.

27 Así FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 21.

28 Véase ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, págs. 21 y ss.

29 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expansión, págs. 21 y ss.; 97 y ss., 115 y ss.

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asentada en las ideas de racionalidad y de certeza, afirma la necesidad de perseverar en un derecho penal mínimo, de garantías, para el logro de tales cometidos 30 . En ambos casos, de todas maneras, el paradigma no es ya la criminalidad de los desposeídos sino la de los poderosos y la de las empresas tanto nacionales como transnacionales. De lege data el fundamento constitucional o político del ius puniendi –por ello se puede hablar de un derecho penal constitucional– no puede ser otro que el propio de un “Estado social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus

entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada

en el respeto de la dignidad humana

cosas, se desechan aquellas corrientes que pretenden fundamentar el ius puniendi del Estado a partir de posturas maximalistas. Con razón, pues, ha dicho la Corte Constitucional colombiana que “en suma, al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicar- se de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva” 32 . Ahora bien, si se quieren clasificar los distintos postulados con- sagrados por el legislador 33 como límites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado 34 , puede afirmarse que son controles derivados

(cfr. Const. Pol., art. 1°) 31 ; así las

30 Así FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 33 y ss., 91 y ss.

31 El nuestro, pues, es un Estado de Derecho liberal, social y democrático de Dere- cho (sobre ello, DÍAZ, Estado de derecho, pág. 123). Contradictorio y confuso en torno a la caracterización del modelo colombiano GROSSO GARCÍA que a veces lo llamada “Estado constitucional de Derecho” (El concepto, págs. 251, 363), “modelo mixto” (pág. 354) o “Estado social y democrático de derecho” (pág. 396), etc.

32 Cfr. sent. C-939 de 31 octubre 2002; también sents. C-420 de 18 mayo 2002 y C-355 de diez mayo 2006. En la misma dirección, apunta la doctrina contemporánea que “los principios rectores del sistema penal no deben considerarse hoy como … meros “límites” del ius puniendi sino como principios constituyentes del derecho de castigar o, dicho de otro modo, el Derecho penal debe ser considerado como Derecho penal constitucional, pues, …es consustancial al mismo la función de garantía de los valores y los derechos que en el texto constitucional se recogen”. Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA

TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERRÉ OLIVÉ/GARCÍA RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRA-

DILLOS BASOCO, Curso, pág. 44.

33 Sobre ello, POSADA MAYA/HERNÁNDEZ BELTRÁN, El sistema, págs. 113 y ss.

34 Son posibles, desde luego, otras divisiones. Por ejemplo, FERRAJOLI (Derecho y razón, págs. 353 y ss.), con su programa de “derecho penal mínimo” (a cuyo efecto formula diez axiomas o principios axiológicos básicos que a su turno, se expresan en cincuenta y seis tesis incluidas las diez primitivas: cfr. págs. 93 y ss.) los aglutina en torno

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

del fundamento material, puesto que miran con el contenido mismo del ius puniendi, los principios de humanidad, igualdad ante la ley, pro- porcionalidad entendido en sentido amplio, teleología de las sanciones penales, acto, lesividad y culpabilidad. Así mismo, son límites derivados del fundamento formal, dado que atienden a los presupuestos y a las condiciones para el ejercicio de la potestad punitiva del Estado 35 , los axiomas de legalidad, taxatividad, prohibición de extraactividad de la ley penal, prohibición de la analogía, debido proceso legal, juez natural y prohi- bición de la doble incriminación, estos apotegmas aparecen plasmados en el Título I del C. P. y es tarea de todos defenderlos y reivindicarlos sobre todo ahora que se observa una marcada descodificación del derecho penal –con su consecutiva atomización, de la mano del expan- sionismo de moda–, no sólo en Colombia sino en todos los países del mismo entorno cultural, lo que obliga a reclamar con mayor ímpetu un derecho penal mínimo, si se quiere clásico, aunque no el sentido ingenuo de la expresión 36 .

D) ORIGEN DEL TÍTULO I

El catálogo de axiomas en examen tiene dos tipos de antecedentes:

unos, de orden remoto o general; y, otros, de carácter próximo o parti- cular. Sin duda, dentro de los primeros deben ubicarse la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), concreción de la filosofía iluminista, traducida por A. NARIÑO (1794) e incorporada a las constituciones provinciales a partir de 1811; la Declaración Uni- versal de Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea

a la pena (cuándo y cómo castigar), el delito (cuándo y cómo prohibir) y el juicio o

proceso penal (cuándo y cómo juzgar); YACOBUCCI (El sentido de los principios, págs. 94

y 126), los clasifica en cuatro categorías: configuradores o materiales, fundamentales,

derivados y estándares; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR (Manual, 1ª ed., págs. 95 y ss.; el mismo, Derecho penal, 2ª ed., págs. 107 y ss.), los agrupa en principios que derivan de la exigencia de legalidad, principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos humanos, y límites derivados del principio republicano de gobierno. Así mismo, DÍEZ RIPOLLÉS (La racionalidad, págs. 137 y ss.), con su modelo estructural que busca plasmar

“la racionalidad ética del derecho penal”, los reúne en tres grandes troncos: principios de

la protección; principios de la responsabilidad; y principios de la sanción; en fin, BUSTOS

RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE (Nuevo sistema, págs. 26 y ss.) prefiere hablar de tres lí- mites al ejercicio del ius puniendi, de donde se derivan los diversos principios: normativos (formales y materiales) y fácticos.

35 Véase GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3ª ed., pág. 483.

36 Al respecto, le asiste toda la razón a PASTOR, Recodificación penal, págs. 249 y ss.

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

General de la ONU en su resolución 217 A (III), de diez de diciembre de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) –PIDCP– y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) –CASDH–, entre otros 37 . Nota común a estas compilaciones es la con- sagración de los principios de humanidad, legalidad y culpabilidad, como directrices del sistema punitivo y fuentes de donde emanan los diversos postulados. Dentro de los segundos, se deben señalar la “Declaración de Prin- cipios” del Proyecto de Código Penal Tipo Latinoamericano, elabo- rado a partir de 1963 38 ; así mismo, los diversos “Títulos preliminares” contenidos en el A-74 39 y en los P-76, 78 y 79, prevén una enumeración de postulados similar a la contenida en el derogado C. P. de 1980 (cfr. arts. 1 a 12) y cercana a la prevista en el Título I del actual estatuto represor de 2000.

Ahora bien, muchos de esos axiomas ya eran derecho positivo –in- cluso antes de expedirse el C. P. de 1980–, pues aparecían en la Carta Fundamental de 1886 que consagraba –entre otros– los principios de legalidad (arts. 23, 26 y 28), lesividad (art. 16), debido proceso legal y juez natural (arts. 26 y 28), aplicación extraactiva de la Ley penal en casos de favorabilidad (art. 26), culpabilidad (art. 20), etc. De igual forma, en las Leyes 74 de 1968 –que incorporó al ordenamiento el PIDCP de Nueva York de 1966, vigente desde el 23 de marzo de 1976– y 16 de 1972 –contentiva de la CASDH, de San José de Costa Rica de 1969, vigente desde el 18 de julio de 1978–; incluso, el C. P. de 1936, y C. de P. P. de

1971 vertían algunos, aunque de manera desordenada y asistemática. El modelo que en su momento adoptó el legislador de 1980 –que

continúa el codificador de 2000 y el C. de P. P. de 2004 (Ley 906)– ha servido para que otras codificaciones regulen de manera amplia tales postulados: los derogados Códigos de Procedimiento Penal (Decreto

2700 de 1991; Ley 600 de 2000, aunque sólo parcialmente); el C. Pen.

(Ley 65 de 1993); el C. P. M. (Ley 522 de 1999; también el derogado Decreto 2550 de 1988) que consagra una doble regulación sustancial y procesal; y, por supuesto, la Carta Fundamental de 1991 en el Preámbulo y en los títulos I y II. Es más, tal patrón ha incidido en el Código Penal

37 Estos antecedentes y otros en PACHECO, Los Derechos humanos, págs. 1 y ss.

38 GRISOLÍA, Código penal tipo, t. I, pág. 155.

39 La Comisión encargada de redactar un proyecto de Código Penal –creada mediante el Decreto 416 de 1972, fruto de cuya labor fue el A-74–, jalonada por los comisionados Luis E. Romero Soto y Bernardo Gaitán Mahecha, diseñó un Título Preliminar que es el verdadero precedente del actual agregado de principios. Cfr. GIRALDO MARÍN, Actas, t. I, págs. 101 y ss.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

peruano de 1991, con precedentes en el Proyecto de 1984/1986 40 , y en el Anteproyecto de Código Penal ecuatoriano de 1981 41 .

E) NORMA RECTORA Y PRINCIPIO RECTOR

Los conceptos principio y norma rectora, que para efectos prácticos se suelen utilizar como sinónimos, tienen un alcance diferente que es bueno dilucidar. En efecto, en primer lugar, los postulados 42 inspiradores de una determinada disciplina son ciertos enunciados admitidos como condición o base de validez de las demás afirmaciones de ese ámbito del saber, que equivalen –en sentido lógico– a las “verdades fundantes” de dicho sistema de conocimientos, admitidas como tales por su evidencia y previa comprobación 43 ; o, en otras palabras: los principios en dere- cho constituyen la cabeza del ordenamiento o las primeras normas del conjunto de las mismas 44 . Por supuesto, también la ciencia jurídica está gobernada por unos axiomas básicos sin los cuales carecería de sentido cualquier intento de elaboración teórica con validez general; por ello, puede hablarse de la existencia de “verdades supremas del Derecho in genere”, o sea, aquellos elementos lógicos y éticos del quehacer jurídico que por su carácter racional y humano son virtualmente comunes a todos los pueblos 45 . Ahora bien, si se aplican esas precisiones a esta parcela del cono- cimiento jurídico, se entiende por principios generales del derecho penal aquellos axiomas fundamentales forjados por el hombre desde tiempo

40 Sobre ello VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, “Las normas rectoras del Proyecto de Código Penal peruano de 1986”, págs. 11 y ss.

41 Véase RANGEL, Anteproyecto, págs. 9 y ss.

42 En la exposición y para efectos meramente prácticos se utilizan como sinónimas las voces “principio”, “postulado”, “máxima”, “aforismo”, “brocardo” y “axioma”; sin embargo, debe observarse, desde la perspectiva estricta de la principialística algunas de esas equivalencias no son admisibles: por ejemplo, YACOBUCCI diferencia entre principios y axiomas (“los principios tienen un correlato con la realidad o el ser de la cosa estudiada, los axiomas son un punto de partida meramente lógico, regulativo”) y entre aquellos y las máximas (cfr., El sentido de los principios, págs. 66 a 68, 70 y 71); VALENCIA RESTREPO (Nomoárquica, págs. 381 y ss.), distingue con propiedad principio y aforismo; y, ALEXY –para aludir a una asimilación que es frecuente– separa los Principios de las reglas (cfr. Teoría de los derechos fundamentales, págs. 81 y ss.). Sobre esto último, PIETRO SANCHÍS, “Diez argu- mentos”, págs. 41 y ss.

43 REALE, Introducción, pág. 139.

44 Cfr. VALENCIA RESTREPO, Nomoárquica, pág. 23; ya desde los presocráticos, el primer principio era denominado como arché, esto es, aquello de lo que derivan las cosas y es su constitutivo principal (cfr. YACOBUCCI, El sentido de los principios, pág. 58).

45 DEL VECCHIO, Los principios generales, pág. 49.

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

inmemorial que, convertidos en patrimonio común de los pueblos civi- lizados, permiten orientar y encauzar el derecho represivo por senderos de justicia y seguridad jurídica; y que posibilitan, además, a un nutrido cuerpo de doctrina llevar este sistema de conocimientos al elevado grado de racionalización y sistematización teórica y práctica, con el que cuenta en la actualidad. En la doctrina contemporánea son cada vez más reivindicados los principios: ellos, dice un agudo estudioso del tema, sirven no solo para crear el derecho sino también para interpre- tarlo e integrarlo; por lo tanto, constituyen la suprema garantía para que la creación, interpretación e integración del derecho no queden libradas al arbitrio subjetivo de quienes las ejercen, sino a la inatacable objetividad en que ellos consisten 46 . Así mismo, estas “verdades fundantes” dotan de armonía y cohe- rencia a todo el orden jurídico penal de tal manera que, al retomar planteamientos más generales sobre el asunto, la congruencia intrínseca de las componentes del sistema, resulta “demostrada y confirmada en cada momento, confrontando las normas particulares entre sí, y tam- bién con los principios generales que con ellas se relacionan; sólo de este modo podrá el jurista adueñarse del espíritu interno del sistema y proceder de acuerdo con él en las aplicaciones particulares, evitando errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma”. Por ello, al trazar una directriz que puede ser asu- mida para el cabal entendimiento y desarrollo del título I del C. P., se puede añadir: “El jurista, y muy especialmente el juez, debe –en cuanto ello sea posible– dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema, sentir su unidad espiritual, desde las premisas remotas y tácitas hasta los preceptos más insignificantes, como si fuese autor de todo ello y por él hablase la misma ley” 47 . En segundo lugar, un alcance distinto tienen las normas rectoras. En efecto, con tal expresión se designan las disposiciones jurídicas que incorporan al derecho positivo los postulados básicos del conocimiento jurídico; son, pues, los mismos principios inspiradores de esta parcela del saber vertidos en los textos legales respectivos, lo que los dota de obligatoria e imperativa observancia para el intérprete o administrador de justicia, tanto en su labor doctrinaria como judicial, sobre todo si se tiene en cuenta su rango constitucional. Por eso, se designa a tales normas con el calificativo de “rectoras” pues están destinadas a regir y a

46 Cfr. VALENCIA RESTREPO, Nomoárquica, pág. 3; como expresa YACOBUCCI (El sentido de los principios, pág. 96), “los principios penales son, por un lado, reglas de configuración y, por el otro, fuente de interpretación e integración de carácter normativo, con un especial sentido axiológico, pues se ordenan a la realización de ciertos bienes”.

47 Véase DEL VECCHIO, Los principios generales, págs. 61 y 62.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

orientar todo el sistema jurídico penal, de tal manera que los diversos desarrollos guarden plena coherencia con el punto de partida; en fin, porque constituyen el marco hermenéutico para la interpretación y aplicación de la ley penal. Fruto de ello, justamente, es la consagración vertida en el art. 13 del C. P. –repetida por el art. 26 de la Ley 906 de 2004–, con la que el legislador de 2000 ha querido recordarle al intér- prete cual es el alcance del Título I: “Las normas rectoras contenidas en este Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e informan su interpretación”. Ahora bien, cabe preguntar: ¿hasta dónde pueden calificarse dichos enunciados como “normas”? Si se parte de la estructura lógica de la re- gla penal [capítulo quinto, III, A] la denominación no parece del todo acertada, pues esa noción se utiliza para designar aquellas prescripciones jurídicas que constan de un supuesto de hecho (tipo penal) y una con- secuencia jurídica o sanción 48 ; esto es, normas completas. Sin embargo, como existen también reglas jurídicas que no expresan propiamente un precepto o una prohibición y sirven únicamente para complemen- tar disposiciones de tal índole, como ocurre con las llamadas normas incompletas 49 , no cabe duda en el sentido de que las “Normas rectoras” contenidas en el título I son de este carácter; además, la distinción entre principio y norma –vocablo cada vez más polivalente 50 – termina por ser ideológica 51 .

III. LOS LÍMITES MATERIALES AL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI

En el título i del C. P. aparecen los siguientes controles atinentes al contenido mismo del poder punitivo del Estado, que han sido fruto de importantísimos desarrollos por parte de la jurisprudencia colombiana.

A) PRINCIPIO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

1. Concepto. Se trata, sin duda, del más importante límite material al ejercicio de la potestad punitiva en el seno del moderno Estado de

48 Véase KELSEN, Teoría, pág. 18; AFTALIÓN/GARCÍA OLANO/VILANOVA, Introducción, págs. 93 y ss.; ENGISCH, Einführung, págs. 17 y ss.

49 LARENZ, Metodología, págs. 247 y 249; REALE, Introducción, pág. 74.

50 Cfr. GUASTINI, Distinguiendo, págs. 94 y ss.

51 Véase GUASTINI, Distinguiendo, págs. 143 y ss.

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

derecho social y democrático que, desde el punto de vista histórico, ha sido considerado como el motor que ha posibilitado la racionalización del derecho penal y la evolución por él experimentada a través de los siglos 52 , máxime que toda la evolución del Derecho en general –y la del penal en particular– está ligada, ineluctablemente, al reconocimiento de la dignidad de los seres humanos 53 ; por ello, al hablar de la “dignidad humana” lo que se quiere expresar “es el lugar privilegiado que tiene el hombre en relación con los otros seres, es decir, su rango superior y diferente respecto de estos”, lo que es producto de que “el sentido de la dignidad humana viene relacionado en la tradición del pensamiento occidental con las nociones de racionalidad, conciencia, espiritualidad, libertad, señorío y autonomía” 54 . Por eso, no siempre con la precisión deseable, se le denomina como principio de dignidad humana, principio de dignidad de la persona humana 55 , principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana 56 , principio de humanidad de las penas 57 , o principio de humanidad a secas como prefieren otros estudiosos 58 ; no obstante –lo que ratifica que no existe unanimidad ni en las denominaciones ni en los contenidos–, no falta quien distinga los axiomas de humanidad de las penas y de dignidad de la persona, como límites a la duración y ejecución de las penas 59 . Ahora bien, enunciado en términos generales, puede decirse que este apotegma implica tanto la prohibición de instrumentalizar al ser humano para efectos jurídico penales, como la proscripción de las san- ciones punitivas que pugnen con la dignidad de ese ser humano 60 , por lo que vincula no sólo al legislador sino a los administradores de justicia; además, téngase en cuenta, se trata de un axioma con repercusiones en el ámbito del derecho penal sustantivo, en el Procesal penal, y en el de Ejecución penal. Se alude, pues, en síntesis, al principio de principios llamado a regentar todas manifestaciones penales desde la perspectiva de un derecho penal minimalista, de garantías, que tenga como norte y

52 Véase GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3ª ed., pág. 612; ZUGALDÍA, Fun- damentos, pág. 254; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pág. 261.

53 Véase BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3ª ed., págs. 35-36.

54 Cfr. YACOBUCCI, El sentido de los principios, págs. 206 y 207.

55 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ (cfr. Manual, 3ª ed., pág. 56; el mismo, Introducción, 3ª ed., pág. 35), cuyas orientaciones en esta materia son esclarecedoras.

56 Así, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pág. 261, con base en Würtenberger y a Naucke.

57 Véase MIR PUIG, Derecho penal, 7ª ed., pág. 131.

58 Véase JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 29; ZIPF, Introducción, pág. 41, que lo considera el postulado fundamental de la Política Criminal.

59 Así QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, 1ª ed., págs. 92 y 93.

60 Cfr. GALLEGO GARCÍA, “Sobre el concepto y fundamento”, págs. 265 y ss.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

guía la salvaguarda de la dignidad de la persona humana en un Estado social y democrático de Derecho; de un axioma absoluto que se erige en la razón de ser, en el principio y en el fin de la organización política y, por ende, del derecho penal cuya construcción ella permite. Así entendido, este apotegma implica –en realidad– la vigencia de dos axiomas distintos 61 : en primer lugar, el principio de la autonomía ética del ser humano, al tenor del cual el Estado no puede ejercer tutela alguna sobre el individuo, dado que –según lo ha enseñado, aunque no exclusivamente 62 , el Derecho natural, alma y matriz de la ética mo- derna– todos los hombres, hechos a imagen y semejanza del creador, nacen libres e iguales, y es tarea de la organización social dignificarlos; el Estado, pues, no puede cosificar, instrumentalizar, o manipular al ser humano porque, como lo dijeran BECCARIA 63 (1764) y KANT 64 (1785), es claro que éste –encuéntrese o no condenado, hállese o no privado de la libertad– jamás puede ser tratado como un “medio” o una “cosa”, sino siempre como un “fin” o una “persona” 65 . Por eso, este enunciado se torna no sólo en un axioma fundante del modelo político de la orga- nización social y del derecho penal que a partir de él se construya, sino que es una directriz garantista llamada a trazar diques a la intervención punitiva del Estado, la que debe estar sometida a unos controles tales

61 La distinción en BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3ª ed., pág. 57; BUSTOS RAMÍREZ/HOR- MAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, pág. 97; RIVERA LLANO, Derecho penal, págs. 698 y ss.

62 Pese a que la idea de dignidad es peculiar de la cultura cristiana –reivindicada por los pensadores del Siglo de las Luces–, también es cierto que aparece en el antiguo pensamiento chino; en la filosofía griega del clasicismo, aunque no de la mano de la igualdad para todos; y, por supuesto, en la Antigüedad Clásica entre los estoicos –ani- mados por una primigenia concepción iusnaturalista–, como una idea universal. Cfr. RECASENS SICHES, “Igualdad Jurídica”, pág. 943.

63 En efecto: “No hay libertad allí donde las leyes permitan que en determinadas circunstancias el hombre deje de ser persona y se convierte en cosa; veréis entonces a la industria del poderoso dirigida toda ella a lograr de la multitud de las combina- ciones civiles la que la ley le da a su favor. Este descubrimiento es el secreto mágico que transforma a los ciudadanos en animales de servicio, que en mano del fuerte es la cadena con que esclaviza las acciones de los incautos y de los débiles. Esta es la razón de que en algunos gobiernos, que tienen toda apariencia de libertad, se esconda la tiranía, o se introduzca de improviso en algún ángulo diseñado por el legislador, donde insensiblemente adquiere fuerza y se agranda” (De los Delitos y de las penas, 4ª ed., pág. 64).

64 Cfr. KANT, Fundamentación de la metafísica, págs. 44 y 45: “El hombre, y en general

todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado siempre al mismo tiempo

Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la

como fin

persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio”.

65 Cfr. RECASENS SICHES, “Igualdad Jurídica”, pág. 942.

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

que está absolutamente vedado acudir al derecho penal para realizar cualquier atentado contra la persona en todos los órdenes 66 . En segundo lugar, el aforismo en estudio también comporta el respeto de la integridad del ser humano, esto es, la preservación de la indemnidad personal o de la incolumidad de la persona como ser social (principio de humanidad, propiamente dicho), de tal manera que los medios utilizados por el legislador no atenten contra la dignidad concreta del individuo, convirtiéndose en un instrumento de someti- miento y de desigualdad 67 . Ello explica, por supuesto, la prohibición de sanciones penales (penas y medidas de seguridad) y de tratos crueles, inhumanos y degradantes; la proscripción de la desaparición forzada; la erradicación de los apremios, las coacciones, las torturas, etc.; la lucha frontal contra las penas privativas de la libertad de duración excesiva, y la pena de muerte, etc. El valor de la persona humana, pues, se erige en un límite fundamental al ejercicio del poder punitivo que no puede ser rebasado, gracias al cual se busca impedir que el Estado pisotee al ciudadano, perdiendo su legitimidad y colocándose al mismo nivel de las delincuencias que busca erradicar 68 . Esta doble manifestación de la dignidad de la persona humana ha llevado, con razón, a afirmar: “la dignidad humana constituye no sólo la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que entraña también la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. El pleno desarrollo de la personalidad supone, a su vez, de un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos, de las posibilidades de actuación propias de cada hombre; de otro, la autodeter- minación (Selbstbestimmung des Menschen) que surge de la libre proyección histórica de la razón humana, antes que de una predeterminación dada por la naturaleza” 69 . En este contexto, justamente, se debe interpretar

66 Véase Corte Constitucional, sent. T-401 de tres junio 1992: “…es un verdadero principio del Estado, más que un derecho en sí mismo es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad de todo el sistema de derechos y garantías contemplados en la Constitución”. También, sents. C-542 de 24 noviembre 1993, T-556 de seis octubre 1998, T-796 de catorce diciembre 1998, T-961 de 27 julio 2000, T-1430 de 20 octubre 2000, T-1096 de cuatro noviembre 2004, T-684 de 30 junio 2005 y C-355 de diez mayo 2006: “La dignidad humana se constituye así en un límite a la potestad de configuración del legislador en materia penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurídicos de relevancia constitucional como la vida”, entre otras.

67 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3ª ed., págs. 36-37.

68 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 395 y 396; AGUDELO BETANCUR en Becca- ria, De los delitos y de las penas, pág. XXXIX; Corte Constitucional: sents. T-596 de diez diciembre 1992 y T-465 de 23 septiembre 1996.

69 Véase PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, pág. 318.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

lo dicho en el primer considerando del Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expedida en 1948, cuando afirma que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana” 70 . Sin duda, lo que perseguía el susodicho organismo supranacional era prever el postulado de dignidad de la persona humana como valor fundante y constitutivo de los respectivos órdenes jurídicos nacionales, para luchar contra la violencia, la arbitrariedad y la injusticia, en pro de un nuevo consenso entre la comunidad de naciones, basado en el respeto de los derechos fundamentales.

2. Consagraciones legales. El aforismo se desprende, en primer lugar, de la Carta Fundamental la cual afirma en su art. 1º que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus autoridades territoriales, demo- crática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, con lo que se da cabida a las dos reglas que emergen del postulado más general de la dignidad de la persona: la de la autonomía ética del ser humano y la de humanidad. De igual forma, aparece en el art. 5º que hace alusión al postulado de la autonomía ética del ser humano: “El estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona humana”; también, emana del art. 11 cuando –desde luego, al consignar una referencia atinente al axioma de humanidad–, expresa: “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”. Esto último sucede también, desde luego, en el art. 12: “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes” y en los arts. 28 inc. 4º –“En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”– y 34 inc. 1º –que prohíbe “las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”–. Por su parte, el art. 16 plasma la autonomía ética del ser humano como derivación del axioma en examen: “Todas las personas tienen derecho al libre desa- rrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. Pero, sin duda, la mayor proscripción que un texto constitucional pueda hacer de todos aquellos comportamientos encaminados a desconocer la autonomía ética del ser humano, es la que se deriva del art. 17: “Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”; está, pues, vedado de manera tajante cosificar o manipular al ser humano.

70 Cfr. PACHECO, Los Derechos Humanos, pág. 59.

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

En fin, al ratificar el tributo que se le rinde a la autonomía ética del ser humano, la Carta Fundamental señala en su art. 93, que: “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”; amén de que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpreta- rán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Así mismo, el art. 94 –que pre- vé una verdadera cláusula general en esta materia, de la mano del llamado “bloque de constitucionalidad”– señala: “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los con- venios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. También, cuando distingue la primera faceta del aforismo, el art. 5.1 de la CASDH dispone: “Derecho a la integridad física. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y

moral”; y, al recoger la segunda, estatuye: “2. Nadie debe ser sometido

a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda

persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la

dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender

6. Las penas privativas de libertad

de la persona del delincuente. (

tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. Por su parte, el art. 7 del PIDCP dice: “nadie estará sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consenti- miento a experimentos médicos o científicos, con lo que da cabida al postulado de humanidad de la pena; a su turno, el art. 10. 1 parece reivindicar la autonomía ética del ser humano: “toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Igualmente, hace hincapié en el axioma de humanidad el art. 10.3: “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma

y la readaptación de los penados. Los menores delincuentes estarán

separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado

a su edad y condición jurídica”. En armonía con las anteriores consagraciones, el art. 1 del C. P., que alude a los dos subapotegmas del principio en estudio, señala:

“Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana”; y, en plan de reiterar el respeto a la autonomía ética del ser humano, el art. 2º –reproducción del art. 21 del C. de P. P. de 1991, en parte retomado por los arts. 1 y

)

97

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

3 del C. de P. P. 71 – hace hincapié en el bloque de constitucionalidad y en el fundamento constitucional de los tratados sobre derechos humanos:

“Integración. Las normas y postulados que sobre derechos huma- nos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, ha- rán parte integral de este Código”. Otra importante previsión es la contenida en el art. 5 del C. Pen. (Ley 65 de 1993), en su primera manifestación: “Respeto a la dignidad humana. En los establecimien- tos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral”. Igualmente, el art. 198 del C. P. M., reza: “Reconocimiento de la dignidad humana. Toda persona a quien se atribuya la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada con el respeto debido

a la dignidad inherente al ser humano. /Se respetarán las normas

internacionales reconocidas sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario, y en ningún caso podrá haber violación de las mismas”, con lo que se hace hincapié en los dos postulados que emergen del axioma más general de la dignidad humana. Al mismo tiempo, fuera de las previsiones indicadas, otras disposi- ciones de las Partes general y especial del Código, desarrollan esa tutela de la dignidad de la persona humana. Por ejemplo, la forma como el Capítulo Cuarto, del Título IV, de la Parte general (arts. 69 y ss.), re- gula las medidas de seguridad demuestra una alta preocupación –por lo menos en el plano formal– por diseñar mecanismos enderezados a tratar con el respeto debido a los seres humanos que infringen la Ley penal en su condición de inimputables, mediante el establecimiento de unos límites razonables para la duración de estas sanciones que, en ningún caso, rebasa los veinte años. Así mismo, la introducción en la

Parte especial del Código de normas precisas para castigar con duras penas delitos como el genocidio –ya punido por la Ley 589 de 2000–, profundiza la salvaguarda penal de la vida humana (arts. 101 y 102).

A la par, la previsión de un Título dedicado a proteger a las Personas y

a los Bienes tutelados por el Derecho Internacional Humanitario (cfr.

Título II), no deja de ser un avance significativo; no obstante, como luego se dirá al exponer el principio de taxatividad o de determinación, la

71 Dicen así ambas disposiciones: “Artículo 1º. Dignidad humana. Los intervinien- tes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana”, y “Artículo 3º. Prelación de los tratados internacionales. En la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohíban su limitación durante los estados de excepción, por formar bloque de constitucionalidad”.

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

redacción de algunos de los tipos allí previstos (cfr. arts. 135 a 164), es preocupante atendida la deficiente técnica legislativa con la que fueron concebidos. A lo anterior, añádase la inclusión en el Título III de las conductas de desaparición forzada (arts. 165 a 167) y de desplazamiento forzado de personas (arts. 180 y 181) que, recuérdese, también consig- naban la Ley 589 de 2000. Así las cosas, cabe concluir, no hay duda en el sentido de que el principio de dignidad de la persona humana es el bastión, la columna vertebral, el venero, de donde dimana todo el sistema penal plasmado por el legislador, y es a partir de él como deben ser entendidas todas las disposiciones de la ley penal; se trata, sin duda, de una directriz fundante, de carácter absoluto, que debe ser observada sin distingo ni restricción alguna. Es, como lo ha dicho la propia Corte Constitucional, la piedra angular del derecho penal en un Estado social y democrático de derecho 72 . No obstante, es lamentable que se introduzcan protube- rantes excepciones en esta materia para cumplir discutibles compro- misos internacionales, tal como sucede con el texto del artículo 93 de la Carta, modificado para darle piso jurídico a la ley 742 de 2002 –que incorporó el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional, promulgado mediante el decreto 2764 de 26 de noviembre de 2002 y vigente desde el 30 de noviembre del mismo año–, en la que se prevén penas perpetuas y la imprescriptibilidad de la acción penal [confróntese artículos 29 y 77, 1b)]; lo mismo cabe decir de la ley 890 de 2004, que señala como pena privativa de la libertad máxima la de sesenta años, en caso de concursos delictivos.

B) PRINCIPIO DE IGUALDAD MATERIAL ANTE LA LEY PENAL

1. Concepto. Este postulado –ligado de forma íntima con el de digni- dad de la persona humana 73 –, que se constituye en otro límite material

72 Cfr. sent. C-038 de cinco febrero 1995.

73 Muy bien destaca RECASENS SICHES estos nexos: “La igualdad jurídica

se funda

sobre una base ética, y se proyecta como condición jurídica exigida por la idea de perso- na humana. Desde el punto de vista moral y filosófico-jurídico, igualdad quiere decir ante todo y por encima de todo –aunque no exclusivamente–, igualdad en cuanto a la dignidad de la persona individual y, por tanto, igualdad en cuanto a los derechos fun- damentales o esenciales de todo individuo humano, desde el punto de vista axiológico. También significa, además, paridad formal ante el Derecho –igualdad ante la ley– significa así mismo, tomar en cuenta aquellas desigualdades que justificadamente puedan ser tenidas como relevantes en el mundo del Derecho, es decir, implica tratar a cada uno según lo que corresponde siempre y cuando eso que le corresponde tenga un alcance en el área de lo jurídico, o sea tratar desigualmente a los desiguales en tanto que esa su

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

al ejercicio del ius puniendi, es molde y corazón del moderno Estado de derecho desde que lo proclamaran los revolucionarios franceses de 1789 y, por tanto, no podía faltar en un Título Preliminar inspirado en la filosofía del Iluminismo, aunque dotado de unos contenidos claros y precisos distantes de los pensadores de aquella época, máxime que se deriva del principio más general de la igualdad jurídica que también es un valor fundante del Estado social y Democrático de Derecho 74 . Ahora bien, en términos generales, puede afirmarse que la idea de igualdad –afincada en el concepto de justicia– envuelve un derecho típicamente relacional, por ende relativo y no absoluto, en la medida en que impone un trato igual para los casos iguales y uno desigual para los que son diferentes; no se trata, pues, del derecho a ser igual, sino del derecho a ser tratado igualmente enfrente a situaciones similares 75 . De esta delimitación, obviamente, se desprenden tres manifestaciones jurídicas de la igualdad: en primer lugar, es un derecho subjetivo en virtud del cual el ciudadano tiene la potestad de exigir que se le trate de manera igual a los demás; en segundo lugar, supone el deber de los poderes públicos de llevar a cabo ese trato igual; y, en tercer lugar, se concreta en el principio constitucional de la igualdad, tal como lo prevé la Carta Fundamental. Se trata, pues, de un concepto puramente valorativo, relacional 76 , porque –como se ha dicho– “lo que hace el Derecho es una tarea clasificadora y de justificación, que consiste en establecer los criterios (legítimos) conforme a los cuales se tratará una situación en términos de equiparación (aunque no necesita en principio justificación), o bien en los de discriminación (que ha de ser justificada)” 77 . Así las cosas, parece evidente que el contenido de este apotegma se plasma en la obligación de tratar de modo igual a los materialmente

desigualdad deba proyectarse en el sector de las relaciones jurídicas; y, por fin, requiere también como desideratum la promoción de un estado de cosas en que haya igualdad de oportunidades” (cfr. “Igualdad Jurídica”, pág. 942).

74 Cfr. Corte Constitucional: sent. C-1122 de 24 agosto 2000.

75 Como dice BOBBIO: “El concepto de igualdad es relativo, no absoluto. Es relativo por lo menos en tres variables a las que hay siempre que tener en cuenta cada vez que se introduce el discurso sobre la mayor o menor deseabilidad, y/o sobre la mayor o menor viabilidad, de la idea de igualdad: a) los sujetos entre los cuales nos proponemos repartir los bienes o gravámenes; b) los bienes o gravámenes que repartir; c) el criterio por el cual repartirlos. Con otras palabras, ningún proyecto de repartición puede evitar responder a estas tres preguntas: ‘Igualdad sí, pero ¿entre quién, en qué, basándose en qué criterio?’” (Derecha e izquierda, págs. 136 y 137).

76 Cfr. Corte Constitucional: sent. C-0016 de 21 enero 1993.

77 Cfr. DE LUCAS, “La igualdad ante la Ley”, pág. 295.

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desiguales –previa precisión sobre quiénes son los unos o los otros 78 –, lo que es de vital importancia en el ámbito penal obligado a poner especial atención a las situaciones de desigualdad entre los hombres, con miras a que ellas sean plenamente reconocidas por el aparato conceptual y las elaboraciones legales 79 ; por supuesto, ello no significa el abandono de la noción de igualdad formal, que se mantiene al lado de otros tres componentes autónomos: la igualdad social, la ausencia de discriminaciones y, finalmente, la igualdad sustancial 80 . Además, téngase en cuenta, como es imprescindible buscar el criterio o criterios de diferenciación, con los que se pueda juzgar la validez de la norma que atribuye relevancia jurídica a cualquiera de las múltiples diferen- cias fácticas que la realidad ofrece, el juez se debe auxiliar de algunas fórmulas encaminadas a precisar la trascendencia de esa diferenciación, entre las que se encuentran las de razonabilidad de la diferenciación y la de proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y los fines de ésta, de donde surgen dos apotegmas más: proporcionalidad

y razonabilidad (adecuación al fin) 81 .

Naturalmente, en el mapa jurídico-penal el axioma se manifiesta en tres ámbitos diferentes: en primer lugar, en el plano sustantivo, su- pone un tratamiento similar para todos los ciudadanos –por supuesto, acorde con su propia condición y con la naturaleza de la trasgresión

a la Ley penal realizada–, a la hora de aplicar la ley penal, pues todos

los asociados están sometidos a penas o medidas de seguridad, cuando realizan conductas acriminadas por el derecho positivo. En segundo lugar, desde el punto de vista procesal, implica para los miembros de la organización social la aptitud de ser arropados con las mismas oportunidades y bajo el imperio de todas las prerrogativas brindadas por el principio de legalidad en este ámbito, de donde se desprenden tres consecuencias distintas: en el curso del proceso las partes gozan de idénticas posibilidades para su defensa [audiatur ex altera parts]; los procedimientos privilegiados atendiendo a la raza, a la fortuna o a la cuna de las personas son inaceptables. Y, para terminar, no cabe aplicar formas procesales más desfavorables a unas personas

78 Cfr. BOBBIO, “La regla de oro de la justicia ‘Tratar a los iguales de una manera igual y a los desiguales de una manera desigual’ requiere para no ser una mera fórmula vacía que se responda a la pregunta: ‘Quiénes son los iguales, quiénes son los desiguales’” (Derecha e izquierda, pág. 149).

79 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pág. 262; CARBONELL MATEU, Derecho penal, pág. 107.

80 Sobre ello, CRISTIANI, Istituzioni, pág. 61.

81 Cfr. Corte Constitucional: sents. T-422 de 19 junio 1992, C-530 de once noviembre 1993, C-565 de siete diciembre 1993, T-230 de trece mayo 1994, C-22 de 23 enero 1996, C-364 de 29 marzo 2000, C-840 de seis julio 2000, y C-93 de 31 enero 2001.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que a otras por hechos similares, ni tampoco es posible hacer discrimi- naciones en razón de la vigencia de estados de excepción, motivados por perturbaciones del orden público interno o externo. Y, en tercer lugar, en el plano de la ejecución penal, comporta tam- bién un tratamiento igualitario para todos los sometidos a sanción penal acorde con las características del comportamiento punible cometido y las particularidades del ser humano condenado, de tal manera que a cada uno se le trate según sus propias circunstancias. En fin, parece evidente que tampoco en el ámbito del derecho punitivo es sostenible el postulado desde el punto de vista formal, y se impone la igualdad sustancial, real; y, por supuesto, se trata de uno de los pilares sobre los que descansa el ejercicio del ius puniendi del Estado, cuyo control está deferido a una pluralidad de postulados encadenados entre sí, de tal manera que conforman una auténtica muralla valorativa que le traza los senderos de aquél.

2. Apunte histórico. El principio de igualdad permitió la transfor- mación de la sociedad prerrevolucionaria, conformada por un amplio conglomerado de diversos estamentos en un solo pueblo compuesto de ciudadanos iguales desde el punto de vista jurídico, pero que se convirtió rápidamente en una verdadera cobertura formal que bus- caba ocultar las manifiestas desigualdades, propiciadas por el ascenso al poder de una nueva clase social –la burguesía– y el sometimiento de otra clase mayoritaria: el proletariado. Por lo anterior, el art. I de la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789, decía que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en sus derechos” y que las distinciones sociales sólo podían hacerse por motivos de utilidad común; igualmente, debe recordarse, en el plano estrictamente penal, el art. 1 de la Ley francesa de 21 de Febrero de 1790: “…los delitos del mismo género serán castigados por el mismo género de penas, cualquiera que sea el rango y el estado del culpable”, con lo que se quería establecer una igualdad en el sentido de las normas penales como la reclamada por MONTESQUIEU y BECCARIA. En igual sentido, el art. I, párrs. 2 y 3 de la Constitución Francesa de tres de septiembre de 1791, la Constitución Belga de 1831 y el estatuto Libertino de 1848. Ahora bien, para referirse a Colombia, el axioma concebido for- malmente aparece ya en la Constitución para el Estado de Tunja de 1811, en cuya Sección Preliminar, Capítulo 1, se erigió como uno de los pilares fundamentales de dicho estatuto, en su art. 3º: “La igualdad consiste en que siendo la ley una misma para todos los hombres, todos son iguales delante de la ley, la cual premiando o castigando atiende

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sólo a la virtud o al delito, y jamás a la clase y condición del virtuoso delincuente”; así mismo, se previó en la Sección Segunda, arts. 1º y 4º de la Constitución para el Estado de Antioquia de 1812 y en el art. 4º de la Constitución Provisional de 1815, en su art. 3º: “la igualdad consiste en que la ley es una misma para todos, sea que proteja o que

castigue”. También, la Constitución de 1821 lo preveía en su art. 156, lo mismo que en el art. 56-8 de la Constitución de 1858: “La confederación

reconoce a todos los habitantes y transeúntes

de la cual todos deben ser juzgados con arreglo a las mismas leyes, por los jueces establecidos por ellas, y no pueden ser sometidos a contribu- ciones ni a servicios excepcionales que graven a unos y eximan a otros de los que están en la misma condición”. También, el art. 15-10A de la Constitución de 1863. Como puede verse, se plasmaba un formalismo igualitario que, en el fondo, pretendía ignorar las injusticias socio-económicas, la distribu- ción defectuosa de la propiedad agrícola, los abusos con el derecho de propiedad, etc.; en fin, como se ha dicho, se trataba de un formalismo motivado por discriminaciones arbitrarias, prejuicios de clase, edad, sexo, raza, credo religioso y político, etc., que caía en una ficción in- demostrable e insostenible desde la perspectiva de un Estado social y democrático de derecho, que pregona una igualdad sustancial 82 . Desde luego, ese formalismo entrañaba una evidente hipocresía porque, de un lado, se proclamaba la igualdad; y, del otro, se permitía la subsistencia de distinciones y diferencias entre las clases sociales, preocupándose sólo por el predominio de los criterios procesales de igualdad y de pura forma dándole la espalda a los contenidos de justicia. Por ello, pronto las transformaciones políticas al interior de la sociedad, demostraron la insuficiencia del criterio, exigiéndose en el actual Estado de Derecho Social y Democrático, una igualdad sustancial, pues es menester no sólo que reine el principio de la igualdad en las relaciones intersubjetivas con- templadas abstractamente sino, también, que prime en las formaciones sociales donde se desenvuelve gran parte de la vida de los sujetos 83 . Hoy, pues, no es concebible esa igualdad formal proclamada por los revolucionarios de 1789, pues las circunstancias históricas, sociales y políticas, exigen que ella se traduzca en realidades efectivas, lejos de

la igualdad, en virtud

82 Bien criticado por LUCAS VERDÚ: “Ignora las injusticias económico-sociales, la defectuosa distribución de las grandes propiedades agrícolas, el abuso del derecho

de propiedad o de derechos reales con explotación del trabajo ajeno, la deficiente

coexiste con la supervivencia de privilegios a favor

de ciertos estratos sociales, con el difícil acceso a la instrucción y a la cultura de los que carecen de recursos económicos” (cfr. “Igualdad”, pág. 295).

distribución de la renta nacional

83 DE LUCAS, “La igualdad ante la Ley”, pág. 296.

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las ideas románticas propiciadas por la burguesía a la hora de tomarse

el poder. Por eso, la Declaración de los Derechos Humanos expedida

por la ONU en 1948, al promover un nuevo orden para la comuni- dad de naciones, dijo: “art. 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derecho. Están dotados de razón y conciencia y deben actuar entre sí con espíritu de fraternidad”; “art. 2: Todos son acreedores a todos los derechos y libertades que se establecen en la siguiente Declaración, sin distinciones de ninguna naturaleza, ya sea de raza, color, sexo, lengua, religión, opiniones políticas o de otra índole, propiedad u otro estado, nacimiento u origen nacional o so-

cial”; “art. 6: Todo ser humano tiene derecho en cualquier parte a ser reconocido como persona ante la ley”; “art. 7: Todos son iguales ante

la ley y están acreditados, sin discriminación alguna, a igual protección

contra cualquier discriminación violatoria de esta Declaración y contra cualquier invitación a tales discriminaciones. Todos tienen derecho a las medidas que los tribunales nacionales competentes puedan decidir para los actos violatorios de los derechos fundamentales que garantizan

la constitución o la ley”.

3. Consagraciones positivas. Este principio tiene asidero constitucional y legal en el ordenamiento colombiano. Así el art. 13 de la Const. Pol. –que clama por una igualdad real–, dispone: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportuni- dades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. /El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efec- tiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados. /El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. De igual forma, el art. 26 del PIDCP: “Derecho a la protección de la ley sin discriminación. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas

o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición social”; también, el art. 14.1 del mismo estatuto lo incluye como “principio procesal”: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia”. Igualmente, el art. 24

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

de la CASDH –que desarrolla el art. 8. 2–, consagra: “igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Así mismo, mal ubicado en el Título I porque su lugar correcto era en el art. 2º después del axioma de dignidad de la persona humana, dice el art. 7 del C. P. –al retomar el texto del art. 13 constitucional–:

“Igualdad. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en rela- ción con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política”. De la misma manera, el art. 4° del C. de P. P., expresa: “Igualdad. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. El sexo, la raza, la condición social, la profesión, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, en ningún caso podrán ser utilizados dentro del proceso penal como elementos de discriminación”. Y el art. 3º del C. Pen., señala: “Igualdad. Se prohíbe toda forma de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. /Lo anterior no obsta para que se puedan establecer distinciones razonables por motivos de seguridad, de resocialización y para el cumplimiento de la sentencia y de la política penitenciaria y carcelaria”. Para terminar, el art. 13 del C. P. M., establece: “Igualdad ante la ley. La Ley Penal Militar se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, sin tener en cuenta circunstancias diferentes a las establecidas en la Constitución y en la ley”. Así las cosas, se puede afirmar que el concepto constitucional de “igualdad” admite tres variantes: es un valor (así, en el Preámbulo de la Constitución); es una obligación constitucionalmente impuesta a las ramas y órganos del poder público, como se infiere del inc. 1° del art. 13 de la Carta Fundamental y del primer inciso del art. 7° del C. P.; y, finalmente, es un límite a la actuación del poder público, como sucede en el inc. 2° del art. 13 constitucional y en el inc. 2° del art. 7 del C. P. Naturalmente, como la idea en estudio no es formal sino material, la propia Constitución (cfr. art. 13 inc. 2°) le señala a los poderes públicos la exigencia de que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, lo que obliga al intérprete a realizar un tratamiento diferenciado –no discriminatorio– a situaciones distintas, a condición

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de que tengan una base objetiva y razonable. Así las cosas, son posibles tratos diferentes desde el punto de vista penal cuando se den cuatro características: que haya desigualdad entre los supuestos de hecho; que la finalidad sea concreta; que la diferenciación sea razonable; y, final- mente, que ella, a condición de que sea constitucionalmente admisible y no atentatoria al derecho a la igualdad, goce de racionalidad.

C) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. Concepto. El aforismo en examen ha sido denominado como pro- hibición de exceso (Übermaßverbot) 84 , principio de racionalidad o razonabilidad –para aludir al vocablo reasonableness, propio del derecho anglosajón, designación que genera confusión– 85 , proporcionalidad de medios, propor- cionalidad del sacrificio, proporcionalidad de la injerencia, o de proporciona- lidad a secas (Verhältnissmäßigkeit), etc. 86 , y tiene su razón de ser en los derechos fundamentales al punto de que la Dogmática de los mismos

84 En la jurisprudencia y en la doctrina constitucionales suizas y alemanas, en el ámbito del Derecho administrativo, se emplea esta denominación en sentido amplio para cobijar los principios de idoneidad (adecuación al fin), necesidad (intervención mínima) y

proporcionalidad en sentido estricto (contraste de los valores y ponderación de los intereses según las circunstancias particulares del caso), se le da rango constitucional al axioma

a partir del Principio de Estado de Derecho y de la esencia de los derechos fundamentales (cfr. GONZÁLEZ CUELLAR-SERRANO, Proporcionalidad, págs. 38 y 51). Por ello, es poco frecuente el empleo de la expresión principio de proporcionalidad (en sentido amplio) y

sí muy común la utilización de la denominación principio de prohibición de exceso, que se

entiende como una denominación más genérica (cfr. KLUTH, “Prohibición de exceso”,

pág. 219); Corte Constitucional: cfr. sent. C-370 de catorce mayo 2002.

”, pág. 1116;

85 Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA, “El principio constitucional de proporcionalidad

esta equivalencia, sin embargo, no parece posible en el derecho positivo (cfr. art. 3°).

No obstante, es muy generalizada la denominación de prohibición de exceso para arropar en su seno los apotegmas de necesidad y proporcionalidad (SÁNCHEZ GARCÍA, ídem); otros autores (cfr. HASSEMER, Fundamentos, pág. 279) identifican los axiomas de pro- porcionalidad, prohibición de exceso e igualdad en el sacrificio. Además, téngase en cuenta, la Corte Constitucional delimita los conceptos de razonabilidad y racionalidad en las sents. C- 530 de once noviembre 1993, T-445 de doce octubre 1994 y T-554 de 30 noviembre 1993.

pág. 19. Otros, como BARATTA

págs. 424 y 425), distinguen el principio de proporcionalidad

abstracta (sólo las violaciones a los derechos humanos fundamentales pueden ser objeto de sanción penal, y la pena debe ser proporcional al daño social causado por dicha violación) del principio de proporcionalidad concreta o adecuación al costo social (se deben valorar los costos sociales que implica la imposición de la pena, de tal manera que se

regule y aplique la Ley penal a partir de la necesidad de compensar la desigualdad de los costos sociales de la pena con respecto a la extracción de clase de los condenados, atendiendo a razones de justicia social), como límites funcionales mínimos enderezados al respeto de los derechos humanos por parte de la Ley penal.

86 Cfr. BARNES, “El principio de proporcionalidad

”,

”,

(“Requisitos mínimos

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

lo ha concebido como un límite de límites, lo que ha contribuido a preservar la “proporcionalidad” de las leyes, ligándolo con el principio de Estado de Derecho 87 y, por ende, con el valor justicia 88 . Este axioma está integrado por un conjunto de criterios o herra- mientas gracias a las que es posible sopesar y medir la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como de cualquier grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un perfil concreto o desde un punto de mirada deter- minado: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio, como lo han reiterado la doctrina, la legislación y la jurisprudencia comparadas, donde ha logrado sus más fructíferas construcciones y

desarrollos 89 . A no dudarlo, se trata de un principio de carácter relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo por referencia al caso concreto, según la relación medio a fin que, even- tualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer; por ello, pues, se dice que es un axioma relacional en cuanto compara dos magnitudes: los medios

a la luz del fin 90 . El Derecho per se –acota un expositor– no es propor- cionado, sino que debe serlo desde cierta perspectiva axiológica y sólo en parte de sus componentes; es más, salvo por elipsis de elementos sobreentendidos, no cabe catalogar sin más algo como proporcionado ni cabe realizar un juicio genérico de proporcionalidad, sin relación directa a otra magnitud ni especificación del criterio o la medida que instrumenta la comparación 91 . Este apotegma ha terminado por generalizarse como principio del

Derecho público y del Derecho en general 92 , al cobijar el establecimiento

y aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y de

las libertades 93 , por lo que persigue la mínima intervención del Estado (principio de intervención mínima 94 ). Por eso, no es extraño que en el ámbito

87 Cfr. KLUTH, “Prohibición de exceso

88 Véase SÁNCHEZ GARCÍA, “El principio constitucional de proporcionalidad

”, pág. 223.

pág. 1114.

”,

89 Véase GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pág. 21; AGUADO CORREA,

El principio de proporcionalidad, pág. 58, nota 7, con amplias referencias.

90 Así BARNES, “El principio de proporcionalidad

cional: sent. T-015 de 25 enero 1994.

”,

págs. 16 y 17; Corte Constitu-

91 Cfr. LASCURAÍN SÁNCHEZ, “La proporcionalidad de la norma penal”, págs. 159

y 160.

92 Así, SÁNCHEZ GARCÍA, “El principio constitucional de proporcionalidad

”,

”,

”, pág. 454;

págs. 223 y 225; Corte Constitucional, sent. T-015

pág. 1115; CUERDA ARNAU, “Aproximación al principio de proporcionalidad

y KLUTH, “Prohibición de exceso de 25 enero 1994.

93 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, 5ª ed., pág. 81.

94 Cfr. KLUTH, “Prohibición de exceso

”, págs. 223 y 226.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

penal se extienda tanto a las diversas categorías de la construcción dog- mática del delito 95 como a las consecuencias jurídico-penales (llámense penas o medidas de seguridad) 96 ; en fin, rige tanto en el momento en el cual el Derecho es creado por los legisladores como en el que es aplicado por los jueces o tribunales, amén de que también opera en la fase de la ejecución de las sanciones penales 97 . En relación con lo primero, es indiscutible que el axioma de prohibición de exceso representa un importante límite material al ejercicio de la actividad punitiva del Estado y, por ende, a la crimi- nalización de conductas mediante la creación de tipos penales por parte del legislador, con lo que marca las pautas centrales para la construcción de la Teoría de la tipicidad penal 98 ; así mismo, en el ámbito de la antijuridicidad cumple un papel muy importante, si se tiene en cuenta que gracias a él es posible establecer los criterios de ponderación de intereses que son vitales para el examen de gran parte de las causales de justificación de las conductas típicas, las cuales se basan en el llamado principio del interés preponderante 99 . Finalmente, en el plano de la culpabilidad su tarea es de trascendencia, pues en ella se discuten los criterios atinentes a la sanción equitativa y justa que ha de irrogársele al trasgresor de la Ley Penal y, como advierte W. HASSEMER, “conforme al mandato constitucional de igualdad, esta consecuencia jurídico-penal sólo será justa cuando trate desigual- mente lo que es desigual”; la idea de culpabilidad, pues, “posibilita con esta diferenciación una concretización del principio de propor- cionalidad, de la prohibición de exceso y del límite de sacrificio” 100 .

95 Así, sents. de la Corte Constitucional C- 070 de 22 febrero 1996, C-118 de 21

marzo 1996, y C-239 de 20 mayo 1997, para las que las categorías de la antijuridicidad y de la culpabilidad están inexorablemente ligadas con el apotegma.

96 Cfr. CUERDA ARNAU, “Aproximación al principio

”, págs. 477 y ss.

97 Véase AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, págs. 114 y ss.; GAR-

CÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3ª ed., págs. 604-605; CUERDA ARNAU, “Aproxi- mación al principio de proporcionalidad”, pág. 458; SÁNCHEZ GARCÍA, “El principio

constitucional de proporcionalidad

pág. 1118; KLUTH, “Prohibición de exceso”,

”,

pág. 225; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERRÉ OLIVÉ/GARCÍA

RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso, pág. 70: “El principio de proporcionalidad en sentido amplio y los tres subprincipios enunciados son en sentido técnico un principio general del Ordenamiento Jurídico que debe inspirar la elaboración de las leyes y su interpretación y aplicación por los Tribunales”.

98 Con razón, advierte HASSEMER (Fundamentos, pág. 261) que “en el estadio de

la tipicidad se pueden reconocer las grandes líneas que traza el sistema jurídicopenal entre la libertad de uno y la libertad de otro”.

99 Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA, “El principio

”, pág. 1120.

100 Cfr. HASSEMER, “¿Alternativas al principio de culpabilidad?”, págs. 473 y ss.

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TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

En relación con las consecuencias jurídico-penales, abarca tanto la sanción penal abstracta –plano legislativo– como la concreta –plano judicial –, sea que se atienda a razones de justicia o a consideracio- nes de tipo utilitario 101 ; ahora bien, en lo atinente a las medidas de seguridad debe advertirse que la idea de “proporcionalidad102 se usa, también, oponiéndola al principio de culpabilidad, para fundamentar tales consecuencias jurídicas, por lo que sería una especie de concepto sustitutivo –aunque a veces se utiliza como axioma complementario– de la noción de peligrosidad; así sucede en el derecho penal alemán 103 . Es más, debe recordarse la tentativa de algún sector doctrinario enca- minada a colocar este postulado en lugar del de culpabilidad como fundamento de la pena, de tal manera que penas y medidas tendrían una base común 104 . Ahora bien, con base en las directrices del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 105 , de los tribunales constitucionales de Alemania, Italia, España 106 y Colombia, y, por supuesto, de la doctrina especializa- da 107 , puede decirse que el principio de proporcionalidad entendido en sentido amplio exige que las medidas restrictivas de derechos se encuentren previstas en la ley y sean necesarias en una sociedad democrática con miras a alcanzar ciertos fines legítimos previstos. De esta manera, entonces, el axioma se puede descomponer a partir de ciertos presupuestos y de determinados requisitos.

2. Presupuestos. En cuanto a este aspecto, el apotegma se asienta sobre dos pilares básicos: uno formal, constituido por el principio de legalidad de los delitos y de las penas –que es un límite formal al ejercicio de la actividad punitiva del Estado–, en virtud del cual toda medida que limite derechos

101 Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18ª ed., pág. 887; sobre

ello, sents. de la Corte Constitucional C- 070 de 22 febrero 1996 y C-118 de 21 marzo

1996.

102 Cfr. CUERDA ARNAU, “Aproximación al principio de proporcionalidad”, pág. 474,

nota 109; SÁNCHEZ GARCÍA, “El principio constitucional de proporcionalidad

1122.

103 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 29, que lo denomina “principio de proporcionalidad del medio (prohibición de exceso); ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 97; el mismo, Derecho penal, pág. 106.

”, pág.

104 En esta línea HASSEMER, Fundamentos, págs. 279 y ss.; en contra ROXIN, ¿Qué queda de la culpabilidad en el Derecho Penal?”, pág. 678.

105 Al respecto, son significativas las sents. de siete diciembre 1976 en el caso Handyside; 26 de abril 1979, en el caso The Sunday times; y 25 de marzo 1985, en el caso Bartholdt.

106 Sobre los desarrollos hispanos, véase AGUADO CORREA, El principio de proporcio- nalidad, págs. 125 y ss.

107 Véase GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, págs. 69 y ss., 99 y ss., 107 y ss., 139 y ss., 151 y ss., 187 y ss., 223 y ss.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

fundamentales debe estar prevista en la Ley. Y otro material, concretado en el llamado principio de justificación teleológica, al tenor del cual el enjui- ciamiento en torno a la admisibilidad o no de las injerencias del Estado en la esfera de los derechos de los ciudadanos, se debe sujetar a ciertos valores llamados a salvaguardar la actividad de los poderes públicos, los que deben tener una fuerza constitucional suficiente, de tal manera que se puedan enfrentar a los valores que representan los derechos fundamentales restringidos; dicho de otra forma: el axioma en examen requiere que toda limitación a los derechos del ciudadano, persiga la consecución de fines genuinos en el marco de una sociedad organizada democráticamente, y ellos lo son cuando tienen legitimidad constitucional y poseen relevancia social en el marco del Estado democrático de Derecho.

3. Los requisitos. El apotegma examinado exige dos grupos de reque-

rimientos: los extrínsecos y los intrínsecos. Los primeros, son externos al contenido de las medidas y pueden atender bien a la judicialidad –condición de naturaleza subjetiva, pues sólo los órganos judiciales son los constitucionalmente llamados a garantizar de forma inmediata la eficacia de los derechos, y a su juicio queda la decisión en torno

a la proporcionalidad de las medidas limitativas de los mismos, sin

que al legislador le esté permitido injerir en dicho asunto– o bien

a la motivación –requisito formal en virtud de la que las resoluciones

judiciales adoptadas deben ser debidamente razonadas, fundadas, o fundamentadas, lo que es apenas una consecuencia obvia de la asun- ción constitucional del modelo de Estado social y democrático de de- recho–. Los segundos, esto es, los intrínsecos, atienden al contenido de la actuación estatal en el caso concreto, y están constituidos por tres criterios o subprincipios distintos que actúan de manera escalonada 108

pág. 18; NAVARRO ALTAUS, “El

sistema de penas en el CP peruano de 1991”, pág. 77; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, 5ª ed., págs. 84 y ss.; CUERDA ARNAU, “Aproximación al principio de propor- cionalidad”, págs. 452, 469 y ss.; GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pág. 153;

AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, pág. 138; KLUTH, “Prohibición de exceso ”, págs. 226 y ss. En igual sentido, el Tribunal Constitucional español en sus sents. SSTC de dos julio, diez noviembre, y 62/82 de quince octubre 1981, con base en las directrices del

pág. 144) y, en especial,

la STC 66 de ocho de mayo 1995, que por primera vez distingue con toda claridad las ideas de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad en sentido estricto (cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, págs. 139 y 140), aunque con otros precedentes. Un contenido ligeramente distinto en LASCURAÍN SÁNCHEZ, “La proporcionalidad de la norma penal”, págs. 162 y ss. También, la Corte constitucional, sent. C-022 de 23 enero 1996: “El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos

Tribunal de Estrasburgo (cfr. LÓPEZ GONZÁLEZ, “El principio

108 BARNES, “El principio de proporcionalidad

”,

”,

110

TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

también en él ámbito del derecho penal 109 ; de ellos se ocupa la expo- sición en seguida:

a) El principio de idoneidad 110

En efecto, en primer lugar, la sanción debe ser idónea para alcanzar el fin perseguido y debe conformarse con ese fin (adecuación al fin o idoneidad).

1) Concepto. El principio de idoneidad constituye un criterio de

carácter empírico que hace referencia –tanto desde una perspectiva objetiva como subjetiva– a la causalidad de las medidas en relación con los fines perseguidos, y exige que las intromisiones llevadas a cabo en los derechos ciudadanos faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa, cuantitativa y de su ámbito subjetivo de aplicación 111 .

2) Notas esenciales. De lo dicho se desprende, entonces, que el

denominado principio de idoneidad (a veces llamado de adecuación, razo- nabilidad, congruencia o necesidad 112 ) tiene unas características que le son inherentes 113 : en primer lugar, debe tener rango constitucional, para poder predicar que la medida restrictiva de los derechos fundamentales

medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes”; en el mismo sentido: sents. C-673 de 28 junio 2001, C-370 de catorce mayo 2002, C-392 de 22 mayo 2002, C-939 de 31 octubre 2002”.

109 Cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, págs. 147 y 148; LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad, págs. 227 y ss., 387 y ss.

110 Hay quienes identifican idoneidad con razonabilidad, por lo que se le da a esta

”, pág. 148); tam-

bién el art. 3 del C. P. que, luego de mencionar la “necesidad” y la “proporcionalidad” como principios de las sanciones penales, añade la idea de “razonabilidad” con lo que encontrarían plasmación los tres sub-principios derivados de la prohibición de exceso. Otros, por el contrario, entienden que la idea de razonabilidad aparece ligada con la de proporcionalidad en sentido estricto (cfr., por ejemplo, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, págs. 70; 144 y 145, apoyada en la jurisprudencia del Tribunal Cons-

apotegma dicha denominación (cfr. LÓPEZ GONZÁLEZ, “El principio

titucional alemán). En fin, la Corte Constitucional colombiana –también basada en las construcciones alemanas– afirma, por el contrario, que el concepto de razonabilidad es más general y de él se desprende la noción de proporcionalidad en un sentido amplio (sent. C-022 de 23 enero 1996). En este último sentido, al mostrar las grandes dificultades que

”, págs. 37 y 38); así las

el distingo ofrece, BARNES (“El principio de proporcionalidad

cosas, todo indica que la idea de razonabilidad irradia tanto el principio de idoneidad como el de proporcionalidad en sentido estricto e, incluso, el de necesidad.

111 Cfr. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pág. 154.

112 Cfr. LÓPEZ GONZÁLEZ, “El principio

113 Cfr. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, págs. 154 y ss.

”, pág. 148.