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Resumen
Libro Zaffaroni
Parte General
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UNIDAD I
Derecho Penal, concepto, misin
Con la expresin derecho penal se designan: 1 el conjunto de leyes penales (la legislacin penal); o, 2
sistema de interpretacin de esa legislacin, es decirle saber derecho penal. Se puede decir
provisionalmente que el derecho penal (legislacin penal) es el conjunto de leyes que traducen normas
que pretenden tutelar bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se llama
delito y aspira a que se tenga como consecuencia una coercin jurdica particularmente grave, que
procura evitar la comisin de nuevos delitos por parte del autor. En el segundo sentido, derecho penal
(saber derecho penal) es el sistema de comprensin o de interpretacin de la llamada legislacin penal.
Finalidad: Proteger bienes jurdicos o valores ticos sociales.
Entendindose como legislacin penal se suele dar dos respuestas distintas: 1) para uno el derecho penal
tiene por meta la seguridad jurdica, 2) para otros su objetivo es la proteccin de la sociedad, expresin
sta que suele reemplazarse por la defensa social.
Para los primeros (seguridad jurdica) la pena tiene efectos principalmente sobre la comunidad jurdica,
como PREVENCIN GENERAL, es decir, para que los que no han delinquido no lo hagan.
Para los segundos (proteccin de la sociedad) la pena tiene efectos sobre el delincuente para que no
vuelva a delinquir, esto es, como PREVENCION ESPECIAL.
En la actualidad, la pena entendida como prevencin general es retribucin, en tanto que, entendida como
prevencin especial es re educacin y re socializacin. La retribucin devuelve al delincuente el mal que
este ha causado socialmente, en tanto que la reeducacin y la re socializacin le preparan para que no
vuelva a delinquir. Ambas posiciones suelen combinarse por los autores, tratando de evitar sus
consecuencias extremas, siendo comn en nuestros das la afirmacin de que el fin de la pena es la
retribucin y el fin de la ejecucin de la pena es la re socializacin.
Dentro del sector de quienes opinan que la funcin del derecho penal es la seguridad jurdica, unos
sostienen que el derecho penal provee a esta tutelando primordialmente bienes jurdicos, en tanto que
otros afirman que la tutela penal es de valores tico-sociales. De una u otra opinin se concluye que lo
decisivo es el resultado del delito o la conducta delictiva en si respectivamente.
La pena se dirige
La pena tiene
Posicin A
La seguridad jurdica
(entendida como tutela de
los bienes jurdicos y por
otros como tutela de
valores tico-sociales)
A los que no han
delinquido (prevencin
general)
Contenido retributivo
Posicin B
La defensa social
Ese objetivo de Seguridad Jurdica se cumple tutelando bienes jurdico o valores ticos sociales?
En la actualidad la mayora de la doctrina comparte la opinin de que el derecho penal tutela bienes
jurdicos y valores conjuntamente. Pero hay discusin acerca del rango prioritario de una u otra tutela:
para los que acentan la importancia de la tutela del bien jurdico, resulta prioritaria la consideracin de
los aspectos objetivos del delito, fundamentalmente el resultado. Para los que acentan el desvalor tico
de la accin, lo prioritario es el aspecto subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia decisiva a la
disposicin del animo del agente (derecho penal de animo).
Para Zaffaroni: hay un falso dilema que se diluye cuando se esclarecen sus trminos a la luz de la funcin
que cumple el derecho penal.
Distincin de lo tico y lo moral.
ETICO: lo tico esta referido al compromiso social, es decir pautas de conducta sealadas por la sociedad.
MORAL: viene sealada por la conciencia individual.
De sta forma todo el derecho debe tener una aspiracin tica, puesto que todo el derecho quiere regular
la conducta humana en sociedad y conmina para que los hombres se adapten a sus regulaciones. Por
ende, tambin el derecho penal tiene una aspiracin tica: aspira a evitar la comisin y repeticin de
acciones que afectan en forma intolerable los bienes jurdicos penalmente tutelados.
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La coercin penal (bsicamente la pena) debe procurar materializar esta aspiracin tica, pero la
aspiracin tica no es un fin en si misma, sino que su razn (su porque y su para que) siempre deber ser
la prevencin de futuras afectaciones de bienes jurdicos).
El fin de proveer a la seguridad jurdica tutelando bienes jurdicos es lo que asigna un lmite racional a la
aspiracin tica del derecho penal.
EL CARCTER DIFERENCIADOR DEL DERECHO PENAL (Zaffaroni pp. 56)
Si observamos las actuales tendencias del Derecho Penal, veremos que la sancin penal que caracteriza la
coercin penal y a la ley penal, no se asocia a cualquier conducta que viola normas jurdicas, sino cuando
aparece como inevitables que la paz social no puede lograrse, salvo previendo para estas hiptesis una
forma de sancin particularmente preventiva o particularmente reparadora, que se distinga de la
prevencin y reparacin ordinarias, comunes a todas las sanciones jurdicas.
De all que solo se sometan a pena algunas conductas antijurdicas, lo que da al derecho penal su carcter
fragmentario (Binding).
No es un sistema continuo sino un sistema discontinuo, alimentado solo por aquellas conductas
antijurdicas en que la seguridad jurdica no parece satisfacer con la prevencin y reparacin ordinaria,
puesto que, en caso contrario, las conductas antijurdicas quedaran reservadas a cada de uno de los
restantes mbitos especficos del derecho.
En sntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carcter diferenciador el de cumplir la funcin de
proveer a la seguridad jurdica mediante la coercin penal, y sta, por su parte, se distingue de las
restantes coerciones jurdicas, porque tiene carcter especficamente preventivo o particularmente
reparador.
Derecho, concepto
El derecho es un conjunto de normas que regulan la vida de un ciudadano en sociedad.
Breve resea y fines perseguidos.
Etimolgicamente, la palabra derecho deriva de la voz latina directus, que significa lo derecho, lo recto, lo
rgido. Sin embargo, para mencionar la realidad que nosotros llamamos derechos, los romanos empleaban
la voz ius.
La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas: 1) designa el conjunto de normas o reglas
que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya inobservancia esta sancionada (derecho objetivo); 2)
designa esta palabra las facultades pertenecientes al individuo (derecho subjetivo); y 3) es el derecho
como equivalente de justicia (derecho como valor).
Para establecer una definicin de derecho objetivo ms elaborada hay que determinar los elementos que
caracterizan stas normas que llamamos jurdicas. Se plantea as una dificultad, en parte materias (debido
a la amplitud y complejidad de la realidad jurdica) y en parte formal (debido al significado mltiple del
trmino derecho).
El objeto de reglamentacin de las normas jurdicas es el comportamiento humano; pero no es el derecho
el nico conjunto de normas jurdicas que regula la vida del hombre. Junto a l existen reglas morales que
pretenden igualmente dirigir las relaciones del hombre en sociedad.
Existen diversos criterios para distinguir entre derecho y moral. El derecho sin ser esencialmente coactivo,
posee la caracterstica de coericibilidad, mientras que la moral no es coercitiva. El deber moral, es un
deber dirigido hacia mi que soy libre de cumplirlo o no, el deber jurdico es un deber dirigido hacia otros,
que son libres de impedirme el cumplimiento de mi deber y por ello, el derecho viene definido como la
coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las
determina, excluyendo su impedimento.
El derecho incorpora algunos valores a la sociedad, los cuales fundamentalmente son: LA JUSTICIA Y LA
SEGURIDAD JURIDICA.
Control social, concepto y clasificacin
Concepto: influencia de la sociedad delimitadora del mbito de conducta del individuo.
Toda sociedad presenta una estructura de poder, con grupos que dominan y grupos que son dominados,
con sectores ms cercanos o ms lejanos a los criterios de decisin. Conforme a esta estructura, se
controla socialmente la conducta de los hombres, control que no solo se ejerce sobre los grupos ms
alejados del centro del poder, sino tambin sobre los grupos ms cercanos al mismo, a los que se les
impone controlar su propia conducta para no debilitarse.
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De este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder (poltico y econmico) con grupos ms
cercanos al poder y grupos mas marginados del poder, en los cuales, lgicamente puede distinguirse
grados de centralizacin y marginacin.
Esta centralizacin-marginacin, teje una maraa de mltiples y proteicas formas de control social.
Investigando la estructura de poder nos explicamos el control social e, inversamente, analizando ste se
nos esclarece la naturaleza de la primera.
El mbito de control social es amplsimo y dada su proteica configuracin y la inmersin del investigador
en el mismo, no siempre es evidente.
Se ejerce a travs de la familia, de la educacin, de la religin, de los medios masivos, etc. Se vale de
medios ms o menos difusos hasta medios ms explcitos y especficos como el sistema penal.
Clasificacin:
El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con
discurso punitivo. Dentro del sistema penal el derecho penal ocupa solo un lugar limitado.
Punicin es una accin y efecto sancionatorio que pretende responder a otra conducta, aunque no siempre
la conducta a la que responde es una conducta prevista en la ley penal, sino que pueden ser acciones que
denoten calidades personales, puesto que el sistema penal, dada su selectividad parece indicar mas
cualidades personales que acciones, porque la accin filtradora lo lleva a funcionar de esa manera. En la
realidad, pese al discurso jurdico, el sistema penal se dirige casi siempre contra ciertas personas ms que
contra ciertas acciones.
Prunotto: El control social requiere un mnimo de sociedad con un proyecto comn: una sociedad
organizada.
Clasificacin:
1) Control primario: basa su fuerza en premios y castigos; son el derecho, la tica y la moral.
2) Control secundario: educacin; formacin en el respeto de derechos y libertades dentro de los
principios democrticos de convivencia.
Ubicacin del derecho penal
Dentro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar limitado, de modo que su importancia,
pese a ser innegable, no es tan absoluta, especialmente cuando le dimensionan el enorme campo de
control social que cae fuera de sus estrechos lmites.
Derecho penal de ultima ratio
El derecho se refiere siempre a las relaciones humanas, en el campo civil, o en el mbito administrativo,
en las relaciones socio-laborales, en la participacin electoral, etc.
En tales campos o mbitos el derecho regula siempre las relaciones mnimas que deben operar en cada
caso, pues se considera que el derecho solo debe entrar a remediar las infracciones al mnimo tico,
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pues bien, el derecho penal regula las infracciones y las consecuencias de esas infracciones al mnimo de
ese mnimo tico. Actuando como cobertura residual o ultima ratio, es la ltima opcin a la que debe
recurrir una sociedad por las conductas desviadas.
Derecho penal de mnima intervencin
El derecho penal actual en el principio de intervencin mnima, esto es cuando ha fracasado el derecho
premial, la religin, la etica, la educacin, la moral y cuantas otras vallas tratan de sustentar la
convivencia humana.
Inflacin del derecho penal
Esto se da cuando no se cumple determinada conducta como por ejemplo: en caso de la pena a alguien
que no cumpla un contrato.
Se llevan al mximo las conductas posibles a aplicar pena.
Definiciones de derecho penal
Se puede definir al derecho penal objetiva o subjetivamente. Las definiciones objetivas corresponden al
derecho penal en cuanto al ordenamiento normativo. Las subjetivas plantean el problema del ius puniendi,
o sea, el derecho o pretensin del estado de lograr la aplicacin del derecho penal objetivo.
Derecho Penal objetivo: conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder
sancionador y preventivo del estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin
estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de la norma, una pena
finalista o una medida aseguradora (Jimnez de Asa).
Es el conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el estado, que asocian al crimen como un hecho y a
la pena como su legtima consecuencia.
Derecho Penal subjetivo: son las facultades del estado para definir los delitos y ejecutar las penas o las
medidas de seguridad (ius puniendi). Es la facultad por que solo el estado puede dictar leyes penales,
pero es deber antes, porque es garanta indispensable de todo estado de derecho.
Derecho Penal mixto: es un conjunto de normas dotadas de sancin retributiva (Soler)
Para Zaffaroni el Derecho Penal es el conjunto de leyes que tutelan bienes jurdicos cuya violacin se llama
delito e importa una coercin jurdica grave que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor.
Clasificacin de leyes penales manifiestas, eventuales y latentes.
Las agencias polticas penalizan sus programas de accin punitiva en leyes conforme a funciones
manifiestas. Desde lo formal, esto se entiende que es la ley penal, pero si el derecho penal se quedase en
el plano formal, admitira la derogacin de la Constitucin Nacional, porque el legislador podra obviar los
limites que le imponen las normas de mxima de jerarqua con solo consignarle a una ley funciones
manifiestas diferentes o limitndose a obrar el nombre de las penas.
Para evitar este efecto es necesario construir el concepto de la ley penal de modo que abarque:
Leyes Penales manifiestas: (cdigo penal, leyes penales especiales, disposiciones penales en las leyes no
eventuales) son las impuestas por el estado.
Leyes Penales latentes: son las que con cualquier funcin manifiesta no punitiva (asistencial, tutelar,
pedaggica, sanitaria, etc.), habiliten el ejercicio de un poder punitivo. Cuando estas son reaccionadas,
deben pasar as forman parte del objeto de interpretacin del derecho penal como saber jurdico, porque
se trata de casos de criminalizacin que se sustraen a los limites del Derecho Penal y que este debe
recuperar para su funcin acotante, cuando se lo sea para proclamar su inconstitucionalidad.
Leyes Penales eventuales: (o eventuales = penales) aparecen cuando el ejercicio del poder estatal o no
estatal, habilitado por leyes que no tienen funciones punitivas manifiestas ni latentes, en algunos casos
puede ejercerse como poder punitivo, segn el uso que el del mismo realicen las respectivas agencias u
operadores (el ejercicio del poder psiquitrico, del poder asistencial respecto de ancianos, nios). Por si no
quedo claro las eventuales son las que habilitan el uso del poder no punitivo.
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El ius puniendi
Concepto: es el poder el estado para imponer una pena, es decir el ejercicio de violencia o coaccin en
manos del estado.
Estado de derecho: forma poltica caracterizada por la sumisin del poder al derecho, mediante la
limitacin jurdica de su actividad frente al estado de polica, en la que el derecho se fundamenta en la
divisin de poderes.
Estado autoritario: es la mxima aplicacin del ius puniendi
Reglas permanentes.
Justicia procedimental.
Derecho personalista.
Fraterno.
Estado de Polica
No tiene o no la respeta.
Decisiones de los gobernantes.
Un grupo decide lo que es bueno.
Decisiones transitorias.
Sometimiento a la ley, es obediencia
al gobierno.
Conciencia de lo bueno, pertenece al
grupo hegemnico.
Justicia sustancial.
Derecho transpersonalista (sano
sentimiento del pueblo, conciencia
del proletariado).
Debe castigar, ensear y tutelar a los
sbditos.
Paternalista.
Busca suprimir los conflictos.
Las agencias, son realizadoras de la
voluntad supresora.
Las agencias, controlan el respeto de
la voluntad hegemnica.
No respeta los derechos humanos,
positivizados o no.
No le interesa positivizar los derechos
humanos.
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Existen dos usos estatales de la fuerza: 1) la coercin reparadora o restitutiva y 2) la coercin directa. La
primera corresponde al derecho privado y la segunda al derecho administrativo.
En el modelo punitivo no hay dos partes como en el modelo reparador o restitutivo. En el proceso civil hay
dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en ste el estado (seor,
soberano, rey, repblica) usurpa o confisca el derecho de la vctima. En el proceso penal el estado dice
que el lesionado es l, y que la victima por ms que demuestre que la lesin la sufre en su cuerpo, o que
el robo lo sufre en su patrimonio es ignorada. Solo excepcionalmente la vctima dispone del derecho a
mover el aparato punitivo, porque la regla es que esta confiscado su derecho como lesionado, que lo
usurpa completamente el estado an contra su voluntado expresa. El modelo punitivo, no es un modelo
de solucin de controversias sino de suspensin de conflictos.
Hay diversos motivos de solucin de los conflictos: modelo punitivo, modelo reparatorio, modelo
teraputico, modelo conciliatorio. El inconveniente del modelo punitivo es que impide la aplicacin de los
restantes en tanto que los otros modelos pueden combinarse y aplicar conjuntamente.
Por otra parte, la funcin del derecho penal y la delimitacin del poder punitivo respecto de otras formas
de coercin jurdica estatal, chocan con la visin que del sistema penal impera en el imaginario social. Lo
penal comienza recin despus que el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros ha pasado.
El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestin criminal. Algunas son
exclusivamente penales (poltica, servicio penitenciario, tribunales penales, rganos polticos, etc.); otras
participan del poder punitivo, pero sus funciones son ms amplias como: las agencias polticas
(legislativas, ejecutivas); las agencias de reproduccin ideolgica (universidades, escuelas, etc.); las
cooperaciones internacionales, los organismos internacionales que organizan programas, conferencias,
seminarios, etc. Y por supuesto, el gran aparto de propaganda sin el que no podra subsistir, o sea, las
agencias de comunicacin.
Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios controles de calidad de sus
operaciones. Por ello tiene discursos hacia fuera, que resaltan sus fines manifiestos (oficiales) ms nobles,
y discursos hacia dentro, que justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos y lo
que realmente hacen (fines latentes).
Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de agencias ocupa un
comportamiento separado de las restantes y acta en l de la forma que mas le convenga a sus intereses
sectoriales, sin importarle mucho lo que sucede en los restantes compartimentos.
El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalizacin primaria y
secundaria. Criminalizacin primaria es la formalizacin penal de una conducta en una ley, o sea que es
un acto legislativo de prohibicin bajo amenaza de pena, mas claramente, una conducta esta
criminalizada primariamente cuando esta descripta en una ley como delito. Es un programa abstracto, un
deber ser llevado a cabo por la legislacin. Criminalizacin secundaria es la accin punitiva ejercida sobre
personas concretas. Es el acto del poder punitivo por el que ste recae sobre una persona como autora de
un delito. Es imposible llevar a cabo toda la criminalizacin primaria, no slo porque se parara la
sociedad, sino porque tambin, la capacidad de las agencias de criminalizacin secundaria (polica,
crceles, justicia) es infinitamente inferior a lo planificado por la criminalizacin primaria. Por ello ninguna
burocracia se suicida, sino que siempre hace lo ms fcil, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un
poder selectivo sobre personas y criminalizan a quienes tiene ms a mano (derecho penal de autor;
peligrosidad). Todos nos vamos haciendo un poco como nos ven y nos demandan los dems, es decir, no
solo tenemos una apariencia externa sino que la internalizamos o asumimos y actuamos conforme a ella.
No es difcil que buena parte de los portadores del estereotipo criminal realmente comente delitos que,
como corresponde a su pertenencia de clase, grado de instruccin y entrenamiento, son obras toscas de la
delincuencia, fciles de descubrir.
El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad infecciosa que alcanza a los que son
vulnerables por: 1) portacin de estereotipos y comisin de hechos grotescos y poco sofisticados; 2)
grotescos; 3) trgicos y 4) prdida de cobertura. El resto de la delincuencia prcticamente no se registra.
La pena ms grave es la privacin de la libertad (prisin o reclusin) que se aplica incluso
anticipadamente, como prisin preventiva, es decir, para evitar que el procesado se fugue y no se pueda
condena, o sea se hace sufrir una pena para que no la evada si se llega a imponer una sentencia. La
mayora de los presos, por ende, no son condenados, sino que estn presos por las dudas.
En definitiva, la seleccin criminalizante no la realizan los jueces ni las agencias jurdicas, a quienes las
agencias ejecutivas (polica) llevan los candidatos cuando stas ya comenzaron el proceso de
criminalizacin desde el punto de vista de la realidad. El poder punitivo no es ejercido por las agencias
jurdicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurdicas lo nico que podran hacer en la prctica
y hasta cierto punto es contenerlo.
No slo es selectiva la criminalizacin que lleva a cavo el sistema penal, sino que este opera de modo que
la victimizacin tambien se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas. Los servicios de
seguridad se deterioran y en los ltimos aos se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien
puede pagarla o vivir en barrios de ms alta renta en que el servicio es mejor.
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La vulnerabilidad a la victimizacin no es solo clasista sino tambin de genero, tnica, racista y por
supuesto prejuiciosa.
Seleccin policizante: la seleccin con que se recluta polica es tremendamente injusta. La polica es el
segmento que corre mayores riesgos de vida en el sistema penal y, adems, carga con un estereotipo casi
tan negativo como el propio estereotipo criminal, teido de racismo, clasismo, y adems psimos
prejuicios. Se trata de otro estereotipo que produce el deterioro personal; puede decirse que todo lo que el
sistema penal toca y a todas las personas que involucra, de una o de otra manera, las deteriora.
Buena parte de la comunicacin masiva y de los operadores del sistema penal tratan de proyectar el
poder punitivo como una guerra de delincuentes. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los
victimizados y los policizados son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir
que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos
sectores dbiles.
Hay que tener en cuenta que hay dos figuras ideales de estado o modelos puros: el estado (liberal
democrtico) de derecho y el estado de polica (totalitario, autoritario). En el estado de derecho ideal
todos estaramos sometidos por igual ante la ley; en el estado de polica ideal todos estaramos sometidos
a la voluntad de los que mandan.
La expresin derecho penal, en tanto que en la cultura anglosajona derecho criminal. Se trata de una mera
cuestin de denominacin, sin ninguna consecuencia prctica. Hay que diferenciar ntidamente derecho
penal de poder punitivo. Por ende rechazamos el uso ambiguo de la expresin derecho penal, con la que
suele denominarse tanto la ley penal como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto la primera es un
acto de poder poltico, el segundo es un saber jurdico, es el discurso de los penalistas. El derecho penal es
el discurso del saber jurdico, como todo saber, se ocupa de un cierto mbito de cosas o entes del mundo.
Ese mbito son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por habilitar la imposicin de penas,
las leyes constituyen su objeto; Qu es, de que se ocupa y para que lo hace? Esta primera pregunta la
responde la teora del derecho penal. En segundo lugar deber establecer en que casos y bajo que
presupuestos se habilita el ejercicio del poder punitivo. Esta segunda pregunta la responde la teora del
delito. Por ltimo, debe ocuparse de la pena, no como concepto, sino como respuesta que la agencia
jurdica debe proporcionar, responsabilizndose por la filtracin de poder punitivo es una manifestacin
concreta y en cierta cantidad. sta tercera pregunta la responde la teora de la responsabilidad penal.
Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber jurdico que, mediante la
interpretacin de leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y
reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.
El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las leyes penales que se
distinguen de las no penales por la pena.
El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su universo. Por ello, el
derecho penal interpreta leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y
limitan (constitucin, tratados internacionales, etc.).
El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y reducir el poder
punitivo. La funcin mas obvia de los jueces penales y del derecho penal es la contencin del poder
punitivo. Sin la contencin jurdica (penal), el poder punitivo quedara librado al puro impulso de las
agencia ejecutivas y poltica y, por ende, desaparecera el estado de derecho y la repblica misma. La
contencin y reduccin del poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal impulsa el
progreso del estado de derecho. El volumen de conflictos, sus prdidas por un estado, ser el indicador de
su vocacin de proveedor de paz social y por ende de su fortaleza como estado de derecho.
En todos los saberes es necesario distinguir entre su definicin actual y su concepto histrico, en el caso
de derecho penal, es indispensable establecer la diferencia entre 1) derecho penal histrico, como proceso
de conocimiento del saber jurdico referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y
objetivos polticos; y 2) la definicin de derecho penal actual, como su momento contemporneo y su
propuesta de futuro inmediato. No se trata de dos conceptos opuestos, sino de dos perspectivas de un
mismo proceso de conocimiento.
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UNIDAD II
La Pena, concepto. Fundamento y fin. Caracterstica diferenciadora del Derecho Penal
La Pena, concepto: es la disminucin de un bien jurdico (la vida, la libertad, etc.) al autor del delito. Esta
disminucin de bienes jurdicos no pueden exceder, ciertos limites, es decir, que no excedan el grado de
tolerancia socio culturalmente determinado e histricamente condicionado por Ej. S a un carterista se le
amputase una mano.
Dentro de la estructura de la norma, la sancin es la pena que se aplica a quien incurre en la conducta
delictiva. Aqu, la pena aparece como sancin, pero no hay que olvidar el aspecto preventivo, su funcin
de amenaza, tendiente a evitar la comisin del delito.
Para Soler, la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un presento legal, como
retribucin, constante en la discusin de un bien jurdico y cuyo fin es evitar los delitos.
Fundamento y fin: el fundamento de la pena para algunos es la prevencin que se realiza mediante la
restriccin ejemplarizante, y es prevencin general que se dirige a todos los integrantes de la comunidad
jurdica. Para otros la prevencin debe ser especial, procurando coaccionar con la pena sobre su autor
para que aprenda a convivir sin realizar acciones o impida o perturbe la existencia ajena.
El fin es que la pena no debe perseguir otro objetivo que no sea el que persigue la ley penal y el derecho
penal en general: la seguridad jurdica. La pena debe proveer a la seguridad jurdica, pues su objetivo, que
el mismo es la prevencin de futuras conductas delictivas.
Caracterstica diferenciadora del Derecho Penal: en principio el derecho penal se asimila a las dems
ramas del derecho, pero tiene como carcter diferenciador, el de cumplir la funcin de proveer a la
seguridad jurdica mediante la coercin penal, la cual aparece cuando es inevitable la paz social, y por
su parte, se distingue de las diferentes coerciones jurdicas, porque tiene carcter especficamente
preventivo o particularmente reparador.
Teoras de la pena
Eticista
Absolutas
Legal
T. Positivas
Kant
Hegel
Positiva
Relativas
Prevencin General
Prevencin Especial
Negativa
Positiva
Negativa
Teoras absolutas
Se dice que son teoras absolutas las que sostienen que la pena halla su justificacin en si misma, sin que
pueda considerarse un medio para fines ulteriores. En la actualidad tales teoras no tienen adeptos.
Para estas teoras, la pena ser legtima si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente. La
lesin del orden jurdico cometido libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por
lo tanto culpable.
El fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la necesidad moral.
Kant (eticista): se pena porque se comete un hecho desvalorado, un delito. Se pena porque es justo, es
una necesidad moral.
Las teoras absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria ser aquella que produzca al
autor un mal que compense el mal que el ha causado libremente.
Solo es legtima, la pena justa aunque no sea til.
Hegel (legalista): el derecho ante un delito se ve lesionado y se pena al autor del mismo para que ese
derecho se vea rehabilitado.
Contra estas teoras se argumenta que son irracionales (carecen de fundamento emprico) y que la
supresin del mal causado por el delito mediante la aplicacin de una pena es puramente ficticia porque
en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.
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A favor de estas teoras se puede sostener, que impide la utilizacin del condenado para fines preventivo
generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicacin de penas ejemplares al que ha
cometido un delito; o sea, impiden sacrificar al individuo a favor de la generalidad.
Teoras negativas de la pena
Prevencin general negativa.
Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en
la intimidacin que producira la pena sobre el que fue seleccionado. Se parte de la idea del ser humano
como ente racional, que siempre hace un clculo de costos y beneficios, o sea, que la antropologa bsica
es la misma de la lgica de mercado.
Desde la realidad social, puede observarse que la criminalizacin ejemplarizante siempre recaera sobre
algunas personas vulnerables y respecto de los delitos que estas suelen cometer. Impulsa el
perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel de elaboracin delictiva como regla de
supervivencia para quien delinque. No tiene efecto disuasivo sino estimulante de mayor elaboracin
delictiva. El desvalor no recae sobre la accin por su lesividad, sino por su torpeza; no refuerza una pauta
tica sino un perfeccionamiento tecnolgico.
Respecto de otras formas ms graves de criminalidad, el efecto de disuasin parece ser an menos
sensible: en unos casos son cometido por persona invulnerables, otros suelen ser fanticos que no tienen
en cuenta la amenaza de pena o la consideran un estmulo, a otros los motivas estmulos patrimoniales
muy altos, en otros porque sus autores operan en situaciones poco propicias para especular
reflexivamente sobre la amenaza de la pena o porque sus motivaciones son fuertemente patolgicas o
brutales.
Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de
terror.
Es verdad que en delitos de menor gravedad y de contravenciones y faltas administrativas, la
criminalizacin primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepcin no
autoriza a generalizar su efecto, extendindolo arbitrariamente a toda la criminalidad grave, donde es
muy excepcional.
En la prctica, la ilusin de prevencin general negativa hace que las agencias polticas eleven los
mnimos y mximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales impongan penas irracionales a unas
personas pocos hbiles, que resultan cargando con todo el mal social.
La lgica de esta teora conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque con ella se
logre la disuasin, sino porque agota el catlogo de males crecientes con que se puede amenazada. Por
otra parte, el grado de dolor que debe infringirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de
la tolerancia del que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros.
La persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otras.
Prevencin especial negativa
Para la prevencin especial negativa la pena tambin opera sobre la persona criminalizada (al igual que la
prevencin especial positiva), pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a
costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general se la promueve con
la prevencin especial positiva; cuando las ideologas re fracasan, se apela a la neutralizacin y
eliminacin de los incorregibles.
Lo importante es que el cuerpo social, o sea que responde a una visin corporativa y organicista de la
sociedad, que es el verdadero objeto de atencin, pues las personas son meras clulas que cuando son
defectuosas y no pueden corregirse deben eliminarse. La caracterstica del poder punitivo dentro de esta
corriente es su reduccin a coaccin directa administrativa. No hay diferencia entre esta y la pena, pues
ambas pudren neutralizar un peligro actual. El delincuente es un animal peligroso que anda suelto y es
necesario detener, incluso antes de que cometa cualquier delito.
Teoras positivas de la pena
Prevencin general positiva
En las ltimas dcadas al poder punitivo se le ha asignado la funcin de prevencin general positiva:
producira un efecto positivo sobre los no criminalizados como valor simblico reforzador de su confianza
en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular).
Se reconoce que el poder punitivo hace mal al autor, pero se afirma que este mal debe entenderse
como parte de un proceso comunicativo (o ideolgico, porque impone la creencia de que la pena es un
bien para la estabilidad social o del derecho).
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El delito sera una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena sera la forma en que el sistema
hace su publicidad neutralizante, o sea que las agencias del sistema se iran convirtiendo en agencias
publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que una sociedad basada en el conflicto no cambie.
Esta teora se apoya en dato reales (en comparacin con la PGN). Una persona sera criminalizada porque
de ese modo tranquiliza la opinin pblica. No ignora (dicha teora) completamente la realidad social: la
pena no sirve pero debe hacerse creer que si lo hace para el bien de la sociedad y la sociedad cree esto
como resultado de un perjuicio intimidatorio.
Esta posicin falla en la absurda creencia de que existe una opinin pblica petrificada.
Una consecuencia: como los crmenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos
como conflicto delictivo, su criminalizacin no tendra sentido.
No es posible afirmar que la criminalizacin del ms torpe, mostrada como tutela de los derecho de todo,
refuerce los valores jurdico: es verdad que provoca consenso (en la medida en que el pblico la crea; pero
no porque robustezca los valores de quienes siguen cometiendo ilcitos impunes en razn de su
invulnerabilidad al poder punitivo, sino porque les garantiza que pueden seguir hacindolo, porque el
poder seguir cayendo sobre los menos dotados (los mas torpes o brutos).
Creer en una pena que no sirve puede que sea bueno para que el sistema funcione, pero ello no significa
de ningn modo que eso que resulta sea lo normal, la normalidad a la que se aspira haciendo creer que
la pena sirve de algn modo. El derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de
ideologas falsas, pero que son tiles al sistema.
Desde lo terico la criminalizacin sera un smbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema,
de modo que tambien mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su dolor como smbolo, porque debe
priorizar el sistema a la persona, en tanto del autor como de la vctima (el sistema sera el nico bien
jurdico realmente protegido).
La medida de la pena para este derecho penal sera la que resulte adecuada para renormalizar el sistema
produciendo consenso (tranquilizando a la gente), aunque el grado de su desequilibrio no dependa de la
conducta del penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del resto.
Las teoras acerca de la prevencin general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en
la realidad, por lo cual su falla ms notoria es tica, porque legitiman lo que sucede por el mero hecho de
lo que consideran positivo para que nada cambie, llamando sistema al status quo y asignndole valor
supremo.
La prevencin general positiva a que nos referimos ha sido sostenida con base en la sociologa o
concepcin sistemtica de la sociedad, pero fue precedida por otra, en el marco de una etizacin del
discurso penal.
Esta versin etizante de la prevencin general positiva pretende que el poder punitivo refuerce los valores
tico-sociales (actual conforme al derecho) mediante el castigo a sus violaciones.
La funcin bsica es el fortalecimiento de la conciencia jurdica de la poblacin.
En la prctica, los valores tico sociales se debilitan cuando el poder jurdico se reduce y las agencia del
sistema penal amplan su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el poder punitivo el
pretexto para cometerlo.
En el plano terico, cabe deducir que para esta visin etizante la esencia del delito no fincara tanto en el
dao que sufren los bienes jurdicos como en el debilitamiento de los valores ticos sociales (la conciencia
poltica de la sociedad) de lo cual lo primero sera solo un indicio (posible negacin al principio de
lesividad).
Prevencin especial positiva
Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo asignndole una funcin positiva de
mejoramiento sobre el propio infractor. En la ciencia social hoy est demostrado que la criminalizacin
secundaria deteriora al criminalizado y ms an al prisionalizado.
Se sabe que la prisin comparte la caracterstica de las dems instituciones totales (manicomios,
conventos, cuarteles, etc.) y se condice en su efecto deteriorante (efecto regresivo).
La prisionizacin no puede mejorar a nadie. Se trata de una imposibilidad estructural que hace irrealizable
todo el abanico de las ideologas RE1. Estas ideologas se hallan tan deslegitimizadas frente a los datos
de la ciencia social que hoy suele esgrimirse como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas
para no caer en un retribucionismo irracional, que legitime la conversin de las crceles en campos de
concentracin (imposibilidad estructural de la teora).
Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la sufre, oculta su carcter penoso y
llega a negarle incluso su nombre, reemplazndolo por sanciones y medidas y otros eufemismos. Si la
pena es un bien para el condenado, su medida ser necesaria para realizar las ideologas re que se
sostengan y no requiera de otro lmite. El delito ser solo un sntoma de inferioridad que indicara al
estado la necesidad de aplicar el beneficio o remedio social de la pena.
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Por ello estas ideologas no pueden reconocer mayores lmites en la intervencin punitiva: el estado
conocedor de los bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo de humano, la pena
no conoce medida. Como la intervencin punitiva es un bien, no sera necesario definir muy precisamente
su presupuesto (el delito) bastando una indicacin orientadora general.
Teoras mixtas de la pena
Parten de las teoras absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a las teoras relativas. Piensan que
la retribucin es impracticable en todas sus consecuencias y, por lo tanto, no se animan a adherirse a la
prevencin especial.
Medidas de Seguridad, concepto. Medidas curativas, educativas y eliminatorias. Su
pertenencia al Derecho Penal
Concepto: son restricciones a la libertad de la persona, con el fin de protegerla, y se funda en la idea de
peligrosidad.
Medidas curativas: son las que se destinan a los incapaces, para inimputables. Estas medidas, que son
para sujetos que se consideran sin capacidad psquica, como para ser acreedores de una pena, puede
afirmarse que no tiene carcter materialmente penal, sino formalmente penal por estar prevista en la ley
penal.
Son materialmente administrativas y formalmente penales. Una de las razones ms fehacientes de que no
puede ser otra su naturaleza es que, judicialmente, no pueden llamarse sanciones, aunque en la
prctica el sistema penal las distorsiona y les asigna eventualmente esa funcin, situacin que es
necesaria controlar y tratar de neutralizar.
Medidas educativas: son las que se aplican antes de cometer el delito para prevenirlo. Corresponden a lo
que se suele llamar Estado peligroso sin delito. Dentro de nuestro sistema legal estas medidas son
inadmisibles.
Medidas eliminatorias: se aplican despus de cometido el delito y son para resocializar al autor. Estas son
las que se aplican en razn de un delito, justo o en lugar de la pena. La denominacin mas realista que se
les puede dar a estas medidas es la pena, toda vez que aun el objetivo sea rehabilitar, el sujeto deba ser
confinado y dicha confinacin es el perjuicio, y a su vez el perjuicio de penalidad.
Su pertenencia al Derecho Penal: en la doctrina se discute si la medida de seguridad y la pena son
distintas o son la misma cosa. Los que sostienen que son distintas afirman que las medidas son reguladas
por el derecho administrativo y las penas por el derecho penal. La relevancia es que si a un caso
determinado lo regulo por el derecho administrativo, le saco las garantas de otros derechos, como el
penal y el constitucional.
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UNIDAD III
Caracteres del Derecho Penal
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12345-
Pblico
Normativo
Valorativo
Finalista
Regulador de hechos
externos
6- Solo judicialmente
realizable
7- Fragmentario
8- Represivo
Dichas fuentes, en Argentina se hallan limitadas por el Art. 18 CN, en la parte que
dice: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
el anterior al hecho del proceso. Esta disposicin consagra el llamado principio de
legalidad penal.
El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto, es decir que
una ley posterior pene una conducta anterior. Se cree que el Art. 18 CN consagra
tanto los principios de legalidad penal como de legalidad procesal.
El principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de reserva
que establece el Art. 19 CN in fine Ningn habitante de la nacin ser obligado a
hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe.
El principio de legalidad penal constituye la expresin de que la nica fuente de la
legislacin penal argentina es la ley. Puesto que la nica fuente de la legislacin
penal argentina es la ley, no teniendo ese carcter la doctrina, la jurisprudencia ni
la costumbre. Resulta claro que la nica fuente de produccin del derecho penal
argentino son los rganos legislativos del estado.
La ley es pues, por imperio de los Arts. 18 y 19, la nica fuente de conocimiento de
la legislacin penal.
Por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este sentido es la
que emana de un parlamento, sea el congreso de la nacin o de las legislaturas
provinciales) o bien un concepto amplio o material (en ste sentido ley es toda
disposicin normativa de carcter general, que emana de un parlamento, del poder
ejecutivo, de los municipios).
Fuentes de conocimiento del saber jurdico penal
El jurista o investigador tiene que tratar de agotar la totalidad de los datos para
poder explicitar un rea de la realidad que forma parte de un mbito mayor como
cualquier saber.
No puede negarse la importancia de los datos histricos, de la informacin
jurisprudencial, de los actos polticos y econmicos, de todo lo que pueda aclarar el
efecto real de la norma en la prctica del sistema penal, de cuanto pueda contribuir
al esclarecimiento, particularmente de la historia de las ideas, etc.
El saber penal no se nutre nicamente del conocimiento de la ley penal porque
nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su
horizonte de proyeccin sin valerse de datos y someterse a condicionamiento de su
saber que provienen de mbito que no solo estn fuera de esos lmites, sino incluso
insospechadamente alejados del mismo.
Fuentes de informacin de la ciencia del derecho penal (o saber jurdico penal)
Las fuentes de informacin de la ciencia del derecho penal es la bibliografa. La
bibliografa del derecho penal se compone de obras generales, monografas y
artculos de revistas generales y especializadas. Las obras generales se dividen en:
tratados (que desarrollan la materia in extenso), monografas (obras para
estudiantes), estructuras, sntesis o principios (que resumen en forma altamente
tcnica un panorama general de la materia) y enciclopedias (que pretenden abarcar
todo lo expuesto).
Clasificacin de las ciencias en general, clasificacin de las ciencias
penales.
Se suele hablar de biologa criminal, psicologa y sociologa criminal, lo cual tiene
sentido en la criminologa tradicional, como partes de la misma. En la criminologa
actual no puede considerarse que sean disciplinas, sino aportes que se hacen desde
distintas disciplinas al anlisis y crtica de la criminalizacin. Se ha hablado en
varios sentido de antropologa criminal, entendindose como el estudio del
hombre delincuente. Tambien la antropologa hace referencia a la antropologa
cultural, es decir, al estudio de las culturas o sub-culturas criminales o la
consideracin del delito en las distintas culturas. Predomina hoy el concepto de
antropologa cultura, que es parte de la sociologa, de modo que en este tercer
sentido sera un capitulo de la sociologa criminal, por ende, de la criminologa.
Matemtica
Fsica
Qumica
Ser: poesa, msica, escultura
Moral
Sociales
Deber ser
Poltica
Derecho
En General
Ciencias Penales
Ciencias
Penales
Criminologa
Psicologa Criminal
Criminalstica
No Normativa
Sociologa Criminal
2 El derecho penal ordinario corresponde al que deriva del Cdigo penal; en cambio el
especial es aquel que deriva de las leyes complementarias. Constituyendo todos el
Derecho penal.
Concepto: derechos del individuo, individuales e innatos, que deben ser reconocidos
y protegidos por el Estado.
Hay derechos del hombre que son fundamentales, que el hombre posee por el
hecho de ser tal, por su propia naturaleza y dignidad.
La DUDH no es un tratado internacional, sino una resolucin de la Asamblea
General de la ONU.
La ley 23.054 del 19/03/1984 ratifica la CADH la cual lo convierte en ley suprema de
la nacin conforme al Art. 31.
A) El Art. 1 obliga a los Estados a respetar los derechos y libertades reconocidas en
ella respecto de toda persona sometida a su jurisdiccin sin discriminacin;
acentuando as la igualdad consagrada en el Art. 16 CN.
B) El mismo Art. 1 establece que para la Convencin persona es todo ser humano
de modo que no ser posible menoscabarlos en sus derechos por motivos de edad,
cultura, etc.
C) El Art. 4 CADH protege la vida en trmino ms amplios que los que surgen
explcitamente de nuestra CN, pues precisa que lo que se hace a partir de la
concepcin, lo abarcara la prohibicin de la experimentacin in Vitro o con fetos
humanos. Prohbe la extensin de la pena de muerte a muchos delitos y su
restablecimiento cuando hubiese sido abolida.
D) El art. 5 establece el derecho a la integridad psquica, fsica y moral. Prohbe las
torturas, las penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes.
E) Los Arts. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y a las garantas judiciales en
trminos muy precisos y con requerimientos que no parece satisfacer nuestro
derecho procesal penal federal, lo cual no es tema de nuestra materia. Sin embargo
hay instituciones procesales que pueden desvirtuarse en la prctica del sistema y
convertirse en penales (como la prisin preventiva).
F) El Art. 9 establece el principio de legalidad y retroactividad de la ley ms
benigna.
G) El art. 10 establece el derecho de indemnizacin al condenado por error judicial.
Mtodo, concepto, distintos mtodos aplicados a la ciencia jurdica del
Derecho Penal. El mtodo de la Criminologa
El mtodo actualmente mas difundido en el saber penal es el dogmtico, al punto
que suele identificarse la ciencia penal con la dogmtica penal.
Expresando en forma ms sinttica el mtodo dogmtico consiste en un anlisis de
la letra del texto de su descomposicin analtica en elementos (unidades o
dogmas), en la reconstruccin en la forma coherente de esos elementos lo que
arroja por resultado una construccin o teora. La denominacin de la dogmtica
tiene un sentido metafsico, porque el intrprete no puede alterar esos elementos,
debiendo respetarlos como dogmas, tal como lo son revelado por el legislador, lo
que es un principio bsico que debe regir la tarea de las ciencias jurdicas: el
intrprete no debe alterar el contenido de la ley.
Una ciencia siempre se traduce en un conjunto de proposiciones que reciben el
calificativo de verdaderas. La verdad o falsedad se establece por la verificacin.
Las ciencias del derecho penal no se ocupan de establecer juicios subjetivos de
valor formndolos legislativamente, por lo que es precisamente una ciencia.
Al interpretar la ley de esta forma la ciencia jurdica busca determinar el alcanc de
lo prohibido y desvalorizados de forma lgica, brindando al juez un sistema de
preposiciones que, aplicados por este, hace previsible sus resoluciones, y por
consiguiente, reduce el margen de contrariedad proporcionando seguridad jurdica.
FALTA EL MTODO DE LA CRIMINOLOGA
Derecho penal de acto y derecho penal de autor
Segn las diferentes teoras del derecho penal hay dos puntos de vista desde los
cuales se puede ver al delito: 1) derecho penal de acto, el delito es una infraccin o
UNIDAD IV
Los tiempos primitivos
Durante siglos existi una lucha de modelos polticos de programacin primitiva: a)
uno era el modelo de partes, con la victima presente como personas; b) el otro era
el modelo de confiscacin de la victima, en que el Estado la sustitua y la degradaba
a una cosa. Cuando se estudia la legislacin penal de civilizaciones muy lejanas, se
hace referencia a avances del segundo modelo, quiz la ms antigua sea el Cdigo
de Hammurabi del siglo XXIII a.C., pero suelen mencionarse tambin las leyes de
Man en la India, la ley Mosaica, etc.
Recin en la republica romana hubo delitos pblicos perseguidos por iniciativa del
Estado y delitos privados perseguidos por iniciativa de los particulares.
- Prohibiciones Tab
Intentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado
supremo. Esta idea se muestra en la prehistoria, constantemente vinculada a un
sistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo prohibido se confunde en
un solo principio mgico, fundamentalmente religioso.
Si bien tienen un carcter fundamentalmente religioso, tambin tienen un a funcin
civil. Los tabes civiles no son sino una extensin mas reciente de los tabes
mgicos o religiosos, que son el fundamento de la institucin.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mgico, el hechizo, consistente en
hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, constituye la accin mgica
positiva, y su opuesto, es decir la forma negativa, es el tab: si haces tal cosa,
suceder tal desgracia.
La finalidad de los tabes es aislar a estar personas del resto del mundo para que el
peligro espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los dems.
- Venganza de Sangre
Alcanza su mayor desarrollo en el derecho germano, es una forma del modelo de
partes, quiz la ms conocida. As, cuando alguien lesionaba a otro, se refugiaba en
la iglesia (asilo eclesistico), con lo cual eluda las consecuencias del primer
inevitable impulso vindicatorio. Se produca, entonces la faida o enemistad, entre
los clanes de la victima y el victimario, que obligaba a la venganza a los miembros
del clan de la victima (la llamada venganza de sangre).
Dado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los jefes de ambos
clanes se reunan y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto mediante
una indemnizacin o mediante un procedimiento de lucha u ordala (la prueba de
Dios).
No interesaba mucho el aspecto subjetivo de la infraccin, porque se apuntaba a
reparar la lesin que sufra el clan.
En caso de lucha, la funcin del juez consista en cuidar la igualdad de las partes
para que no se impidieses o dificultase el juicio divino.
En conclusin, se trata de responsabilidad colectiva, ya que no es el hombre quien
responde por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es
frente al grupo que integra el afectado. El mal inferido por el miembro de un grupo
puede ser retribuido contra cualquier miembro de ste y por cualquier integrante
del grupo ofendido.
- Privacin o expulsin de la paz
Consiste en la separacin de un sujeto del conjunto social al que pertenece; tratase,
pues, de algo semejante a lo que hoy llamamos destierro. La gravedad de esta
institucin radica en que a la personas, los derechos le corresponden no como
persona aislada, sino como miembro de una gens, tribu o pueblo determinado.
Cuando el poder colectivo retiraba su proteccin a un individuo expulsndolo, su
situacin equivala a la esclavitud o a una muerte segura.
Parece admisible, que la hiptesis de que la expulsin de la paz constituye un
progreso hacia la individualizacin de la pena.
- Sistema talional
ste, supone la existencia de una poder moderador y, en consecuencia, envuelve ya
un desarrollo social considerable. Por l, la venganza se limita en una cantidad
exactamente equivalente al dao sufrido por el ofendido.
La limitacin intensiva de la venganza es la primera forma de restriccin, solo con
posterioridad hallaremos lo que podemos llamar la limitacin extensiva, en el
sentido de que la responsabilidad se circunscriba al culpable. La responsabilidad era
extensiva, por ejemplo, a los miembros del grupo del individuo.
- La composicin
sta, significo una nueva limitacin a la venganza, al sustituirla al pago de dos
precios, mediante el cual el individuo lograba la cancelacin de su deuda al grupo
ofendido (precio del hombre) y su admisin al grupo social (precio de la paz).
La composicin se realizaba en bienes, particularmente ganado, y al circular la
moneda, en dinero.
- La pena publica
La instauracin de la justicia publica, no se produjo de golpe, ya que el Estado en un
principio solo se ocupo de los delitos que atentaban contra su propia existencia y
organizacin, luego, lo hizo contra los que atentaban contra el orden publico; y por
ultimo, tomo a su cargo la aplicacin de la justicia contra todo tipo de delitos.
- El Cdigo de Man. El Cdigo de Hammurabi.
En el cdigo de Man, se puede observar la indiferenciacin, por una parte, de los
conceptos de delito y pecado, y por las otras, de los de magia, moral, religin y
derecho.
En el Libro V predomina el mandamiento religioso y la prohibicin tab, con
sanciones morales o efectos mgicos derivados de la violacin al tab, que revelan
la cosmovisin del hombre primitivo, que inserta a la naturaleza en la sociedad y
pretende someterla a su sistema normativo.
Para este cdigo la pena cumpla una funcin eminentemente moral, porque
purificaba al que la soportaba. Este texto daba adecuada importancia a los motivos
y distingua ntidamente el dolo de la culpa y el caso fortuito.
Su sistema de penas presentaba una caracterstica especial, frecuente en las
legislaciones antiguas, la multa aumentaba con la jerarqua social de la persona, al
tiempo que a las personas de mayor jerarqua se las eximia de ciertas penas
corporales.
El Cdigo de Hammurabi es el mas antiguo que se conoce, fija claramente el
carcter publico del derecho penal. Su caracterstica ms destacada es el gran
nmero de disposiciones de carcter talional. Tambin se encuentra la distincin
entre dolo, culpa y caso fortuito. Se admite el juicio de Dios. La autoridad de la ley y
del rey mismo tiene un sentido firmemente protector de la victima de la injusticia.
- Leyes mosaicas
El derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco. En l, el derecho
tiene un marcado carcter religioso, la pena esta dotado de un sentido expiatorio, y
es impuesta por mandato de la divinidad. Existen numerosas prohibiciones de
carcter tab; por otra parte, las formas de represin talional son muy frecuentes, e
incluso recepta algunas formas de venganza privada.
Es de destacar que ni el cdigo de Man, ni el de Hammurabi ni las Leyes Mosaicas
lograron una personalizacin total de la pena.
- Derecho Penal Griego
A trabes de la evolucin de las instituciones helenas se produce la secularizacin
del derecho penal y se sustituye la venganza por la justicia.
A trabes de los siglos se pasa de la responsabilidad colectiva a la individual.
La ley penal griega no tena una base teocrtica: no juzgaban en nombre de los
dioses.
Si bien el genio griego no mostr predileccin por lo jurdico, sent las bases por las
que circularan las primeras escuelas jurdicas romanas.
Zaffaroni dice que: pese a la laicizacin del derecho penal, la desaparicin de las
formas tan brutales no implica la desaparicin de las tendencias poltico-penales
que les han dado origen, que aun subsisten en otras formas diferentes..
- Derecho Penal Romano
En los comienzo de Roma el derecho penal tuvo origen sacro. No obstante, a partir
de la ley de las XII tablas, el derecho se encuentra laicizado y se establece la
diferencia entre delitos pblicos y privados. Los delitos pblicos se formaban en
torno de dos grandes delitos: el de perduellio y el parricidium. Estos delitos son los
padres de los dos grandes grupos de delitos: delitos contra el Estado y delito contra
los particulares.
Con posterioridad, los mismos delitos privados, es decir, los cometidos contra los
hombres libres, y en los que el Estado originalmente no tena inters en perseguir,
pasan a ser perseguidos por el Estado y sometido a pena publica por medio del
llamado procedimiento extraordinario, que termina convirtindose en ordinario. As
fue como el derecho penal afirma su carcter pblico. Este cambio tiene lugar con
el advenimiento del Imperio. Durante la Republica, el pueblo romano haba sido
simultneamente legislador y juez, quedando como delitos privados los ms leves.
Paulatinamente se fue entregando la facultad de juzgar a las quaestiones, que lo
hacan por exigencias de la majestad del pueblo romano y de la salud de la cosa
pblica, lo que estaba bien distante de la concepcin teocrtica oriental. El
derecho penal romano se fundaba, as, en el inters del Estado.
El Imperio fue corrompiendo las instituciones republicanas y el procedimiento
extraordinario se convirti en jurisdiccin ordinaria, en razn de que el mbito de
los crmenes majestatis se fue ampliando cada vez ms. Con la afirmacin del
carcter pblico del derecho penal no se dio nada acerca de la naturaleza de los
bienes jurdicos tutelados, cuando sobreviene un periodo imperialista, no solo se
hace pblica la tutela de los bienes, sino tambin los bienes mismos. Ya no se trata
de bienes jurdicos de particulares que son tutelados por el Estado, sino que se pasa
a considerar que los mismos bienes pertenecen al Estado.
El derecho penal pasa a ser un servicio a los intereses del Estado.
En sntesis el derecho penal romano muestra una lucha que seguir a lo largo de
toda la historia de nuestra legislacin: el derecho penal republicano contra el
derecho penal imperialista o viceversa.
Edad Media y Moderna
- Derecho Penal Germnico
El predominio germnico se extiende desde el siglo V al XI d.C. El derecho
germnico evoluciono durante esos siglos, como resultado del reforzamiento de su
carcter estatal. La pena mas grave que conoca el derecho penal germnico era la
perdida de la paz. En los delitos privados se produca la faida contra el infractor y su
familia. La faida poda terminar con la composicin consistente en una suma de
dinero que se pagaba al ofendido o a su familia, o tambin mediante el combate
judicial que era una ordala.
Las caractersticas privatistas del los germanos se fueron perdiendo a lo largo de los
Siglos, en que el derecho penal tambin se fue haciendo publico, as la faida fue
perdiendo terreno con la composicin que de optativa devino en obligatoria.
Lo que hay que destacar del derecho germnico es su tendencia al restablecimiento
de la paz social por va de la reparacin, y por ende, su funcin verdaderamente
reparadora del bien jurdico.
- Derecho Penal Cannico
Se formo a trabes de varias fuentes y tratando de sintetizar el concepto publico de
la pena de los romanos y el privado de los brbaros. Aparece recopilado en el siglo
XV en el Codex Juris Canonici.
Tuvo la virtud de reivindicar el elemento subjetivo del delito en mucho mayor
medida que el derecho germnico. Su concepto penitencial le inclinaba a ver en el
La obra de Spee no tuvo efecto inmediato, pero las ejecuciones por brujera fueron
disminuyendo y el golpe de gracia discursivo mas fuerte lo recibir de Christian
Thomasius en 1701, que en su famosa tesis (Sobre los procesos a brujas) destruye
prcticamente al Malleus, que desde entonces deja de ser citado.
Por ltimo, podemos decir que en la Cautio Criminalis puede encontrarse la primera
argumentacin orgnica contra la tortura y el proceso inquisitorio, que desarrollaran
luego los autores del liberalismo y el iluminismo.
- Glosadores y Post-Glosadores
Cuando se produce el movimiento conocido como recepcin del derecho romano,
se otorga gran autoridad a los comentadores de los textos romanos que se llaman
glosadores y post-glosadores.
Este movimiento de los prcticos se inicia en el Siglo XII y perdura hasta entrada la
edad moderna. Eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno
de la expresin era positivistas jurdicos.
Su mayor funcin fue que prepararon en gran medida la labor que posteriormente
viene a cumplir la dogmtica jurdica.
Durante los siglos XI y XII los seores que confiscaron a la vctima no tenan leyes
penales, y por eso buscaron asidero resucitando la legislacin de la ltima
confiscacin previa y desaparecida siglos antes, o sea, la legislacin romana y en
particular en los llamados Libris terribles del Digesto de Justiniano.
De inmediato comenz el saber penal a construir una interpretacin de estos textos
que, muchas veces, no era ms que una elaboracin libre de soluciones a casos
particulares.
Uno de los ms importantes glosadores, smbolo de este nuevo saber penal, fue
Brtolo.
El mtodo deductivo aplicado por los glosadores perduro durante aos, y luego los
post-glosadores fueron dndole una mayor sistemtica.
En realidad, su elaboracin no estaba regida por ningn principio constructivo
general ni se asentaba en una posicin filosfica; su mtodo pretenda ser
deductivo, aunque en la prctica traicionaba con demasiada frecuencia sus
premisas (Zaffaroni).
- La recepcin: Las partidas
Como punto de partida tienen la caracterstica del carcter pblico de la actividad
represiva, de tal modo que incluso los retos y las lides entre caballeros por vengar
un agravio estn precedidos por la garanta jurisdiccional, de manera que ambas
partes escogen la lid para dirimir su pleito y el rey la autoriza.
Las finalidades de la pena estn claramente expresadas en la introduccin de la
partida. La expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, se da como medio de
intimidacin, para que el hecho no se repita.
Se distingue, conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el
inimputable. Queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual,
en ste terreno, traza ntidas diferencias entre la simple comisin de un hecho y su
comisin culpable.
El punto censurado en las Partidas consiste en la extraordinaria severidad de las
penas en los delitos de hereja. Los herejes eran juzgados por el tribunal eclesistico
por herejes y entregados al brazo secular el cual, segn el caso, condenaba a la
hoguera, el destierro o a la crcel.
- La recepcin: La Carolina (1532)
Es un Cdigo penal, de procedimiento y una ley de organizacin de tribunales. No
esta construido con un verdadero mtodo, tiene largas reglamentacin sobre
pruebas legales, sobre los indicios y las quaestiones; admite la interpretacin
analgica; prodiga la pena de muerte cuya agravacin en diversas formas admite;
prev diversas formas de legtima defensa.
La importancia de este cdigo consiste en que, por l, se logra una efectiva
afirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo
cual es uno de los objetos mas claramente expresados por el emperador.
penal no es menos defencista social que para los restantes contractualistas: la pena
es un deber del estado civil.
La teora kantiana de la pena es la mas radical de las teoras de la defensa social,
pues la venganza talional es directamente condicin del estado civil, fuera del cual
el hombre no era respetado como fin en si mismo.
Pese a que suele sealarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es
mucho ms cercano al despotismo ilustrado, que pretenda introducir las reformas
dentro del absolutismo y por autoridad de los dspotas.
- El contractualismo penal liberal: Feuerbach
Para este autor cualquiera sea la situacin externa en que un humano se encuentre
ante la razn sigue siendo libre. Sostena que el humano no solo tiene derechos que
existen antes de todo contrato, sino que tambin, mediante su razn puede saber
cuales son los derechos que la condicin natural no le garantiza.
Dentro de la razn practica distingui entre la razn practica moral (que permite
reconocer el deber moral) y la razn practica jurdica (que permite reconocer el
mbito de derechos, o sea, el espacio inalienable en el que se pueden incluso
realizar acciones no morales).
Por ende, el hombre, mediante su razn, puede reconocer cual es su deber moral,
pero tambin puede reconocer cual es el limite de su derecho a actuar de modo
diferente a ese deber, con lo que marca mejor la diferencia entre el derecho y
moral.
La contribucin de Feuerbach al derecho penal consisti en la profundizacin de la
distincin entre moral y derecho.
As la pena poda tener un fin prctico sin que obstase a esta el imperativo
categrico.
- El contractualismo penal anarquista
La experiencia histrica demostraba que, pese al contrato social, en la realidad:
a) para quienes crean en los derechos naturales anteriores al contrario, estos
no se haban garantizado mucho con el estado social creado por el contrato.
b) Por otra parte, para quienes crean en el estado de guerra como estado de
naturaleza, tampoco pareca que este se hubiese superado demasiado por el
contrato.
Entre los primeros hubo quien pens que el poder poltico no facilitaba sino que
dificultaba el respeto a este derecho e impeda su reconocimiento racional
(Godwin); as, si existen derechos naturales, estos no pueden realizarse en una
sociedad artificial, sino en una natural, en que la educacin permita a cada hombre
reconocer ese derecho mediante el recurso a su razn.
Entre los segundo, hubo quienes verificando que el contrato no lograba la
superacin de la guerra, glorificaron sta en la firme creencia de que llevara a un
estado final de equilibrio (Stirner).
- Los penalistas del contractualismo
Los penalistas del contractualismo se movieron entre la necesidad contradictoria de
legitimar y de limitar el poder punitivo.
Los autores iluministas y liberales que dominaron el discurso durante todo el tiempo
de ascenso de las clases industriales y comerciantes, a) representaron un momento
de autentico pensamiento en el saber penal y su aporte, es decir, b) la versin
fundacional del derecho penal liberal, les garantizo un lugar de preferencia en la
historia. c) Pero el lastre de su pensamiento lo constituye su teora de la defensa
social; la pena era para ellos necesaria por efecto mismo del contrato.
Hubo dos momentos dentro del pensamiento racionalista:
a) uno poltico-criminal
b) otro propiamente penal.
En tanto que el primero enuncio los principios liberales, el segundo los incorporo al
derecho penal.
a) El autor mas conocido del primer periodo fue Cesare Bonesana, Marques de
Beccaria, a quien todos tomaron como referencia para coincidir o polemizar. Su obra
De los delitos y las penas, es un producto de juventud que tiene mucho mas de
discurso poltico que de estudio jurdico o cientfico. Su pensamiento pertenece ms
a la vertiente revolucionaria que al despotismo ilustrado.
Su pensamiento fue cercando a Rosseau en cuanto al contractualismo y de ello
derivaba la necesidad de legalidad del delito y la pena. Consideraba que las penas
deban ser proporcionales al dao social causado y rechazaba duramente la
crueldad inusitada de estas y de la tortura, que era el medio de prueba ms usual.
Sostena que deba abolirse la penda de muerte, basado en que nadie haba cedido
en el contrato el derecho a la vida.
El impulso difusor ms importante se lo proporciono Voltaire, quien le dedico un
importante comentario consagratorio en Francia. Voltaire haba asumido la defensa
post-mortem de un protestante francs (Juan Calas), acusado de asesinar a su hijo
por querer convertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos aos
despus de la ejecucin de Calas, Voltaire obtuvo la declaracin judicial de su
inocencia, con el consiguiente escndalo. En ese momento llego a Francia la obra
de Beccaria, y Voltaire no perdi la ocasin de difundirlo. Como resultado de esta
predica fueron desapareciendo las penas atroces de la legislacin, al menos
formalmente.
Entre los aportes ms importantes de Beccaria podemos decir que ataca la
arbitrariedad de la justicia de su tiempo y la crueldad de su rgimen penal. Asocia
los conceptos de derecho coercibilidad. El origen de castigar esta en el contrato
social.
Consagra el principio de legalidad, al sealar que solo las leyes pueden establecer
las penas correspondientes al delito, y una pena que traspasa los lmites
determinados por la ley es injusta, y la injusticia es una segunda pena.
La autoridad de dictar leyes, a las que solo compete fijar el delito y la pena, no
puede residir ms que en el legislador, en representacin de la sociedad.
De acuerdo con el pensamiento de Montesquieu, Beccaria se opone a la
interpretacin de las leyes penales: la autoridad para interpretar las leyes tampoco
puede residir en los jueces en lo criminal, por la misma razn de no ser
legisladores. Los jueces tienen la misin de aplicar las leyes en virtud de estar
investidos de esa misin por la sociedad. El legtimo intrprete de las leyes es el
soberano (legislador) depositario de la voluntad general. La misin del juez se
reduce a investigar si el procesado ha cometido o no una accin contraria a lo
establecido por las leyes.
Podemos resumir diciendo que en su libro realiza una critica del sistema penal
vigente en su poca y propone un nuevo sistema penal, dando los siguientes
principios:
a) Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos
racionales.
b) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den
lugar a varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial
c) Publicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por el Estado.
d) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos.
e) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito.
f) Mayor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente har todo lo
posible por evitarla.
g) Pena de muerte: la crtica considerndola innecesaria o injusta ya que, si luego
se demuestra que el condenado no era culpable no hay lugar a la reparacin.
h) Aplicacin de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rpidamente.
Tambin, en Italia, junto a Beccaria no puede omitirse la Gnesis del Derecho
Penal de Romagnosi, en que pro primera vez se hace expresa la tesis de la defensa
social, sosteniendo que la sociedad es un ente diferente a la suma de sus
miembros.
Con este cdigo confronta otro de verdadera inspiracin alemana, que fue el de
Baviera de 1813 elaborado por Feuerbach. Era un cdigo tcnicamente muy
superior, de gran precisin conceptual y de base liberal contractualista. Es el texto
que inspiro el cdigo Tejedor en nuestro pas.
El cdigo de las Dos Sicilias (1819) no se alejaba mucho del modelo napolenico, y
junto con este inspiro el primer cdigo Penal espaol (1822).
En 1830 el Imperio de Brasil sanciono su cdigo Criminal inspirado en Bentham y
Livingstone. Este texto de penas fijas, con atenuantes y agravante
matemticamente tabuladas, estuvo vigente hasta 1890.
En 1825 el poltico y jurista norteamericano Edward Livingstone proyecto una
legislacin penal, procesal y penitenciaria para el Estado de Louisiana.
PRIMEROS CODIGOS
cdigo Toscano (Pedro Leopoldo, 1786)
cdigo Austriaco (cdigo Josefino, Jos II, 1787)
cdigo francs Revolucionario (1791)
Landertech de Prusia (Federico II, 1794)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX
cdigo Napolen (1810)
cdigo de las dos Sicilias (1819)
cdigo Livingstone (1825)
cdigo de Baviera (Feuerbach, 1813)
cdigo Espaol (1822)
cdigo del Brasil (1830)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
cdigo Belga (Haus, 1897)
cdigo Holands (Modermann, 1881)
cdigo Hngaro (1878)
cdigo Italiano (Zanardelli, 1888)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
Proyecto Italiano (Ferri, 1921)
cdigo Italiano (Rocco, 1930)
Proyecto Krylenko (1922)
cdigo Suizo (Stooss, 1937)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
cdigo Alemn (1974)
cdigo Portugus (1983)
cdigo Espaol (1995)
cdigo Austriaco (1974)
cdigo francs (1994)
Evolucin Moderna de las ideas penales
- Concepto de escuela
Es el conjunto de autores, discpulos y maestros que con un mtodo, una direccin y
un fin comn desarrollan un sistema cientfico. Los temas que tratan son:
1- Se preguntan por el fundamento del derecho penal, o sea, la teora
que trata de explicar el derecho del Estado para aplicar penas, es
decir en base a que un Estado puede aplicar una pena a un sujeto.
2- Fundamento de la responsabilidad, es decir por que circunstancias
una persona debe responder por haber cometido un acto injusto
llamado delito.
3- Problema del delito, o sea, en que consiste un delito.
4- Problema de la pena, o sea, en que consiste la pena.
5- Problema del delincuente.
- Escuela Clsica
La denominacin clsica no es correcta, ya que es una invencin de Ferri que
agrupa muy y muy diversos autores. Pero como grandes rasgos se puede sealar:
Mtodo: considera a la ley como un dogma, como algo que no admite discusin,
porque emana de una ley Suprema del Orden, de una ley natural dictada por Dios.
As, cuando la ley del Estado impone pena al que matare a otro, no hace ms que
recoger los enunciados de una ley Suprema que prohbe matar. Por tanto, siendo
esa ley del Estado u dogma indiscutible, solo habr que ver si el acto externo del
hombre esta contemplado en ella. Para eso, se emplea el mtodo deductivo, es
decir: se va de lo general (norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre).
Delito: no es otra cosa que la trasgresin a la ley del Estado. No importa la conducta
en si misma, sino en la medida en que aquella constituyere una trasgresin a la ley.
El delito era considerado como ente jurdico, y no como conducta. Con esto se
destaca la tendencia lgica y abstracta.
Imputabilidad (responsabilidad): este aspecto se relaciona con la pregunta Por qu
se hace al delincuente responsable de un delito? Porque ese hombre es libre de
elegir lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal. Por lo que si
se inclina por lo malo, lo injusto o lo ilegal debe sufrir la consecuencia (sancin)
impuesta por la ley.
El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente. Esto es lo
que se llama Libre albedro, y la responsabilidad fundada en el mismo, es la
denominada responsabilidad moral.
Sancin: la escuela clsica ve en la pena, un modo de proteger el orden jurdico, de
evitar transgresiones que alteren el orden social. La ley se vale de la sancin como
un castigo para quien violo sus enunciados, como una retribucin por el dao que el
causo a la sociedad.
Entre los mximos exponentes de esta escuela encontramos Bentham, Romagnosi y
Feuerbach, quienes Tern Lomas agrupa como Teorizadores de la prevencin
general; Carmignani y Carrara, que segn el mencionado autor, integran la escuela
Ontolgica o Toscana; y por ultimo a Pessina, exponente de la Escuela Napolitana.
Zaffaroni los agrupa bajo el rotulo de penalistas del contractualismo.
- Bentham
Mediante su pragmatismo intento basarse solo en lo emprico. Fundaba la pena en
un clculo de felicidad social, la legitimaba en la medida que ahorraba dolor porque
prevena, y la limitaba a la estricta infliccion del mismo dolor que el infractor haba
provocado.
Como no distingua la moral del derecho, concibi a la pena como un entrenamiento
para la produccin industrial e invento el panptico, o sea, un edificio radial, con
pabellones a partir de un centro comn, donde se lograse el control con un mnimo
de esfuerzo. Las tesis de Bentham, eran limitadas, pues no elaboraba una
cosmovisin que permitiese legitimar el poder poltico y planetario de su tiempo.
Para l, la pena son males impuestos, segn las formas jurdicas, a individuos
convencidos de algn acto daoso prohibido por la ley y con el objeto de prevenir
actos semejantes.
La prevencin general es el objeto de las penas y la razn que las justifica,
constituye un servicio pblico que sirve de salvaguardia universal.
Adems de la prevencin general, que tiende a evitar la repeticin de los delitos
semejantes, contempla la prevencin especial, que puede provocar la incapacidad
fsica, la reforma penal y el temor.
- Romagnosi
Es el defensor de la teora denominada de la defensa indirecta, que se realiza
oponiendo a los impulsos criminales los contraimpulsos, que significan la amenaza
de la pena y la efectivizacin de la misma. Se trata de apartar a los hombres del
- Carmignani
Centr su anlisis en el delito como ente jurdico. Distingue imputacin y pena,
cantidad y grado en el delito y la pena, y las fuerzas fsicas y morales de ambos. La
pena no consiste en la venganza contra un delito ya cometido, sino que busca
procurar que en el futuro no se realicen actos semejantes. El derecho de castigar es
un derecho de necesidad poltica.
- Influencia Legislativa de la escuela clsica
Su influencia es visible en las legislaciones del siglo XIX, como en el cdigo Penal
Italiano de 1889, en el espaol de 1870 y sus reformas de 1871 y 1876, en el
alemn de 1871, en el holands de 1881 y en el argentino de 1886.
- Escuela Positiva
Fueron sus mayores representantes Ferri, Garfalo y Lombroso; la denominacin
positiva se la dieron ellos mismos.
Mtodo: apartndose del mtodo lgico empleado por los clsicos, los positivistas
prefieren dejar de lado la ley, lo abstracto, y dedicarse al estudio de los hechos
concretos y de los individuos que lo llevan a cabo. El mtodo empleado es de
carcter inductivo experimental: se estudia determinado nmero de actos
delictivos, se estudia la personalidad de sus autores, y con esos datos
experimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad.
Se parte de hechos concretos, particulares para elaborar una norma general que los
abarque. La eleccin de este mtodo responde al concepto que ellos desarrollaron
acerca del delito.
Delito: es un hecho humano, concreto, un fenmeno natural que se produce como
consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad; y que perjudica a las
mismas. Este modo de considerar el delito como un fenmeno natural, explica el
mtodo usado.
Responsabilidad (Imputabilidad): niegan el libre albedro, y sostienen un fatalismo,
un determinismo propio de los fenmenos naturales: el individuo delincuente no
delinque porque quiere, sino porque existe en l cierta tendencia a delinquir. El no
es libre de elegir entre una conducta buena o mala; si ejecuta un hecho que
perjudica a la sociedad, es porque una fuerza natural en l lo impulsa a ello.
Cabe preguntar: si el delincuente no elige libremente el camino del delito, Por qu
se le hace responsable de sus actos delictivos? La escuela positiva responde que es
porque tales actos jurdicos perjudican a la sociedad con la cual convive. Esto es la
denominada responsabilidad social. El hombre no responde por ser libre, sino por el
hecho de vivir en sociedad, porque esa sociedad necesitar evitar el dao
proveniente del delito.
Sancin: no tiene carcter de pena, de castigo, de retribucin por el mal causado,
sino mas bien cumple funciones de medida de seguridad, es decir: a la vez que
preserva el bienestar de la sociedad procura la readaptacin del delincuente a la
vida social.
La sancin no tiene carcter punitivo, sino tuitivo y educativo.
Como vemos, con la escuela positiva desaparece la distincin entre pena y medida
de seguridad.
- Lombroso
Las ideas euro cntricas de Spencer fueron desarrolladas orgnicamente por
Lombroso, quien era un mdico alienista italiano, a quien con su libro El hombre
delincuente se lo considera el padre de la criminologa etiolgica, lo que no es as,
ya que esta nace con el Martillo de las Brujas (Zaffaroni).
Para Lombroso el delincuente era un ser atvico, un europeo que naca mal
terminado, que no culminaba su desarrollo embriofetal, por lo que se pareca al
de una guerra santa cultural contra la criminalidad, afirmando con total sinceridad
que con una matanza en el campo de batalla, la Nacin se defiende de sus
enemigos exteriores y con una pena capital de sus enemigos interiores.
Estas ideas son el fundamento de todos los totalitarismos posteriores, que culminan
con la idea de un derecho penal idealista.
Segn Garfalo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes cumpla en la
sociedad la funcin que Darwin asignaba a la seleccin natural.
- Influencia legislativa de la escuela positiva
Se plasmada en nuestro pas en el proyecto Coll-Gmez y a nivel internacional en el
cdigo Penal de Cuba y en la Ley de Peligrosidad y rehabilitacin social espaola de
1970. Tambin en el proyecto de cdigo Italiano de Ferri.
Escuela Clsica
1. Mtodo deductivo apriorstico a base
de razonamiento lgico. Lgicoabstracto.
2. Delito: ente jurdico
3. El delito es producto de una voluntad
inteligente y libre.
4. Responsabilidad: libre albedro e
imputabilidad moral.
5. No se aplica a quienes no obran
voluntaria, inteligente y libremente.
6. Normalidad del delincuente no se
adapta la pena.
7. No estudia al delincuente.
Escuela Positiva
1. mtodo inductivo de observacin y
experiencia. Experimental
2. Delito: hecho humano y social.
3. El delito es el concurso de un
complejo de causas antropolgicas,
fsicas y sociales.
4. Responsabilidad social.
5. Se impone una sancin a todos los
autores de un delito.
6. Anormalidad del delincuente, se
adapta la sancin al grado o condicin
de esa anormalidad.
7. Es uno de sus postulados principales
(El estudio del delincuente)
8. sancin represiva
9. Pena indeterminada
8. Pena retributiva
9. Pena cierta (Dogma), conocida,
segura y justa.
10. Pena proporcional
10. Pena adecuada a la peligrosidad.
Evolucin del Derecho Penal Argentino
UNIDAD V
Principios Lgicos
- Punto de partida de todas las ciencias
- Verdades evidentes por si mismas en las que se apoyan los dems
razonamientos
- Tradicionalmente hay 4 principios lgicos.
1) Principio de identidad: todo objeto es igual a si mismo.
2) Principio de tercero excluido: De dos juicios contradictorios uno
necesariamente es verdadero.
Todo objeto tiene que ser necesariamente ese objeto o su contrario.
3) Principio de contradiccin: si dos juicios se contradicen entre si, no pueden
ser ambos verdaderos.
Un objeto no puede ser y no ser al mismo tiempo.
4) Principio de razn suficiente: A todo juicio corresponde un fundamento.
Concepto de Principios
Son formulaciones conceptuales generales y abstractas de las que derivan todo
conocimiento y toda norma jurdica penal y de los que no pueden separarse
ninguna prctica del Derecho Penal Positivo.
Establecen un lmite al poder del estado de punir, esto es establecido tanto socioculturalmente como histricamente.
Principios constitucionales penales
1.- Principio de reserva
Art. 19 CN: Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohbe.
El hombre pude actuar sin violar la le por lo cual no puede ser penado.
Es una garanta del individuo: contra los rganos del estado de la legislacin penal,
el cual no puede asignar una pena a una conducta que no este prohibida por el
ordenamiento.
2.- Principio de exterioridad
No se pueden penar conductas que no se exterioricen.
El derecho penal debe proporcionar libertad de eleccin al individuo.
Se encuentra configurado en el Art. 19 CN.
3.- Perseguibilidad de Oficio u Oficialidad de la accin
El oficial pblico que no persiga de oficio las conductas delictivas que tenga
conocimiento, ser penado.
Algunos cdigos procesales obligan al funcionario a denunciar los delitos de los que
tenga noticia.
Cdigo Penal: Arts. 71, 249, 274 y 277 inc. 1.
4.- Principio de igualdad
Surge del Art. 16 CN: en igualdad de condiciones y circunstancias se debe aplicar la
misma ley a todos los habitantes de la nacin.
Hay restricciones, Art. 68 lo prev en cuanto a las opiniones parlamentarias de los
legisladores.
5.- Principio de lesividad
Art. 19 CN: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a terceros estn solo reservadas a dios y
exentas de la autoridad de los magistrados.
CONSECUENCIA:
El Estado no puede establecer una moral.
El Estado debe reconocer un mbito de libertad moral.
C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de normas que
tengan relacin con el principio del injusto penal.
Funciones del Principio:
1.- Funcin limitadora de las fuentes del derecho penal.
2.- Funcin limitadora de las fuentes formales de la produccin del Derecho Penal.
3.- Funcin de garanta:
- Jurdica: permite a los ciudadanos conoce que conductas son
delictivas.
- Poltica: seguridad
Fundamento del principio de legalidad:
1.- Fundamento poltico:
- gobierno representativo republicano
- funcin de conservacin de garantas individuales
- este estado presupone: libertad individual, expresin de voluntad
general y divisin de poderes.
2.- Fundamento jurdico: proteger la seguridad de los ciudadanos.
3.- Fundamento cientfico: las transgresiones sern seguidas de un mal mayor; as
lo entiende la teora de la Prevencin General Negativa (Feuerbach).
Formas de eludir el principio de legalidad
- Derogacin del principio
- No inclusin del mismo en la CN
- Dictado de una ley que tipifique conductas que violen tratados de DH
- No recepcin en el derecho internacional penal.
- Recortando el mbito de aplicacin penal llevando las cosas al campo del
Derecho Administrativo.
- Formas ms sutiles a travs de elaboracin legislativa: Leyes en blanco; tipo
con ausencia de verbo.
Principio de humanidad
Art. 18: prohibicin de la pena de azotes y formas de tormento.
Art. 75 inc. 22: prohibicin de tortura y de las penas o tratos crueles inhumanos o
degradantes.
Principio de favorabilidad
El principio indubio pro reo: opera durante la interpretacin de las normas; en caso
de dudas se aplica la ms favorable a la libertad del imputado.
Este principio opera en el mbito procesal.
Debido proceso
Un proceso se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado sera el
dictado de la norma individual de conducta.
La finalidad sera la aplicacin del derecho material al caso concreto.
Esta garanta se encuentra en el Art. 18 CN: es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos.
REQUISITOS:
1.- Juez Natural: rgano jurisdiccional que ser el encargado de juzgar e investigar
el delito que se impute.
Caracteres que debe presentar el rgano jurisdiccional:
- Competencia
- Independencia
- Imparcialidad
UNIDAD VI
Fuentes. Concepto amplio.
En las ciencias jurdicas se habla de las fuentes del derecho atribuyndose a la
palabra una doble significacin: en primer trmino debemos entender por fuentes
el sujeto que dicta o del cual emanan las normas jurdicas; en segundo lugar, el
modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurdica, es decir, la forma como
el derecho objetivo se cristaliza en la vida social. Sobre este doble significado se
basa la distincin entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento.
Fuentes mediatas e inmediatas
Refirindonos concretamente a las llamadas fuentes de conocimiento vemos que
pueden ser subdivididas en inmediatas y mediatas, segn que lleven en si mismas
la fuerza obligatoria propia del derecho objetivo, o segn que la adquieran
derivadamente, en cuanto la fuente inmediata las reconoce como elementos
subsidiarios del mismo derecho objetivo.
Las fuentes inmediatas se hallan constituidas por la ley y por los actos legiferantes.
Las mediatas son la costumbre, los principios generales del derecho, el derecho
natural, la equidad o la analoga, la jurisprudencia y la doctrina.
Solo la ley en sus varias formas latu sensu constituye fuente inmediata del derecho
penal, y el valor de las mediatas es muy exiguo, al menos para quien no quiera
confundir las fuentes del derecho objetivo con los medios de interpretacin.
La costumbre. Concepto
Norma que resulta de la constante uniformidad de cierto modo de actuar o de no
actuar, y de la conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio.
CLASIFICACION
Costumbre contra legem: la interpretacin del pueblo constituye el lmite de la
interpretacin del juez, por tanto, la costumbre es una figura lmite. Esta costumbre
no puede ser fuente inmediata creadora del derecho penal y por lo tanto no podra
derogar una ley, porque lcitamente nunca empieza.
Costumbre integrativa: es aquella que cuando una ley se encuentra en blanco
concede funciones interpretativas integrndose con los contenidos de la rama a la
que se refiere.
Costumbre supletoria: Tern Lomas no la distingue con la integrativa y afirma que
esta costumbre significara una fuente prohibida sobre la zona jurdica.
La costumbre como fuente mediata del derecho penal. Casos. Discusin.
En materia penal queda establecida la premisa de que la nica fuente de
conocimiento es la ley, en virtud de las normas constitucionales, queda excluida
como fuente la costumbre. Esto es en virtud de una necesidad absoluta de
seguridad, lo prohibido, lo penado, no puede quedar a merced de una fuente que
debe ser probada, que depende de una conviccin subjetiva, que quiere se
abstrada por el juez de la serie de instancias particulares que contribuyen a
construirla.
El Art. 17 CC, despus de la reforma de la ley 17.711 consagra la admisibilidad de la
costumbre en situaciones no regladas legalmente. Esta norma es ajena al mbito
penal. El Art. 17 CC se refiere en forma expresa a la creacin de derecho por el uso
de la costumbre; en materia penal no se trata de creacin de derechos, sino de
incriminacin de hechos e imposicin de sanciones.
OPINIONES FAVORABLES A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO FUENTE
INMEDIATA
al caso, cuando la cmara a iniciativa de cualquiera de sus salas, considera que ello
es conveniente.
Muchos autores se han opuesto a esta interpretacin, ya que hacen mrito de la
falta de coercibilidad de las disposiciones referidas, su falta de obligatoriedad para
los jueces de primera instancia, y la diversidad de las jurisdicciones del pas.
Soler objeta con razn a los acuerdos plenarios su contradiccin con la norma del
Art. 31 de la CN, que establece la supremaca constitucional y legal: estas
decisiones al pasar por encima de esta norma, se presentan como supra
constitucionales. Tern Lomas considera oportuno agregar que estn en juego
tambin los principios de legalidad y reserva, al emerger de una fuente de
cognicin diferente de la constitucional establecida. Tambien el principio de la
divisin de poderes esta afectado, y se viola por ello el Art. 75 inc. 12 que establece
que el congreso dicta los cdigos de fondo, entre ellos el penal.
Adems, las leyes dictadas por el congreso han seguido el procedimiento
establecido por la constitucin que culmina con su sancin, promulgacin y
publicacin. Estos tres actos fundamentales que dan nacimiento a la ley faltan por
completo en los acuerdos plenarios. No se los comunica al poder ejecutivo, y en
consecuencia, no existe la posibilidad de su veto. Su publicidad se hace en forma
privada, lo que no puede otorgarles la obligatoriedad que trae aparejada la
publicacin oficial.
El rgimen de los acuerdos plenarios, en sntesis, es contradictorio con los principios
bsicos del ordenamiento constitucional Argentino.
CASACIN. CONCEPTO
El recurso de casacin es un recurso extraordinario y devolutivo por el que se pide
al tribunal supremo o, en ciertos casos, a los tribunales superiores de justicia que
anulen determinados tipos de resoluciones de los tribunales inferiores a los
referidos por motivos legalmente pasado, que se ha violado al dictar sentencia una
norma jurdica sustancial o procesal o que durante la sustanciacin del proceso se
ha quebrantado alguna forma esencial del mismo.
Doctrina. Concepto
Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que
explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no
legisladas.
FUNCION
La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley,
pero no puede considerrselo fuente del derecho. Es auxiliar de la interpretacin y
puede suministrar bases y elementos para la reforma de las instituciones penales,
viniendo a ser un eficaz instrumento de la poltica criminal.
Analoga. Concepto
Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulacin de un caso similar
que esta previsto por ellas. En materia penal, para soler, consiste en el acto de
servirse de una incriminacin para castigar un hecho que cae en la zona de V.
Si por analoga penal se entiende completar el texto legal en forma de entenderlo
como prohibiendo lo que la ley no prohbe, considerando antijurdico lo que la ley
justifica, o reprochable lo que la ley no reprocha, o en general punible lo que no lo
es, bastando la conclusin en que prohbe, no justifica o reprocha conductas
similares, este procedimiento de interpretacin queda absolutamente vedado del
campo de la elaboracin cientfico-jurdica del derecho penal. Ello obedece a que
solo la ley del estado es la que resuelve en que casos ste tiene injerencia
resocializadora afectando los bienes jurdicos del penado con la pena, no pudiendo
el juez completar los supuestos. Como el derecho penal es un sistema discontinuo,
la misma seguridad jurdica, que requiere que el juez acuda a la analoga, exige
aqu que se abstenga de semejante procedimiento.
UNIDAD VII
La ley penal
CONCEPTO
Las leyes penales son aquellas que tienen por objeto establecer los principios
generales que deben gobernar al derecho penal, definir los delitos e imponer a sus
autores las consecuencias jurdicas propias de esta rama del ordenamiento jurdico.
Dentro de este mbito, se destaca con caracteres propios la ley que define delitos e
impone sanciones.
ELEMENTOS
Los elementos que integran la ley penal son: a) El precepto; consiste en la
descripcin de la accin definida como delito. b) La sancin; consiste en la
consecuencia jurdica impuesta al autor del acto delictivo
CARACTERES
La ley penal es exclusiva, constitucional, integrante de un sistema discontinuo de
ilicitud, obligatoria, igualitaria e irrefragable.
1) Exclusiva. La ley, en su sentido formal, es la nica fuente del derecho penal
argentino, es la nica que puede captar un hecho ilcito en la norma. Zaffaroni
considera que tambien forman partes de la ley penal, las latentes, eventuales y
manifiestas.
2) Constitucional. Debe ajustarse a los principios fundamentales de la constitucin
nacional.
3) Integra un sistema discontinuo de ilicitudes. No pueden tenderse mas
comunicaciones entre las figuras delictuales que las establecidas por la misma ley.
El delito debe ser definido en la ley antes que el hecho.
4) Obligatoria. Pasan a serlo despus de su publicidad, tanto para los habitantes
como para los funcionarios que deben adecuarla y aplicarla.
5) Igualitaria. Se entiende este carcter en relacin con la exclusin de fueros o
prerrogativas. La ley penal no deja de ser igualitaria porque a dos co autores del
miso hecho delictivo se le apliquen penas diferentes, en virtud de su condicin de
delincuente primario o reincidente, y de su historia y situacin particular. Dejara de
ser igualitaria la ley penal si los diversos autores de un hecho punible, estuvieses
sometidos a escalas penales diferentes.
6) Irrefragable. Soler se refiere con ello en cuanto solamente otra ley puede
derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible su aplicacin.
7) Escrita y previa. En cuanto al primer requisito, debe estar auada en un ttulo
legal, es decir debe describir un verbo que se complementa con circunstancias de
tiempo, lugar y modo. Aqu estaramos en presencia de un tipo legal completo. Con
lo que respecta al segundo requisito, surge del Art. 18, es decir del principio de
legalidad.
ESPECIES
Formal: emanada de un rgano constitucionalmente establecido y facultado para
sancionarla.
Se crea mediante el procedimiento fijado en la constitucin.
Material: norma emanada de cualquier autoridad legisferante con contenido
jurdico.
NORMAS EMANADAS DEL PODER ADMINISTRATIVO
Decretos-leyes. La CN no contiene ninguna disposicin que prevea el dictado de
decretos leyes ni en el normal funcionamiento del estado de derecho ni en
ocasiones de estado de facto.
En la doctrina existen dos posiciones al respecto de los mismos: 1) Forman parte del
derecho consuetudinario que constituye la Constitucin formal; y 2) la potestad
legislativa del Poder ejecutivo violara el principio de legalidad.
Decretos de necesidad y urgencia. Se encuentran constitucionalizados en el Art. 99
inc. 3, slo como excepcin cuando no pueda seguirse el mecanismo constitucional
de dictado de leyes por la necesidad o la urgencia, sin embargo esta vedada la
facultad de dictarlos en materia penal.
LEYES PENALES EN BLANCO
Las leyes penales en blanco son las que contienen una sancin, pero, en cuanto al
precepto para su determinacin es preciso acudir a una instancia legislativa
complementaria.
Nez distingue:
Ley penal en blanco propia: La determinacin del precepto queda a cargo de la
instancia complementaria.
Mientras que el acto legislativo no exista el precepto legal permanece
indeterminado en lo que respecta a la estructura de hechos punibles y calidad al
arbitrio del legislador complementario, sin ms lmite que mantenerse dentro de la
materia genricamente sealada.
Ley penal en blanco impropia: Se limitan a castigar ciertas conductas violatorias de
lo que, en determinada materia, ordena la ley, reglamento, etc.
En estos casos aunque lo punible depende de otra instancia legislativa, la ley
principal es lo que la especifica, de una manera que excluye la posibilidad creadora
de la ley complementaria.
Estructura lgica de la ley penal
LEY Y NORMA
En toda regla penal hay dos partes: el precepto, que puede consistir en una accin
positiva, en una accin por omisin u en una omisin propiamente dicha; y la
sancin que fija la pena que se asocia al precepto.
OPINION COMUN: Todo delincuente con sus actos viola el precepto, quebranta la ley.
OPINION DE BINDING
Segn este autor, en el precepto se encuentra explcita la prohibicin por lo que el
delincuente no viola la ley sino algo que esta por encima: LA NORMA, concebida
como el precepto, autnomo y objetivo que le atribuye al estado un derecho
subjetivo para exigir la obediencia al imperativo contenido en la norma.
As concluye que la norma crea lo antijurdico, la ley solo crea el delito, entonces la
primera valora y la segunda describe. Con ello, atribuye al estado poder coercitivo.
El delincuente no violara la ley, sino en sentido literal la cumple porque lleva a cabo
la accin descripta en ella. Lo que viola el delincuente es la norma.
Crtica. La antitesis sealada entre el precepto y la norma es artificial ya que en la
norma queda siempre entendida elpticamente en el precepto. Adems la teora de
Binding adolece de vaguedad.
Kelsen ataca a Binding porque l no cree que lo violado no sea la ley sino un
precepto distinto y autnomo.
DESTINATARIOS
Por un lado se dirige a todo el pueblo, que se compone de los posibles sujetos
activos del delito. Y por el otro al juez quien es el encargado de la aplicacin de las
normas.
La interpretacin judicial es la que se hace por los rganos judiciales con el fin de
aplicar la ley segn la verdadera voluntad en ella contenida.
Solo cuenta con fuerza obligatoria para el caso concreto.
Hay una forma de interpretacin judicial privilegiada, la jurisprudencia.
2) Segn los medios
a) gramatical
b) teleolgica
A) Gramatical
Trata de desentraar la voluntad de la ley atendiendo al significado propio de las
palabras con que esta expresada y comprende tanto el elemento literal como el
sintctico.
Interpreta adems, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso comn o
las del lenguaje tcnico.
No debe tomarse como regla invariable que si tiene dos significados, uno usual y
otro tcnico, que siempre corresponde al tcnico por estar en una ley.
B) Teleolgica
No interpretan solo lo que quiere decir, sino tambin el sentido finalista lgico.
Esta es la que mejor descubre la ntima significacin de los preceptos, la verdadera
voluntad de la ley, deducindola no solo de las palabras sino de los mltiples
elementos que contribuyen a formar las disposiciones legislativas y en modo alguno
supone una tendencia hacia el derecho libre.
Esta interpretacin teleolgica para descubrir la voluntad legal debe valerse de los
siguientes factores:
1.- Telos y ratio legis: es el fin o la razn de ser del precepto legislado que se revela
en el bien o inters jurdico protegido y en la pena impuesta.
2.- Conjunto sistemtico: es preciso acudir a todo el sistema jurdico si se quiere
hacer una verdadera interpretacin de las leyes, puesto que todas las disposiciones
se encuentran concatenadas.
3.- Elemento histrico: el derecho penal vigente es el producto de una evolucin
histrica, por eso, puede ser necesario para captar la esencia de un precepto legal o
de una ley conocer su historia.
4.- Derecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan influido en la
formacin de la ley.
5.- Elemento extra-penal/extra-jurdico: las normas de la interpretacin estn
determinadas por las estructuras del cuerpo jurdico y a las relaciones entre los
ciudadanos y autoridades judiciales.
3) Segn los resultados
a) declarativa
b) extensiva
c) restrictiva
d) progresiva
A) Declarativa
Es meramente declarativa cuando la eventual duda se resuelve con la exacta
correspondencia en el espritu de la ley y la letra de la ley.
B) Extensiva
Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el esclarecimiento del
espritu que estas encierran.
El interpretador debe darles el espritu ms extenso, ya que la voluntad del
legislador debe ser respetada en su integridad.
C) Restrictiva
En caso de duda se aplica el principio de favorecimiento (in dubio pro reo)
D) Progresiva
Es la que habilita antiguos preceptos legales que la transformacin social ha
superado en sus evoluciones por ello tambien se la conoce como interpretacin
evolutiva.
Norma general supletoria. Artculo 4 del Cdigo Penal
El art. 4 del CP tiene como misin mantener la unidad del ordenamiento jurdico
penal, as dispone las disposiciones generales del presente cdigo se aplican a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran los
contrario.
Este principio hace que cada norma no tenga que se acompaada por principios
generales relativos a su forma de aplicacin, principios de culpabilidad y
justificaciones, etc.
El Art. 4 CP y 31 CN, ambos establecen un sistema comn de legislacin penal para
todo el pas.
Los destinatarios de dicho artculo son los rganos encargados de administrar la
justicia.
UNIDAD VIII
El derecho penal internacional. Concepto y contenido
Son normas con el fin de regular las relaciones de los estados para facilitar el
juzgamiento de las personas que cometieron un delito en un determinado pas, es
decir que es el conjunto de normas relativas a la fijacin del mbito espacial de
validez de la ley penal. Para ampliar podemos decir que son reglas que delimitan la
aplicacin del Derecho penal de cada Estado, teniendo en cuenta el sitio o lugar de
realizacin material y los efectos de los hechos que el califica como delictuosos.
Denominaciones
Para Bentham el Derecho Penal internacional es el mbito de vigencia internacional
de las normas penales de un Estado.
Para Jescheck, el derecho penal internacional es la salvaguarda del orden pblico
interestatal, la vinculacin del ciudadano nacional que se encuentra en el extranjero
con el ordenamiento penal propio, la proteccin del catlogo nacional de bienes
jurdicos, la solidaridad en la lucha contra los delincuentes como misin cultura
comn de la humanidad y la mayor justicia posible.
La mayora de los penalistas espaoles (Jimnez de Asa, Cuello, etc) prefieren
estudiar la materia relativa al Derecho Penal Internacional bajo la denominacin de
validez, eficacia o mbito espacial o territorial de la ley penal.
La doctrina ms moderna en Espaa prefiere en cambio, hablar de derecho penal
internacional. En primer lugar, los aspectos jurdico-internacionales del derecho
penal interno de los Estados, los esfuerzos de la cooperacin internacional para la
aplicacin del Derecho penal interno, particularmente a travs de la extradicin. En
segundo termino el derecho penal internacional estudia los aspectos penales del
derecho internacional o derecho internacional penal en sentido estricto.
Hay autores que estn en contradiccin con lo expuesto anteriormente, pro ejemplo
Vicenzo Manzini que entiende que no hay un derecho penal internacional
propiamente dicho, por no existir delitos ni penas internacionales, bsicamente lo
mismo piensa tambin Ferri.
Derecho penal internacional y Derecho Internacional Penal
El derecho internacional penal (derecho internacional pblico) tiene como principal
cometido el estudio de la tipificacin internacional de delitos por vas de tratados y
el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional. El derecho penal
internacional, en cambio determina el mbito de validez de la ley penal de cada
Estado y la competencia de sus tribunales penales.
Se hace radicar la importancia de esta distincin en que el derecho penal
internacional en sentido estricto tiene su gnesis en el ordenamiento estatal
interno, en tanto que el derecho internacional penal, como grupo de normas que
emanada de la comunidad y no de un estado singular, es, ante todo, internacional.
Respeto a los principios bsicos contenidos en los Pactos internacionales
de Derechos Humanos
Solo doctrinariamente e inspirndose en el Acuerdo de Londres, se clasifican los
tipos delictivo del derecho internacional penal en:
1) Crimines contra la paz (Delito de agresin)
2) Crmenes de guerra
3) Crmenes contra la humanidad: de lesa humanidad y genocidio.
El Estatuto de la Corte Internacional Penal, firmado en Roma en 1998, recepta esta
tipificacin de los delitos bsicamente: Agresin, Crmenes de Guerra, de lesa
humanidad y genocidio.
LEGISLACION
La legislacin tanto de Fondo como de forma esta regulada por la Ley 24.767, antes
se rega por el cdigo Procesal Penal de la Nacin y la Ley 1612.
CONDICIONES QUE TORNAN PROCEDENTE UNA EXTRADICIN
1) Condiciones relativas a la calidad del hecho
a) Que el hecho sea delictiva para ambos pases.
- Llamado requisito de doble incriminacin.
- No significa que las denominaciones de los delitos deban ser idnticas, sino que el
hecho por el cual se reclama la extradicin de tal persona debe estar sancionado
por ambas legislaciones.
- Nuestro derecho, al delito, le exige cierta importancia: su pena debe revestir cierta
importancia, el hecho debe tener una pena mnima de un ao de privacin de
libertad.
- En otros tratados se enuncian directamente los delitos sometidos a extradicin.
b) Que el hecho sea comn, no poltico ni conexo
- Delito poltico: infraccin cometida contra la forma de organizacin poltica de un
Estado.
- Delito conexo: aquellos que se ligan estrechamente al fin poltico, aunque sean
delitos comunes.
Los tratados de Montevideo incorporan de forma expresa esta condicin. Ahora la
ley 34.767 solo legisla delitos polticos y opiniones polticas.
- Crmenes de guerra y contra la humanidad
- Atentados contra la vida, integridad corporal y libertad del: Jefe de Estado o su flia,
diplomticos, poblacin civil inocente en caso de conflicto armado.
- Delitos que atentan contra la seguridad de la aviacin y navegacin civil y
comercial.
- Actos de terrorismo
- Delitos por los cuales argentina se hubiese obligado a estructurar.
2) Condiciones relativas a la punibilidad
a) Que la accin penal o la pena no estn prescriptas
- Para el tratado de Montevideo de 1889 y la ley 24.767, no tienen que haber
prescripto para el Estado requirente.
- Para el Tratado de Montevideo de 1933 no deben haber prescripto para el Estado
requirente y requerido. Esta solucin tambin adoptan los tratados bilaterales, a
excepcin del firmado con Portugal.
b) Que la pena aplicada en el pas requerido sea de la clase de pena del pas
requirente.
As lo establece el Tratado de Montevideo de 1933.
c) Que la persona relacionada no haya sido Amnistiada, indultada, perdonada en el
pas requirente
d) Que el pedido de extradicin se funde en un hecho por el cual la persona
requerida no haya sido condenada o absuelta en el pas requerido.
e) Si al individuo requerido le puede corresponder pena de muerte en el pas
requirente, se lo entregara si se aplica pena menor a esta.
3) Condiciones relativas a la persona requerida
refugio tiene el deber de impedir que lo asilados realicen en su territorio actos que
pongan en peligro la paz pblica de la Nacin contra la cual han delinquido.
UNIDAD IX
Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo. Principio
incorporado a la constitucin despus de la reforma de 1994. Principio
adoptado por nuestro cdigo. Hiptesis. Especial consideracin de los
delitos continuados y permanentes.
Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo: el principio bsico
establece que las leyes rigen para el futuro. Este principio tiene para nosotros la
trascendencia de una garanta constitucional, pues el Art. 18 de la Constitucin
Nacional, dispone que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, con lo que, en principio queda negada la
retroactividad de la ley.
La fecha de vigencia de las leyes penales se rige por los principios generales. Es
frecuente que las leyes fijen la fecha en que han entrado a regir.
El que hemos llamado principio bsico, no es sino un derivado del dogma
reconocido como fundamentos de toda la construccin jurdico penal: nullum
crimen, nulla pena sine legem.
En conclusin: el principio general bsico, que rige la validez de la ley penal, es el
de irretroactividad, segn el cual, las leyes solo rigen para casos futuros, posteriores
a su sancin, y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en
vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad o reserva
(contenido en el Art. 18 de la Constitucin Nacional) segn el cual, la ley aplicable
debe ser anterior al delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable al respecto de un delito, es
aquella que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.
Principio incorporado a la constitucin despus de la reforma de 1994: si bien la
justificacin constitucional ya se encontraba reglada por el Art. 18 de la
Constitucin Nacional, luego de la reforma introducida en 1994, hay una mayor
justificacin.
El Art. 9 de la Convencin Americana de Derechos del Hombre: nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena mas leve, el
delincuente se beneficia con ello.
El principio de irretroactividad se ve en el Art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos: nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse el delito no fuesen delictivos, segn el derecho nacional o internacional,
tampoco se impondr, pero mas grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito, la ley dispone la
imposicin de una pena mas leve, el delincuente se ve beneficiado con ello.
Nada de lo dispuesto en este Art. se pondr al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn
los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
ESPECIAL CONSIDERACIN DE LOS DELITOS CONTINUADOS Y PERMANENTES:
-
defensa social mantener bajo sancin una conducta, sera injusto mantener esa
sancin para hechos anteriores.
La nueva ley puede importar una modificacin de la ley anterior que la haga menos
gravosa.
En este caso tambien procede la aplicacin del principio de retroactividad, pues
cuando la ley es ms benigna se puede aplicar a hechos anteriores.
La nueva ley establece condiciones ms gravosas, ya sea en los elementos de la
figura delictiva, en la sancin, en las condiciones de aplicabilidad.
Si la ley es mas severa se debe seguir el principio de irretroactividad, y en
consecuencia la ley podr aplicarse solo a hechos futuros. Los hechos anteriores
seguirn juzgndose por la ley derogada. Esta aplicacin de la ley despus de haber
terminado su vigencia, se denomina ultractividad de la ley derogada.
Principio de retroactividad
La retroactividad en la aplicacin de una ley a un determinado acto, se da cuando
dicha ley entro en vigencia tiempo despus de haberse suscitado dicho acto.
Esta teora ha sido formulada en trminos absolutos y en trminos relativos:
Absoluta: La base de la significacin de la nueva ley como apreciacin de las
necesidades actuales de defensa, de modo que no se justificara la imposicin de
una medida de defensa, cuya inadecuacin este reconocida por el estado mismo,
puesto que modifica la ley.
Condicionada: la opinin de los que se pronuncian por la aplicacin de la ley
posterior, admite excepciones para el caso de que ella sea ms gravosa, ya por la
parcial aceptacin de los principios contenidos en la doctrina de la irretroactividad,
ya por meros motivos de equidad.
Principio de irretroactividad
Segn este principio las leyes solo rigen para casos futuros posteriores a su sancin
y no pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en vigencia.
Hay dos posturas en torno al principio de irretroactividad:
Absoluta: segn sta, la relacin jurdica penal queda firme y definitivamente
establecida por el delito mismo, con referencia a la ley vigente en la poca de su
comisin, y esa alteracin no puede en ningn sentido ser alterada por el derecho
posterior. Se habla an de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley
transgredida.
Irretroactividad, salvo en casos de ley ms benigna (sistema del CP argentino).
La ley aplicable es en principio, la de la fecha de la comisin del hecho, esa es la ley
que el delincuente conoca y en consecuencia la que transgredi. Pero a la par de
esa consideracin, que como se ve deriva del principio de reserva no puede
olvidarse del de mnima suficiencia, y si la ley posterior declara excesiva una pena y
establece una ms benigna, a ella debe ajustarse la sancin; por equidad segn
algunos, por razones de carcter jurdico fundamentales.
Principio de ultractividad
Ante una ley que establece condiciones ms gravosas para un hecho en concreto,
se debe seguir el principio de irretroactividad y en consecuencia la nueva ley se
aplica a hechos futuros. Los hechos anteriores se seguirn juzgando por la ley
derogada, esta aplicacin de la ley luego de haber sido derogada se denomina
ultractividad.
Leyes temporarias y transitorias
Se llaman leyes intermedias, segn de desprende del Art. 2 CP a aquellas que son
dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el delito y la ley que rige al
dictar sentencia.
En el caso de que estas leyes tengan distinta severidad, se aplicara la ms benigna,
la solucin nace del mismo art. 2
Esta solucin, no rige tratndose de ciertas leyes intermedias: las leyes temporarias
y las transitorias.
Leyes temporarias: son aquellas que se fijan a si mismas su periodo de duracin,
pues establecen en su texto cuando dejaran de tener vigencia.
Leyes transitorias: son aquellas que se dictan por motivos extraordinarios o
excepcionales. As, por ejemplo, con motivo de una guerra, una epidemia, un
terremoto, etc. La duracin de estas leyes transitorias, termina cunado cesan los
motivos excepcionales de las motivaron.
En el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia consideran que
ellas se deben seguir aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque
haya ley posterior ms benigna.
El fundamento de esta solucin es que las leyes temporarias y transitorias son
dictadas con fines especiales o por motivos excepcionales, por lo tanto si se
permitiera que una ley posterior ms benigna las dejara sin efecto, ellas careceran
de utilidad y de eficacia, pues no se cumplirn los fines para los cuales fueran
sancionadas.
Determinacin de la ley penal ms benigna
El Art. 2 CP dice: si la ley vigente al momento de cometerse el delito fuere distinta
de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictase una ley ms benigna, la
pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente
artculo, los efectos de la nueva ley operaran de pleno derecho.
Tal disposicin importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley
ms benigna, sino tambin la ultractividad de la ley anterior ms benigna,
quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal, contenido en el
Art. 18 CN, interpretado en el sentido de que el se refiere solamente a la
inaplicabilidad de una ley ms gravosa, posterior a la comisin del hecho.
Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de aplicacin de la ley
con relacin al tiempo estn dados por los siguientes principios:
1) La ley que contiene una nueva incriminacin no puede aplicarse a hechos
anteriores, porque ello importara vulnerar el principio de reserva.
2) La nueva ley que quita carcter delictivo a un hecho anteriormente reprimido
cobra plena aplicacin, por ser innecesaria para la defensa social mantener bajo
pena esa determinada clase de actos.
3) La ley nueva que establece condiciones ms graves no es retroactiva en virtud
del principio de reserva.
4) La ley nueva es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la poca de su
promulgacin, en virtud del principio general, segn el cual las leyes rigen desde su
publicacin, y en conformidad con el principio enunciado en el punto 2 todos los
principios rigen de pleno derecho sin excepciones.
Cul es la ley penal ms benigna?
El art. 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el
monto y calidad de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es decir, que
habr lugar en la retroactividad de la ley posterior o a la ultractividad de la ley
derogada, segn sea el resultado de la comparacin no de las penas, sino de las
leyes mismas.
Esa comparacin debe, pues, se hecha con referencia a todo el contenido de la ley,
partiendo de la pena de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las
circunstancias agravantes o atenuantes del a infraccin, y tomando en cuenta
tambin las dems situaciones que en la ejecucin de la pena, suspensin, perdn,
etc.
La constatacin de la ley ms benigna debe hacerse en relacin concreta con el
caso en particular. El juez no resuelve cual de las dos aplica a ese caso. Ese examen
comparativo debe conducir por la eleccin de una ley que ser ilcita en la
aplicacin del mismo caso, simultnea o sucesivamente, de disposiciones de leyes
distintas, en cuyo caso no se aplicara en realidad ninguna ley, dictado por el poder
legislativo, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas
leyes, para un caso concreto.
Este principio que prohbe la simultanea aplicacin de dos leyes, tiene, sin embargo,
una excepcin en nuestro Cdigo Penal con referencia al cmputo de la prisin
preventiva, para el cual la ley establece que se observara separadamente la ley
ms favorable al sujeto procesado Art. 3 CP.
Qu debe entenderse por ley ms benigna?
Si tenemos que comparar entre dos leyes (una derogada y una nueva) diremos que
es ms benigna aquella que rena alguno de los siguientes caracteres:
1) La que imponga pena menos rigurosa o pena menor
2) La que no considere delito la conducta que la otra si lo hacia.
3) La que exija mas elementos para que una conducta sea delito.
4) La que admite mas atenuantes o causas de justificacin.
5) La que admite menos agravantes que la otra
6) La que posea menor tiempo de prescripcin.
Prisin preventiva:
1) Art. 24 del Cdigo Penal:
2
1
1
1
2) Ley 24.390
La prisin preventiva no podr ser superior a dos aos.
Transcurrido el plazo de dos se computar 1 da de preventiva por dos de reclusin
o prisin.
Posee ultractividad frente a la ley 25.430.
3) Ley 25.430
Vuelve a los plazos del Art. 24 para los hechos cometidos con posterioridad al
01/06/2001.
Limitacin personal y funcional de la ley penal
El orden jurdico fija no solamente el mbito espacial y temporal de validez de las
leyes penales, sino que contiene normas referidas a la validez de aquellas con
relacin a las personas.
Siendo la esencia de nuestro estado su base y organizacin democrtica, la norma
dominante y casi sin excepcin es la de la total y plena validez de las leyes penales
para todos los habitantes de la Nacin (Art. 1 CC), en ella no hay fueros
personales y todos los habitantes son iguales ante la ley (Art. 16 CN)
Sin embargo, tratndose de ciertos funcionarios, la ley limita su aplicabilidad.
Cuando el individuo cumple determinadas funciones se establecen algunas
GAROFALO:
Define al delito natural considerando los sentimientos.
Lo define como una lesin a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad,
probidad, segn en la medida media que se encuentra en las razas humanas
superiores, medidas necesarias para la adaptacin del individuo a la sociedad.
FERRI:
Es la accin llevada a cabo por mviles individuales y antisociales, que turba las
condiciones de vida y la moralidad de un pueblo dado.
FLORIAR:
El delito como realidad de la vida social, es un hecho que turba o lesiona, daa y
pone en peligro las condiciones de vida social e individual.
Definiciones filosficas
Su importancia es relativa dado que omiten las notas sociales y jurdicas y se
involucran en el concepto de delito.
ROMAGNOSI:
Es todo acto realizado con virtud, inteligencia, nocivo para los dems e injusto.
Quebranta la Justicia
ROSSI:
Violacin de un deber que debe afectar a la sociedad en general o individuos en
particular.
Quebrantamiento de un deber.
TISSOT:
Es una violacin voluntaria suficientemente probada y libre del derecho de otro.
Opuesto a la voluntad de todos.
Definiciones no dogmticas
Infraccin de la ley del estado protectora de la seguridad pblica y privada
mediante un hecho cometido del hombre con perfecta y directa intencin. Excluye
los delitos culposos y con dolo eventual.
FAZ POSITIVA
FAZ NEGATIVA
1.- Accin
2.- Tipicidad
2.- Atipicidad
3.- Antijuricidad
4.- Culpabilidad
6.- Punibilidad
Antijuricidad
Culpabilidad
CAUSALISTAS
Voluntad exteriorizada en
forma de poner en
marcha la causalidad
Prohibicin de la
causalidad de un
resultado que
eventualmente tambien
toma en cuenta el
elemento subjetivo
Contradiccin entre la
causacin del resultado y
el ordenamiento jurdico
Reprochabilidad con
contenido culposo o
doloso
FINALISTAS
Hacer voluntario final
Prohibicin de la conducta
en forma culposa o
dolosa.
Contradiccin de la
conducta prohibida con el
ordenamiento jurdico.
Reprochabilidad.
provincia).
2.- Delito de olvido: es delito por omisin culposa el que se ha olvidado lo que tenia
que hacer.
3.- Delito de sospecha: (CP Italiano) el que tenga antecedentes o haya estado sujeto
a medidas de seguridad, se halle en posesin de algo y no justifique su tenencia.
2.- COMISIN POR OMISIN: no es punible la omisin misma, sino que lo es cuando
de ella se ha hecho medio para cometer un ilcito.
Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la
madre que deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisin
por omisin u omisin impropia.
Elemento de la accin
1.- ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD
Se requiere que el movimiento corporal lleve consigo una manifestacin de
la voluntad, entendida como nexo psicolgico primario entre el sujeto y su aptitud
corporal.
La voluntad se diferencia de la culpabilidad, porque en la primera el movimiento
corporal responde a la decisin del hombre; en cambio en la segunda, lo que se
exige es que aquella conducta se realice conociendo y queriendo algo.
La voluntad siempre debe ser exteriorizada (cogitationis poenam nemo partitur).
2.- ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIN: EL RESULTADO
Consiste en la exteriorizacin de la voluntad del hombre.
El resultado produce un cambio exterior que no forma parte del movimiento
corporal con ser contenido de voluntad. El resultado est ligado mediante un nexo
causal con la voluntad.
El resultado puede ser: fsico, psicolgico o jurdico.
Caracteres de la accin
1.- Humanidad: debe ser llevada a cabo nica y exclusivamente por un hombre,
dado que solo ste es sujeto de derecho.
2.- Externa: la accin debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psquico del
sujeto. Principio de reserva.
3.- Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe reprimir
por la ley penal.
Nexo de causalidad
Consiste en la relacin que vincula a la accin con el resultado.
Dado que no existe total seguridad de que a una accin le corresponda
consecuentemente un resultado, se han elaborado distintas teoras para poder
determinarlo.
1.- TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES
Parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones.
Para saber si un hecho es condicin, se lo elimina mentalmente y si el hecho no se
produce, ese hecho no es condicin del resultado.
El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado y que todas
tengan el mismo valor hace creer que cualquier conducta es causa, es decir que a
cualquiera que introduzca alguna de todas las condiciones le sera imputable el
hecho.
Crtica: el hombre sera responsable hasta el infinito, sus consecuencias van
demasiado lejos dando lugar a injusticias.
2.- TEORA DE LA CAUSA ADECUADA
Se toma como causa adecuada a la que puede producir el resultado de
acuerdo con el curso normal y ordinario de los hechos que en el caso concreto lo ha
producido. Sirve para ver cuando una culpa es atribuible a alguien.
CONCAUSA
Adems de la causa, hay otras externas independientes de la accin del autor. Por
lo tanto al existir estas causas la responsabilidad del autor se ve disminuida en
proporcin a la influencia de este acontecimiento independiente de su obrar.
Puede provenir de un tercero, y en tal caso es el miso quien realiza la accin; por
ejemplo: empuja a otro y se rompe un vidrio. Y tambin puede provenir de la fuerza
de la naturaleza.
No se debe confundir y considerar bajo la faz negativa de la conducta la segunda
parte del Inc.2 del Art. 34 amenazas de sufrir un mal grave e inminente. El
sujeto, en este caso dirige la conducta, hay voluntad, solo que no esta libremente
motivada. Dicho de otro modo hay voluntad y por ende conducta.
Hay que tener en cuenta que el que se somete a una fuerza fsica irresistible de la
naturaleza efecta una conducta, someterse a la fuerza.
2.- INVOLUNTABILIDAD
La involuntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el estado en que se
encuadra el que no es psquicamente capaz de voluntad.
Se puede dar:
a) Por inconciencia: Art. 34 Inc. 1 por su estado de inconciencia La
inconciencia es la ausencia de conciencia entendida como funcin sintetizadora de
las restantes funciones mentales. No debe confundirse con la imputabilidad por
perturbaciones de la conciencia.
Por ejemplo: el epilptico durante una crisis, el sueo fisiolgico, la hipnosis.
b) Incapacidad para dirigir sus acciones: Art. 34 Inc. 1 incapacidad para dirigir
sus acciones, hay que tener en cuenta que dirigir no tiene el mismo significado
que comprender.
Por ejemplo: el que padece una afeccin neurolgica que le impide el control de sus
movimientos.
No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir sus
acciones conforme a la comprensin de la antijuricidad (Ej. Fobias, convulsiones,
etc.)
3.- OTROS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE CONDUCTA
a) Comportamientos automatizados: Son los movimientos reflejos. Se encuentran
dentro de la fuerza fsica irresistible, proveniente de la naturaleza.
Puede ser: espontneos (estornudo) o provocados (como los producidos por un
golpe en las costillas).
No son los que se llevan a cabo por falta de atencin, porque esos si configuran
accin, porque se podran haber previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y producir un
incendio.
b) Obediencia debida: un sujeto obra como instrumento de otro, cumpliendo una
orden jerrquica. Al subordinado no le est permitido analizar la orden.
Disvalor de accin y de resultado
Para el causalismo importa el disvalor de resultado, es decir la afectacin del bien
jurdico.
Para el finalismo tiene importancia el disvalor de la accin, la intencin y la del fin.
En todos los tipos es necesaria la finalidad para establecer si se puede seguir a la
tipicidad.
DOLOSO: finalidad del resultado.
CULPOSO: con la finalidad se establece la accin que viola el deber de cuidado.
OMISIVO: al ser circunstanciados hay que ver si la finalidad establece el no
requerimiento de la conducta debida.
Antijuricidad
(objetiva)
Culpabilidad
(subjetiva)
Tipicidad
(objetiva)
Antijuricidad
(objetiva)
Culpabilidad
(subjetiva)
Tipo de injusto
(objetivosubjetivo)
Culpabilidad
normativa
Dohna, mantena la divisin tripartita del delito, pero crea que la antijuricidad
recaia sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Culpabilidad
Tipo objetivo
Tipo subjetivo
Antijuricidad
Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo y otro
subjetivo dentro del marco de una teora del delito con tres caracteres especficos:
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
La ubicacin de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema de la
causalidad que esta limitada por la voluntad.
Tipo objetivo
Tipo subjetivo
A) REFERENCIAS
Si los tipos contienen referencias de medios se llaman de formulacin casustica. En
cambio si no las contienen se llaman de formulacin libre.
Las referencias pueden ser:
a) Tiempo: ej. Pena de traicin en tiempo de guerra.
b) Lugar: ej. Abigeato en el campo.
c) Modo: ej. Homicidio con ensaamiento.
d) Accin: ej. Hurto calamitoso.
e) Medio: ej. Homicidio con veneno.
b) ELEMENTOS
Existen tanto elementos descriptivos como no descriptivos. A su vez los descriptivos
pueden ser esenciales o no esenciales.
Damnificado
Sujeto
Activo
Esenciales
De referencia genrica
De referencia especfica
Objeto
Ncleo
Descriptivos
Modalidad
No esenciales
Medio
Circunstancias
NO ESENCIALES:
Aparecen cuando el bien jurdico que se quiere proteger requiere de un modo de
descripcin mas complicado.
Medios: son todos los instrumentos, procedimientos, tiles y armas que sean
idneas para realizar la accion tpica.
Modalidades: cuando la accin del agente debe manifestarse de cierta manera.
Circunstancias: ciertas modalidades de orden circunstancial (espacio y tiempo) que
el legislador tuvo en cuenta para atenuar o agravar figuras. Es dificil separar esto
de las modalidades.
NO DESCRIPTIVOS
Son aquellos que requieren una valoracin para su individualizacin.
Subjetivos: se refieren a particulares contenidos anmicos; contenidos espirituales
del agente.
Normativos: remiten a una valoracin para precisar el tipo. Puede dar lugar a
Inconstitucionalidad por carecer de precision.
C) NEXO CAUSAL
Conforme a la teoria de la equivalencia de condiciones; me fijo si el resultado fue
causa de la conducta (determina el mnimo de responsabilidad).
D) RESULTADO
Mutacion fsica, es decir un cambio en el mundo exterior.
ZAFFARONI (LIBRO NUEVO)
Lo que primero hay que averiguar es si existe una situacin problemtica. Los tipos
captan pragmas problemticos, pero antes de averiguar esto hay que ver si
concurren los elementos objetivos del pragma. Lo lgico, por ende, ser
preguntarse si, primero existe una objetividad de un pragma y luego si es
conflictivo, porque solo con la objetividad de un pragma se abre el espacio
problemtico que tiene prelacin sobre las otras preguntas de la tipicidad objetiva.
Este orden de prelacin de las preguntas acercad e la tipicidad impone: primero,
comenzar por el tipo objetivo y segundo, dentro de ste, preguntar ante todo si
existe el espacio problemtico y luego verificar que este sea conflictivo. El tipo
objetivo, importa dos momentos, por lo cual en su interior deben distinguirse: a)
una funcion sistemtica (que permite afirmar la existencia del espacio problemtico,
descartando todas las conductas innocuas) y luego una funcin conglobante (que
permite averiguar la conflictividad).
La tipicidad sistemtica, o sea la existencia del espacio problemtico, se establece
con el tipo legal aislado, o sea con la mera forma que aparece en el texto de la ley.
Ej. Basta tener en cuenta el matar a otro (Art. 79 CP).
Una vez afirmada la presencia del espacio problemtico (mediante la funcin
sistemtica) ser necesario determinar si lo abarcado por este constituye un
conflicto (funcin conglobante). La conflictividad depende de dos circunstancias: 1)
que haya lesividad, o sea, una lesin (a un derecho o bien ajeno); 2) que sea
imputable objetivamente al agente como propia.
La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones del
tipo objetivo (la sistemtica y la conglboante). La tipicidad sistemtica y la
conglobante no son independientes, pues se trata de una consideracin
diferenciada de elementos del tipo objetivo que sirven para cumplimentar las dos
funciones que ste debe cumplir para permitir afirmar la tipicidad objetiva. Ambas
tipicidades permanecen vinculadas como consecuencia de que las funciones para
las que son constituidas se mantienen ligadas por una necesaria relacin dialctica:
la funcion del tipo conglobante opera como contrapulsin de contencin de la
pulsin ampliatoria del canal de paso del poder punitivo que importa la
individualizacin de la accin a travs de la funcin meramente sistemtica.
5.- El contenido del tipo subjetivo doloso. Dolo, concepto, distintos tipos,
clasificacin. Elementos subjetivos distintos del dolo, ultraintenciones, disposiciones
internas.
El dolo es el elemento nuclear y principalisimo del tipo subjetivo.
DOLO: es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de
los elemento de este (del tipo objetivo) en el caso concreto.
En su estructura tiene dos aspectos que consisten en: el del conocimiento
presupuesto al querer y al querer mismos (que no puede existir sin conocimiento).
Se distingue as:
Aspecto cognoscitivo del dolo(o de conocimiento) y Aspecto conativo del dolor
(aspecto del querer).
1.- ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo requiere siempre un conocimiento efectivo (no potencial) el cual puede ser
actual (se tiene) o actualizable (se puede tener recordndolo).
El conocimiento efectivo se tiene que dar en los siguientes aspectos:
a) elementos descriptivos.
b) Elementos normativos.
c) Previsin de causalidad
d) Previsin del resultado.
Puede haber desviaciones del nexo causal, las cuales pueden ser:
-
DOLO EVENTUAL
Se da cuando un sujeto se representa la posibilidad del resultado concominante y la
incluye como tal en la voluntad realizadora de la conducta elegida.
Ej.: una prostituca que sabindose con sfilis en perodo de contagio, mantiene
relaciones sexuales sin tomar ninguna precaucin, acta a costa de la produccin
de un resultado lesivo apra un tercero.
No hay que confundir el dolo eventual con la culpa con representacin. En esta
ltima el sujeto confa en que no sobrevendrn esos resultados (me represento una
figura, pero creo que estoy en condiciones de evitarla). Por el contrario, en el dolo
eventual, me represento la posibilidad de un resultado pero me es indiferente, me
desentiendo.
Elementos subjetivos distintos del dolo
A) ULTRAINTENCIONES
Particulares direcciones de la voluntado que van ms all del mero querer la
realizacin del tipo objetivo.
Son los tipos que exigen un para que con el fin de, con el propsito de, etc.
Se distinguen en:
1.- DELITOS DE RESULTADO: realiza una conducta para que se
produzca un resultado sin su intervencin.
Ej.: cohecho activo, se pena a quien diere u ofreciere ddivas a un
funcionario pblico para hacer o dejar hacer un acto relativo a sus
funciones, es un cortado delito de resultado, porque el delito se
consuma con la dacin o ofrecimiento y que el funcionario haga o
deje de hacer el acto en un resultado posterior, que tuvo en mira el
agente, pero que sobreviene sin su participacin.
2.- DELITOS INCOMPLETOS DE DOS ACTOS: realiza una conducta
como paso previo a otra.
Ej.: el agente mata a un guardia para robar un banco.
B) DISPOSICIONES INTERNAS
Son tipos de tendencia interna peculiar; elementos del animo.
Dan lugar a los delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la accin
asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa.
Ej.: el que mate con ensaamiento.
6.- El contenido del tipo objetivo culposo. Deber de cuidado. Relacin de
determinacin.
FUNCION SISTEMTICA
1.- DEBER DE CUIDADO: resulta indispensable conocer primero cual era el deber de
cuidado que incumbe al agente.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta produciendo un resultado
delictivo.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley, como
sucede en las actividades regladas, tales como conducir vehculos motorizados. En
tales casos, la violacin de los preceptos reglamentarios ser un indicio de violacin
al deber de cuidado, pero sera preciso tener siempre presente que una infraccin
administrativa no es un delito, dado que no siempre la infraccin del reglamento es
una infraccin al deber de cuidado.
Ninguna reglamentacion agota todas las posible formas de deberes de cuidado y
siempre se alude a alguna frmula general. Ej.: la conduccin de un vehculo debera
ser hecha con el mximo de atencin y prudencia.
Estas disposiciones generales no hacen ms que remitir a pautas sociales de
cuidado. Estas formulaciones generales no sirven de nada porque el deber de
CULPA
1.- TEMERARIA: se da cuando existe dominabilidad en el acto.
Puede ser:
A.- Conciente: se representa la produccin del resultado pero rechazo
la posibilidad de que aquel se concrete. (El auto es conciente del
peligro pero piensa que no suceder.
B.- INCONCIENTE: no se representa la produccin del resultado, pudo
hacerlo, pero no actualiz el conocimiento. Por lo tanto no acepta el
resultado.
Es importante sealar la diferencias entre dolo eventual y culpa temeraria
conciente; la nica diferencia es que en el dolo eventual hay aceptacin de
resultado, el cual al autor no le importa si sucede o no; mientras que en la culpa
temeraria conciente el autor conciente el peligro pero piensa que no pasar nada.
2.- NO TEMERARIA: no existe dominabilidad del acto.
Puede ser:
A.- CONCIENTE: hay una representacin de la produccin del
resultado, pero no hay una aceptacin del mismo.
B.- INCONCIENTE: no hay representacin del resultado posible, ni
tampoco aceptacin del mismo.
Distincin entre: imprudencia, negligencia e impericia
Imprudencia: falta de cautela o precaucin.
Negligencia: omisin de la diligencia necesaria.
Impericia: falta de prctica, experiencia, habilidad en la realizacin del acto.
8.- El contenido del tipo objetivo omisivo. Omisin propia e impropia. Situacin
tpica, posibilidad fsica de realizar la conducta debida, nexo de evitacin.
El tipo omisivo individualiza una conducta prohibida describiendo la conducta
debida estando, por ende, prohibido cualquier otra conducta que difiera de la
debida.
FUNCIN SISTEMTICA
Hay que distinguir si hay omisin propia o impropia:
OMISION PROPIA:
Cualquiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos requisitos:
- Situacin tpica. Ej.: Art. 108 encontrar a alguien en peligro.
- Exteriorizacin de una conducta distinta de la debida. Ej.: marcharse
sin prestar auxilio.
- Posibilidad fsica de realizar la conducta debida. Ej.: si se esta
ahogando que yo sepa nadar.
- Nexo de evitacin. Es la alta probabilidad de que la conducta debida
hubiese interrumpido el proceso causal que desemboco en el
resultado.
OMISION IMPROPIA:
En los tipos omisivo impropios suele reconocerse como fuerte la obligacin de
actual la posicin de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta
anterior o precedente del sujeto.
Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de
garanta: a) cuando imponga el cuidado de una persona, como el padre para los
hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda; b) el
deber legal suele sostenerse que se erige tambien en el deber de garante cuando el
sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito o sector de la realidad,
tal sera el caso del mdico de guardia respecto de la asistencia de un paciente; c)
un tercer grupo de deberes legales de garante se presentara cuando el sujeto
activo tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia para los
bienes jurdicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerzas de
seguridad; y d) por ltimo, se seala el deber legal que emerge de la relacin del
sujeto con una fuente de peligro, como puede ser el que tiene un automvil en
cuanto a la seguridad del trnsito.
Otras de las fuentes clsicas de la llamada posicin de garante para la construccin
analgica de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier deber emergente del
contrato se considera fuente de posicin de garante. Solo puede serlo cuando de la
confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin,
como es el caso de la enfermera.
La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clsicas del
deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las
conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados
lmites, a apartar el peligro que hemos creado.
En sntesis el autor debe hallarse en posicin de garante, es decir, en una situacin
que lo obligue a garantizar la reparacin del bien jurdico.
Las fuentes de dicha posicin de garante, en conclusin, son:
- ley
- contrato
- conducta anterior
La posicin de garante deber estar siempre tipificada y cualquier pretensin de
construirla pro analoga in malam partem, sera inconstitucional. Ej.: Art. 106 CP
FUNCIN CONGLOBANTE
Se da por la posibilidad de interferir la causalidad, evitando el resultado
(caracterstica de dominabilidad en la estructura tpica omisiva).
Adems, en general, vale todo lo dicho para los tipos activos.
Varios autores sostuvieron que en la omisin no hay dolo dado que en esta, la
conducta prohibida no causa el resultado. Por lo tanto se sostiene que la finalidad
no dirige la causalidad, no habiendo dolo.
Ej.: si una mujer por tejer no alimenta a su hijo y este muere, hay que tener en
cuenta que el tejer produce el tejido y no la muerte.
Zaffaroni, en cambio sostiene que si puede haber dolo, con las siguientes palabras:
Puede hablarse de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y que la situacin
no cambia sustancialmente de los tipos dolosos activos.
En el caso de la madre y el hijo, esta incorporada la finalidad de dejar que el nio
muerta y hay un dominio de la causalidad, siendo el DOLO.
10.- Tipicidad conglobante. Postura de Zaffaroni y Bacigalupo.
Es la comprobacin de la conducta tpica legal, esta prohibida tambien por la
norma, que se obtiene desentraando el alcance de la norma prohibitiva
conglobando con las dems normas del ordenamiento considerado ntegramente.
Verifica si la situacin problemtica es conflictiva.
Generales y especiales
a) Generales: corresponde al hecho punible y comprende todos los
presupuestos de penas.
b) Especiales: describen formalmente el hecho punible. Segn Jimnez de Asa
son aquellos en que la figura delictiva aparece completa y no precisa acudir
a otra para darle sentido propio (Ej.: parricidio).
a) Independientes: hay tipos que por estar solos y no tener relacin con otros
de referencia de fundamentos poseen absoluta autonoma. En ellos se
encuentra una completa descripcin.
b) No independientes: demandan el cumplimiento de los bsicos.
Propios y de propia mano
a) Propios: son aquellos en los cuales el crculo de autores es determinado.
b) De propia mano: solo puede ser autores quienes estn en condiciones de
llevar a cabo por si e inmediatamente la accin prohibida.
De formulacin libre y de formulacin casustica
a) Formulacin libre: individualizan acciones que pueden cometer por cualquier
medio.
b) Formulacin casustica: cuando el tipo hace referencia a medios.
impropia:
falta de situacin tpica. Ej. No hay peligro.
Realizacin de la conducta debida
Imposibilidad de la conducta fsica debida
Falta de nexo de evitacin.
En la omisin impropia
- El autor no se encuentra en posicin de garante
CONGLOBANTE
Todo lo dicho para los tipos activos.
Por ausencia de tipicidad subjetiva
En la omisin propia
El error cae sobre:
- La situacin tpica. Ej.: se piensa que le estn haciendo una broma
- Posibilidad fsica. Ej.: no crey poder salvarlo
- Nexo de evitacin. Ej.: pens que igualmente no se salvaba
En la omisin impropia
El error cae sobre la calidad que lo ubica en posicin de garante. Ej.: No saba que
era el padre.
5.- Consideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo.
Consideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo: el error de tipo es
el fenmeno que determina la ausencia del dolo cuando, habiendo una tipicidad
objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo
objetivo.
Desaparece la finalidad tpica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo. No
habiendo querer la realizacin del tipo objetivo, no hay dolo y por ende, la conducta
es atpica. Son casos en que hay tipicidad objetivo, pero no hay tipicidad subjetiva
porque falta el dolo.
Dolo es querer la realizacin del tipo objetivo, cuando no se sabe que se esta
realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por lo tanto, no hay dolo:
ese es el error de tipo.
6.- Atipicidad conglobante.
Los principales supuesto en que consideramos que pese a la tipicidad sistemtica,
media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra
parece prohibir; cuando una norma parece prohibir, lo que otra norma excluye del
mbito de prohibicin por estar fuera de la injerencia del estado y cuando una
norma parece prohibir conductas cuya realizacin generalizan otras normas,
prohibiendo las conductas que la perturban.
1.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURDICO
El cumplimiento de un deber jurdico es una causa de justificacin penal, por efecto
de la correccin que la consideracin conglobada de la norma ejerce sobre la
tipicidad sistemtica. Esto evita el absurdo de afirmar que el polica que detiene a
un sospechoso comete una privacin ilegtima de libertad justificada, o que el oficial
de justicia que secuestra una cosa mueble comete un hurto justificado. Estas
conductas son directamente atpicas como consecuencias de ser atpica por su
conformidad con el ordenamiento normativo. Contra estas conductas no puede
admitirse ninguna otra causa de justificacin, porque no es admisible que el
ordenamiento jurdico acepte el rechazo de conductas que ordena.
2.- ACUERDO
Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien jurdico implica, de
modo que jams, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la conducta
tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el titular de un
bien jurdico halla prestado su conformidad.
El acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jurdico; tratndose de un bien
de sujetos mltiples, solo pueden darla todos los titulares, o en las condiciones que
la ley establezca.
La disponibilidad de un bien jurdico es muy importante ya que por ejemplo no hay
acuerdo en que acaben con mi vida porque no es un bien disponible.
3.- FOMENTO DE CONDUCTAS
3)
4)
5)
6)
Bienes comprendidos
La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo
requisito de su valor relativo y debe ser bien jurdico. Lo nico que hay que hacer es
comparar bienes.
Estado de necesidad como causa de justifcate
(Art. 34 inc. 3 del Cdigo Penal) su fundamento es salvar el inters mayor
sacrificado por el menor en una situacin no provocada y del conflicto extremo.
Estado de necesidad como exculpante
Art. 34 inc. 2 segunda parte: violentado por...amenazas de sufrir un mal grabe e
inminente.
Es llamado vis compulsiva para la primera parte del inc.; vis absoluta en la
parte que dice: ...el que se hallare violentado por fuerza fsica irresistible.
La amenaza puede provenir de la naturaleza y, no es necesario que acte
perturbado por el medio, bastando que reconozca la situacin de peligro. Por Ej.:
(nufragos) a la marea solo resiste uno, y lo empuja al otro.
Grave: son conforme a las circunstancias personales del amenazado.
Inminente: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma tal que
no deje posibilidad de hacer otra cosa menos lesiva.
Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto
que se cometi va a ser menor.
El autor no debe hallarse en la situacin jurdica que obligue a afrontar el peligro.
Segundo prrafo: Se entender que concurren estas circunstancias (se refiere a los
requisitos; en esto recae el privilegio) respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entrada de su casa,
o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao
ocasionado al agresor.
Tercer prrafo: Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro
de su hogar, siempre que haya resistencia. La exigencia de resistencia del
supuesto intruso, obedece a que su presencia puede no significar agresin.
El objetivo de la disposicin es crear una presuncin segn la cual, existiendo
nocturnidad y escalamiento, se entender que concurren las circunstancias de la
legitima defensa, es decir, agresin y defensa.
Se dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el privilegio. Solo
bastara con que seda uno de ellos y no habr legtima defensa privilegiada.
Como es un privilegio, con ella se justifica un ataque daoso al agresor e incluso la
muerte del mismo, ya que cuando media nocturnidad, es lo se que presume peligro
para las personas.
7.- Legtima defensa de tercero. Concepto. Requisitos.
Legitima defensa de tercero. Concepto. Requisitos: Art. 34 inc. 7: El que obrare en
defensa de la persona o derechos de otros, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresin ilegitima y necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla) y caso de haber procedido provocacin
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercer
defensor.
La diferencia entre esta y la legitima defensa propia es que el que provoco
suficientemente no puede defenderse legtimamente, en tanto que el tercero si
puede, si no participo de la provocacin. Si el tercero conoce la provocacin,
igualmente puede defender legtimamente. Es la demostracin que el injusto en el
Derecho Penal argentino es personal.
FALTA PUNTO 8
9.- Exceso en las justificantes. Concepto, requisitos y pena.
Excesos en las justificantes
El Art. 35 del Cdigo Penal dice: El que hubiere excedido los limites impuestos por
la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el
delito por culpa o imprudencia.
Esta disposicin ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. Para unos son
conductas culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que son culpabilidad
disminuida. Para Zaffaroni son conductas dolosas, solo que con un menor contenido
de antijuricidad, es decir, un injusto menor. En el Art. 35 solo caben los casos de
conductas que comienzan siendo conformes a derecho y se prolongan en el tiempo
ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber cesado sus caracteres. Por ultimo,
quienes sostienen las dos posiciones anteriores, exigen que haya error para que se
aplique el Art. 35, en tanto que nosotros entendemos que para nada se requiere
error en esta disposicin.
Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas, sino
que simplemente aplica la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Nuestro Cdigo Penal no elige el llamado sistema de justificacin incompleta. La
misma se cumple cuando falta algn requisito de la justificacin, en tanto que hay
exceso de la justificacin cuando pasan los lmites de la misma. Para exceder los
limites de algn mbito es necesario haber estado antes dentro de ese mbito.
Quien en ningn momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede
exceder sus lmites.
Si no se requiere error, ni la emocin violenta ni ninguna otra forma de culpabilidad
disminuida, por qu disminuye la ley la pena? La nica explicacin que tiene
nuestra ley emerge de ella misma: porque la conducta de que se ocupa el Art. 35
del Cdigo Penal fue en algn momento conforme a derecho.
El objetivo del peritaje es dar al tribunal una idea de la magnitud del esfuerzo que
es lo que incumbe al juez valorar para determinar si exceda el marco de lo
jurdicamente exigible y por ende, reprochable.
No debe olvidarse nunca que la imputabilidad es una caracterstica de la conducta
que depende de un estado del sujeto. Por ende, la capacidad de culpabilidad debe
establecerse para cada delito en concreto.
Cualquiera sea el padecimiento y aunque se trate de un estado psquico no
patolgico, lo que en definitiva interesa es que haya una perturbacin de la
conciencia, producida por insuficiencia o alteracin morbosa de las facultades.
PERTURBACIN DE (CAUSA)
El error de comprensin permite eludir la absurda teora de que los indgenas son
inimputables, la apelacin a una genrica y supralegal inexigibilidad de otra
conducta o la artificiosa construccin de un estado de necesidad. El matrimonio
indgena a temprana edad no es delito simplemente porque los pertenecientes a
esa cultura no pueden comprender que lo sea, y no por inexigibilidad por estado de
necesidad.
En el derecho nacional es necesario tener en cuenta que la constitucin prescribe
reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos y el
respeto a su identidad y derecho a una educacin bilinge e intercultural. En
funcin de esta disposicin, cuando estos hayan aplicado sanciones a ilcito
cometidos por sus miembros, el estado no puede imponer otra pena sin violar el
principio de prohibicin de la doble punicin, por lo menos cuando la primera haya
sido grave.
ERROR INDIRECTO DE PROHIBICIN
El error indirecto de prohibicin es el que recae sobre la justificacin de la conducta
tpica, o sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su
conducta esta justificada.
Este error puede asumir dos formas:
a) La falsa suposicin de que existe una causa de justificacin que la ley no
reconoce (falsa creencia en la creencia de un precepto permisivo). Ej.: el que cree
que tiene permiso para sacarle los muebles a la calle al inquilino moroso.
b) La falsa suposicin de circunstancias que hace a una situacin objetiva de
justificacin (falsa suposicin de un supuesto fctico de una causa de justificacin).
Ej.: quien cree que es agredido ilegtimamente cuando solo esta siendo objeto de
una broma.
EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIN DE CUALQUIER CLASE QUE FUERE
1.- Si es invencible: elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.
2.- Si es vencible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudindose reducir la pena
hasta el mnimo legal establecido para el delito de que se trate.
ERRORES EXCULPANTES ESPECIALES
Los errores exculpantes especiales son dos:
1) Error sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante (falsa
suposicin de la situacin de necesidad). Ej.: la viuda que amenazada
por un acreedor con una inminente ejecucin de su vivienda (que es
su nico bien) libra un cheque sin fondos para pagar la deuda pero
ignora que su casa es inembargable porque esta sujeta al rgimen
del bien de familia.
2) Error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa
suposicin de una causa personal que excluye la pena). Ej.: quien
cree que esta exculpado de ocultar a la justicia al hijo menor del
primo, porque cree que ese grado de parentesco se halla
comprendido en el Art. 279.
3.- inexigibilidad de otra conducta por la situacin reductora de la
autodeterminacin
Nos hemos venido ocupando hasta aqu de los supuestos en que la ausencia de la
culpabilidad proviene de la inexigibilidad de la comprensin de la antijuricidad.
Veremos ahora los supuestos en que la comprensin de la antijuricidad es
jurdicamente exigible y frecuentemente es efectiva, pero no obstante, no hay
exigibilidad de una conducta diferente y adecuada al derecho.
Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la situacin
reductora de la autodeterminacin: a) El estado de necesidad exculpante; y 2) la
siempre los deberes mayores que los deberes menores. De all que un ligero resfri
pueda excusar la ausencia a clase, pero no la ausencia a la propia nupcias
(casamiento).
Para que este reducido el injusto, es necesario que el autor no se halle en ninguna
particular situacin jurdica de la que se derive un deber jurdico de afrontar el
peligro (as, no es igual el requerimiento jurdico que una epidemia, no incurre en un
injusto menor, puesto que el derecho no descuenta en la balanza de la lesin
jurdica los bienes propios que salvo).
Hay que tener en cuenta que no hay base legal alguna para excluir del estado de
necesidad exculpante a quien provoc la situacin de necesidad. Sin embargo, es
verdad que la provocacin de la situacin de necesidad da lugar a un injusto de
mayor entidad, y, por ende, exige una mayor reduccin de la autodeterminacin
para exculpar. En el derecho positivo argentino, la nica solucin para estos
supuesto, cualquier que haya sido la intencin del sujeto al provocar la situacin de
necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta como ya se observo al rechazar la
actio liberae in cause.
Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone, al igual
que el justificante, la necesidad de la conducta de apartar el peligro.
Coaccin: (Estado de necesidad y Coaccin)
El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entra en
colisin males, no evitndose uno de mayor entidad que el que se causa. La
coaccin entendida como la accin de un tercero que amenaza a otro para que
cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante. Pero tambin
puede ser un estado de necesidad justificante: si el mal que se le amenaza es mas
grabe que el que se quiere causar, la coaccin, ser un estado de necesidad
justificante (Ej.: as, si A amenaza de muerte a B para que mate a C, habr un
estado de necesidad exculpante; pero si A amenaza de muerte a B para que se
apodere del reloj de C, el estado de necesidad en que se encuentra B ser
justificante).
Cuando el obligado acta justificadamente, el agredido no podr defenderse
legtimamente sobre el (porque no se admite causa de justificacin contra causa de
justificacin), pero podr actuar en estado de necesidad exculpante (as, cuando A
exige a B que mate a C, C podr defenderse legtimamente contra B y contra A,
pues cualquiera de ambos acta antijurdicamente, siendo irrelevante para los
efectos de la defensa legitima que B actu inculpablemente. En lugar de que A
amenaza de muerte a B para que le hurte el reloj a C, C no podr defenderse
legtimamente de B, porque B acta justificadamente, en razn de que el hurto de
un reloj es un mal menor que la muerte, de cualquier manera, por supuesto, puede
defenderse legtimamente de A).
del Art.
(estado de
Necesidad justificante)
Los casos
de
de
2
Coaccin
con-
En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser
de necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se puede exigir
jurdicamente al autor que realice otra conducta menos lesiva.
Incapacidad psquica
La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya podido dirigir
sus acciones, se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a
secas o como incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la comprensin de la
antijuricidad. Ambas interpretaciones son posibles y no excluyentes. En tanto que la
primera es un supuesto de ausencia de conducta, la segunda es una forma de
inimputabilidad distinta de la imposibilidad de comprender la antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psquica de culpabilidad tiene lugar cuando el
sujeto es capaz de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante,
padece una incapacidad psquica que hace inexigible la adecuacin de su conducta
a esa comprensin. De esto surge claramente que el reproche de culpabilidad
requiere, no solo que el sujeto tenga la capacidad psquica que le permita la
comprensin de la antijuricidad, sino tambin que esa incapacidad psquica tenga
un grado tal que le permita hacerle exigible la adecuacin de la conducta a la
comprensin del desvalor jurdico.
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto (aunque
las afecta) sino que son trastornos que se manifiestan con preferente intensidad
sobre la volicin misma. El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma
anloga a la coaccin, solo que la limitacin no proviene en este caso del medio
externo, sino del propio psiquismo del autor, en cuados que (con frecuencia)
permiten no diferenciar bien el diagnstico.
Digno de pena
De que es digno todo
delito
Penales
Condiciones de
operatividad de
la coercin penal
Procesales
(requisitos de
perseguibilidad)
3) Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la Repblica Argentina la facultad de
indultar o conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdiccin federal, precio informe
del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por cmara de
diputados (Juicio poltico).
El Art. 68 CP dispone: El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con
excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.
Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no puede ser
revisado; y tambin a procesados, con la salvedad de que estos pueden exigir la
revisin jurisdiccional, en casos en que consideren que les priva la garanta de
defensa en juicio.
4) Perdn del ofendido
El art. 69 CP, establece que el perdn de la parte ofendida extinguir la pena
impuesta por delito de los enumerados en el Art. 73; violacin de secretos, a
excepcin de lo establecido en los artculos 154 y 157; concurrencia desleal e
trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una estratogena el requisito
fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la posibilidad
de conocimiento en la culpa.
4) Posicin de Tern Lomas
La punibilidad no es un requisito del delito, pero s es necesaria para que pueda
efectuarse la imputacin jurdica delictiva y llegar as al concepto de delito punible.
Las condiciones objetivas de punibilidad se caracterizan por se externas a la
materialidad del delito como a la subjetividad de su autor. Su presencia es
necesaria en determinados delitos para que puedan ser imputados a su autor.
En cuanto Zaffaroni y Jimnez de Asa coinciden en que las condiciones objetivas
de punibilidad son condiciones objetivas de perseguibilidad, aunque no se trate de
actos procesales. En cambio, Tern Lomas, considera que las condiciones objetivas
son condiciones de procedibilidad que no se limitan a los presupuestos procesales.
Excusas absolutorias
1) Soler
Son razones extraas a la pura ilicitud culpable de la accin, por las cuales la ley
niega a aplicar la pena en determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sancin penal, porque no
obstan que exista responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daos entre determinados
parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiracin antes de haberse
iniciado.
Art. 232: impunidad de los partcipes comunes de una sedicin disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas. (Estn
exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge,
de un pariente cuyo vnculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad o de un amigo ntimo o persona a la que se debiese especial
gratitud. La exencin no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b)
y c).
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.
2) Jimnez de Asa
Son las que hacen que un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable,
no se asocie a pena alguna, por razones de utilidad pblica, es decir son motivos de
impunidad utilitatis causa.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenen pero voy y le doy el
antdoto).
1) el sublevado que deponga las armas a causa de intimacin de la
autoridad.
2) el autor de falso testimonio que se retracte.
b) Parentesco ntimo del Art. 185
3) Zaffaroni
Para l, las causas que impiden la operatividad de la coercin penal son las causas
personales que excluyen y cancelan la penalidad.
4) Tern Lomas
Son perdones legales, fundados en poltica criminal.
Clasificacin:
a) Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:
TIPOS DE
ACCIONES
Dependientes de
instancia privada
Privadas
No pueden ser
detenidas por el
particular
damnificado ni por
el mismo rgano
pblico que tiene
deber de
promoverla
Se inician por
Una vez iniciada la
denuncia del
sigue el rgano
damnificado o de
pblico y
su representante
funcionan como
acciones pblicas
Se inician y se siguen por el particular
(querella) quien puede desistirla en
cualquier momento.
muerte del autor se produce durante el proceso, la misma extingue la accin penal,
operando as como un impedimento propio de perseguibilidad.
B) la renuncia del agraviado extingue la accin penal solo en los delitos de accin
privada. El art. 60 CP, aclara que dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus
herederos, es decir, que si son muchos los ofendidos la renuncia de uno de ellos no
perjudica a los restantes (excepto calumnias e injurias).
C) el ms importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito
es la prescripcin de la accin procesal.
La prescripcin de la accin no solo reconoce como fundamento el transcurso del
tiempo que hace intil la penal, sino tambin una inactividad, un cierto desinters
del estado en la perseguibilidad del delito, que no puede computarse en contra al
autor, por lo que los plazos de prescripcin de la accin suelen ser inferiores a los
de prescripcin de la pena.
Los plazos de prescripcin de la accin procesal se establecen en el art. 62 CP:
Inc. 1: a los 15 aos cuando se trate de delitos cuya pena fuere la de reclusin o
prisin perpetua.
Inc. 2: despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el
delito, si se trata de hecho reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en
ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de 12 aos ni bajar de los 2.
Inc. 3: a los 5 aos cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin perpetua.
Inc. 4: al ao cuando se trate de hecho reprimido nicamente con inhabilitacin
temporal.
Inc. 5: a los dos aos, cuando se tratare de hecho reprimidos con multa.
Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o conjunta,
habr una sola prescripcin, porque el delito surge de una sola accin procesal. El
trmino de la misma ser el que el art. 62 seala para la pena cuya accin opera
con la prescripcin ms larga.
Toda vez que el Cdigo Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del Cdigo
Civil.
El Art. 63 establece: la prescripcin de la accin empezar a correr desde la
medianoche del da en que se cometi el delito o si este fuera continuo en que ces
de cometerse.
Por tiempo de comisin se debe entender, tiempo de la realizacin de la accin
delictiva (comisin: tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado, pues se
estara confundiendo tiempo de comisin y de consumacin (consumacin: la
muerte ocurre 1 mes despus del tiro).
Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripcin se rige por la
de la accin para la pena mayor que sera la nica que puede pretenderse.
Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han
dividido en cuando a la resolucin del caso. Zaffaroni cree que la comisin de un
nuevo delito interrumpe la prescripcin del anterior y a partir de ese momento
corren nuevos plazos de prescripcin de ambas acciones en forma paralela.
Suspensin e interrupcin.
Segn el Art. 64 del CP la prescripcin se suspende en los casos de los delitos para
cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales,
que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la cusa de la suspensin, la
prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica para todos los que hubiese participado, mientras
cualquiera de ellos este desempeando cargo pblico.
ste ltimo caso trata una causa de suspensin de la prescripcin de la accin para
los funcionarios pblico respecto de los delitos de cohecho, malversacin de
caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de sus funciones pblicas,
esto es importante porque los actos preparatorios son impunes y la tentativa no,
entonces se ha seguido diferentes teoras que Zaffaroni analiza y critica:
a) Las teoras negativas: concluyen en que es imposible determinar cuando hay
un acto preparatorio y cuando un acto de tentativa. La ley no debera
distinguir y debera punirlos a todos de igual forma. Es obvio que no es la
solucin de nuestra ley.
b) Teoras subjetivas: un criterio subjetivo puro de distincin no puede funcionar
porque cualquier acto de preparacin termina siendo un acto de tentativa
(no hay equivocidad sino que se penan los dos).
c) Teoras objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue
el de la univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa (Carrara,
Carmignani). Segn este criterio, cuando los actos externos son inequvocos,
es decir, que no pueden considerarse ms que dirigidos a la consumacin
del delito desde el punto de vista de un tercero observador, seran actos de
tentativa o ejecucin; en tanto que el tercero no pueda afirmar la
inequivocidad, porque los actos sean equvocos sern actos preparatorios
impunes.
Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b) un
sujeto activo secundario (los instrumentos utilizado para cometer el delito);
c) un sujeto pasivo del atentado, que segn Carrara, son las cosas o
personas sobre las cuales el sujeto debe ejecutar ciertos actos, como medios
para llegar despus a lo que tenia propsito de consumar; y por ltimo d)
un sujeto pasivo de la consumacin (la persona o cosa sobre la cual debera
tener lugar la consumacin del delito).
Hecha sta distincin, Carrara seala lo siguiente:
- Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto
activo primario o del sujeto activo secundario. Ej.: compra de instrumentos
para realizar el delito, tales como hierro, ganzas, sogas, armas, etc.
- Son actos de ejecucin los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado.
Ej.: romper o tratar de abrir la puerta de la casa.
- Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la
consumacin. Ej.: apoderarse de los objetos que hay dentro de la casa.
Esta teora tiene como inconveniente que establece como criterio
determinante un criterio procesal de prueba y adems, segn ella, el sujeto
que sale de su casa portando un arma, una ganza, un soplete, un saco
vaco, cuerda, mordazas y una palanca, sera autor de tentativa de robo
calificado.
d) Teora formal objetiva: entiende por comienzo de ejecucin la realizacin de
la accin descripta en el verbo tpico: comenzar a matar, comenzar a
apoderarse. Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las
hiptesis que el buen criterio nos indican que son verdaderamente actos
ejecutivos.
Dentro de esta teora encontramos a beling: este sostiene que, para
establecer cuando hay actos de ejecucin, o sea, tentativa, es necesario
tomar en cuenta la figura delictiva que se tenda a realizar, y la accin
principal que encierra dicha figura.
Para explicar la teora de Beling vamos a suponer que el delito que se quera
realizar, era el homicidio, estar dada por el verbo principal el cual es matar,
lo cual como en todos los delitos se dar por el ncleo de la figura. Ahora
bien:
- Habr acto de ejecucin, o sea comienzo de ejecucin (tentativa), cuando
el sujeto inicie la accin principal en la cual consiste el delito. As, por
ejemplo, en el homicidio habr comienzo de ejecucin, cuando el sujeto
comience a matar, si se trata de un robo, cuando comience a apoderarse de
la cosa ajena.
- Por el contrario, habr acto preparatorio, cuando an no se haya iniciado la
accin principal.
Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hiptesis que el
buen criterio nos indica que son verdaderamente actos ejecutivos.
e) Teora material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se trato
de dotar al mismo de un contenido ms amplio mediante una correccin de
carcter material, lo que dio lugar a la teora material objetiva. Esta,
pretende completa la anterior apelando al peligro para el bien jurdico y a la
inclusin de las acciones que por su vinculacin necesaria con la accin
tpica, aparece como parte integrante de ella. En esta teora se ve una
insuficiencia en el criterio que se quiere comunicar.
f) Teora objetivo-individual: el llamado criterio objetivo-individual es el que
mayor grado de aproximacin permite dentro de todos los enunciados hasta
ac. Este criterio toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan
concreto del autor, no pudiendo prescindir de l para establecer la
diferencia. Conforme a este criterio la tentativa comienza con la actividad
con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la
realizacin del plan delictivo (Welzel).
Zaffaroni dice que por su parte entiende que es imprescindible tomar en
cuenta el plan concreto del autor, pero estima que ste ltimo criterio
tampoco alcanza para resolver los problemas aunque contribuye aportando
esa verdad. Dice que la ciencia jurdica penal an no ha resuelto ste
problema satisfactoriamente.
Tern Lomas dice que el criterio de diferencia entre actos preparatorios y de
ejecucin van a variar de acuerdo con los requisitos y la estructura de cada
figura.
3. La tentativa. Concepto y requisitos; comienzo y fin de la ejecucin. La tentativa
en los delitos de omisin y de peligro. Tentativa en los delitos culposos y
preterintencionales.
La tentativa. Concepto y requisitos.
En la va de la realizacin de un delito (iter criminis), la accin puede detenerse sin
que se haya logrado perfeccionar la obra propuesta. Entonces, segn el grado de
desarrollo alcanzado por la accin se habla de tentativa.
Hay tentativa cuando la accin alcanza cierto grado de desarrollo, pues en el iter
criminis deben diferenciarse varias etapas, como ya hemos visto, algunas de las
cuales escapan a la punicin.
Es un delito incompleto, no un delito independiente, en el que no se dan todos los
caracteres tpico, porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no
se produce el resultado. El art. 42 constituye el dispositivo amplificador de la
tipicidad penal.
Art. 42 CP: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las
penas determinadas por el Art. 44.
Se desprenden de este texto tres requisitos:
1.- comienzo de la ejecucin de un delito determinado.
2.- la finalidad
3.- la no consumacin por causas ajenas de su voluntad.
Por ltimo hay que destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva
autnoma, ya que ella debe estar referida siempre, a un determinado delito. Ej.:
tentativa de homicidio, tentativa de robo, etc. Por esta razn, es que se debe hablar
de tentativa de un delito y no de delito de tentativa.
Comienza y fin de la ejecucin. Tentativa acabada e inacabada. Concepto
de delito frustrado
La tentativa comienza con el primer acto ejecutivo y termina al borde del ltimo
acto que da cumplimiento al delito. Distngase la tentativa inacabada, en la que
quedo sin ejecutarse este ltimo acto, y la tentativa acabada, en la cual el agente
ejecuto todas las acciones que considera necesarias para la consumacin del delito
sin que se haya producido el resultado.
Es importante hablar del dolo en la tentativa: para algunos, como el cdigo penal
dice determinado el dolo en la tentativa tiene que se finalista (fin en el Art. 42)
porque se tiene que tener la intencin de daar. Para Zaffaroni esto es incorrecto
porque hay tentativa de estafa cuando se usa un ardid, pero tambin la hay cuando
se usa una publicidad que pueda hacer eficacia de ardid para un cierto nmero de
personas, si har caer a estas en un engao. Zaffaroni dice que si el fin de cometer
un delito determinado es principio del dolo directo luego el dolo eventual sera el
fin de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el fin de
cometer un delito indeterminado es concepto inasible.
Hay dolo cuando por ejemplo, hay dolo directo en tirar una granada a la mano de
otro y que no explote, hay tentativa de homicidio. O tambin en tirarla al edificio sin
importar lo que ocurra contra otras persona y tambin hay tentativa de homicidio.
4.- El desistimiento y la punicin de la tentativa. Concepto, requisitos y efectos del
desistimiento. Tentativa acabada o inacabada; el delito frustrado. El
arrepentimiento activo. El desistimiento en caso de varios partcipes y en caso de
delitos consumados durante la tentativa.
El desistimiento y la punicin de la tentativa. Concepto, requisitos y
efectos del desestimiento.
En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del
sujeto, Ej.: si un sujeto, con intencin de matar a otro, le efecta dos disparos y le
erra, y justo cuando va a seguir disparndole, llega la polica y lo detiene, hay
tentativa, porque el delito de homicidio no se consum por circunstancias ajenas a
su voluntad.
En cambio, cuando el delito no se consuma, por la propia y espontnea voluntad del
sujeto, decimos que hay desistimiento.
El Art. 43 establece que: el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito.
Para Zaffaroni opera a favor del auto una causa persona de exclusin de la pena. La
razn de esto se halla en la finalidad de la misma pena: la pena cumple una funcin
preventiva que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor, que no se
hace necesaria la accin preventiva de la pena.
Tern Lomas, dice que el desistimiento voluntario es la nica excusa absolutoria
contemplada en la parte general del Cdigo Penal. Se ha dicho que en la tentativa
punible existe la voluntad, pero falta el poder para consumar el delito. Por el
contrario, en el desistimiento existe poder pero falta voluntad de consumacin.
El desistimiento debe ser un libre producto de la voluntad del sujeto, sin
dependencias de causas externas que se refiere el Art. 42.
Zaffaroni dice: dado que el fundamento de la impunidad fracasa en que la pena
carecera de objeto en el caso, entendemos que hay desistimiento voluntario
cuando dicho desistimiento no se motiva:
a) en la representacin de ninguna accin especial del sistema penal que ponga en
peligro el plan delictivo.
Al sistema penal lo componen: las alarmas, los policas o un simple paseante que
puede denunciar. No desiste voluntariamente el que ve un polica y no consuma el
delito, o lo deja de ejecutar y si lo hace (voluntariamente) el que ante el general
temor a la pena o a ser descubierto, suscitando sin el estmulo de la representacin
de ninguna accin especial del sistema penal.
b) tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor desiste porque se
convence de la imposibilidad de consumar el hecho. Aqu el desistimiento no es
voluntario, sino que obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea
producto de su imaginacin.
Tentativa acabada o inacabada
El desistimiento tiene modalidades distintas segn se trate de una tentativa
acabada o de una tentativa inacabada. En tanto que en la tentativa inacabada
basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta, en la tentativa
acabada, el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo. As,
prohibicin penal (Para Zaffaroni hay ausencia de tipo, igual que en el punto
anterior).
Hay algunos que creen que la tentativa inidnea o el delito imposible estn
constituidos por acciones que no son de la clase del delito-tipo y no importan
tentativa punible, ya que, tal como eran, y bajo las circunstancias del caso, no
podrn llegar a ser nunca una realizacin del tipo.
Zaffaroni dice: en todos los casos en que falta alguno de los elementos del tipo (el
objeto tpico, el bien jurdico, el sujeto pasivo o el medio que el tipo expresamente
exige) no puede haber una conducta tpica, consecuentemente no puede haber
tentativa. En tal caso no habra tentativa de delito imposible, sino tentativa de algo
que no es delito, y por ende la misma ser atpica (no sera tentativa).
Punibilidad
Tanto en la tentativa inidnea como en la idnea hay que afectar un bien jurdico
tutelado, la diferencia que media entre ambas es que la tentativa inidnea es
menor la afectacin por la notoria inidoneidad del medio. De cualquiera manera, la
perturbacin se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que
tienden a lesionar sus bienes jurdicos, por mucho que san burdamente inidneos
los medios aplicado para ello.
Contra esta opinin se sostiene que en la tentativa inidnea no hay un bien jurdico
tutelado y que el nico fundamento de la punicin es la peligrosidad del autor. Se
basa esta afirmacin en que el tribunal debe aplicar como mximo la mitad de la
pena de la tentativa idnea, pudiendo tambin reducir la misma hasta el mnimo
legal o eximir de ella segn el grado de peligrosidad del delincuente (Art. 44 in
fine).
En la tentativa inidnea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurdico
tutelado resultado afectado, pero no con lesin, ni con peligro sino en forma de
perturbacin.
Por lo que respecta a la pretensin de que el fundamento del a pena de la tentativa
es solo la peligrosidad del autor, resulta absolutamente insostenible. En la tentativa
inidnea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler
de un centmetro y medie un estado de inculpabilidad, no puede ser penado por
mucha que sea su peligrosidad.
Tern Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible si
solamente ha existido la voluntad de comisin de un delito sin que haya existido la
posibilidad jurdica de consumacin del mismo. Solo puede resultad imposible la
consumacin de lo que puede comenzar a ejecutarse. Nunca puede comenzarse la
ejecucin del hurto de la casa propia. En estos casos no hay voluntad de comenzar
la ejecucin de un delito, sino de comenzar la ejecucin de lo que el agente cree
que constituye un delito.
7.- Delito putativo y delito experimental. Concepto y consecuencias jurdicas.
En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la ley
penal y por esto se dice que ninguna consecuencia jurdica puede tener la creencia
falsa del sujeto. Hay un delito putativo cuando alguien supone que hay elementos
del tipo objetivo que no existen, como quien quiere cometer adulterio con la propia
mujer, como cuando ignora que tiene permiso para defenderse legtimamente.
Es importante diferenciarlo de la tentativa inidnea, en la que lo nico que hay es
una notoria inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro en la que no
falta ninguno de los elementos del tipo, ni tampoco el bien jurdico ni la conducta
estn fuera de la prohibicin de la norma. Una tentativa inidnea es tratar de daar
un frente de mi casa tirando bombas de agua en lugar alquitrn contra el frente de
la casa propia; eso es insensatez pero no tentativa porque no hay un bien jurdico
afectado, puesto que la casa no es ajena.
El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de atrapar
al delincuente. Puede realizarse mediante seuelos, como la carta o encomienda
con dinero o mercancas perfectamente identificadas y destinadas al
descubrimiento del empleado postal o testaferro infiel. Puede intervenir el agente
Autores
Partcipes
Instigadores
Cmplices
Pero puede suceder que tambin lo haga valindose de alguien que no realiza la
conducta, como el que empuja a otro sobre la vidriera, lo hace para cometer el
delito de daos contra el comerciante a quien odia (autor directo sin realizar la
conducta). En este caso puesto que quien es empujado acta como una masa
mecnica, lo mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que
acta valindose de alguien que no realiza la conducta es tambin autor directo,
porque realiza directamente la conducta tpica.
A esta forma de autora, llamada autora directa, se contrapone la autora indirecta,
que es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque acta
sin dolo, atpica o justificadamente.
Sin dolo: Ejemplo; el que se vale del actor mediante el revolver cargado,
asegurndole que contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus
manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace, ya que cree que
esta representando cuando en realidad le est causando la muerte.
Atpica: Ejemplo; el que de urgencia denuncia a un agente de seguridad que la
persona que camina delante de l le acaba de hurtar la billetera, que en realidad
haba colocado un instante antes en el bolsillo, con el objeto de que el agente lo
detenga y de ese modo le impida llegar a una escribana para cumplir en trmino el
pago de un crdito hipotecario, esta cometiendo (entre otras cosas) una privacin
de libertad, valindose de un tercero que cumple con su deber de detener
sospechosos de haber cometido delitos. El falso denunciante tiene el dominio del
hecho, porque se esta valiendo de otro a quien el derecho conmina con pena si no
cumple el deber cuya aparente situacin motivadora ha armado.
Justificadamente: El que amenaza de muerto a otro colocndole una ametralladora
en la sien para que escriba una carta injuriante a un tercero y la despache, tiene el
dominio del hecho en cuanto al delito de injurias, porque si bien el que escribe lo
hace con dolo, el que tiene la ametralladora es el que domina el hecho al crear la
situacin de necesidad para el otro, colocndose en una posicin en que el derecho
le permite la conducta antinormativa.
EN SINTESIS:
Autor directo
Autor mediato
La autora mediata no tiene por que suponer una autora directa por parte del
interpuesto porque en el caso del que acta sin dolo, no puede ser autor doloso del
delito. La expresin autora mediata indica autora mediante determinacin de otro,
pero no autor mediante otro autor, porque frecuentemente el interpuesto no es
autor.
Suele afirmarse que hay autora mediata cuando el sujeto se vale de otro que es
inculpable, es decir, de otro que comete un injusto inculpable, como sucede con
quien se vale de un inimputable, de un sujeto en error de prohibicin invencible o
de alguien en situacin de necesidad exculpante. Zaffaroni no cree que este
supuesto configure autora mediata porque entiende que la falta de reprochabilidad
de la conducta interpuesta no da el dominio del hecho determinador (porque no
tiene certeza de que se va a llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un loco que el
autor de todos sus males es su vecina, no tiene dominio del medio, porque no
puede controlar preponderantemente el curso de los acontecimientos.
Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir todos los
caracteres que el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para
matar a su padre, ser autor de parricidio, pero el que se vale de otro para matar al
padre del otro no puede ser autor del parricidio, porque no es hijo del muerto.
Autora y co-autora
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren en
forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica, como si cinco
personas desgastan a puetazos contra una sexta, causndole todos lesiones,
habr coautora que no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho en
cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero tambin puede acontecer que los
hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una divisin de la tarea, lo
que puede provocar confusiones entre la coautora y la participacin. As, quien se
apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el
personal contra la pared, apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del
arma coacciones, sino que ambos cometen un delito de robo a mano armada.
La explicacin para estos casos se da por el llamado dominio funcional del hecho,
es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que,
conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no se podra haber
causado, tenemos un supuesto de coautora y no un supuesto de participacin. Esto
debe juzgarse conforme a cada hecho concreto y teniendo en cuenta el plan del
mismo. Ej.: el chofer de un auto es coautor, si es un robo en el que se opera por
sorpresa y es menester desaparecer antes de que se accione la alarma; pero el
chofer va a ser partcipe si solo acude por comodidad de los autores e igualmente
se podra robar sin su cooperacin.
Naturalmente que en la coautora, cada uno de los coautores debe reunir los
requisitos tpicos exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por mucho
que haya una divisin del trabajo y un aporte necesario para la realizacin conforme
al plan concreto del hecho, no hay coautora. Se trata de una limitacin legal al
principio del dominio del hecho.
Otra diferencia entre autora y participacin es que, el coautor no realiza un aporte
doloso sino que directamente el mismo comete el injusto.
El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que los que tomasen parte en la ejecucin del
hechotendrn la pena establecida para el delito. Entonces los que ejecuten el
hecho tienen la pena del delito. Siendo ello as, Quines ejecutan el hecho? O
Quines son los que toman parte en la ejecucin? No pueden ser otros que los
coautores. Por ende la figura del ejecutor del Art. 45 abarca a quien ejecuta y a
quien toma parte en la ejecucin, es decir, al autor y al coautor.
El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del
instigador, encierra verdaderos casos de instigacin: el que determina a otro puede
ser autor mediato, pero tambin determina a otro el que se vale de quien no realiza
conducta, que es la manera mas tajante y radical de determinar. La figura del autor
mediato y del que se vale de quien no realiza la conducta, se encuentran pues, en
la ltima parte del Art. 45 CP: los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.
Conclusin: la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de: a)
autora directa de quien se vale de otro que no realiza la conducta; b) los de autora
mediata (de quien se vale de otro que no realiza el injusto); c) los de instigacin
(que no es autora sino participacin); y d) los de quienes determinan sin ser
autores ni instigadores, a los que pena como autores de la determinacin de otro a
provocar una mutacin tpica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al
instigador, sino tambin al determinador. Es verdad que el instigador determina a
otro, lo que no es verdad es que todo el que determina a otro es instigador, la
instigacin es una forma de determinacin, pero no la nica.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un
instrumento que no realiza conducta, como quien se coloca en posicin de autor
mediato y quien determina a otro al delito sin ser autor ni cmplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos
de propia mano, que no admiten autora mediata. Estos delitos solo los puede
cometer el autor realizando personalmente la conducta tpica.
En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las caractersticas
que estn exigidas al autor en el tipo objetivo. As, no puede ser autor de cohecho
pasivo quien no es funcionario pblico.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando
personalmente la conducta tpica. Por ejemplo violacin o falso testimonio.
Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un
funcionario para cometer un delito de cohecho, cuando el funcionario acta en error
de tipo porque cree que lo que se entrega no tiene valor econmico, pero tampoco
puede ser penado como instigador porque el funcionario acta atpicamente y por
ende, falta el injusto de que la instigacin debe ser accesoria.
Delitos de propia mano: una mujer da un somnfero a otra y luego hipnotiza a un
amigo ordenndole que durante el trance la viole. El hipnotizado no realiza
conducta en tanto que la mujer no va a ser autora de violacin porque es un delito
de propia mano. Tampoco es partcipe, pues falta el injusto ajeno en que coopera o
que determina.
Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia mano
quedaran impunes.
Estos huevos que hay entre autora y participacin obedecen a que los delitos de
propia mano y los delicta propia son limitaciones de carcter legal al principio del
dominio del hecho como caracterizacin de la autora.
Pero en nuestro Cdigo Penal no hay impunidad para los casos planteados, puesto
que tratndose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autora
por no presentar los caracteres del autor o por no realizar personalmente la
conducta del sujeto, y excluida tambin en tales casos la participacin, porque el
interpuesto no comete injusto (en razn de que su conducta esta justificada o es
atpica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo especial de autor de
determinacin, que seguramente est presente en la tan general frmula del Art. 45
CP: en la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro
a cometerlo (autor de determinacin).
4.- Participacin. Principios comunes a la participacin. Cmplices necesarios y
cmplices secundarios, concepto, pena. Instigacin, concepto y medios. Punicin.
Participacin
La participacin es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de
instigacin o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el
partcipe es quien es alcanzado por la pena sin ser auto. La propia expresin de la
participacin nos esta indicando que nos hallamos ante un concepto referenciado,
es decir, ante un concepto que necesita de otro, porque participacin en si misma
no expresa nada sin una referencia al estado en que se participa. Inevitablemente,
indica una relacin, porque siempre que se participa se lo hace en algo. Este
carcter referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que
confiere a la participacin su naturaleza accesoria.
Afirmamos que la participacin debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno
doloso. No puede haber participacin criminal (instigacin o complicidad) en la
conducta de otro, si esta no es tpica y antijurdica. Quien coopera en los
movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en la conducta atpica
ajena o en la accin ajena justificada, no puede ser partcipe (sin perjuicio de que
en algunos casos pueda ser autor conforme a los principios que se han enunciado
respecto de la autora).
De la ltima parte del Art. 47 surge la pena del cmplice, en el caso de que el autor
haya intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de
la tentativa y la participacin, lo que indica claramente que la participacin es
accesoria del hecho principal, es decir, que si el hecho penal se intenta, el partcipe
ser penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa y con la propia de
la participacin (puede ser la pena igual a la del autor o una pena reducida en el
caso de complicidad secundaria). Si el autor queda en la etapa preparatoria, o sea,
si no intenta el hecho, la tentativa de complicidad ser atpica, y por ende, no habr
manera de penarla.
Complicidad
Son los que prestan al autor o autores ayuda o cooperacin.
Nuestra ley describe tres modos de aportes objetivos del cmplice, los dos primeros
constituyen contribuciones prestadas al autor para que ejecute el delito (prestacin
de elementos, planes, datos, etc.). Adems se manifiestan como una cooperacin
cuando el aporte fue acordado, o un auxilio cuando sin habrselo acordado, el
cmplice lo presto por propia iniciativa para contribuir al delito del autor.
La tercera (auxiliador subsequens) es una forma de cooperacin con la que no se
contribuye propiamente a la ejecucin del hecho delictivo, sino que constituye una
ayuda posterior a la ejecucin en cumplimiento de una promesa anterior (Ej.:
mando a robar la monalisa y le prometo que despus yo la vendo en el mercado de
arte). El subsequens es el cmplice secundario: cuando despus del hecho realiza
realmente el aporte prometido, de lo contrario su intervencin no pasa de ser una
tentativa de complicidad impune.
As, cmplice es aquel que no ejecuta la accin tpica o alguna de sus modalidades,
pero que ayuda o colabora para la consumacin del delito, sea en forma esencial
(primaria) o inesencial (secundario). El criterio de distincin es el valor del aporte.
Cmplices primarios o necesarios
Concepto: son aquellos que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin
sin los cuales no habra podido cometerse. En la distincin por el valor del aporte se
aplica la teora de la condicin o causa eficiente para la produccin del resultado. Su
aporte va a tener que ser esencial, indispensable.
Ejemplo: el que alcanza al autor el arma de fuego con la que dio muerte a la
vctima; el que coloco la escalera que le permiti escalar por el muro al autor de un
hurto con escalamiento.
Pena: el Art. 45 lo equipara al autor del delito: tendrn la pena establecida para el
delito.
Cmplices secundarios
Concepto: se encuentran en el Art. 46 los que cooperen de cualquier otro modo a
la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo. Se puede decir que es todo el que puso una condicin en la
cadena causal prescindible, porque analizando el caso concreto el autor igual tena
la posibilidad de cometerlo de esa manera. Nez dice que son partcipes
secundarios los que cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediera
tal como sucedi, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado
su ejecucin o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a cabo
desde la preparacin hasta el agotamiento.
La complicidad secundaria consiste en una cooperacin dolosa que se presta al
autor de un injusto penal doloso. La cooperacin es la ayuda que el autor acepta en
forma tcita o expresa, es decir, que la misma siempre requiere una cierta
coordinacin entre autor y cmplice hacia la obtencin del resultado tpico. El
conocimiento de la ayuda y su aceptacin por parte del autor, son presupuestos
objetivo de la tipicidad de la participacin secundaria. Si el autor no se entera de la
ayuda que le presta (o si enterado la rechaza) no puede haber complicidad
secundaria.
Es requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea causa para el
resultado.
Una caracterstica general de la complicidad secundaria es que esta puede tener
lugar en los actos preparatorios como en los ejecutivos y an despus de la
consumacin, con tal que sea antes del agotamiento. Esto implica que es
perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros trminos, que el cmplice
pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito.
Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido.
Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y
los que prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo
(subsequens) sern reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de
1/3 a la . Si fuese de reclusin perpetua se aplicara reclusin de 15 a 20 aos y si
fuese de prisin perpetua de 10 a 15 aos, segn lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cmplices secundarios quedan sujetos a la pena de
delitos sin las reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad sexual,
como los dispone el Art. 133: los ascendientes, descendiente, cnyuges,
convivientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera
persona que, con abuso de la relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de
confianza o encargo, cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos en
este ttulo sern reprimidos con la pena de los autores.
Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.
Concepto: segn el Cdigo es el hecho de determinar directamente a otra persona
a cometer un delito. Instigador es el que influye psquicamente a otra
persuadindolo a que lo cometa o reforzando para que lo cometa, cuando an no lo
ha decidido por si mismo. Para Zaffaroni es el que determina dolosamente a otro a
la comisin de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado (autor)
debe ser una conducta tpica antijurdica.
Medios: la instigacin debe cometerse por un medio psquico pero no constituyen
instigacin los medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la
instigacin debe ser hecha en forma concluyente de la palabra directamente
empleada por el Art. 45 CP, que limita la instigacin a aquellos casos en que la
misma se realiza en forma clara y directa (no hay instigacin o determinacin
directa cuando son sugerencias, meras palabras).
Que el medio sea psquico y directo no quiere decir que abarque nada ms a la
palabra, sino que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes,
palabra escrita, claves, etc. Algunos ejemplos seran: presiones psquicas, cruzar
apuestas, ruegos, burlarse de los escrpulos del instigado y hasta en ciertos casos,
aconsejar aparentemente la no comisin del acto cuando se tiene dominio mental
de la situacin y se sabe que ese es el medio ms apto para que el instigado
cometa el delito.
Resultado de la instigacin: la instigacin debe tener por resultado haber decidido
al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya esta decidido a realizarlo no puede
haber instigacin, porque solo aportara ideas (complicidad psquica). Puede darse
la circunstancia que un mismo sujeto decida a otro (instigue) y tambin le aporte
ideas para le ejecucin. En tal caso habr concurso de dos formas de participacin
(instigacin y complicidad) en lo que la ms grave (instigacin) absorber a la ms
leve (complicidad psquica).
Es necesario distinguir entre la idea del injusto y la decisin al injusto.
Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto hace mucho tiempo atrs sin
haberse decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la decisin, no la
idea. Lo que a los efectos de la instigacin se pena es el decidir no dar la idea
porque por ah la idea se la dio otro.
Si el delito no se ejecut ni se tent, la ejecucin no ser punible.
La instigacin sin xito no es punible por falta de elemento objetivo, adems no
existe en nuestro derecho la tentativa de instigacin. Otro argumento es que como
la instigacin es una forma de participacin, y por ende accesoria, al no tentar ni
ejecutar el hecho nos falta aquello de lo cual la instigacin es accesoria.
Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Cdigo Penal en algunos casos de
excepcin, castiga la instigacin aunque ello no haya dado resultados. As sucede
en el Art. 99 inc.1 el cual castiga la instigacin al duelo aunque este no se lleve a
cabo.
En otros casos la ley castiga la instigacin aun cuando el acto instado no sea delito.
As ocurre en el Art. 88, que castiga la instigacin al suicidio cuando este se hubiere
consumado o tentado. Ntese que se castiga la instigacin a pesar de que el
suicidio o la tentativa de suicidio no son delito.
Punicin: el Art. 45 CP equipara el instigador al autor en cuanto a la pena del delito:
En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado a otro a cometerlo.
5.- Problemas particulares de la participacin. Exceso del autor; comunicabilidad de
circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes. Participacin en la tentativa,
en los delitos culposos, y en los delitos de propia mano.
Problemas particulares de la participacin
Exceso del autor
El Art. 47 establece: si de las circunstancias particulares de la causa resultare que
el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del
hecho que prometi ejecutar (Se toma complicidad como participacin).
La participacin, tanto la complicidad como la instigacin, es accesoria respecto del
hecho pero no de la culpabilidad, como lo legisla claramente el Art. 47. Pese al
empleo de la palabra cmplices la disposicin es aplicable a los instigadores.
El partcipe no responde del hecho diferente ejecutado por el autor como tampoco
del exceso cualitativo (hurto-robo) o cuantitativo (muerte de dos en lugar de una
persona).
Zaffaroni como no admite la participacin culposa, dice que no nos tiene que
interesar si el partcipe actu con error, tanto el vencible como el invencible, porque
esto eliminara el dolo y por lo tanto la participacin. En un ejemplo sera: quien
quiere coopera en un hurto, pero ignora que el autor antes de cometer el
apoderamiento rompi una puerta, esta cooperando en un robo y no en un hurto.
No podr ser penado como cmplice de un robo, pero si de un hurto.
Sin que intereses si poniendo la debida atencin se hubiese dado cuenta de que el
autor haba roto la puerta, porque ac caera en culpa, pero no puede decirse
participacin culposa.
Comunicabilidad de circunstancias
El Art. 48 establece que: las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo
efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al
autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia cuyo efecto
sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe
(tanto cmplice como partcipe).
Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa redaccin,
este artculo Zaffaroni cree que se refiere exclusivamente a todas las relaciones,
circunstancias y calidades personales que hace a la culpabilidad, a la peligrosidad y
a las causas personales de exclusin de pena. En efecto, las circunstancias
personales que atenan o excluyen la pena no se comunican nunca y las que la
agravan tampoco se comunican salvo que sean conocidas por el partcipe
(entendido en sentido estricto, es decir cmplice o instigador) y no incluye al autor
porque la autora no puede ser accesoria de su participacin, sino la participacin
de la autora (accesoriedad limitada: no abarca la culpabilidad). Entendido el Art. 48
in fine en forma literal denota una forma de accesoriedad extrema, incluye la
culpabilidad, cuando en realidad la participacin es accesoria de una conducta
tpica antijurdica y no necesariamente culpable. Aunque exista la excepcin de
tener en cuenta la culpabilidad para fundar la punibilidad al partcipe.
Hay un error material en el Cdigo Penal al hacer referencia este artculo, cuando
en realidad es el artculo anterior porque desde el proyecto de 1906 viene el error
ya que en lugar de decir este ttulo dice este artculo.
Ej.: en caso de participacin en tentativa, conforme al criterio que hemos sostenido
para establecer la pena de la tentativa y que corresponde repetir en la complicidad
la pena es de 4/9 partes del mnimo de la pena correspondiente al autor por el
delito consumado, hasta del mximo de la misma pena.
Participacin
1.- En tentativa
No se concibe la participacin sin la existencia por lo menos del acto ejecutivo, es
decir la tentativa. Se puede ser cmplice de una tentativa, pero no existe tentativa
de complicidad.
Pero el instigado puede haber empezado la ejecucin del hecho interrumpido por
causas ajenas a su voluntad, el cmplice pudo haber aportado los instrumentos
para el delito que no lleg a consumarse. Estas situaciones estn previstas en el
Art. 47 in fine Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinara
conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de tentativa.
Corresponde en consecuencia una doble escala de reduccin, la de la tentativa y la
del 46.
Para esta teora el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra en la
situacin real, por el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir por su
comportamiento la realizacin del tipo.
2.- Participacin en los delitos culposos
No se admite la participacin ni la coautora en los delitos culposos por la simple
razn de que no se puede ser cmplice ni instigador de un hecho que no se ha
previsto ni querido. Aunque esto no impide que el pretendido cmplice o instigador
pueda castigarse como autor principal de un hecho autnomo que tomado
individualmente sea tomado como culposo.
Participar, en sentido jurdico, es participar en un delito, no en una conducta
imprudente, sin relevancia penal en si misma. No es admisible la participacin
dolosa en sentido culposo, la culposa en delitos dolosos, la culposa en los culposos.
3.- Participacin en los delitos propios y de propia mano
En los delitos propios solo puede ser autor el exigido por el tipo. Puede haber a su
respecto tanto complicidad como instigacin; en hiptesis como en los delitos
cometidos por funcionarios pblicos o profesionales, puede admitirse autora
mediata.
En los delitos de propia mano queda excluida la autora mediata pero puede haber
participacin (el problema es que como queda impune por no haber autora y
participacin, aparece el autor de determinacin). Se puede instigar al adulterio, a
la violacin o al falso testimonio, puede el cmplice secundario sujetar a la vctima
de una violacin, puede un cmplice secundario prestar su casa a la mujer y su
codelincuente.
Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja una bomba,
aunque hiera o mate a varios, realiza una sola; el que descarga un puetazo
tambin realiza una accin, aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que
estos movimientos puedan ser considerados como una conducta nica, requieren
necesariamente que haya un plan comn, es decir una unidad de resolucin. El plan
comn, constituye un factor final indispensable para considerar a una pluralidad de
movimientos voluntarios como una conducta, pero no es suficiente sino que es solo
un dato ntico que se complementa con el factor jurdico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que
haya un factor final que les de sentido (el plan unitario) pero tambin es necesario
que haya un factor normativo (jurdico) que la convierta en una unidad de desvalor.
Dicho factor normativo es el tipo penal.
Los movimientos que siguen un plan comn (factor final), necesitan se abarcados
por un sentido unitario a los efectos de la prohibicin (factor normativo) que solo
puede drselo el tipo penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn en la realizacin de varios
movimientos voluntarios (factor final) y adems se da el factor normativo porque:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que
corresponden al plan comn y que son tpico de un tipo que admite una
pluralidad eventual de movimientos. Ej.: homicidio.
b) Habr unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de
movimientos. Ej.: violacin (intimidacin, violencia y despus tener acceso
carnal) (El tipo requiere esta pluralidad necesaria).
c) Cuando la realizacin de otro delito aparece como elemento subjetivo del
tipo del primero. Ej.: homicidio crimins causa (matar para robar y luego
efecta el robo). Realiza una conducta doblemente tpica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del
primero. Ej.: falsificacin y ulterior circulacin.
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos tienen por
objeto mantener el estado consumativo, presentan unidad de conducta. Ej.:
todos los movimientos realizados para mantener privado de la libertad al
secuestrado, son una unidad de conducta.
f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una
unidad simblica en tipos que deben o puede levarse con unidad simblica.
Ej.: injurias.
g) Configuran un delito.
El delito continuado
Existen tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas tpicas no
implicara un concurso real, sino un mayor choque de la conducta tpica contra el
derecho, es decir un mayor contenido del injusto de la conducta. Esto se deduce
que la interpretacin de las mismas, en el sentido de que la repeticin da lugar a un
concurso real lleva a resultado absurdo y a la imposicin de penas aberrantes. Ej.:
quien durante 6 meses extrae una pequea cantidad de dinero con el propsito de
apoderarse del todo, pero que no puede hacer de una vez porque sera descubierto.
Si se considerara concurso real se estara penando por 180 hurtos y se acumularan
las penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda
que lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que hay concurso real.
Esta interpretacin racional solo puede operar a partir del anlisis de que cada tipo
penal y particularmente, solo en los casos en que la forma de afectacin del bien
jurdico admite grados. Cuando el contenido del injusto de hecho es nico, como
sucede en el homicidio, en que la afectacin implica la destruccin del objeto de la
relacin en que el bien consiste, esta interpretacin no puede hacerse y en tales
supuestos necesariamente nos hallaremos ante una repeticin de conductas que da
lugar a un concurso real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o factor final,
es decir, una unidad de dolo o de resolucin, una resolucin o dolo unitario.
Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisin
nica, sino que repite la situacin porque se siente tentado en la misma
circunstancia, no habr una continuidad de conducta, sino tantas conductas como
decisiones tome.
Adems del factor final se requiere la identidad del bien jurdico afectado y la
identidad del tipo en que incurre la conducta, aunque ste ltimo requisito es
relativo, pues puede darse la continuidad con tipos calificados y bsico: el que
algunos Daz usa una llave falsa y otros en los que la puerta esta abierta y no usa la
llave.
Hay delito continuado, entonces, cuando:
- Hay dolo unitario (factor final)
- Repeticin de la afectacin tpica del mismo bien jurdico,
el cual admite grados de afectacin.
- Realizado en forma similar
- Cuando la conducta implica una injerencia fsica en la
persona del titular, identidad fsica del titular.
Concurso ideal
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la
que fijare una pena mayor (Art. 54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta
con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni
ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso de un robo decide matar a la
vctima sin ninguna relacin con el robo, sino porque en ese momento descubre que
es un antiguo enemigo, no incurre en ningn concurso ideal, porque le falta la
unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la unidad de conducta, que
viola las normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos
penales diferentes (concurso ideal heterogneo), porque el llamado concurso ideal
homogneo, es decir la conducta que viola varias veces la misma norma
incurriendo en un mismo tipo no tiene relevancia prctica alguna.
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo delito. La
pena es nica, pero se forma mediante la mayor que hace de las menores.
Principio de absorcin
Imposicin de la pena mayor Cul es la penal mayor? La doctrina no es pacfica. Un
criterio (el ms seguido) es el que establece que la mayor pena es la que afecta
ms gravosamente la vida (derechos individuales) de la persona. No obstante los
casos de gravedad abstracta sea igual (cuando las penas sean de igual naturaleza
pero con diferentes escalas mnimas y mximas) la pena mayor ser la de termino
medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la diferencia entre el mximo y el
mnimo y sumndole al mnimo o restndole al mximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la ms grave.
Concurso real
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma
sentencia judicial. Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los
que debe dirigirse una nica pena y en una nica sentencia.
La pena se forma mediante acumulacin de todas con los lmites que ellas indican.
El concurso real puede ser tanto homogneo como heterogneo. El primero se da
cuando hay varios delitos tpicos del mismo tipo penal; mientras que el segundo se
da cuando existen varios delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta
ltima ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo
delito; mientras que en el concurso real se juegan simultneamente varios delitos
sobre ninguno de los cuales recay sentencia condenatoria.
Principio de aspersin
Consiste en formar una escala tomando como mnimo el mnimo mayor de todas las
escalas y estableciendo un mximo que es un resultado de la suma aritmtica de
todos los mximos pero que no podr exceder los 25 aos de prisin (actualmente
50 aos, pero para Zaffaroni es inconstitucional).
Concurso aparente
Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un
examen ms cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno es aparente,
porque en la interpretacin adecuada de los tipos la concurrencia resulta
descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro o a los otros; esto se
denomina concurso aparente.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos penales
en los casos de concurrencia aparente: especialidad, consuncin y subsidiaridad.
Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero para Zaffaroni es la
resultante de la aplicacin de los otros.
1.- Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme
a este principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro algunos ms
(como sucede en los delitos agravados de los bsicos) Ej.: parricidio y homicidio.
Tambin resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto mas grave, cuando el
injusto menor es excluido por una clusula especial (generalmente dice la ley si no
resultare un delito mas severamente penado).
2.- Consuncin: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es
decir porque hay un encerramiento material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retencin de la cosa
indebida esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la
retencin indebida.
Otra hiptesis es la del hecho cooperado o tpico acompaante, que es el que tiene
lugar cuando un resultado eventual ya est abarcado por el desvalor que de la
conducta hace otro tipo legal. Ej.: lesiones en la violacin.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompaada de un eventual
resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal. Ej.: el dao
de las ropas de la victima en un homicidio.
3.- Subsidiaridad: se da cuando hay progresin de la conducta tpica en la que la
punibilidad de la etapa ms alcanzada mantiene interferida la tipicidad de las
etapas anteriores. Ej.: el fenmeno de interferencia por progresin que se produce
cuando la tentativa queda interferida por la consumacin punible o el acto
preparatorio eventualmente tpico queda interferido por el acto de tentativa o el
delito consumado queda interferido por sta. (Ej.: lesiones y tentativa de homicidio).
Se trata de un fenmeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente
al desaparecer la punibilidad de la etapa anterior, resurge la tipicidad de la etapa
anterior.
Sistemas de punicin
Acumulacin material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duracin de las penas que en algunos casos pasara la vida del
hombre.
Absorcin
Se aplica la pena del delito mas grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.
Acumulacin jurdica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un mximo que no se puede exceder.
PENAS
a) Concurrentes de igual naturaleza:
Segn el Art. 55:
- Mnimo: el mnimo mayor de todos los delitos cometidos.
- Mximo: el mximo ser la suma de todos los mximos pero no
podr exceder el mximo de la pena que se trate.
Prisin: 25 aos
Multa: $ 150.000
Inhabilitacin absoluta: 20 aos
Inhabilitacin especial: 50 aos
b) Concurrente de distinta naturaleza
Segn el Art. 56:
- Divisible: de todas las penas, la ms grave. Los delitos de
pena menor quedaran como circunstancias agravantes.
- Indivisibles: se aplicar nicamente. Si concurren reclusin
y prisin perpetua; se aplicar la primera.
Maximum legal en el concurso ideal
La pena mayor es la que pesa ms gravemente sobre el penado:
- De igual naturaleza: se resta el mximo y el mnimo y se
divide por dos, despus se suma el mnimo.
- Penas alternativas: la ms grave
- Penas conjuntas: la mas grave y se suman los trmino
medios de todas.
- Penas accesorias: decisivas cuando las penas principales
resulten iguales.
Carrara, parte del dogma de la creacin divina, regido por la ley suprema del orden,
que tiene cuatro manifestaciones: la ley lgica, la ley fsica, la ley moral y la ley
jurdica. No basta para el gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto que crea
relaciones externas, sometidas a la ley fsica.
Siendo el derecho una relacin entre hombres, es necesaria la ley jurdica que les
garantice el ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurdica, no puede concebirse
sino acompaada de los medios de tutelar el derecho, o sea la coaccin externa.
La tutela jurdica como fundamento del derecho penal, significa que la pena no ha
de tender a aterrorizar, sino a tranquilizar, reestableciendo la confianza en el
imperio de la ley.
Teora de Merkel
Merkel considera que es inexacta la contraposicin entre las teoras absolutas y las
relativas. Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el
preventivo.
Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito,
pues este afecta valores morales, sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero
a la vez, entiende que la aplicacin de la pena procura fortalecer el respeto por las
normas de derecho y debilitar las voluntades que se opongan a ellas.
Teora de Binding
Binding considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del
estado.
En el primer aspecto considera a la pena como retribucin por el mal causado,
sosteniendo que si el delincuente ha hecho lo que el derecho no quera, debe sufrir
lo que el derecho le impone, y el no quiere.
En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la pena,
para fortalecer el respecto por el orden jurdico y para evitar que la impunidad
debilite la autoridad de sus normas; con ello el estado cumple con su finalidad
protectora de la paz social.
2.- Disposiciones constitucionales emanadas de los instrumentos internacionales
incorporados a la misma.
VER UNIDAD II Punto 6 y UNIDAD IV Punto 5
3.- Sistemas penales. Sistema penal del cdigo vigente.
Clasificacin de las penas.
a) Pena de muerte. Abolicin de la pena de muerte y de las penas
corporales. Antecedentes nacionales. Constitucin Nacional.
b) Las penas privativas de la libertad. Origen, concepto, clases, caracteres.
Regulacin legal de las penas de reclusin y prisin. El computo de la prisin
preventiva.
c) La pena de multa. Concepto, ventajas e inconvenientes. Ejecucin y
conversin de la multa en prisin. La multa y los delitos cometidos con
nimo de lucro. El denominado sistema de das multa.
d) Las penas de inhabilitacin: concepto, especies, contenido. Inhabilitacin
absoluta e inhabilitacin especial. Perpetua y temporal. Inhabilitacin
especial complementaria. La rehabilitacin.
Sistemas penales. Sistema penal del cdigo vigente.
Penas principales
Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autnoma, por cuanto no
dependen de aplicacin de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera el Art. 5
CP: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta
al patrimonio del penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo.
La conminacin de las penas se hace en la parte especial, hallndose en forma
separada, alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas, separadas por
la proposicin O, de modo que el juez, al sentenciar, debe elegir entre una o la
otra pena. Son paralelas cuando ambas penas son de distinta calidad, pero estn
impuestas en la misma cantidad. Son alternativas cuando las dos penas distintas
tanto por su calidad como por su cantidad.
Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la proposicin Y,
de modo que estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente,
ambas como penas principales.
Clases y caracteres
En la historia legislativa, Argentina conoci una pluralidad de penas privativas de la
libertad (presidio, penitenciara, prisin y arresto) que en el Cdigo de 1921
quedaron reducidas a dos: reclusin y prisin. La reclusin cargaba con el resabio
de la pena infamante, hoy expresamente prohibida por la CN en el Art. 75 inc. 22
(Art. 26 DADH, derecho a proceso regular).
En la Argentina, la diferencia entre reclusin y prisin fue dejada de lado en todas
los proyectos de reforma posteriores, en base a la interpretacin constitucional de
Soler, que a entender de Zaffaroni resulta poco convincente. Adems, despus
de1994, la Constitucin Nacional sera contradictoria, pues por un lado impondra la
subsistencia de una pena infamante (reclusin) y por otro la prohibira.
El carcter infamante de la reclusin era manifiesto en la posibilidad de trabajos
pblicos, lo que implicaba un sometimiento del sujeto a la vergenza pblica. Su
diferencia conceptual se hallaba en la ejecucin, desde que una pena es diferente si
se ejecuta de un modo distinto; la pena de reclusin era ms gravosa en su
ejecucin, al punto que incluso se exclua de ella a hombres dbiles y a mayores de
70 aos.
En realidad la pena de reclusin nunca existi en vigencia del Cdigo de 1921, pues
la disposicin de su Art. 9, que dispona que la pena de prisin perpetua o temporal
se cumplir con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a
los reclusos, nunca se cumpli y jams se distingui en la prctica la ejecucin
penal de reclusos y prisioneros.
RECLUSIN
directa, pues cuando excede su marco no es legtima y constituye una simple pena
sin condena. Frente a ello, la agencia judicial no esta atada a la regla del Art. 24, ni
al cmputo del dos por uno que fijaba la ley 24.390 (derogada por la ley 25.430 en
prueba de la retrica facilista y demaggica de la agencia poltica) ms que como
un mnimo, porque el sufrimiento ilegtimo de prisin preventiva no es solo
computable sino tambin compensable, en ejercicio de la funcin judicial de
individualizacin o cuantificacin de la pena.
Pena de multa
La multa es una pena de carcter pecuniario, que se impone por un delito; a vece
como sancin principal; y otras veces como accesoria a otras penas.
Soler la define: la pena de multa consiste en la obligacin de pagar una suma de
dinero, impuesta por el juez; y luego agrega: es una verdadera pena, cuyo fin es
herir al delincuente en su patrimonio, en consecuencia, al igual que las dems
penas es personal. Por lo tanto, no puede aceptarse que el pago sea realizado por
un tercero, ni se transmite a los herederos la obligacin de abonarla.
En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los ingresos
del estado, sino simplemente reprimir al autor del delito. En la actualidad, la
importancia de la multa ha crecido, porque ella sirve para sustituir con eficacia
penas privativas de la libertad de corta duracin.
Ventajas e inconvenientes
La multa tiene un carcter resocializador. No obstante, su aplicacin puede dar
lugar a notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida
como una disminucin patrimonial, y por ende, una motivacin para rectificar su
conducta de vida, en tanto que otro, de mayor capacidad econmica, puede no
sentirla. Debido a esta circunstancia es que se pens en reemplazar el sistema de
individualizacin de la multa, estableciendo el da-multa, de origen brasilero.
Conforme a este sistema se fija un precio diario, segn las entradas que percibe el
multado, y se establece la pena en un cierto nmero de das-multa. Este sistema
permite que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de
manera semejante. Este es el sistema que tiende a imponerse en la legislacin ms
moderna y que fue propugnado entre nosotros en los proyectos de 1960 y 1975.
Ejecucin y conversin de la multa en prisin
El Art. 21 CP, prev la conversin de la multa en prisin: si el reo no pagare la
multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder el ao y
medio. Pero ello solo como ltimo recurso, ya que segn lo dispone el Art. 21 antes
de proceder a la conversin, el tribunal debe procurar la satisfaccin de la multa,
hacindola efectiva sobre los bienes, sueldo u otras entradas del condenado, a
quien se autoriza a amortizar la multa mediante el trabajo libre.
El Art. 22 dispone que en cualquier tiempo que se satisficiere la multa, el reo
quedar en libertad, debiendo descontarse, de acuerdo con las reglas establecidas
para el cmputo de la prisin preventiva la parte proporcional al tiempo de
detencin que hubiere sufrido.
La multa y los delitos cometidos con nimo de lucro
El Art. 22 bis CP establece: si el hecho se ha cometido con nimo de lucro, podr
agregarse a la pena privativa de la libertad una multa, cuando no este
especialmente prevista o este solo en forma alternativa con aquella, cuando no este
prevista, la multa no podr ascender de noventa mil pesos.
Hubiese sido mas correcto sancionar con pena de multa aquellos delitos que
revelasen el apuntado nimo de lucro, especificndose en cada caso concreto.
Podrn citarse como tales los definidos en el Art. 80 inc. 3 (homicidio por precio o
promesa remuneratoria) e inc. 4 (homicidio por codicia); los delitos contra la
propiedad, falsedades y fraudes al comercio y la industria. Pero una disposicin
genrica como el Art. 22 bis implica facilitar la incorporacin a cualquier tipo
delictivo de un elemento subjetivo tendiendo as a olvidar el gran principio de
Beling: los delitos deben ser siempre acuados en tipos y no en vagas definiciones
genricas.
Penas de inhabilitacin
Concepto
La inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms derechos de
modo diferente al que comprometen las penas de prisin y multa. En el Cdigo
vigente se halla prevista en la forma de inhabilitacin absoluta e inhabilitacin
especial.
Hay que tener en cuenta que en ningn caso la inhabilitacin importa que el sujeto
quede despojado de todo derecho; la muerte civil es una institucin relegada a la
historia.
En cuanto a su duracin, las inhabilitaciones pueden asumir el carcter de
perpetuas o temporales, lo mismo que las penas privativas de la libertad.
Inhabilitacin absoluta
La llamada inhabilitacin absoluta est prevista en el Art. 19 CP y consiste en:
1.- la privacin de empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga
de eleccin popular.
2.- La privacin del derecho electoral.
3.- La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones pblicas.
4.- La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal
podr disponer por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en
su totalidad, cuando el penado no tuviere pariente con derecho a pensin o en
ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas; la
inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el suspenso del Art.
12, cuando acompaa a la pena privativa de libertad mayor a tres aos, que lleva
como inherente la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la que podr
durar hasta tres aos ms si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo a la ndole del
delito.
Inhabilitacin especial
El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitacin especial como la privacin del empleo,
cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro
del mismo gnero durante la condena. Agrega el Art. C20 la inhabilitacin especial
para derecho polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena
aquellos sobre que recayere.
La pena de inhabilitacin especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o
abusivo de un empleo, cargo o profesin, actividad o derecho y consiste en su
privacin e incapacidad para obtener otro del mismo gnero o clase durante la
condena.
Inhabilitacin perpetua y temporal
FALTA
Inhabilitacin especial complementaria
La inhabilitacin especial complementaria se incorporo al Cdigo Penal mediante el
Art. 20 bis, Fontn Balestra la conceptualiza como pena mvil previsin gentica,
que permite su aplicacin conjunta a cualquier delito, aunque no est prevista
expresamente en el tipo correspondiente, cuando la accin importe incompetencia
o abuso de un empleo, profesin o actividad.
El Art. 20 bis establece: podr imponer inhabilitacin especial de 6 meses a 10
aos, aunque esta pena no este especialmente prevista cuando el delito cometido
importe: a) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico; b)
abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o cratela; c)
Educativas
Curativas
Eliminatoria
s
Segn el
delito
Predelictual
es
Postdelictual
es
Para
inimputable
s
Curativas: son las mejor vistas en el pas, pero no se pueden dar porque hay falta
de recursos. Lo bueno es que benefician al demente y a la sociedad.
Segn el Art. 34 inc. 1 2 prrafo: los requisitos para la reclusin en manicomio son
la comisin de un delito y el posible peligro de causarse dao a si mismo del
demente.
Se caracteriza por la internacin en un manicomio donde el sujeto esta en libertad
y se busca su reinsercin a la sociedad.
Son llevadas a cabo por tiempo indeterminado, hasta que se produzca el
reestablecimiento del sujeto.
Esta medida es facultativa del juez y tambin cesar por disposicin de l, luego del
dictamen de peritos que certifiquen la recuperacin de la salud.
Art. 34 inc. 1 3 prrafo: existe la opcin de la reclusin en establecimientos
especiales, la cual se caracteriza por poseer una duracin indeterminada (cesa
cuando desaparecen las causas que dieron motivos); son obligatorias para los
jueces; se dictan a las personas que se encuentran en estado de inconciencia; el
procesado debe haber sido absuelto de la internacin en manicomio, aplicndose en
los dems casos. Esto ltimo da lugar al debate doctrinario:
Hay quienes discuten acerca de si todos los casos quiere decir estado de
inconciencia y otros agregan insuficiencia de sus facultades.
Algunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables.
Zaffaroni, por su parte, incluye a las conductas atpicas por error psquicamente
condicionado y las conductas con error invencible socialmente condenadas, sea el
error de tipo o de prohibicin.
Ley de estupefacientes
La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes
dependieran psquica o fsicamente de estupefacientes.
Art. 16: cuando el condenado dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes
el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad curativa que
consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo
necesario.
Esta medida cesa por resolucin judicial, previo examen de peritos.
Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso persona,
declarada la culpabilidad y si el mismo dependiera psquica o fsicamente, el juez
podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a una medida de
seguridad curativa por el tiempo necesario para su desinformacin y rehabilitacin.
Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena, sino la
pena se hace efectiva y la medida de seguridad contina.
Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el juez
puede aplicar, con su consentimiento una medida de seguridad y se suspender el
sumario.
Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la pena
con medida de seguridad o solo la pena.
Ver dems Arts. Ley 23.737
Medidas educativas. Ley de menores
Las medidas educativas se encuentran amparadas en la ley 22.278, el Pacto de
Nueva York y en la Convencin de derechos del nio.
LEY DE MENORES. 22.278
1.- Antes de los 16 aos
El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean
provisorias o definitivas.
a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena
privativa de libertad mayor de Cinco (5) aos;
la escala penal.
Siempre que la condena imponga pena de prisin que no exceda de 3 aos,
podr concederse su cumplimiento condicional, sin importar que la pena
haya sido impuesta en virtud de un delito nico o de concurso de delitos.
c) En cuanto a las condiciones personales del procesado para ser sometido a
una condenacin condicional, la ley exigen que la misma se funde bajo
sancin de nulidad en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza
del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de
arbitrar efectivamente a la privacin de la libertad. El tribunal requerir las
informaciones pertinentes para formar criterio pudiendo las partes aportar
tambin la prueba til a tal efecto.
Zaffaroni aclara el concepto de personalidad moral. Dice que el correcto
entendimiento de esta frmula debe ser que para la condenacin condicional
basta con el propsito negativo, que indique que el encierro agravar ms la
personalidad moral del condenado.
Hay que destacar que, en cualquier caso, es facultativo del juez conceder o no la
condenacin condicional.
Otorgada la condenacin condicional, el sujeto queda en libertad, pero a condicin
de que no cometa un nuevo delito dentro del plazo de 4 aos.
Si dentro de ese plazo no vuelve a delinquir, la condena se tendr como no
pronunciada; si por el contrario, vuelve a delinquir dentro de esos 4 aos deber
cumplir la pena anterior junto con la correspondiente al nuevo delito, las cuales se
unifican conforme al Art. 58.
Tal como lo dispone expresamente el Art. 27, el plazo de 4 aos se cuenta a partir
de la fecha en que la sentencia declara la condenacin condicional. Si dicha
sentencia hubiese sido recurrida, en cuanto al carcter de condicional de la
condena, y hubiese resultado confirmada, el plazo de 4 aos se contar desde la
fecha del pronunciamiento originario.
Segunda condenacin condicional
Es la que se otorga a los condenados por segunda vez. Para que ella proceda, en
principio, se requiere que concurran los mismos requisitos que se exigen para la
primera condenacin condicional Pero adems es necesario que haya transcurrido
cierto tiempo, que vara segn la calidad de los delitos cometidos.
a) Si en ambos delitos (el anterior y el nuevo), o por lo menos en uno de ellos
fuese culposo, la condenacin condicional podr concederse si transcurrieron
por lo menos 8 aos a partir de la fecha de la primera condena firme.
b) Si ambos delitos fuesen dolosos, debern transcurrir por lo menos 10 aos.
En todos los casos, el plazo se cuenta a partir de que la sentencia quedara firme a
la condena anterior, y si de ella hubiese sido recurrida y confirmada, con relacin al
carcter condicional de la condena, a partir del pronunciamiento originario.
Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles indemnizaciones
civiles que surjan del delito, y a las cosas del juicio, y establece que ellas no se
hallan comprendidas en la suspensin de la pena, por lo tanto ellas deben ser
cumplidas.
Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Cdigo Penal el Art. 27 bis,
con disposiciones referente al contralor del condenado; estas reglas de conducta las
debe realizar por un plazo entre 2 a 4 aos. Ej.: abstenerse de recurrir a
determinados lugares o relacionarse con ciertas personas. Abstenerse de usar
estupefacientes, etc.
Revocacin de la condena de ejecucin condicional
La revocacin del beneficio puede ocurrir por la comisin de un delito durante el
trmino fijado para la prueba, pero al igual que la libertad condicional o la
condenacin, se requiere una sentencia condenatoria firme, por lo que ni siquiera
puede revocarla la situacin fctica de prisin preventiva, aunque de hecho la
prueba se haya interrumpido.
Individualizacin ejecutiva
Es la que realizan las autoridades administrativas, durante la ejecucin de la
condena, teniendo fundamentalmente en cuenta las caractersticas y cualidades del
sujeto. As, pro ejemplo se asignar al individuo un tipo de trabajo acorde a sus
aptitudes, se les impartir educacin, etc.
Jueces de ejecucin penal
El Art. 18 CP prev la posibilidad de que las provincias que no tengan
establecimientos adecuados o no los tengan en el numero suficiente, pueden
mandar interno, condenados por mas de 5 aos a establecimientos nacionales.
Es facultativo de cada una de las provincias.
Nuestro sistema legal no recepta la institucin llamada juez de instruccin penal,
por el cual la ejecucin se halla sometida a un rgano del poder legislativo.
La ejecucin de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema es de ndole
administrativa, pero con control judicial.
Rgimen de la ley de Ejecucin nacional.
La ejecucin de la pena a nivel nacional cuenta de 3 etapas:
1) OBSERVACIN: estudia al interno y se lo califica como adaptable;
difcilmente adaptable o fcilmente adaptable. Esto indica en que
establecimiento estar destinado, programa de tratamiento y el tiempo
mnimo que ha de estar sometido.
2) TRATAMIENTO: se divide en fases segn las posibilidades del penado.
3) PRUEBA: se incorpora al recluso en un rgimen de prueba e autodisciplina
con posibles salidas transitorias y eventualmente con la libertad condicional.
Libertad condicional
Concepto: es a la posibilidad, que un condenado a pena privativa de la libertad,
recurre en forma anticipada y por resolucin judicial.
Hablamos de un condenado. Puede recuperar su libertad (art. 13 al 17 C.P.). es el
juez el que resuelve el pedido de libertad condicional.
Otro concepto: es la suspensin parcial del encierro en la cual la persona va a
quedar sometida a un periodo de prueba.
Tiene que transcurrir las dos terceras parte s de la condena. Debe otorgarla el juez
a pedido de parte. El juez tiene la facultad. No est obligado.
En: en una violacin, una persona fue condenada a seis aos de prisin, entonces
tiene que haber transcurrido cuatro aos para que esta persona pueda gozar de
este beneficio de la libertad condicional.
Naturaleza jurdica.
En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la ctedra es un derecho que tiene
el condenado de pedirla y la facultad del juez de concederla o no.
Distinto conceptos de la naturaleza jurdica:
Es la rectificacin de la cuanta de la pena; se reduce la pena.
Condiciones.
1.- Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le
preguntar a la persona dnde va a residir. No puede irse, porque viola la obligacin
de residencia. Debe constituir un domicilio.
2.- Cumplir las reglas de inspeccin que fija el mismo auto, especialmente el de
ingerir bebidas alcohlicas. Esto se da en el caso de que la persona haya cometido
un delito por el alcohol; ah tendr que cumplir esa obligacin.
3.- Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de soltura,
trabajo, arte, oficio o profesin.
4.- No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una condena
en su contra, ya que por el principio del art. 18 que una persona es inocente hasta
que no tenga una sentencia condenatoria en su contra. Debe haber una condena
que as lo avale y no un simple proceso.
5.- Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institucin que se
encarga del control de las personas en esta situacin. En la prctica tiene muchas
fallas, ya que el patronato no suele contar con los medios apropiados.
Antes exista un problema con el fijado del domicilio: se deca que, si no hubiere
patronato de liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no se le poda
otorgar la libertad condicional. Hoy la jurisprudencia dice que igual hay que
concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena.
UNIDAD XXIV
Accin
Derecho Penal: pone una sancin cuando hay delito, cuando es imposible se
absuelve.
Derecho Procesal: pone en funcionamiento la accin penal cuando solo hay
apariencia de delito; cuando n puede ejercerse la accin por un delito no se inicia el
proceso.
ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del rgano que dice el derecho
para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder dice que son
delitos.
ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carcter pblico u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el rgano del
estado; en el segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo abstenerse.
Clasificacin De Las Acciones Penales
VER PUNTO 4 UNIDAD XVII
Extincin de la accin penal
VER PUNTO 2 UNIDAD XVII
Prescripcin de la accin procesal
VER UNIDAD XVII
La accin civil de indemnizacin del dao
La consumacin del delito da lugar a la accin penal, pero si se produce dao
privado, apreciable pecuniariamente, el derecho otorga al damnificado por el delito,
una accin civil, cuya finalidad es que el dao causado por el delito sea reparado
mediante indemnizacin, salvo que sea posible la restitucin de las cosas a su
estado anterior.
La accin civil tiene por objeto obtener la reparacin no solo del dao material sino
tambin del dao moral causado a la vctima por el delito.
La restitucin si es posible, prima sobre la indemnizacin. En caso contrario, es
decir, sino fuere posible la restitucin, el juez fijar prudencialmente el monto de la
indemnizacin, en la sentencia penal condenatoria.
Si los que participaron del delito son varios, la obligacin de reparar pesa
solidariamente sobre todos ellos y si alguno de ellos pagase, no tendr accin
contra los otros para reclamar la parte de cada uno de ellos (Accin de reintegro).
Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnizacin en Sede
Penal o Sede Civil. En caso de pedirla en Sede penal se establece como Actor Civil
en Sede Penal.