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no
Brasil.
ttulo
exemplificativo,
os
direitos
fundamentais
sociais
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais. (grifo nosso)
10- A histria dos direitos fundamentais tambm uma histria que desemboca no
surgimento do moderno Estado constitucional [Sarlet, p. 251; Stern, p. 55].
uma
fase
pr-constitucional
que
antecederam
influenciaram
Em uma
17- Com efeito, a nota distintiva da supremacia normativa (no sentido da vinculao
do prprio Estado s clusulas constitucionais), acompanhada, logo a seguir, da
garantia do controle judicial da constitucionalidade das leis e atos do poder estatal
por meio da Suprema Corte, acabou resultando, muito embora tal processo tenha
sido lento e diferenciado de pas para pas, na consagrao da noo de direitos
fundamentais como direitos de hierarquia constitucional, oponveis pelo cidado ao
Estado [Kriele, pp. 207/208; Sarlet, p. 257].
18- Entretanto, sustenta-se que o maior contedo democrtico e social das
declaraes francesas o que caracteriza essa via do processo revolucionrio e
constitucional
[Sarlet, p. 257].
Na
lio
de
MARTIN
KRIELE,
enquanto
os
19- Para a existncia dos direitos fundamentais foi necessrio o surgimento do (I.)
Estado, capaz de eliminar as foras rivais de poder e monopolizar o seu exerccio.
O Estado Moderno surgiu em 1648, quando foi assinado o Tratado de Paz de
Westflia.
20- Ademais, para a existncia dos direitos fundamentais foi necessria a concepo
dos (II.) seres humanos como indivduos, e no como sempre foram vistos: mera
parte de um todo. BENJAMIN CONSTANT trata disso ao diferenciar a liberdade para
os antigos (poder de participao nas decises) v. a liberdade para os modernos
21- Alm disso, de nada adiantava indivduos livres e conscientes, bem como um
Estado se no existissem (III.) normas jurdicas que assegurasse esses direitos
individuais.
GERAES/DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
22- Pela voz de KAREL VASAK, a partir de conferncia proferida em 1979, no Instituto
Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo, passou a ser difundida a ideia
de que a evoluo dos direitos (humanos ou fundamentais) poderia ser
compreendida mediante a identificao de trs geraes de direitos.
23- Para PAULO BONAVIDES, contudo, haveria uma quarta dimenso desses direitos,
que corresponde ao plano internacional, compreendendo, por exemplo, o direito
democracia, o direito ao pluralismo e o direito paz (quinta dimenso). Para JOS
ALCEBADES DE OLIVEIRA JUNIOR, a quarta dimenso compreende direitos
relacionados ao domnio da biotecnologia e bioengenharia. Entretanto, essas
outras dimenses gravitam, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e
perenes valores das outras dimenses (liberdade, igualdade e fraternidade), tendo,
na sua base, o princpio maior da dignidade humana [Sarlet, p. 264].
24- A ideia de Vasak sofre fundadas crticas, como a de ANDR RAMOS TAVARES e de
EDVALDO BRITO, pois o reconhecimento de novos direitos fundamentais tem o
carter de um progresso cumulativo, e no de alternncia, razo pela qual
preferido o uso do termo dimenses [Sarlet, p. 258].
26- Ela prope trs ciclos irreais: (1) Constitucionalismo contemporneo ou liberal
(1776-1891), com direitos de absteno; (2) Constitucionalismo social (1917 II
Guerra Mundial), que comea com a Constituio Mexicana de 1917, mas alcana
maior visibilidade com a Constituio de Weimar (1919), com direitos de
prestao; e (3) Constitucionalismo ps-positivista (1947/1949 hoje), com direitos
transindividuais.
27- Os direitos de primeira dimenso (libert). Produto do pensamento liberalburgus do sculo XVIII, caracterizados por um cunho fortemente individualista,
concebidos como direitos de defesa (ou de cunho negativo) do indivduo frente ao
Estado, demarcando uma zona de no interveno e uma esfera de autonomia
individual em face de seu poder [Sarlet, p. 260].
34- O indivduo, como vinculado ao Estado, encontra sua posio relativamente a este
cunhada por quatros espcies de situaes jurdicas (status), seja como sujeitos de
deveres, seja como titular de direitos [Sarlet, pp. 299/300].
40- Parte da doutrina sustenta que nem todos os direitos elencados no Ttulo II da CF
so direitos fundamentais. A refutao foca-se nos direitos sociais, pelo menos em
parte, em especial no que se diz com os direitos dos trabalhadores. O argumento
se baseia na no adoo de um conceito eminentemente formal de direitos
fundamentais [Sarlet, p. 278]. Argumenta-se, em contrapartida, que a a negao
da fundamentalidade na esfera jurisprudencial acabaria por esvaziar o texto
constitucional, a despeito da expressa previso de que os direitos sociais, por
exemplo, so fundamentais [Sarlet, p. 279].
41- A consequncia de os direitos fundamentais serem eleitos como tais por uma
Constituio o seu carter soberano, de primazia sobre os outros direitos [Sarlet,
p. 267]. Embora apenas existam direitos fundamentais constitucionais, nem todos
os direitos constitucionais so fundamentais [Solozbal Echavarra4].
44- Quando Jos Afonso da Silva defendeu sua tese acerca da aplicabilidade e
efetividade das normas constitucionais ele queria denunciar o fato de que vastas
partes da Constituio no eram operativas porque o Congresso Nacional assim
desejava que o fosse. Ou seja, o Congresso no criava as leis para conferir
efetividade s normas constitucionais. Todavia, os fatores mais conservadores se
aperceberam de que, ao revs, essa tese lhes servia no que diz respeito
manuteno da inefetividade da Constituio. Bastava, para isso, dizer que a
Constituio no possua eficcia e no poderia ser aplicada justamente porquanto
no havia a lei conferidora de eficcia s normas constitucionais. A aplicabilidade
imediata, contudo, reconhecida por nossa CF, atravs do artigo 5, 1.
grau
de
dissociao
da
realidade
de
cada
ordem
constitucional
50- Pode-se afirmar, contudo, que o que permite que identifiquemos um direito
fundamental em sentido material como tal a sua proximidade com a dignidade
humana (notadamente), e com os princpios que consagram o Estado Social de
Direito [Sarlet, p. 280].
52- Enquanto os franceses acreditavam que o seu Direito era imutvel, os norteamericanos alegavam que os direitos que eles adotaram naquele momento no
5 Miranda, Jorge. Direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa.
Revista de Direito Pblico 82/7
6 Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional, p. 539 e ss. V. tambm
Miranda, Jorge. Direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa.
Revista de Direito Pblico 82/6 e ss
7 Campo, Javier Jimnez. Derechos fundamentales. Concepto y garantias, p. 19.
54- A nossa Constituio prev uma clausula de abertura material no seu artigo 5,
2. Inspirada na IX Emenda da Constituio dos EUA, a citada norma traduz o
entendimento de que, para alm do conceito formal de Constituio (e de direitos
fundamentais), h um conceito material [Sarlet, pp. 269/270].
57- O plano original da constituio era trazer para dentro do ordenamento estatal
estas normas internacionais de direitos humanos, quando ratificadas pelo Estado
(art 5 2).
58- Para o STF, inicialmente, o entendimento era de que todo tratado internacional
que tratasse de Direitos Humanos tinha patamar legal e no Constitucional. Por
isso, acabaram concluindo, por exemplo, que o Pacto de So Jose da Costa Rica
vale como lei ordinria, bem como qualquer tratado ou conveno. Dessa maneira,
para Batista Neves, o Supremo quebrou o artigo 5 pargrafo 2 da CF.
61- Naquela poca, todas as convenes ou tratados internacionais que versam sobre
direitos humanos e que no foram aprovadas pelo Congresso Nacional, conforme o
art. 5, 3, passaram a valer como norma legal, isso por conta do entendimento
do Supremo. Entretanto, para FLVIA PIOVESAN, eles deveriam ter patamar
constitucional, seguindo o plano do constituinte originrio, segundo o art. 5, 2
da CF/1988.
62- Em 2008, o STF mudou de opinio para tentar corrigir o seu equvoco original,
pregando que se a norma de direitos humanos vem de tratado ou conveno
aprovada com o rito e o qurum do art. 5, 3, vale como norma de patamar
constitucional. Entretanto, se for aprovado de qualquer outra forma, isso vale
como norma supralegal, ainda que infraconstitucional.
65- Atualmente,
nica
conveno
aprovada
e,
portanto,
com
patamar
DE
67- Inclusise, os tratatos comuns que no versem sobre direitos humanos tambm
estariam sujeitos a um controle de legalidade, tento em visto o seu carter
supralegal.
70- Essa concepo de serem absolutos advm dos iluministas, que diziam que os
direitos fundamentais eram sagrados e intocveis. Ser absoluto ser impossvel de
restrio independentemente de qualquer situao.
76- Para RUY BARBOSA temos direitos quando possumos direitos enunciados; as
garantias so aquelas que protegem os direitos j enunciados. Entretanto, fora do
DEVERES FUNDAMENTAIS
78- Para CARLOS RTIS, a classificao mais adequada para os deveres sociais
aquela que incorpora a idia do Estado Social Concretizador, minimizando os
efeitos do mal-estar social, observando-se at onde as normas relativas aos deveres
fundamentais podem ser executveis por si mesmas para proteger os direitos
fundamentais.
para
efetivao
destes
deveres
fundamentais,
exigindo,
82- O titular do direito o sujeito de direito, quem figura como sujeito ativo da
relao de direito subjetivo, ao passo que o destinatrio do direito a pessoa em
face da qual o titular pode exigir o respeito, proteo ou promoo do seu direito
[Sarlet, pp. 302/303].
de
direitos
fundamentais,
que
intangvel
por
qualquer
90- Hiptese distinta aquela que estende a titularidade dos direitos fundamentais a
qualquer estrangeiro, ainda que no residente, baseando-se no princpio da
universalidade. Outro argumento que baseia essa hiptese a possvel violao do
disposto no art. 4, II, da CF, que preconiza a prevalncia dos direitos humanos na
atuao do Brasil no plano das relaes internacionais [Sarlet, p. 307].
(ningum,
todos,
etc.),
em
homenagem
ao
princpio
da
93- H quem defenda a existncia de direitos fundamentais para outros seres e, para
isso, utilizam a parte da constituio que garante o direito ao meio ambiente
adequado (art. 225 da CF). Para Batista, essa teoria s serve para algumas
espcies de animais e no para outros. Para ele, temos direitos que protegem
alguns animais, mas eles so expresso da nossa prpria cultura e do nosso
prprio interesse. Protegemos os animais mais antropomorfizados. Dessa forma,
no protegemos o animal em si, mas a ns mesmos da angustia que nos causada
ao ver um animal sofrendo. Para Batista, tanto a doutrina quanto o ordenamento
antropocntrica.
94- A prpria noo de direitos fundamentais, desde a sua origem, esteve atrelada a
sua dimenso subjetiva. Isto , direitos fundamentais como direitos subjetivos
atribudos ao indivduo como pessoa e, nessa condio, como sujeito de direitos
[Sarlet, p. 293].
96- A melhor expresso posio subjetiva. Quando algum tem uma posio
subjetiva frente ao direito pblico, fala-se da possibilidade de utilizar aquele
direito- o indivduo pode reclam-lo, inclusive, no judicirio.
autnoma
implicando
reconhecimento
de
contedos
normativos
[Sarlet, p. 296].
98- Um dos mais importantes desdobramentos da fora jurdica objetiva dos direitos
fundamentais a eficcia irradiante dos direitos fundamentias. Na sua condio de
direito objetivo, eles fornecem impulsos e diretrizes para a aplicao e
interpretao
do
direito
infraconstitucional,
implicando
uma
interpretao,
liberdade
de
manifestao
de
pensamento,
no
tratamos
apenas
da
CASO LTH
103- Foi
em
1958,
em
julgamento
do
Tribunal
Constitucional
Alemo,
104- O STF, nesse acrdo, enfrentou a seguinte situao: uma pessoa firmou um
contrato de locao de imvel. Como acontece no contrato de locao, foi exigido
um fiador que apresentasse uma certido dizendo que possui um imvel. Ocorre
que na constituio existe um direito fundamental que est no art. 6, que traz em
seu caput o direito moradia. Um cara aceitou ser fiador e deu como garantia o
imvel no qual ele residia. Depois de fazer isso, ele entra na justia e diz: senhor
juiz, eu fiz tudo isso, mas esse imvel que o senhor penhorou e quer vender para
pagar a dvida o mesmo que eu resido. Se o senhor fizer isso, eu terei minha
moradia tomada, mas eu tenho o meu direito constitucional moradia. Como o
direito constitucional moradia tem supremacia normativa, ele superior lei de
locao. Sendo assim, a parte da lei que diz que o fiador pode dar o seu imvel,
mesmo sendo o que eu resido, essa lei inconstitucional por violar o art 6 da CF.
Quando a questo chegou ao STF, entendeu-se que se o cara fosse protegido em
sua dimenso subjetiva, no podendo ser penhorada a sua moradia, ningum iria
querer alugar mais, retirando do mercado de locao milhares de imveis a fim de
proteger o direito de moradia de um. O que ele quer dizer com isso que quando
nos obrigamos em proteger o direito de moradia, tambm precisamos nos
preocupar com o valor moradia. E nesse caso, o valor objetivo da moradia estaria
em risco porquanto para proteger o direito de um, seria retirada do mercado
milhares de imveis disponveis locao, comprometendo o direito de moradia de
outro. Assim, por um lado, ele olhou o lado subjetivo por um lado (o direito do
cara) e o objetivo por outro (a coletividade). Isso quer dizer que quando
consideramos um direito fundamental, precisamos pensar tanto no coletivo quanto
no individual porquanto ele consistente dessas duas dimenses.
110- De acordo com JORGE MIRANDA, qualquer ato dos poderes pblicos deve tomar
os direitos fundamentais como baliza e referencial. Os direitos fundamentais no
se encontram numa esfera de disponibilidade dos poderes pblicos, de forma que
113- KONRAD HESSE nos lembra que cada vez mais comum que particulares
ofendam os nossos direitos fundamentais.
STATE ACTION
que
proibiu
escravido).
Apoiam-se
na
literalidade
do
texto
na
jurisdio
constitucional
norte-americana.
Tal
teoria
est
118- Cumpre ressaltar que ao aplicar-se uma norma de direito privado, tambm se
est a aplicar a prpria Constituio. justamente por esta razo que, para
muitos, o problema da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais
constitui, em verdade, mais propriamente um problema relativo conciliao dos
direitos fundamentais com os princpios basilares do direito privado [Sarlet, p.
324].
121- Nesta perspectiva, dentre as vrias solues possveis no conflito entre direitos
fundamentais e autonomia privada, competiria lei a tarefa de fixar o grau de
cedncia recproca entre cada um dos bens jurdicos confrontantes. Para eles, esta
primazia do legislador em detrimento do juiz na conformao dos direitos
fundamentais no mbito privado conferiria, por um lado, maior segurana jurdica
ao trfico jurdico, e, por outro, conciliar-se-ia melhor com os princpios da
democracia e da separao de poderes. Afirma-se que a impregnao das normas
do Direito Privado pelos valores constitucionais pode causar a eroso do princpio
da legalidade, ampliando a indeterminao e a insegurana na aplicao das
normas civis, comerciais e trabalhistas.
122- No entanto, essa doutrina criticada por no proporcionar uma tutela integral
dos direitos fundamentais no plano privado, que ficaria dependente das decises
adotadas pelo legislador ordinrio. H ainda quem aponte para o carter suprfluo
desta construo, pois ela acaba se reconduzindo inteiramente noo mais do
que sedimentada de interpretao conforme a Constituio.
123- A teoria da eficcia direta, defendida por HANS CARL NIPPERDEY, majoritria
em Portugal e na Espanha. Ela se espalhou por toda a amrica latina e a teoria
majoritria no Brasil.
partindo
do
reconhecimento
(Rechtssetzungskompetenz)
dos
sujeitos
de
uma
privados,
competncia
normativa
admitindo
dever
de
acordo com seu respectivo contedo e apenas nessa medida gerando direitos
subjetivos.
vinculado
aos
direitos
fundamentais
parece
francamente
ordinrio,
ou
os confina
ao modesto papel
de meros vetores
133- No bastasse, existe um dado ftico relevante, que no pode ser menosprezado:
a sociedade brasileira muito mais injusta e assimtrica do que a da Alemanha,
dos Estados Unidos ou de qualquer outro pas do Primeiro Mundo. O Brasil, como
se sabe, possui ndices de desigualdade social vergonhosos, equiparados aos dos
pases mais miserveis do mundo.
dos
direitos
constitucionais
nas
relaes
entre
particulares,
138- Todavia, isto no obsta a aplicao direta da Constituio aos casos concretos,
quando inexistir regra ordinria especfica tratando da matria, ou quando a sua
aplicao revelar-se em descompasso com as normas e valores constitucionais.
Afinal, a Constituio norma jurdica e no mero repositrio de conselhos
dirigidos ao Poder Legislativo. Ademais, a existncia de conflitos entre princpios
constitucionais, reclamando a necessidade de ponderaes, no particularidade
da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas. A mesma
problemtica se apresenta em diversos outros campos, e isto nunca excluiu a
possibilidade de resoluo judicial de litgios.
140- Por outro lado, existem vrias formas e frmulas para reduzir a incerteza
decorrente da aplicao judicial de normas constitucionais abertas, como as que
consagram os direitos fundamentais. Muito importante, neste particular, o
paulatino
estabelecimento
de
standards
para
aplicao
de
cada
direito
fundamental nas relaes privadas, com a identificao dos casos em que sua
incidncia deve prevalecer sobre a autonomia privada dos particulares, bem como
aqueles onde deve ocorrer o contrrio. So as chamadas relaes de precedncia
residuais
de
subjetividade
nas
futuras
decises
sobre
questes
servir
para
balizar
caminhos
reduzir
os
decisionismos,
147- Essa autorizao pode ainda ser expressa ou implcita (tcita). O art. 5, XXV,
por exemplo, autoriza a utilizao, pela autoridade, de propriedade particular (em
casos de iminente perigo pblico), sendo assegurada o direito a indenizao
posteriormente. A constituio no diz, todavia, o valor da indenizao ou o
conceito de iminente perigo pblico, portanto, temos um caso de reserva legal
implcito porquanto, embora a CF no diga que deve haver lei para regular tal
dispositivo, evidentemente deve existir uma lei fixando esses conceitos e valores.
RE 511.961 (2009)
149- Nesse RE, a discusso era a seguinte: para exercer a profisso de jornalista,
necessrio que algum, antes, tenha se graduado como jornalista? A lei pode
estabelecer limites quilo que chamamos de liberdade profissional. Pode a lei dizer
que s vai ser jornalista aqui por diante aquele que se graduar em jornalismo? (Foi
esse o questionamento que o supremo fez).
Qual foi o
argumento utilizado pelo STF para dizer que essa previso inconstitucional? Para
o STF, a restrio do jornalismo queles que so formados em jornalismo,
perderemos a oportunidade de trazer profissionais estrangeiros, bem como
profissionais do direito para escrever sobre temas que interessam coletividade.
Ao no trazer essas pessoas de fora, deixaremos de ter a manifestao de
pensamento totalmente garantida.
RE 603.583 (2011)
150- A lei pode estabelecer restrio liberdade profissional? Sim, pode. Quando o
Estatuto da OAB exige que estudantes de direito faam Exame da Ordem para
serem advogados, essa lei no est restringindo demais a liberdade de profisso
dos estudantes graduados? Para Luiz Fux, o advogado mal formado pode matar
patrimonialmente seu cliente. E justamente por conta da lesividade que est por
trs da admisso no mercado de trabalho de algum mal formado que o Exame de
Ordem, que se destina a garantir um mnimo de qualidade daqueles que se
destinam a atuar na advocacia, que ele no inconstitucional. Tudo isso, que tem
a ver com a liberdade de profisso, ilustra que o STF analisou os meios utilizados
em contraste com os fins.
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
DA
CARACTERSTICAS E POSITIVAO
159- O
princpio
da
proporcionalidade
possui
uma
dupla
face,
atuando
art. 5, LIV, da CF, no que assegura um devido processo legal substantivo [Sarlet, p.
337].
que
independentemente
de
sua
expressa
previso
em
textos
ORIGEM DA RAZOABILIDADE
law). Esse
princpio tem suas origens na Magna Carta de 1215: nenhum homem livre deve
perder sua liberdade ou seus bens seno devido a um processo em que se garanta
o julgamento com seus pares e de acordo com a lei do local. Na idade mdia,
julgamento por seus pares significava que baro seria julgado por baro.
Representou, contudo, grande avano para a civilizao ocidental. Ningum pode
ser retirado da propriedade dos seus bens ou da sua liberdade sem um julgamento
tendencialmente justo.
163- No final do sculo XIX aparece outra vertente que acrescenta uma nova
dimenso ao devido proceso legal: o devido processo legal substantivo (substantive
due process of law). Consiste na ideia de que nenhuma medida tomada pelo poder
pblico deve ser irrazovel. Na frmula clssica da deciso Wednesbury (1948):
"se uma deciso [...] de tal forma irrazovel, que nenhuma autoridade razovel a
tomaria, ento pode a corte intervir".
DA
ORIGEM DA PROPORCIONALIDADE
167- Tudo muda quando os alemes perdem a guerra e necessrio fazer uma nova
constituio para a Alemanha. Os americanos escolhem aqueles que redigiram a
Lei Fundamental Alem, j com o controle de constitucionalidade. Na literatura
alem dos anos 50, comea a haver a aplicao do princpio da razoabilidade, que
supunha uma verificao de fins e meios para que esses fins fossem congruentes
com esses meios.
PROPORCIONALIDADE NO BRASIL
169- Boa parte da doutrina entende que a regra da proporcionalidade tem seu
fundamento no chamado princpio do Estado de Direito, como o caso de GILMAR
FERREIRA MENDES e LUS ROBERTO BARROSO. Esta uma tendncia que, na
Alemanha, encontra apoio em decises do Tribunal Constitucional e na doutrina.
H ainda quem encontre o fundamento da proporcionalidade nos mais diversos
dispositivos constitucionais. de se reconhecer que pelo menos alguns desses
dispositivos exigem que as atividades legislativa e executiva sejam controladas,
para que se evitem abusos. Entrentanto, o que resta sem resposta, contudo a
razo pela qual esse controle deve ser feito por intermdio da aplicao da regra
da proporcionalidade e no por outro mtodo. H diversos outros modelos de
controle que poderiam desempenhar a mesma tarefa. Na Itlia, por exemplo, falase em ragionevolezza como mtodo.
DA
necessrio
tambm
aceitar
aplicao
da
regra
da
SUBPRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE
IDONEIDADE/ADEQUAO
172- Verifica-se se a lei que restringe o direito fundamental atende ao propsito que
motiva a restrio. Verifica-se a adequao do meio com os fins, bem como sua
compatibilidade com a Constituio. a aplicao do princpio da razoabilidade.
NECESSIDADE
DA
178- Nessa senda, a lgica de Mller tpica no exato sentido em que cada situao
concreta ir condicionar a prpria construo da norma jurdica concretizada, j
que o recorte da realidade dos fatos condiciona e influencia tal norma jurdica
concretizada.
MODELO DE ALEXY
181- O modelo proposto por Alexy tem como base a diviso do gnero norma jurdica
(estabelece um dever ser) em duas espcies: regras e princpios.
186- JNGER HABERMAS um dos maiores crticos dessa teoria de Alexy no que se
refere aos direitos fundamentais, visto que os princpios tirariam fora desses
direitos, que s poderiam ser garantidos por regras, uma vez que os princpios so
mandatos de otimizao. O uso da ponderao colocaria em risco a fora dos
direitos fundamentais, por submeter tais direitos a juzos irracionais. No se
trataria de uma disputa entre valores, e sim da determinao de uma norma mais
adequada ao caso concreto, no sendo utilizado o processo de ponderao de
valores. A ponderao destri a estrutura dentica (proibio, obrigao e
permisso) dos direitos fundamentais
189- Para resolver uma coliso, preciso (i) identificar os direitos envolvidos, (ii)
delimitar o mbito de proteo, (iii) observar se os textos constitucionais possuem
reservas legais e, em caso positivo, de que tipo elas so (se so simples ou
qualificadas).
PONDERAO
191- Nisso, Alexy rompeu com uma tradio que j estava bem consolidada
(construda pelos norte-americanos): o sistema de preferncias fixas. Os norteamericanos chamam esse sistema de preferncias fixas de direitos preferenciais.
Para eles, alguns direitos fundamentais so sempre mais importantes do que
outros.
ROBERT
ALEXY,
entretanto,
prope
sistema
de
preferncias
condicionadas. Para ele, afirmar qual direito prevalece exige o conhecimento das
realidades que os envolvem.
CRTICAS AO SOPESAMENTO
ERNST-WOLFGANG
BCKENFRDE
pela
DA
suposta
suposta
irracionalidade
do
sopesamento.
Segundo
JRGEN
HABERMAS,
os
direitos
DA
196- Entretanto, na sua viso, existem duas variveis capazes de conferir maior
objetividade a qualquer forma de interpretao do direito: quais sejam (i)
197- O sopesamento no pode ser uma questo de "preferir isso quilo", porque
simples preferncias so infensas a qualquer controle intersubjetivo. Assim, se se
faz um
controle
social.
Coerncia
consistncia
(geradoras
de
200- Falar da dignidade da pessoa humana referir-se quilo que estrutura todos os
outros direitos.
201- Todavia, muita coisa boa e ruim pode ser feita invocando a dignidade da pessoa
humana. Um exemplo a ADPF 153/2010. No Brasil, os militares aprovaram uma
lei de anistia com ampla participao do MDB, partido de oposio e, com isso,
evitaram o julgamento dos crimes por eles cometidos. Essa lei de anistia
compatvel ou incompatvel com a nossa constituio? Era essa a pergunta da ADF
153. Se crimes contra a humanidade no prescrevem, ser que a lei de anistia
compatvel com a constituio?
202- Quando falamos da Ditadura militar, estamos nos referindo ao uso sistemtico
da violncia fsica com a finalidade de manter determinada ordem poltica. Podem
os ditadores cometerem crimes e a lei da anistia ser considerada de acordo com a
dignidade Humana?
203- Com isso, provamos que o conceito de dignidade humana to equvoco que um
ministro do STF chega a dizer que no a representao que um grupo ou pessoa
faz da dignidade que deve prevalecer e, com isso, conclui que a lei de anistia no
fere a dignidade humana.
204- A dignidade humana tem que ser intersubjetiva. Todo conceito jurdico deve
valer para uma comunidade.
208- CRISTIANISMO
209- O conceito de dignidade da pessoa humana se funde no ociedente como
conhecemos a partir do cristianismo, que foi muito mais conhecida por So Paulo
do que por Cristo e seus discculos originrios.
210- Para o cristianismo, todos os seres humanos eram iguais e todos os seres
humanos tinham algo que os irmanavam: o mesmo pai que projetava em seus filhos
a sua imagem e semelhana.
211- Quando o cristianismo entra nas estruturas de poder j existente, ele vira mais
uma maneira de controle social. Na idade Mdia, alguns pensadores, como Tomaz
de Aquino, apresenta o pice do pensamento filosfico medieval. No pensamento
tomista, a dignidade humana comeou a ser concebida como reflexo da dignidade
que criou os seres humanos. Todos os seres humanos so dotados de uma
dignidade, a qual projetada neles como derivao ou concesso da divindade.
212- Positivao
213- CONTRATUALISTAS
214- No pensamento contratualista, a dignidade da pessoa humana passa a ser
pensada no como reflexo do divino, mas como construo humana. Seres
humanos igualmente dotados de razo constroem uma sociedade e, doravante,
devem ser tratados de maneira igual. Com isso, a dignidade da pessoa humana se
dessacraliza e o pice desse pensamento influenciar a aplicao desse conceito
ser encontrado em Immanuel Kant.
215- KANT
216- Dentre outras coisas, Kant concebeu dois conceitos que depois foram juntados
para depois formar o conceito da dignidade da pessoa humana.
217- A primeira ideia a de que o ser humano um fim em si mesmo. Nenhum ser
humano meio para a obteno de outra coisa. Nenhum ser humano deve ser
degradado a mera coisa de outrem. Somente por serem humanos, so merecedores
de proteo especfica.
pode ser trocado por outra coisa, inclusive por dinheiro. Entretanto, existem entes
que no podem ser objeto de troca, que no podem ser objeto de alienao esses
ltimos possuem uma dignidade.
teolgico
catlico.
pensador
que
mais
representou
esse
pensamento, teve uma imensa influncia nos anos 40, 50 na Frana e nos anos 60
no Brasil, se chama JACQUES DE MARITAIN. Foram suas ideias que fizeram com que
uma entidade fosse criada no final da segunda guerra mundial para fundamentar a
criao dos povos dentro da cultura da paz: a UNESCO. A UNESCO comea a
debater ou falar da necessidade da criao de uma declarao de uma declarao
dos direitos do homem, a fim de proteger o homem no ps-guerra. Esses debates
se juntaram a outros debates e levaram criao da criao, em 1948, em San
Francisco, Califrnia, da Declarao Universal dos Direitos Humanos.
224- O primeiro pas que falou em direitos humanos em um texto normativo foi a
Itlia, de 1949, que trata do tema em seu art. 1. Quando, na Alemanha, vo criar a
Lei fundamental alem, tambm colocado em seu artigo 1 a ideia de dignidade
humana.
parque, por exemplo). Para quem tem a sua personalidade reduzida condio de
objeto, as vezes, at a sua percepo falha porquanto no consegue sequer
enxergar que est em tal condio. Cabe, portanto, sociedade identificar.
228- Entretanto, nem sempre fcil notar a coisificao do homem, j que o mundo
hodierno, capitalista, tenta coisificar tudo.
232- Sarlet e Valter Rothenburg defendem que o fato de termos uma dignidade da
pessoa humana no exclui o fato de podermos ter uma dignidade diferente para
seres no humanos. Essa dignidade seria vista como algo que esses seres se
transformassem em objetos da ao dos humanos, bem como algo que influenciaria
a positivao de novas normas.
em
princpio.
diferena
de
valor
para
princpio
Sendo
obrigatrio,
necessariamente
positivado
pelo