PREFACIO

Hemos decidido publicar este Manual de la Constitución Reformada

para ofrecer en un texto actualizado del mejor modo que nos es posible, la
visión completa de la constitución que nos rige desde el 24 de agosto de
1994.
Hay consenso en que un Manual debe ser breve y claro. Esta pauta
nos es difícil en el caso, porque fundamentalmente militan dos aspectos:
por un lado, la brevedad y la claridad no deben sacrificar explicaciones
que, sobre todo para los estudiantes, hacen más comprensible lo que el
autor quiere transmitir; por otro lado, todo lo que hemos considerados
factible suprimir queda necesariamente reemplazado por las
modificaciones surgidas en la reforma constitucional.
Por ende, este nuevo Manual conserva muchos contenidos del
Tratado Elemental que en sus tomos I y II habíamos puesto al día en
1993, y añade los que la mencionada reforma obliga a incorporar.
Esperamos no defraudar, con este primer tomo, a cuantos tomen en
sus manos este libro.

EL AUTOR

CAPÍTULO I

LA ESTRUCTURA, EL CONTENIDO Y LAS FUENTES

DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
I. EL TRIALISMO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL. - El orden de conductas, o
dimensión sociológica. - El orden de normas, o dimensión normativa o
normológica. - El orden del valor, o dimensión dikelógica. - II. EL DERECHO
CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL. - La constitución formal. - La
constitución material. - El bloque de constitucionalidad. - La fuerza normativa de
la constitución. - La coincidencia, discrepancia u oposición entre la constitución
formal y la constitución material. - III. LAS FUENTES. - Las fuentes formales y
materiales. - Las fuentes del derecho constitucional argentino. - El derecho
espontáneo. - El derecho judicial. - Las fuentes en relación con la validez y la
vigencia. - La interrelación de vigencia y validez. - El derecho
internacional público. - Las fuentes históricas.
 I. EL TRIALISMO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. — El derecho constitucional o derecho de la constitución es una

parte del mundo jurídico. Empleamos la locución “mundo jurídico” como
equivalente de la voz “derecho”. La palabra “derecho” origina, muchas
veces, polémica, según la posición iusfilosófica que se adopte. En primer
lugar, el debate se traba entre quienes dicen que el orden jurídico que no
es justo, no es derecho; en tanto otros decimos que hay —o puede
haber— un derecho que sea injusto, sin perder por eso su juridicidad. En
segundo lugar, hay quienes definen al derecho como un conjunto o
sistema de normas, en tanto otros resaltamos en primer lugar al derecho
como realidad compuesta por conductas humanas en relación de alteridad
social. Con la locución mundo jurídico designamos, esquivando esa
discusión, al fenómeno jurídico que nos resulta real y perceptible.
Mundo jurídico es, entonces, una realidad a la que calificamos con
los adjetivos de humana y social. Este mundo jurídico se integra o
compone con tres ámbitos, dimensiones, u órdenes: el de las conductas,
el de las normas y el del valor. Al primero lo llamamos dimensión
sociológica; al segundo, dimensión normativa o normoló-gica; y al
tercero, dimensión dikelógica (porque “dike” quiere decir “justicia”).

2. — La “juridicidad” que predicamos de este mundo —o del

derecho— proviene de la relación necesaria que se da entre él y el valor
justicia: el mundo jurídico jamás es neutro o indiferente al valor justicia,
sino que siempre —sea justo o sea injusto— guarda dirección y
vinculación hacia aquel valor y con aquel valor.

El orden de conductas, o dimensión sociológica

3. — El orden de las conductas nos presenta conductas, es decir,

comportamientos humanos. Conducta es algo que hacemos los hombres.
Esta conducta lleva a cabo un reparto.

Un reparto es, en el sentido más simple del término, una adjudicación o

distribución. ¿De qué? ¿Qué es lo que se adjudica o distribuye en un reparto? Se
adjudica potencia e impotencia. Potencia es, en una aproximación sumamente
simplificada, todo lo que significa beneficio o ventaja. Impotencia es lo contrario:
todo lo que significa una carga o un perjuicio. (Normativamente, a la “potencia” se la
suele ver como derecho, y a la “impotencia” como deber u obligación.)

4. — Cuando el legislador impone una contribución, realiza un reparto; o sea

cumple una conducta de reparto. En ese reparto adjudica a los contribuyentes la
“impotencia” de pagar el impuesto, y al fisco, la “potencia” de recau-darlo. Cuando el
constituyente reconoce el derecho de asociación, cumple una conducta de reparto. En
ese reparto, adjudica a todos los hombres la “potencia” de formar una o varias
asociaciones, de administrarlas, de obtener el reconocimiento estatal de las mismas,
etc., y adjudica también al estado y a los otros hombres —recíprocamente— la
“impotencia” de no impedir la formación de la asociación, de reconocerla, etcétera.

5. — Las conductas de reparto constituyen la realidad fundamental

del mundo jurídico, dentro del cual integran un orden: el orden (o
dimensión) sociológico.

De alguna manera, retrocedemos a la vieja noción de que el derecho es “res”

(cosa): “ipsa res iusta”, la misma cosa justa, según los escolásticos. Sólo que nosotros
no exigimos que esa cosa (que es conducta humana) sea necesariamente justa (puede
ser injusta), bastándonos que tenga dirección relacional al valor justicia (o sea, que
de ella pueda predicarse que es justa o injusta).
a) Las conductas que interesan a la dimensión sociológica del derecho
constitucional son las conductas (justas o injustas), que se consideran
“modelo”. ¿Qué significa “conducta-modelo”? Significa una conducta
que se considera y propone como “modelo” para ser imitada o repetida en
casos análogos futuros, o que tiene aptitud para ello. El ser “modelo”
implica que se la reputa “ejemplar” (que adquiere “ejemplaridad”) para
obtener “seguimiento” (imitación o repetición) en situaciones similares.
Las conductas que no alcanzan a cobrar ejemplaridad, no forman
parte del orden de conductas, pero sí de la realidad constitucional.
b) Las conductas ejemplares tienen vigencia sociológica. Se
generalizan con aptitud para servir de modelo y para reiterarse en otros
casos similares. La vigencia sociológica es equivalente a “derecho
vigente”.
c) El orden de conductas ejemplares tiene también naturaleza
temporal. Ello quiere decir que “aquí” y “ahora” funciona, en tiempo
presente y actual (no “ha sido” ni “será” sino que “es”). Este carácter
presente y actual coincide con la vigencia sociológica que lo hace ser
“derecho vigente”.
d) “Derecho positivo” equivale a “derecho vigente” (sociológica-
mente).
e) Si “derecho constitucional positivo” es igual a “derecho
constitucional vigente sociológicamente”, el derecho constitucional
positivo y vigente es lo que llamamos la constitución material o real, es
decir, la que funciona y se aplica actualmente, en presente.

El orden de normas, o dimensión normativa o normológica

6. — El orden normativo se compone de normas.

La norma es la captación lógica de un reparto por parte de un
tercero neutral.

La norma describe conductas, y es un ente lógico.

7. — Las normas pueden estar formuladas expresamente, o no estarlo. La

formulación expresa más difundida es la escritura (normas escritas), pudiendo no
obstante existir normas formuladas expresamente sin estar escritas —por ej.: las que
se grabaran en un disco magnetofónico—. Por ser la escritura la manera habitual de
formulación expresa, hablamos normalmente de normas escritas, o de derecho escrito.
Hay también normas no escritas o no formuladas expresamente.
Tradicionalmente se las ha llamado consuetudinarias.

El orden del valor, o dimensión dikelógica

8. — Por fin, tenemos el orden del valor. El valor más importante y

excelso en el mundo jurídico es la justicia.

El valor es objetivo y trascendente, porque no es creado ni inventado por los

hombres, sino únicamente descubierto y conocido por los hombres. Por este carácter
direccional y relacional hacia el hombre, el valor vale o es valor para el hombre.
Descubierto y conocido el valor por el hombre, el hombre realiza o puede realizar el
valor temporalmente.

El valor no es autoejecutorio, lo que en otros términos significa que el

valor no se realiza solo, ni lleva a cabo repartos, ni distribuye nada a
nadie. El valor señala desde su deber-ser-ideal o deber ser puro cómo
deben ser las conductas. Este deber ser ideal equivale a la “valencia
intrínseca” del valor. El valor vale por sí mismo y por sí solo, y vale
aunque no se realice con signo positivo en el mundo jurídico.

El deber ser ideal o puro del valor justicia es un deber ser dikelógico
(porque dikelogía es la ciencia de la justicia).

9. — Hay quienes sostienen que el único valor jurídico es la justicia;

otros, al contrario, postulan que existe un plexo o conjunto de valores
jurídicos, a los que encabeza y preside la justicia. Entre esos otros valores
podemos citar la libertad, la cooperación, la solidaridad, el orden, la
seguridad, la paz, el desarrollo, etc.; y cabe decir que el mismo bien
común y el poder son también valores. Todos ellos se hallan en corriente
circulatoria, y los más inferiores (o menos valiosos) sirven de apoyo a los
superiores (o más valiosos).

Conviene advertir que los valores tienen su contravalor o su disvalor; así,

“justicia-injusticia”; “seguridad-inseguridad”, etc. A veces, un valor tiene en
contraposición más de un disvalor; el valor poder tiene, por defecto, el disvalor
anarquía, y por exceso el disvalor opresión (o absolutismo, o autoritarismo, o
totalitarismo).
Los valores jurídicos son, a la vez, en el campo del derecho constitucional,
valores políticos, porque guardan relación con el estado, con la politicidad, con la
organización política que llamamos estado.
Los valores jurídicos no son el techo último. Aunque lo sean en el mundo
jurídico, ellos deben propender a un valor ético que es más elevado todavía que la
misma justicia, y es el valor “personalidad” propio de todo ser humano o de la
persona humana, a cuyo desarrollo y crecimiento en plenitud se enderezan el derecho
y la política.
El valor “personalidad” sirve de orientación y de base al estado democrático, que
respeta y promueve la dignidad del hombre.

10. — El valor no es histórico, pero sí es histórico su ingreso a una

comunidad. La base o el “sustrato” en que el valor se apoya y toma
encarnadura histórica es la conducta humana y, de alguna manera,
también el conjunto cultural de ideas, creencias, representaciones y
valoraciones sociales.
 11. — El deber ser ideal del valor es un deber ser ideal valente (que vale) y
exigente (que exige). Cuando las conductas realizan el valor con signo positivo,
decimos que en el mundo jurídico se fenomeniza una manifestación, que es la
realización actual de la justicia (con toda la limitación e imperfección del obrar
humano). Cuando el valor no se realiza con signo positivo, hay una injusticia (signo
negativo). Tal injusticia engendra un “deber de actuar” para suprimirla, no bien
alguien está en condiciones de obrar para que esa injusticia desaparezca.
Esto demuestra que el valor penetra al ámbito del mundo jurídico o derecho
positivo, y que no queda sin contacto con él. Además, con el mismo valor valoramos
como justas o injustas a las conductas y a las normas que forman los otros dos
sectores del mundo jurídico, y que se convierten en el material estimativo del valor
(lo que el valor valora).

II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL

12. — Cualquiera que desea conocer cómo es el régimen político de

un estado, no se conforma con leer su constitución escrita o formal (si es
que la tiene). Ambiciona saber si esa constitución funciona, se aplica, se
cumple; o si, al contrario, está deformada en la práctica, o es
sistemáticamente violada en todo o en parte; se preocupa por indagar qué
otros contenidos constitucionales han ingresado a la dimensión
sociológica a través de diferentes fuentes: la costumbre, el derecho
internacional, la legislación, la jurisprudencia.
En una palabra, tiene la certeza de que el texto de la constitución sólo
le arrimará normas escritas, pero sin darle el dato acerca de su vigencia
sociológica, de su aplicación. Esto tendrá que buscarlo en la dimensión
sociológica.

Es claro que la referencia a la constitución escrita, cuando la hay, es importante,

para tener noticia de si el régimen político se ajusta o no a ella; es decir, si la
constitución material le proporciona vigencia sociológica, o discrepa con sus normas.

Si acaso pensamos en un estado donde la constitución escrita

funciona con exactitud y fidelidad, tampoco podemos agotar nuestro
análisis en ella, porque así sólo llegaremos al resultado parcial de saber
que las normas escritas de esa constitución se cumplen. Pero ¿no hay
otros contenidos en la constitución material, que exceden a la formal, y
que provienen de fuentes distintas? Los hay, y de nuevo hay que hallarlos
en la dimensión sociológica.
Por fin, todo el material que el investigador encuentra en la
dimensión sociológica y en la normativa suele normalmente ser colocado
por él bajo estimativa o valoración, para enunciar su justicia o su
injusticia, para relacionarlo con los valores jurídicos, para emitir un juicio
de valor.

13. — El contenido del derecho constitucional es más estrecho o más

amplio según la perspectiva que se adopta.
a) Si usamos la del derecho constitucional formal, decimos que tal
contenido está dado también formalmente por la constitución escrita o
codificada; y en los estados donde ella no existe, por las normas
constitucionales dispersas que tiene formulación también escrita.
b) Si empleamos la perspectiva del derecho constitucional material,
el contenido se vuelve mucho más abundante. No nos encasillamos en el
texto de la constitución formal, sino que nos desplazamos a la dimensión
sociológica.

14. — Una vez que tenemos los dos ángulos de perspectiva, hemos de
averiguar cuál es la materia o el contenido del derecho constitucional
material.
La materia o el contenido están dados por dos grandes ámbitos o
partes: a) la que se refiere al poder, sus órganos, sus funciones, y las
relaciones entre órganos y funciones; b) la que se refiere al modo de
situación política de los hombres en el estado, sea en las relaciones del
hombre con el propio estado, sea en las relaciones con los demás
hombres.
La primera parte se llama parte orgánica, o “derecho constitucional
del poder”. La segunda se llama parte dogmática, y en el
constitucionalismo moderno (que define la situación política del hombre
por el reconocimiento de su libertad y sus derechos) se puede llamar
también “derecho constitucional de la libertad”.

La constitución formal
 15. — El derecho constitucional formal se maneja con una
constitución también formal. Si la pensamos en su tipo clásico de
constitución escrita o codificada, podemos describirla conforme a las
siguientes características:
a) La constitución es una ley.
b) Por ser la ley suprema, se la considera como super ley.
c) Esa ley es escrita.
d) La formulación escrita está codificada, cerrada, o reunida en un
texto único y sistematizado.
e) Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en
cuanto es producto de un poder constituyente que, también formalmente,
aparece elaborándola.

De este esquema deducimos que la constitución formal pone el acento

fundamentalmente en el aspecto normativo.

La constitución material

16. — El derecho constitucional material remite a la dimensión

sociológica, y utiliza el concepto de constitución material, o real, que
equivale también al de régimen político o sistema político.
Si buscamos sinónimos, decimos que la constitución material es la
constitución vigente y eficaz (derecho constitucional positivo) de un
estado, “aquí” y “ahora” en tiempo presente. Una constitución es material
cuando tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad.

La constitución material se atiene, fundamentalmente, al fenómeno de

la vigencia sociológica, a diferencia de la formal que, primariamente,
destaca la normatividad.

El bloque de constitucionalidad

17. — Aunque no está demasiado trabajado en la doctrina

constitucional argentina, pero sí en el derecho comparado, el bloque de
constitucionalidad resulta interesante.
 Por bloque de constitucionalidad puede entenderse, según cada
sistema en cada estado, un conjunto normativo que parte de la cons-
titución, y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que
son materialmente constitucionales fuera del texto de la consti-tución
escrita. Suele situarse en ese bloque a los tratados interna-cionales, al
derecho consuetudinario, a la jurisprudencia, etcétera.
El bloque de constitucionalidad así integrado sirve para acoplar
elementos útiles en la interpretación de la constitución, y en la
integración de los vacíos normativos de la misma.

En el derecho constitucional argentino después de la reforma de 1994, damos por

alojados en el bloque de constitucionalidad a los tratados internacionales de derechos
humanos a que hace referencia el art. 75 inc. 22 (ver Cap. V, nº 9).

La fuerza normativa de la constitución

18. — La constitución formal o escrita es jurídica, es normativa,

contiene normas jurídicas. Por eso cabe decir que es “derecho”: el
derecho de la constitución.
De esta juridicidad que se predica de todo el texto constitucional —
incluido su preámbulo y sus disposiciones transitorias— se desprende la
llamada fuerza normativa. La constitución posee en sí misma fuerza o
vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y
vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los
particulares.

La fuerza normativa del derecho de la constitución no quiere decir que sus

normas consigan por sí solas y automáticamente el cumplimiento debido. Las normas
por sí mismas no disponen de tal capacidad para lograr que las conductas se ajusten a
la descripción que de ellas hacen aquellas normas, pero su fuerza normativa obliga a
que se adopten todos los condicionamientos necesarios —de toda clase— para
alcanzar ese resultado.
En suma, la fuerza normativa está en las normas del derecho de la constitución,
pero se dirige a realizarse en la dimensión sociológica de las conductas. Es decir,
apunta a alcanzar la efectividad de las normas escritas en la vigencia sociológica.
La coincidencia, discrepancia u oposición entre la
constitución formal y la constitución material
 19. — La constitución material puede coincidir con la constitución
formal. Ello acontece cuando la constitución formal tiene vigencia
sociológica, funciona, y se aplica.
La constitución material puede no coincidir con la constitución
formal en todo o en parte. Ello acontece cuando la constitución formal,
total o parcialmente, no tiene vigencia sociológica, ni funciona, ni se
aplica.

Una constitución formal o parte de ella puede no tener vigencia actual

porque la tuvo y la perdió; o puede no haberla adquirido nunca (todo ello
por violación ejemplarizada o por desuso). Cuando la constitución
formal, en todo o en parte, no tiene vigencia, hay siempre una
constitución material vigente que es la constitución real que funciona y
se aplica.

Todo estado tiene su constitución material, porque está “constituido”

u organizado de una manera determinada. En los estados que carecen de
constitución formal, hay por ello, siempre y necesariamente, una
constitución material.

Dichos estados pueden tener:

a) Un conjunto de leyes de contenido constitucional que, por no estar codificadas
o reunidas, se llaman, pese a estar escritas: “constitución no escrita”. Modernamente,
se ha preferido usar la terminología de “constitución dispersa”, por oposición a la
codificada o escrita. (Para que estas leyes formen parte de la constitución material es
menester que tengan vigencia sociológica, o funcionamiento.)
b) Simultáneamente con esa constitución dispersa, un orden de conductas
ejemplares, descriptas y captadas lógicamente como normas no escritas (derecho no
escrito o consuetudinario).
c) Exclusivamente un orden de conductas de reparto ejemplares, descriptas y
captadas lógicamente como normas no escritas.
Es difícil que un estado sin constitución formal muestre únicamente el fenómeno
de los incisos a) y c). En general, tienen leyes constitucionales dispersas, más derecho
no escrito.

20. — La constitución material o el derecho constitucional mate-rial

son siempre más amplios que la constitución formal o el derecho
constitucional formal. Y eso aunque pensemos la hipótesis de que la
constitución material y la formal coincidan.
¿Por qué? Porque aunque se dé esta coincidencia, con ella sólo queremos señalar
el hecho de que la constitución formal tiene vigencia sociológica, funciona y se aplica
con eficacia. Pero la constitución material la excede porque en ella siempre hay
contenidos incorporados al margen y fuera de la formal, por la actividad de diversas
fuentes que estudiaremos después.

III. LAS FUENTES

Las fuentes formales y materiales

21. — La palabra “fuentes” del derecho es multívoca. Muchos

distinguen las fuentes de “las normas” (o del orden normativo) y las
fuentes “materiales”. Nosotros abordaremos la dualidad (fuentes del
orden normativo, y fuentes del derecho constitucional material).
a) Fuentes de las normas puede significar:
a‟) la “manifestación” o “constancia” de la norma, por la que
sabemos que en el orden normativo “hay” una norma; en este sentido, la
fuente parece ser la misma norma;
a”) el “acto de creación” o de establecimiento de la norma;
a‟‟‟) el conjunto de ideas, valoraciones, normas, realidades, etc., que
sirve de inspiración para el contenido de la norma.
b) Fuentes del derecho constitucional material, en cambio, alude a
todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora —o emigra— un
contenido en la constitución material; todo cuanto en ella encontramos
proviene de una fuente que engendra un derecho vigente en la dimensión
sociológica (no una norma sin aplicación ni eficacia).

Con este enfoque es fácil admitir que el derecho constitucional material recibe, o
puede recibir, contenidos reales de diversas fuentes: de la misma constitución formal,
cuando ella funciona y se cumple; de leyes con contenido constitucional en igual
caso; de tratados internacionales en las mismas condiciones; del derecho no escrito
(consuetudinario y espontáneo); del derecho judicial, etc.; el derecho internacional no
contractual (es decir, surgido de la costumbre, y no de tratados y convenciones)
funciona también como fuente del derecho constitucional material.
Las fuentes del derecho constitucional argentino

22. — Aplicando el esquema hasta aquí elaborado al derecho

constitucional argentino, observamos que nuestro estado tiene una
constitución formal: la de 1853 con sus ulteriores reformas de 1860,
1866, 1898, 1957 y 1994.

(Descartamos la reforma de 1949 porque quedó sin vigencia con la proclama

revolucionaria de 1956; y la enmienda transitoria de 1972, porque agotó su plazo
máximo de aplicación.)

Por consiguiente, decimos que en el orden de las fuentes formales o

de constancia, la primera fuente es la propia constitución formal.
A ella añadimos:
a) Normas escritas dispersas, como lo son las leyes dictadas por el
congreso (ordinarias en cuanto a origen y forma) que regulan materia
constitucional; a título de ejemplo, señalamos la ley de acefalía, la de
ministerios, la de partidos políticos, la electoral, la de amparo, la de
expropiación, la de ciudadanía, etc. Las llamamos “leyes
constitucionales” (por su materia o contenido).
La reforma de 1994, que ha dado a la constitución una textura muy
abierta, derivó expresamente al congreso la competencia para dictar
numerosas leyes de complementación, determinación o reglamentación
de normas constitucionales.
b) Tratados internacionales, como los que versan sobre derechos
humanos, sobre la integración a organizaciones supraestatales, el Acuerdo
de 1966 con la Santa Sede, la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados, etcétera.
La reforma constitucional de 1994 ha introducido una importante
modificación en este ámbito, cuando el art. 75 inc. 22 reconoce a
determinados tratados de derechos humanos la misma jerarquía de la
constitución.

El derecho espontáneo
 23. — Al derecho no escrito lo venimos llamando hasta ahora, para conservar la
denominación tradicional, derecho consuetudinario. Esta terminología proviene de
atribuir a la costumbre carácter de fuente material.
Trabajado el tema en el derecho privado, se ha exigido para el reconocimiento
del derecho consuetudinario una serie de condiciones: a) muchos casos análogos; b)
repetición o frecuencia de conductas análogas en casos similares durante mucho
tiempo; c) el “animus” o convicción de su obligatoriedad.
En el derecho constitucional material nos topamos a veces con un derecho no
escrito que responde a esa tipología consuetudinaria. No sería difícil admitir que
buena parte de la constitución no escrita o dispersa de Gran Bretaña es
consuetudinaria.
En otras muchas situaciones, la fuente material es creadora de
derecho constitucional con modalidades que no responden al tipo
privatista del derecho consuetudinario. Una o pocas conductas, durante
un lapso breve, engendran o pueden engendrar derecho constitucional.
¿Cómo? ¿Por qué? La respuesta exige un resumen rápido de su
caracterización.
La conducta que, desde su origen o posteriormente, se torna en
modelo y se ejemplariza, por la pauta o el criterio de valor que lleva
adosados, sabemos que por el seguimiento o la viabilidad de seguimiento
es una conducta vigente, que tiene vigencia sociológica. Si la
ejemplaridad funciona en poco tiempo, o a través de un lapso prolongado,
o si proviene de una sola conducta, de pocas o de mu-chas, no interesa.
Basta que exista. Cuando existe, podemos captar lógicamente como
norma general la descripción de la conducta ejemplarizada. La
normatividad extralegal o no escrita aparece rápidamente.

¿De dónde viene la aceleración del proceso? Es muy simple. De que

habitualmente las conductas que se ejemplarizan, no obstante ser conductas
individuales cumplidas por hombres, tienen como autores a hombres con una calidad
muy especial: la de ser titulares o detentadores del poder, a quienes en el orden de las
normas visualizamos como órganos del poder o del estado. El uso y ejercicio del
poder permite que esas conductas se socialicen y generalicen muy pronto, se erijan en
modelo, tengan aptitud de incitar al seguimiento o a la imitación, y se revistan de
ejemplaridad.

Para denotar con más precisión la naturaleza del fenómeno de

aceleración en la fuente material, preferimos hablar de derecho
espontáneo, y reservar el adjetivo consuetudinario para los casos clásicos
de mucha frecuencia y largo tiempo.

24. — El derecho espontáneo —al igual que el consuetudinario— puede ser

enfocado desde el triple ángulo de la costumbre secundum legem, praeter legem, y
contra legem.
La primera se da cuando la norma escrita remite a ella; la segunda, cuando la
costumbre viene a cubrir o completar la insuficiencia o inexistencia de normas
escritas; la tercera, cuando la costumbre es violatoria de la norma escrita.
Aplicando el esquema al derecho constitucional, vemos fundamentalmente al
derecho espontáneo o consuetudinario en un doble posible funcionamiento: a) sin
oponerse a la constitución, en cuyo caso puede proporcionar vigencias
constitucionales que completan, rellenan y exceden a la constitución formal; b)
contrariando a la constitución.
En este último caso, la ejemplaridad de las conductas infractorias, al adquirir
vigencia sociológica, priva de vigencia sociológica a la constitución formal en la
parte violada.
Con nuestra terminología decimos que el derecho espontáneo o consuetudinario
puede crear derecho constitucional material en oposición al formal, destituyendo a
este último de vigencia sociológica, pero sin validez.

25. — En nuestro derecho constitucional hay numerosos ejemplos de esta fuente

material del derecho espontáneo. Así, de conductas ejemplarizadas captamos la
existencia de normas no escritas de derecho espontáneo, como las siguientes: a)
cuando el congreso declara la necesidad de la reforma constitucional trabaja con cada
una de sus cámaras reunidas separadamente (pero podría ejemplarizar la conducta de
hacerlo con ambas reunidas en asamblea); b) en la misma ocasión, el acto declarativo
toma forma de ley (sin ser en su esencia función legislativa); c) el quórum de dos
tercios de votos favorables se computa sobre la totalidad de los miembros de cada
cámara por separado; d) la convención especial que toma a su cargo la reforma se
compone de miembros elegidos por el cuerpo electoral. Todo ello es derecho
espontáneo en torno del art. 30 de la constitución.
Fuera de él, podemos mencionar como normas no escritas: a) la que establece
que el congreso cumple sus funciones dictando leyes, aunque muchas de esas
funciones no tengan naturaleza legislativa; b) la que establece que no se convoca a
nuevas elecciones para designar vicepresidente cuando la vicepresidencia queda
vacante por sucesión presidencial del vicepresidente; c) la que entre 1928 y 1958
establece que se elige nuevo vicepresidente cuando la vicepresidencia queda vacante
por causas distintas a la asunción del poder ejecutivo por el vicepresidente; d) la
mayor parte de las vigentes en períodos de facto (disolución del congreso, ejercicio de
sus facultades por el presidente de facto, destitución de jueces por el presidente de
facto, etc.).
Por uso contrario o por desuso, normas de la constitución escrita no tuvieron o
no tienen vigencia sociológica; hasta la reforma de 1994, no la tuvo la que exigía
permiso del congreso para que el presidente de la república saliera de la capital
federal (esta norma se eliminó del texto en 1994); siguen sin tener vigencia
sociológica las normas que fijan una renta anual para ser presidente, vicepresidente y
senador, y las que prevén el juicio por jurados.

Hemos asimismo de prestar atención a otro fenómeno que tiene su

origen en el derecho no escrito (espontáneo o consuetudinario). Se
produce cuando, sin que claramente pueda sostenerse que una conducta
ejemplarizada viola una norma de la constitución escrita, le imprime
mediante la llamada mutación por interpretación (ver Cap. II, nº 38 c)
una modalidad en su funcionamiento que no surge directamente de la
misma norma.
Un ejemplo —ya citado— es el ejercicio de todas las competencias del congreso
mediante el dictado de leyes, aunque el contenido de los actos no siempre sea
legislativo en sentido material; otro, hasta la reforma de 1994, la intervención federal
a una provincia tanto por decreto del poder ejecutivo, como por el congreso.

26. — Debe quedar bien aclarado que cuando el derecho espontáneo

opuesto a la constitución formal priva a ésta de vigencia sociológica en la
parte respectiva, la norma de la constitución for-mal subsiste en el orden
normológico y mantiene su capacidad de recuperar vigencia sociológica,
no bien se desplace la ejemplaridad de la conducta infractoria. Es decir
que no queda “derogada” ni su-primida.

El poder judicial, cuando interviene con declaraciones de inconstituciona-lidad,

es un instrumento para impedir que las violaciones a la constitución for-mal adquieran
ejemplaridad y, por ende, para impedir que decaiga la vigen-cia sociológica de la
misma constitución. Puede también, en un momento dado, lograr que esa vigencia
sociológica extraviada se recobre.

El derecho judicial

27. — El derecho judicial funciona como fuente a través de un

proceso similar al del derecho espontáneo. La diferencia radica en que la
conducta es cumplida por uno o varios hombres que administran justicia
—o sea, que en el orden de normas visualizamos como órganos del poder
judicial (jueces). Esa conducta es la que lleva a cabo el juez al resolver
una causa. La norma individual que describe el reparto del caso es la
sentencia.
La conducta de reparto cumplida al sentenciar una causa puede actuar
como modelo, provocar seguimiento, ejemplarizarse, y servir de
precedente para resolver en el futuro casos semejantes en igual sentido.
Con ello, la sentencia se proyecta más allá del caso y se generaliza
espontáneamente por imitación. La norma individual se generaliza.

El derecho judicial nos obliga a preguntarnos si sus normas están o no

formuladas expresamente por escrito. Las sentencias como normas individuales tienen
esa forma de constancia. Pero la norma general que extraemos por proyección de la
sentencia ejemplarizada, no está escrita como tal norma general.

28. — La creación de derecho constitucional material por vía de

fuente judicial cuenta con un factor decisivo: el control judicial de
constitucionalidad, sobre todo cuando está a cargo de la Corte Suprema
de Justicia. Observamos que sus sentencias: a) obtienen seguimiento
habitual por el propio tribunal, que reitera sus precedentes; b) obtienen
similar seguimiento por parte de tribunales inferiores; c) originan muchas
veces la reforma o derogación de normas que la Corte declaró
inconstitucionales; d) sirven de pauta a normas futuras del derecho
escrito.

Nuestro derecho constitucional ofrece multiplicidad de normas del derecho

judicial. Rastreando solamente algunas, citamos: a) la que establece que las llamadas
cuestiones políticas no son judiciables por los tribunales; b) la que establece que la
actividad jurisdiccional de la administración pública requiere ulterior control judicial
suficiente; c) la que establece que la doble instancia no es requisito constitucional del
debido proceso o de la defensa en juicio; d) la que establece que los jueces tienen que
calificar judicialmente la huelga cuando resuelven litigios laborales derivados de una
huelga; e) la que establece que los actos y las medidas en ejecución del estado de
sitio, que inciden en derechos y libertades están sujetos a control judicial de
razonabilidad, etc. Buena parte del derecho espontáneo en materia de doctrina de
facto ha recibido también consagración por parte del derecho judicial.
Aparte de estas normas judiciales proponemos solamente tres contenidos
fundamentales de nuestro derecho constitucional material surgidos del derecho
judicial elaborado por la Corte: a) la creación jurisprudencial del amparo, desde 1957
hasta la legislación de 1966 y1967; b) la elaboración de los contenidos del derecho de
propiedad en sentido constitucional; c) la elaboración de la doctrina sobre
arbitrariedad de las sentencias.

29. — No nos debe sorprender que el derecho judicial cambie, a veces

diametralmente, o con frecuencia, y sustituya una interpretación jurisprudencial por
otra, a partir de una sentencia que se ejemplariza.
Esta movilidad no obsta a decir que mientras una norma de él mantiene su
vigencia sociológica, ése es el derecho judicial vigente. Lo que ocurre es que tal
vigencia puede perderse o sustituirse cuando se opera un sesgo distinto en el derecho
judicial, provocado por la ejemplarización de sentencias posteriores que generalizan
una interpretación diferente.
También aparece el mismo fenómeno en el derecho espontáneo, y en el derecho
legislado; en éste, una ley puede, de un momento para otro, modificar o suplantar al
derecho escrito anterior.

Las fuentes en relación con la validez y la vigencia

30. — Conviene puntualizar primero algunas acepciones de las

palabras validez y vigencia.
En tanto del valor como deber ser ideal predicamos la “valencia” (el valor vale),
del derecho positivo se puede predicar la “validez”.
La validez como cualidad posible del derecho positivo proviene de su ajuste o
conformidad a los valores jurídicos puros, especialmente al valor justicia. El derecho
positivo justo goza de validez, en tanto el derecho positivo injusto (que sigue siendo
derecho), es inválido, o carece de validez, aunque tenga vigencia sociológica.
Cuando la constitución es justa, la validez del derecho infraconstitucional se tiene
por cierta si se adecua a la constitución, pues a través de ésta viene a realizar el valor
justicia.

31. — A la vigencia la podemos desdoblar para hablar de: a) una

vigencia normológica; b) una vigencia sociológica. Normalmente,
cuando se emplea el término vigencia sin calificativo alguno, se suele
aludir a la vigencia sociológica.
a) La vigencia normológica es la de las normas (u orden normativo),
y consiste en que una norma sea “puesta” en el mundo jurídico, y
permanezca en él sin un acto formal de derogación, abrogación,
eliminación o supresión.
 b) La vigencia sociológica se da en la dimensión sociológica del
mundo jurídico, y requiere la conducta ejemplarizada y la norma
descriptiva (escrita o no escrita) con funcionamiento y eficacia.

La interrelación de vigencia y validez

32. — El problema de la vigencia sociológica se conecta con el de la validez del

derecho. No todo derecho que posee vigencia sociológica es válido. En el derecho
constitucional argentino decimos que, además de la vigencia sociológica que lo hace
ser derecho positivo, hace falta: a) conformidad con la constitución escrita y, a través
de ella; b) concordancia con los valores jurídicos, especialmente con el valor justicia.
a) El derecho contrario a la constitución formal que, pese a esa oposición, tiene
vigencia sociológica, quita dicha vigencia a la constitución formal en la parte
infringida.
La pérdida de vigencia sociológica —total o parcial— de la constitución formal,
apareja la pérdida de la validez. Ello es claro si partimos de la idea de que la validez
es una cualidad del derecho positivo, y si por falta de vigencia sociológica el derecho
positivo deja de ser “positivo”, desaparece el sustrato jurídico (apoyo) de la validez.
Esto no impide que las normas de la constitución que pierden vigencia
sociológica, y con ella su validez como derecho positivo, puedan recobrar aquella
vigencia cuando empiecen a funcionar. Esto es posible porque siempre mantienen la
aptitud para ser aplicadas, y porque siguen “puestas” en el texto constitucional (u
orden normológico).
b) ¿Se puede admitir la validez del derecho que ha cobrado vigencia sociológica
en contra de la constitución formal? Cabe decir que se “convalida” o adquiere validez
si concurren todas las siguientes condiciones: a) imposibilidad de alegar la infracción,
o resultado inexitoso del alegato producido; b) justicia material intrínseca del derecho
engendrado; c) ejemplaridad generalizada del mismo. A esta formulación corresponde
nuestro principio sobre la llamada “norma de habilitación”.
c) La “convalidación” a que nos referimos en el inciso anterior no impide que, en
un momento dado, la infracción originaria que privó de vigencia sociológica y de
validez a la parte conculcada de la constitución formal, sea descalificada como
inconstitucional mediante el control de constitucionalidad, y que de ahí en más se
restaure la vigencia sociológica y la validez de la constitución formal en la parte que
había quedado desplazada.
d) Cuando con el afán de priorizar y dejar inmune al derecho escrito se dice que
la “costumbre contra legem” (derecho consuetudinario o espontáneo) no “deroga” a
la constitución escrita, lo que en realidad se está expresando es que, a pesar de
privarla de vigencia sociológica, deja “puestas” e intactas a las normas transgredidas
dentro del orden normológico; o sea, permanecen en la “letra” de la constitución con
vigencia normológica.
Además, siempre podrá acusarse, en principio, como inválido —aunque vigente
sociológicamente— al derecho surgido en oposición a la constitución.

El derecho internacional público

33. — El derecho internacional público se divide en contractual (o

sea, derivado de tratados y convenciones) y no contractual (o sea,
consuetudinario, al que se suele llamar “derecho de gentes”). La relación
entre derecho internacional y derecho interno en orden al tema de las
fuentes da lugar a dos posturas fundamentales: el monismo y el dualismo.

Monismo y dualismo procuran explicar el modo de penetración o incorporación

del derecho internacional en el derecho interno. Por eso decimos que se trata de un
problema referido a las fuentes. La cuestión de la jerarquía entre derecho internacional
y derecho interno aparece en segundo término.
Primero hay que resolver cómo se incorpora el primero al segundo, y luego, qué
lugar ocupa en el derecho interno el derecho internacional incorporado.

El monismo afirma que entre derecho internacional y derecho interno

existe unidad de orden jurídico y, por ende, unidad en el sistema de
fuentes. Las fuentes del derecho internacional son automáticamente y por
sí mismas fuentes del derecho interno, con lo cual el derecho
internacional penetra y se incorpora directamente en el derecho interno.
El dualismo afirma que hay dualidad de órdenes jurídicos, e
incomunicación entre ambos. Cada uno posee su propio sistema de
fuentes, con lo que las fuentes del derecho internacional no funcionan
directamente como fuentes del derecho interno. Para que se opere la
incorporación del primero al segundo, hace falta que una fuente interna
dé recepción al derecho internacional. La fuente de derecho interno hace
de colador o filtro para dejar pasar al derecho internacional, y en ese
tránsito produce la novación o conversión del derecho internacional en
derecho interno.

En materia de derecho internacional consuetudinario, no hay mayor

inconveniente por parte de los estados en aceptar el monismo. En cambio, en materia
de derecho internacional contractual, el dualismo sigue jugando una influencia muy
marcada.

34. — Nuestra constitución se ocupa de los tratados en numerosos

artículos (27, 31, 43, 75 incisos 22, 23 y 24, 99 inc. 11, 116). Al derecho
internacional consuetudinario no hace referencia, salvo la mención
marginal del derecho de gentes en el art. 118; pero hay leyes que aluden a
él: ya la ley 48 estableció que la Corte Suprema debía proceder en las
causas de su competencia originaria concernientes a embajadores, etc., de
acuerdo al derecho de gentes. El decreto ley 1285/58 ha repetido el
principio para las mismas causas, en las que la Corte interviene “del
modo que una Corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de
gentes”. Y para corroborar que nuestro país no descarta el derecho
internacional consuetudinario, observamos que el art. 21 de la ley 48, al
enunciar las normas que deben aplicar los jueces y tribunales federales,
cita separadamente a los “tratados internacionales” y a los “principios del
derecho de gentes”, remitiendo con esta última terminología al derecho
internacional no contractual o consuetudinario.

35. — En el mecanismo clásico de celebración de los tratados ha-

llamos diversas etapas, que nuestro derecho constitucional regula:
a) la negociación, a cargo del poder ejecutivo;
b) la firma, también a cargo del poder ejecutivo;
c) la aprobación del tratado por el congreso (si en vez de aprobación
hay rechazo, el proceso no sigue adelante);
d) la ratificación del tratado en sede internacional, a cargo del poder
ejecutivo.
36. — La vigencia del tratado en el orden internacional arranca
normalmente de la ratificación. La ratificación es un acto de declaración
de voluntad de los estados ratificantes, en el sentido de tener al tratado
como de cumplimiento obligatorio.

37. — En la constitución argentina debemos interpretar si su solución

es monista o dualista.
El monismo dice que, cumplida la ratificación, el tratado queda
incorporado automática y directamente al derecho interno argentino. El
dualismo, en cambio, afirma que después de la ratificación hace falta una
ley del congreso que dé recepción al tratado y que lo incorpore al derecho
interno, donde adquiere calidad de ley (o sea, pierde la de tratado).

Para el dualismo, el congreso protagonizaría dos intervenciones: una al aprobar el

tratado antes de su ratificación; otra, después de ratificado, para incorporarlo al
derecho interno.

Hay razones para reconocer que nuestra constitución es monista. Por

un lado, ella no establece en ninguna parte que haga falta una ley de
recepción después de la ratificación del tratado. Por otra parte, el art. 31
brinda un buen argumento: en su orden de prelación se cita a la propia
constitución, a las leyes del congreso, y a los “tratados”; la mención
separada de los “tratados” y de las “leyes” significa que los tratados
ingresan al derecho interno como tratados, o sea sin perder su naturaleza
y sin necesidad de una ley de incorporación; si fuera menester dicha ley,
sería redundante citar a los tratados separadamente de las leyes, puesto
que la ley de recepción o incorporación los convertiría en “ley”, y los
dejaría com-prendidos y subsumidos en la mención de las “leyes” del
congreso.
Observamos, por fin, que el art. 116 vuelve a citar a los tratados
separadamente de las leyes.

38. — La solución monista no queda perturbada ni desmentida cuando se encara

el caso de tratados que no son autoejecutorios u operativos.
Un tratado puede ser operativo o ser programático. Depende de la formu-lación
de sus normas. Ejemplo de tratado operativo (self-executing) sería el que dispusiera:
“los estados partes establecen que la jornada de trabajo en las minas no excederá de
cinco horas”. Ejemplo de tratado programático sería el que dispusiera: “los estados
partes se comprometen a adoptar medidas en su derecho interno para reducir a cinco
horas la jornada de trabajo en las minas”.
El primer tratado fija directamente el horario laboral, y se vuelve automáti-ca y
directamente aplicativo en el derecho interno. El segundo no, porque sola-mente
consigna una obligación de los estados-parte para limitar ese horario, lo cual torna
necesario que adopten medidas al respecto en su derecho interno.
Que el tratado programático requiera de ley para que se cumplan sus previsiones
en el derecho interno sólo significa que no es operativo, y que demanda su
complementación normativa. De ningún modo significa que la ley interna
“reglamentaria” sea una “fuente interna de recepción” del tratado.

39. — En el caso “Merck Química Argentina c/Gobierno Nacional”, fallado en

1948, nuestra Corte Suprema sostuvo que monismo significa supremacía del derecho
internacional sobre la constitución, y dualismo, supremacía de la constitución sobre
el derecho internacional. Tal criterio definitorio, seguido por algunos
internacionalistas, no es el que nosotros hemos acogido; monismo y dualismo no se
enredan en torno de un problema de supremacía, sino de unidad o dualidad de orden
jurídico y de los sistemas de fuentes.
Hecha la distinción por la Corte, el tribunal siguió diciendo que en tiempos de
paz nuestro estado es dualista, porque impone la supremacía de la constitución por
encima de los tratados, pero que en tiempos de guerra nuestro estado es monista,
porque coloca a los tratados por encima de la constitución.
El enfoque de la Corte, adoptando una solución para época de paz y otra para
época bélica, deriva de suponer que estando prevista la guerra en nuestra constitución,
está también habilitado el derecho internacional de guerra con todas sus soluciones, y
marginada la aplicación de la constitución en las partes que se opongan o no
coincidan con el derecho internacional de guerra.

40. — Una indagación útil en el actual derecho judicial de la Corte

Suprema la proporcionó la sentencia dictada el 7 de julio de 1992 en el
caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, en el que se disputaba el derecho de
réplica previsto en un tratado internacional (art. 14 del Pacto de San José
de Costa Rica). La tesis que extraemos del fallo favorece y acoge el
monismo, en cuanto da por incorporado el tratado a nuestro orden interno
después de cumplidas las etapas para su formación.
Dijo la Corte que un tratado internacional constitucionalmente
celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente
federal y es “ley suprema de la nación”, con lo que, a nuestro juicio, dio
por cierto que para ingresar al derecho interno no hace falta que después
de la ratificación internacional por el poder ejecutivo se dicte una ley.
Es más, en el caso citado la Corte sostuvo que el mentado art. 14 del
Pacto de San José de Costa Rica es operativo.

41. — Es muy importante adelantar un tema posterior que trataremos al abordar

la relación del derecho internacional con la constitución. En el derecho internacional
rige el principio básico de su prelación sobre todo el derecho interno, y aunque ello
hace referencia a la supremacía y no a las fuentes, hay que tenerlo en cuenta, porque
si nuestra constitución presta recepción a la fuente de derecho internacional, lo lógico
y coherente sería, a nuestro criterio, que en orden a la supremacía lo hiciera
asumiendo la prioridad, cosa que no acontece, como lo veremos después (cap. V, nº
17).

Las fuentes históricas

42. — Podemos dividir las fuentes históricas en tres clases: a) fuentes

ideológicas o doctrinarias, que son el conjunto de ideas, doctrinas y
creencias que gravitó sobre el constituyente para componer el complejo
cultural de la constitución; b) fuentes normativas (o del derecho
constitucional escrito), que son los textos y las normas previos a 1853-
1860 que sirvieron de inspiración y antecedente al articulado de la
constitución; c) fuentes instrumentales, que apuntan al proceso político-
jurídico que condujo al establecimiento de la constitución, y que dan
noticia de cómo, por qué, y cuándo, se incorporan a ella sus contenidos
fundamentales.
La ideología, los principios fundamentales, las normas, los
contenidos de la constitución, tienen —como la constitución toda— una
génesis histórica. Han surgido de alguna parte, y han entrado de algún
modo en la constitución. Tal es el tema de las fuentes históricas, que nos
lleva al hontanar donde el constituyente se inspiró, y a los cauces que
utilizó para plasmar positivamente, desde y con esas fuentes históricas,
nuestra constitución.
En primer término, cabe señalar que pese a las influencias recibidas
desde afuera —o sea, a las fuentes extranjeras—, la constitución asume
una solución propia, que no es copia ni adopción automática de modelos
foráneos, sino en todo caso una imitación que acomoda lo extraño a lo
vernáculo.
Por una parte, la base ideológica e institucional española con que se
maneja la Revolución de Mayo permanece como fermento que conduce
en 1853 a la organización constitucional. Por otro lado, la emancipación
acuña desde 1810 algunas pautas fundamentales que componen el ideario
de Mayo.
 Desde Estados Unidos de Norteamérica nos llega el rol de
ejemplaridad de su constitución de 1787. La república y el federalismo
nos sirven de inspiración, pero se institucionalizan en forma autóctona.
Los ensayos constitucionales desde 1810 hasta la constitución de
1826 —cuya cita no nos incumbe ahora— hicieron también su aporte,
cuajando en el proyecto elaborado por Alberdi en las “Bases”.
Ideológicamente, es factor de primer orden el pensamiento de la
generación de 1837 expresado en las palabras simbólicas del Dogma
Socialista, y el ideario oriental formulado principalmente por Artigas.

43. — El proceso constitucional argentino que confluye a la constitución de 1853

se compone a través de la interinfluencia del medio, del hombre y de la ideología.
a) En el medio (influencia mesológica) ubicamos a las ciudades, a las provincias
y a Buenos Aires. Las ciudades dan origen a zonas que, con el tiempo, demarcarán las
jurisdicciones provinciales. Y las provincias librarán su lucha por su existencia y
supervivencia política, para asegurar su personalidad histórica en un sistema federal.
Buenos Aires, por fin, actuará como polo centralizador y unificante, para atraer como
por un plano inclinado, hacia la unidad de un solo estado, a las catorce provincias
mesológicamente susceptibles de entrar en su radio de acción.
b) Estas influencias del medio se intercalarán con las del hombre. El hombre dará
a la vida, a las ideas, a las costumbres de cada provincia, un estilo sociológico y
cultural propio, que será la razón de ser de las autonomías locales. El hombre será el
pueblo, serán los caudillos, será Artigas.
c) Del hombre situado en el medio surgirá la ideología. Sin la fuerza ideológica,
el medio y el hombre hubieran sido estériles, no hubieran llegado por sí solos a la
coyuntura constitucional de 1853. La ideología de emancipación, de democracia, de
gobierno republicano, de federalismo, germinó en una estructura constitucional
pensada y creada por el hombre en un medio físico y geográfico.
La disposición e interinfluencia de los elementos humanos, ideológicos y
mesológicos fue lograda por los pactos interprovinciales. El proceso pactista o
contractual fue el cauce a través del cual se preparó e instrumentó la organización
constitucional de las provincias que tuvieron a Buenos Aires como foco territorial y
vínculo físico de integración.
El primer antecedente de los pactos preexistentes con gravitación importante es
la Convención de la Provincia Oriental del Uruguay, celebrada el 19 de abril de 1813
entre Artigas y Rondeau. Podemos mencionar luego el Tratado del Pilar, la Liga de
Avalos, el pacto de Benegas, el Tratado del Cuadrilátero y el pacto Federal de 1827.
En relación más inmediata con la constitución hallamos en 1831 el Pacto Federal, y
en 1852 el Acuerdo de San Nicolás. Un último pacto, el de San José de Flores de
1859, facilitará el ingreso de Buenos Aires a la federación.
 CAPÍTULO II

LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN
I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES. - Los tres tipos
puros. - Las clases de constitución. - II. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN
FORMAL ARGENTINA. - Su caracterización general. - El preámbulo. - El orden
normativo de la constitución formal. Normas “operativas” y “programáticas”.
Normas que no son susceptibles de reglamentación. - III. LA TIPOLOGÍA DE LA
CONSTITUCIÓN ARGENTINA DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994. - ¿Es una
“nueva” constitución? - El techo ideológico. - La vigencia normológica de las
normas no reformadas. - ¿Las leyes complementarias sólo pueden dictarse una
vez? - La rigidez. - Las cláusulas transitorias. - IV. LA DINÁMICA DE LA
CONSTITUCIÓN. - La constitución en la movilidad del régimen político. El reflejo
de las normas de la constitución formal en la constitución material. - Las
mutaciones constitucionales.

I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

Los tres tipos puros

1. — Para comprender la tipología de nuestra constitución, necesitamos hacer

previamente un breve esquema de los tipos y las clases de constitución que manejan la
doctrina y el derecho comparado.
Encontramos un tipo racional-normativo, cuya caracterización puede lograrse de
la siguiente forma:
a) define a la constitución como conjunto de normas, fundamentalmente escritas,
y reunidas en un cuerpo codificado;
b) piensa y elabora a la constitución como una planificación racional, o sea,
suponiendo que la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la
comunidad y al estado;
c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que las
normas son el principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí
mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea
tal como las normas la describen;
d) la constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa
formulado con pretensión de subsumir toda la dinámica del régimen político en las
previsiones normativas.
 El tipo racional-normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad,
estabilidad. Tales efectos se consideran el resultado de la planificación
predeterminada en las normas.
El tipo racional-normativo se supone apto para servir con validez general a todos
los estados y para todos los tiempos. Históricamente, responde a la época del
constitucionalismo moderno o clásico, iniciado a fines del siglo XVIII.
El tipo racional-normativo apunta fundamentalmente a la constitución formal.

2. — El tipo historicista, en oposición al racional normativo, responde a la idea

de que cada constitución es el producto de una cierta tradición en una sociedad
determinada, que se prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el presente.
Cada comunidad, cada estado, tiene “su” constitución así surgida y formada. La
constitución no se elabora ni se escribe racionalmente, la constitución es algo propio y
singular de cada régimen. Por eso descarta la generalidad y la racionalidad del tipo
racional-normativo, para quedarse con lo individual, lo particular, lo concreto.

3. — El tipo sociológico contempla la dimensión sociológica presente. Diríamos

que enfoca a la constitución material tal cual funciona “hoy” en cada sociedad, como
derecho con vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia sociológica
provenga o no de una línea precedente de tradición histórica, o que sea reciente.
Así como el tipo historicista pone el acento en la legitimidad de la constitución a
través del tiempo y del pasado, el sociológico encara la vigencia sociológica de la
constitución material presente.

4. — Se puede decir que el tipo historicista y el tipo sociológico se apartan (total

o parcialmente) de la planificación racional y abstracta, porque ven a la constitución
como un producto del medio social, o sea, como constitución material.

Las clases de constitución

5. — Entre las clases de constitución involucramos:

a) la escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunión
sistemática de las normas expresamente formuladas en un cuerpo
unitario;
b) la no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser:
b‟) totalmente no escrita; b”) parcialmente no escrita, y parcialmente
escrita en normas dispersas; b‟‟‟) totalmente escrita en normas dispersas.
El tipo más frecuente de constitución no escrita es el mencionado en el
subinciso b”);
 c) la constitución formal, definida en el inc. a) por la forma externa
de la codificación normativa;
d) la constitución material, que es la vigente y real en la dimensión
sociológica del tiempo presente, como modo de estructura y ordenación
de un régimen;
e) la constitución rígida es la que, surgida de un poder constituyente
formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a
los de la legislación común; la rigidez puede consistir fundamentalmente
en que: e‟) debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano
también especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y órgano
reformatorios difieren de los legislativos comunes; a este tipo de rigidez
se le llama orgánico; e”) basta seguir un procedimiento especial a cargo
del mismo órgano legislativo (parlamento o congreso); o sea que el
procedimiento es distinto al de la legislación común, pero el órgano es el
mismo; a este tipo de rigidez más benigno se lo denomina rigidez por
procedimiento agravado, o rigidez formal;
f) la constitución flexible es la que admite su enmienda mediante el
mismo mecanismo empleado para la legislación común; por eso, en las
constituciones flexibles o elásticas suele decirse que falta la distinción
entre poder constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo
está habilitado para modificar la constitución como si fuera una ley
común. Sin embargo, los demás órganos de poder distintos del legislativo
carecen de esa competencia, por lo que cabe decir que quedan
subordinados a la constitución y que, respecto de ellos, ésta no es
flexible;
g) la constitución se considera pétrea si además de ser escrita y rígida
se declara irreformable; no parece posible hablar de una constitución
totalmente pétrea, debiendo reservarse el concepto para algunos
contenidos de la constitución que no son susceptibles de reforma, o de
alteración, o de supresión. Sin embargo, sería viable reputar a una
constitución íntegramente pétrea durante los períodos de tiempo en que su
reforma está prohibida. Los contenidos pétreos pueden estar
expresamente establecidos, o surgir implícitamente;
h) la constitución es otorgada cuando un órgano estatal la concede o
establece unilateralmente;
 i) la constitución es pactada cuando deriva de un acuerdo,
compromiso o transacción entre un órgano estatal y la comunidad, o un
sector de ella;
j) la constitución es impuesta cuando se la supone emanada del poder
constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal
en ejercicio del mismo poder.

II. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL ARGENTINA

Su caracterización general

6. — La constitución argentina de 1853 —a la que llamamos

constitución histórica o fundacional— es escrita o codificada, por lo que
corresponde a la categoría de constitución formal.
Surgió en 1853 de un acto constituyente originario y se completó con
otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de Buenos
Aires a la federación que, en la primera fecha, se formó solamente con
trece. Es, entonces, una constitución nueva u originaria, que dio
nacimiento a la República Argentina.
Tomó del tipo racional-normativo la pretensión de planificar hacia el
futuro nuestro régimen político, pero el constituyente no la elaboró con
puras abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorístico, sino
todo lo contrario. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los
elementos de la estructura social de su época: cultura, religión, tradición,
ideologías, creencias, factores geográficos y mesológicos, etc.

Es importante y necesario hacer historia política y constitucional de todo el

proceso que desembocó en la constitución de 1853-1860 para comprender cuál ha
sido su “por qué” y su “razón histórica” y, con ello, dar por cierto que constituir un
nuevo estado estuvo muy lejos de crearlo de la nada y de prescindir de su génesis.

7. — La constitución argentina amalgama también —por eso—

algunos caracteres del tipo tradicional-historicista, porque plasmó
contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social que la
preexistía, y los legitimó a título de la continuidad y permanencia que
acusaban en la estructura social. De todo un repertorio de ideas,
principios y realidades que la tradición histórica prolongaba —por lo
menos desde 1810—, nuestra constitución consolidó implícitamente
determinados contenidos a los que atribuimos carácter pétreo.

Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que
mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura
social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no
podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional.
Podrán, acaso, ser objeto de modificación y reforma, pero no de destrucción o
supresión.

Entre los contenidos pétreos citamos: a) la democracia como forma

de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del
hombre, de su libertad y de sus derechos; b) el federalismo como forma
de estado, que descentraliza al poder con base territorial; c) la forma
republicana de gobierno, como opuesta a la monarquía; d) la
confesionalidad del estado, como reconocimiento de la Iglesia Católica
en cuanto persona de derecho público.

8. — En la constitución argentina reconocemos también una

ideología que le infunde un espíritu intangible. Todo régimen, toda
constitución y toda política tienen su ideología, o si se quiere evitar el
término, sus ideales operantes, su idea de derecho, su filosofía política o
su techo ideológico. Creencias, principios, pautas fundamentales que
significan una toma de posición valorativa, forman un sistema ideológico
que vertebra, inspira y moviliza a toda constitución.

La ideología constitucional se conecta: a) con el orden del valor en la dimensión

dikelógica, ya que la fórmula ideológica que proyecta e inspira los fines del estado
toma al valor como orientación desde su deber ser ideal, y hace valoraciones —o sea,
juicios de valor—, así como las hace para escoger las soluciones que a dichos fines se
encaminan; b) con el orden de las conductas (o dimensión sociológica), ya que las
ideas, los principios y los valores encarnan y se realizan en el régimen político —o
sea, la ideología está organizando al régimen—; c) con el orden normativo, en cuanto
la constitución formal descri-be las pautas ideológicas, los fines del estado, etc., en la
dimensión normoló-gica.
 9. — La reforma de 1994, con haber impreso a la constitución de
1853-1860 una fisonomía en muchos aspectos distinta a la del texto
originario (es más extensa, más abierta en sus normas, más detallista en
algunas) no nos hace hablar de una “nueva constitución”, porque
entendemos que ha mantenido —aunque ampliado— el eje vertebral
primitivo de principios, valores, derechos y pautas, sin alterar el
contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que
le introdujo. Ver nº 27.
El preámbulo

10. — Con referencia a la ideología y a los principios fundamentales

de la constitución, debemos traer a colación el preámbulo.
El preámbulo contiene y condensa las decisiones políticas
fundamentales, las pautas del régimen, los fines y objetivos, los valores y
principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el
constituyente.

Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el preámbulo no puede ser

invocado para ensanchar los poderes del estado, ni confiere “per se” poder alguno, ni
es fuente de poderes implícitos, no podemos dejar de admitir que suministra un
valioso elemento de interpretación. La propia Corte ha dicho de algunas de sus
cláusulas (por ej., la de “afianzar la justicia”) que son operativas, y les ha dado
aplicación directa en sus sentencias.

11. — El preámbulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines,
principios y valores que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes y a gobernados
a convertirlos en realidad dentro del régimen político.
Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad,
son aptos para encarnarse en nuestra sociedad contemporánea, y además gozan de
suficiente consenso por parte de la misma sociedad. Diríamos, por eso, que goza de
legitimidad sociológica.

12. — La primera definición que encontramos en el preámbulo acoge

el principio de que el poder constituyente reside en el pueblo. “Nos los
representantes del pueblo…”. De inmediato cuando dice “por voluntad y
elección de las provincias…”, reconoce la preexistencia histórica de las
provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en que el sujeto primario
de nuestro poder constituyente ha sido el pueblo “de las provincias” o,
en otros términos, el pueblo diversificado en las unidades políticas
provincianas que antecedieron al estado federal.
La mención al “cumplimiento de pactos preexistentes” da razón de
una fuente instrumental a través de la cual se arribó al acto constituyente.

13. — De inmediato, cuando consigna que la constitución se

establece “con el objeto de…”, el enunciado abarcador de seis fines,
bienes o valores, condensa la ideología de la constitución y el proyecto
político que ella estructura: a) unión nacional; b) justicia; c) paz interior;
d) defensa común; e) bienestar general; f) libertad.
a) Constituir la unión nacional significaba, al tiempo de la
constitución, formar la unidad federativa con las provincias preexistentes;
o dicho de otro modo, dar nacimiento a un estado (federal) que hasta
entonces no existía. Pero ese objetivo inmediato mantiene y recobra su
propuesta para el presente, en cuanto se dirige a perfeccionar ahora y
siempre el sistema originariamente creado, y a cohesionar la unidad
social (que no significa uniformidad opuesta al pluralismo).
b) Afianzar la justicia es reconocerla como valor cúspide del mundo
jurídico-político. No se trata solamente de la administración de justicia
que está a cargo del poder judicial, ni del valor justicia que dicho poder
está llamado a realizar. Abarca a la justicia como valor que exige de las
conductas de gobernantes y gobernados la cualidad de ser justas. La Corte
ha dicho que esta cláusula es operativa, y que obliga a todo el gobierno
federal.
c) Consolidar la paz interior fue también, a la fecha de la
constitución, un propósito tendiente a evitar y suprimir las luchas civiles,
y a encauzar los disensos dentro del régimen político. Puede haber
adversarios, pero no enemigos. Hoy se actualiza significando la
recomposición de la unidad social, de la convivencia tranquila, del orden
estable, de la reconciliación.
d) Proveer a la defensa común no es sólo ni prioritariamente aludir a
la defensa bélica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo
“común” indica que debe defenderse todo lo que hace al conjunto social,
lo que es “común” a la comunidad; en primer lugar, defender la propia
constitución, y con ella, los derechos personales, los valores de nuestra
sociedad, las provincias, la población, el mismo estado democrático, el
federalismo.
e) Promover el bienestar general es tender al bien común público; la
Corte ha dicho que el bienestar general del preámbulo coincide con el
bien común de la filosofía clásica. Este bienestar contiene a la
prosperidad, al progreso, al desarrollo, con todos sus ingredientes
materiales e inmateriales que abastecen la buena convivencia humana
social. Es el “estar bien” o “vivir-bien” los hombres en la convivencia
compartida en la sociedad políticamente organizada.
f) Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es
un bien que rinde beneficio. La libertad es un valor primordial, como que
define a la esencia del sistema democrático. Exige erradicar el
totalitarismo, y respetar la dignidad del hombre como persona, más sus
derechos individuales. La libertad forma un circuito con la justicia: sin
libertad no hay justicia, y sin justicia no hay libertad.

Por otra parte, todos estos objetivos, que son fines, bienes y valores, se hallan en
reciprocidad: unos coadyuvan a que se realicen los otros.

14. — Cuando el preámbulo enuncia: “para nosotros, para nuestra

posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el
suelo argentino”, hemos de interpretar varias cosas: a) una pretensión de
durar y permanecer hacia y en el futuro; b) una indicación de que los
fines y valores de su proyecto político deben realizarse ya y ahora, en
cada presente, para “nosotros”, los que convivimos “hoy”, sin perjuicio
de su prolongación para los que nos sucedan en el tiempo; el futuro no
relega ni amputa al presente; c) una apertura humanista y universal de
hospitalidad a los extranjeros.

15. — Finalmente viene la invocación a Dios, “fuente de toda razón y

justicia”. Para el constituyente, la medida de lo razonable y de lo justo
proviene de Dios; los valores que el preámbulo contiene hunden su raíz
última en Dios, Sumo Bien. Nuestro régimen no es ateo ni neutro, sino
teísta. Y el patrón o standard para el derecho positivo justo es el derecho
natural (o valor justicia).
 16. — La enunciación de los valores contenidos expresamente en el preámbulo
no niega ni desconoce a otros, que podemos considerar incluidos implícitamente,
como el orden, la cooperación, la solidaridad, etc.

17. — El preámbulo comparte la fuerza normativa de la constitución,

y como síntesis que es, no agota el arsenal de pautas, principios y valores
que luego se completan en el articulado integral del texto constitucional.

El orden normativo de la constitución formal

18. — La constitución formal es normativa, es derecho. Le hemos

llamado el “derecho de la constitución”. Por ende, en su texto
encontramos un conjunto codificado de normas, desde el preámbulo hasta
las cláusulas transitorias, pasando por todo el articulado.

19. — Hay doctrina que afirma (por ej., Vanossi) que todas las normas de la
constitución son normas de competencia, y no sólo las que organizan al poder y
prevén los actos de los mismos. En tal sentido, también se contempla a las normas que
declaran derechos y garantías como normas de competencia, en cuanto significan
limitaciones o deberes para los órganos de poder (omitir, dar o hacer algo en relación
con los titulares de derechos y garantías).
Preferimos, más bien, con independencia de la divisoria tradicional en una parte
orgánica y otra dogmática, afirmar que en cualquiera de ambas los principios, los
valores y las normas que toman en consideración a la persona humana, confieren a
ésta la centralidad que es fundamento y núcleo de toda la constitución.
Visualizar en la normativa de la constitución, como panorama común a todo su
texto, a todas las normas como normas de competencia puede dejar la impresión de
que aquella centralidad situada en la persona se esfuma, para resaltar, en cambio, al
poder.

20. — Las normas de la constitución pueden ser consideradas asimismo como

indisponibles o disponibles. Las primeras impiden disponer discrecio-nalmente de
ellas; como ejemplo, valga las referentes a la formación y composición de los órganos
de poder, al deber de respeto de los derechos personales, etc. Las segundas dejan su
cumplimiento a discreción de los destinatarios; por ejemplo, las que facultan a
establecer impuestos (sin obligación de establecerlos), o la del art. 35 que libra opción
para el uso de los nombres oficiales del estado.
En las normas disponibles no hemos de entender que está ausente la fuerza
normativa que impera su obligatoriedad, porque ésta se advierte en cuanto impiden
que las facultades potestativas se ejerzan por un órgano al que no se les ha discernido,
o que se transfieran a otro, o que se trabe su uso. Vinculan, además y siempre, en
cuanto la disponibilidad no permitir que, al utilizarla, se pueda violar el plexo de
principios, valores y derechos.

Normas “operativas” y “programáticas”

21. — La clasificación más atractiva es la que distingue normas

operativas y normas programáticas.
a) Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las
que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y
funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas
por otra norma. La operatividad no impide esa reglamentación: solamente
no la exige como imprescindible.
b) Normas programáticas son, como lo indica el adjetivo, las que
proponen un programa y, por ende, son incompletas, viéndose requeridas
de otra norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar
plenamente. Se suele decir que son de aplicación diferida, hasta que
aquella norma posterior las complete. Y ello no es así porque, de serlo, se
plantea un serio problema en relación con la supremacía de la
constitución. En efecto: si se dice que una norma programática contenida
en la constitución no puede funcionar hasta que los órganos de poder la
reglamentan mediante otra norma derivada más precisa, parece que la
supremacía de la constitución queda postergada, bloqueada o relegada
hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no actúa, la falta de
reglamentación de la norma programática enerva aquella misma
supremacía.
Tan compleja cuestión nos obliga a decir, sumariamente, que la
existencia de las normas programáticas no viola, por sí sola, la
supremacía de la constitución. (Por eso, no descartamos el concepto de
norma programática como admisible en el derecho constitucional.) Lo
que sí aclaramos es que la inactividad de los órganos del poder que
omiten reglamentar mediante normas más precisas a las normas
programáticas de la constitución, es inconstitucional por omisión.

Como principio, se ha de interpretar que las normas de la constitución que

declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas
aunque carezcan de reglamentación. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al
fallar en 1957 el caso “Siri”, sobre amparo, en el que deparó la vía procesal sumaria
de protección, sin reglamentación legal que la regulara, para tutelar la libertad de
expresión a través de la prensa.

22. — El problema más arduo se suscita —por eso— cuando nos

preguntamos si antes de su reglamentación las normas programáticas de
la constitución que declaran derechos personales pueden ser: a)
invocadas por los titulares de esos derechos; b) aplicadas por los jueces.
Una primera respuesta negativa afronta así la cuestión: a‟) los
titulares de tales derechos no pueden invocar la norma programática para
pretender el reconocimiento o el ejercicio del derecho y, por ende, no
tienen acción disponible; b‟) los jueces no pueden aplicarlas si los
titulares invocan sus derechos, porque la división de poderes les impide
suplir la ausencia de ley reglamentaria de la norma programática.
A ambas respuestas negativas replicamos en sentido opuesto: a”) los
titulares de derechos declarados en normas programáticas pueden
invocarlos judicialmente, alegando que la omisión de ley reglamentaria se
convierte, después de un lapso razonable, en omisión inconstitucional (el
congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la constitución porque
frustra el funcionamiento de la norma programática y del derecho que ella
contiene); b”) los jueces pueden acoger ese alegato, y declarar que hay
inconstitucionalidad por omisión, la que ha de recibir remedio en causa
judiciable mediante integración de la carencia de norma legal (laguna
legislativa), haciendo aplicación directa de la norma programática
constitucional que acusa esa carencia reglamentaria; ello significa que la
sentencia ha de crear, “para el caso” a resolver, una norma individual que
tome en cuenta a la norma constitucional programática, y que supla la
falta de ley reglamentaria a través de la integración del orden legal
lagunoso.

La inconstitucionalidad por omisión ha sido recogida en la constitución de la

provincia de Río Negro de 1988, que en su art. 207 arbitra soluciones mediante acción
judicial.

23. — Es interesante también hacer aplicable una pauta que surge de

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España para sostener que
cuando una norma de la constitución necesita desarrollo legislativo y éste
no ha sido suministrado por el legislador, la norma constitucional tiene —
por lo menos y mientras tanto— un contenido esencial que siempre es
aplicable y siempre debe ser aplicado.

24. — Además, en ese mismo intervalo, las normas programáticas

surten los siguientes efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a
las que, en todo caso, convierten en inconstitucionales; b) la falta de
vigencia sociológica (por desuso o por no reglamentación en tiempo
razonable) no les quita la vigencia normológica, cuya subsistencia
permite aplicarlas en cualquier momento; c) sirven como pautas de
interpretación para aplicar el derecho vigente.

En consecuencia: a‟) sería inconstitucional —por ej.— una ley que prohibiera la
participación en las ganancias; b‟) el congreso puede en cualquier momento dictar la
ley de juicio por jurados; c‟) un tribunal puede utilizar la norma sobre condiciones
dignas y equitativas de trabajo para considerar que hay conducta patronal injuriosa
para el trabajador al que se lo obliga a prestar servicios en un lugar pequeño sin
ventilación.

25. — Hay cláusulas programáticas que, por su formulación, dejan

plazo al congreso para que las reglamente; en tanto otras demuestran que
el constituyente ha impuesto el deber de reglamentación inmediata.

La diferencia se advierte si se coteja la redacción del art. 118 con la del art. 14
bis. El art. 118 dice que los juicios criminales se terminarán por jurados “luego que se
establezca en la república esta institución”. La frase permite inferir que la voluntad
del constituyente consiente dilatar el funcionamiento del jurado hasta que el congreso
lo implante, cuando lo considere oportuno. En cambio, si se lee el art. 14 bis, se
observa que los verbos que emplea no dejan margen para que el congreso postergue a
su arbitrio la reglamentación que complete sus cláusulas programáticas; en efecto, allí
se ordena, con una impera-tividad sin plazo, que las leyes “asegurarán” tales
derechos, que la ley “esta-blecerá” tales cosas, que el estado “otorgará” los beneficios
de la seguridad so-cial. La demora, en estos supuestos, consuma la
inconstitucionalidad por omisión legislativa reglamentaria.

Normas que no son susceptibles de reglamentación

 26. — Vale comentar que hay normas de la constitución que
implícitamente prohíben su reglamentación en ciertos aspectos. Así: a) la
competencia originaria y exclusiva de la Corte en el art. 116 no puede ser
ampliada ni disminuida por ley; b) no se puede añadir requisitos y
condiciones a los establecidos taxativamente por la constitución para
ejercer funciones cuyo desempeño tiene asignado los recaudos de
elegibilidad o designación (presidente y vicepresidente de la república,
diputados, senadores, jueces de la Corte); c) los funcionarios pasibles de
juicio político no pueden ser ampliados por ley; d) la causal de mal
desempeño para el juicio político no admite ser reglamentada por una ley
que establezca en qué supuestos se debe tener por configurada; e) la
opción para salir del país, que prevé el art. 23, no puede quedar sujeta a
normas que establezcan condiciones, plazos, formalidades, etc.

III. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA

DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994

¿Es una “nueva” constitución?

27. — Realizada la reforma de la constitución en 1994, se hace

conveniente averiguar si ha cambiado la tipología que presentaba antes.
Hay diversidad de opiniones al respecto, y con el margen de las dudas
que ello suscita, arriesgamos la nuestra propia.
Lo primero que hemos de reiterar es que no estamos ante una
constitución nueva sino ante una constitución reformada (ver nº 9).

El texto que entró a regir el 24 de agosto de 1994 no aclara demasiado el tema,

porque a veces alude a esta “reforma” y otras a “esta constitución”, pero no podemos
estancarnos solamente en el vocabulario utilizado. Lo que ocurre es que, al ser
extensas las enmiendas, el texto ha sufrido a partir de su art. 35 un cambio de
numeración en el articulado, y fue el conjunto íntegro lo que, unitariamente, se
publicó oficialmente en forma reordenada y se puso en vigor.

En él hallamos:
a) normas anteriores que permanecen intactas;
b) normas que fueron modificadas;
 c) normas nuevas,
más:
d) desaparición normológica de normas que fueron suprimidas.

El techo ideológico

28. — Este único complejo normativo no suprimió, ni alteró, ni

cambió el techo ideológico originario. Las añadiduras y actualizaciones
que innegablemente ha recibido se integran al históricamente primitivo,
acentuándole los rasgos del constitucionalismo social y conservando su
eje de principios y valores.

Si acaso se supone que estos agregados componen un nuevo techo ideológico,

hay que afirmar que al no haber dos constituciones sino una sola —la reformada— la
nueva vertiente se unifica en un único techo ideológico con el heredado de 1853-
1860.

La vigencia normológica de las normas no reformadas

29. — Con respecto a las normas del texto anterior a la reforma que, después de
ésta, subsisten en su versión originaria, tampoco creemos admisible sostener que han
sido “puestas” nuevamente y por segunda vez en la constitución por la convención
constituyente que, en 1994, las retuvo incólumes.
El texto “ordenado” de la constitución reformada surgió de la “reordenación” que
se le introdujo a raíz de las enmiendas, pero las normas anteriores que no tuvieron
enmiendas (porque tampoco la convención recibió competencia para efectuarlas
cuando el congreso declaró la necesidad de la reforma por ley 24.309) conservan su
vigencia normológica originaria a partir de la fecha en que el respectivo autor las
insertó a la constitución (1853, 1860, 1866, 1898, 1957).

¿Las leyes complementarias sólo pueden dictarse una vez?

30. — Ya adelantamos que el texto surgido de la reforma es extenso y con

muchas cláusulas abiertas. Que son abiertas significa —en comparación con la
constitución histórica— que numerosas normas exigen ser “cerradas” en su
desembocadura mediante ley del congreso, porque el constituyente solamente dejó
trazado un esquema global que necesita completarse. A veces, hasta han sido escasos
los parámetros que las normas constitucionales nuevas proporcionan al legislador.
 Por esta fisonomía, algunos autores interpretan que la reforma constitucional
quedó inconclusa, lo que deja margen a que las leyes que deben dictarse para darle
desarrollo complementario puedan reputarse como leyes orgánicas, a tenor de la
terminología que explícitamente emplean algunas constituciones extranjeras para
calificar a determinados ámbitos de la legislación.
Toda la serie de leyes requeridas por este fenómeno de la textura abierta de la
constitución reformada, habilita al congreso para dictarlas más de una vez, o sea, para
ir introduciendo innovaciones o reemplazos en la primera legislación reglamentaria
posterior a la reforma.
No obstante, a algún sector de la doctrina se le ha creado el interrogante acerca
de si la primera ley que reglamenta a cada norma constitucional abierta queda
definitivamente impedida de modificaciones o sustituciones ulteriores. Personalmente
creemos que no.

La rigidez

31. — Quizá el perfil tipológico que más induce a la duda es el de la

rigidez de la constitución.
Después de la reforma ¿sigue siendo rígida nuestra constitución, o
no?
El test para la indagación remite a varios aspectos.
a) En primer lugar, la ya aludida textura abierta de las normas nuevas
hace decir a algunos que:
a‟) a raíz de las leyes reglamentarias que deben completar a las
normas de la constitución, el congreso ha recibido “por delegación” una
porción de poder constituyente; o que:
a”) nos hallamos ante un poder constituyente compartido entre la
convención de 1994 y el congreso que, después, “cierra” mediante leyes
la apertura de las normas constitucionales incompletas.
b) En segundo lugar, se dirige la atención a los tratados
internacionales sobre derechos humanos aludidos en el art. 75 inc. 22 de
la constitución, y se afirma que los que directamente han recibido
jerarquía constitucional pueden desaparecer de nuestro derecho interno a
través del trámite de su denuncia internacional, a tenor del trámite
previsto en el citado inc. 22; y que además hay otros que sin estar
incluidos en su listado son susceptibles de alcanzar jerarquía
constitucional después de la reforma mediante el trámite especial allí
señalado. Ambos supuestos dan pie en esta interpreta-ción para sostener
que órganos del poder constituido (poder ejecu-tivo y congreso) tienen
competencia “constituyente” para decidir sobre la jerarquía constitucional
de los tratados de derechos humanos.

32. — Vamos a responder a estos interrogantes con nuestro punto de

vista.
La sensación de que, al menos parcialmente, la rigidez de nuestra
constitución según su art. 30 —que no ha tenido cambio alguno en su
“letra”— ha sufrido implícitamente desde la reforma de 1994, admite
descartarse.
Un argumento a utilizar para ello es el siguiente: el constituyente de
1994 optó por conferir a algunas normas nuevas la ya mencionada textura
abierta —o muy abierta— que reclama legislación complementaria. Con
ello, hizo más amplio el poder “consti-tuido” del congreso para dictar,
como competencia suya (no constituyente) todas las leyes necesarias para
“cerrar” esas aperturas.

Además, en la medida en que cada una de esas leyes requieran un procedimiento

legislativo agravado en relación con el resto de la legislación común, se puede pensar
que la rigidez de la constitución (en el supuesto de afirmarse la delegación de poder
constituyente al congreso, o el carácter compartido de su ejercicio entre el congreso y
la convención) se ha debilitado pero no reemplazado lisa y llanamente por la
flexibilidad.

En todo caso, proponemos sostener que se mantiene la rigidez

dispuesta en el art. 30, y se le ha acoplado un procedimiento menos rígido
a cargo del congreso en todas las cláusulas constitucionales que remiten a
leyes a dictarse con quórum agravado o especificado para cada caso.
Si se extremara la duda, la cuestión llevaría a decir que, de haberse
perdido la rigidez en algunos ámbitos de la constitución, la eventual
flexibilidad sería parcial (solamente en esos ámbitos), subsistiendo en el
resto la rigidez emanada del art. 30.
Para culminar, preferimos apostar a que el principio de rigidez de
nuestra constitución, aunque acaso haya adquirido alguna fisonomía
distinta y atenuada, sigue adscripto a su tipología. Dicho negativamente:
la constitución no se ha transformado en flexible.

33. — En orden a los tratados de derechos humanos del art. 75 inc.

22, nuestro criterio se refuerza cuando, con toda seguridad personal,
aseveramos que el revestir jerarquía constitucional no los hace formar
parte del texto de la constitución, porque están fuera de ella, aunque
compartiendo su misma supremacía, situados en lo que denominamos el
bloque de constitucionalidad (ver cap. I, nº 17).

Las cláusulas transitorias

34. — El texto de la constitución reformada contiene, al final,

diecisiete disposiciones o cláusulas transitorias.
Hemos de recalcar que tales cláusulas que, en todo caso, aluden a
nociones de temporalidad, forman parte de la constitución y tienen su
mismo rango, su misma fuerza, su misma obligatoriedad, su misma
vinculatoriedad.

No se hallan en un plano inferior, ni más débil que el resto del articulado. Se

advierte bien con la disposición 17, que para nosotros reviste definitividad y
permanencia, cuando afirma que el texto ordenado sancionado por la convención
reemplaza al anterior.

Por consiguiente, la constitución actual —toda ella con idéntica

jerarquía normativa— se integra con:
a) el preámbulo,
b) 129 artículos (que son 130 porque subsiste intercalado en su
sanción de 1957 el art. 14 bis), y
c) 17 disposiciones denominadas “transitorias”.

III. LA DINÁMICA DE LA CONSTITUCIÓN

La constitución en la movilidad del régimen político

 35. — La dinámica constitucional puede ser enfocada desde dos
ángulos: a) en relación con la constitución material; b) en relación con la
constitución formal.
La constitución material equivale a un régimen político, y régimen
denota movilidad y proceso. La vigencia sociológica de la constitución
material es la que expresa la actualidad permanente de la misma, que
transcurre y se realiza en la dimensión sociológica; como jamás le falta al
estado una constitución material, y ésta es dinámica, cabe decir que el
estado “está siendo” lo que a cada momento “es” en la vigencia de su
derecho constitucional material.
La constitución formal argentina tiene pretensión de dinamismo,
porque encierra la aspiración y la exigencia de adquirir vigencia
sociológica en la constitución material, de realizarse, de funcionar. Esto
se enlaza con su futuridad y su permanencia, que explicamos al tratar el
preámbulo (ver nº 14). También con la fuerza normativa (ver cap. I, nº
18).
Hablar de la dinámica de la constitución, tanto de la formal como de
la material, nos reenvía nuevamente a verificar comparativamente en qué
medida la constitución formal tiene vigencia sociológica en la material, o
no; cuáles son las desfiguraciones, violaciones, o coincidencias, y a través
de qué fuentes se producen todos estos fenómenos.

El reflejo de las normas de la constitución formal en la constitución

material

36. — Las normas de la constitución formal así vistas en la dimensión

sociológica de la constitución material brindan un vasto panorama, algunos de cuyos
perfiles son los siguientes: a) hay algunas que tienen vigencia sociológica, es decir,
que son eficaces y se cumplen o aplican; b) hay otras que pasan por el fenómeno de
mutaciones constitucionales, que en seguida analizaremos; c) hay algunas que son
programáticas y se hallan bloqueadas por omisión reglamentaria; d) en este supuesto,
los derechos que esas normas pueden reconocer suelen quedar sin posibilidad de
ejercicio, porque el derecho judicial es renuente a suplir la omisión legislativa.
Cada una de estas situaciones puede ser permanente, o tener una duración
transitoria. Lo importante radica en reiterar que, a nuestro juicio, las normas de la
constitución formal mantienen su vigencia normológica mientras no son objeto de
reforma (supresión, sustitución, modificación, etc.) y que, por ende, cualquiera sea el
reflejo de que pueden ser objeto en la constitución material, conservan la supremacía
que da pie para su aplicación inmediata.

Las mutaciones constitucionales

37. — Para entender las llamadas “mutaciones” como fenómenos de

la dinámica constitucional, hay que volver a confrontar la constitución
material con la formal. Las mutaciones son cambios y transformaciones
reales que se operan en la constitución material, sin que se produzca
modificación alguna en el texto de la constitución formal. Dicho de otra
manera, el orden normativo de la constitución formal permanece intacto
mientras la constitución material acusa una transformación respecto de la
formal.

Cuando el cambio se incorpora mediante reforma a la constitución formal, ya no

cabe hablar, a partir del momento de tal reforma, de mutación constitucional, sino
precisamente de “reforma” o enmienda.

38. — Las transformaciones mutativas a que nos venimos refiriendo

pueden acontecer, en una gruesa tipología, de la siguiente manera:
a) La primera mutación es la mutación por adición. En ella, se
incorpora o agrega a la constitución material un contenido nuevo que
carece de norma previsora en la constitución formal.

Un ejemplo típico lo encontramos en el derecho constitucional argentino con los

partidos políticos, sobre los cuales la constitución antes de la reforma de 1994 carecía
de norma expresa, y que hallaron recepción en la constitución material por fuente de
derecho espontáneo, de ley, y de derecho judicial.

b) La segunda mutación es la mutación por sustracción, que presenta

el fenómeno inverso al anterior. Se produce cuando normas de la
constitución formal que prosiguen incorporadas a ella (o sea, con
vigencia normológica), pierden vigencia sociológica, o no llegan a
alcanzarla en la constitución material.

Podemos proponer dos ejemplos: b‟) entre el Acuerdo con la Santa Sede de 1966
y la reforma de 1994 (que suprimió las normas sobre patronato, pase y admi-sión de
órdenes religiosas) dichas normas perdieron vigencia sociológica en virtud del citado
Acuerdo; b”) el juicio por jurados nunca adquirió vigencia sociológica porque
tampoco el congreso dictó la legislación de desarrollo para aplicarlo.

c) La tercera mutación es la mutación por interpretación. En ella, las

normas de la constitución formal adquieren un modo de vigencia
sociológica que no coincide exactamente con la norma escrita en su
formulación expresa.
Un ejemplo encontramos en la distribución de competencias entre el estado
federal y las provincias, en materia de derecho procesal; la constitución formal
reserva a las provincias la facultad de dictar leyes procesales para sus jurisdicciones
respectivas, no obstante lo cual, interpretando las competencias del estado federal en
el campo de las relaciones internacionales, los tratados internacionales sobre derecho
procesal que ratifica el estado federal en uso de su personalidad internacional,
incorporan al derecho interno argentino (con aplicación obligatoria en las
jurisdicciones provinciales), normas de derecho procesal que el congreso no podría
dictar con ese alcance.

d) La cuarta mutación es la desconstitucionalización. Se produce

cuando toda la constitución formal, o una parte importante de ella,
pierden vigencia sociológica, a raíz de cualquier fuente que la hace decaer
al introducir contenidos opuestos.

En el derecho comparado, se cita el caso de la constitución alemana de Weimar,

de 1919 que, sin ser reformada ni derogada, fue sustituida por una constitución
material divergente durante el régimen nacionalsocialista.

39. — Algunas mutaciones pueden ser violatorias de la constitución

formal, y otras pueden no serlo. Hay que observar, en cada caso, si
representan oposición o deformación, respecto de la constitución formal,
o si al contrario se ubican en una zona donde la permisión o la
interpretación de la constitución formal dejan margen para considerarlas
compatibles con ella.

Por último, también resulta de interés, cuando se detectan mutaciones, indagar

cuál es la fuente del derecho constitucional que les da origen.

CAPÍTULO III
 LA INTERPRETACIÓN Y LA INTEGRACIÓN
DE LA CONSTITUCIÓN
I. LA INTERPRETACIÓN. - Algunas pautas preliminares. - La interpretación “de”
la constitución y “desde” la constitución. - Qué es interpretar. Las clases de
interpretación. - II. LA INTEGRACIÓN. - La carencia de normas. Los mecanismos
de integración. - La relación de confluencia entre integración e interpretación. -
La carencia dikelógica de normas y la supremacía de la constitución. Las leyes
injustas. - III. LAS PAUTAS DE LA INTERPRETACIÓN. - IV.
LA INTERPRETACIÓN, Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL. - Sus relaciones.

I. LA INTERPRETACIÓN

Algunas pautas preliminares

1. — Para penetrar en el tema de la interpretación conviene adoptar

una previa visión panorámica de la constitución que, entre otras pautas,
puede tomar en cuenta las siguientes:
a) la constitución formal es un conjunto o complejo normativo
(unidad sistemática de varias normas) que obliga a correlacionar y
coordinar unas con otras;
b) la supremacía de la constitución se proyecta a todo el orden
jurídico infraconstitucional y lo subordina a ella;
b‟) la constitución es —toda ella— jurídica (el “derecho de la
constitución”) y tiene fuerza o vigor normativos;
c) la constitución contiene, en su conjunto normativo, principios y
valores, que irradian su proyección a todo el orden jurídico
infraconstitucional;
d) las normas de la constitución suelen tener generalidad y apertura
como para habilitar opciones y realizaciones múltiples en su
interpretación y aplicación;
e) la constitución proporciona un parámetro o canon objetivo, en
virtud del cual toda interpretación, toda aplicación y todo control han de
movilizarse dentro de ese marco y no fuera de él; en este sentido, se dice
que es indisponible;
 f) la constitución es jurídica, por lo que su interpretación también es
siempre un operativo jurídico, aunque deba computar factores
extrajurídicos —de tipo histórico, cultural, económico, social, etc.— y
aunque deba también prever los efectos que surtirá la misma
interpretación;
g) por ser norma jurídica, la constitución tiene fuerza normativa que
la hace aplicable, exigible y obligatoria;
h) toda norma de la constitución sobre derechos de la persona
humana, aunque requiera desarrollo legislativo, tiene como mínimo y
mientras la ley de desarrollo no se dicta, un contenido esencial que es
aplicable siempre;
i) desde la reforma constitucional de 1994, todos los instrumentos
internacionales de derechos humanos que surgen del art. 75 inc. 22
tienen la misma jerarquía de la constitución, y por ende les son aplicables
las mismas pautas que hemos enunciado en los incisos a) a h).

La interpretación “de” la constitución y “desde” la constitución

2. — Se puede hacer un desdoblamiento de la interpretación

constitucional en: a) interpretación “de” la constitución; b) interpretación
“desde” la constitución.
La interpretación “de” la constitución toma en cuenta las normas de
la constitución formal; diríamos que las interpreta en sí mismas, y en su
plano.
La interpretación “desde” la constitución desciende hacia abajo, o
sea, hacia el plano infraconstitucional. Empieza valiéndose de la
interpretación “de” la constitución y, una vez que la ha efectuado, la
proyecta a las normas inferiores a la constitución y la utiliza para
interpretar, “desde” la constitución, todo el resto del orden jurídico
derivado.

Esta noción de una interpretación “de” la constitución, y una interpretación

“desde” la constitución se vuelve importante cuando se vincula el tema de la
interpretación constitucional con el del control constitucional. En efecto, cuando en
función de control se averigua si normas inferiores a la constitución están o no de
acuerdo con ella, es fácil comprender que en la comparación entre normas
infraconstitucionales y normas de la constitución se hace imprescindible —primero—
interpretar la o las normas de la constitución y, de ahí en más, desplazarse “desde” la
constitución hacia la o las normas inferiores cuya interpretación congruente con la
constitución requiere haber transitado antes todo el recorrido que, de modo
desdoblado, acabamos de sintetizar.

Qué es interpretar

3. — La interpretación constitucional significa la interpretación de

las normas que componen la constitución formal, así como de las normas
que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La
interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuada
por el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que el intérprete
retrocede mentalmente al momento de creación de la norma, y a la
voluntad creadora en igual momento; b) que el intérprete confronta el
sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le
atribuyó el autor.

La interpretación puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento,

o con un fin práctico de aplicación de las normas. Lo primero hacemos cuando
estudiamos. Lo segundo, cuando repartidores estatales o particulares deben dar
solución a un caso real o reparto en virtud de las normas de la constitución.

La norma tiene un autor, y ese autor tiene una voluntad sicofí-sica.

La voluntad es del autor de la norma —hombre— y no de la norma —ente

lógico—. Es esa voluntad real o histórica del autor de la norma, la que tiene que
desentrañar el intérprete. Y es esa misma voluntad la que debe ser realmente
respetada cuando el intérprete hace funcionar la norma.

Las clases de interpretación

4. — Se denomina interpretación literal la que, valiéndose del

método gramatical, procura conocer el sentido lingüístico de las palabras
que la norma emplea.

Un ejemplo elocuente de interpretación literal con método gramatical hallamos

en el art. 75 de la constitución, donde se consigna el verbo “arreglar” en tres
oportunidades, y en ocasión de delimitarse las competencias del congreso: arreglar el
pago de la deuda, arreglar los correos, y arreglar los límites del estado.
En cada una de estas veces, la palabra “arreglar” nos da la pauta de que hace falta
un acuerdo entre partes, y de que no es posible una solución unilateral. El tecnicismo
del autor de la constitución salta a la vista, ya que después de usar el verbo “arreglar”
para referirse a los límites internacionales, lo cambia y echa mano del verbo “fijar”
para referirse a los interprovinciales.

5. — La interpretación literal, con ser útil, impide detenerse en ella.

Hay que dar el salto a la voluntad histórica del autor de la norma, a fin de
descubrir lo que quiso ese autor. Tal es la interpretación histórica.

Puede ocurrir que la norma no refleje bien esa voluntad, y que el intérprete se
encuentre con una divergencia entre lo que quiso formular el autor de la norma, y lo
que realmente formuló. Tal discrepancia entre lo gramatical y lo histórico nos
conduce a hablar de norma infiel; la infidelidad radica en que la descripción que la
norma hace, no coincide con la voluntad del autor. Al contrario, la norma es fiel si
describe con acierto esa misma voluntad.
Volvemos a repetir que de surgir la discrepancia apuntada, el intérprete debe
preferir la voluntad real e histórica del autor, a la formulación hecha en la norma; o
sea, ha de prevalecer la interpretación histórica sobre la literal. Si la norma dice más
de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de achicar o
encoger la norma, para ajustarla a la voluntad del autor; esto se llama interpretación
restrictiva. Si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor,
la interpretación ha de ensanchar la norma, también para acomodarla a la voluntad del
autor; esto se llama interpretación extensiva.
En tales casos, se advierte que la interpretación histórica toma en cuenta el fin
propuesto y querido por el autor de la norma; se trata de ensamblar —por
eso— la interpretación finalista.
Nos parece hallar un ejemplo de interpretación restrictiva frente a la norma que
impone el refrendo ministerial de los actos del presidente de la república (art. 100);
literalmente, interpretaríamos que todos esos actos requieren refrendo; históricamente,
en cambio, creemos que la voluntad del autor ha sido eximir de refrendo algunos
actos presidenciales personalísimos —por ej.: su renuncia—.
Un caso de interpretación extensiva descubriríamos en la norma del art. 73, que
impide a los gobernadores de provincia ser miembros del congreso por la provincia de
su mando. Es menester ampliar la norma para dar cabida a la voluntad del autor, que
suponemos ha sido la de prohibir que un gobernador sea miembro del congreso no
sólo por su provincia, sino por cualquier otra.
 6. — La Corte Suprema tiene dicho que “por encima de lo que las leyes parecen
decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen
jurídicamente y que en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley,
pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y
sistemática así lo requiriere”. También afirmó, que “la primera regla de interpretación
de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad
de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y
con los principios y garantías de la constitución”.
El respeto fiel a la voluntad del autor de las normas no impide la interpretación
dinámica de la constitución, que también fue querida por su voluntad.

7. — Hasta acá hemos supuesto que hay normas, y que dichas normas tienen
formulación expresa —o sea, normalmente, escrita—. Sería el caso de nuestra
constitución formal, y de todas las normas de contenido constitucional que están fuera
de dicha constitución. Es en este ámbito del derecho escrito donde más se ha
trabajado la interpretación. Pero ello no significa que deba descartársela en el derecho
no escrito; el derecho espontáneo y el derecho judicial, en el cual hay normas no
formuladas expresamente, proporcionan materia a la interpretación, bien que erizando
el terreno de mayores dificultades, precisamente porque la falta de formulación
expresa de la norma traba el análisis literal y la búsqueda de la voluntad del autor.

II. LA INTEGRACIÓN

La carencia de normas

8. — Hemos de pasar ahora al supuesto en que no hay norma. Para

ello damos por cierto que en el área de las fuentes formales encontramos
vacíos, huecos o lagunas. El orden de normas es lagunoso. Ello quiere
decir que hay carencia de normas, y a tal carencia la calificamos como
“histórica”, porque es el autor de las normas quien omitió formular una o
varias.

Decir que el orden de normas tiene vacíos o lagunas es muy compatible con la
teoría egológica en cuanto ésta admite que es materialmente imposible cubrir la vida
humana en su totalidad con normaciones, y que la cantidad de normas positivas está
sumamente restringida.

El intérprete debe, entonces, crear una norma con la cual salvar la

omisión de norma y rellenar la laguna. Este proceso de fabricación o
elaboración de normas que cubren el orden normativo lagunoso se
denomina integración.
Como siempre es posible integrar el orden normativo, decimos que el
mundo jurídico en su plenitud es hermético.

9. — Además de la carencia histórica de normas, podemos pensar

otro tipo de carencia. Supongamos que hay norma, que la voluntad del
autor no ha sido insuficiente como en el caso de las lagunas referidas,
pero que la norma que hay nos parece injusta, y que por su injusticia
queremos prescindir de ella y no aplicarla. Esto se llama carencia
dikelógica de norma: la ausencia de norma proviene de descartar la
norma injusta. También en este supuesto hay que integrar el orden
normativo creando una norma justa que reemplace a la injusta que se
margina.

Los mecanismos de integración

10. — La integración se lleva a cabo de dos maneras: a) cuando

acudimos a soluciones del propio orden normativo existente —o sea a la
justicia formal— hablamos de autointegración; b) cuando la solución se
encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a la justicia
material —diríamos: al deber ser ideal del valor— hablamos de
heterointegración.
La autointegración se maneja con la analogía y con la remisión a los
principios generales del mismo orden normativo que debe integrarse. La
heterointegración prescinde del orden normativo y salta a la justicia
material.

La autointegración y la heterointegración son utilizables tanto frente a la carencia

histórica como a la carencia dikelógica de normas. Primero hay que acudir siempre a
la autointegración, y sólo cuando el recurso fracasa, saltar a la heterointegración.

11. — Por fin, sin encuadrar ni en la autointegración ni en la heterointe-gración,

cabe decir que la interpretación y la integración constitucionales pueden desentrañar
el sentido de las normas o colmar las lagunas mediante el recurso al derecho
extranjero. En la interpretación e integración de nuestra constitución, autores y
jurisprudencia reenvían a menudo al derecho constitucional norteamericano. Un viejo
ejemplo lo hallamos en materia de control judicial de constitucionalidad.
La relación de confluencia entre integración e interpretación

12. — Bien que interpretación e integración difieren, no hay que

desconectarlas, porque siempre que se lleva a cabo la integración de
carencias normativas (tanto históricas como dikelógicas) se traba un nexo
con la interpretación.
En efecto, cuando se descubre la ausencia de norma para deter-
minado caso concreto, la integración que se endereza a colmar el vacío
mediante la elaboración de una norma sucedánea que resuelva el citado
caso, debe confluir a “interpretar” si esa norma sustitutiva de la que falta
guarda congruencia con la constitución, o no. Ade-más, para dilucidar
tales extremos, también hay que hacer interpretación “de la constitución”,
porque no se puede saber si la norma fabricada mediante la integración es
compatible con la constitución sin conocer, a la vez, el sentido de la
constitución en la parte de ésta que se relaciona con la carencia normativa
que se integra, y con la norma que se crea en su reemplazo.
Cuando encaramos la carencia dikelógica de norma y descartamos la
aplicación de una norma existente por su injusticia, la interpretación
también aparece. En primer lugar, no se puede valorar una norma como
injusta si antes no se la interpreta, ya que de tal interpretación emerge la
aprehensión de su injusticia. En segundo término, cuando desaplicada la
norma injusta se integra la carencia que de ese modo se provoca, la
cuestión funciona de modo equivalente al caso de integración de la
carencia histórica de norma, en la que ya vimos la conexión entre
integración e interpretación.

La carencia dikelógica de normas y la supremacía de la constitución

13. — Como principio general, podemos decir que si aceptamos la supremacía

de la constitución formal, no es fácil admitir en ella casos de carencia dikelógica de
normas. En efecto, si la constitución formal contiene una norma, no podemos dejar de
aplicarla porque nos parezca injusta, ni elaborar la norma sustitutiva mediante el salto
a la justicia material. Sustituir una norma existente en la constitución y provocar la
carencia dikelógica de norma porque a la que existe se la margina a causa de su
injusticia, parece, prima facie, sublevación contra la voluntad histórica del autor de la
constitución. El procedimiento sólo sería viable excepcionalmente —y también como
principio— en alguno de los casos extremos que justificaran una revolución, o el
derecho de resistencia pasiva.

Las leyes injustas

14. — En el ámbito del derecho infraconstitucional, el tema de la

carencia dikelógica se vuelve importante. Se trata de decidir si los jueces
pueden desaplicar leyes y normas intrínsecamente injustas; una posición,
que afirma sustentarse en el principio de división de poderes, entiende
que el juez debe aplicar las normas tal cual éstas le son dadas por sus
respectivos autores, y que por ende no está habilitado para prescindir de
ellas cuando las valora como injustas; otra posición razona que la
injusticia intrínseca de una norma vulnera siempre el mandato de
“afianzar la justicia” contenido en el preámbulo, por cuyo imperio deben
los jueces desaplicar dicha norma.

15. — La segunda postura es la que nosotros compartimos, y nos obliga a

profundizarla. Como el derecho judicial de la Corte tiene establecido que los jueces
no pueden prescindir de las normas vigentes que resultan aplicables a las causas que
han de sentenciar, salvo cuando a esas normas las declaran inconstitucionales, hemos
de aceptar que para desaplicar una norma injusta el juez tiene que declararla
inconstitucional. ¿Cómo lo logra?
Su primer intento ha de procurar encontrar en la constitución algún principio o
algún artículo a los que la norma injusta transgreda, y por tal transgresión declarar que
la norma injusta vulnera a la constitución en tal o cual parte o dispositivo; si fracasa
en esa tentativa, creemos que le basta al juez declarar que la norma injusta que
desaplica viola a la constitución en su preámbulo, cuando éste enuncia la cláusula de
“afianzar la justicia”.
Podemos agregar, todavía, que conforme al derecho judicial de la Corte los
jueces están obligados a lograr en cada sentencia la solución “objetivamente justa”
del caso que resuelven. Y tal solución justa no queda alcanzada si la norma que aplica
el juez es intrínsecamente injusta, pues la injusticia de la misma norma contagia a la
aplicación que de ella se hace para solucionar el caso que se somete a sentencia.

III. LAS PAUTAS DE LA INTERPRETACIÓN

16. — La interpretación de la constitución formal se maneja con

ciertas pautas fundamentales. Estamos ahora pensando sobre todo en la
interpretación que tiene lugar cuando se aplica la constitución, y dentro
de esa aplicación, en la que llevan a cabo los tribunales de justicia.
a) En primer lugar, la constitución debe interpretarse tomando en
cuenta el fin querido por su autor al proponerlo y describirlo. Y no sólo el
fin que podemos rastrear en la ideología y los principios vertebrales de la
constitución, sino el particular que cada norma señala —así, en la
división de poderes parece existir un fin concreto de evitar la
desorbitación del poder ejecutivo—.

La fidelidad al fin o los fines previstos en la constitución impide interpretarla en

contra de esos fines, pero no veda acoger, con un enfoque de dinamismo histórico,
fines no previstos que no se oponen a los previstos.

b) En segundo término, la constitución lleva en sí una pretensión de

futuro y de continuidad. Lanzada hacia el porvenir, es menester
interpretarla e integrarla históricamente, de modo progresivo.

Interpretar la voluntad del autor como inmutable y detenida en la época originaria

de la constitución es atentar contra la propia voluntad de futuro y de perduración con
que el autor la ha plasmado.
Quiere decir que mientras no incurramos en contradicción con la constitución,
ella misma habilita y asume su propia interpretación e integración dinámica, histórica,
progresiva y flexible. Esta regla se liga, en alguna medida, con la anterior.
El cambio de valoraciones sociales puede servir como criterio de interpretación
dinámica, y hasta para engendrar una inconstitucionalidad sobreviniente en normas
que, a partir de cierto momento, pugnan frontalmente con esas nuevas valoraciones
circulantes en la sociedad. Pero esta hipótesis ha de manejarse con suma prudencia y
mucha objetividad. Entendemos que un simple cambio en esas valoraciones —de por
sí difusas— no habilita para dar por consumada una inconstitucionalidad
sobreviniente en torno de una determinada cuestión cuando sobre ésta nos falta alguna
pauta definitoria y clara en la constitución. Un ejemplo lo dilucida. Es viable
interpretar que existiendo en la constitución una pauta de tipo favorable sobre la
igualdad, se vuelven inconstitucionales las normas que chocan con los contenidos que
nuevas valoraciones sociales consideran exigibles e incorporados a la igualdad (ver
cap. V, nº 37 d).

c) Una tercera regla nos enseña que las normas de la constitución no

pueden interpretarse en forma aislada, desconectándolas del todo que
componen. La interpretación debe hacerse, al contrario, integrando las
normas en la unidad sistemática de la constitución, relacionándolas,
comparándolas, coordinándolas y armonizándolas, de forma tal que haya
congruencia y compatibilidad entre ellas.
d) La cuarta regla predica la presunción de validez y constitu-
cionalidad de los actos emanados de los órganos de poder. Da origen a la
teoría de la ejecutoriedad del acto administrativo, y en materia de control
de constitucionalidad al principio de que la inconstitucio-nalidad sólo
debe declararse cuando resulta imposible hacer compatible una norma o
un acto estatales con las normas de la constitu-ción; por eso, antes de
declarar la inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de procurar la
interpretación que concilie aquellas normas o actos estatales con la
constitución.
El derecho judicial de la Corte dice que la declaración de
inconstitucionalidad es una “última ratio” del orden jurídico, o sea, un
recurso o remedio extremo, que debe usarse con suma cautela.

e) En el campo de la interpretación que hacen los jueces, hay una regla enunciada
por la corte, que aparece como importante. Según ella, debe tomarse en cuenta el
resultado axiológico (que es el del valor), de manera que el juez necesita imaginar las
consecuencias naturales que derivan de una sentencia, porque la consideración de
dichas consecuencias es un índice que le permite verificar si la interpretación que
lleva a cabo para dictar la sentencia es o no es razonable, y si la misma interpretación
guarda congruencia con el orden normativo al que pertence la disposición que trata de
aplicar en la misma sentencia.

IV. LA INTERPRETACIÓN, Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL

Sus relaciones

17. — En el capítulo V abordaremos el tema del control constitucional. Hemos,

no obstante, de anticiparnos a él porque al hablar de interpretación descubrimos una
relación inesquivable con el control.
En verdad, creemos que cuando se lleva a cabo el control de constitucionalidad
de normas infraconstitucionales y se las compara con la constitución para decidir si
son inconstitucionales (contrarias a la constitución) o si son constitucionales
(compatibles con la constitución), se verifica indudablemente una doble
interpretación: de las normas inferiores a la constitución, y de las normas de la
constitución que guardan relación con ellas. Es el tema ya desbrozado de la
interpretación “de” la constitución y de la interpretación “desde” la constitución
(hacia el plano infraconstitucional). (Ver nº 2).
Tanto cuando en función de control constitucional se desemboca en la decisión
de que una norma infraconstitucional es inconstitucional, cuanto en el caso de que se
la declare conforme a la constitución, se ha realizado interpretación constitucional, en
el plano superior de la constitución y en el inferior de la infraconstitucionalidad.
Con un sentido amplio, proponemos considerar que también implica control
constitucional la pura interpretación que solamente recae en una norma de la
constitución y que no tiene por objeto confrontarla con otra inferior a ella. Es así
porque el sentido que se atribuye a la norma constitucional queda fijado como un
parámetro —en cuanto interpretación “de” la constitución— para, desde su nivel,
llevar a cabo la interpretación “desde” la constitución hacia aba-jo y, de este modo,
controlar la constitucionalidad del derecho infraconstitucional.
Si asumimos el dato de que la interpretación “de” la constitución por la Corte
engendra fuente de derecho judicial en el orbe constitucional cuando sus sentencias
tienen calidad de “sentencia-modelo” y engendran seguimiento a causa de su
ejemplaridad, se entiende mejor por qué al caso de la pura interpretación “de” la
constitución le atribuimos —cuando emana de la Corte Suprema— la naturaleza
simultánea de un control constitucional.

18. — Un sencillo gráfico ilustra resumidamente las propuestas

antecedentes.

a) normas de la constitución

b) normas infraconstitucionales
(sea que se las descalifique o
que se las compatibilice) Hay
Interpre-
control
tación por
consti-
consti-
tucio-
tucional b‟) declaración de nal
de: inconstitucionalidad
simul-

táneo
 con- o
flicto-
b”) declaración de
constitucionalidad

19. — Finalmente, hay otro desglose posible: a) hay cosas que la constitución
prohíbe hacer, y que si se hacen irrogan violaciones a la constitución; b) hay cosas
que la constitución manda hacer, y que si no se hacen, implican asimismo violaciones
(por omisión); c) hay ámbitos donde la constitución no prohíbe, ni manda, sino que
permite o deja opciones y alternativas, y en esos espacios es menester elegir lo mejor
y no lo peor, para aprovechar las permisiones y opciones, y no esterilizar su oferta
(por lo que es necesario no tomar la postura de no hacer nada).

CAPÍTULO IV

EL SISTEMA AXIOLÓGICO DE LA CONSTITUCIÓN

I. “LETRA”- “ESPÍRITU” -“RAIZ HISTÓRICA”: EL TEXTO Y EL CONTEXTO. - Su
sen-tido. - II. PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS. - Las diferencias y las
aproximaciones. - El plexo de principios, valores y derechos en la parte orgánica.
El artículo 75. Otras normas de la parte orgánica. - La expansión de sentido
del plexo axiológico en la parte orgánica. La relación con los derechos.
Conclusión.

“LETRA”- “ESPIRITU” -“RAIZ HISTORICA”: EL TEXTO

Y EL CONTEXTO

Su sentido

1. — La constitución expresa y contiene un orden material o

sustancial de valores, lo que significa que no es neutral porque toma
partido por un sistema axiológico bien definido.
A la vez, hay en ella un conjunto de principios que, en común con los
valores, hacen de núcleo central o de eje para expandir su aplicación y su
obligatoriedad a todo el resto del ordenamiento jurídico.

Es fácil coincidir en que el plexo de valores y de principios compone el llamado

techo ideológico de la constitución, que es tanto como decir su filosofía política y su
“espíritu”. Este espíritu tiene que alimentar a la “letra” de la constitución, o sea, a su
texto, desde el “con-texto” en el que se sitúan los princi-pios y valores.
Muchos de ellos figuran explícitamente en las normas de la constitución, pero la
circunstancia de que consten en su “letra” no riñe con la afirmación de que, en unidad
con los implícitos, hacen parte de un “con-texto” que se afilia al techo ideológico, y
que desde este último debe dárseles desarrollo aplicativo.
Por supuesto que los valores y principios guardan relación íntima con los fines
que la constitución propone y exige alcanzar en la dinámica del régimen político. De
este modo, la visión valorativa-principista se enlaza con la visión finalista de la
constitución.
2. — Todo ello, a su vez, encuentra una explicación en la raíz
histórica de la constitución. La constitución, además de un “para qué”
(fines), tiene un “por qué”, que encuentra su razón de ser en la citada raíz
histórica. Por eso, la indagación de todo el proceso político-institucional
que ha dado origen a la constitución es muy útil para comprender
cabalmente el sentido de la constitución.

3. — Puede observarse que hemos hablado de “letra” (o texto, o

constitución documental, o constitución escrita); de principios y valores,
anudados a los fines (espíritu, o filosofía política, o techo ideológico); y
de raíz histórica. Cabe resumir esta trinidad en “letra-espíritu-raíz
histórica”, y desglosarla en:
a) normas formuladas en el texto;
b) principios, valores y fines;
c) raíz o razón histórica de la constitución, para con todo este arsenal
afirmar que la constitución posee un “texto” y un “con-texto”, y que
cuando debemos interpretar su texto hemos de hacerlo tomando en cuenta
su “con-texto”, o desde ese “con-texto”.

4. — Cuando recorremos este amplio paisaje es menester alejarse de

la creencia de que todo tiene que estar escrito en las normas de la
constitución, porque hay muchas cosas que, sin formularse en esas
normas, se hallan alojadas en los silencios de la constitución o en las
implicitudes de la constitución; es decir, que faltan las nor-mas, no
obstante lo cual hemos de auscultar los silencios e implici-tudes para ver
si en lo que la constitución calla o en lo que sugiere implícitamente nos
está significando algo que carece de una norma específica. Para así
proceder, recurrir al “con-texto” puede ser suma-mente útil.

5. — Veamos: el preámbulo de la constitución histórica —que

subsiste intacto después de la reforma de 1994— señala seis objetivos
con sus correspondientes verbos:
— constituir la unión nacional;
— afianzar la justicia;
— consolidar la paz interior;
— proveer a la defensa común;
— promover el bienestar general;
— asegurar los beneficios de la libertad.
(Ver cap. II, nº 10 a 14.)

En este enunciado convergen principios, valores, fines y raíz histórica. Constan

en la letra de la constitución, y están en su texto (porque el preámbulo forma parte de
la constitución, y obliga). Pero hay que interpretarlo y comprenderlo desde el “con-
texto”, porque los principios, valores y fines que la constitu-ción recoge no son un
invento ni una creación arbitraria del constituyente; el contenido de ellos no es
producto de un voluntarismo absoluto del autor de la constitución; al contrario,
registra una ascendencia que se halla fuera de esa voluntad decisoria.

6. — Hay otros valores que no figuran en el texto del preámbulo, y

sin embargo sería equivocado negarlos o darlos por no incluidos en los
silencios y las implicitudes. Así: el orden, la solidaridad, la cooperación,
la dignidad del ser humano, el pluralismo sociopolítico, etc.

7. — Tomemos muy en cuenta que el tradicional art. 33 de la

constitución, habitualmente llamado cláusula de los derechos implícitos,
nos está dando la pauta y la razón, porque es el propio autor de la
constitución quien nos advierte que los derechos y garantías no se agotan
en la lista de los que el articulado constitucional enumera en el texto, y
que hay otros además de ésos, lo cual significa dejar abierto un espacio en
la textura de la constitución para reconocer y proteger todos los “plus” de
derechos, libertades y ga-rantías que haga falta y sea necesario, a medida
que en el trans-curso del tiempo histórico van apareciendo nuevas
necesidades humanas y sociales, nuevas pretensiones colectivas, nuevas
valoraciones, y transformaciones de toda índole en lo social, cultural,
económico y político.

Esto es lo que permite ir deparando acogida a derechos nuevos y a contenidos

nuevos de derechos viejos. Es, por otra parte, lo que ocurrió con la libertad de
“prensa” (derecho a expresar libremente las ideas por la “prensa” sin censura previa,
conforme al art. 14), que fue cobrando holgura para incorporar a otros medios de
expresión distintos de la prensa a medida que fueron progresando los inventos y las
tecnologías: cine, radio, televisión, comunicaciones satelitales, etc.

II. PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS

Las diferencias y las aproximaciones

8. — No es fácil captar las diferencias entre lo que son los valores y

lo que son los principios que anidan en nuestro derecho constitucional; lo
que sí cabe afirmar es que cuando, aun sin rotularlos con esas
denominaciones, los reconocemos formulados en el texto —como en
el ejemplo que dimos del preámbulo— hay que admitir que los valores y
los principios son normas, desde que normas son los textos en los cuales
constan y quedan expresados. Otra cosa distinta es el contenido de las
normas que consignan a los valores y principios, porque ese contenido
con enunciado normativo es el propio de cada valor y de cada principio
que las normas enuncian, y es ese contenido el que no proviene de un
invento o una creación voluntarista del autor de la constitución.

Es sencillo entenderlo si recurrimos a otro ejemplo: una norma que reco-noce un

derecho personal es una norma, pero el contenido enunciado en ella es el propio del
derecho al que la norma se refiere. Lo mismo podemos decir de las normas que
organizan al poder y a sus funciones, competencias y rela-ciones.

9. — Lo importante es la unidad de orden y de sentido que desde la

constelación de valores y principios se proyecta hacia todos los planos y
rincones del ordenamiento jurídico, porque siempre hay que tomarlos en
cuenta, no sólo para cubrir vacíos cuando faltan las normas, sino también
para comprender el sentido de las normas existentes.
 Cuando desde el “con-texto” de la constitución inferimos que también hay
valores y principios que no cuentan con una constancia normativa explícita —o
sea, cuando no están en la letra de la constitución— igualmente hemos de explayar su
aplicación al orden infraconstitucional, porque desde el techo de la constitución
aquellos valores y principios sin norma explícita han de funcionar y jugar su papel
para alimentar al citado orden infraconstitucional.

10. — Que el papel a desempeñar por los principios y valores

descienda de la constitución hacia abajo —“desde” lo constitucional
hacia el derecho infraconstitucional— está muy lejos de querer decir que
los valores y principios constitucionales quedan sin función dentro de la
misma constitución. No es así, ya que todas las normas que integran la
constitución, así como las carencias de normas en su texto, han de
iluminarse, interpretarse y rellenarse acudiendo al plexo valorativo-
principista. Por eso habíamos adelantado que la interpretación de la
constitución —de su letra— tiene que hacerse desde su “con-texto”.

El ejemplo más claro creemos encontrarlo en un principio clásico que no es

privativo del derecho argentino sino común a todo el derecho comparado. Nosotros lo
tenemos incluido en el código civil, y sin embargo es un principio netamente
constitucional que no figura en la letra de la constitución, pero al que debemos
considerarlo como un presupuesto básico en su “con-texto”: es el principio según el
cual los jueces no pueden negarse a fallar por ausencia o por oscuridad de la ley.
Cuál es la vía y la fuente a la que han de recurrir para dictar la sentencia cuando el
caso carece de norma previsora, o cuando la que hay es oscura, no interesa comentarlo
aquí (ver cap. II: La integración). Lo que importa es reivindicar el deber judicial de no
inhibir la administración de justicia cuando el orden normológico presenta un vacío, o
varios, y el deber recíproco de encontrar la solución justa que se adecua al caso de
que se trata.

11. — Con la reforma de 1994 descubrimos algo que se nos hace muy
interesante. Normalmente, cuando dividimos a la constitución en una
parte dogmática dedicada a derechos, libertades y garantías, y otra parte
orgánica destinada a la estructura del poder, solemos dar por cierto que
es en la primera parte —y también en el preám-bulo que precede a las
dos— donde se acumulan los valores y los principios.
Pues bien, por razones que ahora obviamos, la reforma de 1994
incorporó a la parte orgánica —especialmente en el sector destinado a las
competencias del congreso (art. 75)— numerosos valores y prin-cipios, y
hasta derechos personales que, aunque no queden así rotula-dos, surgen
de normas con suficiente claridad. (Ver nos 13 a 15).

12. — El registro se hace extenso, y vamos luego a hacer una síntesis,

pero previamente retrocederemos a dar la razón por la cual es factible
efectuar una casi unidad identificatoria con los valores y los principios,
para lo cual el ejemplo de la norma civilista que obliga a fallar aunque no
haya norma, se nos hace muy claro.
Si en la constitución hay un valor, hay también algo a lo que se le
reconoce valiosidad, y si es así, no cabe mayor duda de que ese mismo
valor se erige en un principio al que hay que prestar desarrollo y
aplicación para que el valor se realice con signo positivo.

En el ejemplo citado, el principio que impone el deber de dictar sentencia aun a

falta de ley y el de colmar el vacío legal, es equiparable al valor propio de la
administración de justicia, al que por el preámbulo existe la obligación de afianzar
(afianzar la justicia como valor). Sería disvalioso —e injusto— que un juez se negara
a dictar sentencia porque careciera de ley, y le dijera a los justiciables de ese proceso
que se abstiene de fallar porque no tiene una norma expresa con la que encuadrar y
resolver el caso que esos justiciables le han propuesto en el juicio. Por ende, el
principio apunta a la realización del valor que toma en cuenta.

El plexo de principios, valores y derechos en la parte

orgánica

13. — Al preámbulo ya le hemos dirigido una mirada (ver nos. 5 y 6).

A los artículos donde —desde el 1º al 43— se condensan las
declaraciones, derechos y garantías, hemos de explicarlos después con
detenimiento. Ahora nos detenemos sólo en la parte orgánica, para
verificar la curiosidad de que, fuera de la parte dogmática, la reforma de
1994 también ha expandido valores, principios y derechos.

El artículo 75

14. — Veamos el art. 75, sin seguir un orden referido a sus 32

incisos. Es la norma que enumera las competencias del congreso.
 — Igualdad real de oportunidades y de trato (inc. 23);
— pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la
constitución, en los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, y en las leyes (inc. 23);
— tratados de derechos humanos, e instrumentos internacionales en
la misma materia, que tienen jerarquía constitucional (inc. 22);
— adopción de medidas de acción positiva para cuanto indica el inc.
23 (inc. 23);
— particular protección respecto de niños, mujeres, ancianos y
discapacitados (inc. 23);
— régimen especial e integral de seguridad social en protección del
niño desamparado y de la madre, en la forma y situaciones previstas en el
inc. 23 (inc. 23);
— desarrollo humano (incs. 17 y 19);
— progreso económico con justicia social (inc. 19);
— productividad de la economía nacional (inc. 19);
— generación de empleo y formación profesional de los trabajadores
(inc. 19);
— defensa del valor de la moneda (inc. 19);
— investigación, desarrollo científico y tecnológico, más su difusión
y aprovechamiento (inc. 19);
— crecimiento armónico de “la nación” y poblamiento de su
territorio (inc. 19);
— políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo
desparejo de provincias y regiones (inc. 19);
— respeto de las particularidades provinciales y locales en la
educación (inc. 19);
— responsabilidad indelegable del estado y participación de la
familia y la sociedad en la educación (inc. 19);
— valores democráticos, igualdad de oportunidades y posibilidades
sin discriminación en la educación (inc. 19);
— gratuidad y equidad de la educación pública estatal (inc. 19);
 — autonomía y autarquía de las universidades nacionales (inc. 19);
— identidad y pluralidad cultural (inc. 19);
— libre creación y circulación de las obras del autor (inc. 19);
— patrimonio artístico y espacios culturales y audiovisuales (inc.
19);
— reconocimiento, respeto y garantía a los pueblos indígenas
argentinos y a los derechos que enuncia el inc. 17 (inc. 17);
— distribución de los recursos emergentes del régimen de
coparticipación impositiva del inc. 2º en forma equitativa y solidaria, con
prioridad a favor de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio (inc. 2º);
— integración en organizaciones supraestatales, que respeten el
orden democrático y los derechos humanos (inc. 24);

Otras normas de la parte orgánica

15. — Este muestrario admite proseguir ejemplificativamente así:

— Autonomía municipal (art. 123);
— regionalismo por decisión de las provincias (art. 124);
— desarrollo económico y social (art. 124);
— dominio provincial originario de los recursos naturales (art. 124);
— progreso económico, desarrollo humano, generación de empleo,
educación, ciencia, conocimiento y cultura como competencias
provinciales (art. 125);
— régimen de gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires con
facultades de legislación y jurisdicción (art. 129);
— garantía de los intereses del estado federal en la ciudad de Buenos
Aires mientras sea capital de la república (art. 129);

La expansión de sentido del plexo axiológico en la parte orgánica

16. — La precedente enumeración reclama nuestra explicación para

localizar el plexo de valores y de principios. Del modo más sintético
posible, proponemos que:
 a) se juzga valioso promover la igualdad real de oportunidades y de
trato para completar la “igualdad formal ante la ley”, y aquella igualdad
opera como un principio a utilizar para realizar el valor igualitario,
incluso con medidas de acción positiva, lo que —sin decirlo
expresamente— acentúa un rasgo del estado social y democrático de
derecho;
b) se proclama como un principio general el respeto, la tutela y la
promoción de los derechos humanos para hacerlos efectivos, nutriendo al
sistema de derechos con una doble fuente: la interna, y la internacional
(derecho internacional de los derechos humanos);
c) se asume el principio de que debe darse especial cobertura
protectora a los sectores más débiles, como son los de los niños, los
ancianos y las personas con discapacidad;
d) se acentúa el principio de que la mujer queda incorporada al
sistema igualitario de derechos;
e) las menciones al desarrollo humano bien merecen comprenderse
como reconociendo el derecho al desarrollo entre los que hoy se citan
dentro de la tercera generación de derechos; ello tanto en alusión al
desarrollo personal que ha de hacerse disponible mediante condiciones
propicias, como al desarrollo global de la sociedad que vendría a
coincidir con el crecimiento armónico de toda “la nación”, con el
equilibrio del desigual desarrollo en dimensión de provincias y regiones,
y con la distribución de la coparticipación impositiva con solidaridad para
su desarrollo territorial equivalente;
f) en conexidad con el desarrollo, también el progreso económico con
justicia social presenta los matices de un valor que, para su consecución,
deriva al principio de que hay que proveer lo conducente a lograrlo en su
efectiva realización;
g) se añaden pautas de valor para que la economía satisfaga los
valores a cuya realización se enderezan los principios antes recordados;
h) el principio del pluralismo se disemina por diversas áreas: en lo
social, por el reconocimiento de los pueblos indígenas; en lo territorial,
por las particularidades provinciales, regionales y locales; en lo
educacional y cultural, por la intervención del estado, de la familia y de la
sociedad, así como por la no discriminación y la atención a las ya citadas
particularidades lugareñas, tanto como por la alusión a la misma
pluralidad cultural, y a la autonomía universitaria;
i) el principio federal se desglosa en varios aspectos que, a más de los
referidos en los anteriores incisos e) y h), abarcan el regionalismo y la
autonomía de los municipios de provincia y de la ciudad de Buenos
Aires.

La relación con los derechos

17. — No es extravagante descubrir que en relación al arsenal de

valores y principios se entrecruzan derechos, aunque el texto no los
defina expresamente como tales.
Así, captamos derechos en la cláusula sobre los pueblos indígenas del
inc. 22 del art. 75; en orden a la educación, en el inc. 19 párrafo tercero;
apuntando a los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados, en
el inc. 23; respecto de la igualdad, en los incs. 19 párrafo tercero, y 23; en
lo cultural, en el inc. 19 párrafo primero in fine y párrafo cuarto; por fin,
globalmente, en los incs. 22, 23 y 24.

Todo este esquema que hemos recorrido en un itinerario de la parte orgánica de

la constitución se acopla a cuanto luego explicaremos acerca de la parte dogmática, lo
que nos evidencia que desde las normas incluidas en el ámbito de la organización del
poder hay claros reenvíos al contenido que es propio de la parte primera de la
constitución —Declaraciones, Derechos y Garantías en el capítulo I, y Nuevos
Derechos y Garantías en el capítulo II surgido de la reforma de 1994—.

Conclusión

18. — Del plexo total de valores, principios y derechos que se inserta en las dos
partes de la constitución —la dogmática y la orgánica— hemos de recordar que:
a) hay que reconocerle la dualidad de fuentes: la interna y la internacional
(derecho internacional de los derechos humanos);
b) tiene silencios e implicitudes —cuyo ejemplo más notable es el art. 33— a los
que debemos depararles atención para interpretar e integrar a la consti-tución;
c) hay que predicar el carácter vinculante y obligatorio que reviste, para que no
se suponga que solamente acumula una serie retórica de consejos, simples
orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y para que no quede a merced de lo
que discrecionalmente crean o quieran sus destinatarios, tanto operadores
gubernamentales como particulares.

CAPÍTULO V

LA SUPREMACÍA Y EL CONTROL DE
LA CONSTITUCIÓN
I. LA FORMULACIÓN CLÁSICA DE LA DOCTRINA Y SUS ALCANCES. - Su
caracterización general. La actualización contemporánea. La jerarquía
normativa. Supremacía y reforma constitucional. La supremacía en el tiempo. El
control de constitucionalidad: su significado. El control constitucional y la
interpretación. - La doctrina de la supremacía constitucional y la
inconstitucionalidad “dentro” de la constitución. - II. LOS REAJUSTES
CONTEMPORÁNEOS DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. - La doctrina de la
supremacía constitucional de cara al nuevo derecho internacional. - La incidencia
en el control interno de constitucionalidad. - La modificación de la doctrina de la
supremacía constitucional en el actual derecho constitucional argentino. La tesis
que rechazamos. Las tesis que sostenemos. - III. LAS RELACIONES ENTRE LA
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. - El
panorama después de la reforma de 1994. - Las materias controlables. Una
diferencia entre “cuestión constitucional”, “cuestión política” y control. El
control del derecho extranjero aplicable en jurisdicción argentina. - El control
de constitucionalidad “a favor” del estado por “acto propio”. - La supremacía y el
derecho judicial de la Corte Suprema. - La inconstitucionalidad como efecto de
actividad lícita del estado. - La inconstitucionalidad en el tiempo. - La
inconstitucionalidad “por omisión” y su control. - IV. LA ORGANIZACIÓN DEL
CONTROL. - Los sistemas posibles de control. - Los sistemas de control en
nuestro derecho constitucional (federal y provincial). Las variables del control
en el derecho público provincial. - La legitimación procesal. - El marco de
condicionamiento y las bases de control. - El alcance, los caracteres y las
posibilidades del control. - V. LA SUPREMACÍA EN RELACIÓN
CON EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. - Constitución, tratados, leyes.

I. LA FORMULACIÓN CLÁSICA DE LA DOCTRINA

Y SUS ALCANCES

Su caracterización general

1. — La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un

sentido fáctico, propio de la constitución material, significa que dicha
constitución o derecho constitucional material es el fundamento y la base
de todo el orden jurídico-político de un estado.
Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de
supremacía constitucional es otro. Apunta a la noción de que la
constitución formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas
y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una
formulación de deber-ser; todo el orden jurídico-político del estado debe
ser congruente o compatible con la constitución formal.

La teoría de la fuerza normativa de la constitución —y, mejor aún, del “derecho

de la constitución”— viene hoy a completar a la doctrina de la supremacía, en cuanto
aquélla postula que la constitución posee en sí misma el vigor de la normatividad
jurídica para surtir el efecto de su aplicabilidad, exigibilidad y obligatoriedad y, así,
asegurar su efectividad en la dimensión sociológica del mundo jurídico (ver cap. I, nº
18).

La actualización contemporánea

2. — Ahora bien, parece verdad que la doctrina clásica de la

supremacía de la constitución necesita traducirse a concepto y
vocabulario que sean actualmente compatibles con el derecho
internacional. Por eso, la supremacía significa —ante todo— que la
constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal.
Esto, al colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir
que es ella —desde dicha cúspide— la que dispone cuál es la gradación
jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante
bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que
estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de
ella misma al derecho internacional —sea el general, sea el de los
derechos humanos— y/o al derecho de la integración supraestatal y su
derivado, el derecho comunitario (ver acápite II).

La jerarquía normativa

3. — La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica

del orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más
altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a
la constitución.
Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto,
que llamamos “inconstitucionalidad” o “anti-constitucionalidad”.

El vocabulario constitucional suele usar también, como equivalente de la palabra

“inconstitucionalidad”, la voz “nulidad”. La propia constitución la emplea en el art.
29, y la alude en el art. 36. El derecho público provincial trae ejemplos frecuentes, ya
que muchas constituciones locales declaran que son nulos las leyes, los decretos, y las
normas que contrarían a la constitución; y a menudo agregan que los jueces así deben
declararlo al desaplicarlos.
No tenemos objeción que formular al empleo de la palabra “nulidad” para
desprestigiar y fulminar la inconstitucionalidad.
Es posible también vincular la inconstitucionalidad con la antijuridicidad y con
la ilicitud.

4. — Nada de lo que surge de la conceptualización anterior acerca de lo que

tradicionalmente ha sido la supremacía, o de lo que es ahora, resulta incompatible con
la noción de que a la constitución en cuanto fuente primaria se le antepone un orden
suprapositivo, que para unos puede ser el derecho natural o el sistema de valores, y
para otros la ética o los valores morales.

Supremacía y reforma constitucional

5. — El principio de supremacía se vincula con la teoría del poder

constituyente, y con la tipología de la constitución escrita y rígida. En
efecto, la constitución es establecida por un poder constituyente; el poder
constituido o poder del estado no puede ni debe sublevarse contra la
constitución que deriva de un poder constituyente, formalmente distinto y
separado del poder constituido. Además de ello, si ese poder
constituyente ha creado una constitución escrita y rígida, fijando para la
reforma de la misma un procedimiento distinto al de las leyes ordinarias,
ha sustraído a la constitución de las competencias y formas propias de los
órganos del poder constituido. Todo acto contrario a la constitución
implica, de hecho, y por esa sola alteración, una “reforma” a la
constitución, llevada indebidamente a cabo fuera del mecanismo que ella
ha arbitrado para su enmienda. Si tales actos valieran, se frustraría el
sentido del tipo constitucional escrito y rígido. Por consiguiente, para
salvar incólume a la constitución rígida, los actos que se le oponen deben
reputarse privados de validez.

6. — La doctrina de la supremacía tiene también alguna cabida en los estados de

constitución flexible. En la actualidad, hemos elaborado la idea de que una
constitución flexible, al poder reformarse mediante una ley ordinaria, impide que las
“leyes” en desacuerdo con la constitución formal sean consideradas o declaradas
inconstitucionales, pues cuando están en desacuerdo u oposición, implican una
enmienda válida a esa constitución; pero, no obstante, las normas y los actos
infralegales admiten que, en caso de pugnar con la constitución, sean reputados
inconstitucionales. De tal modo la inconstitucio-nalidad en los estados con
constitución flexible funcionaría en los estratos del orden jurídico inferiores a la ley.

La supremacía en el tiempo

7. — El viejo fallo de la Corte de 1927, en el caso “Compañía

Azucarera Tucumán c/Provincia de Tucumán” estampó el principio de
que “la constitución es un estatuto para regular y garantir las relaciones
y los derechos de los hombres que viven en la república, tanto en tiempo
de paz como de guerra, y sus previsiones no podrían sus-penderse en
ninguna de las grandes emergencias de carácter financiero o de otro
orden en que los gobiernos pudieran encontrarse”.
La supremacía constitucional no consiente, ni habilita, ni tolera
marginamientos, subordinaciones, condicionamientos, parálisis ni
suspensiones. La doctrina de la emergencia (que analizamos en la parte a
ella dedicada) debe subsumirse en la de la supremacía.

Por otro lado, la pretensión de futuridad y permanencia que explicamos al

comentar el preámbulo, y que surge de éste, señala la ambición constitucional de
capturar en la supremacía de la codificación todo el devenir del sistema político que
ella atrapa, regula y proyecta, dentro de su orden normológico (ver cap. II, nº 14).

El control de constitucionalidad: su significado

8. — La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la

existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la
constitución y al control amplio de constitucionalidad.
 En efecto, el principio de la supremacía llega a la conclusión de que
las normas y los actos infractorios de la constitución no valen, o lo que es
lo mismo, que son inconstitucionales o anticonstitucionales. Sin embargo,
nos quedaríamos a mitad de camino si después de arribar a esa
conclusión, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la
supremacía constitucional violada.
Por eso, la doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el
control o la revisión constitucionales.

El leading case “Marbury c/Madison”, del año 1803, ha sido el antecedente

inmediato en Estados Unidos de la doctrina de la supremacía y del control
constitucionales, y con su ejemplaridad suscitó seguimiento o imitación dentro y fuera
de los Estados Unidos. De allí se trasplantó a nuestro derecho.
9. — En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la
supremacía y del control constitucionales ha cobrado vigencia sociológica
a través de fuente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial la han
hecho efectiva. Está pues en la constitución material, pero deriva de
principios formulados en la constitución formal.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía
constitucional reviste un doble alcance: a) la constitución prevalece sobre
todo el orden jurídico-político del estado; b) la constitución, en cuanto
federal, prevalece también sobre todo el derecho provincial (y dentro de
esta segunda supremacía, prevalece juntamente con la constitución
federal todo el derecho federal —leyes, tratados, etc.—); esto se verifica
leyendo los arts. 5º y 31.
El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27
(para los tratados que sólo tienen prelación sobre las leyes), del art. 28
(para las leyes), y del art. 99 inc. 2º (para los decretos del poder ejecutivo
que reglamentan a las leyes).
Después de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente
una añadidura de suma trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay
tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional por figurar en la enumeración que se hace en dicha norma,
y otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por
consiguiente, tales tratados revisten igual supremacía de la constitución,
y aunque no forman parte del texto de la constitución, se hallan fuera de
él a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal (ver cap. I,
nº 17).

10. — El control judicial de constitucionalidad cuenta con la fórmula

acuñada por la Corte Suprema desde su fallo del 5 de diciembre de 1865,
la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna extensiva a
normas y actos distintos de las leyes. Dicha fórmula dice así: “Que es
elemento de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen
y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes
en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el
texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad
con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella,
constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías
con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes
públicos”.

El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de

inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligación) que
implícitamente impone la constitución formal a todos los tribunales del poder judicial
cuando ejercen su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha
norma o dicho acto.

El control constitucional y la interpretación

11. — Por lo que hemos explicado en el capítulo III, es comprensible que el

control de constitucionalidad va anexo a la interpretación constitucional, porque es
imposible controlar sin interpretar, ya que tanto es necesario interpretar las normas de
la constitución como las infraconstitucionales que se comparan con ellas. A su vez, en
muchos casos el control se liga asimismo a la integración, si es que se tropieza con
carencia histórica de norma o con carencia dikelógica. (Para esto, reenviamos al
acápite IV del cap. III).

La doctrina de la supremacía constitucional y la inconsti-

tucionalidad “dentro” de la constitución
 12. — Hay doctrinas que dentro de la misma constitución efectúan una gradación
o un escalonamiento de sus contenidos en planos subordinantes y planos
subordinados.
Por ejemplo, cuando a los principios y valores que contiene la constitución se los
erige por encima del resto de sus normas. Se habla, así, de relaciones
intrajerárquicas.
El resultado es éste: si dentro de la constitución suprema hay cláusulas o normas
que prevalecen sobre otras de su mismo articulado, estas últimas son
inconstitucionales (aunque formen parte de la constitución) cuando infringen a las
superiores.
Es verdad que en nuestra constitución reconocemos que, además de simples
normas, hay, implícitamente, principios y valores (ver cap. IV), pero tenemos hasta
hoy por cierto que todos sus contenidos —en cuanto normas— comparten la misma
jerarquía suprema o, en otros términos, que dentro de la constitución no existe un
orden jerárquico de planos diferentes, por lo que no creemos que dentro de la misma
constitución una norma de ella pueda ser inconstitucional por incompatibilidad o
contradicción con algún principio o algún valor contenidos en el conjunto normativo
de la constitución.

13. — En la afirmación antecedente encaramos el tema dentro del

texto unitario de la constitución federal, pero conviene hacer algunas
reservas. Así, si la constitución se reforma transgrediendo el
procedimiento ortodoxo que deriva de su art. 30, o vulnerando lo que para
nosotros son sus contenidos pétreos (suprimiéndolos o alterándolos
esencialmente), las normas que se insertan en la constitución por vía de
tal reforma son inconstitucionales, pese a haberse incorporado
formalmente a la constitución.

Más adelante tratamos la otra hipótesis de la inconstitucionalidad de una norma

de la constitución que mediante reforma constitucional se incluyera en su texto en
violación a un tratado internacional que, con anterioridad, ha limitado al poder
constituyente (ver nº 27).

14. — Si ahora pasamos a las constituciones provinciales, es evidente

e indudable que, dentro de nuestra estructura federal, pueden contener
normas inconstitucionales cuando éstas resultan lesivas de las pautas que
desde la constitución federal se les impone a los ordenamientos
provinciales. (El tema de la relación de subordinación en virtud de la cual
acontecen tales eventuales incons-titucionalidades nos ocupará al explicar
el federalismo.)

II. LOS REAJUSTES CONTEMPORÁNEOS DE LA

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

La doctrina de la supremacía constitucional de cara al nuevo derecho

internacional

15. — La teoría de la supremacía fue elaborada y estructurada —para la doctrina

y para su aplicación práctica— en un contexto universal en el que bien cabe decir que
los estados eran concebidos como unidades políticas cerradas y replegadas sobre sí
mismas, dentro del contexto mundial. Desde hace años (podríamos hacer cronología
situando los tiempos desde la segunda postguerra de este siglo) el derecho
internacional público ha avanzado mucho en comparación con épocas precedentes.
La política internacional también. Es indudable que la forma de instalación de los
estados en el ámbito internacional cobra hoy nuevos perfiles.
Los estados siguen existiendo. Sus ordenamientos internos también. Sus
constituciones también. Pero se les filtran contenidos que provienen de fuentes
heterónomas o externas, o sea, colateralmente. Entre ellas, el derecho internacional
de los derechos humanos y el derecho comunitario —recién citados— cobran
relevancia.
Quiere decir que, en virtud de principios generales del derecho internacional, de
tratados internacionales sobre derechos humanos, y de la integración estatal en
comunidades supraestatales que engendran su propio derecho comunitario, los estados
incorporan a su derecho interno contenidos que derivan de aquellas fuentes
heterónomas o externas; esas fuentes no están por “encima” del estado, sino en sus
“costados”, en su periferia; “afuera” del orden jurídico interno; por eso las
denominamos fuentes “heterónomas” o externas. Pero que condicionan y limitan al
derecho interno, incluso a la constitución, no puede negarse.

16. — ¿Se ha extraviado o dejado de existir la supremacía de la constitución?

Más bien, cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma.
Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad son
variables y propios de cada estado. Los hay que colocan al derecho interna-cional con
prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma constitución. Los hay que
confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la
constitución. Otros, sólo dan prelación a ese derecho respecto de las leyes.
 No es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes provienen
de una decisión interna, sea del poder constituyente, sea de la incorporación del
estado a un tratado internacional, o a un sistema de integración comunitaria. En todas
esas ocasiones, hay una previa prestación de consentimiento estatal expresado
mediante procedimientos que, de alguna manera, también dependen de su derecho
interno.

Por eso, en el retoque de “aggiornamiento” que hacemos hoy a la doctrina de la

supremacía de la constitución, decimos que esa doctrina subsiste y que la constitución
sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden
jurídico estatal y decide su prelación, aunque ella misma —al establecer la gradación
jerárquica de ese orden— ceda acaso el primer nivel al derecho internacional o al
derecho de la integración (ver nº 2).

17. — Lo que no podemos omitir es el siguiente punto de vista

personal: teniendo presente que en el derecho internacional hay un
principio básico que es el de su prelación sobre el derecho interno,
juzgamos incoherente que el estado que da recepción al derecho
internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la
constitución y no por encima —o, al menos, a su mismo nivel—. En
efecto, parece elemental decir que si el estado consiente el ingre-so del
derecho internacional, es de muy escasa congruencia que no lo haga
aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho interno.
Argentina, al ratificar y prestar recepción a la Convención de Viena
sobre derecho de los tratados, se ha obligado a acatar su art. 27, en el que
se define y reafirma que ningún estado parte puede invocar su derecho
interno para incumplir un tratado.
No es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 sólo
haya reconocido a los tratados un rango supralegal, manteniendo como
principio general (con la excepción de los tratados de derechos humanos
de jerarquía constitucional) el criterio de que los tratados son
infraconstitucionales (ver cap. I, nº 41).

La incidencia en el control interno de constitucionalidad

18. — Hay que ver ahora qué ocurre con esta reciente fenomenología de la
supremacía constitucional en orden al control constitucional.
Las hipótesis son varias y diversas.
 A) cuando en el derecho interno se otorga prioridad al derecho internacional por
sobre la constitución, es indudable que no hay control constitucional sobre el derecho
internacional. Dicho de otro modo, el derecho internacional no es susceptible de ser
declarado inconstitucional.
En cambio, si la constitución, después de haberle cedido su rango al derecho
internacional, exhibe alguna contradicción con él, el contenido de la constitución que
se le opone queda sometido a control y se torna inconstitucional.
Lo mismo ocurre con todo el derecho infraconstitucional (leyes, reglamen-tos,
sentencias, actos de particulares).
B) Cuando en el derecho interno se reconoce al derecho internacional un nivel de
paridad con la constitución, tampoco hay control constitucional ni
inconstitucionalidad en ninguno de ambos planos, porque los dos comparten igual
rango y se complementan.
El derecho infraconstitucional discrepante con el bloque unitario que componen
el derecho internacional y la constitución parificados queda sometido a control y es
inconstitucional.
C) Cuando enfrentamos al derecho comunitario que es propio de un sistema de
integración, las decisiones de los órganos de la comunidad, y el derecho comunitario
proveniente de ellos, quedan exentos de control constitucional, porque es presupuesto
de la integración que el estado que se hace parte en ella inhibe su control interno de
constitucionalidad, ya que si éste funcionara podría llegarse a declarar
inconstitucional cualquier contenido del derecho comunitario, y tal resultado
dislocaría la existencia, el funcionamiento y la coherencia de la comunidad
supraestatal y de su derecho comunitario que, como uniforme a toda ella y a los
estados miembros, no tolera que éstos se opongan a la aplicación de sus normas en sus
jurisdicciones internas, ni las descalifiquen por contradicción con su derecho interno.
Tanto la constitución como las normas infraconstitucionales, en cambio, son
inconstitucionales si colisionan con el derecho comunitario.

La modificación de la doctrina de la supremacía constitucional en el

actual derecho constitucional argentino

19. — Para aplicar las pautas recién esbozadas al derecho

constitucional argentino, hay que tomar en cuenta las innovaciones que
desde el 24 de agosto de 1994 ha introducido la reforma de la
constitución.
 El art. 75 inc. 22 sienta, como principio general, el de la
supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados
prevalecen sobre las leyes, con una sola excepción.
La modificación ha de verse así:
a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo
de la constitución, pero
b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte
Suprema vigente hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de los
tratados.
La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la
siguiente manera:
a) El mismo art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarquía
constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos
que enumera taxativamente, pero además
b) prevé que mediante un procedimiento especial otros tratados de
derechos humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto
de la constitución y quedan fuera de él, en el bloque de
constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su mis-ma
supremacía. O sea, no son infraconstitucionales como los otros.
En cuanto a los tratados de integración a organizaciones supra-
estatales, el art. 75 inc. 24 debe entenderse como remitiendo al prin-cipio
general del inc. 22 que sólo confiere a los tratados prelación sobre las
leyes. Este principio vuelve a enunciarse en el inc. 24 con referencia a las
normas dictadas en consecuencia del tratado de integración (es decir, con
relación al derecho comunitario emanado de los órganos de la comunidad
supraestatal).

20. — Para tener completo el diseño de la supremacía constitucional

en la relación entre la constitución y los tratados de derechos humanos
con jerarquía constitucional, conviene transcribir los incisos 22 y 24 del
art. 75.
 Art. 75 inc. 22. “Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhu-manos o Degradantes; la Convención sobre
los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados,
en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego
de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional.”
Art. 75 inc. 24. “Aprobar tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica
requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la
Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada
cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo
podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto
declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa
aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.”
(La bastardilla es nuestra.)

21. — Un primer diagrama explicativo, que anticipa nuestra opinión

personal, puede dibujarse así:

Constitución (suprema) “MAS” Los once instrumentos

internacionales que
enumera el inciso 22
Una misma cúspide del art. 75

Derecho infra-
constitucional

La parte del inc. 22 que más conflicto interpretativo provoca en

muchos autores es la que dice que los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional “no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías por ella reconocidos”.

La tesis que rechazamos

22. — Una interpretación que no compartimos considera que la “no

derogación” de los artículos de la primera parte de la constitución
significa que esa primera parte —con el plexo de derechos y garantías—
tiene prelación sobre los tratados de jerarquía constitucional.
En tanto, la segunda parte de la constitución se ubicaría por debajo de
tales tratados.
 Tal esquema viene a acoger la tesis, por nosotros rechazada, de relaciones
intrajerárquicas dentro de un sistema de normas que revisten jerarquía constitucional.

Si con la constitución y los tratados de derechos humanos de

jerarquía constitucional componemos un bloque de constitucionalidad
federal, el gráfico de la teoría que descartamos daría este resultado:

A‟)
Primer plano subordinante: la primera parte de la
A) Bloque de constitución
constitucio-
nalidad fede- A”)
ral (Jerarquía Segundo plano subordinado: los instrumentos
inter-
constitucional) nacionales del inciso
22

B) Derecho infraconstitucional

En este gráfico habría dos planos, que serían los siguientes: “A”
(bloque) subdividido en A‟ y A”. (El plano B ya no pertenece al bloque).

La tesis que sostenemos

23. — Lejos de estos desdoblamientos, afirmamos sintéticamente que

toda la constitución (su primera parte más el resto del articulado) en
común con los once instrumentos internacionales sobre derechos
humanos de jerarquía constitucional (más los que la adquieren en el
futuro) componen un bloque que tiene una igual supremacía sobre el
derecho infraconstitucional.
Dentro de ese bloque no hay planos superiores ni planos inferiores; o
sea, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en
idéntico nivel entre sí.
Lo diseñamos gráficamente así:

A A”)
CONSTITUCIÓN INSTRUMEN-
Cúspide
 A) Bloque de TOS INTERNA- del
orde-
constituciona- — Primera parte MÁS CIONALES
namiento
lidad federal — Segunda parte del inciso 22
jurídico

Idéntica jerarquía constitucional

B) Derecho infraconstitucional
24. — Se nos dirá que la cláusula de “no derogación” de la primera
parte de la constitución por los instrumentos internacionales de jerarquía
constitucional ha de tener algún sentido y tener algún efecto.
No obstante, tomemos en cuenta que, a continuación, dicha cláusula
enuncia que tales instrumentos internacionales son comple-mentarios.
¿Qué podemos inferir de la coordinación entre las dos pautas: la “no
derogación” y la “complementariedad”?
a) Vamos a resumirlo. ¿Qué significa la “no derogación”?
Es una pauta hermenéutica harto conocida la que enseña que en un
conjunto normativo (para el caso: la constitución “más” los instrumentos
dotados de jerarquía constitucional) que comparte un mismo y común
orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico, todas las normas y
todos los artículos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es
el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a
uno se lo considere en pugna con otro, sin que entre sí puedan oponerse
irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que asignarles,
conservarles y aplicarles un sentido y un alcance de congruencia
armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este “algo” de
uno o de varios no es posible que quede neutralizado por el “algo” que se
atribuye a otro o a otros.
b) Pasemos a la “complementariedad”.
La tesis que pregona la inaplicación de cualquier norma de un tratado
con jerarquía constitucional a la que acaso se impute oposición con
alguno de los artículos de la primera parte de la constitución hace una
ligazón entre la “complementariedad” de los tratados respecto de dichos
artículos, y la “no derogación” de éstos por aquéllos. De este modo, le
asigna a la palabra “complementarios” un sentido equívoco de
accesoriedad y hasta supletoriedad, que riñe con la acepción del vocablo
“complemento” y del verbo “complementar”.

Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa,
pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. Para nada
hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel de aquello a
lo que complementa. De ahí que sostener que los tratados, debido a su
complementariedad respecto de los artículos de la primera parte de la constitución, no
derogan a ninguno de ellos, jamás tolera aseverar que éstos pueden llegar a excluir la
aplicación de un tratado ni que, en vez de conciliar lo que pueda parecer incompatible,
hay que hacer prevalecer indefectiblemente las normas que integran la primera parte
de la constitución.

25. — Si a la criticada locución “no derogan artículo alguno de la

primera parte de la constitución” hemos de darle un sentido aceptable,
sólo consentimos éste: “los artículos de la primera parte de la constitución
y los instrumentos internacionales a los que el inciso 22 adjudica
jerarquía constitucional componen un plexo indisociable de derechos y
garantías, en el que ninguna norma del primer sector hace inaplicable a
una o más del otro sector, y viceversa; la complementariedad del segundo
respecto del primero significa que le proporciona completitud y que
nunca puede resultar inocuo”.
En síntesis, ni los artículos de la primera parte de la constitución
“derogan” o dejan sin efecto a normas internacionales de su mismo
rango, ni éstas perturban a aquéllos, porque unos y otras, dentro del
sistema de derechos al que como fuente alimentan con igual jerarquía,
forman un conjunto coherente, insusceptible de desgajar, o desarticular o
dividir con supuestas incompatibilidades, oposiciones o contradicciones.

III. LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACÍA

CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El panorama después de la reforma de 1994

 26. — Después de la quizá minuciosa explicación antecedente, hay
que trasladar conclusiones desde nuestro enfoque de la supremacía al del
control de constitucionalidad. Todo ello, a la luz de la reforma de 1994.
a) La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la
constitución con los instrumentos internacionales de jerarquía
constitucional (los once enumerados en el art. 75 inc. 22 más los que la
adquieran en adelante) impide declarar inconstitucionales:
a‟) a norma alguna de la constitución (en cualquiera de sus partes) en
relación con instrumentos internacionales de derechos humanos de
jerarquía constitucional;
a”) a norma alguna de dichos instrumentos en relación con normas de
la constitución (en cualquiera de sus partes);
a‟‟‟) por ende, toda aparente oposición ha de superarse a tenor de una
interpretación armonizante y congruente, en la que se busque seleccionar
la norma que en su aplicación rinda resultado más favorable para el
sistema de derechos (integrado por la constitución y los instrumentos
internacionales de jerarquía constitucional), en razón de la mayor
valiosidad (pero no supremacía normativa) que el sistema de derechos
ostenta respecto de la organización del poder.
b) El bloque encarado en el anterior inc. a) y sus subincisos obliga a
controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar
inconstitucional toda norma que en él sea infractoria de la constitución y
los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía
constitucional.
c) Los tratados internacionales que no gozan de jerarquía
constitucional, como inferiores que son, quedan sometidos a control (aun
cuando en nuestra tesis, ello sea incoherente y discrepante con el
principio de primacía del derecho internacional sobre todo el derecho
interno, que expusimos en el nº 17).
d) Por lo dicho en el precedente inc. c), también son controlables los
tratados de integración a organizaciones supraestatales, y las normas que
son consecuencia de ellos —derecho comunitario— (con igual reserva
personal que en el inc. c).
e) Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, también
debe ser controlable en relación con los tratados sin jerarquía
constitucional, porque el principio general aplicable a este supuesto es el
de la superioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre el
resto del ordenamiento sublegal.

27. — Una vez que tenemos en claro que entre los tratados internacionales la
reforma de 1994 ha introducido el desdoblamiento entre algunos que —ver-sando
sobre derechos humanos— tienen la misma jerarquía que la constitución, y otros —de
cualquier materia— que solamente son superiores a las leyes (y, por ende, inferiores a
la constitución), es menester que hagamos otra reserva personal.

Para ello, tomamos en consideración a los tratados que son

infraconstitucionales.
Bien que a la constitución se le otorgue supremacía sobre esos
tratados, estamos ciertos de que cuando nuestro estado se hace parte en
un tratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una
reforma futura a la constitución puede contrariar al tratado. Es un caso
curioso de un límite heterónomo o externo que el estado asume, acepta y
reconoce a su propio poder constituyente futuro.
La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la
constitución —como es la de un tratado internacional sin rango
constitucional— puede originar inconstitucionalidad en una norma
superior que le resulte contraria.

Siempre hemos estado acostumbrados a verificar y detectar la inconstitu-

cionalidad cuando normas de nivel inferior se oponen y violan a normas de un plano
superior que las subordinan. En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel inferior
—tratado— engendraría inconstitucionalidad en normas de un plano superior —
constitución—.
El fenómeno se asimila fácilmente cuando con agilidad se concede a los tratados
la naturaleza de una fuente que, al ingresar su producto al derecho interno, implanta
en él un límite heterónomo que alcanza hasta condicionar al propio poder
constituyente.

Nuestra tesis puede, en suma, resumirse así: Fuentes externas al

estado como son, en cuanto fuentes internacionales, los tratados,
introducen su contenido en el derecho interno, y aun cuando dentro de
éste tal contenido se sitúe en un nivel inferior al de la constitución,
funciona como un límite heterónomo que es capaz de invalidar por
inconstitucionalidad a normas superiores que sean violatorias del tratado.

28. — La innovación que esta tesis introduce en la teoría de la supremacía de la

constitución y en el concepto del poder constituyente es trascendental; la supremacía
constitucional ya no da pie para negar inconstitucionalidades que puedan provenir de
violación a un tratado internacional por parte de enmiendas que el poder constituyente
incorpore a un posterior texto constitucional.

Las materias controlables

29. — Averigüemos ahora sobre qué materias (normas y actos) opera

el control en cada rubro.

Previamente, debemos señalar que, en general, nadie niega que la constitución en

cuanto fuente primaria prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado. En
cambio, hay doctrina y jurisprudencia que niegan el control en algunas materias. Esto
significa que, para tales materias exentas de control de constitucionalidad (que se
llaman “cuestiones políticas” no judiciables), si bien se afirma el principio de la
supremacía constitucional, no se remedia la eventual violación a la misma. Las
materias controlables son:

a) Las constituciones provinciales. Su control funciona en el derecho

vigente.
b) Las leyes. Su control funciona en el derecho vigente.
c) Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional. Su
control funciona en el derecho vigente (ver nº 26).
d) Los decretos, reglamentos, y actos administrativos de contenido
general. Su control funciona en el derecho vigente.
e) Los actos políticos y de gobierno. Su control no funciona en el
derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicación de la doctrina de
las cuestiones políticas no judiciables.
f) Los actos administrativos individuales. Su control funciona en el
derecho vigente.
g) Las sentencias. Su control funciona en el derecho vigente (un
ejemplo típico lo encontramos en el control de sentencias por
arbitrariedad).
 h) La actividad de los particulares. Su control funciona en el derecho
vigente (un ejemplo típico lo encontramos en las acciones de amparo
contra actos de los particulares que violan derechos individuales
reconocidos en la constitución).
i) La reforma de la constitución, como competencia del poder
constituyente derivado. Su control no funciona en el derecho vigente, en
el que queda inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones
políticas no judiciables.
De este repertorio deducimos un triple agrupamiento de materias:
1º) Actividad del poder estatal: incisos a) a g) inclusive, con las
reservas expuestas en el inciso e);
2º) Actividad privada de los particulares: inciso h);
3º) Actividad del poder constituyente derivado: inciso e), con la
reserva en él consignada.

30. — Las interpretaciones que han retraído el control en materias donde

nosotros creemos que debería ejercerse, significan mutaciones constitucionales que,
en la constitución material, retacean la eficacia del principio de supremacía, y
declinan la función judicial de revisión de constitucionalidad.
Cuando la doctrina y la jurisprudencia que criticamos afirman que una cuestión
queda exenta de control constitucional porque es política y, en consecuencia, también
es “no judiciable”, no fundamentan la no justiciabilidad con el argumento de que en
esa área la constitución carezca de supremacía, pero de todas maneras dicha
supremacía queda menoscabada al no existir el instrumento garantista de revisión para
juzgar si ha sido o no violada.

31. — Un supuesto que conviene aclarar como muy excepcional, y que no nos
merece rechazo, difiere de los anteriores en los que la judiciabilidad y el control se
descartan so pretexto de la cuestión “política”.
Este nuevo supuesto se configura cuando, con claridad, se advierte que una
determinada competencia del congreso o del poder ejecutivo le ha sido conferida por
la constitución para que la ejerza de modo definitivo, final y último, sin interferencia
alguna del poder judicial.
Un ejemplo lo dio la Corte Suprema cuando en 1994 juzgó el caso “Nicosia”. Un
juez federal destituido por el senado dedujo ante ella recurso extraordinario, a raíz de
lo cual el tribunal dejó sentado que la decisión de fondo que adoptó el senado al
destituir era facultad que la constitución le otorga de manera definitiva; pero, al
contrario, sostuvo que caía bajo control judicial de constitucionalidad la cuestión
referente a la existencia de dicha facultad, a la extensión de su ejercicio, y a las
formas y los requisitos que la constitución le prescribe para ello.

Una diferencia entre “cuestión constitucional”, “cuestión política” y

control

32. — En primer lugar, cuando postulamos que (sobre la base clara del art. 116)
en “toda” causa que versa sobre puntos regidos por la constitución hay “cuestión
judiciable” (o materia sujeta a decisión judicial) presuponemos que la “cuestión
constitucional” sometida a decisión judicial debe hallarse inserta en un proceso
judicial (“causa”). La “cuestión constitucional” es, por ende, una cuestión que por su
materia se refiere a la constitución, y que se aloja en una “causa” judicial.
En segundo lugar, y por lo dicho, creemos que no debería denominarse “cuestión
política no judiciable” a aquella cuestión en la que falta la materia propia de la
cuestión constitucional. ¿Y cuándo falta? Es bueno proponer un ejemplo. Si digo que
la declaración y el hecho de la guerra internacional no son judiciables, quiero
seguramente decir que los jueces no pueden declarar que la guerra es inconstitucional.
Si, en cambio, digo que la declaración y la puesta en vigencia del estado de sitio debe
ser judiciable, quiero decir que los jueces pueden y deben (aunque la Corte lo niega)
examinar en causa judiciable si, al declararlo y ponerlo en vigor, se ha violado o no la
constitución.
¿Por qué esa diferencia? Ocurre que en el caso de la guerra, la constitución
solamente exige que la declare el ejecutivo con autorización del congreso, pero nada
dice sobre los casos, causas, oportunidades y condiciones que hacen procedente la
declaración y realización de la guerra; entonces, cuando constitucionalmente la guerra
está bien declarada, los jueces no tienen materia que sea objeto de su control.
En cambio, en la declaración del estado de sitio (y en la intervención), las normas
de la constitución (art. 23 y 6º, respectivamente) marcan un cuadro bien concreto de
causas, ocasiones, condicionamientos (aparte de la competencia decisoria de los
órganos llamados a declarar el estado de sitio o a intervenir una provincia —art. 75
incs. 29 y 31, y art. 99 incs. 16 y 20—). De ahí que si tales órganos hacen la
declaración o intervienen violando aquel marco condicionante, violan también la
constitución; y en ese campo aparece, claramente, la “cuestión constitucional”, sobre
la cual recae —en causa judicial— la función de controlar si la constitución ha sido o
no transgredida.

El control del derecho extranjero aplicable en jurisdicción argentina

33. — Mientras se acepta que el derecho internacional privado interno está

subordinado a la constitución, y recibe el control judicial de constitucionalidad, hay
opiniones que no admiten ese control sobre el derecho extranjero llama-do por aquél
a aplicarse en jurisdicción argentina por nuestros tribunales. Nosotros entendemos, a
la inversa, que normas del derecho extranjero que de acuerdo al derecho internacional
privado se tornan aplicables por nuestros tri-bunales, deben someterse al control de
constitucionalidad, y en caso de incom-patibilidad con nuestra constitución deben ser
declaradas inconstitucionales, con el efecto consiguiente de desaplicación.

El control de constitucionalidad “a favor” del estado por “acto

propio”

34. — El control de constitucionalidad es, primordialmente, una garantía de los

particulares “contra” o “frente” al estado, para defenderse de sus actos o normas
inconstitucionales. Es poco concordante con su sentido y su finalidad que el estado
arguya la inconstitucionalidad de sus propios actos y normas contra los particulares,
porque no es una garantía del estado frente a los gobernados. La doctrina y el
mecanismo del control no se instituyeron con ese alcance.
Hay jurisprudencia de la Corte —reiterada en el caso “Ribo, Carlos A. c/Estado
Nacional”, del 28 de julio de 1988— en la que el tribunal sostiene que el estado no
está legitimado para plantear la inconstitucionalidad de una norma dictada por él
mismo.

La supremacía y el derecho judicial de la Corte Suprema

35. — Mucho más adelante explicaremos que, en nuestra opinión, la

interpretación judicial que de la constitución hace la Corte Suprema en sus sentencias
cuando aplica sus normas, tiene el mismo rango de la constitución interpretada.
Decimos que, en el derecho constitucional material, se trata de la constitución “más”
la interpretación que de ella hace el derecho judicial de la Corte. Este “más”implica
componer una unidad con la sumatoria.
De ahí en adelante, son numerosos los efectos que cabe proyectar. Sólo los
insinuamos.
Puede —por ejemplo— afirmarse que el derecho judicial participa de la misma
supremacía de la constitución a la que interpreta y aplica; que ningún tribunal en sede
interna puede declarar inconstitucional la interpretación constitucional de la Corte;
que las leyes no pueden prescindir de ella o violarla (suprimiendo, por ejemplo, el
amparo, o el control judicial de la actividad jurisdiccional de la administración); que
los tribunales inferiores (federales y provinciales) tienen que prestar seguimiento a la
misma interpretación constitucional, etc. (ver nº 54).

La inconstitucionalidad como efecto de actividad lícita del estado

 36. — Hasta ahora la doctrina de la supremacía constitucional, y su efecto
aplicativo, que es el control de constitucionalidad y la eventual declaración de
inconstitucionalidad, han tomado como presupuesto necesario, o al menos habi-tual,
que las violaciones a la constitución y las consiguientes inconstitucionali-dades
implican infracciones, ilicitudes, antijuridicidad, nulidad, etc.
No obstante, concurre una hipótesis distinta, a la que sucintamente hay que
prestarle atención.
Es el caso de normas o actividades lícitas y legítimas que en sí mismas no son
inconstitucionales, pero cuyos efectos pueden, en algún caso, causar daño a derechos
de terceros. No es errado afirmar, entonces, que en ese efecto dañino hay una
inconstitucionalidad derivada de una norma o una actividad lícitas.
En estos supuestos el estado debe responder por su actividad lícita, reparando el
daño mediante adecuada indemnización a favor de quien lo sufre.
Un interesante caso en que la Corte Suprema acogió el resarcimiento por parte
del estado a favor de una persona que, por el cambio producido con la adopción de
una nueva política económica —en sí lícita—, sufrió perjuicio en derechos adquiridos
al amparo de la política anterior que fue sustituida por otra, se registra en la sentencia
recaída con fecha 15 de mayo de 1979 en los autos “Cantón Mario c/Gobierno
Nacional”.
Estas tesis puede darse por incorporada a nuestro derecho constitucional material.
Tal vez no resulte tan curiosa si se piensa que la expropiación prevista en el art.
17 de la constitución es, sin duda, una actividad legítima del estado expropiante, no
obstante lo cual, por la afectación que como efecto origina a la propiedad del
expropiado, éste tiene derecho a indemnización.
La inconstitucionalidad en el tiempo

37. — Cuesta imaginar que la constitucionalidad y la inconstitucionalidad varíen

en el tiempo. Sin embargo, son muchos los casos en que el fenómeno acontece.
Veremos solamente algunas hipótesis.
a) Una norma puede ser constitucional tanto cuando se la “pone” en el orden
normológico como durante cierto lapso posterior, y después volverse inconstitucional.
Por ejemplo, por un cambio en la realidad económica, una ley que fija porcentajes o
coeficientes para actualizar deudas en una época de inflación que luego, al agudizarse,
agrava la depreciación monetaria y hace insuficientes tales porcentajes o coeficientes
porque no mantiene el valor real de la suma a pagar.
b) Una norma puede ser simultáneamente constitucional e inconstitucional según
el ámbito donde se aplica. El ejemplo típico es el de la ley provincial que obliga a
efectuar un reclamo administrativo antes de demandar a la provincia; la norma es
constitucional cuando se trata de demandar a la provincia ante sus propios tribunales
provinciales, y es inconstitucional cuando la demanda contra la provincia debe
entablarse ante la jurisdicción federal (porque una ley local no puede condicionar la
justiciabilidad de las provincias en jurisdicción federal, ya que la regulación de tal
jurisdicción escapa a la competencia local).
c) Otros casos de inconstitucionalidad sobreviniente pueden configurarse cuando:
c‟) se realiza una reforma constitucional, y normas anteriores que son incompatibles
con el nuevo texto constitucional se vuelven inconstitucionales, aunque no lo hayan
sido con respecto a la constitución antes de su enmienda; c”) se ratifica un tratado
internacional, porque leyes anteriores que son incompatibles con él también se tornan
inconstitucionales.
d) El cambio temporal de las valoraciones sociales en torno de determinadas
cuestiones también es capaz de convertir en inconstitucional una norma que antes no
lo era porque coincidía con las valoraciones de su época. Pero para que esto ocurra
creemos que acerca de la cuestión enfocada por tales valoraciones sucesivamente
distintas hace falta que haya en la constitución alguna pauta normativa. Así, habiendo
normas constitucionales sobre la igualdad, bien pudo decirse que cuando las
valoraciones colectivas reputaron que el monopolio del sufragio por los varones
privaba a las mujeres de un igual derecho electoral, la ley negatoria del voto femenino
fue susceptible de reprobarse como inconstitucional (ver cap. II, nº 16 b).

La inconstitucionalidad “por omisión” y su control

38. — Así como normalmente se acusa la inconstitucionalidad

cuando se transgrede la constitución porque se hace algo que ella prohíbe,
hay que rescatar la noción importantísima de que también hay
inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda hacer. Esta
omisión es inconstitucional, y a la figura la llamamos “inconsti-
tucionalidad por omisión”.
Para detectarla hay que examinar en cada caso si la obligación de
“hacer” que impone la constitución (por ej., legislar en tal o cual materia)
viene exigida inmediatamente o está condicionada o se deja
temporalmente librada a la oportunidad y discreción propias del criterio
del órgano que tiene el deber, etc.

Por lo menos en las omisiones inconstitucionales que lesionan derechos

subjetivos (por ej., si no se reglamentan las cláusulas constitucionales programáticas
que los reconocen) es menester divulgar la idea de que sobre tales omisiones debe
recaer el control de constitucionalidad que las subsane, en resguardo de la supremacía,
y en beneficio del titular del derecho que por la misma omisión sufre perjuicio.
 La inconstitucionalidad por omisión ha sido objeto de previsión en la
constitución de la provincia de Río Negro de 1988, cuyo art. 207 contiene el supuesto
remedio mediante acción judicial.

El control constitucional por omisión tal como lo pretendemos

nosotros no funciona con ejemplaridad en nuestro derecho constitucional
material.

Acabamos de citar como excepción a la constitución rionegrina. También

conviene advertir que, de alguna manera, ha operado cuando la Corte Suprema ha
dispuesto en juicios de amparo actualizar las remuneraciones de los jueces que, a
causa de la inflación, vieron disminuido su valor económico; en este caso, al ordenar
el reajuste, tenemos que entender que reputó inconstitucional la omisión configurada
mientras dicho reajuste no había sido arbitrado espontáneamente por los órganos de
poder competentes.
Cuando en 1992 la Corte Suprema encaró el tema de los tratados interna-cionales
dentro de nuestro derecho interno, tuvo ocasión en la sentencia recaída el 7 de julio de
ese año en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” de puntualizar pautas que, en alguna
forma, guardan conexión con la omisión inconstitucional. Dijo entonces la Corte: “La
violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de
normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la
omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas
situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del
tratado; dicho de otro modo, significaría el incumplimiento o repulsa del tratado, con
las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse”.
De esto inferimos que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el
incumplimiento de un tratado por omisión legislativa puede asimilarse a una omisión
inconstitucional.
IV. LA ORGANIZACIÓN DEL CONTROL

Los sistemas posibles de control

39. — Una vez conocido el alcance de la doctrina de la supremacía

constitucional y del control consiguiente, hemos de ocuparnos
específicamente del sistema de control en cuanto al órgano, en cuanto a
las vías, y en cuanto a los efectos. Lo haremos en el marco de la teoría
constitucional general.
 A) 40. — Por el órgano que toma a su cargo el control, los dos
sistemas principales son:
a) El político, en el que dicho control está a cargo de un órgano
político (por ej.: el Consejo Constitucional en la constitución de Francia
de 1958, o el senado en la de 1852 del mismo país).
b) El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la
administración de justicia o poder judicial. El sistema jurisdiccional
puede, a su vez, subdividirse en:
b‟) difuso, cuando cualquier órgano jurisdiccional —y todos—
pueden ejercer el control (por ej. en Estados Unidos);
b‟‟) concentrado, cuando hay un órgano jurisdiccional único y
específico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el
control (por ej.: Italia, Uruguay, España, etc.); (a veces, ese órgano
jurisdiccional no forma parte del poder judicial, sino que se considera un
órgano extrapoder, como en Italia);
b‟‟‟) mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces
ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vías
procesales (por ej.: Perú y Colombia).

B) 41. — Las vías procesales mediante las cuales puede provocarse

el control constitucional de tipo jurisdiccional son fundamentalmente las
siguientes:
a) La vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se
promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una
norma o un acto.
b) La vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión
de constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de
un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de
inconstitucionalidad, sino otro distinto.
c) La elevación del caso efectuada por el juez que está conociendo de
un proceso, a un órgano especializado y único para que resuelva si la
norma que debe aplicar es o no inconstitucional.

Trasladando tales vías a un supuesto hipotético decimos que si —por ej.— en un

país se dicta una ley estableciendo un impuesto a los propietarios de automotores, la
vía directa permite a quien se considera agraviado por dicha ley deducir una demanda
de inconstitucionalidad aun antes de tener que cumplir con la obligación fiscal, para
que en ese proceso se declare si la ley es o no inconstitucional; la vía indirecta
requiere, al contrario, que el presunto agraviado pague el impuesto o se deje
demandar por el fisco, y que en ese proceso se articule incidentalmente y a modo de
defensa la cuestión de constitu-cionalidad para obtener el reintegro de lo pagado o
para que se lo exima del pago pretendido; la vía por elevación del caso implica que el
mismo planteo señalado en el supuesto de la vía indirecta obliga al juez de la causa a
desprenderse transitoriamente de la misma elevándola al órgano único de jurisdicción
concentrada que tiene a su cargo el control, el que una vez emitido el
pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley a
aplicarse devuelve el proceso al juez de origen para que dicte sentencia.

Dentro de la vía directa cabe la variante de la llamada acción

popular, en la cual quien demanda puede ser cualquier persona, aunque
no sufra agravio con la norma impugnada.

42. — Interesa también averiguar cuál es el sujeto que está legitimado

para provocar el control. Ese sujeto puede ser:
a) El titular de un derecho o un interés legítimo que padece agravio
por una norma o un acto inconstitucionales.
b) Cualquier persona (una sola o un número mínimo exigido por el
régimen vigente), en cuyo caso la vía es directa y se llama acción
popular.
c) El ministerio público.
d) Un tercero que no es titular de un derecho o interés legítimo
personalmente afectados, pero que debe de algún modo cumplir la norma
presuntamente inconstitucional, que no lo daña a él pero que daña a otros
relacionados con él (por ej.: el empleador que debe retener del sueldo de
su empleado una cuota destinada como contri-bución sindical a una
organización gremial, podría impugnar la constitucionalidad de la norma
que lo obliga a actuar como agente de retención, aun cuando el derecho
patrimonial afectado no es el del empleador sino el del empleado). (Ver
nº 51).
e) El propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano
encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez debe
aplicar en su sentencia es o no constitucional.
 f) El defensor del pueblo u ombudsman.
g) Determinados órganos del poder o, de ser éstos colegiados, un
determinado número de sus miembros.
h) Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o
intereses de personas o grupos.

Esta enumeración obliga a individualizar en cada sistema cuál es la vía procesal

para la cual se habilita a uno o más sujetos como legitimados para provocar el control.

43. — Fuera de causas judiciables, en los regímenes donde existen otros tipos de
control, se admiten consultas o requerimientos formulados al órgano encargado del
control por otro órgano, a fin de que se pronuncie sobre la constitucionalidad de
normas o actos. En ese supuesto, el órgano que puede solicitar el control es también
un sujeto legitimado para provocarlo.

C) 44. — Por fin, los efectos del control pueden agruparse en dos
grandes rubros:
a) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo
implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado,
restringido o “inter-partes” (“entre partes”), dejando subsistente la
vigencia normológica de la norma fuera de ese caso;
b) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional
más allá del caso, el efecto es amplio, “erga omnes” (“contra todos”) o
“extra-partes”. Este efecto puede revestir dos modalidades:
b‟) que la norma inconstitucional quede automáticamente derogada;
o,
b‟‟) que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma
inconstitucional por parte del órgano que la dictó.

Sin estar institucionalizado el sistema de efecto amplio o erga omnes, puede

ocurrir que la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, cuyo efecto se limita al
caso, adquiera ejemplaridad y funcione como modelo que suscite seguimiento, en
cuyo caso la fuente judicial, sin derogar la norma, consigue que el precedente se
reitere, o que voluntariamente el órgano que dictó la norma la derogue. De existir un
sistema de jurisprudencia vinculatoria, que obliga a determinados órganos judiciales
a acatar la sentencia dictada en un caso, se acentúa el rigor del efecto que acabamos
de mencionar.
Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y
provincial)

45. — En el derecho constitucional federal de nuestro país, podemos

sistematizar el control de la siguiente manera:
A) En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional
difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de
llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía del recurso
extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.
Sólo el poder judicial tiene a su cargo el control; en un importante
fallo, la Corte Suprema decidió, en el caso “Ingenio y Refinería San
Martín del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta”, del 8 de noviembre de
1967, que cualesquiera sean las facultades del poder administrador para
dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su
resorte el declarar la inconstitucionalidad de éstas, porque el poder
judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez
de las normas dictadas por el órgano legislativo. El principio
constitucional conforme al cual la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de leyes y de anular actos en su consecuencia, es
potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta imperativo —
según la Corte— tanto para el estado federal como para las provincias.

46. — Nuestro régimen conoció transitoriamente un sistema de control político

parcial entre 1853 y 1860. En efecto, el texto originario de 1853, hasta su reforma en
1860, atribuía al congreso federal la revisión de las constituciones provinciales antes
de su promulgación, pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los principios
y disposiciones de la constitución federal. Tal mecanismo era político en cuanto al
órgano que controlaba —el congreso—, y parcial en cuanto a la materia controlada —
únicamente las constituciones provinciales—.

47. — El control constitucional y la declaración de inconstitucionalidad como

propios del poder judicial plantean el problema de si los tribunales administrativos
pueden, en ejercicio de su función jurisdiccional, ejercer ese control y emitir
declaraciones de inconstitucionalidad desaplicativas de las normas que descalifique,
pese a no formar parte del poder judicial. En nuestra opinión sólo pueden hacerlo si
una ley los habilita.
 B) 48. — En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden
federal, no existe duda de que la vía indirecta, incidental o de excepción
es hábil para provocar el control. Lo que queda por dilucidar es si se trata
de la única vía, o si juntamente con ella es posible emplear la vía directa
o de acción en algunas de sus modalidades.
Para esclarecer el punto, creemos útil trazar una divisoria cronológica
en el derecho judicial de la Corte. Nos parece que esa línea gira en torno
del año 1985.
Hasta esa fecha, era común afirmar que la única vía para promover el
control era la indirecta, con base en que el art. 2º de la ley 27 prescribe
que los tribunales federales sólo ejercen jurisdicción en “casos
contenciosos”.

El perfil que se daba entonces al “caso contencioso” de la ley 27 era muy rígido;
sólo configuraba un caso de esa índole —en el que incidental e indirectamente podía
promoverse el control— aquél en que partes contrapuestas disputaban intereses
contrarios con posibilidad de llegarse a una sentencia “de condena” que reconociera
un derecho a cuya efectividad obstaran las normas que se impugnaban como
inconstitucionales (la expresión “sentencia de condena” no se limitaba a la que
imponía una condena penal).

En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de

“caso contencioso” —aunque sin abandonarlo del todo— y a admitir la
existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías directas), aunque al
día de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas últimas a la acción
declarativa de inconstitucionalidad pura.
Además, y por supuesto, sigue subsistente la vía indirecta.

49. — Si nos atenemos al vocabulario usado en la actual jurisprudencia de la

Corte, empezamos recordando que ahora la Corte afirma que en el orden federal hay
acciones de inconstitucionalidad. ¿Cuáles son?
La Corte las ejemplifica: a) la acción de amparo y de habeas corpus (que existían
desde mucho antes de 1985, pero no eran expresamente definidas por la Corte como
acciones de inconstitucionalidad); b) la acción declarativa de certeza del art. 322 del
código procesal civil y comercial (con esta acción la Corte consiente ahora que
puedan plantearse en forma directa cuestiones de inconstitucionalidad en el ámbito
del derecho público, con aptitud para ser resueltas por los jueces, y hasta la misma
Corte la ha aceptado en jurisdicción originaria y exclusiva de ella); con la acción
declarativa de certeza es viable obtener una sentencia declarativa de
inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia —por ser declarativa—
no es una sentencia de condena, lo cual modifica ya en mucho la primitiva
jurisprudencia anterior a 1985, porque desde ahí en adelante se interpreta que la
acción declarativa de certeza impulsa la promoción de un “caso contencioso” entre las
partes cuya relación jurídica debe adquirir la certeza que no tiene; c) el juicio sumario
de inconstitucionalidad; d) el incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo
anexo a una denuncia penal para discutir en él una cuestión constitucional.

50. — En síntesis, y de acuerdo a nuestra personal interpretación del

derecho judicial actual, decimos que: a) ahora se tiene por cierto que hay
acciones de inconstitucionalidad; pero b) no hay acciones declarativas
de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habiéndolas.

C) 51. — Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo

se reconoce al titular actual de un “derecho” (propio) que se pretende
ofendido.
También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés
legítimo que no tiene calidad de derecho subjetivo.

El interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una

norma que él debe cumplir (sin que se agravie a un derecho “suyo”) no es aceptado
por la Corte para investirlo de legitimación con la promoción del control. (Ver, por
ejemplo, el fallo de julio 26 de 1984 en el caso “Centro de Empleados de Comercio
c/Mois Chami S.A.”.) Estamos en desacuerdo con este criterio porque quien “debe”
cumplir una norma (por ej., la que obliga a actuar como agente de retención) ha de
estar habilitado para cuestionar su constitucionalidad, aunque la misma norma y su
cumplimiento no le afecten en sus derechos personales, ya que el obligado tiene
interés “actual” en que su obligación no sea inconstitucional. (Ver nº 42 d.)
En 1992 el fallo de la Corte en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” introdujo una
importante novedad al acoger en un amparo el derecho de rectificación y respuesta a
favor de quien se había sentido mortificado y agraviado en sus convicciones religiosas
por expresiones vertidas por un tercero en un programa de televisión. Allí admitió un
“derecho subjetivo de carácter especial y reconocimiento excepcional”, que también
era indudablemente compartido por muchos otros —ajenos al juicio— que
participaban del mismo sistema de creencias religiosas ofendidas, por lo que sostuvo
que quien replicaba primero en el tiempo asumía una suerte de “representación
colectiva” de todos los demás.
 52. — Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el
amparo, el habeas data y el habeas corpus, abre una interpretación
holgada.
Es así, como mínimo, porque habilita la acción de amparo “contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general”. De inmediato
señala quiénes son los sujetos legitimados para interponer la acción de
amparo, y dice:
“el afectado,
el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines…”.
Como según lo explicaremos a su tiempo, este párrafo del art. 43
prevé y da por reconocidos a los llamados intereses difusos, intereses
colectivos, intereses de pertenencia difusa, derechos colectivos o, con la
propia fórmula de la norma: “derechos de incidencia colectiva en
general”.

A efectos de su tutela mediante amparo, la trilogía de sujetos legitimados para

provocar el control por vía directa amplía explícitamente lo que hasta entonces no
siempre era admitido.
En efecto, “el afectado” no es el titular único y exclusivo del derecho o el interés
que alega, porque es uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de
común o colectivo en ese derecho o interés, y sólo invoca su porción o “cuota-parte”
en carácter de situación jurídica subjetiva dentro de la cotitularidad múltiple (ver nº
59).

Se añade, como vimos, el defensor del pueblo, y las asociaciones. En

cuanto a éstas, el amparo denominado “colectivo” se asemeja a lo que en
el derecho comparado se suele llamar “acciones de clase”.

D) 53. — En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de

inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la aplicación
de la norma a las partes intervinientes en él, y dejando subsistente su
vigencia normológica fuera del caso.
 No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las proyecta
normalmente más allá del caso, no produciendo la derogación de las normas
declaradas inconstitucionales, pero logrando reiteración del precedente en la
jurisprudencia de la propia Corte y de los demás tribunales.
Este efecto de imitación espontánea es el que intensifica el valor del derecho
judicial como fuente.

54. — En nuestra particular opinión, creemos que cuando la Corte interpreta la

constitución y cuando ejerce control de constitucionalidad, los demás tribunales
federales y provinciales deben acatar las normas generales que surgen de su
jurisprudencia (como derecho judicial vigente por su ejemplaridad) cuando fallan
casos similares. Aplicamos así el adagio que dice: “La constitución es lo que la Corte
„dice que es‟ ” (ver nº 35).
Las variables del control en el derecho público provincial

55. — En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres

diferenciales.
a) En cuanto al órgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las
provincias donde existe, además de vía indirecta, la vía directa o de acción, ésta debe
articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos también sistema
jurisdiccional concentrado. Las provincias no pueden negar —no obstante— el uso de
la vía indirecta.
En consecuencia, podemos decir que para la vía indirecta el sistema es
jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vías, muchas provincias admiten la vía directa, de acción o de
demanda. Así —por ej.— Buenos Aires, Santiago del Estero, Chaco, Misiones,
Neuquén, etc.
La constitución de Tucumán establece un Tribunal Constitucional.
c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga
omnes, que produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional. Las
modalidades son variables, y van desde la derogación de la norma que el Superior
Tribunal de la provincia declara inconstitucional, hasta el supuesto más moderado de
vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de aplicación
obligatoria para los tribunales inferiores de la provincia, pasando por sistemas en los
que el efecto erga omnes de las sentencias del Superior Tribunal que declaran
inconstitucional una norma general no se producen con la primera sentencia, sino con
otras posteriores que la reiteran, más la particularidad de que en algunas provincias
esa reiteración deroga automáticamente la norma invalidada, y en otras es optativo
para el Superior Tribunal asignar ese efecto.
 56. — Cuando el derecho público provincial confiere a la declaración de
inconstitucionalidad emanada de tribunales locales un efecto amplio —por ej.,
derogatorio de la norma descalificada como inconstitucional— es menester afirmar
que tal efecto jamás puede producirse respecto de normas emanadas del gobierno
federal (por ej., leyes del congreso), porque si se produjera asistiríamos a la
incongruencia de que un tribunal provincial pudiera, mediante declaración de
inconstitucionalidad, privar de vigencia normológica a normas generales del gobierno
federal, lo cual equivaldría a una especie de “nulificación” propia de las
confederaciones y no del estado federal.

57. — El diseño precedente corresponde al control que en jurisdicción de las

provincias y a cargo de sus tribunales locales se ejerce sobre el derecho provincial
inferior a la constitución también provincial.
Cuando en uno de esos procesos en jurisdicción de provincia y a cargo de sus
tribunales se inserta también una cuestión constitucional federal, hay que tener
presente la muy lógica pauta obligatoria que tiene impuesta la jurisprudencia de la
Corte Suprema, en el sentido de que los tribunales provincia- les deben
resolverla —y así, por ejemplo, lo prevé la constitución de San Juan—, con el
agregado de que si se pretende finalmente acudir a la Corte Suprema mediante recurso
extraordinario federal, es imprescindible que las instancias ante los tribunales de
provincia se agoten y concluyan con sentencia del Superior Tribunal provincial.

La legitimación procesal

58. — Repetidas veces en una serie de tópicos vamos a aludir a la

legitimación. Por legitimación entendemos, en sentido procesal, la
capacidad, aptitud o idoneidad que se reconoce a un sujeto para intervenir
en un proceso judicial. Legitimación procesal activa es la que ostenta
quien actúa como actor o demandante. Legitimación procesal pasiva es la
que corresponde a quien resulta demandado por otro.
Con ser un problema procesal, tiene una honda raíz en el derecho
constitucional. En efecto, las leyes no pueden disponer discre-
cionalmente quién está legitimado y quién no lo está. Y no pueden
porque, en último término, si los derechos personales tienen base en la
constitución, la legitimación para articular en un proceso judicial las
pretensiones referidas a ellos cuenta con un techo o canon constitucional.

Para el control constitucional se nos aparece como de primera importancia el

problema de la legitimación procesal, en un doble sentido: para ser reconocido como
actor, como demandado, o como tercero; y para ser reconocido, independientemente
de cualesquiera de esas calidades, como promotor del control.

59. — En materia de control constitucional, quien titulariza o cree

titularizar un derecho o un interés legítimo, debe disponer procesalmente
de legitimación para postularlo (sea que intervenga en el proceso como
actor, como demandado, o como tercero) y para impetrar dicho control en
resguardo del derecho o del interés propios, o lo que es lo mismo, para
introducir en el proceso la cuestión constitucional que requiere control.

Si del derecho personal o del interés legítimo propio descendemos a otras

categorías —como la de los intereses difusos o colectivos— tenemos convicción
personal afianzada en el sentido de que también hay que reconocer legitimación
procesal a quien tiene parte (“su” parte) en ese interés compartido por muchos o por
todos, con lo que esa misma legitimación lo debe capacitar para promover el control,
sea que él inicie el proceso como actor, sea que resulte demandado (ver nº 52).
Lo que tiene que quedar en claro es que estrangular la legitimación —o
negarla— con el resultado de que uno o más sujetos no puedan promover el control
constitucional en tutela de derechos, intereses legítimos, o intereses de pertenencia
difusa que son propios de ese sujeto, implica inconstitucionalidad.
Incluso conviene desde ya tener en cuenta que en determinados procesos la
legitimación tiene asimismo que reconocerse y conferirse con amplitud a terceros que
—como en el habeas corpus— interponen la acción y formulan la cuestión
constitucional en favor de otra persona que, por no estar en condiciones de hacerlo
directamente (por ej., por privación o restricción en su libertad ambulatoria) merece la
gestión ajena.

El marco de condicionamiento y las bases de control

60. — Tenemos que ocuparnos de describir el marco que condiciona

y presta base al ejercicio del control.
En primer lugar, hace falta una causa judiciable. Nuestro control se
ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a través de la
forma normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. Este
requisito surge del art. 116 de la constitución, que al armar la masa de
competencias del poder judicial federal, se refiere siempre a “causas” o
“asuntos”. De tal modo, la “cuestión constitucional”se debe insertar
dentro de una “causa” (o proceso).
 La jurisprudencia ciñe a veces demasiado el concepto de causa judicial,
equiparándola a caso contencioso, contradictorio o litigioso. (Ello deriva de una
interpretación sobre el art. 2º de la ley 27.) Para nosotros aquel concepto es más
amplio. Basta que con referencia a una situación de hecho o de derecho, real y
concreta, un sujeto interesado plantee el asunto ante un juez, dé origen a un pro-ceso y
provoque con él una decisión judicial en forma de sentencia, para que haya causa
judicial o judiciable, en la que puede incluirse la “cuestión constitucional”.
Por consiguiente, dejemos bien en claro que la exigencia de causa judicial debe
entenderse del siguiente modo: a) como el juez requiere que su jurisdicción sea
incitada, no puede actuar de oficio; b) como la jurisdicción incitada da nor-malmente
origen al proceso, la forma habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia; c) en
consecuencia, se detrae al juez todo lo que sea: consulta, dicta-men, declaración
teórica, o general, o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de
constitucionalidad sin causa judiciable o al margen de la misma.
Las muy raras excepciones confirman la regla.

61. — Además de causa judiciable hace falta, en segundo término, y

según la jurisprudencia, que la ley o el acto presuntamente
inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un derecho. Por
“titular actual” se entiende quien realmente ostenta un interés personal y
directo comprometido por el daño al derecho subjetivo. (Por excepción, el
ministerio público puede provocar el control en causa judiciable. En el
proceso de amparo, también el defensor del pueblo y las asociaciones)
(ver nos. 51 y 52).
Conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la
Corte Suprema, el agravio constitucional no puede invocarse, o el control
no puede ejercerse cuando:
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado;
b) ha mediado renuncia a su alegación;
c) quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin
reserva alguna al régimen jurídico que ataca;
d) quien formula la impugnación no es titular del derecho
presuntamente lesionado (salvo los terceros legitimados para accionar).
e) no subsiste el interés personal en la causa, sea por haber cesado la
presunta violación al derecho, sea por haberse derogado la norma cuya
inconstitucionalidad se alegaba, etc., con lo que la cuestión judicial a
resolver se ha tornado “abstracta”.

62. — La jurisprudencia exige que en la causa medie petición de

parte interesada. El titular del derecho agraviado (o el tercero legitimado
para accionar) debe pedir la declaración de inconstitucio-nalidad, y por
eso se dice que el control no procede “de oficio”, entendiéndose acá por
“de oficio” como equivalente a “control sin pedido de parte” (en tanto
también las afirmación de que el control no procede de oficio quiere
significar, en otro sentido, que no procede fuera o al margen de causas
judiciables).

Con este requisito, la jurisprudencia estima que el juez no puede conocer ni

decidir cuestiones que las partes no le han propuesto. Todavía más: en el principio
judicial que comentamos creemos descubrir la noción de que si el titular del derecho
no peticiona el control de constitucionalidad, se presume la renuncia al derecho
agraviado (esta renuncia es reconocida por la Corte con respecto a derechos de índole
patrimonial).

Sin embargo, discrepamos abiertamente con el recaudo de petición

expresa de parte interesada. La cuestión de constitucionalidad no es una
cuestión de hecho sino de derecho. Si en las cuestiones de hecho el juez
depende de lo que las partes le alegan y prueban, en las de derecho es
independiente de las partes. Le incumbe al juez la debida aplicación del
derecho, y en esa selección se mueve a tenor del adagio “iura novit
curia”: el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le
invocan erróneamente.
En suma, el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero
no en cómo debe fallar. Por eso, el control de constitucionalidad de
normas y actos que están implicados en el derecho aplicable a la causa,
debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de
petitorio de parte interesada.

En orden a este principio de la petición de parte, hay algunas excepciones que

confirman la regla. La Corte considera que sin necesidad de petición de parte, puede
declararse de oficio en causa judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran
los límites de su propia competencia —por ej.: para mantener en su dimensión
constitucional la competencia originaria y exclusiva del art. 117—.
 63. — En la constitución material, presupuestos los condicionamientos y
modalidades que limitan tanto al “sistema” de control cuanto al “marco” y a las
“bases” para su ejercicio, cabe observar que el control de constitucionalidad funciona,
o en otros términos, que reviste vigencia sociológica.

El alcance, los caracteres y las posibilidades del control

64. — Vamos a pasar revista a los principales aspectos.

a) La jurisprudencia ha acuñado una norma de derecho judicial ya
recordada, que importa una fuerte detracción. No se juzgan ni se
controlan en su constitucionalidad las llamadas cuestiones políticas que,
por tal inhibición, se denominan también “no judiciables” o “no
justiciables”.

Ellas son —por ej.—: la declaración del estado de sitio, la intervención federal, la
declaración de guerra, las causas determinantes de la acefalía presidencial, el título del
presidente de facto, la declaración de utilidad pública en la expropiación, etc.

b) El poder judicial tampoco incluye en el control de constitu-

cionalidad la revisión de los propósitos del legislador, de la conveniencia,
la oportunidad, el acierto o la eficacia de la ley o de los criterios de su
autor. Por ej.: no entra a averiguar si en vez de un sistema adoptado por la
ley sería preferible otro. Se limita a analizar si el establecido está o no de
acuerdo con la constitución.

No obstante, hay casos en que para controlar la razonabilidad hay que incluir un
juicio sobre la conveniencia, y en que la propia Corte así lo ha hecho (por ej., en su
sentencia del caso “Reaseguradora Argentina S.A. c/Estado Nacional” del 18 de
setiembre de 1990), lo que nos permite decir que cuando para juzgar la razonabilidad
y constitucionalidad de una norma, o de una medida adoptada en aplicación de ella, se
hace necesario evaluar la conveniencia de la norma y/o de la medida, el examen
judicial de la conveniencia es propio de los jueces y hace excepción al principio de
que ellos no controlan la conveniencia, ni la oportunidad, ni el acierto de las normas y
de los actos que se someten a su revisión.

c) El control de constitucionalidad alcanza a la razonabilidad de

normas y de actos, o sea, a la verificación de la proporción entre el fin
querido y la medida adoptada para lograrlo. Lo razonable es lo opuesto
de lo arbitrario, y mediante el control de razonabilidad el poder judicial
penetra necesariamente muchas veces en la ponderación de los criterios y
medios de que se valen los órganos del poder al ejercer sus competencias.

Para el control de razonabilidad de las normas generales estamos ciertos de que

procede tanto cuando la norma en sí misma —o sea, en su texto— es irrazonable,
como cuando no lo es en sí misma pero sí lo es en los efectos que produce su
aplicación a un caso concreto.
La jurisprudencia de la Corte registra pautas que, en algunas de sus sentencias,
limitan el control de razonabilidad sólo al texto de la norma legal, so pretexto de que
indagarla en sus efectos significaría introducir elementos extraños a la norma misma.
Personalmente, discrepamos con este criterio reductivo.
d) No pueden promoverse acciones declarativas de inconstitucionalidad pura
mediante las cuales se pretenda impedir directamente la aplicación o la eficacia de las
leyes. Pero en el derecho judicial de la Corte posterior a 1985 hay ahora acciones de
inconstitucionalidad que, a diferencia de la declarativa de inconstitucionalidad pura,
originan procesos asimilables al llamado “caso contencioso” de la ley 27 y son
utilizables para ejercitar el control constitucional (ver nº 48).
Pero nada obsta, a juicio nuestro, para que la ley introduzca la acción declarativa
de inconstitucionalidad pura, e incluso la acción popular.

e) Dado que las leyes y los actos estatales se presumen válidos y, por
ende, constitucionales, la declaración de inconstitucionalidad sólo se debe
emitir cuando la incompatibilidad con la constitución es absoluta y
evidente.

Por eso, la Corte ha acuñado un principio cuya formulación surge de la sentencia

cuyo párrafo dice así:
“Que, con arreglo a jurisprudencia de esta Corte, el análisis de la validez
constitucional de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo practicable,
en consecuencia, como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere,
entendiéndose que por la gravedad de tales exámenes debe estimárselos como la
“última ratio” del orden jurídico, de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino
cuando una estricta necesidad lo requiera. Por lo tanto, cuando existe la posibilidad de
una solución adecuada del juicio por otras razones, debe apelarse a ella en primer
lugar (doctrina de Fallos, t. 260; p. 153, sus citas y otros).”

f) El derecho judicial de la Corte tiene establecido que: f‟) los jueces

no pueden dejar de aplicar una norma vigente conducente a resolver el
caso que fallan, salvo que la desaplicación se fundamente en la
declaración de su inconstitucionalidad; f”) cuando desaplican una norma
vigente que conduce a resolver el caso sin declararla inconstitucional, la
sentencia que de esa manera dictan queda descalificada como arbitraria;
f‟‟‟) pero hay que tener presente que, como siempre, para que
válidamente desapliquen una norma mediante declaración de su
inconstitucionalidad necesitan que se lo haya requerido la parte interesada
en el respectivo proceso judicial.

g) La Corte también tiene establecido que los jueces no pueden prescindir de lo

dispuesto expresamente por la ley respecto al caso que fallan, so pretexto de la posible
injusticia de esa ley. Ahora bien, como la propia Corte señala que la única salida para
que los jueces desapliquen una norma vigente es su declaración de
inconstitucionalidad, estamos ciertos que si un juez declara que una norma es
inconstitucional en virtud de su injusticia (razonando suficientemente el caso) la no
aplicación de esa norma en nada conculca el primer principio. En suma, el juez no
puede dejar de aplicar una ley por ser injusta, pero sí puede dejar de aplicarla
declarándola inconstitucional a causa de su injusticia. De ello surge que para
desaplicar una norma injusta, el juez debe declararla inconstitucional (ver cap. III, n os.
14 y 15).
h) Conforme al derecho judicial de la Corte, no cabe la declaración de
inconstitucionalidad en un fallo plenario, porque por esa vía el tribunal que lo dictara
vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden constitucional, que es
ajena a las atribuciones del referido tribunal. No estamos de acuerdo con este criterio.
Pero la Corte ha hecho prevalecer su jurisprudencia por sobre un fallo plenario,
no para dejar sin efecto el plenario, pero sí para dejar sin efecto una sentencia que
aplicó el plenario en vez de atenerse a un criterio contrario a él que surgía de
jurisprudencia de la Corte (caso “Sire” de agosto 8 de 1989).
i) La jurisprudencia de la Corte, aunque la doctrina la juzgue acaso violatoria de
la constitución, no puede ser declarada inconstitucional porque traduce la “última”
interpretación posible del derecho vigente, y no hay vía disponible para impugnarla.
j) El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento
formal como se ha dictado la ley.

Sin embargo, un fallo de la Corte del 9 de agosto de 1967 en el caso “Colella

Ciriaco c/Fevre y Basset S.A. y/u otro”, declaró la inconstitucionalidad de la
“promulgación parcial” de la ley de contrato de trabajo, efectuada por el poder
ejecutivo después de un veto también parcial, con lo que entró a juzgar de una
cuestión formal o de procedimiento, cual es la de analizar si la promulgación
fragmentaria de una ley, es o no un procedimiento válido y constitucional.
 k) Cualesquiera sea la naturaleza de los procesos judiciales (por ej., el
de amparo, el de habeas corpus, los juicios ejecutivos o sumarios, etc.),
estamos seguros que ni la ley ni los propios tribunales ante los que esos
procesos tramitan pueden prohibir o inhibir en algunos de ellos el control
judicial de constitucionalidad sobre las normas y/o los actos relacionados
con la decisión que en ellos debe dictarse. Esa detracción del control es
inconstitucional.
l) No hallamos óbice constitucional para que, por vía de ley, se
extienda “erga omnes” el efecto de las sentencias de la Corte Su-prema
que declaran la inconstitucionalidad de normas generales, con alcance
derogatorio de éstas (o sea, “extra partes”). Con ley ex-presa, las
referidas sentencias de la Corte quedan habilitadas constitucionalmente
para producir la pérdida de vigencia normológica (y por consecuencia,
sociológica) de las normas generales cuya in-constitucionalidad declaran
con el efecto general previsto en la ley.
m) La inconstitucionalidad de una ley parece contagiar
necesariamente de igual defecto a su decreto reglamentario (que se basa
en ella), y aparejar la de éste, por lo que impugnada solamente la primera,
el control judicial de constitucionalidad debe comprender también al
decreto.

V. LA SUPREMACÍA EN RELACIÓN CON EL

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Constitución, tratados, leyes

65. — Se trata aquí de indagar en qué plano o estrato del derecho

interno argentino se sitúa el derecho internacional público después de
incorporarlo a él. No es, por eso, un problema de fuentes (¿cómo ingresa
o penetra?) sino de lugar jerárquico (¿dónde se ubica?) una vez que está
adentro.
La primera relación se traba entre la constitución y el derecho
internacional. ¿Qué prevalece?
El monismo absoluto coloca al derecho internacional por encima de la
constitución: es decir, facilita la supremacía del derecho internacional.
 Ya dijimos que la primacía del derecho internacional sobre el
derecho interno es un principio básico del derecho internacional, que hoy
cuenta con una norma expresa en la Convención de Viena sobre derecho
de los tratados.

Progresivamente se acentúa la tendencia a moderar en las constituciones actuales

el principio de que el derecho internacional no prevalece sobre ellas. A veces se le
confiere rango superior; otras se lo equipara en un mismo nivel, lo que muestra la
atenuación del diseño con que hasta ahora quedaba trazado el perfil de la doctrina de
la supremacía constitucional (ver acápite II).
Las constituciones que antes de la incorporación de un tratado al derecho interno
prevén el control constitucional de ese tratado para verificar si está o no de acuerdo
con la constitución y que, en caso de no estarlo, impiden su ingreso si previamente no
se reforma la constitución para superar la incompatibilidad, muestran —a su modo—
un sesgo importante. En efecto, se previenen de que no entren a formar parte del
derecho interno tratados incons-titucionales, de forma que el mecanismo de control
anticipado para evitarlo procura que después de la recepción del tratado no surjan
óbices que directamente pugnen con la primacía del derecho internacional.
No obstante, esto por sí solo no significa que lo erijan supraconstitucio-nalmente.
En la relación del derecho internacional con las leyes, algunas constituciones
deciden la prioridad a favor del primero.

66. — En el derecho constitucional argentino, la reforma de 1994

introdujo innovaciones fundamentales, tanto respecto de la letra de la
constitución como de la jurisprudencia de la Corte que estuvo en vigor
hasta 1992.
Ha de reconocerse que el art. 27 permanece incólume en su anterior
formulación, de la que surgía —y surge— que los tratados han de estar de
acuerdo con los principios de derecho público de la constitución.
Siempre vimos en esta cláusula el principio de que los tratados son
infraconstitucionales.
Pero ahora se han aclarado dos cosas, que se vinculan con este art.
27: una es un principio general, y la otra es una excepción.
a) El principio general viene dado por el art. 75 inc. 22: los tratados,
aun cuando se sitúan por debajo de la constitución, tienen jerarquía
superior a las leyes. Hasta 1992, la jurisprudencia de la Corte no lo
admitía.
 También son superiores a las leyes, conforme al art. 75 inc. 24, las
normas que son consecuencia de un tratado de integración a
organizaciones supraestatales, que suelen llamarse “derecho
comunitario”.
b) La excepción al principio de infraconstitucionalidad de los tratados
y de la prelación sobre las leyes aparece en el mismo art. 75 inc. 22. En él
se reconoce jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales
de derechos humanos, que se enumeran, y se habilita mediante un
procedimiento especial a que en el futuro otros tratados de derechos
humanos adquieran también dicha jerarquía constitucional. O sea que se
los coloca al lado de la cons-titución, en su mismo nivel, dentro del
denominado bloque de cons-titucionalidad federal (ver nos. 19 a 25).

CAPÍTULO VI

EL PODER CONSTITUYENTE
I. EL PODER CONSTITUYENTE “ORIGINARIO” Y “DERIVADO”. - Su caracterización
general. - El poder constituyente en el derecho constitucional argentino. - II. LA
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ART. 30. - La duda sobre la rigidez. - La
rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos. - Las etapas de
la reforma, y sus requisitos y alcances. Algunos efectos de la reforma. - La
fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el
caso de la reforma de 1994. Nuestra opinión frente a la ley 24.309. - Las
principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994. - III. EL PODER
CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS. - Su encuadre. - El novísimo ciclo
constituyente provincial a partir de 1985. IV. EL CASO Y LA SITUACIÓN DE LA
CIUDAD DE BUENOS AIRES. - La reforma de 1994. - APÉNDICE:
Ley 24.309.

I. EL PODER CONSTITUYENTE “ORIGINARIO” Y “DERIVADO”

Su caracterización general

1. — Si por “poder” entendemos una competencia, capacidad o

energía para cumplir un fin, y por “constituyente” el poder que constituye
o da constitución al estado, alcanzamos con bastante precisión el
concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o
energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para
organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política.
El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario
cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado,
para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para
reformar la constitución.

Esta dicotomía doctrinaria necesita algún retoque, porque también cabe reputar
poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea,
después de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye
totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en su contenido.
Queda la duda de si una “reforma total” que no altera esa sustancialidad de los
contenidos vertebrales es o no una constitución nueva emanada de poder
constituyente originario. Diríamos que no, con lo que la cuestión ha de atender más
bien a la sustitución de los contenidos básicos que al carácter de totalidad que pueda
tener la innovación respecto del texto nor-mativo que se reemplaza.
Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse al que
formalmente se ejercita para dictar una constitución escrita; si todo estado tiene
constitución en sentido material (aunque acaso no la tenga escrita), tal constitución
material también es producto de un poder constituyente.
No obstante, la teoría del poder constituyente es casi tan reciente como las
constituciones escritas. Ello significa que se lo “vio” a través de su producto más
patente, que es la codificación constitucional.

2. — El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o

la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La
noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder
constituyente originario.
El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este
principio definitorio cuando incluye la fórmula de “nos los representantes
del pueblo…”.

3. — Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el

pueblo sólo debe reconocerse “en potencia”, o sea, en el sentido de que no hay nadie
(ni uno, ni pocos, ni muchos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no
habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza
para constituir a cada estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de
hombres que componen la comunidad.
 El ejercicio “en acto” de ese poder constituyente se radica “en razón de la
eficacia” en quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento
dado, de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del
estado y de adoptar la decisión fundamental de conjunto.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello
significa que no tiene límites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay
ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien, la ilimitación no descarta:
a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los límites que
pueden derivar colateralmente del derecho internacional público —por ej.:
tratados—; c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes,
que un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte
claramente en las constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las
flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento común viene a
revestir también carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitución
sólo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro.
En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitación siempre hemos
destacado, hay que añadir que un tipo de límite puede provenir asimismo de tratados
internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al
derecho interno. Y ello aun cuando se hayan incorporado en un nivel
infraconstitucional, porque después de que un estado se hace parte en un tratado no
puede, ni siquiera mediante reforma de su constitución, incluir en ésta ningún
contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias de él.

5. — El constitucionalismo moderno o clásico, advenido en las

postrimerías del siglo XVIII con las revoluciones americana y francesa,
ha sentado juntamente con el concepto de constitución formal, el del
poder “constituyente” como superior al poder “constituido” o poder del
estado. Se trata, también esta vez, de un poder constituyente formal.

La distinción formal que se predica conceptualmente entre poder constituyente y

poder constituido no niega que, en uso y ejercicio del poder constituido, los titulares
de éste accionan fuentes del derecho constitucional que inciden en la constitución
material y que, por ende, consideramos como ejercicio material de poder
constituyente.
Este ejercicio no es inválido si la constitución formal —en caso de existir— no
resulta violada en su supremacía.

El poder constituyente en el derecho constitucional

argentino
 6. — El poder constituyente originario que dio nacimiento y
organización a nuestro estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el
proceso genético que desde la emancipación del Virreynato del Río de la
Plata en 1810 prepara la formación territorial y política de la República
Argentina, alcanza culminación en la constitución que establece el
Congreso Constituyente reunido en Santa Fe.
Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un
poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado en
1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Decimos esto
porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la “reforma de 1860”, con
el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federación. El Pacto de San
José de Flores da base a dicha reforma y a la incorporación de Buenos
Aires, que como provincia disidente no había concurrido al acto
constituyente de 1853.

El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después

de diez años de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una “reforma”
antes de ese plazo —en 1860—. Si esta “reforma” hubiera sido una enmienda en
ejercicio de poder constituyente derivado, habríamos de considerarla inválida e
inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro de un plazo prohibido
por la constitución. Sin embargo, pese a su apariencia formal de reforma, la revisión
del año 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente originario, que
quedó abierto en 1853.
Y abierto en cuanto elementos geográficos, culturales, mesológicos,
tradicionales, históricos, etc., predeterminaban que la provincia de Buenos Aires debía
ser parte de nuestro estado federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podría
considerarse clausurado el poder constituyente originario o fundacional de la
República Argentina. El propio Informe de la comisión de Negocios Constitucionales
que elaboró el proyecto de constitución en el Congreso de Santa Fe lo dejaba entrever
al afirmar que “la comisión ha concebido su proyecto para que ahora, y en cualquier
tiempo, abrace y comprenda los catorce estados argentinos”.
Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitución formal como “constitución
de 1853-1860”, y reconocerla como constitución histórica o fundacional.

7. — Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e

históricamente, las condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue
ejercido llevaron a que las provincias históricamente preexistentes enviaran
representantes al Congreso de Santa Fe, en cumplimiento de pactos también
preexistentes —el último de los cuales, inmediatamente anterior, fue el de San
Nicolás de 1852—.
La fórmula del preámbulo remite a esta interpretación, dando por cierto que el
titular del poder constituyente que sancionó la constitución de 1853 es el pueblo. Pero
el pueblo “por voluntad y elección de las provincias”, con lo que a través de las
unidades políticas provinciales se expresa en acto y eficazmente la decisión
comunitaria de organizar al estado.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de
derecho positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva
superior o más alta. Pero tuvo en cuenta: a) los límites suprapositivos del valor
justicia (o derecho natural); b) los pactos preexistentes; c) la realidad social de
nuestro medio.
Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo veníamos haciendo y como lo
mantenemos (sabiendo que el propio preámbulo afirma que la constitución se dicta
“en cumplimiento” de ellos), significa dar razón de que hay límites colaterales
también en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese
carácter. No fueron una instancia superior o más alta, pero condicionaron
colateralmente al poder constituyente originario.

II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ART. 30

La duda sobre la rigidez

8. — De aquí en más, hemos de ocuparnos del poder constituyente derivado, es

decir, del que se ejerce para reformar la constitución, habilitado por ella misma.

El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art.

30 de la constitución.
Aunque después de la reforma constitucional de 1994 el art. 30
subsiste en el texto de la constitución sin modificación alguna, sabemos
que parte de la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitución
(ver cap. II, nos 31 a 33).
Ello se debe a que: a) hay ahora cláusulas constitucionales muy
abiertas que requieren su desarrollo y precisión a través de leyes, las que
según ciertas interpretaciones mostrarían que el congreso comparte
alguna porción o dosis de poder constituyente, o que la recibió por
“delegación” de la convención reformadora de 1994; b) hay también —
aunque sin formar parte de la constitución— instrumentos
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, que
amplían el plexo de derechos de la constitución, y ello —más la
posibilidad de que otros tratados también adquieran nivel constitucional
después de la reforma— deja a muchos la impresión de que acá hay una
fuente (internacional) que puede asemejarse en algo al poder
constituyente.
Personalmente preferimos comprender que lo más que cabe conceder
a estas interpretaciones es que, parcialmente, la rigidez de nuestra
constitución se habría hecho más débil o atenuada, pero sin dar paso a la
flexibilidad.

Como la única norma expresamente referida a la reforma de la constitución sigue

siendo el citado art. 30, más allá del espacio que queda a la pluralidad de opiniones en
torno de la rigidez, hemos ahora de centrar el estudio del poder constituyente derivado
en aquella cláusula.

La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos

9. — El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de

reforma como por el órgano especial que habilita para realizarla.
Veamos.
a) Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión
debe efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto al de
la legislación ordinaria.
La rigidez de la constitución argentina se acentúa porque el
mecanismo de reforma no sólo difiere del legislativo común, sino que
además está dirigido al establecimiento de una convención especial para
realizarla (órgano diferente al legislativo ordinario). Se trata, pues, de una
rigidez “orgánica”.
Lo que debemos decidir es si también la constitución pone límites a la
reforma en cuanto a la materia o al contenido susceptible de revisión.
Ello se vincula con los contenidos pétreos. Provisoriamente respondemos
afirmativamente (ver nos 10 y 11).
 b) Con esta primera caracterización de requisitos formales y
materiales, obtenemos la afirmación de que el poder constituyente
derivado tiene límites de derecho positivo: unos en cuanto a
procedimiento, otros en cuanto a la materia.
Los límites al poder constituyente derivado están dirigidos: b‟) al
congreso —en la etapa de iniciativa o declaración de la necesidad de la
reforma—; b‟‟) a la convención —en la etapa de revisión—, b‟‟‟) a
ambos; así el quórum de votos para declarar la necesidad de la reforma
limita al congreso; el temario de puntos que el congreso declara
necesitados de reforma limita a la convención; los contenidos pétreos
limitan tanto al congreso como a la convención.
c) La existencia de límites conduce a sostener que cuando una
reforma se lleva a cabo sin respetarlos —sea porque en el procedimiento
no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las
materias viola los contenidos pétreos— la enmienda constitucional es
inválida o inconstitucional.
d) Hoy también hemos de dejar establecido que los tratados
internacionales incorporados a nuestro derecho interno, muchos de los
cuales tienen jerarquía constitucional, imponen un límite he-terónomo,
externo y colateral al poder constituyente derivado, por manera que si al
reformarse la constitución se incorpora a ella algún contenido violatorio
de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma
debe calificarse como inconstitucional.
e) Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial,
no hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la
jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una
cuestión política no judiciable; tal fue lo resuelto en el caso “Guerrero de
Soria, Juana A. c/Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”, fallado el 20 de
setiembre de 1963.

10. — El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo

o en cualquiera de sus partes. Una mera interpretación gramatical nos
llevaría a decir que “toda” la constitución y “todas” sus normas son
susceptibles de reforma, y que nada le queda sustraído. Si así fuera,
¿negaríamos los contenidos pétreos?
 Pero no es así. Que la constitución se puede reformar en el “todo” o
en “cualquiera de sus partes” significa que “cuantitativamente” se la
puede revisar en forma integral y total. Pero “cualitativamente” no,
porque hay “algunos” contenidos o partes que, si bien pueden reformarse,
no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los
contenidos pétreos.

11. — En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma,

sino su abolición. Ellos son: la forma de estado democrático; la forma de estado
federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo
prohibido sería: reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el
federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la
confesionalidad para imponer la laicidad.
Este endurecimiento que petrifica a los mencionados contenidos subsistirá
mientras la estructura social de la cual derivan conserve su misma fisonomía; en
cuanto la estructura social donde se soporta un contenido pétreo cambie
fundamentalmente, el respectivo contenido pétreo dejará de serlo.
Por supuesto que nuestra interpretación reconoce que los contenidos pétreos no
están explícita ni expresamente definidos como tales en la constitución. Los
valoramos como tales y los descubrimos implícitos, en cuanto admitimos
parcialmente una tipología tradicional-historicista de la constitución argentina. Al
recoger del medio geográfico, cultural, religioso, etc., ciertas pautas históricamente
legitimadas durante el proceso genético de nuestra organización, el constituyente
petrificó en la constitución formal los contenidos expuestos, tal como la estructura
social subyacente les daba cabida.
Ver cap. II, nº 7.
Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances

12. — Yendo al procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y

en el derecho comparado diversas etapas para su ejercicio.
Fundamentalmente son tres: a) la etapa de iniciativa o de declaración, en
la que se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa;
b) la etapa de revisión propiamente dicha (o constitutiva), en la que la
reforma se lleva a cabo; c) la etapa ratificatoria (o de eficacia), en la que
se confiere eficacia a la reforma realizada, para que tenga vigencia
normológica.
Nuestra constitución sólo regula dos etapas: la de iniciativa, y la de
revisión; no hay etapa ratificatoria.
 A) 13. — La de iniciativa está a cargo del congreso, al que el art. 30
le encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma
cómo debe trabajar el congreso, ni qué forma debe revestir el acto
declarativo; sólo fija un quórum de votos.
a) Creemos extraer del derecho espontáneo —o sea, de la praxis
ejemplarizada— lo que la norma escrita ha omitido expresamente. a‟) El
congreso trabaja con cada una de sus cámaras por separado; a‟‟)
coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.
El acto declarativo tiene, entonces, forma de ley. ¿Está bien?
Creemos que no; en primer lugar, ese acto tiene esencia o naturaleza
política, y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo
y, por ende, no debe tomar la forma de la ley; en segundo lugar, evitando
la forma de ley, se deja bien en claro que el acto no es susceptible de veto
presidencial.

Pero si el derecho vigente por fuente material espontánea nos refleja el

procedimiento antes señalado, nosotros decimos que, ante el silencio del art. 30, el
congreso también podría optar por: a) hacer la declaración con sus dos cámaras
reunidas en pleno (asamblea legislativa); b) no asignar a la declaración la forma de la
ley.

b) El derecho espontáneo establece (con excepción de lo que se hizo

en 1948) que al declarar la necesidad de la reforma, el congreso debe
puntualizar los contenidos o artículos que considera necesitados de
revisión. La fijación del temario demarca inexorablemente la materia
sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convención no queda
obligada a introducir reformas en los puntos señalados, pero no puede
efectuarlas fuera de ellos.
Si la declaración de reforma tuviera carácter “total” (cuantitativamente, “toda” la
constitución y “todas” sus normas se propondrían a la enmienda) parece difícil que el
congreso pudiera puntualizar el temario ya que éste abarcaría todo el conjunto
normativo de la constitución y quedaría indeterminado. Sin embargo, estimamos que
haría falta, lo mismo, que el congreso proporcionara algún lineamiento o marco de
orientación y encuadre en torno de los fines propuestos para la reforma, de sus
políticas globales, etc. Y ello con la mayor precisión posible.
 Para la novedad que en cuanto al temario fijado por el congreso
presenta la reforma de 1994, nos explayamos en nos. 18 a 22.
c) El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 30 un
quórum especial. Es también el derecho espontáneo el que señala la
forma de computarlo. El art. 30 exige dos tercios de votos de los
miembros del congreso. ¿Sobre qué total de miembros se toma ese
quórum: del total “completo” de miembros, del total de miembros “en
ejercicio”, o del total de miembros “presentes”?
Nos parece que del total de miembros en cada cámara por separado
(aun cuando las dos sesionaran reunidas en asamblea); no sobre el total de
los miembros en ejercicio, ni sobre el total de los presentes. Ello porque
interpretando la constitución en la totalidad de sus normas, advertimos
que cuando quiere que un quórum se compute sobre los miembros
presentes, cuida añadir en la norma respectiva el adjetivo “presentes” al
sustantivo “miembros”. Y el art. 30 no contiene el calificativo
“presentes”.
d) El congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo, y a
veces se ha establecido, y otras veces no. El derecho espontáneo,
entonces, habilita usar una solución y la otra. El art. 30, con su silencio
sobre el punto, consiente cualquiera de las dos.

B) 14. — Hasta acá la etapa de iniciativa. Viene luego la de revisión.

Esta ya no pertenece al congreso, ni siquiera con procedimiento agravado.
La constitución la remite a un órgano ad-hoc o especial, que es la
convención reformadora. No tenemos reparo en llamarla convención
“constituyente”, desde que ejerce poder “constituyente” derivado.
a) El art. 30 tampoco dice cómo se compone tal convención, ni de
dónde surge. El derecho espontáneo determina que el cuerpo electoral es
convocado para elegir convencionales constituyentes. El congreso podría,
sin embargo, arbitrar otro medio, estableciendo directamente quiénes han
de componer la convención convocada a efectos de la reforma. Lo que no
puede es integrar la convención con sus propios legisladores.
b) Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera
un plazo para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo
provocaría automáticamente la disolución de la convención, que perdería
su habilitación para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones.
Si, al contrario, el congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la
necesidad de la reforma, la convención no está sujeta a lapso alguno, y
nadie puede limitárselo después.
El plazo significa, asimismo, que las reformas efectuadas después de
vencido, son inválidas o inconstitucionales.

El plazo registra antecedentes en nuestro derecho constitucional. La convención

de 1898 —por ej.— tuvo plazo de treinta días a partir de su instalación conforme a la
ley 3507 de 1897, que la convocó. La convención de 1860 y la de 1949 recibieron
asimismo plazos por las respectivas leyes del congreso. También la que convocó la
ley 14.404, que no llegó a reunirse. La de 1957 lo tuvo fijado por el decreto de
convocatoria. La de 1994, por la ley 24.309.

c) La convención tiene límites: c‟) en primer lugar, los contenidos

pétreos; c‟‟) en segundo lugar, el temario fijado por el congreso al
declarar la necesidad de la reforma; no está obligada a introducir
reformas, pero sólo puede llevarlas a cabo dentro del temario señalado;
c‟‟‟) en tercer lugar, el plazo, si es que el congreso se lo ha fijado.
Ha de tenerse presente que también hay un límite heterónomo
proveniente de los tratados internacionales preexistentes incorporados al
derecho argentino.

Parte de la doctrina admite, con buen criterio, que las convenciones refor-
madoras tienen poderes “implícitos”, sobre todo en materia financiera (para sancionar
su presupuesto, remunerar a sus integrantes, etc.).

C) 15. — Como nuestra constitución no añade la etapa de ratificación de la

reforma constitucional, carece de sentido la práctica de que órganos distintos a la
propia convención constituyente dicten normas promulgando o poniendo en vigor la
enmienda. Ningún órgano de poder constituido inviste competencia para ello.
La reforma de 1994 entró en vigor (a partir de su publicación) con la sola sanción
de su texto por la convención.
Algunos efectos de la reforma

16. — La reforma constitucional, pese a situarse en el marco del poder

“constituyente” (derivado), no puede a nuestro juicio surtir algunos efectos. Así, a
título enunciativo de mero ejemplo, no puede: a) modificar por sí los períodos de
duración de funciones del presidente, vicepresidente, diputados y senadores federales
que fueron designados conforme a normas constitucionales anteriores; b) privar de
derechos adquiridos bajo la vigencia de la constitución anterior a la reforma; c)
investir de poder constituyente provincial a órganos provinciales distintos de los que
la constitución provincial prevé para su enmienda, o variar el procedimiento
determinado por dicha constitución.
Tampoco puede incorporar contenidos violatorios de tratados internacionales
preexistentes incorporados al derecho argentino.

17. — La doctrina —especialmente comparada— se hace cargo de una cuestión

sumamente interesante, de escasa aplicación en nuestro derecho constitucional: una
reforma constitucional (o también una constitución totalmente nueva) ¿deroga “per
se” toda norma infraconstitucional anterior opuesta?; o, más bien, sin derogarla, ¿la
vuelve inconstitucional? Sea que se responda una cosa u otra, lo cierto es que normas
infraconstitucionales anteriores que resultan incompatibles con las normas
constitucionales surgidas de la reforma, no pueden tener aplicación válida después
que la reforma constitucional entra en vigor. Si esa aplicación se discute
judicialmente, hay materia para que el tribunal competente haga jugar una de ambas
soluciones: a) o que las normas infraconstitucionales anteriores han quedado
derogadas por la reforma ulterior con la que no se compadecen (fin de la vigencia
normológica); b) o que a partir de la reforma se han tornado inconstitucionales por
incompatibilidad sobre-viniente con ella.

La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para

su reforma, y el caso de la reforma de 1994

18. — Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo

convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encauzar la reforma
de la constitución, la ley declarativa de su necesidad nº 24.309 presentó
una novedad sorprendente, cual fue el llamado núcleo de coincidencias
básicas.
El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter
indivisible y hermético. Conforme al art. 2º, la ley 24.309 estipuló que “la
finalidad, el sentido y el alcance de la reforma… se expresa en el
contenido del núcleo de coincidencias básicas…”.
Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros
artículos de la constitución. Por otro, el art. 5º de la ley 24.309 dispuso
que el núcleo de trece puntos debía votarse sin división posible y en
bloque, todo por “sí” o por “no”. Por eso se lo denominó la cláusula
“cerrojo”.
 19. — Personalmente, nunca habíamos imaginado antes una hipótesis como la
que nos puso por delante la ley 24.309 y, sin pretender legitimarla “in totum”,
tratamos de repensar los esquemas tradicionales, en los que en seguida insertamos
nuevos criterios.

Nuestra opinión frente a la ley 24.309

20. — Lo fundamental que le incorporamos como añadidura se puede

reconducir a dos cuestiones: a) el congreso tiene competencia, cuando
declara necesaria la reforma, para fijar la finalidad o el objetivo que tiene
en cuenta en cada tema que deriva a revisión por parte de la convención,
y la pauta respectiva es vinculante (u obligatoria) para la convención, que
no queda habilitada para realizar la reforma en contradicción con aquella
finalidad señalada por el congreso; b) el congreso también tiene
competencia para prescribir, con igual efecto vinculante hacia la
convención, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de
la constitución “a condición” de que también se reforme otro contenido
—que también señala—, todo ello para lograr un equilibrio relacional
entre un tema y otro, conforme a la finalidad que adscribe a las
enmiendas así correlacionadas.

Los ejemplos que ante la inminencia de la reforma propusimos eran dos: a) en

cuanto a establecer el “para qué” finalista de una determinada enmienda, el congreso
podía prescribir que consideraba necesario reformar la norma prohibitiva de la
reelección presidencial inmediata, añadiendo que era así para permitir una sola
reelección, con lo que la convención no podría habilitarla para autorizar dos o más, ni
tampoco indefinidamente; b) en cuanto a vincular la necesidad de una enmienda con
otra y condicionar la validez de la reforma a que se respetara esa relación con miras a
una finalidad determinada, el congreso podía —por ejemplo— derivar a la
convención la reforma de la norma prohibitiva de la reelección inmediata para
autorizar una sola reelección inmediata, “a condición” de que, como equilibrio,
también se atenuaran o moderaran las atribuciones presidenciales.
Hasta acá llegaba el consentimiento de nuestra interpretación. Más allá, no.

21. — Al “aggiornar” ahora el inventario de la comprensión interpretativa

podemos decir que en la medida en que juzgamos viable que el congreso adicione al
temario los fines u objetivos de la reforma con efecto vinculante para la convención,
simultánea y recíprocamente decimos que el congreso también tiene un límite en su
competencia para declarar la necesidad de la reforma: tal límite consiste, en el caso,
en que el congreso no puede transferirle a la convención textos ya articulados para
que los incorpore tal cual le son deferidos, o para que los rechace.
Además, en la correlación de enmiendas pensamos que su ensamble
condicionado tampoco tolera que el congreso lo imponga mediante textos ya
redactados que, de nuevo en este caso como en el anterior, sólo le dejan margen a la
convención para decir “sí” o “no”.

22. — Queda la impresión —por eso— de que al englobar de modo indiso-ciable

e inseparable trece puntos (muy extensos algunos, y varios con redacción
preformulada en la ley 24.309) que la convención debía aceptar íntegramente o
rechazar también en conjunto, se le estaba en realidad limitando su competencia
reformadora a una simple ratificación en caso de aprobación.
Si el art. 30 de la constitución dispone que la reforma “no se efectuará sino por
una convención convocada al efecto”, parece que “efectuar” la reforma no equivale a
tener que aceptar —o rechazar— una densa enmienda ya preelaborada por el congreso
y totalmente cerrada en su largo contenido, imposibilitado de todo desglose entre sus
partes.
Es cierto, por otra parte, que fuera de la cláusula “cerrojo” se derivó a la
convención el tratamiento libre y separado de otros dieciséis temas pero, de todas
maneras, la severidad del lineamiento trazado a la convención quedó reflejado en el
art. 6º de la ley 24.309, que dispuso la nulidad absoluta de todas las modificaciones,
derogaciones y agregados que realizara la convención con apartamiento de la
competencia que le establecía el congreso.
De todas maneras, la convención constituyente esquivó el duro límite que la ley
declarativa de la necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el
reglamento interno por ella votado una norma equivalente a la que en la ley 24.309
establecía la cláusula “cerrojo”.
De esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la que adoptaba
tal decisión, y que su cumplimiento provenía de su voluntad y no de la del congreso.

Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994

23. — Excluida la reforma de 1860 (que para nosotros es ejercicio de

poder constituyente originario), se han realizado reformas a la
constitución en 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994.

En materia de poder constituyente, la constitución material contiene una

mutación incompatible con la formal. Tal mutación proviene de violaciones
consumadas respecto del art. 30 en el ejercicio del poder constituyente derivado y del
poder constituyente derivado de las provincias, a veces en épocas de iure y otras en
épocas de facto. Consiste en dar habilitación fáctica a enmiendas efectuadas al
margen del procedimiento reformista de la constitución formal, y en dejar sin control
judicial de constitucionalidad el resultado eventualmente defectuoso.
De estas reformas, la de 1994 queda incorporada al presente libro.
La de 1949, que estuvo en vigor hasta su supresión por proclama de la
Revolución Libertadora en 1956 fue objeto, desde gestada con la ley declarativa de la
necesidad de reforma, de múltiples objeciones de inconstitucionalidad.
La de 1957 se llevó a cabo sobre el texto de la constitución histórica de 1853-
1860. Fue realizada por una convención surgida de elección popular, pero tuvo un
vicio de origen cuando, por ser una época de facto, la declaración de la necesidad de
reforma no pudo ser efectuada por el congreso de acuerdo con el art. 30, y lo fue por
el poder ejecutivo de facto. La convención se desintegró antes de concluir su trabajo,
y de ella quedó el art. 14 bis, que no alcanzó a ser renumerado y subsiste entre los
anteriores artículos 14 y 15 con aquella denominación (también se lo ha llamado art.
14 nuevo).
La reforma de 1972 fue transitoria, y rigió hasta el golpe de estado del 24 de
marzo de 1976. Su vicio deriva de haber sido realizada totalmente por el poder de
facto, que dictó el denominado “Estatuto Fundamental” con el contenido del texto
modificado.

III. EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS

Su encuadre

24. — Dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que lo

integran como partes o miembros son también estados, y disponen de
poder constituyente para organizarse.
Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas
constituciones es innegable. Lo establece el art. 5º de la constitución
como obligación: “cada provincia dictará para sí una constitución…”.
Lo que queda en discusión es otra cosa: si cabe reconocer calidad de
poder “constituyente” al que en sede provincial establece una
constitución local. Nosotros acabamos de afirmarlo, y pensamos que no
hay inconveniente en ello, pese a las características especiales de tal
poder constituyente.
 El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita
cuando dictan su primera constitución, tiene determinados límites
positivos.

En esta característica de limitación en el poder constituyente originario de las

provincias no estamos ante límites heterónomos o colaterales o externos, porque no
provienen de costado, sino de una instancia superior o más alta, que es la constitución
federal. En otros términos, el límite no viene de afuera, sino de adentro, del propio
ordenamiento estatal federativo en el que están instaladas las provincias, porque la
limitación responde a la supremacía federal y a la relación de subordinación, que
impone coherencia y compatibilidad entre el ordenamiento de los estados miembros y
el del estado federal.
Aquella limitación y esta subordinación, que no llegan a destruir la naturaleza
constituyente del poder en cuestión, sirven en cambio para afirmar que el poder
“constituido” de las provincias no tiene cualidad de soberanía, sino de autonomía.

El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la

constitución federal. Las constituciones provinciales deben adecuarse: a)
al sistema representativo republicano; b) a los principios, declaraciones y
garantías de la constitución federal; y c) deben asegurar; c‟) el régimen
municipal, ahora con la explícita obligación de cubrir la autonomía de los
municipios en el orden institucional, político, administrativo, económico
y financiero, a tenor del art. 123; c‟‟) la administración de justicia; c‟‟‟) la
educación primaria. No deben invadir el área de competencias federales.

En el texto de 1853, hasta la reforma de 1860, el poder constituyente provincial

quedaba sometido a un control de constitucionalidad político, a cargo del congreso
federal.
Suprimido tal mecanismo de control político, las constituciones provinciales sólo
son susceptibles de control judicial de constitucionalidad, conforme al mecanismo de
funcionamiento del mismo, con base en los arts. 31 y 116 de la constitución.

25. — Estamos ciertos que el estado federal no puede, ni siquiera a través de una
convención reformadora de la constitución federal, alterar lo que las constituciones
provinciales disponen para su propia reforma.

El novísimo ciclo constituyente provincial a partir de 1985

 26. — A partir de 1985 hemos asistido a un ciclo constituyente
provincial muy curioso, porque sin reformarse la constitución federal
muchas provincias dictaron antes de 1994 constituciones nuevas, o
reformaron sustancialmente las que tenían. La curiosidad consiste,
precisamente, en que este ciclo constituyente no tuvo su origen en la
necesidad de adecuar a una previa reforma de la constitución federal las
constituciones provinciales, ya que hasta 1994 no hubo tal reforma de la
constitución federal. Se trata de un fenómeno inédito en nuestro proceso
federal, porque la iniciativa innovadora surgió en y de las propias
provincias.
Después de la reforma a la constitución federal, otras provincias
realizaron las suyas. Así, Chubut, Buenos Aires, La Pampa, Chaco y
Santa Cruz.

IV. EL CASO Y LA SITUACIÓN DE

LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

La reforma de 1994

27. — Sabemos que con la reforma de 1994 la ciudad de Buenos

Aires ha adquirido un status especial que la hace sujeto de la relación
federal sin ser una provincia ni revestir su categoría política (ver cap.
VIII, acápite V).
La norma de base que se ha incorporado a la constitución es el art.
129, que integra el título segundo dedicado a “Gobiernos de Provincia”.
En dicha norma se consigna, para lo que acá interesa, que el congreso
debe convocar a los habitantes de la ciudad para que, mediante
representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de
sus instituciones.
Hay que advertir que no se habla de “constitución”, ni de
“convención” constituyente. El vocabulario que desde la reforma se viene
utilizando designa a ese cuerpo como “Estatuyente”, porque tiene a su
cargo dictar al Estatuto.

28. — Del contexto en que se inserta la autonomía de la ciudad de

Buenos Aires mientras mantenga su condición de capital federal surge
claramente que la competencia para dictar su Estatuto Orga-nizativo es
más reducida y cuenta con más límites que el poder constituyente de las
provincias.
En efecto, consideramos suficientemente claro que:
a) la Estatuyente debe, analógicamente, tomar en cuenta el techo
federal de los arts. 5º, 31 y 75 inc. 22 de la constitución; pero, además, y
también,
b) la ley del congreso que el mismo art. 129 contempla para
garantizar los intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital
federal; se dictó ya vencido el plazo estipulado en la disposición
transitoria décimoquinta, y lleva el nº 24.588.

29. — No aparece, en cambio, ninguna limitación que pueda derivar de la ley del
congreso convocando a elecciones para integrar la Estatuyente y para designar jefe y
vicejefe de gobierno. Dicha ley, nº 24.620, del 28 de diciembre de 1995, estableció
una serie de pautas que nada tienen que ver con la ley de garantía ni con los intereses
del estado federal (nº 24.588, del 27 de noviembre de 1995). Por ende, las
limitaciones excesivas que innecesariamente fijó la ley 24.620 invadieron
competencias que por el art. 129 de la constitución están discernidas a la Estatuyente
de la ciudad de Buenos Aires.

Apéndice al capítulo VI

LEY 24.309

DECLARACIÓN DE LA NECESIDAD DE REFORMA

DE LA CONSTITUCION

Sanción: 29/12/1993 Prom.: 29/12/1993 B.O.: 31/12/1993

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en congreso,

etc., sancionan con fuerza de ley.

Art. 1º. — Declárase necesaria la reforma parcial de la Constitución

Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.
 Art. 2º. — La Convención Constituyente podrá:
a) Modificar los siguientes artículos: 45, 46, 48, 55, 67 (inciso 27),
68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incisos 1, 3, 5,
10, 13, 20), 87 y 99.
b) Reformar el Capítulo IV, Sección II, Parte Segunda de la
Constitución Nacional.
c) Incorporar dos nuevos incisos al artículo 67, un nuevo inciso al
artículo 86, un nuevo artículo en un nuevo capítulo de la Sección IV de la
Parte Segunda de la Constitución Nacional y un nuevo artículo en el
Capítulo I de la Sección III de la Parte Segunda de la Constitución
Nacional.
d) Sancionar las cláusulas transitorias que fueren necesarias.
La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilita este
artículo 2º se expresa en el contenido del Núcleo de Coincidencias
Básicas que a continuación se detalla:
NÚCLEO DE COINCIDENCIAS BÁSICAS

A. Atenuación del sistema presidencialista.

Se promueve la creación de un jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y

removido por el Presidente de la Nación, con responsabilidad política ante el
Congreso de la Nación, que podrá también removerlo mediante un voto de censura.
a) Sus atribuciones serán:
1. Tener a su cargo la administración general del país.
2. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto
los que correspondan al Presidente.
3. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación,
resolviendo en acuerdo de gabinete ciertas materias si así lo indicara el Poder
Ejecutivo o por su propia decisión cuando, por su importancia, lo estime necesario.
4. Coordinar, preparar y convocar las reuniones del gabinete de ministros,
presidiéndolas en caso de ausencia del Presidente.
5. En acuerdo de gabinete de ministros, decidir el envío al Congreso Nacional del
proyecto de ley de ministerios y del presupuesto nacional, previa aprobación del
Poder Ejecutivo.
6. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto
nacional.
 7. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades
que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el Presidente de la Nación.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan
la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso a la convocatoria a sesiones
extraordinarias y los mensajes del Presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9. Concurrir en forma mensual al Congreso Nacional, alternativamente a cada
una de sus Cámaras, para informar sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 63.
10. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no
votar.
11. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto
con los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación, en lo
relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
12. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de
las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.
13. Cumplir las obligaciones que le impone la disposición relativa a los decretos
de necesidad y urgencia.
b) El jefe de gabinete puede ser interpelado, a los efectos de tratamiento de una
moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada una de las Cámaras.
c) La ley fijará el número y la competencia de los ministros.
* A los efectos de introducir las modificaciones propuestas se aconseja habilitar
la reforma del Capítulo IV, Sección II, Parte Segunda de la Constitución Nacional,
que pasará a denominarse “Del jefe de gabinete y demás ministros del Poder
Ejecutivo”.
* Con el fin de adecuar las atribuciones del Poder Ejecutivo a las modificaciones
señaladas, se aconseja también la reforma de los incisos pertinentes del artículo 86 de
la Constitución Nacional, del modo que sigue:
Inciso 1: Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno, y responsable
político de la administración general del país.
Inciso 10: …por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete y a los demás
ministros del despacho… (el resto del inciso sin modificaciones).
Inciso 13: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros
respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión con arreglo a la
ley o presupuestos de gastos nacionales.
 Inciso 20: Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los
ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás
empleados, los informes que crea convenientes, y ellos son obligados a darlos.

B. Reducción del mandato de Presidente y Vicepresidente de la Nación a cuatro años

con reelección inmediata por un solo período, considerando el actual mandato
presidencial como un primer período.

* Para lograr estos objetivos se aconseja la reforma del actual artículo 77 de la

Constitución Nacional.

C. Coincidentemente con el principio de libertad de cultos se eliminará el requisito

confesional para ser Presidente de la Nación.

Se propone modificar el artículo 76 de la Constitución Nacional en el párrafo

pertinente, y el artículo 80 en cuanto a los términos del juramento.

D. Elección directa de tres senadores, dos por la mayoría y uno por la primera
minoría, por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires, y la reducción de los
mandatos de quienes resulten electos.

a) Inmediata vigencia de la reforma, a partir de 1995, mediante la incorpo-ración

del tercer senador por provincia, garantizando la representación por la primera
minoría.
* Para llevar a cabo lo arriba enunciado se aconseja la reforma de los artículos 46
y 48 de la Constitución Nacional.
b) Una cláusula transitoria atenderá las necesidades resultantes de:
1. El respeto de los mandatos existentes.
2. La decisión de integrar la representación con el tercer senador a partir de 1995.
A tal fin, los órganos previstos en el artículo 46 de la Constitución Nacional en su
texto de 1853 elegirán un tercer senador, cuidando que las designaciones,
consideradas en su totalidad, otorguen representación a la primera minoría de la
Legislatura o cuerpo electoral, según sea el caso.

E. Elección directa por doble vuelta del Presidente y Vicepresidente de la Nación.

El Presidente y el Vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el

pueblo en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio
nacional conformará un distrito único.
La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del
mandato del Presidente en ejercicio.
 La segunda vuelta electoral se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más
votadas, dentro de los treinta días.
Sin embargo, cuando la fórmula que resulte ganadora en la primera vuelta
hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos
válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y
Vicepresidente de la Nación. También lo serán si hubiera obtenido el cuarenta por
ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además,
existiere una diferencia mayor a diez puntos porcentuales, respecto del total de los
votos afirmativos válidamente emitidos, sobre la fórmula que le sigue en número de
votos.
* A tales efectos se aconseja la reforma de los artículos 81 a 85 de la
Constitución Nacional.

F. La elección directa del intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires.

a) El pueblo de la ciudad de Buenos Aires elegirá directamente su jefe de

gobierno.
b) La ciudad de Buenos Aires será dotada de un status constitucional especial,
que le reconozca autonomía y facultades propias de legislación y jurisdicción.
c) Una regla especial garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
* Para llevar a cabo estas modificaciones se aconseja la reforma al artículo 67,
inciso 27, y al artículo 86, inciso 3º de la Constitución Nacional.
d) Disposición transitoria. Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del
nuevo régimen de autonomía de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá
sobre la capital de la República las facultades establecidas en el inciso 27, del artículo
67.
G. Regulación de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y
urgencia y procedimientos para agilización del trámite de discusión y sanción de las
leyes.

a) Decretos de necesidad y urgencia.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.
Cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución, el ejercicio de atribuciones propias del
Congreso por razones de necesidad y urgencia será decidido en acuerdo general de
ministros, con el refrendo del jefe de gabinete y los restantes ministros.
 El jefe de gabinete, personalmente y dentro de los diez (10) días de su sanción,
someterá la medida a consideración de una comisión bicameral permanente, cuya
composición deberá respetar las proporciones de las minorías.
* Por agregado del inciso 23 al artículo 86 de la Constitución Nacional.
b) Legislación delegada.
Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo salvo en materias
determinadas de administración o de emergencia pública y con plazos fijados para su
ejercicio.
Es necesario el refrendo del jefe de gabinete para el dictado de decretos por el
Poder Ejecutivo que ejerzan facultades delegadas por el Congreso Nacional. Esos
decretos se hallan sujetos al control de la comisión bicameral permanente mencionada
en el apartado anterior.
La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su
ejercicio, caducará automáticamente a los cinco (5) años de la vigencia de esta
disposición, excepto aquella que el Congreso Nacional ratifique expresamente por una
nueva ley.
La caducidad resultante del transcurso de los plazos previstos en los párrafos
anteriores no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas en el amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.
* Se propone un nuevo inciso agregado al artículo 67 de la Constitución
Nacional.
c) Reducción a tres las intervenciones posibles de las Cámaras.
Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras, podrá
repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar
totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido
adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuese objeto de
adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indi-carse el resultado de la
votación a efectos de especificar si tales adiciones o correcciones fueron realizadas
por mayoría simple o por las dos terceras partes de sus miembros. La Cámara de
origen podrá por simple mayoría aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones
introducidas o mediante insistencia de la redacción originaria, excepto que las
adiciones o correcciones las haya realizado la revisora con la indicada mayoría de las
dos terceras partes. En este último caso el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las
adiciones o correcciones de la cámara revisora, requiriendo la Cámara de origen para
insistir en su redacción originaria del voto de las dos terceras partes de sus miembros.
La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las
realizadas por la Cámara revisora.
* Se postula la reforma del artículo 71 de la Constitución Nacional.
d) Proyectos desechados parcialmente.
 Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte
restante. Sin embargo, las partes no observadas sólo podrán ser promulgadas si
constituyen porciones escindibles del texto primitivo, y su aprobación parcial no
altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
En este caso, será de aplicación el procedimiento previsto respecto de los
decretos de necesidad y urgencia.
* Se postula la reforma del artículo 70 de la Constitución Nacional.
e) Extensión de sesiones ordinarias del Congreso.
Las sesiones ordinarias del Congreso se extenderán entre el 1º de marzo y el 30
de noviembre de cada año.
* Se propone la reforma del artículo 55 de la Constitución Nacional.
f) Procedimientos de aprobación de leyes en general en plenario y en particular
en comisiones; y la compatibilización de las posiciones de las Cámaras por
comisiones de enlace bicameral. Exclusión de la sanción ficta de proyectos
legislativos.
De común acuerdo se ha resuelto excluir reformas tendientes a introducir la
sanción tácita, tanto en proyectos de leyes de necesidad y urgente tratamiento, como
en casos de proyectos aprobados por una de las Cámaras.
* Se propone habilitar el artículo 69 de la Constitución Nacional a los efectos de
introducir reformas con el sentido y reservas indicadas, cuya redacción quedará
librada a la Convención Constituyente.

H. Consejo de la Magistratura.

Un Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial, tendrá a su cargo

la selección de magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente, de modo que procure el equilibrio
entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de
los jueces de todas las instancias, y de los abogados. Será integrado, asimismo, por
otras personalidades del ámbito académico y científico, en el número y la forma que
indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2. Emitir propuestas (en dupla o terna) vinculantes para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
administración de justicia.
 4. Ejercer facultades disciplinarias.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos
aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz
prestación del servicio de justicia.
* Todo ello por incorporación de un artículo nuevo y por reforma al artículo 99
de la Constitución Nacional.

I. Designación de los magistrados federales.

1. Los jueces de la Corte Suprema serán designadas por el Presidente de la

Nación con acuerdo del Senado por mayoría absoluta del total de sus miembros o por
dos tercios de los miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto.
2. Los demás jueces serán designados por el Presidente de la Nación por una
propuesta vinculante (en dupla o terna) del Consejo de la Magistratura, con acuerdo
del Senado en sesión pública en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
La designación de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las
mismas reglas, hasta tanto las normas organizativas pertinentes establezcan el sistema
aplicable.
* Por reforma al artículo 86, inciso 5º de la Constitución Nacional. Las
alternativas que se expresan en el texto quedan sujetas a la decisión de la Convención
Constituyente.

J. Remoción de magistrados federales.

1. Los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán removidos

únicamente por juicio político, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus
funciones, o por crímenes comunes.
2. Los demás jueces serán removidos, por las mismas causales, por un Jurado de
Enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados, abogados y personalidades
independientes, designados de la forma que establezca la ley.
La remoción de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las
mismas reglas, hasta tanto las normas organizativas pertinentes establezcan el sistema
aplicable.
* Por reforma al artículo 45 de la Constitución Nacional.

K. Control de la administración pública.

 El control externo del sector público nacional, en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos, es una atribución propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación
general de la administración pública está sustentado en los dictámenes de la Auditoría
General de la Nación.
Este organismo, con autonomía funcional y dependencia técnica del Congreso de
la Nación, se integra del modo que establezca la ley que reglamente su creación y
funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de
cada Cámara; la Presidencia del organismo estará reservada a una persona propuesta
por el principal partido de la oposición legislativa.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad
de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuere su
modalidad de organización. Intervendrá en el trámite de aprobación o rechazo de las
cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.
* Se propone la incorporación a través de un artículo nuevo, en la Segunda Parte,
Sección IV, en un nuevo capítulo.

L. Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el

régimen electoral y de partidos políticos.

Los proyectos de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos

políticos actualmente vigentes deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total
de los miembros de cada una de las Cámaras.
* Por agregado al artículo 68 de la Constitución Nacional.

LL. Intervención federal.

La intervención federal es facultad del Congreso de la Nación. En caso de receso,

puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional, y simultáneamente, convocará al
Congreso para su tratamiento.
* Por inciso agregado al artículo 67 de la Constitución Nacional.

Art. 3º. — Se habilitan también para su debate y resolución en la

Convención Constituyente los puntos que se explicitan y los artículos que
se discriminan a continuación:
A tal efecto la Convención Constituyente podrá:
a) Modificar los artículos 63, 67, 106, 107 y 108.
b) Incorporar un nuevo capítulo a la Primera Parte de la Constitución
Nacional con cuatro artículos y un nuevo capítulo a la Segunda Partes de
la Constitución Nacional, con cuatro artículos y un nuevo inciso al
artículo 86 de la Constitución Nacional.
c) Sancionar las disposiciones transitorias necesarias.
En todos los casos esa habilitación está referida a los siguientes:

TEMAS QUE SON HABILITADOS POR EL CONGRESO NACIONAL PARA SU DEBATE

POR LA CONVENCIÓN CONSTITUYENTE

A. Fortalecimiento del régimen federal.

Distribución de competencias entre la nación y las provincias respecto de la

prestación de servicios y en materia de gastos y recursos. Régimen de coparticipación.
b) Creación de regiones para el desarrollo económico social.
c) Jurisdicción provincial en los establecimientos de utilidades nacionales.
d) Posibilidad de realizar por las provincias gestiones internacionales en tanto no
afecten las facultades que al respecto corresponden al Gobierno Federal, no sean
incompatibles con la política exterior que éste conduce y no importen la celebración
de tratados de aquel carácter.
* Por incisos agregados y por reformas a incisos del artículo 67 y a los artículos
107 y 108 de la Constitución Nacional.

B. Autonomía municipal.

* Por reforma al artículo 106 de la Constitución Nacional.

C. Posibilidad de incorporación de la iniciativa y de la consulta popular como

mecanismos de democracia semidirecta.

* Por habilitación de un artículo nuevo a incorporar en un capítulo segundo de la

Primera Parte de la Constitución Nacional.

D. Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designación de ciertos

funcionarios de organismos de control y del Banco Central, excluida la Auditoría
General de la Nación.

* Por nuevo inciso al artículo 86 de la Constitución Nacional.

E. Actualización de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional

previstas en los artículos 67 y 86, respectivamente, de la Constitución Nacional.
F. Establecer el Defensor del Pueblo.

* Se postula su incorporación por un artículo en la Segunda Parte, en el nuevo

capítulo.

G. Ministerio Público como órgano extrapoder.

* Por habilitación de un artículo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo

capítulo.

H. Facultades del Congreso respecto de pedidos de informes, interpelación y

comisiones de investigación.

* Por reforma al artículo 63 de la Constitución Nacional.

I. Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales.

* Por incisos nuevos al artículo 67 de la Constitución Nacional.

J. Garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los

partidos políticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional.

* Por habilitación de artículos nuevos a incorporar en el capítulo segundo de la

Primera Parte de la Constitución Nacional.

K. Preservación del medio ambiente.

* Por habilitación de un artículo nuevo a incorporar en el capítulo segundo de la

Primera Parte de la Constitución Nacional.

L. Creación de un Consejo Económico y Social con carácter consultivo.

* Por habilitación de un artículo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo

capítulo.

LL. Adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y

cultural de los pueblos indígenas.

* Por reforma al artículo 67, inciso 15 de la Constitución Nacional.

M. Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor.

 * Por incorporación de un artículo nuevo en el capítulo segundo de la Primera
Parte de la Constitución Nacional.

N. Consagración expresa del habeas corpus y del amparo.

* Por incorporación de un artículo nuevo en el capítulo segundo de la Primera

Parte de la Constitución Nacional.

Ñ. Implementar la posibilidad de unificar la iniciación de todos los mandatos

electivos en una misma fecha.

* Por habilitación de una cláusula transitoria de la Constitución Nacional.

Art. 4º. — La Convención Constituyente se reunirá con el único

objeto de considerar las reformas al texto constitucional incluidas en el
núcleo de coincidencias básicas y los temas que también son habilitados
por el Congreso Nacional para su debate, conforme queda establecido en
los artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración.

Art. 5º. — La Convención podrá tratar en sesiones diferentes el

contenido de la reforma, pero los temas indicados en el artículo 2º de esta
ley de declaración deberán ser votados conjuntamente, entendiéndose que
la votación afirmativa importará la incorporación constitucional de la
totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en
su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos
constitucionales vigentes.

Art. 6º. — Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones,

derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente
apartándose de la competencia establecida en los artículos 2º y 3º de la
presente ley de declaración.

Art. 7º. — La Convención Constituyente no podrá introducir

modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías
contenidos en el Capítulo Unico de la Primera Parte de la Constitución
Nacional.
 Art. 8º. — El Poder Ejecutivo nacional convocará al pueblo de la
Nación dentro de los ciento veinte (120) días de promulgada la presente
ley de declaración para elegir a los convencionales constituyentes que
reformarán la Constitución Nacional.

Art. 9º. — Cada provincia y la Capital Federal elegirá un número de

convencionales constituyentes igual al total de legisladores que envían al
Congreso de la Nación.

Art. 10. — Los convencionales constituyentes serán elegidos en

forma directa por el pueblo de la Nación Argentina y la representación
será distribuida mediante el sistema proporcional D‟Hont con arreglo a la
ley general vigente en la materia para la elección de diputados nacionales.
A la elección de convencionales constituyentes se aplicarán las
normas del Código Electoral Nacional (t.o. decreto 2135/83, con las
modificaciones introducidas por las leyes 23.247, 23.476 y 24.012); se
autoriza al Poder Ejecutivo, a este solo efecto, a reducir el plazo de
exhibición de padrones.

Art. 11. — Para ser convencional constituyente se requiere haber

cumplido 25 años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio y ser
natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia
inmediata en ella, siendo incompatible este cargo únicamente con el de
miembro del Poder Judicial de la Nación y de las provincias.

Art. 12. — La Convención Constituyente se instalará en las ciudades

de Santa Fe y Paraná e iniciará su labor dentro de los sesenta (60) días
posteriores a las elecciones generales a las que hace mención el artículo
8º de esta ley de declaración. Deberá terminar su cometido dentro de los
noventa (90) días de su instalación y no podrá prorrogar su mandato.

Art. 13. — La Convención Constituyente será juez último de la

validez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros y se regirá
por el reglamento interno de la Cámara de Diputados de la Nación, sin
perjuicio de la facultad de la Convención Constituyente de modificarlo a
fin de agilizar su funcionamiento.
 Art. 14. — Los convencionales constituyentes gozarán de todos los
derechos, prerrogativas e inmunidades, inherentes a los Diputados de la
Nación, y tendrá una compensación económica equivalente.

Art. 15. — La Convención Constituyente tendrá la facultad de

realizar la renumeración de los artículos y compatibilizaciones de
denominación de los títulos, de las secciones y de los capítulos de la
Constitución Nacional que resulten después de la reforma.

Art. 16. — Autorízase al Poder Ejecutivo nacional a realizar los

gastos necesarios que demande la ejecución de esta ley de declaración.
También se lo faculta a efectuar las reestructuraciones y modificaciones
presupuestarias que resulten necesarias a este fin.

Art. 17. — Comuníquese al Poder Ejecutivo. — Alberto R. Pierri. —

Eduardo Menem. — Juan Estrada. — Edgardo Piuzzi.

Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a los

veintinueve días del mes de diciembre del año mil novecientos noventa y tres.

Decreto 2700/93

Bs. As., 29/12/93

Por tanto:

Téngase por Ley de la Nación Nº 24.309, cúmplase, comuníquese, publíquese,

dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — MENEM. — Carlos
F. Ruckauf.

CAPÍTULO VII

EL ESTADO ARGENTINO Y SU
ENCUADRE CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIÓN. - Los nombres del estado. - Los elementos del estado. - A) La
población. - La nación. - B) El territorio. - Jurisdicción, dominio y territorio. -
II. LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANÍA. - Su caracterización general. - La
 nacionalidad y la ciudadanía en nuestro derecho constitucional: sus clases. - La
ley 346, y la reforma constitucional de 1994. - La subsistencia de la identidad
constitucional entre nacionalidad y ciudadanía. - La nacionalidad “por
naturalización”. - La pérdida de la nacionalidad. - La “pérdida” de la
“ciudadanía”. - La “unidad” de nacionalidad. - La doble nacionalidad. - La
“ciudadanía” provincial. - La nacionalidad por matrimonio. - Los tratados
internacionales sobre derechos humanos. - La protección de nacionales y
extranjeros. - III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS. - El
ingreso y la admisión. - El asilo político. - Los refugiados. - La inmigración. - La
permanencia y la expulsión de extranjeros. - Los tratados internacionales de
derechos humanos. - Las personas jurídicas extranjeras. - IV. EL PODER Y EL
GOBIERNO. - La legitimidad “de origen” y “de ejercicio”. - Los gobernantes de
facto. - La soberanía. - El gobierno federal. - La república y la representación. -
Las formas “semidirectas”. - V. LAS FORMAS DE ESTADO. - El federalismo y la
democracia. - VI. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES. - Su encuadre. - Los
deberes del hombre: sus modalidades y clases. - La fuente de las obligaciones de
los particulares. - Las obligaciones correlativas de los derechos personales. - La
objeción de con-
ciencia. - Las obligaciones del estado.

I. INTRODUCCIÓN

Los nombres del estado

1. — El estado argentino surge en 1853 y se organiza con la

constitución de ese mismo año. Sin embargo, su ciclo de poder
constituyente originario permanece abierto hasta 1860, en que concluye y
se clausura con la incorporación de la provincia de Buenos Aires (ver
cap. VI, nº 6).

Nuestro estado recibe, a través de esa constitución, diversos nombres, todos ellos
igualmente oficiales, que derivan de la tradición y el uso histórico a partir de 1810. El
art. 35 dice que: “las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el
presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata, República Argentina,
Confederación Argentina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente…”.
Pero en la formación y sanción de las leyes el citado artículo obliga a emplear el
nombre “Nación Argentina”. De estos cuatro nombres, el uso actual mantiene sólo
dos: República Argentina y Nación Argentina. La propia constitución, desde la
reforma de 1860, emplea habitualmente el segundo.
De todos estos nombres oficiales, el que personalmente nos resulta más sugestivo
es el de Provincias Unidas. En primer lugar, tiene ancestro histórico muy
significativo. En segundo lugar, es el que mejor se adecua a la realidad federativa de
nuestro estado porque, en verdad, ¿qué es la República Argentina? Una unión de
provincias —catorce preexistentes, y las demás surgidas dentro del mismo territorio
originario por provincialización de territorios naciona- les—. Hoy no queda ningún
espacio geográfico que no sea provincial, y la ciudad de Buenos Aires, que es sede de
la capital federal, tiene un régimen de gobierno autónomo con la reforma de 1994.

Los elementos del estado

2. — Nuestro estado se compone de los cuatro elementos que

integran a todo estado, a saber: población, territorio, poder y gobierno.

A) La población

3. — La población o elemento humano consta de hombres que, en su

convivencia, forman grupos, asociaciones, instituciones, etc., y se
relacionan en interacciones y procesos sociales.
Nuestra constitución utiliza la palabra “habitantes” para mencionar a
los hombres que integran la población. Dicha terminología es correcta
porque, en la vinculación política del hombre con el estado, alude a la
especificación más amplia posible.

4. — Ahora bien: la palabra habitante tampoco debe ceñirse a una rigurosa

acepción literal. En un determinado momento, en el que hipotética e imaginariamente
hiciéramos un corte temporal, todos los hombres que estuvieran físicamente en el
territorio del estado, formarían su población de ese mismo momento; con ello
comprendemos que en el elemento humano o población en sentido lato podemos
incluir a tres clases de hombres: a) los que habitualmente y con cierta permanencia
habitan en el territorio; b) los que residen en él sin habitualidad permanente; c) los
transeúntes.

El elemento humano que se denomina población también admite

como término equivalente la palabra pueblo. En sentido lato, población y
pueblo coinciden. No obstante, haciendo una depuración conceptual se
puede llegar a admitir una serie de acepciones más restringidas.
A la población estable la podemos denominar “pueblo”. A la flotante
meramente “población”.
 Fuera ya de los hombres que, de alguna manera, componen en un momento dado
la población, encontramos excepcionalmente los supuestos en que la juris-dicción de
nuestro estado alcanza —tanto a favor como en contra— a hombres que no forman su
población, pero que en virtud de algún punto de conexión con dicha jurisdicción, la
provocan. Sobre esto volveremos al tratar el ámbito territorial y personal de la
declaración de derechos (ver cap. IX, nº 42).

También se llama pueblo a la parte de la población con derechos

“políticos”, o más concretamente, pueblo es el cuerpo electoral.

5. — Tres acepciones que rechazamos rotundamente son:

a) Pueblo como sinónimo de “nación”.

b) Pueblo como sinónimo de unidad politizada (pueblo convertido en estado,
pueblo soberano, pueblo en unidad de raza organizado políticamente —versión
nacionalsocialista—, etc.).
c) Pueblo como nombre peyorativo de la población más pobre y proletaria.
Creemos interpretar que nuestra constitución asume el vocablo “pueblo” en las
dos significaciones aceptables. a) En primer lugar, como conjunto de hombres que
forman la población del estado, asimilándolo al concepto genérico de sociedad o
comunidad que convive en un espacio territorial; así, por ej., en el preámbulo: “Nos
los representantes del pueblo…”. b) En segundo lugar, como cuerpo electoral: así,
por ej., en el art. 45: “La cámara de diputados se compondrá de representantes
elegidos directamente por el pueblo de…”.

6. — El pueblo o población se compone solamente, según nuestra

constitución formal, de dos clases de hombres: a) los nacionales o
ciudadanos, y b) los extranjeros no naturalizados.
Conforme al texto de la misma constitución, parece exacta la tesis de
González Calderón en el sentido de que ella equipara nacionalidad y
ciudadanía, como surge del art. 20, donde reconoce a los “extranjeros”
los mismos derechos civiles del “ciudadano” (no dice: del “nacional”), no
desvirtuándose esta identidad por el hecho de que el actual art. 75 inc. 12
haya sustituido la terminología “ciudadanía natural” del anterior art. 67
inc. 11 por la de “nacio-nalidad natural”. En las normas de la
constitución, pues, todo ciudadano es nacional, y todo nacional es
ciudadano. Quien no es ciudadano o nacional es extranjero.
Un cuadro lo resume mejor:
 nativos
Argentinos
(nacionales
y ciudadanos) naturalizados (son
originaria-
mente los
ex-
tranjeros
que
se
naturalizan
Habitantes
“argentinos”).

Extranjeros (los que no se “naturalizan” argentinos)

La nación

7. — La nación es una “comunidad” de hombres. Su estudio pertenece a la

ciencia política y a la sociología. El derecho constitucional se ocupa de la nación sólo
en cuanto la constitución formal y las leyes se refieren también a ella en las normas
escritas.
Doctrinariamente, la nación definida como comunidad se encuadra entre las
formas de “sociabilidad espontánea”, preponderantemente de tipo pasivo. La nación
no puede organizarse, no puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se
convierte en estado. La nación no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una
persona moral ni jurídica, ni un sujeto de derechos. Por un lado no sólo afirmamos
que nación y estado son diferentes, sino que agregamos: la nación no deviene estado.

8. — El derecho constitucional, no sólo argentino sino comparado,

sigue manejando el concepto equivocado de la nación politizada o
transformada en estado. Nuestra constitución incurre en ese error en su
orden normativo formal. Por un lado, desde el preámbulo emplea la
locución “Nación Argentina”, al invocar al pueblo “de la Nación
Argentina”. Por otro lado, institucionaliza la misma locución entre los
nombres oficiales del estado en el art. 35, adoptándolo obligatoriamente
para la sanción de las leyes. Repetidas veces menciona a los habitantes de
la “nación”, al presidente de la “na-ción”, al territorio de la “nación”, etc.,
cuando en rigor, la nación no se habita, la nación no tiene jefatura, la
nación carece de territorio. Resulta evidente que la constitución ha
acogido la definición francesa, tan combatida por nosotros, de que “el
estado es la nación política y jurídicamente organizada”.

9. — Tomando en consideración la forma federal de nuestro estado,

la palabra “Nación” ha sido adoptada también —según explica Joaquín
V. González— para distinguirla de “las provincias que la componen”.
“Nación” y “provincias” importan, así, la dualidad de nuestra
organización federal. Ello es también falso, porque las provincias no
componen una nación, sino una federación o “estado” federal.

Hasta la reforma de 1860, la unidad política que ahora la constitución llama

“Nación”, se denominaba “Confederación”.

10. — En suma: la palabra y el concepto “Nación” tienen, en nuestra constitución

dos sinonimias: a) “Nación” como equivalente a estado; b) “Nación” como
equivalente a la unidad política que federa a las provincias; en este segundo caso
“nacional” se opone a “provincial”.
Tratando de comprender y traducir a expresiones correctas las normas
constitucionales alusivas de la nación, proponemos:
a) En vez de “Nación Argentina”, debe leerse y decirse: República Argentina o
Estado Argentino.
b) En vez de “Nación” como unidad integral compuesta por las provincias, pero
distinta de ellas, debe decirse: Estado federal.

B) El territorio

11. — El territorio es la base física o el espacio geográfico donde se

asienta la población.
El territorio —que no está en el “haber” del estado porque no es
“propiedad” suya, ni siquiera a título de domino eminente— circunscribe
el ámbito del poder estatal en dos formas: a) negativamente, excluyendo
de su área el ejercicio de todo poder político extranjero; b) positivamente,
sometiendo a jurisdicción del estado a las personas y los bienes que se
encuentran en el mismo territorio, o que estando fuera tienen algún punto
de conexión con él.

12. — Los límites del territorio, o fronteras internacionales, deben ser

“arreglados” por el congreso, conforme al art. 75 inc. 15 de la constitución.

13. — El territorio como elemento del estado abarca: a) el suelo; b) el

subsuelo; c) el espacio aéreo; d) un espacio marítimo a partir del litoral
marítimo.

Es frecuente que hoy se haga una división del espacio marítimo que tiene efectos
importantes. A las dos partes de ese espacio se les llama “mar territo-rial” y “mar
adyacente”. En el primero, inmediatamente a continuación del litoral marítimo, se
reconoce el dominio y la jurisdicción del estado costero; en el segundo, que viene
ubicado entre el mar territorial y el mar libre, sólo se reconoce jurisdicción parcial (y
no dominio).
El derecho del mar utiliza también actualmente el concepto de “zona económica
exclusiva” a favor de los estados costeros, a fin de otorgarles “derecho” sobre los
recursos naturales ubicados en ella, sean vivos o no vivos.

14. — Dada nuestra forma federal, hay dos problemas principales en

relación con el espacio marítimo: a) la fijación de sus límites; b) la
pertenencia de dicho espacio al estado federal o a las provincias.

Los límites del espacio marítimo implican establecer la dimensión de éste, porque
su extensión va a encontrar “límite” con el mar libre. Se puede decir que, por ello, se
trata de un límite internacional, en cuanto, pese a no ser límite estricto con el
territorio de otro u otros estados, es límite con el mar que, por ser libre, queda en
disponibilidad para el uso de todos los estados y de la comunidad internacional. Como
los límites internacionales provocan competencia federal (del congreso) para su
“arreglo”, sostenemos que es el congreso el que debe delimitar el espacio marítimo.
Tal delimitación puede dar lugar a la concertación de tratados internacionales
(multilaterales); y en tanto ello no ocurre, el congreso puede establecer unilate-
ralmente y en forma provisional la extensión y el límite del espacio marítimo.

15. — Hemos de dilucidar ahora si el espacio marítimo integra el

territorio federal o el de las provincias costeras.
 En el espacio marítimo sumergido que prolonga al territorio
emergente, no nos cabe duda de que aquel espacio es parte del terri-torio
provincial, porque forma una unidad con la superficie territorial. En el
resto del espacio marino que ya no continúa a la tierra emergente, cabe
aplicar por accesoriedad el mismo principio.
a) La parte del espacio marítimo sobre la cual se reconoce “dominio”,
es de dominio de la provincia costera, y no de dominio federal.
En ese espacio, el estado federal sólo tiene “jurisdicción” limitada a los fines del
comercio interprovincial e internacional (en virtud del art. 75 inc. 13) y de la defensa
y seguridad del estado, como asimismo en las causas judiciales que por el art. 116 son
propias de los tribunales federales (por ej., de almirantazgo, jurisdicción marítima, y
jurisdicción aeronáutica).

b) La parte del espacio marítimo en la que no hay dominio, sino sólo

“jurisdicción” parcial, ésta es también provincial, salvo en las cuestiones
federales antes señaladas.

16. — El hecho de que sea el estado federal el que “arregla” los límites
internacionales y el que “fija” los interprovinciales no sirve de argumento para
postular que, en uso de esas competencias, el estado federal puede despojar a las
provincias costeras de su espacio marítimo, porque decidir si éste integra el territorio
federal o el provincial no es un problema de límites (ni internacionales ni
interprovinciales), sino de integridad territorial de las provincias. Este problema halla
sus propios principios no en las normas sobre límites sino en los arts. 3º y 13, según
los cuales el estado federal no puede desintegrar el territorio de las provincias sin el
consentimiento de sus legislaturas respectivas.
Si el territorio es un elemento del “estado”, y si las provincias son “estados”, el
espacio marítimo que integra el territorio no puede ser desmembrado en detrimento de
las provincias y a favor del estado federal.

17. — En orden a la integración del espacio marítimo en el territorio de las

provincias limítrofes con el mar, el derecho constitucional ha registrado una mutación
constitucional que, en la medida en que lo ha sustraído a las provincias, ha violado la
constitución formal.
También en el derecho constitucional material, la disponibilidad que el estado
federal se ha arrogado respecto del espacio marítimo, del subsuelo, y de los recursos
naturales provinciales, significa otra mutación constitucional lesiva de la constitución
formal.
 18. — El art. 124 incluido en la reforma de 1994 reconoce a las provincias el
“dominio originario” de los recursos naturales existentes en su territorio.

Jurisdicción, dominio y territorio

19. — Conviene aclarar que no siempre hay jurisdicción sobre todo el territorio,
ni cada vez que hay jurisdicción en un lugar puede decirse que ese lugar sea parte del
territorio. No siempre hay jurisdicción sobre el propio territorio porque: a) no la hay
cuando se reconoce —conforme al derecho internacional— inmunidad de cosas o
personas (sedes diplomáticas, buques de guerra, personal diplomático, etc.) dentro del
territorio de un estado; b) no la hay —total o parcialmente— en casos de territorio
ocupado conforme al derecho internacional de la guerra. Viceversa, tampoco es
territorio cualquier lugar en que el estado ejerce jurisdicción, porque no se considera
territorio el buque de guerra en aguas de otro estado, ni el buque mercante en mar
neutro, ni las sedes diplomáticas, etc.
Tampoco hay que identificar dominio y jurisdicción, porque puede existir uno sin
la otra, y viceversa.

II. LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANÍA

Su caracterización general

20. — Para comprender nuestro punto de vista, adelantamos desde ya

que conviene distinguir: a) la nacionalidad a secas, o si se quiere,
nacionalidad “sociológica”, como realidad y vínculo sociológicos y
espontáneos, que no dependen del derecho positivo de los estados; b) la
“nacionalidad política ”, como calificación derivada del derecho positivo
de los estados, y adjudicada por él como cualidad a los individuos,
pudiendo o no coincidir con la nacionalidad a secas.

En un sentido científico, que corresponde a la sociología y a la ciencia política, la

nacionalidad caracteriza a un hombre por el vínculo que lo une a una “nación”. Una
nación ya sabemos que no es un estado, ni se identifica o confunde con él. Esa
nacionalidad se adquiere espontáneamente, por la pertenencia a una “nación”, y no a
un “estado”. No depende del derecho positivo, ni, por ende, del derecho
constitucional.

Sin embargo, como observamos que el derecho constitucional (tanto

comparado como argentino) regula la nacionalidad de los hombres, y que
tal nacionalidad de un hombre depende de lo que el derecho positivo
establece, nos preguntamos: ¿qué es esta nacionalidad dependiente de lo
que el derecho prescribe?

21. — En primer término, si un hombre tiene una nacionalidad conforme al

derecho vigente, esa nacionalidad es una nacionalidad que, a falta de otra palabra,
necesita que le adicionemos el calificativo de “política”.

a) La nacionalidad política es la que un hombre tiene conforme al

derecho positivo que se la adjudica, y la definiríamos como la situación
jurídica con que un hombre es investido por el derecho positivo del
estado en relación al mismo “estado”, según un criterio que aquel
derecho adopta (por ej., el lugar de nacimiento, o la nacionalidad paterna,
o la naturalización, o el domicilio, etc.). Estamos ante los sistemas del
“ius soli” y del “ius sanguinis”.
22. — b) Doctrinariamente, la ciudadanía (pese a que nuestra
constitución la identifica con la nacionalidad “política”) es una cualidad
jurídica (o condición jurídica) del hombre que consiste en un “status”
derivado del derecho positivo, cuyo contenido está dado por el ejercicio
de los derechos políticos.

La nacionalidad y la ciudadanía en nuestro derecho

constitucional: sus clases

23. — Aplicando tales nociones a nuestro derecho constitucional,

decimos: a) que la nacionalidad a secas (o “sociológica”) no es materia
regulada por él: b) que él regula la nacionalidad política; c) que en el
texto de la constitución, se identifica la nacionalidad “política” con la
ciudadanía.

La ley 346, y la reforma constitucional de 1994

24. — La ley 346, restablecida en su vigencia después de derogarse la

21.795 del año 1978, reguló la nacionalidad (política) o ciudadanía,
distinguiendo tres clases: a) por nacimiento; b) por opción; c) por
naturalización.
 Después de la reforma de 1994, el actual art. 75 inc. 12 de la
constitución, menciona entre las competencias del congreso, la de “dictar
leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad,
con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en
beneficio de la argentina”.
a) La nacionalidad por nacimiento, que se puede llamar también
nativa, natural, o de origen, proviene de una imposición de la cons-
titución, cuyo art. 75 inc. 12 se refiere a la competencia del congreso para
legislar sobre “naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de
nacionalidad natural ”. Es el sistema del “ius soli” (en virtud del cual,
por aplicación operativa y directa de la constitución, son argentinos todos
los nacidos en territorio argentino).
b) La nacionalidad por opción alcanza a los hijos de argentinos
nativos que nacen en el extranjero, y que “optan” por la nacionalidad
paterna o materna argentina. La ley 346 asumió aquí el sistema del “ius
sanguinis” (por la nacionalidad de los padres) (ver nº 25).
c) La nacionalidad por naturalización es la que se confiere al
extranjero que la peticiona de acuerdo a determinadas condiciones fijadas
por el art. 20 de la constitución, que admiten amplia regla-mentación
legal.

25. — La novedad que introduce la reforma de 1994 en el art. 75 inc.

12 de la constitución consiste en haber sustituido el vocablo “ciudadanía”
por el de nacionalidad, y en haber añadido que la ley de naturalización y
nacionalidad debe sujetarse a dos pautas: a) el principio de nacionalidad
natural (o ius soli), y b) el principio de opción en beneficio de la opción
por la argentina, que parece referido a favor de quienes nacen en el
extranjero, pero son hijos de argen-tinos nativos (ius sanguinis).

Hasta ahora, tal nacionalidad por opción proveniente de la ley 346 fue reputada
por nosotros como inconstitucional, por contrariar al principio del ius soli, pero a
partir de ahora esa inconstitucionalidad se ha subsanado. Ello configura una hipótesis
inversa a la de la inconstitucionalidad sobreviniente, precisamente porque la anterior
inconstitucionalidad por discrepancia entre la ley y el texto constitucional previo a la
reforma, ha desaparecido en virtud de la última.
La subsistencia de la identidad constitucional entre nacionalidad y
ciudadanía

26. — La circunstancia de que en el inc. 12 del art. 75 se haya

cambiado la palabra “ciudadanía” por “nacionalidad” no alcanza a
desvirtuar la interpretación que siempre hicimos acerca de la identidad
que en nuestra constitución (antes de la reforma) había entre ciudadanía y
nacionalidad. Queremos decir que también después de la reforma siguen
siendo lo mismo: todo nacional es, por ese hecho, a la vez y siempre
ciudadano, aunque no titularice derechos políticos. ¿Por qué? Porque tal
identidad deriva de otros artículos distintos al actual art. 75 inc. 12, que
no han sido modificados, como por ejemplo el 8º y el 20, y que hay que
integrar y compatibilizar con una interpretación armónica y sistemática.

Es cierto que la variación de vocablo que ha introducido la reforma podría

inducir a creer que se ha querido distinguir —como es bueno hacerlo en el plano de la
doctrina científica— entre nacionalidad y ciudadanía, y que ahora nuestra
constitución reformada diferencia una de otra, porque alguna razón tiene que haber
inducido a sustituir “ciudadanía” por “nacionalidad”. No obstante, como la
constitución es un todo homogéneo cuyas normas no deben comprenderse
aisladamente ni desconectadas del contexto, al art. 75 inc. 12 no es válido atribuirle el
sentido de neutralizar ni arrasar la clara equivalencia de ambas voces que surge de
normas no reformadas que acabamos de citar.
En efecto, es imposible que el art. 20 haya dejado de significar que los derechos
civiles quedan reconocidos por la constitución a todos por igual; si acaso a partir de la
reforma la ciudadanía fuera algo distinto de la nacionalidad, al art. 20 habría que
tenerlo como remitiendo a derechos civiles que recién se investirían cuando el
nacional se convirtiera en ciudadano, con la consecuencia de que el nacional que no
fuera todavía ciudadano quedaría destituido de esos derechos, lo cual es absurdo.
Lo mismo cabe decir del art. 8º.
En contra de este mantenimiento de la sinonimia constitucional entre ciu-
dadanía y nacionalidad se podrá levantar otro argumento de objeción, alegando que el
nuevo art. 39 reconoce el derecho de iniciativa a los “ciudadanos” (y no a los
nacionales) pero bien puede armonizarse esta adjudicación de un derecho que es
político con la subsistencia en la constitución de la igualdad gramatical y conceptual
entre ciudadanía y nacionalidad, y decir entonces que el derecho “político” de
iniciativa legislativa ha sido concedido por la reforma a los “ciudadanos” con el
sentido de que, por ser precisamente un derecho político, sólo le cabe a los nacionales
que están “en ejercicio” de los derechos políticos y no a quienes aún no son titulares
de ellos, pese a ser también ciudadanos en virtud de su nacionalidad.
La nacionalidad “por naturalización”

27. — La nacionalidad por naturalización es voluntaria:el art. 20 de

la constitución estipula que los extranjeros no están obligados a admitir la
ciudadanía (obsérvese que aquí otra vez el texto de la constitución usa la
palabra “ciudadanía” como sinónimo de “nacionalidad”); pero obtienen la
nacionalización residiendo dos años continuos en el país, pudiendo la
autoridad acortar ese término en favor de quien lo solicite, alegando y
probando servicios a la república.
Esto quiere decir que no hay adquisición automática ni obligatoria de
la nacionalidad para los extranjeros. Es un derecho que se les depara si
ellos desean ejercerlo, pero no un deber que se les impone, y es
inconstitucional toda norma que en forma compulsiva o automática tenga
por efecto naturalizar a extranjeros como nacionales argentinos.

La pérdida de la nacionalidad

28. — a) Tenemos convicción firme de que la nacionalidad “natural”

(o por “ius soli”) que impone nuestra constitución formal no puede
perderse. Ello significa que ninguna ley puede establecer causales ni
mecanismos de privación o de pérdida de aquella nacionalidad.
Estaríamos ante soluciones inconstitucionales si ello ocurriera.

Esto es así porque, si bien la ley puede reglamentar la adjudicación de la

nacionalidad natural (conforme al art. 75 inc. 12), esta nacionalidad nace directa y
operativamente de la constitución a favor de los nacidos en territorio argentino, lo que
quiere decir que la reglamentación tiene el deber de atribuir tal nacionalidad, y no
dispone de espacio para prever válidamente su pérdida.
Solamente admitimos que, de acuerdo al derecho internacional público, personas
nacidas en Argentina carezcan de nacionalidad argentina cuando concurren hipótesis
de inmunidad diplomática (por ej., hijos de miembros del servicio exterior extranjero)
o de permanencia en nuestro territorio de sus padres extranjeros por motivos de
servicios asignados por su país de origen.

b) La nacionalidad “por naturalización” puede estar sujeta a pérdida

por causales razonablemente previstas en la ley.
 El extranjero que se naturaliza argentino pierde su nacionalidad extranjera en
nuestro derecho interno, salvo tratados internacionales de bi o multinacio-nalidad.

c) La nacionalidad “por opción” (aunque se la asimile a la nativa),

puede estar sujeta a pérdida, porque constitucionalmente no es
nacionalidad nativa; si se obtiene voluntariamente, su adquisición no
surge operativamente de la constitución, ni es —por consecuencia—
irrevocable.

La “pérdida” de la “ciudadanía”

29. — Si no puede perderse la nacionalidad nativa queda dicho

simultáneamente que es imposible crear causales de pérdida de la
ciudadanía nativa (que es lo mismo).

En cambio, es válido que mediante ley o tratados razonables se prevean causales

de suspensión en el ejercicio de los derechos políticos (porque ello no equivale a
suspensión de la ciudadanía), tanto para los argentinos nativos como para los
naturalizados.

Cuando la nacionalidad por naturalización o por opción (que

equivalen a ciudadanía) se pierden, se pierde la correspondiente
ciudadanía (que es lo mismo).
La “unidad” de nacionalidad

30. — Nuestro derecho interno acoge el principio de unidad de

nacionalidad, o sea que una persona sólo inviste “una” nacionalidad
única, en virtud de lo cual es nacional por nacimiento, por opción, o por
naturalización (argentina), o es extranjera.

La doble nacionalidad

31. — No hallamos óbice constitucional para que Argentina admita en nuestro

derecho interno la doble o múltiple nacionalidad, cuya concertación más frecuente
deriva de tratados internacionales. La única veda constitucional es la que impide que
en ellos se prevea, en tales casos, la pérdida de la nacionalidad argentina nativa.

La “ciudadanía provincial”
 32. — La nacionalidad (o ciudadanía) es una sola para todo el país.
En nuestro derecho constitucional no hay nacionalidad ni ciudadanía
provinciales. Los ciudadanos de cada provincia —dice el art. 8º de la
constitución— gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades
inherentes al título de ciudadano en las demás.
Este principio significa que las provincias no pueden modificar la
condición de ciudadano en perjuicio de los ciudadanos de otras, ni en
beneficio de los ciudadanos de ellas, porque en definitiva todos tienen
una sola ciudadanía (o nacionalidad), que no es provincial, sino “estatal”
(o federal).

Sin que se excepcione ni vulnere dicha regla, el derecho público de cada

provincia puede, al regular sus instituciones de gobierno, establecer que sólo los que
han nacido o tienen residencia en ella reúnen la condición para acceder a
determinados cargos, como también asignar las inmunidades locales a determinadas
funciones (por ej., a la de legislador provincial). En cambio, el ciudadano de la
provincia “A” no puede invocar en la provincia “B” inmunidades que inviste en su
provincia, ni aspirar a que la provincia “B” le confiera las que ésta otorga en su
jurisdicción.

De tal modo, el art. 8º ha de interpretarse como una norma que

consagra la igualdad de todos los ciudadanos en todas las provincias,
conforme al “status” uniforme que proviene de la nacionalidad única
regulada por el estado federal.

La nacionalidad por matrimonio

33. — No es constitucional, a nuestro juicio, el principio de que la

mujer casada adquiere la nacionalidad de su marido, porque significa
adjudicársela compulsivamente, en detrimento de la adquisición
voluntaria.

El art. 9.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la Mujer, que tiene jerarquía constitucional en virtud del art. 75
inc. 22, sirve ahora de sustento a nuestra tesis.
 En cambio, después de la reforma constitucional de 1994, que en el
art. 75 inc. 12 prevé la “opción” en beneficio de la nacionalidad
argentina, creemos que no sería inconstitucional (como sí entendimos que
lo era antes) establecer que el matrimonio con pesona argentina nativa
autoriza al cónyuge que no lo es a optar por la nacionalidad argentina del
otro.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos

34. — En los tratados internacionales sobre derechos humanos que

por el art. 75 inc. 22 revisten jerarquía constitucional hay normas sobre
nacionalidad que integran el plexo de nuestro sistema interno de
derechos.
Así, la Convención de San José de Costa Rica establece que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad (art. 20.1), y que a nadie se
privará arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla
(art. 20.3); toda pesona tiene derecho a la nacionalidad del estado en cuyo
territorio nació, si no tiene derecho a otra (art. 20.2).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos enuncia en su
art. 24.3 que todo niño tiene derecho a una nacionalidad. En forma
similar, el art. 7º.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Normas sobre nacionalidad hay también en las dos convenciones
sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y de
Discriminación contra la Mujer (arts. 5º, d, iii, y 9.1 y 2.,
respectivamente.

La protección de nacionales y extranjeros

35. — Nacionales y extranjeros gozan de los mismos derechos

civiles; así surge del artículo 14, que al reconocer esos derechos los
titulariza en los habitantes; y de la expresa afirmación del art. 20: “los
extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos
civiles del ciudadano”.
 La equiparación nos permite anticipar que en la población de nuestro estado
todos los hombres son iguales; a) en libertad jurídica, capacidad jurídica, y derechos;
b) en su calidad de personas; y c) sin acepción de nacionalidad, raza, religión, etc.
La protección a los extranjeros en territorio argentino alcanza a bienes y capitales
radicados en su territorio, aunque sus propietarios no sean habitantes. Alcanza
asimismo a las personas colectivas o jurídicas (es decir no físicas), tanto en el caso de
que se acepte que dichos entes tienen nacionalidad como en el de admitirse que
solamente tienen domicilio.
También conviene destacar que, conforme a la jurisprudencia de la Corte,
cualquier persona, sea habitante o no, que por razón de los actos que realiza en el
territorio del país queda sometida a su jurisdicción, queda también y por ese solo
hecho, bajo el amparo de la constitución y de las leyes del estado.

III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS

El ingreso y la admisión

36. — Normalmente, el primer aspecto de la vinculación de un

extranjero con nuestro estado está dado por: a) el derecho de entrar en su
territorio, y b) la admisión por parte del estado.

Aunque el art. 14 se refiere al derecho de los “habitantes” de entrar al país (y el

extranjero que nunca ha entrado no es todavía habitante), debe reconocérsele que
tiene ese derecho, incluso a tenor de la amplia convocatoria que hace el pre-ámbulo a
todos los hombres del mundo que quieran habitar en nuestro estado.

El derecho de ingreso, y el consiguiente de admisión, no son

absolutos. El ingreso no consiste en una mera entrada física que coloca al
extranjero material y geográficamente dentro del territorio. El ingreso se
institucionaliza, al contrario, mediante condiciones razonables que la ley
establece, y con cuya verificación y aceptación se produce la “admisión”
con fines de una cierta permanencia (lo cual no excluye algún tipo de
control sobre la entrada de extranjeros en calidad de simples
“transeúntes”).
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema tiene reconocida la
facultad del estado para reglar y controlar el ingreso de extranjeros
conforme con los preceptos constitucionales, del modo y en la medida
que lo requiera el bien común en cada circunstancia. Este derecho de
regular y condicionar la admisión de extranjeros no es incompatible —
dice la Corte— con los derechos individuales que ampara la constitución.

37. — En el derecho constitucional material se acepta que el estado que puede

regular y controlar el ingreso de extranjeros, puede expulsarlos. Incluso, ello se
considera una norma del derecho internacional público consuetudinario. Como lo
explicaremos por separado, no estamos de acuerdo con tal criterio en materia de
expulsión.

El asilo político

38. — La admisión de extranjeros guarda cierta relación con el tema afín del
asilo de exiliados políticos. No obstante, las normas que rigen al asilo político son de
naturaleza diferente y especial, habiéndose situado normalmente en el campo del
derecho internacional público.
El derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero está reconocido en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos, de
acuerdo al derecho interno de cada estado y a los tratados internacionales (art. 22.7).

Los refugiados

39. — Debe también tenerse en cuenta el llamado derecho de refugiados, que se

refiere —como derecho internacional que es— a la protección de personas que han
debido abandonar su país de origen a causa de temores fundados de persecución por
motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, u
opiniones políticas.
La Convención sobre Derechos del Niño contempla el caso del refugiado en el
art. 22.

La inmigración

40. — La entrada y admisión de extranjeros se relaciona con la

inmigración. Nuestra constitución implanta una política inmigratoria
amplia y humanista, a tono con las pautas del preámbulo y con el
pensamiento de Alberdi en la materia. El art. 25 impone al gobierno
federal la obligación de fomentar la inmigración, y prohíbe restringir,
limitar o gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por
objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las
ciencias y las artes.

¿Qué criterio es el que revela dicha fórmula de la constitución? Reparemos en

que al propiciar la inmigración, el mismo art. 25 ha calificado a esa inmigración como
europea. Todo ello nos demuestra que la política inmigratoria se dirige a estimular el
ingreso de extranjeros que responden a un tipo de cultura y que vienen al país con
fines útiles. Diríamos, entonces: una inmigración calificada y útil, según la idea de
progreso que anima a la constitución, y al espíritu alberdiano que le sirvió de
inspiración.
Cuando hablamos de inmigración europea, no debemos ceñir el adjetivo a una
dimensión puramente geográfica. El constituyente aludió a Europa porque era, en su
época, la parte del mundo con la que reconocía mayor afinidad de cultura y de estilo,
y la parte del mundo de donde podían provenir los contin-gentes inmigratorios. Pero
manejando una interpretación histórica y dinámica de la constitución, hoy hemos de
admitir que en el art. 25 su autor pensó en una inmigración apta para el progreso
moral y material de nuestra comunidad, y que por ende, no se descarta la inmigración
“no europea” que reúne similares condiciones de idoneidad que la individualizada
como europea en 1853.

Las pautas sobre inmigración son aplicables, en principio, no sólo a la

inmigración masiva o plural, sino también al ingreso individual de
extranjeros.

La permanencia y la expulsión de extranjeros

41. — a) Los residentes “ilegales” son los que ingresan y

permanecen en territorio argentino sin haberse sometido a los controles
de admisión reglamentarios y razonables, o que se quedan en él después
de vencer el plazo de la autorización de permanencia concedida al entrar.

Puede negárseles el ejercicio de algunos derechos (trabajar, comerciar, ejercer

industria, abrir cuenta bancaria, etc.), pero no otros; así, es imposible negar que gozan
del derecho a la vida o a la salud (si alguien los mata o lesiona, el acto es punible);
como es imposible decir que si acaso se hacen parte en juicio se les pueda negar la
garantía del debido proceso y de la defensa; o que se pueda allanar sus domicilios; o
confiscarles la propiedad que posean (por ej., el dinero que llevan encima o tienen en
su vivienda).
 b) Los residentes “temporarios” son los que han recibido
autorización para permanecer legalmente durante un lapso determinado, a
cuyo término deben salir del país si no se les renueva la residencia o si no
se los reconoce como residentes “permanentes”.
c) Los residentes “permanentes” (así considerados reglamenta-
riamente) son habitantes, porque su permanencia es legalmente regular.

El derecho judicial de la Corte permite interpretar que quien ingresa y/o

permanece ilegalmente en nuestro territorio puede bonificar el vicio y adquirir calidad
de “habitante” si, no expulsado inmediatamente después de su ingreso, acredita
durante el lapso de permanencia ilegal su buena conducta.

42. — Latamente, puede involucrarse en el término “expulsión” toda

salida de una persona que se encuentra en territorio argentino, dispuesta
coactivamente por el estado, tanto si su presencia es legal como si es
ilegal.

Alguna jurisprudencia de la Corte ha considerado que la facultad de expulsar es

paralela a la de impedir la entrada de extranjeros que no reúnen las condiciones
fijadas por la ley. No obstante, cabe hacer distinciones.

a) Como principio, la expulsión de extranjeros es considerada por

nosotros como inconstitucional, porque implica violar la igualdad civil de
derechos que la constitución reconoce a nacionales y extranjeros. Si el
nacional no es expulsable, no puede serlo el extranjero, que por el art. 20
se encuentra equiparado en sus derechos. Acá juega el derecho de
“permanecer” en el país, reconocido en el art. 14.
b) A la antedicha inconstitucionalidad se puede sumar la que deriva
de leyes que autorizan la expulsión mediante un procedimiento
administrativo, en el que no se garantiza el derecho de defensa, y contra
cuya decisión no se prevé revisión judicial.
c) Si el extranjero ha entrado ilegalmente al país sin cumplir
—o violando— reglamentaciones razonables sobre el ingreso, no es
inconstitucional que, previa declaración administrativa sobre la ilegalidad
del ingreso o de la permanencia, se ordene la expulsión, a condición de
que, mínimamente: c‟) se otorgue al imputado la oportunidad de defensa
y prueba; c‟‟) la resolución expulsatoria sea revisable judicialmente; c‟‟‟)
la medida se adopte con inmediatez razonable respecto del ingreso ilegal.

En realidad, en el caso del inc. c) no se trata de una expulsión en sentido

genuino, sino de un control “a posteriori” del ingreso ilegal o clandestino, que suple al
que no pudo llevarse a cabo en el momento de la entrada (por evasión u ocultamiento
del extranjero, que no se sometió a las condiciones reglamentarias de ingreso o
admisión).

d) Pese al ingreso ilegal o clandestino, el extranjero que ha adquirido

la calidad de habitante no puede ser posteriormente expulsado.
e) Si el extranjero entra y es admitido legalmente con residencia y
radicación transitorias, el estado puede negar a su vencimiento la
radicación definitiva, pero su decisión de no autorizar la permanencia
debe satisfacer mínimamente los siguientes requisitos: e‟) la
razonabilidad de la denegatoria; e‟‟) oportunidad de defensa y prueba
para el interesado; e‟‟‟) posibilidad de revisión judicial de la denegatoria.
f) El extranjero que después de su radicación legal en el país se
ausenta de él, tiene derecho a regresar en calidad de habitante.

En materia de expulsión de extranjeros, su admisibilidad ha producido una

mutación constitucional violatoria de la constitución formal, aun cuando pueda contar
a su favor con el aval del derecho internacional público.

43. — En el derecho judicial de la Corte, que ha aceptado la facultad

de expulsión de extranjeros, también se han descalificado denegatorias de
permanencia o radicación que se consideraron arbitrarias.

Entre los múltiples casos cabe citar: “Maciá y Gassol”, de 1928, “Deportados en
el Transporte Chaco”, de 1932; “Argüello Argüello” y “Britos Silvestre”, de 1967;
“Acosta W. c/Gobierno Nacional”, de 1970.

44. — Nuestra opinión acerca de la inconstitucionalidad de la expulsión de

extranjeros abarca también los supuestos en que la medida se adopta por delitos
cometidos en la república, o por actividades peligrosas para la tranquilidad y la
seguridad públicas, y tanto si el extranjero se halla legalmente en el país como
ilegalmente (porque si su permanencia es ilegal, la salida compulsiva sólo se puede
ordenar para suplir la falta de control en el ingreso, pero no por actos cumplidos en el
país después de entrar en él).

45. — El extranjero que se naturaliza “argentino” deja de ser extranjero y

adquiere nacionalidad argentina, por cuya razón es obvio que su situación no
encuadra en el tema de expulsión de “extranjeros”.

46. — La salida compulsiva de extranjeros se vincula marginalmente con la

extradición que, con respecto a extranjeros que se encuentran en nuestro territorio,
demandan otros estados. La extradición tiende a regularse dentro del derecho
internacional público, mediante tratados bilaterales y tratados colectivos.

Los tratados internacionales de derechos humanos

47. — Debemos analizar si las previsiones que en el derecho

internacional incorporado al derecho argentino habilitan al estado a
expulsar extranjeros, implican una permisión de la que nuestro país puede
prevalerse lisa y llanamente. El Pacto de San José de Costa Rica y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que tienen la misma
jerarquía de la constitución, contienen normas permisivas de la expulsión
de extranjeros (arts. 22 y 13, respectivamente), bien que la rodean de
garantías.
Téngase en cuenta que hemos sostenido que en el derecho
constitucional argentino es inconstitucional la expulsión de extranjeros.
Entonces se abre la disyuntiva: el derecho interno la impide, y el derecho
internacional la admite.
Para tomar partido, acudimos al art. 29 inc. b) de la Convención
Americana de Derechos Humanos, conforme al cual ninguna norma de
ella puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido (entre otras
fuentes) por las leyes de los estados-parte. Entonces, si en el derecho
argentino hay impedimento constitucional para expulsar extranjeros, bien
cabe afirmar que la permisión que contiene el tratado debe ceder al mejor
derecho a la “no expulsión” que surge de nuestra constitución, porque la
norma del tratado no se puede interpretar en sentido de limitar un derecho
oriundo del ordenamiento interno del estado.
 En tal forma nuestra opinión es ésta: los tratados que permiten la
expulsión de extranjeros no pueden invocarse ni aplicarse en nuestra
jurisdicción interna porque el propio derecho internacional que la
autoriza hace prevalecer, en el caso, el mejor derecho que surge del
derecho interno.

48. — En otros tratados con jerarquía constitucional hay normas que para casos
especiales limitan o prohíben la facultad del estado para expulsar, extraditar o
devolver personas a otro estado (por ej.: la convención contra la tortura en el art. 3º y
el propio Pacto de San José en el art. 22.8).

Las personas jurídicas extranjeras

49. — Dentro del tema referente a los extranjeros, cabe hacer una alusión somera
al derecho de extranjería de las personas jurídicas o de existencia ideal o colectiva.
¿Se reconocen o no en nuestro derecho constitucional? Respondemos
afirmativamente. Prescindiendo de las normas del derecho civil en que se apoya tal
reconocimiento, creemos que a nivel constitucional hay un fundamento dikelógico del
que participa la ideología política de nuestra constitución formal, y que es el
siguiente: el valor justicia impone tal reconocimiento extraterritorial por análogas
razones a las que aceptan la extraterritorialidad del derecho extranjero, y por respeto a
la eficacia extraterritorial de los actos jurídicos en virtud de los cuales se han creado o
constituido fuera del país las personas jurídicas extranjeras.
No parece dudoso que también se reconoce la extraterritorialidad de las
asociaciones que, sin ser personas jurídicas, son sujetos de derecho.

IV. EL PODER Y EL GOBIERNO

50. — a) El poder es el tercer elemento del estado, y consiste en la

capacidad, competencia o energía de que el estado dispone para cumplir
su fin.
El poder en cuanto potencia disponible requiere ser puesto en acto, o
sea impulsado y ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes,
titulares o detentadores del poder. También se los llama operadores
constitucionales. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden
normativo como órganos, y su conjunto compone el gobierno, que es el
cuarto elemento del estado.
 b) El gobierno es, entonces, el conjunto de órganos que ejercen el
poder del estado a través de sus diversas funciones. La actividad del
gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona jurídica a la
cual los órganos gubernativos representan.

La legitimidad “de origen” y “de ejercicio”

51. — Tradicionalmente se ha hablado, con referencia al poder, de una

legitimidad de origen, y de una legitimidad de ejercicio.
a) La legitimación de origen hace al título del gobernante, y depende
concretamente del derecho positivo de cada estado, como que consiste en el acceso al
poder mediante las vías o los procedimientos que ese derecho tiene preestablecidos.
En el estado democrático, se dice que el acceso al poder y la transmisión del
poder operan mediante la ley y no por la fuerza.
b) La legitimidad de ejercicio se refiere al modo de ejercer el poder.
Genéricamente, podemos decir que si, objetivamente, el fin de todo estado radica en
la realización del bien común o valor justicia, la legitimidad de ejercicio se obtiene
siempre por la gestión gubernativa enderezada a aquel fin, y, viceversa, se pierde por
el apartamiento o la violación del mismo.
La pérdida de la legitimidad de ejercicio proporciona título, con base en la
justicia material, y en circunstancias extremas de tiranía o totalitarismo que producen
la obturación de otras vías exitosas, para la resistencia del pueblo contra el
gobernante. Vamos con ello, en la teoría política, hacia el derecho de resistencia a la
opresión y en el derecho constitucional hacia el tema del derecho de revolución.
El derecho de resistencia está previsto en el art. 36 contra los que ejercen los
actos de fuerza que la norma nulifica e incrimina (ver nº 53).

Los gobernantes de facto

52. — La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el

gobierno de facto.
a) Gobernante de jure es el que accede al poder de conformidad con el
procedimiento que la constitución o las leyes establecen. La legitimidad de origen
radica en el título, sin perjuicio de que el gobernante de jure pueda incurrir después en
ilegitimidad “de ejercicio”.
b) Decimos, en cambio, que gobernante de facto es el que accede al poder sin
seguir los procedimientos preestablecidos en la constitución o en las leyes. El
gobernante de facto tiene un título o una investidura irregulares o viciados,
precisamente por carecer de legitimidad de origen, pero tal título o investidura se
pueden considerar admisibles o plausibles en virtud de algún título de reco-
nocimiento —por ej.: por razón de necesidad, por consenso u obediencia de la
comunidad, por el reconocimiento de otros órganos del poder de jure, etc.—.
El “reconocimiento” del gobernante de facto no purga a la delictuosidad del
hecho que pueda haberle dado acceso al poder.
El mero usurpador, a diferencia del gobernante de facto, es el que ocupa el poder
sin lograr ningún título de reconocimiento.

53. — La progresiva repulsión que en la sociedad argentina fue produciendo el

recurso militar al intervencionismo político y a la toma del poder por la fuerza indujo
a un descrédito de la doctrina de facto, sobre todo a partir de 1983, y a calificar a los
golpes de estado como usurpaciones, con el efecto de reputar a los gobernantes
empinados en el poder más como usurpadores que como gobernantes de facto.

El actual art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la

interrupción por actos de fuerza del orden institucional y el sistema
democrático, así como la usurpación que en consecuencia se haga de
funciones gubernamentales.

La soberanía

54. — En orden al tema del poder, no puede evitarse una referencia

tangencial al de la soberanía. Doctrinariamente, definimos la soberanía
como la cualidad del poder que, al organizarse jurídica y políticamente,
no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige, otro orden superior
de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez
normativa.

Como cualidad del poder que carece de ese vínculo de subordinación o

dependencia, la soberanía no tiene titular ni reside en nadie. El estado es o no es
soberano según su poder tenga o no la cualidad de soberanía.
Nuestra constitución no ha incluido en su orden de normas formales ninguna
definición de la soberanía, pero aluden expresamente a ella los artículos 33 y 37.

55. — Conforme al concepto que hemos elaborado de soberanía, y careciendo

ésta de un sujeto que la titularice, la mención del pueblo como tal sujeto nos parece
falsa a nivel de doctrina, e inocua en su formulación normativa.
En cambio, estimamos correcto reconocer al pueblo como titular del poder
constituyente originario.
 56. — En otro orden de cosas, debe recordarse que, dada la forma federal de
nuestro estado, la soberanía como cualidad del poder pertenece al estado federal y no
a las provincias, que sólo son autónomas.

El gobierno federal

57. — La estructura de órganos que nuestro derecho constitucional

establece y contiene para ejercer el poder del estado federal se denomina
gobierno federal. La constitución lo individualiza con ese nombre, y lo
institucionaliza en la tríada clásica de “poder legislativo, poder ejecutivo,
y poder judicial”. El poder legislativo o congreso, el poder ejecutivo o
presidente de la república, y el poder judicial o Corte Suprema y
tribunales inferiores, componen la clásica tríada del gobierno federal.

La estructura tripartita de órganos y funciones dentro del gobierno federal se

reproduce en sus lineamientos básicos en los gobiernos provinciales.

58. — La constitución federal organiza únicamente al gobierno federal. Los

gobiernos provinciales son organizados por las constituciones provinciales. No
obstante, la constitución federal traza algunas pautas: a) la tipología de los gobiernos
provinciales debe ser coherente con la del gobierno federal, conforme lo prescribe el
art. 5º; b) la competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta la
distribución efectuada por la constitución federal entre el estado federal y las
provincias; c) los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno
federal para hacer cumplir la constitución y las leyes del estado federal según lo
estipula el art. 128; d) deben respetarse el art. 31 y el art. 75 inc. 22.
Se ha de tener presente algo importante: los parámetros que, sin perjuicio de la
autonomía de las provincias, contiene para ellas la constitución federal, dan razón de
que las normas que ella agrupa bajo el título de “Gobiernos de Provincia ” componen
como “título segundo” la “Segunda Parte” del texto constitucional, que se denomina
“Autoridades de la Nación ”, y cuyo “título primero” está dedicado al “Gobierno
Federal”. Ello significa que los gobiernos provinciales también son, junto con el
gobierno federal, autoridad de nuestro estado.

59. — El gobierno federal reside en la capital federal. Así surge del art. 3º de la
constitución.
Sin embargo, hay que aclarar que con respecto al poder judicial algunos de sus
órganos —por ej.: jueces federales y cámaras federales de apelación— residen en
territorios de provincias.
 La capital se establece —según el art. 3º de la constitución— en el lugar que
determina el congreso mediante una ley especial, previa cesión hecha por una o más
legislaturas provinciales del territorio que ha de federalizarse.

La reforma constitucional de 1994 confirió a la ciudad de Buenos

Aires un marco de autonomía que se delinea en el art. 129. Por eso,
mientras dicha ciudad siga siendo capital federal, el art. 129 dispone que
una ley del congreso ha de garantizar que la autonomía su-perpuesta a la
capitalidad no afecte los intereses del estado federal.

La república y la representación

60. — El art. 1º de la constitución proclama que la nación (léase el

estado federal) adopta para su gobierno la forma representativa
republicana federal. (Está mal la mención del federalismo como forma
del gobierno, porque es una forma de estado.)
Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a través de
las siguientes características: a) división de poderes; b) elección popular
de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder, o sea,
renovación periódica de los gobernantes; d) publicidad de los actos del
gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; f) igual-dad ante la ley.
La forma representativa presupone, en el orden de normas donde se
encuentra descripta, que el gobierno actúa en representación “del
pueblo”, y que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus
representantes ”. Es la vieja tesis de la democracia como forma de
gobierno, o democracia “popular”.

Para nosotros, dicha forma no existe ni puede exitir. El pueblo no gobierna, el

pueblo no es soberano, el pueblo no es representable ni representado. No “es” ni
“puede serlo”. Por consiguiente, la forma representativa no tiene vigencia porque es
irrealizable.

61. — Además de la declaración del art. 1º, el art. 22 recalca que el pueblo no
delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por
la constitución.
De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal
“gobierna en representación del pueblo ”, y así lo enfatizó la Corte Suprema en el
caso “Alem”, de 1893, en el que dijo: “En nuestro mecanismo institucional, todos los
funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el
pueblo, en quien reside la soberanía originaria”.
Del art. 22 surge también, por otra parte, en concordancia con el art. 44, que los
diputados se consideran representantes del pueblo o de la nación. Esta fórmula
traduce en el orden normativo la ficción del mandato representativo conferido por
todo el pueblo a sus supuestos representantes.
El art. 22 termina diciendo que toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuye los derechos del pueblo y peticiona a nombre de éste, comete delito de
sedición.
Esta fórmula permite sostener que la ruptura de la transmisión constitucional del
poder por las vías que ella arbitra (electoral para el presidente, vicepresidente,
diputados y senadores) encuadra en el delito tipificado en el art. 22. Ello porque la
alusión a los “derechos del pueblo” da cabida a considerar que el “derecho” electoral
activo (o “a elegir”) queda ilícitamente impedido de ejercicio al ser autoasumida la
formación de los órganos electivos por el grupo (o fuerza armada) que accede al poder
por la violencia. Ahora lo corrobora el art. 36 (ver nos. 51 y 53).

Las formas “semidirectas”

62. — La constitución formal no registraba formas semidirectas

hasta la reforma de 1994.

De estas formas, las que más a menudo conocen la doctrina y el derecho

comparado son: el referéndum, el plebiscito, el recall o revocatoria, la iniciativa
popular, el veto popular, la apelación de sentencias, etc.

63. — Parte de la doctrina interpretó durante el tiempo anterior a la reforma de

1994 que la cláusula del art. 22 circunscribía la representación del pueblo a lo que en
ella se enuncia: sólo “gobierna” por medio de las autoridades representativas creadas
por la constitución, y no puede “deliberar”.
Por ello, quienes así comprendían el texto constitucional calificaron de
inconstitucional a la consulta popular no obligatoria ni vinculante que se realizó en
1984 por el conflicto austral con Chile.
Para nosotros, la discusión siempre se simplificó bastante. No hay ni puede haber
representación popular: el pueblo no gobierna, ni directamente, ni por medio de
representantes. Las formas semidirectas no tienen nada que ver con el gobierno, ni
con la deliberación, ni con la representación. Son meramente técnicas del derecho
electoral porque no implican gobernar ni deliberar, y como tales nunca las
consideramos prohibidas.
 Por su real naturaleza jurídico-política, las formas semidirectas significan
expresar a través del sufragio “no electivo”, una opinión política de quienes forman el
cuerpo electoral, y este derecho a expresar opiniones políticas ya podía considerarse
implícito en el art. 33, mucho antes de 1994.

64. — A partir de la reforma constitucional de 1994, que en los

artículos 39 y 40 ha incorporado el derecho de iniciativa legislativa
popular y la consulta popular, toda objeción queda definitivamente
disipada. Ello confirma la razón de lo que sosteníamos antes de la
reforma: ni el art. 1º ni el art. 22 eran incompatibles con las formas
semidirectas; lo prueba el hecho de que, sin haberse modificado ni
alterado dichas normas, los nuevos artículos 39 y 40 han podido
introducir, sin incompatibilidad ni incoherencia con el contexto de la
constitución, las dos formas ya citadas —iniciativa y consulta
populares—.

V. LAS FORMAS DE ESTADO

El federalismo y la democracia

65. — Forma de estado y forma de gobierno no son la misma cosa. El estado se

compone de cuatro elementos que son: población o elemento humano, territorio o
elemento geográfico, poder y gobierno.
La forma de estado afecta al estado mismo como estructura u organización
política. Es la forma del régimen, que responde al modo de ejercicio del poder, y a la
pregunta de “¿cómo se manda?”. En cambio, la forma de gobierno es la manera de
organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. Responde por eso a la
pregunta de “¿quién manda?”. Mientras la forma de gobierno se ocupa de los titulares
del poder y de la organización y relaciones de los mismos, la forma de estado pone
necesariamente en relación a dos elementos del estado: uno de ellos es siempre el
poder, y los que entran en relación con él son la población y el territorio.
a) El poder en relación con la población origina tres formas de estado posibles,
todas ellas según sea el modo como el poder se ejerce a través del gobierno en
relación con los hombres: totalitarismo, autoritarismo y democracia.
La democracia como forma de estado es la que respeta la dignidad de la persona
humana y de las instituciones, reconociendo sus libertades y derechos.
 b) El poder en relación con el territorio origina dos formas de estado posibles:
unitarismo y federalismo. La una centraliza territorialmente al poder; la segunda lo
descentraliza territorialmente.

66. — Nuestra constitución adopta dos formas de estado: la federal y

la democrática.
1) La forma federal aparece formulada expresamente en el art. 1º,
pero erróneamente como forma “de gobierno”. El federalismo no es
adoptado como forma para el gobierno, sino como forma para el estado,
o “del estado” (ver cap. VIII).
2) La forma de estado democrática no tiene definición expresa en la
constitución formal (la constitución no empleó la palabra democracia
hasta que en 1957 la reforma constitucional usó en el art. 14 bis el
adjetivo “democrática” para calificar a la organización sindical).
Actualmente, después de la reforma de 1994, aparecen múltiples
alusiones a la democracia en los calificativos que el orden normativo
adjudica al sistema, a los valores, al orden constitucional, etc. (por ej.,
arts. 36, 38, 75 incs. 19 tercer párrafo y 24).
Todo el plexo de principios, valores y derechos viene a confirmarlo
(ver globalmente, los capítulos IV y IX) y, recurriendo a la fuente
histórica, encontramos que la Comisión de Negocios Constitucionales
integrada en el seno del Congreso Constituyente de Santa Fe para
formular el proyecto de constitución, emite su informe en abril de 1853
con una afirmación ideológica muy definitoria: “como cristianos y
demócratas…”.

La democracia implica situar políticamente al hombre en un régimen de libertad,

en el cual la dignidad de la persona, y los derechos que ella ostenta, se hacen
realmente efectivos y vigentes.
El federalismo y la democracia son, en la constitución argentina,
contenidos pétreos que identifican visceralmente nuestro estilo político
(ver cap. VI, nº 11).

VI. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES

Su encuadre
 67. — La visión del estado en perspectiva constitucional hace
aconsejable una incursión en lo que denominamos “obligaciones
constitucionales”, o sea, obligaciones que nacen de la constitución y que
ella impone. No todas están a cargo del estado, pero también las que son
ajenas a él lo involucran, porque el estado siempre ha de vigilar su
cumplimiento y ha de arbitrar medios y vías —incluso procesales— para
que todo sujeto obligado, así sean los particulares, pueda ser compelido.

El término “obligación” es usado por nosotros como equivalente a “deberes” o

“débitos”.

68. — Del derecho privado traspolamos al derecho constitucional la

trilogía de obligaciones de: a) omitir, b) dar, y c) hacer.
Con tal alcance, componemos otra tríada, en cuanto la constitución
obliga a: a) omitir lo que ella prohíbe hacer; b) hacer (obligaciones que
implican prestaciones positivas) lo que ella manda que se haga; c)
arbitrar en los espacios donde abre opciones los medios más idóneos y las
soluciones mejores que sean conducentes para lograr los objetivos
propuestos, dentro del marco que la propia constitución señala en cada
caso.

Los deberes del hombre: sus modalidades y clases

69. — Cuando se sabe que la constitución no sólo organiza al poder,

sino que define el modo de instalación de los hombres en el estado, es
fácil comprender que así como les reconoce derechos también los grava
con obligaciones, tanto frente al mismo estado como frente a los demás
particulares.
Nuestra constitución no contiene una formulación o declaración
sistemática de los deberes del hombre; algunas normas —sin embargo—
consignan expresamente ciertos deberes, como por ej., el art. 41 para
preservar el ambiente o el 38 en orden a los partidos políticos (ver nº 71).

Conforme a nuestro derecho constitucional, interpretamos que la norma del art.

16 de la constitución, al consignar que la igualdad es la base de las cargas públicas,
extiende la pauta de igualdad jurídica razonable en materia de deberes públicos. O sea
que debe mantenerse la razonabilidad en su dis-tribución y adjudicación, y no
incurrirse en trato de discriminación arbitraria.

70. — No hay duda de que del mismo modo como hay derechos
implícitos, hay también obligaciones implícitas. Nadie negaría que toda
persona tiene un deber —como sujeto pasivo— frente a otra u otras en
cuanto éstas son titulares de derechos, sea para abstenerse de violárselos,
sea para hacer o dar algo en su favor (ver nº 71).

71. — Es posible dividir los deberes en dos grandes rubros: a)

deberes de todos los habitantes; b) deberes de los ciudadanos.
Los deberes de los habitantes incumben tanto a nacionales (o
ciudadanos) como a extranjeros. Los deberes de los ciudadanos, sólo a
éstos, sean nativos o naturalizados.

Una lista meramente ejemplificativa daría estos resultados:

a) la constitución obliga implícitamente a todos los habitantes a respetar y
cumplir sus normas;
b) también a respetar y acatar a las autoridades constitucionales (deber que ahora
da base al art. 36);
c) todos los habitantes tienen el deber genérico de obedecer y cumplir las leyes y
las normas derivadas, así como los actos de las autoridades (por ej., las sentencias);
d) expresamente, la reforma de 1994 ha impuesto el deber de votar en el art. 37,
que recae sobre los ciudadanos (también los naturalizados) a partir de la edad fijada
por la ley;
e) también expresamente, el art. 21 impone a “todo ciudadano” el deber de
armarse en defensa de la patria y de la constitución; este deber dio base al servicio
militar obligatorio para los varones hasta su reciente supresión.

72. — En algunos instrumentos internacionales de derechos humanos que por el

art. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional se consignan expresamente
determinados deberes personales.
Por otra parte, todo tratado internacional, con o sin jerarquía constitucional,
obliga al estado en cuanto se hace parte.
Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa
Rica dice en su art. 32.1, que “toda persona tiene deberes para con la familia, la
comunidad y la humanidad”. En el art. 32.2, se agrega que los derechos de cada
persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por
las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. De alguna manera
hay en este enunciado una carga de obligaciones que, como limitativas de los
derechos, deben ser soportadas y cumplidas por los titulares de los mismos.

73. — Conviene destacar que, según nuestro criterio, así como no hay
derechos absolutos (porque es posible limitarlos razonablemente)
tampoco hay deberes absolutos que resulten exigibles siempre y en todos
los casos; al contrario, también existen obligaciones de las que
razonablemente cabe dar por liberadas a las personas según la
particularidad de su situación excepcional. (Para la objeción de
conciencia, ver nº 76.)

La fuente de las obligaciones de los particulares

74. — El art. 19 (cuando dice que ningún habitante puede ser obligado a hacer lo
que la “ley” no manda ni privado de lo que ella no prohíbe) no significa que
solamente la “ley” sea fuente de obligaciones para los particulares, porque por un lado
la constitución habilita normas infralegales (que en su ámbito pueden mandar o
prohibir), y por otro, el contrato es una fuente extraestatal de obligaciones, en cuanto
la constitución reconoce implícitamente el derecho de contratar. (Para los tratados, ver
nº 72.)
Ver cap. IX, nº 70.

Las obligaciones correlativas de los derechos personales

75. — Es necesario poner énfasis en los derechos del hombre. Pero tan necesario
como eso es acentuar la importancia de las obligaciones que los sujetos pasivos tienen
y deben cumplir frente a los titulares de aquellos derechos. No hay derecho personal
sin obligación recíproca. Esta obligación es susceptible de modalidades diversas, pero
con alguna de ellas nunca puede faltar. De ahí que lo que los sujetos pasivos deben
omitir, deben dar o deben hacer para satisfacer el derecho de un sujeto activo con
quien tienen relación de alteridad, resulta capital para el derecho constitucional.

La objeción de conciencia

76. — La objeción de conciencia por razones religiosas o éticas

exime de diversas obligaciones cuando, según la particularidad de cada
caso, el no cumplirlas resulta inofensivo para terceros (ver nº 73).
Las obligaciones del estado
 77. — Un tema institucionalmente importante es el de los deberes
constitucionales que, en vez de recaer sobre las personas, recaen en el
estado y en los órganos de poder (ejecutivo, congreso, poder judicial).
Tales obligaciones existen, no sólo frente a los derechos subjetivos
cuando el sujeto pasivo de los mismos es el estado, sino en situaciones
ajenas al “status” jurídico de los hombres. A mero título de ejemplo,
pueden leerse normas de la constitución formal que consignan
obligaciones del estado y de los órganos de poder no reciprocadas por
derechos subjetivos. Así, por ej., los arts. 25, 27, 5º, 46, 49, 58, 63, 99
inc. 10, 101, etc.

78. — Como sugerencia ejemplificativa, llamamos a prestar atención acerca de lo

siguiente: a) las competencias de ejercicio imperativo irrogan la obligación de
ejercerlas para el órgano al que pertenecen; b) las de ejercicio facultativo o potestativo
(establecer tributos,), no; c) las competencias (de una clase o de otra) que tienen
constitucionalmente señaladas las condiciones y/o la oportunidad de su ejercicio,
también engendran la obligación de atenerse —cuando se ejercen— a ese
condicionamiento y/o a esa oportunidad; d) hay obligaciones cuyo cumplimiento la
constitución deja librado “temporalmente” al criterio del órgano, para que éste
pondere en qué momento debe cumplirlas (por ej., el art. 118 acerca del
establecimiento del jurado).
De algún modo, la variedad de obligaciones y competencias estatales cobra
modalidades según que las normas de la constitución sean operativas o
programáticas.

CAPÍTULO VIII

LA DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA
Y EL FEDERALISMO
I. LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO FEDERAL. - El federalismo
argentino. - El derecho “federal”. - La supremacía del derecho federal. - Las tres
relaciones típicas de la estructura federal. - La subordinación. - La
participación. - La coordinación. - El reparto de competencias. - II. LAS
PROVINCIAS. - Su caracterización general. - Las nuevas provincias. - Los límites
y conflictos interprovinciales. - Los supuestos de extraterritorialidad. -La unidad
y la integridad territoriales. - III. EL RÉGIMEN MUNICIPAL. - Los municipios: de
1853-1860 a 1989. - El reconocimiento en la reforma de 1994. - IV. LA
 REGIONALIZACIÓN. - Su admisión expresa en la reforma de 1994. - La
competencia provincial y su alcance. - V. LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. - Su
autonomía. - Cuál es la entidad política de la ciudad. - VI. LOS LUGARES DE
JURISDICCIÓN FEDERAL. - Las innovaciones con la reforma de 1994. -La ciudad
capital. - Los “enclaves” en las provincias. - Los territorios nacionales. - VII.
LA INTERVENCIÓN FEDERAL. - La garantía federal. - El art. 6º y los tipos de
intervención. - La aplicación práctica de la intervención federal. - El acto de
intervención. - El interventor o “comisionado” federal. -VIII. LA DINÁMICA DEL
FEDERALISMO. - Sus debilidades. - El federalismo concertado. - El principio de
lealtad federal. - IX. EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO
DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994. - La nueva normativa.

I. LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO FEDERAL

1. — La constitución argentina de 1853-1860 acoge la forma federal

de estado. Ella importa una relación entre el poder y el territorio, en
cuanto el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica
o territorial.
El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza
territorialmente al poder del estado.

El federalismo significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la

centrífuga, en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la
autonomía de varios. El estado federal se compone de muchos estados miembros (que
en nuestro caso se llaman “provincias”), organizando una dualidad de poderes: el del
estado federal, y tantos locales cuantas unidades políticas lo forman.
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la
reforma de 1994 no es posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios
invisten un tercer poder, que es el poder municipal, también autónomo; lo atestigua,
en respaldo del viejo art. 5º, el actual art. 123.
El origen lógico (o la base) de todo estado federal es siempre su constitución. El
origen histórico o cronológico es, en cambio, variable y propio de cada federación;
algunas pueden surgir a posteriori de una confederación; otras, convirtiendo en federal
a un estado unitario.

El federalismo argentino

2. — Nuestro estado federal surge con la constitución histórica de

1853. Se llama República Argentina, y es un estado nuevo u originario.
Sin embargo, histórica y cronológicamente, nuestro federalismo no fue
una creación repentina y meramente racional del poder constituyente,
sino todo lo contrario, una recepción de fuerzas y factores que
condicionaron su realidad sociológica.

La génesis del federalismo argentino ha sido bien estudiada y muy controvertida.

a) Por un lado, las ciudades que los movimientos españoles de colonización
fueron fundando a través de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata,
extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales que
conformaron a las provincias.
b) Por otro lado, los órganos de gobierno locales —principalmente los cabil-
dos — proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal.
c) Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo se perfilaron los dos sectores
de opinión: el unitario y el federal, que en una pincelada muy rápida podemos hacer
coincidir respectivamente, con las minorías, cultas, liberales, porteñistas, centralistas,
monárquicas, etc., y con la masa popular e inorgánica, republicana y federalista. Sin
embargo, la oposición entre Buenos Aires y el interior no permite identificar en una
coincidencia perfecta al unitarismo con la primera y al federalismo con el segundo,
bien que provisoriamente pueda situarse, para la comprensión del proceso, al núcleo
representativo del movimiento unitario en la capital, y al pueblo federal en la
campaña.

3. — En la cronología histórica de nuestro federalismo se componen tres fuerzas

de integración de índole distinta: a) una fuerza proveniente del medio físico-natural
(mesológica), donde la situación capitalina de Buenos Aires jugó como polo de
atracción de las provincias; dicho medio, aunque algo esfumado en sus comienzos,
conformó un ámbito territorial preexistente a 1853-1860; b) una fuerza ideológica,
que es la doctrina federal, cuya expresión mejor sistematizada ha sido el pensamiento
oriental, fundamentalmente el de Artigas; c) una fuerza instrumentadora, que es el
proceso de los pactos interprovinciales.

El derecho “federal”

4. — La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la

expresión “derecho federal”. En el derecho comparado y en el derecho
argentino, dicha denominación suele usarse latamente para mencionar al
derecho emanado del estado federal a través del gobierno federal.

Sin embargo hay que saber que dentro de este concepto amplio de derecho
federal hay que desglosar el llamado “derecho común”, que a fines tan importantes
como su “aplicación” (art. 75 inc. 12) y como su “interpretación” (dentro del marco
del recurso extraordinario) se distingue del derecho “estrictamente” federal.
Hecha esta salvedad, decimos que el “derecho común ” es federal en cuanto
emana del gobierno federal, y prevalece sobre el derecho “provincial” (art. 31); pero
no es “federal” para los fines de su “aplicación” (por tribunales provinciales) ni para
su “interpretación” por la Corte mediante recurso extraordinario.

5. — Al derecho federal en sentido amplio se lo puede integrar con

dos rubros:
a) Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanado de los
órganos del gobierno federal; a este tópico alude especialmente el art. 31,
cuando hace prevalecer el orden jurídico federal sobre el provincial.

Por ende, repetimos que con esta acepción cabe incluir en el derecho federal a las
leyes de derecho común que dicta el congreso, bien que no sean leyes “federales” en
sentido estricto.

b) Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federación: b‟) las

relaciones de las provincias con el estado federal; b‟‟) las relaciones de
las provincias entre sí (interprovinciales); a estos dos tópicos del inc. b)
les podríamos asignar el nombre de “derecho intrafederal”. En él
hallamos las “leyes-contrato”, los convenios entre estado federal y
provincias, los tratados interprovinciales, etcétera.

La supremacía del derecho federal

6. — La trinidad del derecho latamente llamado “federal” a que se

refiere el art. 31 cuando en el término “ley suprema ” engloba a la
constitución federal, a las leyes del congreso (federales y de de-recho
común), y a los tratados internacionales, prevalece sobre todo el
derecho provincial (incluida la constitución de cada provincia).
Después de la reforma constitucional de 1994, al art. 31 hay que
coordinarlo con el art. 75 inc. 22 en lo que atañe a los tratados y
declaraciones internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional.
 Por ende, las constituciones provinciales, las leyes provinciales, los
decretos provinciales, y la totalidad de las normas y actos provinciales se
subordinan a:
a) la constitución federal y los instrumentos internacionales que por
el art. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional;
b) los demás tratados internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen
rango superior a las leyes, y las normas de derecho comunitario que
derivan de tratados de integración a organizaciones supraestatales, y que
por el art. 75 inc. 24 también tienen nivel supralegal;
c) las leyes del congreso federal;
d) toda norma o acto emanado del gobierno federal en cuanto tal.

Las tres relaciones típicas de la estructura federal

7. — La estructura constitucional de nuestra federación presenta los

rasgos fundamentales de todos los estados federales, a saber, las tres
relaciones vertebrales: a) de subordinación; b) de participación,
colaboración o inordinación; c) de coordinación.

La subordinación

8. — La relación de subordinación se expresa en la llamada

supremacía federal. El equilibrio del principio de unidad con el de
pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía mediante la
subordinación de los ordenamientos jurídico-políticos locales al
ordenamiento federal, para que las “partes” sean congruentes con el
“todo”. Ello quiere decir que la constitución federal impone ciertas pautas
en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y reproducidas
por las constituciones de los estados miembros.
A partir de la reforma de 1994 podemos comprender que el principio
de subordinación viene formulado por la interrelación de los arts. 5º, 31,
123, y 75 incisos 22 y 24. A su modo, hay que com-putar asimismo el art.
128, que reproduce el texto del viejo art. 110.

La relación de subordinación no permite decir que los “gobiernos” provinciales

se subordinan al “gobierno” federal, ni siquiera que las “provincias” se subordinan al
“estado” federal, porque lo que se subordina es el “orden jurídico” provincial al
“orden jurídico” federal. Aquellas formulaciones no son, en rigor, correctas.

La participación

9. — La relación de participación implica reconocer en alguna

medida la colaboración de las provincias en la formación de decisiones
del gobierno federal. Nuestra constitución la institucionaliza
componiendo dentro del gobierno federal al órgano congreso con una
cámara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias.
Nuestro bicamarismo responde, pues, a la forma federal del estado.

Cabe también incluir, con un sentido amplio de la relación de participación, todo

lo que el llamado federalismo concertado presupone en materia de negociación,
cooperación, coordinación, y lealtad federal (ver nos. 64 y 65).

La coordinación

10. — La relación de coordinación delimita las competencias propias

del estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las
competencias que caen en el área del gobierno federal y de los gobiernos
locales.

Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos: a) todo lo que la

constitución federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados
miembros; la capacidad es la regla para éstos, y la incapacidad es la excepción, en
tanto para el estado federal ocurre lo contrario: la incapacidad es la regla, y la
capacidad es la excepción; b) inversamente, todo lo que la constitución federal no
atribuye a los estados miembros, se considera reservado al estado federal, para quien,
entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción; c) enumeración de
las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros.

El reparto de competencias

11. — Nuestra constitución ha escogido el primer sistema. Así lo

estipula el art. 121: “las provincias conservan todo el poder no delegado
por esta constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
 Donde leemos “poder no delegado por esta constitución” debemos
interpretar que la delegación es hecha por las provincias “a través” de la
constitución como instrumento originario de formación y estructura de la
federación. Son las “provincias” las que “mediante” la “constitución” han
hecho la delegación al gobierno federal.

La fórmula del art. 121, que mantiene la del anterior art. 104, ha merecido
interpretación del derecho judicial a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema,
en la que encontramos otros dos principios que la completan: a) las provincias
conservan, después de la adopción de la constitución, todos los poderes que tenían
antes y con la misma extensión, a menos de contenerse en la constitución alguna
disposición expresa que restrinja o prohíba su ejercicio; b) los actos provinciales no
pueden ser invalidados sino cuando: b‟) la constitución concede al gobierno federal un
poder exclusivo en términos expresos; b‟‟) el ejercicio de idénticos poderes ha sido
prohibido a las provincias; b‟‟‟) hay incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio
de los mismos por parte de las provincias.
Puede verse también este párrafo extractado de una sentencia de la Corte: “Es
cierto que en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art.
104, constitución nacional), los delegados a la nación son definidos y expresos, pero
no lo es menos que estos últimos no constituyen meras declaraciones teóricas, sino
que necesariamente han de considerarse munidos de todos los medios y posibilidades
de instrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para
los cuales se instituyeron tales poderes, en tanto éstos se usen conforme a los
principios de su institución. De no ser así, aquellos poderes resultarían ilusorios y
condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron. De aquí que las
supra mencionadas facultades provinciales no pueden amparar una conducta que
interfiera en la satisfacción de un interés público nacional (Fallos, 263-437), ni
justifiquen la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la
nación toda (Fallos, 257-159; 270;11).”
En más reciente fallo del 15 de octubre de 1991, en el caso “Estado Nacional
c/Provincia del Chubut”, la Corte ha expresado que ella “tiene dicho que „si bien es
muy cierto que todo aquello que involucre el peligro de limitar las autonomías
provinciales ha de instrumentarse con la prudencia necesaria para evitar el
cercenamiento de los poderes no delegados de las provincias, no lo es menos que el
ejercicio por parte de la nación, de las facultades referidas… no puede ser enervado
por aquéllas, so pena de convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de las citadas
facultades que fincan en la necesidad de procurar eficazmente el bien común de la
nación toda, en el que necesariamente se encuentran engarzadas y del cual participan
las provincias‟. A lo cual añadió la Corte que „en ese orden de ideas debe subrayarse
que, conforme al principio de que quien tiene el deber de procurar un determinado fin,
tiene el derecho de disponer de los medios necesarios para su logro efectivo y, habida
cuenta que los objetivos enunciados en el preámbulo y los deberes-facultades
establecidos en los supra citados incisos del art. 67 de la constitución nacional tienen
razón de causa final y móvil principal del gobierno federal, no cabe sino concluir que
éste no puede ser enervado en el ejercicio de estos poderes delegados, en tanto se
mantenga en los límites razonables de los mismos conforme a las circunstancias; éste
es, por lo demás, el principio de supremacía que consagra el art. 31 de la constitución
nacional‟ (Fallos, 304-1187 y otros).”
(Las anteriores transcripciones de jurisprudencia de la Corte citan los artículos de
la constitución con la numeración de la época, antes de la reforma de 1994.)

12. — En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre:

a) competencias exclusivas del estado federal; b) competencias
exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes; d)
competencias excepcionales del estado federal y de las provincias; e)
competencias compartidas por el estado federal y las provincias.
a) Entre las competencias exclusivas del gobierno federal podemos
citar enunciativamente: intervención federal; declaración del estado de
sitio; relaciones internacionales; dictar los códigos de fondo o de derecho
común y las leyes federales o especiales, etc. En general, y como
principio, la casi totalidad de competencias asignadas a los órganos de
gobierno federal por la constitución pueden considerarse exclusivas del
estado federal.
Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en los arts.
126 y 127 las que están prohibidas a las provincias.

Debemos dejar aclarado que las competencias exclusivas del estado federal no
requieren estar taxativa ni expresamente establecidas a su favor en la constitución,
porque las hay implícitas. Dentro de estas competencias implícitas, hay un tipo
especialmente contemplado por la constitución que es el de los llamados “poderes
implícitos del congreso ”, reconocidos en el art. 75 inc. 32.

b) Entre las competencias exclusivas de las provincias, cabe incluir:

dictar la constitución provincial, establecer impuestos directos, dictar sus
leyes procesales, asegurar su régimen municipal y su educación primaria,
etc. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del art.
121, y en la autonomía consagrada por los arts. 122 y 123, con el añadido
del nuevo art. 124.
 Como principio, las competencias exclusivas de las provincias se reputan
prohibidas al estado federal.
Las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan en: b‟) las no
delegadas al gobierno federal; b‟‟) las expresamente reservadas por pactos especiales.

c) Entre las competencias concurrentes, o sea, las que pertenecen en

común al estado federal y a las provincias, se hallan: los im-puestos
indirectos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el 75
inc. 18, más las del art. 41 y el art. 75 inc. 17.
d) Hay competencias excepcionales del estado federal, es decir, las
que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con
determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el establecimiento
de impuestos directos por el congreso, cuando la defensa, seguridad
común y bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc.
2º).
Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales
condiciones. Así, dictar los códigos de fondo o de derecho común hasta
tanto los dicte el congreso (art. 126), y armar buques de guerra o levantar
ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que
no admita dilación, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126).
e) Hay también facultades compartidas por el estado federal y las
provincias, que no deben confundirse con las “concurrentes”, porque las
“compartidas” reclaman para su ejercicio una doble decisión integratoria:
del estado federal y de cada provincia participante (una o varias). Por ej.:
la fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias (arts. 3º
y 13), etcétera.

En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflación de

las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que efectúa la
constitución formal. Hay pues, en este punto, una mutación que, cuando implica
violarla, es inconstitucional.

II. LAS PROVINCIAS

Su caracterización general
 13. — Las provincias son las unidades políticas que componen
nuestra federación.
Con el nombre de provincias nuestra historia constitucional y nuestro
derecho constitucional designan a los estados miembros del estado
federal.
Las provincias no son soberanas, pero son autónomas. Que no son
soberanas se desprende de los arts. 5º y 31; que son autónomas se
desprende de los arts. 5º, 122 y 123.
Las provincias son históricamente preexistentes al estado federal.
Pero ¿cuáles provincias son anteriores al estado federal? Solamente las
catorce que existían a la fecha de ejercerse el poder constituyente
originario (1853-1860) y que dieron origen a la federación en esa etapa.

Las nuevas provincias

14. — Esto nos obliga a hacer una referencia importante. El estado

federal puede crecer por adición, aunque no puede disminuir por
sustracción. Quiere decir que si ninguna provincia puede segregarse,
pueden en cambio incorporarse otras nuevas. ¿Por qué vía crece la
federación?
Expresamente, el art. 13 y el art. 75 inc. 15 contemplan uno de los
supuestos más comunes, y el único hasta ahora configurado: mediante
creación por el congreso, que provincializa territorios nacionales. El
crecimiento que así se produce es institucional, en el sentido de que un
territorio que no era provincia pasa a serlo, sumando un estado más a la
federación; pero no es territorial, porque la nueva provincia no agrega un
mayor espacio geográfico al estado federal.

15. — Actualmente, todo el territorio de nuestro estado está formado por

provincias. No queda ningún territorio nacional o gobernación. El último, que era
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, fue convertido en provincia y
dictó su nueva constitución en 1991.

16. — La ciudad de Buenos Aires, que es sede de la capital federal, y que por la
reforma de 1994 tiene un régimen de gobierno autónomo, es un nuevo sujeto de la
relación federal que se añade a la dual entre el estado federal y las provincias.
 17. — El art. 13 prevé que, mediante consentimiento del congreso federal y de la
legislatura de las provincias interesadas, puede erigirse una provincia en el territorio
de otra u otras, o de varias formarse una sola.
Cuando la constitución así lo establece nos asalta la duda de si esa autorización
es susceptible de funcionar respecto de las provincias preexistentes al estado federal.
Creemos que no, porque las catorce provincias históricamente anteriores no pueden
desaparecer, y de un modo más o menos intenso desaparecían como unidades
políticas si se fusionaran con otra, o si dentro de su territorio se formara una nueva.
Por ende, pensamos que la habilitación que en la cláusula citada contiene el art. 13
sólo tiene virtualidad de aplicación respecto de las nuevas provincias creadas con
posterioridad a 1853-1860.

18. — No concluye acá la incorporación hipotética de nuevas

provincias. Fijémonos que, por una parte, el art. 13 dice que podrán
“admitirse” nuevas provincias, y que por otra, el viejo art. 104 (hoy 121)
en el añadido final que le introdujo la reforma de 1860 consigna que,
además de los poderes no delegados por la constitución al go-bierno
federal, las provincias retienen el que expresamente “se ha-yan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
Históricamente, no cabe duda de que se está haciendo mención de la
incorporación pactada con Buenos Aires en San José de Flores en 1859.
Pero ¿se agota la referencia en ese dato histórico y ya pretérito al tiempo
de efectuarse la reforma de 1860? Creemos que no, y que ese agregado
deja abierta la puerta que posibilita la incorporación de nuevas provincias
mediante pacto.

La incorporación por pacto, insinuada en el final del viejo art. 104 (hoy 121),
funcionaría —por ej.— en el caso de que estados soberanos que no forman parte del
nuestro, quisieran adicionarse a él como provincias. Y allí sí crecería la federación
territorialmente, y no sólo institucionalmente. Tal hipótesis, manejada en el
constitucionalismo norteamericano, no ha tenido vigencia en el nuestro, fuera del caso
excepcional de la provincia de Buenos Aires, en 1860.

19. — Las provincias nuevas que surgen por creación del congreso, a
tenor de las vías arbitradas por los arts. 13 y 75 inc. 15, no pueden pactar
con el estado federal al tiempo de su creación. O sea que cuando el
congreso crea nuevas provincias, las erige en igualdad de status jurídico y
político con las catorce preexistentes al estado federal. La ley de creación
no puede disminuir ese status, porque si bien las provincias nuevas y
posteriores a 1853-1860 no concurrieron al acto constituyente originario,
aparecen después integrándose en paridad e igualdad de situación con las
demás.

Los límites y conflictos interprovinciales

20. — a) Los límites interprovinciales son “fijados” por el congreso

(art. 75 inc. 15).

No obstante, la práctica constitucional argentina ha conocido el sistema de

arbitraje en algunas ocasiones.
La norma citada habla de límites “de las provincias”, fórmula que interpretamos
como “entre las provincias”, y que nos sirve para sostener que esa competencia no
vale para que el congreso “limite” el territorio de provincias marítimas en la línea
costera amputándoles la plena integridad geográfica de su espacio físico con inclusión
de la respectiva porción marina.
Hay sólida doctrina —que compartimos— en el sentido de que la fijación de
límites interprovinciales descarta el antojo y la discrecionalidad del congreso, que no
puede prescindir de los antecedentes históricos y de la integridad territorial
preexistente a la constitución. De ahí que también se llegue a sostener que la fijación
de aquellos límites es una facultad “compartida” por el estado federal y las provincias
de que se trate, porque éstas deben concurrir con el consentimiento de sus legislaturas.
Tal la tesis de Mercado Luna.
Esta tesis también ha sido asumida por algunas provincias en las constituciones
más nuevas.

b) Los conflictos interprovinciales están previstos expresamente en el

art. 127; en él se prohíbe a las provincias declararse o hacerse la guerra
entre sí, y se ordena que sus quejas deben ser sometidas a la Corte
Suprema y “dirimidas” por ella. Las hostilidades de hecho son actos de
guerra civil, que el citado artículo califica de sedición o asonada,
obligando al gobierno federal a sofocar o reprimir con-forme a la ley.
Las quejas interprovinciales se han de radicar ante la Corte en forma
de demanda. Son causas de competencia originaria y exclusiva de dicho
tribunal, según los arts. 116 y 117. (Para el caso, la jurisdicción de la
Corte se denomina dirimente ).
 Sin embargo, los conflictos de límites —cuando se trata de “fijar” esos límites—
resultan ajenos a esa competencia, porque no son en sí mismos justiciables, al tener
establecida en la constitución su vía de solución a cargo del congreso, que inviste la
facultad para fijarlos. Pero, si la causa entre dos o más provincias, a pesar de referirse
a una cuestión de límites, no requiere fijarlos o modificarlos, sino solamente juzgar
relaciones derivadas de límites ya establecidos, la competencia de la Corte es plena.

21. — La Corte Suprema, en su fallo del 3 de diciembre de 1987 dirimió una

“queja” planteada en forma de demanda y reconvención entre las provincias de La
Pampa y Mendoza por la interprovincialidad del río Atuel. Al resolver el caso, la
Corte Suprema, actuando en instancia originaria en función del en-tonces art. 109 de
la constitución (ahora 127), sostuvo que los conflictos inter-estatales en el marco de
un sistema federal asumen —cuando surten la compe-tencia originaria en el marco del
citado artículo— un carácter diverso al de otros casos en que participan provincias y
cuyo conocimiento también corresponde al tribunal de manera originaria, por lo que
requieren que se otorguen a la Corte amplias facultades para determinar el derecho
aplicable, el que en principio será el derecho constitucional nacional o comparado y,
eventualmente, si su aplicación analógica es posible, lo que la Corte norteamericana
llama “common law federal” y el derecho internacional público (en el caso, la Corte
desechó la aplicación del derecho privado invocado por La Pampa).
El doctor Fayt, por su parte, dijo en su voto que dirimir no es juzgar, por lo que
ha de entenderse que el art. 127 crea esta peculiar competencia de la Corte para
“ajustar, fenecer, componer” controversias entre provincias, y convierte al tribunal en
órgano de conciliación.

Los supuestos de extraterritorialidad

A) 22. — Los actos públicos y procedimientos judiciales de una

provincia gozan de entera fe en las demás, y el congreso puede
determinar cuál será la fuerza probatoria de esos actos y proce-dimientos,
y los efectos legales que producirán, según consigna el art. 7º.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte, tales normas exigen no solamente que

se dé entera fe y crédito en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de
otra debidamente autenticados, sino que se les atribuya los mismos efectos que
hubieran de producir en la provincia de donde emanaren (caso “Arabia Blas, suc.”,
fallado por la Corte en 1969).
Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una provincia, las
autoridades de otra en la que se quiere hacer valer pueden examinar si el juez que lo
ordenó obró con jurisdicción, pero no pueden juzgar de la regula-ridad del
procedimiento seguido. Las autoridades federales tampoco pueden desconocer las
sentencias firmes de tribunales provinciales.
En aplicación del art. 7º de la constitución, en concordancia con el de unidad de
la legislación civil que emana del art. 75 inc. 12, la Corte declaró la
inconstitucionalidad de la ley 10.191 de la provincia de Buenos Aires sobre normas
notariales, sosteniendo que los actos públicos y procedimientos judiciales de una
provincia, en cuanto gozan de entera fe en las demás, exigen que se les dé el mismo
efecto que hubieren de producirse en la provincia de donde emanasen, no solo en
cuanto a las formas extrínsecas, porque de no ser así tales actos quedarían sujetos a
tantas legislaciones distintas como jurisdicciones provinciales existan en el país (caso
“Molina Isaac c/ provincia de Buenos Aires”, del 19 de diciembre de 1986).

B) 23. — El art. 8º prescribe que los ciudadanos de cada provincia

gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al
título de ciudadano en las demás.
Esto no significa que el ciudadano de una provincia pueda pretender en otras las
mismas prerrogativas, ventajas y obligaciones que dependen de la constitución de la
provincia a que pertenece, sino que los derechos que una provincia otorga a sus
ciudadanos han de ser la medida de los derechos que en su jurisdicción reconozca a
los ciudadanos de otras provincias.

La extradición de criminales es de obligación recíproca entre todas

las provincias, y por surgir directamente del art. 8º de la constitución no
está sujeta a reciprocidad.

La unidad y la integridad territoriales

A) 24. — La unidad territorial significa que, no obstante la

pluralidad de provincias, el territorio del estado federal es uno solo. El
principio de unidad territorial no tiende solamente a salvaguardar la
unidad integral de la federación, sino también a resguardar la
territorialidad de cada provincia que la integra. En este sentido, la
garantía federal deparada a las provincias en el art. 5º alcanza a cubrir la
defensa e incolumidad de sus respectivos territorios.
Por otra parte, el principio de que las provincias no pueden
desmembrarse asegura también la unidad territorial del estado federal
mediante la integración pluralista de las provincias, en tanto los arts. 3º y
13 impiden al gobierno federal alterar el elemento territorial de las
mismas sin consentimiento de sus legislaturas.

En las relaciones interprovinciales y de las provincias con el estado federal, la

unidad territorial queda resguardada mediante la prohibición constitucional de las
aduanas interiores y de los derechos de tránsito. Los arts. 10 a 12 liberan el tráfico
territorial interprovincial, sea terrestre o por agua, y también ahora por aire.

B) 25. — La integridad de las provincias exige una triple distinción:

a) las provincias no han delegado al estado federal el dominio de sus
bienes, sean éstos públicos o privados; no obstante, como la legislación
sobre las cosas —incluyendo su condición jurídica— es privativa del
congreso federal a través del código civil, incumbe a la ley del congreso
determinar cuáles son los bienes del dominio público (públicos o
dominicales) y del dominio privado de las provincias;
b) en cambio, creemos que es de competencia provincial la
legislación sobre uso y goce de dichos bienes, apartándose del sistema del
código civil que sujeta a sus disposiciones dicho uso y goce;
c) el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la
jurisdicción; puede haber dominio sin jurisdicción, y así en materia de
ríos las provincias tienen el dominio de los que corren por su territorio,
sin perjuicio de la jurisdicción federal del congreso con respecto a la
navegación y al comercio interprovincial.

26. — Sin pretender una enumeración exhaustiva, cabe decir que el

principio de integridad territorial de las provincias rescata a favor de éstas
el dominio y la jurisdicción de sus recursos naturales, su subsuelo, su
mar territorial, su plataforma submarina, su espacio aéreo, sus ríos,
lagos y aguas, sus caminos, las islas (cuando el álveo es provincial), las
playas marinas y las riberas interiores de los ríos, etc. Las leyes del
estado federal opuestas a estos principios deben considerarse
inconstitucionales.
Actualmente, el nuevo art. 124 reconoce a las provincias el domi-nio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

27. — Debe quedar a salvo que en toda vía de comunicación interprovincial por
tierra, por agua y por aire, la jurisdicción es federal a los fines del comercio
interjurisdiccional (interprovincial o internacional) y de la circulación y navegación
de la misma índole. Similar jurisdicción federal suele reconocerse implícitamente a
los fines de la defensa común.

28. — Respecto de la materia que venimos tratando, debemos decir que en el

derecho constitucional material se ha producido una grave mutación (constitucional)
que ha habilitado al estado federal a disponer en varios casos y materias de la
integridad territorial de las provincias; valga como ejemplo el caso de las minas; así,
en el caso “Provincia de Mendoza c/Estado Nacional” del 2 de agosto de 1988 la
Corte Suprema volvió a reiterar el criterio del caso “Mina Cacheuta”, de 1979, en el
sentido que la competencia del congreso para dictar el código de minería confería
validez constitucional a la ley 17.319 en cuanto a atribuir al estado federal el dominio
de los hidrocarburos, lo que según la Corte no atentaba contra la autonomía de las
provincias en cuyo territorio se hallan los yacimientos.

III. EL RÉGIMEN MUNICIPAL

Los municipios: de 1853-1860 a 1989

29. — El texto de la constitución histórica alude en el art. 5º al

“régimen municipal” en las provincias. El vocablo régimen siempre fue
para nuestra opinión un indicio claro de la autonomía municipal.
No obstante, la jurisprudencia tradicional de la Corte sostuvo, hasta
1989, que las municipalidades eran simples entidades con
descentralización administrativa, lo que les asignaba la cualidad de
“autárquicas” pero no de “autónomas”.

A pesar de ello, ontológicamente, siempre creímos que, más allá de la pauta

proporcionada por el art. 5º, los municipios tienen autonomía. Por otra parte, ya el
código civil los incluía entre las personas jurídicas “de existencia necesaria” (ahora,
de derecho público).

30. — La jurisprudencia tradicional de la Corte sobre la autarquía de los

municipios, quedó superada con el fallo del 21 de marzo de 1989 en el caso
“Rivademar c/Municipalidad de Rosario”, en el que se destacan diversos caracteres de
los municipios que no se avienen con el concepto de autarquía, y se sostiene que la
existencia necesaria de un régimen municipal impuesta por el art. 5º de la constitución
determina que las leyes provinciales no sólo no pueden omitir establecer municipios
sino que tampoco los pueden privar de las atribuciones mínimas necesarias para el
desempeño de su cometido. Este nuevo sesgo del derecho judicial de la Corte, al
abandonar uno anterior ana-crónico, merece computarse como antecedente de la
autonomía municipal.

31. — Más allá de las discusiones doctrinarias, el constitucionalismo provincial

desde 1957 y 1985 a la actualidad da un dato importante: los municipios provinciales
integran nuestra estructura federal, en la que damos por existente una trinidad
constitucional: municipio-provincia-estado federal. Si bien las competencias
municipales se sitúan dentro del área de cada provincia, y los municipios no son
sujetos de la relación federal, la base última del municipio provincial arraiga en la
constitución federal. Es ésta la que lo reconoce y exige; por eso, cuando se habla de
competencias “duales” (federales y provinciales) hay que incluir y absorber en las
provinciales las que pertenecen al sector autonómico del municipio que, no por esa
ubicación constitucional, deja de formar parte de la citada trinidad estructural del
federalismo argentino.

El reconocimiento en la reforma de 1994

32. — El actual art. 123 establece:

“Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo
dispuesto por el artículo 5º asegurando la autonomía municipal y
reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero”.

Su equivalente era el art. 105, que solamente aludía al dictado de la propia

constitución.
La norma nueva explaya lo que habíamos dado por implícitamente encap-sulado
en el viejo art. 5º, en la parte que obliga a la provincias a asegurar el régimen
municipal en sus constituciones locales.

Ahora se consigna expresamente el aseguramiento de la autonomía

municipal, conforme al alcance y contenido que en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero debe prever la
constitución de cada provincia.
Una dosis mínima —que no viene determinada— es indispensable en
las cinco esferas que señala el art. 123: institucional, política,
administrativa, económica y financiera.

IV. LA REGIONALIZACIÓN
Su admisión expresa en la reforma de 1994

33. — El texto del actual art. 124 dice:

“Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico
y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines…”.

El regionalismo típico como forma de descentralización política de base

territorial incuba, a su modo, gérmenes de federalismo. No en vano parte de la
doctrina —por ejemplo, Pedro J. Frías— denomina estado “fédero-regional” al que,
como en España e Italia, ofrece esa fisonomía.

Pero el regionalismo que escuetamente esboza la nueva norma

incorporada por la reforma no responde a esa tipología; en efecto, la
constitución federal no intercala una estructura política en la
organización tradicional de nuestro régimen, en el que se mantiene la
dualidad distributiva del poder entre el estado federal y las provincias (y,
dentro de las últimas, los municipios). Las provincias siguen siendo las
interlocutoras políticas del gobierno federal, y el nivel de reparto
competencial. Las eventuales regiones no vienen a sumarse ni a
interponerse.

34. — Si difícil es definir con precisión lo que es una región, éstas

que podrán surgir de la aplicación del art. 124 no resultan más claras,
salvo que sean las afinidades que provoca el finalismo tendiente al
desarrollo económico y social las que nos digan que ése es el criterio
exclusivo para su formación.
Por eso, parece cierto que la regionalización prevista solamente
implica un sistema de relaciones interprovinciales para la promoción del
desarrollo que el artículo califica como económico y social y, por faltar el
nivel de decisión política, tales relaciones entre provincias regionalizadas
habrán de ser, en rigor, relaciones intergubernamen-tales, que no podrán
producir desmembramientos en la autonomía política de las provincias.

Si, por un lado, da la impresión de que las provincias que hayan de crear regiones
sobrepasarán —con el ejercicio de esa competencia y con sus efectos— los límites de
sus territorios respectivos, por el otro resta comprender que la regionalización puede
no abarcar a todo el ámbito de una provincia sino solamente uno parcial, incluyendo
—por supuesto— a los municipios que queden comprendidos en el espacio que se
regionalice.
Coordinando la visión, no creemos que la regionalización equivalga a una
descentralización política, porque ya dijimos que aun con los órganos que se
establezcan para abastecer sus fines no queda erigida una instancia de decisión
política que presente perfiles de autonomía.

La competencia provincial y su alcance

35. — No puede dudarse de que la competencia para crear regiones

está atribuida a las provincias pero —lo repetimos— al solo fin del
desarrollo económico y social.
Al crear regiones, las provincias pueden establecer órganos con
facultades propias.

No obstante, estos órganos no son niveles de decisión política; acaso —sí—

asambleas de gobernadores, comités de ministros, secretarías técnicas.
Creada una región, y asignados sus objetivos y sus políticas, la ejecución del plan
es competencia de cada provincia integrante de la región.
En cuanto a los órganos provinciales que pueden ser sujetos de la competencia
para acordar la regionalización, lo más sensato es remitirse a las prescripciones de la
constitución local de cada una de las provincias concertantes del tratado.

36. — Que estamos ante una competencia nítidamente provincial es

difícil de negar. No en vano la ubicación normativa del art. 124
corresponde al título que con el nombre de “Gobiernos de Provincia” es
el segundo de la segunda parte de la constitución.
Queda en duda —en cambio— si para este regionalismo concurre
alguna competencia del estado federal. Diciéndolo resumidamente,
nuestra propuesta es la siguiente:
a) la competencia para crear las regiones previstas en el art. 124 es de
las provincias;
b) el estado federal no puede crearlas por sí mismas, pero
b‟) puede participar e intervenir en tratados entre las provincias y él,
a los fines de la regionalización;
 b‟‟) el mecanismo del anterior subinc. b‟) no tolera que primero el
estado federal cree regiones, y después las provincias adhieran a tenor de
los mecanismos de una ley-convenio.
En definitiva, la vía posible es la de los tratados interjurisdic-
cionales del actual art. 125, correspondiente al anterior art. 107.

37. — El engarce que ahora sobreviene obliga a vincular el art. 124

con el art. 75 inc. 19 segundo párrafo. ¿Por qué?
Porque si bien la competencia para crear regiones pertenece a las
provincias, el citado inc. 19 deja un interrogante, en cuanto confiere al
congreso la facultad de “promover políticas diferenciadas para equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y re-giones ”.
Entonces, queda la impresión de que la regionalización que acuerden
crear las provincias para el desarrollo económico y social en ejercicio de
sus competencias deberá coordinarse —y, mejor aún: concertarse —
para que la regionalización guarde armonía y coherencia con las políticas
federales diferenciadas del art. 75 inc. 19, todo ello en virtud de que las
competencias provinciales siempre se sitúan en el marco razonable de la
relación de subordinación que impone la constitución federal.

Tal pauta no decae en el caso porque, quizá con más razón que en otros, la
creación de regiones por las provincias y el establecimiento de órganos para cumplir
el fin de desarrollo económico y social proyecta una dimensión que excede al espacio
geográfico y jurisdiccional de cada provincia para extenderse a uno más amplio o
interrelacionado, de forma que no satisfaría a una coherente interpretación
constitucional de los arts. 124 y 75 inciso 19 un ejercicio provin-cial y federal,
respectivamente, que pusiera en incompatibilidad o contradicción a las competencias
en juego.
En suma, lo que hay de convergencia en orden al desarrollo no arrasa la
diferencia dual de competencias, pero acá también, en vez de un federalismo de
contradicción u oposición, hace presencia un federalismo de concertación.

38. — En resumen: ¿qué sería esta especie de “regionalización” a

cargo del estado federal a tenor del inc. 19 del art. 75? Solamente una
demarcación territorializada que, en los agrupamientos que surjan de
ella, tendrá la exclusiva finalidad de lograr el ya aludido equilibrio en el
desigual desarrollo entre provincias y regiones, para propender al
crecimiento armónico y al poblamiento territorial. Estamos ante políticas
federales sobre la base del “mapa” regional que ha de trazar el congreso,
sin usurpar a las provincias la facultad propia para crear regiones.

V. LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Su autonomía

39. — La reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para la

“autonomía” de la ciudad de Buenos Aires, previendo la acumulación de
tal status con su actual calidad de capital federal.
El art. 129 establece:
“La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno
autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe
de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea la capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación
convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que,
mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto
Organizativo de sus instituciones.”

El status de la ciudad de Buenos Aires, diseñado de modo sumamente

esquemático, tiene un eje claro: el régimen de gobierno autónomo que,
más allá de divergencias gramaticales, damos por equiparado a
autonomía (política) y, todavía más, con el añadido de que tendrá
facultades propias de legislación y jurisdicción.
Si procuramos sintéticamente interpretar en armonía la conjunción de
un régimen de autonomía en la ciudad de Buenos Aires con su status de
capital federal, podemos sugerir que:
a) el territorio de la ciudad no está ya federalizado totalmente, sino
sujeto a jurisdicción federal únicamente en lo que se refiere y vincula a
los intereses que en ese territorio inviste el estado federal, en razón de
residir allí el gobierno federal y de estar situada la capital federal;
 b) la jurisdicción federal es, entonces, parcial, y de naturaleza o
sentido institucional y competencial, pero no territorial o geográfico,
porque el territorio no es federal ni se federaliza.

Por similitud, puede pensarse (a los efectos de la jurisdicción federal) en el status

de los lugares a que alude el ahora inc. 30 del art. 75, que ha reemplazado al anterior
inc. 27 del art. 67 (ver nº 43).

Si hasta la reforma de 1994 nuestra estructura federal se asen-taba en

dos pilares, que eran el estado federal y las provincias —más un
tercero dentro de las últimas, que eran sus municipios— ahora hay que
incorporar a otra entidad “sui generis”, que es la ciudad de Buenos Aires.
No alcanza la categoría de provincia, pero el citado art. 129 le depara
un régimen autonómico que, de alguna manera, podemos ubicar entre
medio del tradicional de las provincias y el propio de la autonomía
municipal en jurisdicción provincial (ver nº 41).

40. — Un buen indicio de que no es errada nuestra interpretación viene dado,

seguramente, por la previsión de intervención federal a la ciudad de Buenos Aires —
como tal, y no como capital federal mientras lo siga siendo— (artículos 75 inciso 31 y
99 inciso 20).
Creemos que individualizar a la ciudad —que por el art. 129 debe ser autó-
noma— ayuda a argumentar que si puede ser intervenida es porque su territo-rio no
está federalizado y porque, a los fines de la intervención federal, se la ha equiparado a
una provincia. Si la ciudad mantuviera su federalización mien-tras fuera capital, tal
vez pudiera pensarse que, aun con autonomía, no fuera susceptible de intervención en
virtud de esa misma federalización territorial.
Creemos de mayor asidero imaginar que el gobierno autónomo de la ciudad de
Buenos Aires en un territorio que, aún siendo sede del gobierno federal y capital de la
república, ya no está federalizado, es susceptible de ser intervenido porque, en virtud
de este status, puede incurrir —al igual que las provincias— en las causales previstas
en el art. 6º de la constitución.

Cuál es la entidad política de la ciudad

41. — La naturaleza de la ciudad de Buenos Aires después de la

reforma de 1994 ha abierto una amplia discusión acerca de lo que
significa en el art. 129 la expresión “régimen de gobierno autónomo”.
 En tanto algunos sostienen que lo que es autónomo es el “régimen”
pero no la ciudad en sí misma, otros postulamos —aunque con posiciones
no idénticas— que la ciudad de Buenos Aires es ahora autónoma.
El debate es importante pero, sin entrar a sus detalles, parece
encontrar algunos puntos de coincidencia práctica. Así:
a) más allá de la entidad política que se atribuya a la ciudad, queda
claro que no se equipara a la de las provincias;
b) cualquiera sea la duda en torno de la autonomía, también surge del
art. 129 que: b‟) el jefe de gobierno de la ciudad debe ser elegido por el
cuerpo electoral; b‟‟) la ciudad debe tener facultades de legislación y de
jurisdicción (judicial); b‟‟‟) una ley del congreso tiene que garantizar los
intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital federal;
c) del paisaje completo de la constitución reformada se desprende que
la ciudad es actualmente un sujeto de la relación federal.
Como opinión personal mínima, agregamos que:
a) afirmar que la autonomía de la ciudad no se iguala con la de las
provincias (o sea, es menor) requiere añadir que es más amplia —o
parcialmente distinta— en comparación con la de los municipios;
b) juzgamos suficientemente sólida la opinión que califica a la ciudad
como un municipio “federado” (porque como ciudad es sujeto de la
relación federal) y, quizá, no demasiado diferente de lo que cierto
vocabulario entiende por “ciudad-estado”.

VI. LOS LUGARES DE JURISDICCIÓN FEDERAL

Las innovaciones con la reforma de 1994

42. — El inc. 30 del art. 75, sustitutivo del inc. 27 que contenía el
anterior art. 67, está redactado así:
“Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la
Nación, y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines
específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de
la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los
poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no
interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.

La ciudad capital

43. — En virtud de esta norma, el congreso continúa reteniendo su carácter de

legislatura local de la capital federal —que hoy es la ciudad de Buenos Aires, pero
que podría ser otra en el futuro—. Como la ciudad de Buenos Aires tiene previsto su
ya explicado régimen autonómico en el art. 129, entendemos que mientras retenga el
carácter de capital federal el congreso sólo podrá legislar para su ámbito específico
con el objetivo bien concreto de garantizar los intereses del estado federal, conforme
al citado art. 129.
De tal modo, la “letra” del art. 75 inc. 30, en cuanto otorga al congreso la
competencia de “ejercer una legislación exclusiva en la capital de la Nación”, debe
entenderse así:
a) mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital, esa legislación del con-greso
no puede ser “exclusiva”, porque el art. 129 confiere a la ciudad “facultades propias
de legislación”;
b) la “exclusividad” de la legislación del congreso en la capital federal sólo regirá
cuando la capital se traslade a otro lugar que no sea la ciudad de Buenos Aires;
c) lo dicho en los incs. a) y b) se esclarece bien con el párrafo primero de la
disposición transitoria décimoquinta.

Ver acápite V.

Los “enclaves” en las provincias

44. — Para los enclaves que tienen naturaleza de establecimientos de

utilidad nacional en el territorio de la república, el inc. 30 ha reajustado
la letra del anterior inc. 27. En efecto, ya no habla de legislación
“exclusiva” sino de legislación “necesaria”, habiendo además eliminado
la mención de que los establecimientos aludidos se emplazan en “lugares
adquiridos por compra o cesión” en las provincias. Esa legislación
necesaria queda circunscripta a los fines específicos del establecimiento, y
sobre ellos las provincias y los municipios conservan sus poderes de
policía e impositivos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines.
 La redacción actual supera en mucho a la anterior, y se adecua a los
parámetros del derecho judicial emanado de la Corte Suprema,
impidiendo que su jurisprudencia pueda retornar a la interpretación que
sentó en 1968, y que siempre juzgamos equivocada por no compadecerse
con nuestro federalismo.

45. — Cuando el ex inc. 27 del art. 67, ahora modificado, deparaba al congreso la
competencia de dictar una legislación “exclusiva” en los lugares adquiridos por
compra o cesión en territorio de las provincias para situar establecimientos de utilidad
nacional, la citada jurisprudencia sostuvo hasta 1968 que tales lugares no quedaban
federalizados, y que la “exclusividad” de la legislación del congreso se limitaba a la
materia específica del establecimiento allí creado, subsistiendo en lo demás la
jurisdicción provincial.
Entre 1968 y 1976 la Corte varió su criterio, y dio por cierto que los lugares eran
de jurisdicción federal amplia y exclusiva, tanto para legislar como para ejecutar y
juzgar.
Desde 1976, la Corte retomó su jurisprudencia anterior a 1968, y así prosiguió
manteniéndola en sentencias de los años 1984, 1986, 1989 y 1991. Este derecho
judicial vino a consolidar una continuidad que, seguramente, indujo a que la reforma
constitucional de 1994 desembocara en la norma citada del inc. 30 del art. 75.

Los territorios nacionales

46. — No obstante que el inc. 15 del art. 75 sigue previendo, con la misma
redacción que tuvo como inc. 14 del art. 67 antes de la reforma de 1994, la
competencia del congreso para legislar sobre la organización, administración y
gobierno que deben tener los territorios nacionales que queden fuera de los límites
asignados a las provincias, hay que recordar que actualmente no existe ninguno de
esos territorios —también denominados, mientras los hubo, “gobernaciones”—.
El territorio que hoy forma parte de nuestro estado se compone, exclusiva-mente,
de provincias, más la ciudad de Buenos Aires con su régimen autonómico propio
según el art. 129, y su status de capital federal.
El último territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y en 1991, como provincia nueva, dictó su
primera constitución.

47. — En cuanto al sector antártico argentino, que forma parte de la provincia de

Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, debe tenerse presente que se
trata de un territorio sometido internacionalmente al Tratado Antártico de 1959, del
que es parte Argentina, y que en lo que aquí interesa congela el “statu quo ante”, de
modo que si bien no implica renuncia o menoscabo de los estados contratantes a
cualquier fundamento de reclamación de su soberanía territorial en la Antártida,
impide formular nuevos reclamos, y crea una serie de limitaciones (no militarización,
prohibición de ensayos nucleares y eliminación de desechos radiactivos, etc.).
VII. LA INTERVENCIÓN FEDERAL

La garantía federal

48. — Nuestra constitución prevé la llamada garantía federal.

La garantía federal significa que el estado federal asegura, protege y vigila la

integridad, la autonomía y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad
coherente de la federación a que pertenecen. La propia intervención federal es el
recurso extremo y el remedio tal vez más duro que se depara como garantía federal.

El art. 5º declara que el gobierno federal garantiza a cada provincia el

goce y ejercicio de sus instituciones bajo las precisas condiciones que
consigna: a) adecuación de la constitución provincial a la forma
representativa republicana, y a los principios, declaraciones y garantías
de la constitución federal; b) aseguramiento de la administración de
justicia, del régimen municipal y de la educación primaria por parte de
las provincias.
Se exterioriza así el condicionamiento de la garantía federal a través
de la relación de subordinación típica de los estados federales.

El art. 6º y los tipos de intervención

49. — El art. 6º regula la llamada intervención federal. Ciertos

dislocamientos o peligros que perturban o amenazan la integración
armónica de las provincias en la federación, dan lugar a la intervención
federal con miras a conservar, defender o restaurar dicha integración. Y
ello tanto en resguardo de la federación “in totum”, cuanto de la provincia
que sufre distorsión en la unidad federativa.

Hay que tener en cuenta que el citado art. 6º habla de intervenir “en” el
“territorio” de las provincias, y no de intervenir “a” las provincias, o “las
provincias”, lo que da pie para interpretar que la constitución no impone necesaria ni
claramente que la intervención haga caducar, o sustituya, o desplace, a las autoridades
provinciales.
Sin embargo, con la reforma de 1994, el art. 75 en su inc. 31 establece:
“Disponer la intervención federal “a” una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
Se puede entonces advertir comparativamente que mientras el art. 6º habla de
intervenir “en el territorio de las provincias”, el inc. 31 —y su correlativo 20 del art.
99— mencionan la intervención “a una provincia o…”.
Además, se ha previsto la viabilidad de la intervención federal a la ciudad de
Buenos Aires, debido al régimen autonómico que le asigna el nuevo art. 129.

50. — El “gobierno federal” interviene:

a) por sí solo: para garantizar la forma republicana de gobierno, o
repeler invasiones exteriores;
b) a requisición de las autoridades constituidas: para sostenerlas o
restablecerlas, si hubieran sido depuestas por sedición o por invasión de
otra provincia.

La causas de intervención se pueden sintetizar así:

1) Sin pedido de la a) garantizar la forma republicana

provincia alterada en la provincia
(por decisión propia PARA o
del gobierno federal) b) repeler invasiones exteriores

a) sedición
2) Con pedido de a) sostenerlas si han (dentro de
las autoridades PARA o sido des- la
provincia)
de la provincia b) restablecerlas tituidas POR o
(o ame- b) invasión de
nazadas) otra
provincia

Las causas de la intervención federal se pueden superponer. Así, si la sedición

local destituye a los miembros de la legislatura, y el gobernador, en represalia,
disuelve o clausura la legislatura, se acumulan dos causas de intervención: la
destitución de autoridades constituidas, y la alteración de la forma republicana de
gobierno.
 El supuesto de intervención para repeler una “invasión extranjera” a una
provincia puede superponerse a la declaración del estado de sitio por causa de “ataque
exterior”; y la alteración de la “forma republicana”, la “sedición”, o la “invasión por
otra provincia” pueden, según el caso, coincidir con la “conmoción interior” para
encuadrar una hipótesis de estado de sitio.

51. — La primera intervención es dispuesta por el gobierno federal

“motu proprio”, es decir, sin pedido de la provincia afectada.
Responde a dos causas:
a) garantizar la forma republicana de gobierno, lo que supone una
alteración en ella;
b) repeler invasiones exteriores, lo que supone un ataque actual o
inminente.
La forma republicana de gobierno no puede reputarse alterada por cualquier
desorden doméstico o conflicto entre los poderes provinciales. Tan sólo la tipifican: a)
los desórdenes o conflictos que distorsionan gravemente la separación de poderes, el
régimen electoral, etc.; b) el incumplimiento de cualquiera de las tres obligaciones
provinciales de asegurar: el régimen municipal, la administración de justicia, la
educación primaria; c) la violación grave de los principios, declaraciones y garantías
de la constitución federal.

La finalidad de la intervención dispuesta para garantizar la for-ma

republicana de gobierno puede advertirse en dos sentidos: a) mantener la
relación de subordinación propia del federalismo, preservar la similitud
de formas políticas entre las provincias y el estado federal, y asegurar la
reproducción del esquema trazado por la constitución federal; b) obligar
a las provincias a acatar el condicionamiento impuesto por el art. 5º para
depararles el goce y ejercicio de sus instituciones.
La garantía federal juega en la intervención tendiente a tutelar la
forma republicana, como una facultad y una obligación del estado
federal, que tanto puede significar sanción a la provincia que la perturba,
cuanto simultáneamente reconstrucción o restauración de sus
instituciones (que, a su vez, implica conservación de las mismas dentro
de la compatibilidad y congruencia impuestas por la forma federal).
La finalidad de la intervención dispuesta para repeler invasiones
exteriores es de seguridad, tanto para la federación cuanto para la
provincia. Luce en ella el carácter protector o tuitivo de la medida.
 52. — La segunda intervención es dispuesta por el gobierno federal a
pedido de la provincia. Son las “autoridades constituidas ” de la
provincia las que han de demandar la intervención, respondiendo a dos
situaciones:
a) para ser sostenidas;
b) para ser restablecidas.
En ambos casos, tanto si concurre:
a) sedición;
b) invasión de otra provincia.
Está claro que si el art. 6º prevé la intervención para “sostener” a las
autoridades provinciales, la amenaza de deposición es causa suficiente.
La finalidad de esta intervención, sea su causa puramente doméstica
(sedición) o interprovincial (invasión de otra provincia) es
fundamentalmente protectora o conservadora, y se endereza a ayudar a
las autoridades locales; no obstante, puede involucrar un carácter de
sanción o represión con respecto a los protagonistas del hecho delictuoso
de la sedición o de la invasión. Estas figuras están aludidas en los arts. 22
y 127 de la constitución, pero no es impres-cindible que la sedición
coincida con un tipo criminoso del código penal. Los conflictos internos
de poderes locales no encuadran en esta causal de intervención (según el
caso, podrían configurar, a lo sumo, alteración de la forma republicana de
gobierno).
El auxilio de la intervención debe ser requerido por las autoridades
constituidas de la provincia. Debe entenderse por tales los órganos
titulares de alguno de los tres poderes: gobernador, legislatura, superior
tribunal de justicia, aun cuando el texto originario de 1853 mencionaba
sólo al gobernador y a la legislatura. En caso de estar funcionando una
convención reformadora de la constitución provincial, ella también
entraría en la categoría de autoridad constituida.

De existir duda acerca de la calidad de una autoridad provincial para saber si es o

no constituida, debe atenderse al hecho de que tal autoridad haya sido reconocida
oficialmente por alguna autoridad federal.
 Si acaso ninguno de los tres órganos titulares del poder pudiera de
hecho pedir la intervención, la acefalía total permitiría al gobierno federal
presumir la requisitoria para intervenir sin solicitud expresa.
Si hay una causal de intervención por la que el gobierno federal
puede intervenir “por sí mismo” y se le acumula otra por la que puede
intervenir “a requisición” de las autoridades provinciales, creemos que el
gobierno federal tiene suficiente competencia interventora “de oficio”,
aunque falte el requerimiento provincial.

La aplicación práctica de la intervención federal

53. — El panorama que ofrece el funcionamiento de la intervención

federal puede trabajarse así: a) se ha ejemplarizado la costumbre que
habilita a intervenir “la” provincia (en vez de “en” la provincia) y a
deponer a las autoridades locales, en sus tres poderes o en algunos (hay
intervenciones que sólo han alcanzado al poder judicial), con reemplazo
de las mismas autoridades por el comisionado federal (interventor); b) se
ha ejemplarizado la interpretación que permite intervenir a causa de
conflictos de poderes locales, y para asegurar el derecho al sufragio; c) se
observa que la intervención requerida por la autoridad provincial se ha
usado, en vez de para sostenerla o restablecerla, para reemplazarla.

Nuestro derecho constitucional material ha conocido también un tipo de

intervención que bien podemos llamar preventiva, o sea, que alcanza no sólo a las
autoridades provinciales en ejercicio, sino a las futuras que ya han sido electas. El
caso se configuró en 1962, a raíz del triunfo de candidatos provinciales de filiación
peronista, y las intervenciones entonces dispuestas afectaron a las autoridades que se
hallaban en el poder y paralizaron la asunción de las futu-ras.
La intervención preventiva del tipo comentado parece no sólo invocar la
alteración de la forma republicana en el momento de disponerse, sino sobre todo
presumir que análoga alteración se configuraría en el caso de instalarse en el poder las
nuevas autoridades electas.

Cuando se parte de la “letra” del art. 6º y, efectuada su interpretación,

se la compara con la aplicación que se ha hecho de su fórmula, se
advierte que en la constitución material la fuente de derecho espontáneo
(trasladada a las leyes y los decretos que han dispuesto intervenciones
federales) ha desembocado en una mutación constitucional, a veces
simple mutación por interpretación, y otras mutación inconstitucional.

Dentro de tal mutación, encontramos un aspecto que indudablemente conculca a

la constitución, y es el siguiente: la intervención federal basada en la invocación de
alteración de la forma republicana en la provincia (sin que realmente haya existido
siempre esa alteración) implica una mutación constitucional transgresora de la
constitución formal que, además, da pie para asegurar que la intervención federal se
ha convertido en una de las instituciones más desfiguradas, y mal utilizadas, en
común con similar fenómeno respecto del estado de sitio.

El acto de intervención

54. — El art. 6º encomienda la intervención al “gobierno federal”,

sin individualizar qué órgano es el competente.
La reforma de 1994 vino a esclarecer la ambigua alusión al “gobierno
federal”. En efecto, el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es
competencia del congreso disponer la intervención federal a una
provincia o a la ciudad de Buenos Aires. El art. 99 inc. 20 establece que
corresponde al presidente de la república decretar la intervención federal
en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo simultáneamente
para su tratamiento. Por fin, el ya citado inc. 31 del art. 75 le asigna al
congreso aprobar o revocar la intervención decretada durante su receso
por el poder ejecutivo.

La praxis en la constitución material acusaba ejercicio de la competencia

interventora por el ejecutivo, a veces en receso del congreso, y otras también mientras
se hallaba en período de sesiones. Ahora se introduce un deslinde, y el titular nato de
esa competencia es el congreso, invistiéndola limitadamente el ejecutivo durante el
receso congresional, y debiendo convocarlo simultáneamente. Es así para que
disponga de andamiento funcional la siguiente previsión del mismo inc. 31, en la
parte donde añade que el congreso aprueba o revoca la intervención decretada
durante su receso por el poder ejecutivo.
La cláusula así formulada nos parece suficientemente ortodoxa con la mejor
interpretación doctrinaria que se vino efectuando antes de la reforma. A la vez, ha
alcanzado precisión el otorgamiento de la facultad de intervención que el art. 6º hace
globalmente al gobierno federal.
 55. — El acto de intervención, cualquiera sea el órgano que lo emita,
es siempre de naturaleza política. Cuando lo cumple el congreso, se
reviste de forma de ley.
El órgano que dispone la intervención es el que pondera si existe la
causa constitucional para ella.
La intervención federal es una medida de excepción y, como tal, ha
de interpretársela con carácter restrictivo. La prudencia del órgano
interviniente se ha de extremar al máximo. Su decisión, pese a ser
política, debe quedar, a nuestro criterio, sujeta a revisión judicial de
constitucionalidad si concurre causa judiciable donde se impugna la
intervención. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene
resuelto, desde el famoso caso “Cullen c/Llerena”, de 1893, que el acto
de intervención constituye una cuestión política no judiciable y que, por
ende, no puede discutirse judicialmente la inconstituciona-lidad o
invalidez de dicho acto.

Sin perjuicio de mantener nuestra opinión propicia a la judiciabilidad del acto de

intervención en sí mismo, estamos ciertos que su no judiciabilidad queda referida y
circunscripta, en la jurisprudencia de la Corte, a las causas o los motivos que se han
invocado para fundar la intervención, pero que son y deben ser judiciables las
cuestiones referentes a la competencia del órgano federal que puede intervenir. Así lo
entendieron en 1992 los votos disidentes de la Corte Suprema cuando se plantearon
impugnaciones a la intervención por decreto del ejecutivo en el poder judicial de la
provincia de Corrientes.

El interventor o “comisionado” federal

56. — Dispuesta la intervención, cualquiera sea el órgano competente

que lo haga, el nombramiento del interventor federal corresponde
siempre al poder ejecutivo (art. 99 inc. 7º in fine).
El interventor es un funcionario federal, que representa al gobierno
federal y actúa como delegado o comisionado del presidente de la
república. Su marco de atribuciones depende del acto concreto de
intervención, de la finalidad y alcance que le ha asignado el órgano que la
dispuso, y de las instrucciones precisas que se impar-tan al interventor
por el poder ejecutivo. La extensión de aquellas atribuciones debe
interpretarse restrictivamente.
 57. — Vimos ya que en el funcionamiento práctico, la intervención ha mostrado
desde hace tiempo que el interventor reemplaza a la autoridad provincial a la que se
ha dado por cesante (según que la intervención se disponga a los tres órganos de
poder, a dos, o a uno). Cuando abarca al ejecutivo, el gobernador cesa en su cargo y
es reemplazado por el interventor. Cuando abarca a la legislatura, ésta se disuelve.
Cuando abarca al poder judicial, el interventor no suplanta a la totalidad de jueces y
tribunales provinciales ni ejerce sus funciones, sino que se limita a reorganizar la
administración de justicia, a remover jueces y a designar otros nuevos.
No obstante, si la intervención al poder judicial deja subsistentes a auto-ridades
provinciales que poseen —y pueden ejercer— la competencia para el nombramiento
de jueces, el interventor no debe designarlos por sí mismo, y tiene que atenerse al
mecanismo previsto en el derecho provincial.
Cuando se disuelve la legislatura por intervención al órgano legislativo, nosotros
reconocemos al interventor ciertas competencias para reemplazarla, incluso dictando
decretos-leyes, pero sólo para suplir el no funcionamiento de la misma legislatura, por
analogía con el criterio restrictivo de la doctrina de facto (en esa competencia se
incluye todo lo relacionado con el fin de la intervención federal).
(La facultad legislativa del interventor puede quedar condicionada, si así lo
dispone el gobierno federal, a previa autorización de éste en cada caso, en algunos, o
en todos, o a aprobación del mismo gobierno federal.)

58. — La intervención no extingue la personalidad jurídica de la

provincia, ni suprime su autonomía. El interventor debe respetar la
constitución y las leyes provinciales, apartándose sólo y
excepcionalmente de ellas cuando debe hacer prevalecer el derecho
federal de la intervención, y ello, por la supremacía de la constitución.
Los actos cumplidos por las autoridades provinciales en el lapso que
promedia entre el acto que dispone la intervención y la asunción del
interventor son, en principio, válidos.
En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus
funciones son asumidas por el interventor, éste es, además de funcionario
federal, un sustituto de la autoridad provincial, y en este carácter local
puede proveer a las necesidades locales, según lo ha reconocido la
jurisprudencia de la Corte Suprema.

59. — El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema

tiene resuelto que el interventor o comisionado federal es representante directo del
poder ejecutivo federal y asume toda la autoridad conducente a los fines de la
intervención. Ejerce los poderes federales expresos y transitorios que se le
encomiendan, y su nombramiento, sus actos y sus responsabilidades esca-pan a las
leyes locales. No es admisible, por ende, la impugnación de actos del
interventor so pretexto de no ajustarse al derecho local; ello porque en
aplicación del art. 31 de la constitución, el derecho federal prevalece sobre el derecho
provincial (véase el célebre caso “Orfila Alejandro” —fallado en 1929—).
En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra
afirmación: “el tribunal ha declarado, con cita de antiguos precedentes, que los
interventores federales, si bien no son funcionarios de las provincias, sustituyen a la
autoridad local y proveen al orden administrativo de ellas, ejerciendo las facultades
que la constitución nacional, la provincial, y las leyes respectivas les reconocen”.

60. — Las precauciones que han tomado algunas provincias en sus

constituciones, circunscribiendo y limitando las facultades de los interventores
federales, o estableciendo el efecto de las ejercidas una vez que la intervención ha
concluido, obedecen al recelo suscitado por la experiencia de intervenciones poco o
nada constitucionales. Pero pensando ortodoxamente en una intervención dispuesta
dentro del espíritu y la letra de la constitución federal, conforme a causas reales, y sin
exceder de ese marco, creemos que las provincias no pueden dictar normas que obsten
a la intervención federal. La suerte de tales disposiciones en cuanto a su validez y
constitucionalidad no sería exitosa si se las impugnara judicialmente. No resulta
objetable, en cambio, el principio que consiente la revisión provincial ulterior de los
actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de normas locales
preexistentes.

61. — Aun cuando hemos dicho que conforme al derecho judicial vigente el acto
de intervención no es judiciable, sí son justiciables los actos de los interventores; toda
cuestión judicial que se suscita acerca de medidas adoptadas por ellos en ejecución de
la intervención, es ajena a la competencia de los tribunales provinciales, ya que por la
naturaleza federal de la intervención debe intervenir la justicia federal.
Se exceptúan los actos llevados a cabo por los interventores como autoridad local
—por ej., las normas de derecho provincial que dictan, o los actos administrativos que
cumplen en reemplazo del gobernador—.

VIII. LA DINÁMICA DEL FEDERALISMO

Sus debilidades

62. — Nuestro régimen federal ha transcurrido por la dinámica propia

de casi todos los federalismos. Esa dinámica no significa sólo
movimiento y transformación, sino a veces también perturbación y crisis,
llegando en algunos casos a violación de la constitución. Se habla, en
esos supuestos, de desfederalización.

Por un lado, es frecuente observar en las federaciones una tendencia progresiva a

incrementar las competencias del gobierno federal, lo cual sin destruir necesariamente
la estructura federal, inclina el platillo de la balanza hacia la centralización. Por otro
lado, necesidades económicas, situaciones de emergencia, el liderazgo del poder
ejecutivo, etc., son proclives a robustecer las competencias federales. En esta tensión
entre la fuerza centrípeta y la centrífuga, entre la unidad y el pluralismo, no siempre la
declinación del federalismo obedece al avance del gobierno federal; en muchos casos,
los estados miembros debilitan su fuerza y hasta delegan sus competencias sin mayor
oposición, al gobierno federal, a quien a menudo acuden asimismo en demanda de
subsidios o soluciones.

63. — En el derecho constitucional argentino, múltiples factores

acusan una centralización. Sin poder pasar revista a todos ellos,
señalamos:
a) la práctica de las intervenciones federales;
b) el régimen impositivo muy concentrado en el gobierno federal;
c) los subsidios y aportes a las provincias con fondos del “tesoro
nacional”;
d) la mutación constitucional a través de la cual, por vía de tratados
internacionales, el estado federal regula materias que en el reparto interno
son de competencia provincial;
e) las épocas de facto;
f) las crisis económicas;
g) el régimen de las leyes-contrato;
h) la adopción por las provincias en sus jurisdicciones de leyes que
imitan o reproducen a las del gobierno federal en su jurisdicción;
i) la intromisión del estado federal en el poder constituyente
provincial, autorizando reformas fuera del marco señalado por las
constituciones provinciales (caso de 1949);
j) la anulación por el gobierno federal de elecciones provinciales;
 k) la imposición por el gobierno federal de un sistema electoral para
la designación de autoridades provinciales;
l) el desapoderamiento por el estado federal de porciones territoriales
y recursos naturales de las provincias;
m) la centralización federal de servicios que son susceptibles de
división territorial;
n) las políticas y los comportamientos de los partidos políticos
“nacionales”;
ñ) la transferencia de organismos de seguridad social de las
provincias a la administración federal;
o) las políticas económicas centrales.

El federalismo concertado

64. — En la dinámica de nuestro federalismo, Pedro J. Frías ha sido el

introductor de una imagen atrayente: la del federalismo “concertado”.
Hacia 1958 se inicia un federalismo de negociación, que una década des-pués
entra en el ciclo de la “concertación”. Se trata del arreglo interjurisdiccional de
numerosas cuestiones para viabilizar un federalismo posible en el cual, sin desfigurar
el esquema de la constitución formal, las convergencias se procuran alcanzar con base
contractual.
Se trata de comprender al federalismo más allá del cuadro estricto de la
constitución formal, pero de manera muy compatible con su espíritu, como un
“modo” y una “técnica” de encarar los problemas que rondan el reparto de
competencias, a las que ya no se interpreta como solitarias o inconexas, sino como
concertables coordinadamente. No se trata, en cambio, de alterar el reparto
constitucional, porque las competencias derivadas de él no resultan susceptibles de
transferencia, delegación ni intercambio pactados. Se trata, sí, de no aislar ni oponer
competencias, sino de coordinarlas. Y ahí está el campo de la concertación. El
derecho que hemos llamado “intrafederal” suministra los instrumentos o vías.

El principio de lealtad federal

65. — La doctrina conoce, con cierta similitud respecto de doctrina y

jurisprudencia alemanas, el principio denominado de lealtad federal o buena fe
federal. Sintéticamente trasvasado a nuestro derecho constitucional, supone que en el
juego armónico y dual de competencias federales y provinciales que, para su deslinde
riguroso, pueden ofrecer duda, debe evitarse que tanto el gobierno federal como las
provincias abusen en el ejercicio de esas competencias, tanto si son propias como si
son compartidas o concurrentes; en sentido positivo, implica asumir una conducta
federal leal, que tome en consideración los intereses del conjunto federativo, para
alcanzar cooperativamente la funcionalidad de la estructura federal “in totum”.
Hay alguna relación entre el federalismo concertado y la lealtad federal. Al
menos implícitamente, la lealtad federal presupone una cooperación recíproca entre
el estado federal y las provincias. Y como la concertación también es una forma de
cooperación, el acercamiento entre el federalismo concertado y la lealtad federal
cooperativa sugiere algunos nexos.

IX. EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO DESPUÉS

DE LA REFORMA DE 1994

La nueva normativa

66. — Se puede vislumbrar en un sector de la doctrina un

fortalecimiento del federalismo a raíz de varias normas introducidas por
la reforma de 1994, en tanto —en contraposición— otros valoran que se
lo ha esfumado en algunos aspectos.
Los primeros citan a su favor los arts. 124 y 75 incisos 2º, 3º, 19 y 30;
los otros remiten al sesgo partidario que por la designación del tercer
senador se le ha introducido al senado, y al sistema de elección directa del
presidente y vicepresidente, que desequilibra el peso electoral entre unas
pocas provincias y la ciudad de Buenos Aires —por un lado— y el resto
de los distritos —por el otro—.
¿Quién tiene razón? Seguramente hay verdades de ambos lados de la
disyunción, pero el balance final parece darla a quienes entienden que el
nuevo texto aporta positivamente al federalismo o, al menos, brinda
oportunidad para vigorizarlo.

Hemos de recordar asimismo que la adjudicación a la ciudad de Buenos Aires de

un status autonómico intercala en la estructura constitucional de descentralización
política una nueva entidad que, sin ser provincia, tampoco es un municipio sino, tal
vez, lo que aproximadamente se podría denominar una “ciudad-estado”, o un
“municipio federado”.
Lo demás, en orden a materia impositiva, aparece en el art. 75 inc. 2º
sobre coparticipación; en tanto, con relación al desarrollo y al progreso
económico que vienen aludidos en el primer párrafo del inc. 19 del
mismo art. 75 hay que computar el párrafo segundo en cuanto obliga a
proveer al crecimiento armónico de “la nación” y al poblamiento de su
territorio, y a promover políticas diferenciadas que equilibren el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. En este arco normativo
parece hacer presencia federal una igualdad de oportunidades, de
posibilidades y de trato a favor de las provincias, similar a la que otras
normas nuevas diseñan respecto de las personas físicas.
Si empalmamos lo expuesto con la distribución de recursos que en la
coparticipación federal impositiva impone el citado art. 75 inc. 2º
hallamos menciones a la equidad y solidaridad en el reparto, tanto como
a la prioridad que ha de darse al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades. ¿Para quién o
para quiénes? Para todas las entidades políti-cas que componen la unidad
territorial federativa —según lo permite dar a entender el art. 75 inc. 19—
, y para todas las personas, in-cluidos en este último sector las que
integran a los pueblos indígenas aludidos en el inc. 17.

67. — Veamos un somero paisaje de lo que en la letra del texto

reformado creemos que puede sintetizarse de la siguiente manera:
a) Se esboza un federalismo de concertación y participación
—sobre todo en el art. 75 inc. 2º—.
b) Se introduce la novedad de que el senado debe ser cámara de
origen para ciertos proyectos relacionados con el federalismo —art.
75 incs. 2º y 19—.
c) La antigua cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16, ahora art. 75
inc. 18) con la añadidura del inc. 19 en el art. 75 se endereza a un
desarrollo que tenga equilibrio provincial y regional y que atienda al
pluralismo territorial de situación, de modo semejante a como lo insinúa
también el inc. 2º en materia de coparticipación, reparto, transferencia de
competencias, servicios y funciones, y diseño del organismo federal de
control y fiscalización.
d) Lo dicho en el anterior inc. c) permite delinear los principios de
solidaridad y lealtad federales.
 e) En aplicación a la materia educativa, se pone atención en las
particularidades provinciales y locales (art. 75 inc. 19), a tenor de lo que
hemos señalado en los precedentes incisos c) y d).
f) Se aclara que en los establecimientos de utilidad nacional en el
territorio del país, las provincias y los municipios retienen sus poderes de
policía y de imposición en tanto no interfieran en el cumplimiento de los
fines de dichos establecimientos (art. 75 inc. 30).
g) Se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales que existen en sus territorios (art. 124).
h) Se les concede la facultad de conservar organismos locales de
seguridad social para sus empleados públicos y para los profesionales
(art. 125).
i) Se especifican explícitamente algunas competencias concurrentes
entre estado federal y provincias —por ejemplo, en los artículos 75 inc.
2º; 41; 75 inc. 17; 125 (tanto en el párrafo primero que mantiene la
redacción del ex art. 107, como en el párrafo segundo agregado por la
reforma, donde se reconoce la facultad local para promover el progreso
económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación,
la ciencia, el conocimiento y la cultura).
j) Se reconoce expresamente la autonomía de los municipios
provinciales (art. 123).
k) Se prevé la facultad de las provincias para crear regiones (art.
124).
l) Se autoriza a las provincias a concertar ciertos acuerdos
internacionales en forma limitada (art. 124).
m) El reconocimiento expreso de los pueblos indígenas argentinos
permite que las provincias ejerzan en su jurisdicción las competencias
que invisten en concurrencia con el congreso federal (art. 75 inc. 17).

CAPÍTULO IX

EL SISTEMA DE DERECHOS
I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN. - La evolución del
constitucionalismo clásico. Las tres generaciones de derechos. Los derechos
 humanos. - Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica. El
“fundamento” de los derechos. Las normas. - El sistema de derechos al
despuntar el siglo XXI. II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL DERECHO
CONSTITUCIONAL. -El sistema de derechos y la reforma de 1994. Los tratados
internacionales de derechos humanos. - La democracia y el sistema de valores en
la reforma de 1994. - Listado de los derechos personales. - Un agrupamiento de
materias relacionadas con los derechos. - Los derechos humanos y la inter-
pretación. III. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS Y DE SU
DECLARACIÓN. - Las pautas fundamentales. Los derechos y la responsabilidad
del estado. - El sujeto activo (o titular) de los derechos. - El sujeto pasivo de los
derechos. - Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos. Los
derechos “por analogado” y la obligación “activamente universal”. - El ámbito
territorial y personal de aplicación de la declaración de derechos. - Las
situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos. IV. EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. - Su encuadre y sus
características. - El estado, sujeto pasivo. - El derecho internacional y el derecho
interno. - El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el
derecho interno argentino. - Las obligaciones del estado. - El derecho
humanitario y de refugiados. - Las obligaciones de las provincias. V. EL
DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y LOS DERECHOS HUMANOS. -El posible
acrecimiento de los derechos del plexo federal. VI. LOS DERECHOS Y LA
LEGITIMACIÓN PROCESAL. - La legitimación, problema constitucional. La
legitimación para promover el control constitucional. - El juez y la legitimación.
VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD. - La formulación y la
finalidad del principio de legalidad. El tránsito del principio de legalidad al de
razonabilidad. La regla de la razonabilidad. La
formulación y finalidad del principio.

I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN

La evolución del constitucionalismo clásico

1. — A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho

constitucional de la libertad, porque allí se centraliza un núcleo que
coincide con el de la democracia, al conferir instalación a la persona
humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.
La fisonomía de la constitución que resuelve de ese modo el status
personal del ser humano en el estado, pone en intersección a la defensa y
promoción de sus derechos y libertades con la limitación del estado y del
poder para seguridad de las personas.
 En este sentido, la parte dogmática no se incomunica con la parte
orgánica sino, todo lo contrario, guarda con ella una relación inescindible.

2. — El constitucionalismo clásico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII

con la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica y con la constitución
de los Estados Unidos, tuvo el carácter de una reacción contra las formas de
organización política que fueron propias del absolutismo monárquico, y colocó como
eje a la libertad y a los derechos civiles que, en esa perspectiva, fue habitual calificar
como derechos “individuales”.

Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos

subjetivos del hombre “frente” o “contra” el estado. El sujeto pasivo era
el estado, y la obligación fundamental que había de cumplir para
satisfacer aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos, ni
impedir su goce, ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo diseñó como un
estado abstencionista.
Paulatinamente, el horizonte se fue ampliando, hasta: a) considerar
que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el estado,
obligados a respetar los derechos del hombre; b) añadir a la obligación de
omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los
derechos.

Conforme a la cosmovisión liberal de la época, este primer constitucionalismo de

la etapa inicial se denomina constitucionalismo liberal, y el estado por él organizado:
estado liberal.

3. — Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en

avance dieron después lugar a un segundo ciclo, que tiene inicio en este
siglo XX, y es el del constitucionalismo social. La primera constitución
de este sesgo es la mexicana dictada en Querétaro en 1917, patrimonio de
nuestra América latina, a la que siguió la alemana de Weimar de 1919, de
mayor difusión universal. Después de la segunda postguerra, el
constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de
Italia y de Bonn en Alemania, a las que acompañaron años más tarde la
española de 1978, la peruana de 1979, la colombiana de 1991, la
portuguesa de 1976 —para limitar los ejemplos, porque son
muchísimos más, hasta la actualidad—.
 El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucio-
nalismo clásico, sino que lo completa y amplía, porque a los clásicos
derechos civiles o individuales les agrega los derechos sociales, que
ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales.

4. — La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado

liberal avanza hacia el estado social (o social y democrático de derecho);
la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de oportunidades;
los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de
abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos
van a ser derechos de prestación, de crédito o de solidaridad, en
reciprocidad con obligaciones de dar y de hacer por parte del sujeto
pasivo; y el estado no limitará su papel frente a los derechos en el
reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además
promoverlos, es decir, moverlos hacia adelante para hacer posible su
disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de
las menos favorecidas.

Ello significa que ha de estimularlos, ha de depararles ámbito propicio, ha de

crear las condiciones de todo tipo para hacer accesible a todos su efectivo goce y
ejercicio. Es decir, se trata de facilitar su disfrute en la dimensión sociológica, o, de
otro modo, de que alcancen vigencia sociológica. La formulación escrita en el orden
normativo ya no basta.
Se alega, con razón, que los derechos “imposibles” (es decir, los que un hom-bre
no alcanza a ejercer y gozar) necesitan remedio. El adjetivo “imposibles”, que a veces
se sustituye por “bloqueados” o “castrados”, alude a derechos que, por deficientes
condicionamientos sociales, económicos, culturales, políticos, etc., resultan
inaccesibles para muchos hombres. No lograr trabajo, vivienda, remuneración
suficiente, posibilidad de atender la salud o de educarse, etc., son ejemplos de
derechos imposibles cuando el obstáculo impeditivo es ajeno a la voluntad del hombre
y proviene de malas o injustas situaciones sociales.
La constitución de Italia declara en su art. 3º que “incumbe a la república
remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la
libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona
humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización
política, económica y social del país”.
Fórmulas equivalentes registra el derecho comparado —por ejemplo, la
constitución de España— y también el derecho público provincial argentino.
Las tres generaciones de derechos

5. — En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone

en tres categorías, según el orden cronológico en que fueron apareciendo
históricamente. Se habla, así, de tres “generaciones” de derechos por la
época en que se generó cada una. Los derechos de la primera generación
fueron —y continúan siendo— los clásicos derechos civiles y políticos;
los de la segunda generación emergen como derechos sociales,
económicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el
constitucionalismo social en el siglo XX; los derechos de la tercera
generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen
el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la
comunicación e información, etc. Podrían titularse “derechos colectivos ”.

Los derechos humanos

6. — Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse

“derechos individuales”. Actualmente, conviene más aludir a la persona humana y no
al individuo por múltiples razones, especialmente de índole iusfilosófica, y ha
cobrado curso la locución “derechos humanos ” como otra categoría histórica, propia
del sistema democrático.
Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmación y vigencia
sociológica en el derecho constitucional, en el que, una vez positivizados, parte de la
doctrina los apoda “derechos fundamentales ”.

Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica

7. — La constitución de Filadelfia de 1787, en Estados Unidos, no contenía en su

texto originario una declaración de derechos. Hubo que aguardar unos años hasta que
hizo las veces de tal el grupo de las diez y las catorce enmiendas primeras. Esto revela
que, según la tradición histórico-cultural de una sociedad, la inexistencia de normas
sobre derechos en el articulado de la constitución bien puede significar que se los
reputa implícitos, y que se considera innecesario y hasta sobreabundante consignar su
serie por escrito en un catálogo.
El ejemplo vuelve a probar que mucha veces lo que queda silenciado o implícito
en la constitución formal equivale a un espacio donde la interpretación y la
integración deben alcanzar a descubrir e incluir derechos, valores y principios.
En nuestra tradición latina, la afición al derecho escrito —en cambio— nos ha
acostumbrado a incorporar normas expresas sobre derechos.
 8. — Es esta normativa la que recibe el nombre de declaración de
derechos. Los derechos “se declaran”.
El fenómeno es histórico, porque tiene cronologías que dan tes-
timonio de su aparición y de su seguimiento. Lo que con anteriori-dad al
constitucionalismo no existía, empezó a existir con él en las
constituciones escritas, que también fueron novedad respecto del pasado.
En alguna medida, cabe asimismo afirmar que los derechos en sí
mismos son históricos porque, por más ascendencia o fuente
suprapositiva o extrapositiva que se les reconozca, son captados,
pretendidos, propuestos, valorados y formulados normativamente como
derechos de acuerdo a las necesidades humanas y sociales en cada
circunstancia de lugar y de tiempo, conforme a las valoraciones
colectivas, y a los bienes apetecidos por una determinada sociedad.

9. — ¿De dónde surge, o cuál es el origen de la inscripción formal de los

derechos en las constituciones modernas?
Para ello debemos distinguir dos aspectos: a) una cosa es el origen o la fuente
ideológica que han dado contenido a la declaración de derechos; b) otra cosa distinta
es la fuente u origen formales de su constitucionalización escrita.
En orden a lo primero, creemos que la línea doctrinaria del derecho natural a
través de todas sus vertientes —greco-románica, cristiana, racionalista, liberal, y con
mayor proximidad histórica, hispano-indiana, norteamericana y francesa— amasó
progresivamente el contenido de la declaración de derechos como reconocimiento
constitucional del derecho natural.
En orden a lo segundo, la aparición histórica de textos escritos donde se declaran
los derechos parece derivar de las colonias inglesas de Norteamérica y de los Estados
Unidos; o sea, que la filiación de la forma legal de la declaración es americana y no
francesa, precediendo en varios años a la famosa declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano de la revolución de 1789. Por eso, Jellinek ha podido decir
que sin los Estados Unidos acaso existiera la filosofía de la libertad (ideario o sustrato
ideológico de la declaración de derechos), pero no la legislación de la libertad
(formalidad constitucional de su inscripción positiva).
En este rastreo sobre la génesis de la declaración de derechos se acusa,
simultáneamente, la evolución en el contenido de la misma, lo que equivale al tema de
su fuente ideológica. Desde los albores del constitucionalismo moderno hasta hoy,
puede consentirse —en una apreciación global— que el trasfondo doctrinario del
contenido y de la formulación de la declaración de derechos está dado por una
valoración positiva de la persona humana. Podría aludirse al personalismo
humanista. Pero el modo histórico-temporal de valorar al hombre no ha sido el mismo
en el siglo XVIII, en el XIX y en el actual. El plexo de derechos se ha ido
incrementando con el transcurso del tiempo, al acrecer las pretensiones colectivas y
ampliarse las valoraciones sociales.
El fenómeno apunta a la apertura, optimización y maximización del sistema de
derechos humanos que, sin incurrir en exageraciones inflacionarias, debe ser tenido
muy en cuenta para conferir holgura progresiva a los derechos.

El “fundamento” de los derechos

10. — Que la declaración donde constan constitucionalmente los

derechos surge de una decisión del poder constituyente que es autor de la
constitución no equivale a decir que los derechos son una dádiva graciosa
que el constituyente hace voluntariamente porque discrecionalmente así
lo quiere. Los derechos no son “lo que” el estado dice que son, ni son
“los que” el estado define como siendo derechos. Hay que descartar este
positivismo voluntarista que encadena los derechos a la voluntad del
estado, y afirmar —a la inversa— que la constitución “reconoce” los
derechos, pero no los “constituye” como derechos.

Bien puede, una vez marginado el positivismo voluntarista, hacerse referencia a

un fundamento de los derechos que calificamos como “el objetivismo”. El
objetivismo en sus múltiples variantes diferenciables —algunas sumamente
distanciadas de otras— encuentra siempre algún fundamento “objetivo” que se halla
fuera de la subjetividad valorativa de cada uno y de la voluntad indi-vidual.

11. — Si hiciéramos una enumeración de los posibles fundamentos objetivos de

los derechos, para luego afirmar que el derecho constitucional tiene que remitirse a
uno o más de ellos a fin de hacer aterrizar en su ámbito a los derechos humanos,
podríamos confeccionar el siguiente listado:
a) el derecho natural o el orden natural;
b) la naturaleza humana;
c) la idea racional del derecho justo;
d) la ética o moral;
e) los valores objetivos y trascendentes —sea que se los repute valores morales o
que se los predique como valores jurídicos—;
f) el consenso social generalizado;
 g) la tradición histórica de cada sociedad;
h) las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de la
sociedad;
i) el proyecto existencial que cada sociedad se propone para su convivencia;
j) la mejor solución posible que en cada situación concreta es valorada
objetivamente como posible;
k) las necesidades humanas en cada situación concreta.

Las normas

12. — Otra cosa de suma trascendencia, una vez que se asume todo lo
anteriormente propuesto, radica en afirmar que un sistema de derechos
tiene que existir y funcionar con normas y sin normas (escritas) en la
constitución o en la ley. “Con normas y sin normas” significa que en los
espacios que la constitución deja en silencio o en la implicitud hemos de
auscultar con fino sentido para dar cabida a derechos (como a la vez a
valores y principios) que no cuentan con un enunciado normativo
expreso.

Para eso, ayuda mucho la cláusula de los derechos implícitos del art. 33; y el
antecedente de la constitución estadounidense de 1787 nos lo atestigua con claridad
meridiana, como todavía hasta hoy también lo demuestra el constitucionalismo de
Gran Bretaña, que ignora a la constitución escrita.

El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI

13. — A esta altura del tiempo histórico en que vivimos, no podemos

omitir dos afirmaciones mínimas:
a) un sistema de derechos en un estado democrático —y, por ende, en
nuestro derecho constitucional— debe abastecerse de dos fuentes: la
interna, y la internacional (derecho internacional de los derechos
humanos); este principio ha quedado formalmente consagrado con el inc.
22 del art. 75 en la constitución reformada en 1994, dando jerarquía
constitucional a una serie de instrumentos internacionales que allí vienen
enumerados, y abriendo la posibilidad de que otros la adquieran en el
futuro; pero aun sin reconocimiento de su nivel constitucional, todos los
tratados de derechos humanos incorporados al derecho interno argentino
han de funcionar como fuente internacional del sistema de derechos;
b) entre las tres generaciones de derechos que hemos mencionado en
el nº 5 hay indivisibilidad, lo que implica que en ese conjunto forman un
bloque dentro del sistema de derechos que no puede incomunicarse ni
escindirse, porque el estado social de derecho exige que los derechos de
las tres generaciones —con o sin normas ex-presas— tengan efectividad
en la vigencia sociológica.
14. — No nos cuesta sostener que aun antes de la reforma de 1957, que añadió el
art. 14 bis con un eje sobrio de derechos sociales, y de la de 1994, nuestra
constitución histórica de 1853-1860 era permeable al constitucionalismo social, y
susceptible de interpretarse e integrarse a tenor de sus contenidos, a condición de que
se le fuera asignando temporalmente una dinámica histórica acorde con las
evoluciones y valoraciones progresivas, y que lejos de toda visión estática que la
detuviera en el siglo XIX, se comprendiera que su techo ideoló-gico también era
capaz de absorber los valores, principios y derechos que se hallaban en afinidad y
simetría con el personalismo humanista que —con la cosmovisión de hace casi ciento
cincuenta años— ya pergeñó el constituyente originario.
La reforma de 1994 ha impregnado a la constitución, según nuestro punto de
vista, de fuertes y claros perfiles de constitucionalismo social. En la vigencia
normológica, el texto y su “con-texto” acusan una indudable recepción.

II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL

DERECHO CONSTITUCIONAL

El sistema de derechos y la reforma de 1994

15. — La constitución formal argentina contiene una declaración de

derechos. El texto originario de 1853-1860 se completó luego con la
reforma de 1957, que incorporó la tónica mínima del consti-tucionalismo
social, y con la reforma de 1994, más extensa en nor-mas, y más amplia
en contenidos.
A la parte primera de la constitución originaria que tenía un “capítulo
único”, se le ha agregado un nuevo capítulo titulado “Nue-vos Derechos y
Garantías”. Aquel capítulo único ha pasado —in-tacto— a denominarse
“capítulo primero ”, y el nuevo que se adicionó, “capítulo segundo ”.
 Fuera de este capítulo segundo de la primera parte, nos parece válido
afirmar que hay también en la parte orgánica algunas cláusulas que, a su
modo, hacen parte del sistema de derechos, y remiten a él. (Ver cap. IV,
nos 13 a 17).
Sin ningún contrabando ideológico ni ninguna exorbitancia respecto
de los límites impuestos por el temario habilitado para la reforma de
1994, ésta se deslizó legítimamente a normar materias y cuestiones que,
exactamente contenidas en dicho temario, integran el contenido del
sistema de derechos.

Le queda, pues, al observador, al intérprete, y al operador de la constitución la

tarea de verificar cómo coordinar los 35 primeros artículos con las normas emergentes
de las enmiendas nuevas. Todo ello reviste importancia pragmática, si es que damos
por cierto que la totalidad de normas de la constitución compone una unidad, y que a
cada norma hay que entenderla y aplicarla con la cohe-rencia que demanda el
conjunto, de modo que todas surtan efecto, que ninguna se esterilice y que,
recíprocamente, también todas se retroalimenten.

Los tratados internacionales de derechos humanos

16. — La parte dogmática de la constitución se ha ampliado y

enriquecido a través del art. 75 inc. 22, que directamente confiere
jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos
humanos (dos declaraciones, ocho tratados, y un protocolo adicional), y
que prevé para el futuro un procedimiento especial mediante el cual otros
tratados de derechos humanos pueden lograr aquella misma jerarquía (ver
nº 13, a).
Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente
una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la
internacional (ver nº 13 a).
La fuente internacional se nutre no sólo de tratados con jerarquía
constitucional; también los que no la poseen y versan sobre derechos
humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones como mínimo: a)
que por el mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes; b) que siempre
obligan internacionalmente a nuestro estado y le adjudican
responsabilidad internacional si en jurisdicción interna no se cumplen o
se violan.
La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994

17. — Para comprender el actual sistema de derechos, no es vano un

somero paseo por las expresiones lexicales introducidas con la reforma.
Sin aferrarse a una exagerada interpretación gramatical, la “letra” traduce
un “espíritu”, un ideario, un conjunto princi-pista-valorativo.
Ya el primer artículo nuevo, que es el 36, intercala la locución
“sistema democrático ”, a continuación de la mención del “orden
institucional ”. Parecería que “orden institucional” y “sistema
democrático” definieran una axiología: para la constitución, “su” orden
institucional está programado como democrático, y sin sistema
democrático se le inflige un vaciamiento.
No estamos ante una expresión aislada. Vuelve —por ejemplo— a
aparecer en el nuevo art. 38, en la referencia a los partidos como
instituciones fundamentales del sistema democrático, y a la garantía que
se les depara en su funcionamiento democrático.
Los “valores democráticos ” deben quedar asegurados también en las
leyes de organización y de base de la educación, según el art. 75 inc. 19.
El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la integración supraestatal
mediante tratados, prevé transferir competencias y jurisdicción a
organizaciones propias de dicha integración, con el requisito —entre
otros— de que respeten el “orden democrático ”.

La palabra “orden” venía adjetivada en el ya citado art. 36 como “institu-cional”,

y ahora como “democrático”, lo que corrobora nuestra noción de que el orden
institucional es únicamente tal si tiene naturaleza democrática y si incardina valores
también democráticos.

18. — Veamos la participación. Sin emplear el término, ha inspirado

a los artículos 39 y 40, sobre derecho de iniciativa legislativa y sobre
consulta popular. Pero la encontramos en el art. 75, cuyo inc. 17 sobre
los pueblos indígenas obliga a asegurar su “participación” en la gestión
referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los afecten; y
cuyo inc. 19, relativo a las leyes sobre educación, establece el deber de
asegurar la “participación” de la familia y de la sociedad.
 19. — La igualdad de oportunidades —a veces enfatizada con el
adjetivo “real”— ha obtenido múltiple acogimiento. El art. 37 sobre
derechos políticos emplea la expresión para igualar a varones y mujeres
en orden a su acceso a cargos electivos y partidarios; el art. 75 inc. 19
ordena asegurarla sin discriminación alguna —añadiendo la igualdad de
“posibilidades”— en las leyes sobre educación; en tanto su inc. 23 asigna
competencia para legislar y promover la misma igualdad —agregando
también la de trato—.

En otras normas se ha reforzado el énfasis utilizando la locución “acción

positiva”, como para dar a entender que allí se sitúan obligaciones bien concretas de
hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que dirigirse esa acción. Por ejemplo, en
los arts. 37 (sobre derechos políticos), 75 inc. 23 (para garantizar la igualdad real de
oportunidades y de trato), y cláusula transitoria segunda (correspondiente al art. 37).
20. — El derecho a la identidad y al pluralismo viene aludido en el
art. 75 inc. 17 (referido a los pueblos indígenas); inc. 19 (sobre leyes en
materia cultural); y sin empleo explícito de la terminología, en todas las
normas ya apuntadas que, por atender a la igualdad de oportunidades, de
posibilidades y de trato, y a la no discriminación, han de comprenderse
como garantes de la identidad —y de las diferencias— así como del
pluralismo, porque no existe igualdad real cuando tales aspectos dejan de
computarse, si es que la igual-dad equipara a quienes se hallan en
similares situaciones y contempla con respeto y de manera distinta a
quienes se encuentran en circunstancias disímiles (ver cap. X, nos. 22 y
23).

21. — Es suficiente este rastreo para clausurar el recorrido del plexo

principista-valorativo que aquí importa rescatar.

Si en un retorno a la constitución histórica hacemos referencia a la etapa anterior

a la reforma de 1994 y prescindimos de los textos por ella adicionados, encontramos
también un buen anclaje. En efecto, el respeto y la tutela de los derechos personales
configuran el contenido fundamental y básico del bien común, que coincide con el
bienestar general del preámbulo. La vigencia sociológica de los derechos personales
es, por otra parte, el aspecto definitorio y esencial de la democracia como forma de
estado. El sistema integral de nuestra constitución —según fórmula del derecho
judicial de la Corte— reposa en el respeto sustancial de aquellos derechos, por lo que
la filosofía de la misma constitución se opone a la del totalitarismo.

Listado de los derechos personales

22. — A sólo título de síntesis nos parece útil un panorama global

que indique el contenido actual del plexo de derechos. Esta vez, para no
amputarlo, incluiremos también los contenidos que ya hacían parte de la
constitución histórica antes de la reforma de 1994.
Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos tentativos:

A) Derechos del art. 14; Derechos civiles:

trabajar y ejercer industria;
navegar;
comerciar;
petición;
libertad ambulatoria;
libre expresión de ideas por la prensa;
propiedad;
asociación;
libre profesión del culto;
enseñar y aprender;

B) Derechos del art. 14 bis; Derechos sociales:

protección legal del trabajo;
condiciones dignas de labor;
jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados;
retribución justa;
salario mínimo, vital y móvil;
igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas;
 control de la producción y colaboración en la dirección;
protección contra el despido arbitrario;
estabilidad en el empleo público;
organización sindical libre y democrática;
concertación de convenios colectivos de trabajo;
conciliación y arbitraje;
huelga;
garantías a los representantes gremiales;
beneficios de la seguridad social;
seguro social obligatorio;
jubilaciones y pensiones móviles;
protección integral de la familia;
defensa del bien de familia;
compensación económica familiar;
acceso a vivienda digna.

C) Derecho del art. 20; Derechos civiles de los extranjeros:

todos los que titulariza el ciudadano;
ejercer industria, comercio y profesión;
propiedad de bienes raíces;
libre profesión del culto;
testar;
casarse;
exención de admitir la ciudadanía;
exención de contribuciones extraordinarias forzosas;
adquisición voluntaria de la nacionalidad argentina.
Derechos del art. 25; Derechos civiles de los extranjeros:
ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales.
Derechos del art. 21; Derechos civiles de los extranjeros
naturalizados:
 exención de prestar el servicio militar durante diez años.

D) Derechos del art. 15; Derechos civiles:

prohibición de la esclavitud;
prohibición de compraventa de personas.
Derechos del art. 16; Derechos civiles:
igualdad;
admisibilidad en los empleos;
igualdad fiscal y ante las cargas públicas.
Derechos de los arts. 9º a 12; Derechos civiles:
exención de aduanas interiores;
libre circulación territorial exenta de cargas fiscales de bienes,
vehículos y buques;
igualdad de puertos.
Derechos del art. 26; Derechos civiles:
libre navegación de los ríos.
Derechos del art. 17; Derechos civiles:
propiedad inviolable;
indemnización previa en la expropiación;
exención de servicios personales que carezcan de fundamento legal;
propiedad intelectual, industrial y comercial;
exención de confiscación;
exención de requisiciones y auxilios por la fuerza armada.
Derechos del art. 7º; Derechos civiles:
fe pública de actos públicos y procedimientos judiciales en todo el
territorio, sin barreras jurisdiccionales.
Derechos del art. 8º; Derechos civiles:
igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia.
Derechos del art. 19; Derechos civiles:
intimidad y privacidad;
 principio de legalidad.
Derechos del art. 28; Derechos civiles:
principio de razonabilidad.

E) Derechos del art. 33; Derechos implícitos de toda índole.

Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos políticos;
derechos económicos, sociales y culturales, todos derivados de
declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos
con jerarquía constitucional. También los que surgen de ellos como
derechos implícitos.

F) Derechos del art. 36; Derechos civiles del ciudadano:

resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrático.

G) Derechos del art. 37; Derechos políticos:

sufragio;
igualdad de varones y mujeres.
Derechos del art. 38; Derechos políticos:
libre creación y actividad de los partidos políticos;
garantías a los partidos políticos;
acceso a las fuentes de información;
difusión de ideas;
sostenimiento económico estatal.
Derechos del art. 39; Derechos políticos:
iniciativa legislativa popular.
Derechos del art. 40; Derechos políticos:
sufragio en consulta popular.

H) Derechos del art. 41; Derechos civiles y sociales:

preservación del ambiente;
preservación del patrimonio natural y cultural;
 preservación de la diversidad biológica;
información y educación ambientales;
no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radiactivos.
Derechos del art. 42; Derechos civiles y sociales de consumidores y
usuarios:
protección de salud, seguridad e intereses económicos;
información adecuada y veraz;
libre elección;
condiciones de trato equitativo y digno;
defensa de la competencia;
calidad y eficiencia de los servicios;
asociaciones de consumidores y usuarios.

I) Derechos del art. 75 inc. 17; Derechos civiles y sociales de los

pueblos indígenas:
reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural;
respeto a su identidad;
educación bilingüe;
reconocimiento de la personería jurídica;
posesión y propiedad comunitarias;
participación en la gestión referida a sus intereses.

J) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos culturales:

investigación;
desarrollo científico y tecnológico;
formación profesional de los trabajadores;
participación de la familia y la sociedad en la educación;
igualdad de oportunidades y posibilidades en la educación;
no discriminación;
gratuidad y equidad en la educación pública estatal;
autonomía y autarquía de las universidades nacionales;
 identidad y pluralidad cultural;
libre creación y circulación de las obras de autor;
protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y
audiovisuales.

K) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos civiles y económicos:

desarrollo humano;
progreso económico con justicia social;
generación de empleo;
defensa del valor de la moneda.

L) Derechos del art. 75 inc. 23; Derechos civiles y sociales:

igualdad real de oportunidades y de trato;
pleno goce y ejercicio de los derechos;
protección especial de niños, mujeres, ancianos y discapacitados;
régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el
embarazo hasta el término del período de enseñanza elemental;
régimen de seguridad social para la madre durante el embarazo y el
período de lactancia.

M) Derechos del art. 43; Derechos de incidencia colectiva (intereses

de pertenencia difusa).

N) Derechos del art. 18; Garantías:

ley y juicio previos en materia penal;
jueces naturales;
acceso a la justicia;
exención de declarar contra sí mismo;
debido proceso;
defensa en juicio;
inviolabilidad del domicilio;
inviolabilidad de correspondencia epistolar y papeles privados;
 prohibición de pena de muerte por causas políticas;
prohibición de tormentos y azotes;
régimen carcelario para seguridad y no para castigo.
Derechos del art. 43; Garantías:
amparo;
habeas data;
habeas corpus;
secreto de las fuentes de información periodística;
acciones de clase.

Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos

23. — Especialmente en temas que explícitamente se incorporan como nuevos al

texto constitucional, y sin perjuicio de citar conjuntamente otros que ya contaban con
alguna referencia anterior, creemos útil esbozar linealmente algunos agrupamientos
que faciliten la búsqueda de coincidencia o de afinidad en determinadas cuestiones
vinculadas con el sistema de derechos.
Las menciones se limitan a los artículos de la constitución, pero hay que tener
muy en claro que en cada una de las citas también hay —o puede haber— similares
referencias en el articulado de los instrumentos internacionales que vienen aludidos
en el art. 75 inc. 22 como de jerarquía constitucional. En atención a esta igual
supremacía que la constitución les reconoce, no queremos silenciar esta reflexión,
porque tanto en los derechos enumerados como en los implícitos, el actual sistema de
derechos se nutre e integra con dos fuentes: la interna y la internacional.

a) Educación: arts. 14; 41 segundo párrafo; 75 inc. 17; 75 inc. 18; 75

inc. 19; 125.
b) Investigación, obras de autor, desarrollo científico y tecnológico:
arts. 17; 75 inc. 17; 75 inc. 19 párrafos primero y cuarto; 125.
c) Progreso y desarrollo: arts. 41 primer párrafo; 75 inc. 17 segundo
párrafo; 75 inc. 18; 75 inc. 19 primero y segundo párrafos; 125.
d) Información: arts. 38 segundo párrafo; 41 segundo párrafo; 42
primer párrafo; 43 tercer párrafo.
e) Protecciones especiales: arts. 14 bis; 20; 75 inc. 17; 75 inc. 23
primero y segundo párrafos; disposición transitoria primera.
 f) Expresión y difusión de ideas y de cultura: arts. 14; 38 segundo
párrafo; 75 inc. 19 párrafos primero y cuarto.
g) Minorías: art. 75 inc. 17; disposición transitoria primera.
h) Ambiente: arts. 41; 43 segundo párrafo.
i) Consumidores y usuarios: arts. 42; 43 segundo párrafo.
j) Seguridad social arts. 14 bis; 75 inc. 12; 75 inc. 23 segundo
párrafo; 125.
k) Igualdad: arts. 8º; 16; y para igualdad de oportunidades (a veces
con el calificativo de “real” y otras con la añadidura “de posibilidades” y
“de trato”); 37; 75 inc. 19 tercer párrafo; 75 inc. 23 primer párrafo.
l) Salud: arts. 41 y 42.
m) Familia: arts. 14 bis; art. 75 inc. 19 tercer párrafo.
n) Extranjeros: arts. 20; 21; 25; disposición transitoria primera.
ñ) Propiedad: arts. 14; 14 bis; 17; 75 inc. 17 segundo párrafo.
o) Patrimonio cultural, natural, artístico: arts. 41; 75 inc. 17; 75 inc.
19 cuarto párrafo.
p) Identidad cultural: arts. 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo.

Los derechos humanos y la interpretación

24. — Sabemos que en la constitución hay dos partes: la que organiza

al poder, y la que emplaza políticamente al hombre en el estado. “Parte
orgánica” y “parte dogmática” integran en pie de igualdad a la
constitución formal, por manera que las normas de una parte y otra gozan
de igual jerarquía normativa dentro de la supremacía total del texto
completo.
No obstante, los valores que hacen a la persona humana y a sus
derechos son más eminentes que los que se refieren a la estructura del
poder. De ahí que la interpretación coherente y armónica de toda la
constitución debe reconocer a la parte orgánica un valor instru-mental
respecto de la parte dogmática.

Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido

de que cuando una cuestión envuelve conflicto entre valores jurídicos contrapuestos,
no es dudosa la preferencia en favor del que tiene mayor jerarquía. Los derechos del
hombre la tienen respecto del poder.
En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial nos ofrece otras: a)
para preservar los derechos reconocidos por la constitución, la interpretación de las
leyes se ha de hacer (en cuanto el texto en cuestión lo permita sin violencia) de la
manera más acorde con los principios y garantías constitucionales; b) los jueces deben
interpretar las leyes de modo que concuerden con esos principios y garantías, teniendo
que preferir, en la interpretación de la ley, la que mejor concilie con los derechos y
garantías constitucionales; c) hay que evitar que la aplicación mecánica e
indiscriminada de las normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las
personas.

25. — El actual derecho internacional de los derechos humanos

sintoniza muy bien con la constitución democrática. Con su reforma de
1994, numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos
han alcanzado la misma jerarquía de la constitución suprema, operando
como fuente externa —en común con la interna— del sistema de
derechos (ver nos. 13 a, y 16).

26. — Por ahora nos limitamos a sugerir que para la interpretación de

los derechos humanos a partir de la incorporación a nuestro derecho
interno de tratados sobre derechos humanos, tengan o no jerarquía
constitucional, conviene propiciar algunas pautas como las siguientes:
a) los derechos contenidos en la constitución se han de interpretar de
conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos que
hace parte del derecho argentino, al modo como —por ejemplo— lo
estipulan las constituciones de España (1978) y de Colombia (1991);
b) en la medida de lo posible, y para esa compatibilización y
coordinación, se ha de arrancar de una presunción: la de que las cláusulas
de los tratados sobre derechos humanos son operativas;
c) cuando acaso los derechos contenidos en los tratados
internacionales no figuren en la constitución, u ofrezcan mayor amplitud,
o presentes modalidades parcialmente diferentes, hay que esforzarse en
considerar que los derechos emergentes de los tratados tienen hospedaje
en la cláusula constitucional de los derechos implícitos (art. 33);
d) Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o
contenido, son ahora superiores a las leyes según principio general del
art. 75 inc. 22 en su texto surgido de la reforma de 1994, hay tratados de
derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, lo que los coloca
a su mismo nivel en el vértice de nuestro derecho interno;
e) las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuya jurisdicción ha consentido nuestro estado al ratificar el Pacto de San
José de Costa Rica en 1984, han de ser tomadas en cuenta como
orientación valorativa para su aplicación posible, tanto si la referida Corte
ha actuado en jurisdicción contenciosa como en jurisdicción consultiva.

III. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS

Y DE SU DECLARACIÓN

Las pautas fundamentales

27. — La caracterización de la declaración de derechos en nues-tro

sistema, y de los derechos que en él se reconocen es la siguiente:
a) Hay derechos enumerados, o sea, expresamente reconocidos —por
ej.: los del art. 14—, y derechos no enumerados o implícitos —por ej.:
los aludidos en el art. 33—. Todo derecho fundamental o primario del
hombre puede y debe considerarse incluido en la cons-titución, esté o no
reconocido expresamente.
a‟) En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la
constitución, también hay derechos que surgen de instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional, y de otros tratados que sólo
son superiores a las leyes, todo de acuerdo al art. 75 inc. 22.
b) Los derechos referidos en el inciso anterior, que son derechos “del
hombre” en cuanto persona, pertencen tanto a nacionales o ciudadanos
cuanto a extranjeros. Ello deriva de varias pautas; b‟) la constitución los
reconoce a los “habitantes”, es decir, sin acepción de nacionalidad o
ciudadanía; b‟‟) la constitución los extiende expresamente a los
extranjeros en el art. 20; b‟‟‟) los tratados internacionales prohíben
discriminar.
c) Los mismos derechos referidos en los incisos a) y b) reconocidos a
todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal
como a las provincias.
 Ello marca una diferencia importante entre nuestra constitución y la
norteamericana, ya que las diez primeras enmiendas de ésta —equivalentes a una
declaración de derechos— sólo impusieron limitaciones al estado federal en orden al
respeto de los derechos declarados, pero no a los estados locales; recién a partir del
establecimiento de la enmienda XIV fue interpretándose progresivamente que los
estados locales quedaban también sujetos a obligaciones similares a las del estado
federal.
En nuestra constitución, en cambio, la declaración de derechos obliga a las
provincias, afirmación ésta que se corrobora con las siguientes pautas: c‟) el art. 5º
prescribe que las constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la constitución federal, o sea, que además de
dar recepción a la declaración de derechos, las provincias no pueden violarla o
desconocerla; c‟‟) la misma titularización de los derechos en “todos los habitantes”
muestra que involucra a todos los hombres que son habitantes del estado federal,
incluyendo a quienes habitan en las provincias; c‟‟‟) el artículo 8º extiende a los
ciudadanos de cada provincia los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al
título de ciudadano de las demás; c‟‟‟‟) los tratados internacionales de derechos
humanos, tengan o no una “cláusula federal” expresa, obligan y responsabilizan al
estado, sin distinguir si es federal o unitario.
De todo ello surge que: 1) ni el estado federal ni las provincias pueden violar o
desconocer la declaración de derechos contenida en la constitución federal y en los
tratados internacionales; 2) que esta declaración rige territorialmente en todo el país
—también en las provincias— y personalmente para todos los habitantes.

d) Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino

relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentación y de
limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro,
sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común, sea
para tutelar el orden y la moral públicos, sea por razón del llamado poder
de policía, etc.

La relatividad de los derechos surge: d‟) del propio art. 14, que se refiere al goce
de los mismos “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; d‟‟) del principio
ínsito en la constitución de que la determinación de sus normas habilita la
reglamentación por parte de los órganos del poder (arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto
prevén leyes que reglamenten derechos); d‟‟‟) del art. 28, que consigna la
reglamentación razonable; d‟‟‟‟) del derecho judicial, en cuanto la jurisprudencia de
la Corte Suprema tiene establecido de modo tradicional y uniforme que no hay
derechos absolutos. La relatividad tiene, no obstante, y a su vez, su propio límite: toda
reglamentación que limite a los derechos debe ser razonable, conforme al art. 28;
d‟‟‟‟‟) los tratados internacionales de derechos humanos también aluden a
limitaciones y a deberes.
Parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte entienden que las limitaciones
a los derechos se imponen a título de ejercicio del “poder de policía”.

e) En orden a la interpretación de los derechos la Corte Suprema

tiene dicho que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales
requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban
armonizarse con los demás que consagran los otros preceptos
constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados derechos
individuales o sobre atribuciones estatales (ver nº 24).
f) La igual jerarquía de todas y cada una de las normas
constitucionales, a que aludimos en el inciso anterior, permite decir que
todas las que declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo
cual los derechos “en sí” no son todos iguales, porque hay unos más
“valiosos” que otros (la vida “vale” más que la propiedad, por ejemplo).
De ahí que para completar la regla del inc. e) haya que afirmar, con el
derecho judicial de la Corte, que si hay conflicto entre valores jurídicos
contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor (ver nº 24).

f‟) Similar interpretación debe hacerse con los derechos que surgen de tratados
que, por revestir jerarquía constitucional, tienen el mismo rango normativo de la
constitución.
f‟‟) Los tratados de derechos humanos obligan a una interpretación que no limite,
menoscabe o suprima derechos mejores o más amplios que surgen del derecho
interno.
f‟‟‟) Ni los tratados con jerarquía constitucional derogan normas constitucionales
sobre derechos de la primera parte de la constitución, ni ésta deroga o hace
inaplicables normas de dichos tratados, porque éstas son “complementarias” de las
constitucionales según el art. 75 inc. 22.
f‟‟‟‟) Nuestra constitución no contiene en su texto la dualidad que a veces
distingue el derecho comparado cuando divide a los derechos en unos que se llaman
“fundamentales” y otros que no lo son (ver j‟).

g) Las normas sobre derechos personales presentan el doble carácter

de disponibles e indisponibles, según el ángulo desde el cual se las
contemple. Como principio, resultan disponibles para el sujeto activo,
que puede a su discreción ejercer o no ejercer el derecho del que es titular
(salvo derechos irrenunciables, como los de la patria potestad). Pero son
indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida en que éste debe
una prestación (de dar, hacer u omitir) frente al sujeto activo.
h) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a
la reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en
situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdicción interna.
Así, es inconstitucional que la ley supedite el reconocimiento ante tribunales
argentinos de créditos de acreedores extranjeros o cuyo lugar de pago se halla fuera de
la república, a un trato favorable de estados extranjeros respecto de nuestros
nacionales o de créditos pagaderos en nuestro país.

i) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno

puede, según la índole de las normas respectivas, crear derechos y
obligaciones directas para los particulares, además de las que sea
susceptible de engendrar interna e internacionalmente para el esta-do que
es parte en el tratado.

Así, los derechos declarados en convenciones, pactos o tratados sobre derechos

humanos invisten directamente de titularidad a los habitantes del estado que se hace
parte en el acuerdo, cuando las cláusulas que contienen aquellos derechos son
operativas. Si son programáticas, hacen recaer en el estado la obligación de adoptar
las medidas de derecho interno que permitan su funcionamiento. (En general, cabe
decir sobre estas cláusulas programáticas lo mismo que hemos explicado al tratar ese
tema en relación con la constitución.)

j) En cuanto a la protección de los derechos por parte del poder

judicial, es muy importante destacar que, conforme al derecho judicial
emanado de la Corte Suprema, “cualquiera sea el procedimiento mediante
el cual se proponga a decisión de los jueces una cuestión justiciable,
nadie puede sustraer al poder judicial la atribución inalienable y la
obligación que tiene de hacer respetar la constitución nacional y, en
particular, las garantías personales que reconoce”, considerándose que
excluir compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestión
justiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la
garantía de la defensa en juicio.

j‟) Al no existir en la constitución la dualidad de derechos “fundamentales” y

otros que no lo son, tampoco hay una protección más fuerte y distinta a favor de los
primeros; nuestro sistema garantista dispensa vías tutelares diferentes según la
gravedad de la lesión que se infiere a los derechos y no tanto según su naturaleza (ver
f‟‟‟‟).

k) Pese a la diferente jurisprudencia de la Corte, entendemos con

Marienhoff que tanto en el caso de administración “reglada” cuanto de
administración “discrecional”, los derechos subjetivos que nacen de uno y
otro acto tienen la misma naturaleza y producen los mismos efectos.
1) Como principio, es muy interesante destacar que los bienes
jurídicos que quedan anidados y amparados en la declaración de derechos
no imponen necesariamente la obligación de que se los tutele penalmente
(es decir, de que la ley penal incrimine la lesión a esos bienes), salvo que
la constitución expresamente lo disponga (por ej., cuando incrimina la
compraventa de personas para proteger penalmente la dignidad y libertad
de la persona humana).

28. — La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teoría del

abuso del derecho, desde que dicha teoría presupone admitir que los dere-chos tienen
o deben cumplir una función social, lo cual no es más que reconocer que todo derecho
subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una convivencia social, donde la
solidaridad impide frustrar la naturaleza social del derecho.

Los derechos y la responsabilidad del estado

29. — Hay un interesante punto a esclarecer. El derecho judicial de la Corte

admite que puede existir responsabilidad indemnizatoria del estado cuando su
actividad ha sido lícita o legítima (y no solamente cuando ha sido ilícita o ilegítima).
Tal responsabilidad por actividad lícita procede si con su ejercicio se ha originado un
perjuicio a los particulares (por ej., una modificación de la política económica del
estado que afecta a contratos válidamente celebrados durante la vigencia de un
sistema anterior distinto, como en el caso de no dejarse entrar a plaza mercadería
importada del exterior sobre la base de un contrato realizado cuando dicha mercadería
podía ser introducida). (Puede verse en tal sentido el fallo de la Corte en el caso
“Cantón c/Gobierno Nacional”, del 15/V/1979). (Ver cap. V, nº 36).
El deslinde que debe hacerse se aproxima al siguiente lineamiento: a) como
principio, la actividad lícita no ofende (precisamente por su licitud) a la constitución;
b) incluso, si versa sobre políticas gubernamentales, pueden éstas escapar al control
judicial en cuanto a su conveniencia, oportunidad, etc.; c) pero si se afecta un derecho
adquirido o se causa daño, la actividad lícita engendra responsabilidad del estado para
indemnizar.
 El principio de que el estado debe reparar los perjuicios causados a los derechos
mediante su actividad lícita cubre tanto el supuesto en que el estado actúa como
administrador, cuanto aquéllos en que actúa como legislador. En el área de la
actividad administrativa, incluye también la denominada actividad discrecional.
En cuanto a la responsabilidad del estado por error judicial (que en nuestro
derecho cuenta con normas favorables del Pacto de San José de Costa Rica —
art. 10— y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —art. 14.6—) la
Corte Suprema ha interpretado en el caso “Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nación
Argentina”, del 14 de junio de 1988, que como principio aquella responsabilidad sólo
procede cuando el acto jurisdiccional que causa daño es declarado ilegítimo y es
dejado sin efecto, por cuanto sin ese requisito no se puede reputar incursa en error a
una sentencia con fuerza de cosa juz-gada.

El sujeto activo (o titular) de los derechos

30. — Los derechos que comenzaron denominándose “individuales”

y que hoy se llaman “derecho humanos ” son derechos de la persona
humana. Por eso también se los apodó “derechos del hombre ” (no por
referencia al sexo masculino, sino a la especie humana).
De esta manera queda individualizado el titular o sujeto activo.
A renglón seguido hay que añadir que las personas que para nuestro
derecho constitucional titularizan derechos son los habitantes, o sea,
quienes integran la población de nuestro estado y, excepcionalmente,
quienes sin formar parte de ella, tienen un punto de conexión suficiente
con la jurisdicción argentina (ver nº 42).
En el derecho internacional de los derechos humanos, el principio
general y básico es el que centraliza en la persona humana (o persona
física) la titularidad de los derechos que reconocen las declaraciones
internacionales y los tratados. Solamente por excepción hay en ellos
normas expresas que extienden algunos pocos derechos a entidades
colectivas (ver nº 31 b).
El derecho argentino, en cambio, reconoce a tales entes algunos de
los derechos de la persona, en la medida en que por analogía deben
proyectárseles (ver nº 31).

31. — El avance de la concepción social de los derechos llega a

captar que, si bien el hombre es el sujeto primario y fundamental de los
mismos, los derechos reconocidos constitucionalmente son susceptibles
asimismo de tener como sujeto titular o activo a una asociación a la que
se depara la calidad de sujeto de derecho (insti-tución, persona moral,
persona jurídica, etc.). De este modo, cabe reputar que el titular de los
derechos es doble: a) el hombre; b) una entidad con determinada calidad
de sujeto de derecho.

En el caso “Kot”, de 1958, la Corte acogió la vía del amparo para proteger —
bajo el nombre de derechos humanos— a derechos cuyo titular era una sociedad de
responsabilidad limitada.
En cambio, como principio, es importante destacar que conforme a la
jurisprudencia de la Corte Suprema, los derechos contenidos en la constitución y
acordados a los hombres contra el estado, no pueden ser titularizados por el estado,
“sin perjuicio de que éste, cuando actúa en un plano de igualdad con aquéllos, pueda
invocar algunas de las garantías constitucionales, como ocurre por ejemplo, con la
defensa en juicio”.
a) Antes de la reforma de 1994, la constitución formal no aludía a entes
colectivos cuando titularizaba derechos, salvo en el reconocimiento a los “gremios” en
el art. 14 bis.
Después de la reforma, las remisiones que efectúan muchos artículos a dichos
entes son susceptibles de emplearse para reconocerles determinados derechos. Tales
menciones aparecen, por ej., en el art. 38 (partidos políticos); en el art. 42
(asociaciones de consumidores y usuarios); art. 43 (asociaciones que propenden a los
fines tutelados mediante la acción de amparo del segundo párrafo de la norma);
también art. 43 (asociaciones o entidades que poseen registros o bancos de datos
públicos, o privados que están destinados a proveer informes, según el párrafo tercero
dedicado al habeas data); art. 75 inc. 17 (personería jurídica de comunidades
indígenas); art. 75 inc. 19 (universidades nacionales citadas en el párrafo tercero).
b) El hecho de que tratados internacionales sobre derechos humanos incor-
porados al derecho argentino sólo reconozcan derechos a las personas físicas no
desvirtúa la doble titularidad de que hablamos en el derecho interno, por cuanto: a) el
derecho internacional de los derechos humanos es un derecho míni-mo y subsidiario,
que nunca disminuye mejores derechos y situaciones que pue-dan surgir del derecho
interno; y b) el Pacto de San José de Costa Rica consigna expresamente en las normas
del art. 29 para su interpretación, que ninguna de sus cláusulas ha de interpretarse
como limitativa de derechos que emanan del derecho interno.
Cuando nuestro derecho interno confiere holgura para extender derechos a favor
de entidades colectivas, los tratados sobre derechos humanos asumen y respaldan esta
solución.
 32. — Debe asimismo computarse en el punto el principio de hospitalidad que
nuestro derecho constitucional depara a los entes colectivos extranjeros, de modo
análogo a como reconoce los derechos civiles a favor de las personas físicas
extranjeras en el art. 20.
La extraterritorialidad de las personas jurídica extranjeras ofrece diversas
variantes que regula el derecho privado.

33. — El sujeto activo de los derechos reviste importancia por

diversos motivos: a) en cuanto a la promoción del control de consti-
tucionalidad, desde que la jurisprudencia tiene establecido que sólo el
titular actual del derecho que se pretende violado puede peticionar y
obtener el ejercicio de aquel control; b) en cuanto a la renuncia, ya que el
titular puede, en principio, renunciar a su derecho, habiendo admitido la
jurisprudencia que ello es viable en materia de derechos patrimoniales, e
interpretando que la renuncia se presume si el titular del derecho no
articula la cuestión de constitucionalidad en defensa de su derecho
presuntamente agraviado.

El sujeto pasivo de los derechos

34. — El sujeto pasivo es aquél ante quien el sujeto titular o activo

hace valer u opone su derecho para que haga, dé u omita algo.
Los derechos existen frente a un doble sujeto pasivo: a) el estado
(federal y provincial); b) los demás particulares. Por eso se los considera
ambivalentes o bifrontes.
La trascendencia de esta dualidad en el sujeto pasivo radica en que: a)
cualquier actividad —proveniente del estado, o de personas o grupos
privados— que lesiona derechos, es inconstitucional; b) las garantías se
deparan para proteger derechos tanto cuando su violación proviene de
actividad estatal como cuando emana de actividad privada.

No hay en la constitución una norma expresa que genéricamente establezca cuál

o cuáles son los sujetos pasivos de los derechos. Hay que inducir en cada caso y en
cada derecho cuál es la naturaleza y el contenido de un derecho para situar
debidamente a quien, frente al titular, debe cumplir como sujeto pasivo una
obligación.
No obstante, algunas normas facilitan tal individualización; por ej., cuando el art.
41 consigna el derecho a un ambiente sano, dice que todos los habitantes tienen el
deber de preservarlo, y que las autoridades han de proveer a su protección, queda
claro que tanto el estado como todos los particulares son, cada cual desde su posición,
sujetos pasivos —a veces con obligaciones positivas, y otras con obligación de omitir
daño o amenaza—; igualmente, es fácil en el art. 42 detectar como sujetos pasivos en
la relación de consumo a quienes proveen bienes en el mercado al consumidor o
prestan servicios al usuario.

35. — Es menester puntualizar algunos aspectos fundamentales en

relación con el sujeto pasivo “estado” (se trate del estado federal o de las
provincias).
La primera obligación del estado frente al sujeto activo es la de
respetar los derechos subjetivos, o sea, la de no violarlos, ni impedir su
goce y ejercicio, ni crearles restricciones arbitrarias.
Ahora bien, como el estado ejerce su poder a través de las tres
funciones clásicas (legislativa, ejecutiva, judicial) y de los órganos a
quienes están encomendadas, podemos añadir: a) que la función
legislativa debe cuidar que la reglamentación legal de los derechos sea
razonable, o sea que no altere los derechos que reglamenta; b) que la
función ejecutiva-administrativa, como sublegal que es, no altere las
leyes que razonablemente reglamenten derechos, ni que ella misma los
altere; c) que la función judicial debe protección a los derechos que
aparecen comprometidos o cuestionados en causas judiciables.

Además conviene tener presente, con carácter general: a) que existiendo las
garantías frente al estado, todos los órganos del poder están obligados a deparar y
respetar esas garantías, en la medida en que ellas atañen o incumben a cada órgano; b)
que existiendo control judicial de constitucionalidad, las presuntas lesiones a los
derechos subjetivos son aptas para componer causas judiciales donde se pretende
tutelarlos.

Por último, recuérdese el doble deber del estado de: a) promover el

goce de los derechos; b) subsanar los llamados derechos “imposibles”
(ver nº 4).

36. — La circunstancia de que tratados internacionales sobre derechos humanos

incorporados al derecho argentino sólo permitan acusar o denunciar en la jurisdicción
supraestatal las violaciones perpetradas contra aquellos derechos responsabilizando
por ellas únicamente al estado (federal en el caso argentino) no significa que, en el
orden interno, las provincias y los particulares dejen de ser sujetos pasivos obligados
frente al titular de los derechos, sino únicamente imputar la referida responsabilidad
internacional al estado federal.

37. — El sujeto pasivo cargado con una obligación de dar, hacer u

omitir es muy importante para visualizar con acierto tanto al derecho del
sujeto activo como a la prestación debida por el sujeto pasivo.
A veces un determinado derecho es exigible frente a todos (tanto en
relación con el estado como con los demás particulares), al menos cuando
todos son sujetos pasivos obligados a no violar ese derecho, a no impedir
su goce, a no interferir en su ejercicio. Otras veces, ocurre que un derecho
solamente es exigible frente a un sujeto pasivo determinado o a varios,
pero no en relación con otros ni con todos. Por fin, hay casos en que un
derecho es doblemente exigible: a) frente a todos, en cuanto nadie debe
impedir su ejercicio, y b) frente a un sujeto pasivo determinado o a
varios, en cuanto deben cumplir en favor del titular con una obligación
concreta de dar o de hacer, como ocurre con el derecho de trabajar, que a)
debe ser respetado por el estado y los particulares, y b) además obliga al
empleador a ciertas prestaciones (salario, vacaciones, descanso, etc.) y al
estado para que mediante leyes fije las condiciones mínimas en favor de
los trabajadores.
Cuando nunca es posible encontrar ni situar a un sujeto pasivo que
tenga a su cargo una obligación concreta, hay que resignarse a decir que
en el derecho constitucional tampoco hay un derecho.
Asimismo, cuando la presencia de uno o más sujetos pasivos
identifica la de un derecho, el titular de éste necesita —cuando no le es
reconocido o le es violado— la vía para provocar el cumplimiento de la
obligación o su sustitución reparatoria, y la legitimación para acceder a
esa vía.

Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los

derechos

38. — Es una noción elemental la que, por la relación de alteridad o

de interferencia intersubjetiva que es propia del derecho, afirma que
siempre y cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto
activo, hay en correspondencia una obligación de uno o más sujetos
pasivos, con la cual obligación satisfacer el aludido derecho personal.
(Ver cap. VII, nº 75).
De ahí que todo el énfasis que se vuelca a los derechos humanos
tenga también que dedicarse a las obligaciones recíprocas que, en verdad,
son —al igual que los derechos— de naturaleza constitucional.

Ontológicamente, pues, no hay derecho personal sin obligación correlativa. Los

derechos no resultarían accesibles, disponibles, susceptibles de goce y ejercicio, si no
hubiera una o más obligaciones a cargo de uno o más sujetos pasivos, o si habiéndolas
quedaran sin cumplimiento.

Esas obligaciones constitucionales son de tres clases: de abstención u

omisión, de dar, y de hacer. Las de omisión implican prestaciones
obligacionales negativas, y las de dar y de hacer constituyen prestaciones
obligacionales positivas.

39. — Cuando se dice que los clásicos derechos civiles de la primera generación
(por ej., de asociarse, de profesar el culto, de reunirse, de circular, de trabajar, etc.)
implican para los sujetos pasivos una obligación de omisión, se quiere significar que
ese sujeto y esa obligación han de dejar expedito el ejercicio del derecho por su
titular, absteniéndose de impedírselo, de interferírselo, de violárselo.
Cuando se dice que los derechos sociales de la segunda generación aúnan
obligaciones de dar y de hacer, se entiende que los sujetos pasivos tienen que cumplir
obligaciones positivas de dar y de hacer; por ej., pagar el salario justo; prestar un
servicio de salud; otorgar descanso diario, semanal y anual al trabajador, etc. Por eso,
tales derechos se llaman también “derechos de crédito ” o “derechos de prestación ”.
A veces, derechos civiles de la primera generación, como el derecho a la vida, a
la salud, a la educación, etc., exhiben en primer plano la correspondencia de una
obligación de omisión a cargo del sujeto pasivo; así, no matar, no lesionar, no impedir
la opción por el tipo de enseñanza que el titular del derecho escoge, etc. Pero cuando
el visor se amplía, es fácil que actualmente se añadan obligaciones de dar y de hacer,
como en el caso de la vida y de la salud que, además de abstenciones para no padecer
violación, requieren que no se contamine el ambiente, o las aguas; que se provea de
atención sanitaria preventiva, curativa y rehabilitante; o en el caso de la educación,
que haya disponibilidad efectiva de acceso a establecimientos educacionales, etc.

Los derechos “por analogado” y la obligación “activamente uni-versal”

 40. — La afirmación de que a todo derecho de un sujeto activo le
corresponde una obligación a cargo de un sujeto pasivo nos coloca ante
cierta dificultad cuando examinamos algunas situaciones que, por íntima
conexidad con necesidades humanas fundamentales, valoramos como
derechos, y denominamos derechos. No hay más que pensar en la
alimentación, la vivienda, la indumentaria, el trabajo, para sólo citar
algunos ejemplos.

Comprendemos que quien no puede proveerse por sí mismo la satisfacción de

necesidades elementales como son el alimento, la vivienda, la indumentaria, la
actividad lucrativa, ve comprometida su subsistencia. Y sin vacilar decimos que tiene
“derecho a” alimentarse, vestirse, vivir en un hábitat decoroso, poder trabajar.

Pero de inmediato nos asalta la ardua pregunta: ¿cuál o quién es el

sujeto pasivo obligado a facilitarle alimento, vivienda, indu-mentaria,
trabajo? ¿Es acaso el estado? ¿Lo es algún sujeto particular, o varios? La
búsqueda no acierta a encontrar a ese sujeto pasivo. Y entonces parecería
que si no se lo encuentra, si no existe, si no lo hay, tampoco hay alguien
que como sujeto pasivo deba cumplir la obligación de suministrar todo lo
que la satisfacción de los men-tados derechos requiere.

41. — Sin embargo, es posible afirmar que estos derechos son

derechos “por analogado”, por analogía con los otros derechos en los
que la determinación concreta del sujeto pasivo y de su obligación se
consigue fácilmente, porque también se detecta la relación intersubjetiva
de alteridad entre el titular del derecho y quien (o quienes) como sujeto
pasivo, tiene frente a él una obligación bien particularizada a cumplir en
su favor.
¿Cuál es el sujeto pasivo y cuál la obligación en los derechos por
analogado?
Para captarlo, partimos de la premisa de que entre cada persona que
titulariza un derecho por analogado, y el sujeto pasivo, no hay una
relación interindividual y personalizada (digamos, de “A” y “B”). Hay, en
cambio, un sujeto pasivo que frente a todos (y no a cada uno en
particular) tiene una obligación. Tal obligación, por existir frente a todos
(los sujetos activos) debe llamarse universal. Y porque esa obligación
consiste en hacer algo (y mucho), la apodamos “activamente” universal.
Obligación activamente universal (de hacer frente a todos).
El sujeto pasivo es el estado, y su obligación de hacer consiste en
desarrollar políticas concretas de bienestar en el vasto campo de la
alimentación, de la vivienda, de la indumentaria, del trabajo, de la salud,
de la educación, etc., para que a través de ellas los titulares de los
derechos por analogado obtengan —mediante su participación en el
bienestar común o general que aquellas políticas promuevan— la
satisfacción de las necesidades vinculadas con los citados derechos por
analogado.
Muchas de estas políticas, sobre todo después de la reforma de 1994,
aparecen en la parte orgánica de la constitución y hacen parte del sistema
de valores.

El ámbito territorial y personal de aplicación de la declaración de

derechos

42. — El estado tiene un ámbito territorial de validez y vigencia de su

ordenamiento jurídico, que corresponde al de su elemento geográfico o territorio. Por
concomitancia, todas las personas que se hallan en ese espacio donde rige el citado
ordenamiento quedan sujetas a la jurisdicción del estado mientras allí se encuentran, y
ello tanto para titularizar derechos como obligaciones.
Estamos remitiéndonos al concepto amplio de población (permanente o estable,
flotante, y transeúnte) (ver cap. VII nº 3).
No obstante, personas que no están en territorio del estado pero tienen con él y en
él lo que llamamos un “punto de conexión”, se hallan en condiciones de invocar los
derechos que nuestro ordenamiento contiene, y quedan sujetas a la vez a las
obligaciones correspondientes.
Así, por ej., si un extranjero domiciliado en el extranjero tiene bienes en
Argentina, puede invocar a su favor el derecho individual de propiedad que la
constitución declara inviolable. Si extranjeros domiciliados en el extranjero deben
pleitear ante tribunal argentino conforme a normas de jurisdicción del derecho
internacional privado, pueden invocar a su favor el derecho de la defensa en juicio. Si
un extranjero domiciliado en el extranjero publica sus ideas por la prensa en nuestro
país, puede invocar a su favor el derecho de hacerlo sin cesura previa.

43. — Los tratados internacionales sobre derechos humanos corroboran la

misma solución. Por un lado, su finalidad es, precisamente, la de aplicarse di-
rectamente en la jurisdicción interna de los estados-parte, engendrando la obligación
interna e internacional de que los hagan efectivos en esa jurisdicción. Por otro lado,
suelen consignar expresamente —como el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, que la referida obligación estatal
tiene por objeto garantizar los derechos a las perso-nas que componen la población
del estado y que están sujetas a su jurisdicción.

44. — La jurisprudencia de nuestra Corte también ha sentado dicho principio al

sostener que las personas sometidas a la jurisdicción del estado, sean o no habitantes,
que por razón de los actos que realizan en el territorio quedan sometidas a jurisdicción
de nuestro estado, están por eso mismo bajo el amparo de la constitución y de las
leyes.
Con esta comprensión, los derechos reciben un marco o perímetro de validez y
vigencia personales en cuanto a quiénes son los sujetos activos y pasivos.

Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos

45. — Más allá del lenguaje y de los debates iusfilosóficos, queremos

destacar con énfasis que el orbe genérico de lo que habitualmente
llamamos “derechos” debe alojar —y aloja— situaciones jurídicas
subjetivas que no presentan los rasgos típicos del clásico derecho
subjetivo (o derecho público subjetivo).

El derecho administrativo elaboró hace tiempo la trinidad de “derecho subjetivo-

interés legítimo-interés simple” y les deparó protecciones decrecientes y distintas en
el orden en que hemos citado dicha trilogía.

Actualmente, aparecen —por un lado— los denominados derechos de

la tercera generación (a la paz, a la comunicación, al desarrollo, etc.) y
—por el otro— los intereses colectivos, difusos, o de pertenencia difusa.
Para nuestro punto de vista, la reforma constitucional de 1994 les ha
brindado reconocimiento cuando, al regular la acción de amparo, usa la
expresión “derechos de incidencia colectiva en general”.

Si, por ej., el derecho a un ambiente sano y equilibrado ha recibido el nombre de

“derecho” en el art. 41, que también emplea el art. 42 para mencionar el plexo que se
refiere a los consumidores y usuarios, parece que ya no cabe discutir la categoría en la
que incluimos esos “derechos” (si en la tradicional de derecho subjetivo, o en la de
derechos de la tercera generación, o en la de derechos de incidencia colectiva, o en la
de intereses difusos).
 Es sobradamente suficiente registrarlos en el texto constitucional para
prestarles recepción en cuanto situaciones jurídicas subjetivas a todos los
efectos, especialmente para deparar las garantías necesarias a su defensa.
Ello tanto cuando la violación se ha consumado como cuando hay
amenaza o riesgo de daño.

46. — La lista de intereses difusos es extensa. A título enunciativo podemos

citar: a) los relativos al ambiente, o al equilibrio ecológico; b) los propios de los
consumidores; c) los que atañen a los administrados en relación con la prestación de
servicios públicos; d) los vinculados al patrimonio cultural, histórico y artístico; e) los
pertenecientes a grupos étnicos, religiosos, nacionales, etc., para preservar su
idiosincrasia, su idioma, su sistema de creencias, sus símbolos, etc.

47. — Con un perfil o con otro, con mención expresa en la

constitución o con hospedaje en nuestra cláusula de los derechos
implícitos del art. 33, hemos de afirmar que estas situaciones jurídicas
subjetivas no esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la
circunstancia de que cada uno de los sujetos que las titularicen componga
un grupo o conjunto humano al que le es común ese mismo interés. La
subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno entre muchos
tenga una porción o parte en lo que es común a otros y a todos. La
afectación del interés perjudica al conjunto, y por eso mismo también a
cada persona que forma parte de él. La “parte individual” en el interés
común o en el “derecho de incidencia colectiva” diseña la situación
jurídica subjetiva, pero “lo común” diseña la pertenencia que se le
atribuye al conjunto total. No corresponde en modo alguno decir que, por
ser de todos, no es de nadie o de ninguno, porque les pertenece a todos, y,
en virtud de esa coparticipación, cada uno inviste su parte como situación
subjetiva de él. El no haber “pertenencia exclusivamente individual” está
lejos de significar que no haya subjetividad jurídica en la parte que cada
cual tiene —al igual que los demás— en el interés colectivo de
“pertenencia común” o en el derecho de “incidencia colectiva”.

IV. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS

Su encuadre y sus características

 48. — El vocabulario jurídico ya ha incorporado la locución “derecho
internacional de los derechos humanos”. Es el derecho internacional que
versa sobre los derechos del hombre.

Lo podemos situar cronológicamente a partir de la segunda guerra mundial

cuando, concluida ésta, ya la Carta de las Naciones Unidas alude a derechos y
libertades fundamentales del hombre para preservar la paz mundial.
Se advierte que la organización internacional asume, por ende, la preocupación
de los derechos personales como propia de la jurisdicción internacional y del derecho
internacional. Sería largo transitar los hitos posteriores, pero valga someramente citar
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, una de la OEA, otra de la ONU, ambas del
año 1948. De ahí en más, tratados y pactos internacionales van a contener
declaraciones (parciales o totales) de derechos, libertades y garantías.

49. — Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta

perfiles que lo distinguen del derecho internacional común, general o
clásico. Los tratados sobre derechos humanos, bien que responden a la
tipología de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar
a los estados-parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones
internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los
mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la
población de tales estados. El compromiso y la responsabilidad
internacionales aparejan y proyectan un deber “hacia adentro” de los
estados, cual es el ya señalado de respetar en cada ámbito interno los
derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del estado-parte.
50. — La fuerza y el vigor de estas características se reconocen
fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre
derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e
indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los
principios generales del derecho internacional público.
Actualmente, no vacilamos en afirmar, además, que:
a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad
internacional;
b) la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción
exclusiva o reservada de los estados, porque aunque no le ha sido
sustraída al estado, pertenece a una jurisdicción concurrente o
compartida entre el estado y la jurisdicción internacional;
c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la
reforma de 1994, todo lo hasta aquí dicho, porque su art. 75 inc. 22 es
más que suficiente para darlo por cierto.

51. — Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno.

El artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas —que sin enumerar los derechos
humanos aludía a los derechos y libertades fundamentales del hombre— proclama su
prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convención en que se hagan parte los
estados miembros de la organización. Quiere decir que tales estados no pueden
resignar ni obstruir a través de tratados la obligación de respetar y cumplir los
derechos y libertades fundamentales del hombre. De modo análogo, cuando una
constitución suprema que encabeza al orden jurídico interno contiene un plexo de
derechos, éste participa en lo interno de la misma supremacía de que goza la
constitución a la que pertenece. Hay, pues, una afinidad: el derecho internacional de
los derechos humanos sitúa a los derechos en la cúspide del derecho internacional, y
el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitución que incorpora los
derechos a su codificación suprema.

El estado, sujeto pasivo

52. — El estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violación y

también de dar o de hacer algo frente al hombre sujeto activo. Es además, el único
sujeto internacionalmente acusable —en su caso— y responsable por el
incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al
hacerse parte en el tratado.
Lo que tiene que quedar bien en claro es que el estado también incluye en su
cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y
la de reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En
caso de no hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el
tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir,
vigilar, sancionar y reparar.

El derecho internacional y el derecho interno

53. — Es frecuente el análisis de cómo el derecho internacional

ingresa en el derecho interno. Los tratados entran a formar parte de él
cuando el estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A
partir de la ratificación o la adhesión, el derecho interno recibe al derecho
internacional contractual.
No ha sido tan común reconocer que también el derecho interno
penetra en el derecho internacional. Ejemplo claro de ello son los
tratados que al declarar derechos establecen que esos derechos no niegan
ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del
estado (constitución, leyes, etc.), con lo que puede decirse fácilmente que
el tratado hace suyos también los derechos surgidos de fuente interna del
estado.

Esto último exhibe el carácter abierto de los tratados y la tendencia a la

optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario del derecho
internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que su plexo
elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos (quizá
mejores, más amplios, más explícitos), que sean oriundos del derecho interno.
En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un
residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar
implícitos.
Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de
derechos humanos efectúan a lo que llaman una sociedad democrática.

El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el

derecho interno argentino

54. — La reforma constitucional de 1994 presenta dos fisonomías

novedosas:
a) a todos los tratados, de cualquier naturaleza, les reconoce rango
superior a las leyes (al modo como recién en 1992 lo empezó a sostener
el derecho judicial de la Corte Suprema);
b) hay, no obstante, instrumentos internacionales sobre derechos
humanos que por el art. 75 inc. 22 recibieron directamente —en
una enumeración o listado— jerarquía constitucional, lo que para
nosotros significa que revisten su misma supremacía desde el vértice de
nuestro ordenamiento jurídico;
c) otros tratados de derechos humanos que no integran la serie de los
citados en el anterior inc. b) pueden adquirir también jerarquía
constitucional mediante un procedimiento especial, conforme al mismo
art. 75 inc. 22.
Para esto, remitimos al cap. V, apartado II, y nº 66.

Vale reiterar que las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no
jerarquía constitucional —pero especialmente si la tienen— se deben interpretar
partiendo de la presunción de que son operativas, o sea, directamente aplicables por
todos los órganos de poder de nuestro estado.

Las obligaciones del estado

55. — Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse
operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar
cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con
el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma
interna infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional, o a
declarar que la norma convencional ha producido la derogación automática; c) con el
efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las
personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho
o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en
sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al estado federal, a las
provincias, y en su caso, a los demás particulares; e) con el efecto de provocar una
interpretación de la constitución que acoja congruentemente las normas de la
convención en armonía o en complementación respecto de los similares derechos y
libertades declarados en la constitución.
En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus cláusulas —al
contrario— suelen ser programáticas e, incluso, depender para su eficacia de
condicionamientos culturales, económicos, políticos, etc., que exceden el marco
semántico del enunciado normativo del derecho.
Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose de cláusulas programáticas, si
la ley que conforme a ellas debe dictarse no es dictada en un lapso razonable, la
omisión frustratoria de la cláusula programática merece reputarse inconstitucional
(inconstitucionalidad por omisión).
Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los estados-
parte a adoptar las medidas legislativas “o de otro carácter” que resulten necesarias
para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas “de
otro carácter” como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las
sentencias, porque los jueces —en cuanto operadores— tienen la obligación de dar
aplicación y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos
humanos.
El derecho humanitario y de refugiados

56. — En el derecho internacional de los derechos humanos bien cabe aludir al

llamado “derecho internacional humanitario ”, que está destinado a aplicarse en los
conflictos bélicos para, fundamentalmente, tutelar a personas y bienes a los que afecta
ese conflicto.
Es menester tomar además en cuenta el “derecho internacional de los refugiados”
que protege los derechos de personas a las que se les reconoce la calidad de
refugiados, con el mismo efecto que acabamos de señalar en el ámbito del derecho
internacional humanitario.

Las obligaciones de las provincias

57. — Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del
derecho argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango
jerárquico. Ello surge claramente del art. 31 de la constitución. Además,
hay tratados que expresamente prevén igual situación en una cláusula
federal destinada a los estados que, siendo de estructura federal, se hacen
parte en ellos (así, el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales).

V. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y LOS

DERECHOS HUMANOS

El posible acrecimiento de los derechos del plexo federal

58. — No nos incumbe en esta obra abarcar en detalle al

constitucionalismo provincial en cuanto al sistema de derechos.
Solamente propondremos una breve cuestión en una pregunta y su
respectiva respuesta: ¿pueden las provincias ampliar y maximizar el
sistema de derechos que emana de la constitución federal?; ¿la
constitución federal lo exige a las provincias como mínimo o como techo
máximo insuperable?
Hay un punto indudable: las provincias están obligadas a dictar sus
constituciones en conformidad con la constitución federal y,
expresamente, con su sistema de derechos, según se desprende de los arts.
5º, 31, y 75 inc. 22. O sea que, aun si acaso una constitución provincial
no contiene expresamente una declaración de derechos, le queda siempre
trasplantada la que le impone la constitución federal.
El problema no radica en el mencionado supuesto de silencio
normativo en las constituciones provinciales, sino —cualquiera sea el
caso— en la viabilidad de que éstas lo tomen como un piso y, por ende,
lo hagan susceptible de acrecimiento.
Nuestra respuesta personal es afirmativa: las provincias pueden
hacerlo. Las razones mínimas que ahora ofrecemos son éstas:
a) Las garantías que dan cobertura a derechos admiten ser más
amplias y mejores cuando se destinan a funcionar en los tribunales de
provincia, porque estamos en el ámbito propio del derecho procesal que
es de competencia provincial. Pueden las provincias, por ej., mejorar las
acciones de amparo, habeas data, habeas corpus; el sistema de control
constitucional, etc.;
b) Los derechos también son susceptibles de incremento (más
derechos, o mayores contenidos en los mismos que surgen de la
constitución federal) a condición de que:
b‟) con ello no se altere el reparto de competencias entre el estado
federal y las provincias (lo que ocurre si en materias propias y exclusivas
del congreso, como las de la legislación laboral y de seguridad social, las
provincias exceden lo que tales leyes establecen como derecho del sujeto
activo y como obligaciones recíprocas del sujeto pasivo);
b”) en el caso de derechos cuyo sujeto pasivo es la provincia, es ésta
la que asume por decisión suya obligaciones más gravosas a su cargo
para satisfacer con su cumplimiento mejores contenidos en los derechos
emanados de la constitución federal, o más derechos respecto de los que
la constitución federal exige al derecho provincial.

60. — Este muy sintético esbozo mínimo, así condicionado,

desemboca en una sugerencia que personalmente nos complace. Así
como ya hemos dicho que el sistema de derechos de un estado
democrático necesita abastecerse de dos fuentes (la interna y la
internacional ), añadimos ahora que, dentro de la fuente interna, la
constitución federal acoge como posible a la fuente provincial a efectos
de mejorar el sistema de derechos.
El paisaje, en tal caso, sería éste:
a) fuente internacional;
b) fuente interna, desdoblada en: b‟) constitución federal y derecho
derivado de ella; b‟‟) constituciones provinciales y derecho derivado de
ellas.
De este modo la unidad solidaria de las dos fuentes internas (federal y
provincial) asume de alguna manera la misma opción preferencial que, en
cada caso, hay que hacer entre la fuente inter-nacional y la interna en
busca del resultado más favorable para la persona humana y el sistema de
derechos.

61. — Puede servir de instrumento, a tono con la concertación

federal, el régimen de tratados interjurisdiccionales —entre provincias, y
entre éstas y el estado federal—.

62. — Conviene recordar que la reforma de 1994 ha previsto facultades

concurrentes entre el estado federal y las provincias en dos interesantes aspectos:
a) para los derechos de los pueblos indígenas, en el art. 75 inc. 17;
b) para los derechos referidos al ambiente, en el art. 41, estableciendo que
corresponde al congreso dictar las normas con los presupuestos mínimos para su
protección, y a las provincias las necesarias para complementarlas.

VI. LOS DERECHOS Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL

La legitimación, problema constitucional

63. — Cuando se enfrenta a los derechos personales en la perspectiva

constitucional y se acuerda reconocerlos y tutelarlos, hay dos cuestiones
—como mínimo— que al derecho constitucional le tienen que preocupar
mucho. Una es que existan vías o procedimientos idóneos para que esa
tutela sea útil y eficaz. Otra es que el sujeto que pretende tutelar un
derecho suyo mediante una de esas vías o de esos procedimientos,
disponga de una “llave” para entrar al proceso: esa llave es la
legitimación.
 Hablamos, entonces, latamente, de legitimación procesal. No se la
puede resolver de cualquier manera, ni recluirla en el ámbito del derecho
procesal, porque la raíz se afinca en el derecho constitucional.

Determinar quién puede actuar en el proceso como parte actora (legitimación

activa ) y frente a quién puede actuar (legitimación pasiva ) es una cuestión que, de
alguna manera, exige ahondar en el derecho constitucional para averiguar varias
cosas: entre ellas, la correspondencia del derecho que se hace valer con el sujeto que
pretende hacerlo valer o, dicho en otros términos, la pertenencia o titularidad del
derecho por parte de quien lo pretende en el proceso; también hay que ver si el sujeto
ante quien se pretende hacer valer el derecho es el obligado a satisfacerlo con una
prestación (de omisión, de dar, o de hacer), y si entre ambos sujetos existe una
relación jurídica sustancial con el objeto del proceso.

Pero aquí no concluye la perspectiva: hay que encontrar la llave que

habilite a formular la pretensión. Si la aptitud procesal para hacerlo (usar
la llave) no es reconocida, o es denegada, seguramente quien titulariza un
derecho no podrá reclamar judicialmente, porque el derecho procesal no
lo investirá de legitimación. Y habrá entonces una defectuosidad, una
anomalía. A lo mejor, una incons-titucionalidad.
La lección mínima, pero básica, que nos queda es ésta: desconocer,
negar, o estrangular la legitimación procesal, privando de llave de
acceso al proceso a quien quiere y necesita formular pretensiones en él
para hacer valer un derecho que cree titularizar es inconstitucional.

64. — Preside estas reflexiones una idea de base: si se trata de la

procura de una defensa idónea de los derechos que contiene la
constitución, ahora se suma algo más; y ese algo más proviene del
derecho internacional de los derechos humanos. Una vez que nuestro
estado se ha hecho parte en tratados sobre derechos humanos, algunos
con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22, ha ingresado a nuestro
derecho interno una exigencia suplementaria. Es la de que los derechos,
libertades y garantías que tales tratados reconocen, se hagan efectivos en
nuestra jurisdicción interna y, por ende, cuenten doblemente con vías
idóneas de acceso a los tribunales judiciales y con la indispensable
legitimación de sus titulares para postular su defensa.

La legitimación para promover el control constitucional

 65. — La holgura constitucional de la legitimación procesal va anexa a la
primordial cuestión de reconocimiento y tutela de los derechos. De ello se desprende
que similar y paralela holgura es imprescindible asimismo para otorgar legitimación
procesal en orden a la articulación y propuesta de las cuestiones constitucionales o, lo
que es lo mismo, en orden a la capacidad para promover el control constitucional.
(Ver cap. V, nos 58/59).
El juez y la legitimación

66. — Hay situaciones en que, sin ley o con ley, la legitimación tiene que ser
reconocida, porque se juega en su reconocimiento una cuestión constitucional que
sólo el derecho constitucional debe tomar a su cargo. Pero agregamos más: hay casos
en que, aunque la ley niegue legitimación a alguien, el juez también tendrá que
reconocérsela “contra ley”, porque si se la niega en mérito a que ésa es la solución
que arbitra la ley, cumplirá la ley pero violará la constitución. Tal ocurre cuando es
evidente que en un proceso determinado y con un objeto también determinado,
alguien que ostenta derecho e interés en la cuestión no puede intervenir en el proceso,
no puede plantear la cuestión, está privado del derecho a formular su pretensión y a
obtener resolución judicial sobre ella, y tampoco puede promover el control
constitucional.
La inconstitucionalidad que se tipifica en esos supuestos radica, en su última
base, en la violación del derecho a la jurisdicción como derecho de acceder a un
tribunal judicial, o derecho a la tutela judicial efectiva.

VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD

La formulación y la finalidad del principio de legalidad

67. — Vinculado con el mismo propósito de seguridad que persigue

el constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra
constitución lo formula expresamente en la parte del art. 19 donde
consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe.
Como todo el orden jurídico se basa en la constitución, que está por
encima de la ley, la primera “ley” a tomar en cuenta es la cons-titución.

68. — El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o

impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no
sea ejercido por hombres —lo cual es inevitable— sino de que esos hombres que
ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas
legales. De ahí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la
ley.

69. — La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad

individual de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas
o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo
que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas
que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este
aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad.
70. — La cláusula que exige “ley” para mandar o para prohibir no debe tomarse
con tal rigor formal que sólo reconozca como única fuente de las obligaciones
aludidas en el art. 19 a la “ley” del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a
abstenernos por cualquier norma jurídica inferior a la ley que constitucionalmente se
apoye en la ley o esté habilitada para la constitución o por la ley (así, las sentencias).
Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no
estatales (por ej., el contrato). Tales fuentes también tienen capacidad de engendrar
obligaciones.
Asimismo, los tratados internacionales incorporados como tales al derecho
interno pueden ser fuente de obligaciones de hacer o de omitir.
Ver cap. VII, nº 74.

71. — Se llama “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la

regulación de una materia es de competencia legislativa del con-greso.

72. — El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo

que no está prohibido está permitido. Aplicado a los hombres significa que, una vez
que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide
hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en la que está permitido
todo lo que no está prohibido.

El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad: la regla de

la razonabilidad

73. — El principio de legalidad es, realmente, esencialmente for-

malista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley para mandar o
prohibir. Pero nos preguntamos ¿basta que la ley mande o prohíba, para
que sin más lo mandado o lo impedido sea constitucional ?
 De ninguna manera: la constitución está pensando, cuando enuncia la
fórmula del principio de legalidad, en una ley constitucional. No basta la
formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a
ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es menester dar contenido
material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos
al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el
principio de razonabilidad.
Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente
manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” (o
razonable) no manda, ni privado de lo que la ley “justa” (o razonable) no
prohíbe.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho
constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del
principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio
del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica
como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia ínsitas en la
constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su
forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede
al principio sustancial de razona-bilidad, y que si la ley no es razonable (o
sea, es arbitraria) resulta inconstitucional.

74. — Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.

75. — El principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la

ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo general pode-mos
decir que cada vez que la constitución depara una competencia a un
órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consi-guiente
tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder
ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sen-tencia, deben
hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una
fecunda doctrina sobre la arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que
éstas, para ser válidas en cuanto actos jurisdiccionales, sean razonables.
También los actos de los particulares deben satisfacer un conte-nido
razonable.
 76. — El sentido común y el sentimiento racional de justicia de los hombres
hacen posible vivenciar en cada caso la razonabilidad, y su opuesto, la arbitra-riedad.
La constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando
su ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad.
Para ello es útil acudir a la noción de que en cada derecho hay un reducto que
configura, como mínimo, su núcleo esencial, y que este núcleo no tolera ser
suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en
irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.

La formulación y finalidad del principio

77. — La regla de razonabilidad está condensada en nuestra

constitución en el art. 28, donde se dice que los principios, derechos y
garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio. La “alteración” supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también
se la ha denominado el “principio o garantía del debido proceso
sustantivo ”.
El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor
justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los
particulares.

78. — Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio”

escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud
suficientes con ese fin: o que haya “razón” valedera para fundar tal o cual
acto de poder.

El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial

de la razonabilidad, se limita a verificar si el “medio” elegido para tal o cual “fin” es
razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a
analizar si ese “medio” elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que,
igualmente conducente y proporcionado al mismo “fin”, resulte menos gravoso para
el derecho o la libertad que se limitan.
La Corte no efectúa esa comparación entre diversos medios posibles, porque
estima que pertenece al exclusivo criterio de los órganos políticos (congreso y poder
ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o más conveniente. Basta
que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relación al fin bus-cado.
 Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debe analizar si
entre diversos medios igualmente posibles para alcanzar un fin, se optó por el más o
menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y que, realizada esa
confrontación, debe considerar irrazonable la selección de un medio más severo en
lugar de otro más benigno que también sería conducente al fin perseguido.
O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a)
proporción en el medio elegido para promover un fin válido; b) que no haya una
alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.

CAPÍTULO X

LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURÍDICAS

I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA. - Los contenidos de
la libertad jurídica. - La libertad física. - La libertad de intimidad. - El sentido
personalista de la intimidad. Ejemplos de conductas autorreferentes
resguardadas en la intimidad. - Las proyecciones de la libertad de intimidad. La
intimidad de los menores. - La “juridicidad” de la intimidad. - Los tratados
internacionales. - El derecho a la identidad personal. El derecho a la diferencia. -
El habeas data. II. LA IGUALDAD JURÍDICA. - Su concepto. La reforma de
1994. - El derecho judicial en materia de igualdad. - La discriminación. La
discriminación “inversa”. - La igualdad ante la ley: su insuficiencia. La plenitud
de igualdad jurídica. El problema de la violación de la igualdad por la
jurisprudencia contradictoria. La variación temporal en la interpretación y
aplicación judiciales de la ley penal. - La igualdad en las relaciones privadas. -
La igualdad en la admisión en los empleos. -
La igualdad en los impuestos y las cargas públicas.

I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA

1. — Cuando la constitución en su parte dogmática se propone asegurar y

proteger los derechos individuales, merece la denominación de derecho consti-
tucional “de la libertad”. Tan importante resulta la postura que el estado adopta
acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrática, consis-te,
fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad.
Podemos adelantar, entonces, que el deber ser ideal del valor justicia en el estado
democrático exige adjudicar al hombre un suficiente espacio de libertad jurídicamente
relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para
desarrollar su personalidad. Es el principio elemental del humanismo personalista.
 Con el ejercicio de esa libertad jurídica, lo que yo hago u omito bajo su
protección es capaz de producir efectos jurídicos, o sea, efectos que el derecho recoge
en su ámbito.

Los contenidos de la libertad jurídica

2. — Tal libertad comporta diversos aspectos:

a) Un status personal que depare al hombre la calidad de persona
jurídica con capacidad de derecho, cuya negación absoluta es la
esclavitud y la incapacidad total de derecho.
El art. 15 de la constitución, al abolir la esclavitud, mantiene
virtualidad presente para afianzar este principio, porque si no pue-de
haber esclavitud, todo hombre es persona jurídica.

El Pacto de San José de Costa Rica (arts. 1º y 3º) y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (art. 16), por su parte, prescriben que todo ser humano
(persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

b) Un poder de disposición que, en uso de la libertad, sea susceptible

de producir efectos jurídicamente relevantes.
c) Un área de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para
terceros, quede inmunizada y sustraída a toda interferencia arbitraria del
estado.
Es la fórmula constitucional de nuestro art. 19: las acciones privadas
de los hombres que no ofendan al orden, a la moral pública ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados.
d) Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo
lo que no está prohibido está permitido.

Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la
nómina de permisiones se elevaría hasta el infinito, y siempre dejaría lagunas. Hay
que partir, por eso, desde una base de libertad jurídica, que demarca como zona
permitida (libre) toda el área de conductas no prohibidas.
Este principio se deduce de nuestra constitución del mismo art. 19 en la parte que
consagra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de hacer lo que
la ley no impide, es porque “lo no prohibido está permitido”.
 3. — El área de intimidad y la zona de permisión no son extraju-
rídicas ni ajurídicas, porque desde que el derecho las protege quiere decir
que son espacios jurídicamente relevantes, “dentro”, y no fue-ra, del
mundo jurídico, en los que el hombre se mueve dentro de un ámbito de
licitud (ver nº 20).

4. — La libertad como pauta genérica aparece en el preámbulo de la

constitución, que propone como uno de los contenidos del fin del estado,
asegurar los beneficios de la libertad. Por ende, en nuestra constitución
la libertad merece tenerse como un valor y como un principio general: el
valor libertad y el principio de libertad.

5. — El Pacto de San José de Costa Rica explaya diversos aspectos

del derecho a la libertad, abarcando supuestos como el de detención,
privación de libertad (arts. 5º y 7º), y prohibición de la esclavitud, la
servidumbre, y los trabajos forzosos y obligatorios (art. 6º). En paralelo,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9º, 10 y 8º).
No hay que descuidar las normas equivalentes de la Convención
sobre Derechos del Niño (arts. 37 b, y 40), y todas las que se incluyen en
otros tratados de jerarquía constitucional, como la convención sobre la
tortura.

La libertad física

6. — La libertad corporal o física es el derecho a no ser arrestado sin

causa justa y sin forma legal. Apareja, asimismo, la libertad de
locomoción. En otro sentido, descarta padecer cierto tipo de retenciones
corporales forzosas, o realizar prestaciones forzosas valoradas como
injustas: por ej.: los trabajos forzados, o sufrir restricciones ilegítimas.
Aun quienes padecen privación legítima de su libertad, tienen
derecho a que no se agrave su situación con restricciones ilegítimas.
La libertad de locomoción se vincula también con la libertad de
circulación.
Nuestra constitución protege estos contenidos cuando en el art. 18
establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad
competente; cuando en el art. 14 consagra el derecho de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio; y cuando en el art. 17 dispone
que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en ley.
La garantía que protege la libertad corporal o física es el habeas
corpus.

7. — Para las normas de los tratados de derechos humanos con

jerarquía constitucional, remitimos al nº 5.
La libertad de circular cuenta con previsiones en el Pacto de San
José de Costa Rica (art. 22), en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 12), en la convención sobre Discriminación de la
Mujer (art. 15.4), en la convención sobre Discriminación Racial (art. 5º)
y en la convención sobre Derechos del Niño (art. 10).

La libertad de intimidad

8. — La libertad de intimidad presupone la tutela jurídica de la vida

privada, o lo que los ingleses llaman “right of privacy”.
La fórmula constitucional viene dada por el art. 19, que deja
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados las
acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden, a la moral
pública, ni perjudiquen a terceros.

El art. 1071 bis del código civil, por la protección que depara a la intimidad o
privacidad, puede tenerse como una reglamentación de la norma constitucional citada.
Con encuadre en el art. 19, estamos acostumbrados personalmente a tener como
sinónimos el derecho a la “intimidad” y el derecho a la “privacidad”; la intimidad
sería la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de terceros, y la
privacidad sería la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a
otros) por más que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por éstos.
Se trata siempre de una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser
humano.

9. — No se ha de creer, por eso, que en la intimidad se aloje y proteja únicamente

a las acciones que de ninguna manera se exteriorizan al público. El derecho judicial
de la Corte anterior a 1984 pudo inducir a ese error cuando se refirió a las conductas
que permanecen en la “interioridad” del hombre. Y no es así. Conductas y situaciones
que pueden ser advertidas por terceros y ser conocidas públicamente admiten
refugiarse en la intimidad cuando hacen esencialmente a la vida privada: tales, por ej.,
las que se refieren al modo de vestir, de usar el cabello, a asistir a un templo o a un
lugar determinado.

10. — En el caso “Ponzetti de Balbín”, fallado el 11 de diciembre de 1984, la

Corte, mejoró y aclaró su doctrina. Veamos el siguiente párrafo: “en relación directa
con la libertad individual protege (el derecho a la privacidad e intimidad) un ámbito
de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental
y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de
vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para
la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera
doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad
espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y
nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su
actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares
autorizados para ello, y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que
medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”.

11. — Es muy importante destacar que la intimidad resguardada en el art. 19

frente al estado, goza de igual inmunidad frente a los demás particulares. Así la
valoró e interpretó la Corte en el citado caso “Ponzetti de Balbín”, del 11 de
diciembre de 1984.

El sentido personalista de la intimidad

12. — La intimidad o la privacidad incluyen en su ámbito a las

conductas autorreferentes, es decir, las que sólo se refieren y atañen al
propio sujeto autor, sin proyección o incidencias dañinas de modo directo
para terceros.

Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas en la

intimidad

13. — A título enunciativo citamos las siguientes:

a) La elección del plan personal de vida autorreferente, y su realización;
 b) la objeción de conciencia por razones morales o religiosas, cuando es
inofensiva para terceros.
En el caso “Portillo, Alfredo”, del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema admitió
—por mayoría— la objeción de conciencia en el cumplimiento del deber militar que
impone el art. 21 de la constitución, pero sólo parcialmente, en cuanto no eximió del
servicio militar a un objetor pero dispuso que lo efectuara sin el empleo de armas;
c) la preservación de la propia imagen frente a terceros;
d) el control y la disposición de los datos personales, incluso para impedir su
difusión innecesaria;
e) el derecho a la identidad personal;
f) el derecho a ser “diferente”;
g) el consentimiento para la ablación de órganos del propio cuerpo con destino a
trasplantes a favor de terceras personas, determinadas o indeterminadas, cuya
autorización legal debería admitirse aunque entre donante y receptor no mediara
relación parental;
h) la negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias
contras las cuales formulan objeción de conciencia (por ej., los Testigos de Jehová
respecto de las transfusiones de sangre), o a intervenciones quirúrgicas y tratamientos
médicos que se rechazan por diversidad de razones personales; ello siempre que con
esa negativa no se comprometa la salud de terceros o la salud pública;
i) la elección del tipo de medicina, terapia y medicación (que se viola si —
por ej.— se prohíbe legalmente la homeopatía, la acupuntura o las medicinas no
tradicionales).

Las proyecciones de la libertad de intimidad

14. — a) La libertad de intimidad se vincula asimismo con ciertos

aspectos de la libertad religiosa que hacen al fuero íntimo del hombre.
Fundamentalmente, se trata del contenido de la libertad religiosa
conocido con el nombre de libertad de conciencia.

Ya hemos dado también por incluida en la intimidad a la objeción de conciencia.

b) En otra faceta, puede relacionársela con el derecho “al silencio” y

“al secreto”. El derecho al silencio es la faz negativa del derecho a la
libre expresión, y al igual que el derecho al secreto, implica la facultad de
reservarse ideas, sentimientos, conocimientos y acciones que el sujeto no
desea voluntariamente dar a publicidad, o revelar a terceros, o cumplir.
 c) El derecho a la intimidad o privacidad aloja sin dificultad a la
relación confidencial entre un profesional y su cliente (secreto
profesional), que debe ser protegida también y además como una
manifestación del derecho al silencio o secreto dentro de la libertad de
expresión (en su faz negativa de derecho a no expresarse).

El secreto de los periodistas e informadores o comunicadores sociales les impide

revelar tanto las fuentes de las cuales han obtenido la información, como la identidad
de quien se las ha suministrado. Protege, por ende, las grabaciones, cintas, escritos y
toda otra constancia de datos, con la finalidad de amparar al informante, asegurarle el
mayor ámbito de libertad en el ejercicio de su actividad, y mantener la confianza
pública de las gentes en la confidencialidad de cuanto le transmite a los periodistas.
El art. 43, al prever la garantía del habeas data, resguarda el secreto de las fuentes
de información en una norma que se debe interpretar ampliamente en todos los demás
casos a favor del secreto periodístico.

d) Existe un derecho al secreto fiscal; con esto queremos decir que si

bien el fisco puede revelar públicamente quiénes incumplen sus
obligaciones tributarias, no puede en cambio dar a publicidad la identidad
de quienes, cumpliéndolas, sufren afectación en su privacidad por la
difusión informativa de su patrimonio, o de sus ganancias, o de los
montos oblados.

15. — La libertad de intimidad se proyecta a la inviolabilidad del

domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados. Así lo
consigna el art. 18 de la constitución, prescribiendo que una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos puede procederse a su
allanamiento y ocupación.

a) El domicilio protegido constitucionalmente tiene un alcance más amplio que el

domicilio regulado por el código civil. Coincide más bien con el concepto que utiliza
el derecho penal, abarcando toda morada destinada a la habitación y desenvolvimiento
de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta
parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio. Queda protegido así
el recinto o la vivienda del hombre en un sentido muy amplio: vehículo que sirve de
morada, habitación en un hotel, camarote de un barco o ferrocarril, escritorio
profesional, etc., sea en su parte principal o en sus accesorias.
La inviolabilidad del domicilio impide, como principio, el allanamiento por parte
de funcionarios estatales sin orden judicial, salvo situaciones excepcionales y de
extrema urgencia. Frente a los particulares, implica el derecho a impedir el acceso y la
permanencia contra la voluntad del titular.
La norma del art. 18 en la parte comentada es directamente operativa, y no vale
decir que el domicilio carezca de inviolabilidad mientras no se dicte la ley
reglamentaria a que la cláusula se refiere.
El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, como principio general, la única
autoridad competente para allanar domicilio es la judicial.
Resulta de suma importancia destacar que las pruebas que se obtienen mediante
allanamiento ilegal del domicilio no pueden hacerse valer en juicio, ni siquiera si de
ese modo se descubre el cuerpo de un delito.

b) La correspondencia epistolar y los papeles privados también han

recibido expresamente la garantía de inviolabilidad en el mismo art. 18.

Cartas misivas, legajos, fichas e historias clínicas de clientes o enfermos que

reservan los profesionales, libros de comercio, etc., quedan amparados en el secreto
de los papeles privados.
Con la técnica moderna consideramos que la libertad de intimidad se extiende a
otros ámbitos: comunicaciones que por cualquier medio no están destinadas a
terceros, sea por teléfono, por radiotelegrafía, por fax, etc. Este último aspecto atañe
simultáneamente a la libertad de expresión: la expresión que se transmite en uso de la
libertad de intimidad no puede ser interferida o capturada arbitrariamente. La
captación indebida tampoco puede, por ende, servir de medio probatorio.

16. — Sería extenso enumerar otros contenidos que quedan amparados en la

intimidad, y sobre los cuales sólo puede avanzar una ley suficientemente razonable
con un fin concreto de verdadero interés. Así, el secreto financiero y bancario, el
propio retrato o la imagen, etc.

17. — Los medios que sin el consentimiento de la persona interesada tienden a

extraer de su intimidad informaciones, secretos, declaraciones —por ej.: el
narcoanálisis y las drogas de la verdad— son allanamientos injustos de su fuero
íntimo, que no pueden emplearse ni siquiera en un proceso judicial con miras al
descubrimiento de un delito.
Las formas más torpes de coacción, como los castigos corporales o las presiones
sicológicas y morales de cualquier tipo que tienden a debilitar o anular la voluntad
para obtener la confesión, revelación o declaración de cualquier dato padecen de
similar inconstitucionalidad. La garantía del debido proceso, que nuestra constitución
contiene y asegura, da pie para avalar dicho criterio de inconstitucionalidad, en
correlación con el derecho a la intimidad.
 18. — Hay conductas que, aunque se deciden por más de una persona (en común
con otra) y aunque por ende no pertenecen a una sola, se resguardan en la intimidad,
como la decisión de una pareja para procrear o no, para elegir el método procreativo,
para decidir el número de hijos y el modo de su regula-ción, etc.
De modo análogo, la elección que hacen ambos padres por un modelo educativo
para sus hijos sin discernimiento suficiente.

La intimidad de los menores

19. — El derecho a la intimidad alcanza también a los menores de edad. Si bien

es verdad que hay que conjugarlo con los derechos que emergen de la patria potestad,
hemos de admitir que cuando el menor alcanza la edad del discernimiento debe
quedar en disponibilidad para ejercer derechos que hacen a su intimidad.
Esta coordinación entre derechos de los padres y derecho a la intimidad de sus
hijos, parece desprenderse suficientemente de la Convención sobre Derechos del
Niño, que tiene jerarquía constitucional, y que obliga a la vez a respetar los derechos
paternos para impartir dirección al niño en el ejercicio de su derecho de modo
conforme a la evolución de sus facultades, y que reconoce el derecho del niño a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (todo ello en el art. 14) así como
el de no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (art. 16).

La “juridicidad” de la intimidad

20. — A veces se ha pretendido que la zona de privacidad que el art.

19 preserva es un ámbito “extrajurídico” o “ajurídico”, que quedaría fuera
o al margen del derecho. Y no es así. El área de intimidad, como parte del
derecho de libertad, es jurídica, y cada vez que el poder judicial le depara
tutela está demostrando que lo que en esa área se preserva es un bien
jurídico amparado por el derecho (ver nº 3).

Los tratados internacionales

21. — La libertad de intimidad se halla enfocada en el Pacto de San

José de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos cuando disponen que nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques (arts. 11 y 17, respectivamente).
Similar norma contiene el art. 16 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que también obliga al estado a respetar y preservar la
identidad de los menores en el art. 8º.

El derecho a la identidad personal

22. — Es reciente la elaboración del derecho que se da en denominar a la

“identidad personal”. La doctrina y la jurisprudencia italianas pueden considerarse
vanguardistas.
Aspectos de la identidad que podríamos llamar estática —como el nombre, la
filiación, el estado de familia, la nacionalidad— ya venían suficientemente acogidos,
hasta dentro del plexo de los derechos personalísimos. Faltaba extender la identidad a
su proyección dinámica, social, existencial, como verdad biográfica de cada persona,
que vive su vida a través de un proceso de autocreación.

a) El derecho a la identidad en orden hacia la propia persona, hacia

su modo personal de vivir “su” vida, hacia su “mismidad” y su verdad
personal, ofrece un ámbito muy ligado —si es que no resulta lo mismo—
al derecho a la intimidad.
Bien puede hablarse por eso del derecho frente a los otros de “ser uno
mismo” conforme a la propia opción.
b) Este “ser uno mismo” y tener “su identidad” en la vida biográfica y
en su dinamismo existencial se externaliza en una imagen social. Estamos
ante el segundo aspecto del derecho a la identidad personal, en cuanto
cada persona tiene derecho a presentarse en la convivencia societaria
como “el que es”, en la ya referida “mismidad” auténtica, y a que así se la
reconozca, se la respete y se la tolere.

Se comprende que en esta vertiente no aludimos a los rasgos físicos, biológicos o

estáticos de la persona identificada, sino a una multiplicidad de caracteres dinámicos
y manifestaciones concretas que componen un bagaje o patrimonio inmaterial: lo
somático, lo espiritual, lo ideológico, lo profesional, lo religioso de cada uno. Con
este acervo cada sujeto se distingue de cualquier otro ser humano: es una unidad
irrepetible y única, diferente a todo otro prójimo; es lo que lo individualiza y
especifica como “el que es”, en su “yo” y en su “mismidad”.
 Por eso corresponde hablar de la imagen que la identidad personal proyecta,
traslada y exhibe hacia afuera, ante los otros.

El derecho a la diferencia

23. — El derecho a la identidad se correlaciona con el derecho “a la

diferencia”, o a “ser diferente”. El derecho a la igualdad —que después
explicamos— exige que a cada ser humano se le respete y preserve lo que
hay en él de diferente respecto a los demás, porque de ese modo se le
resguarda a la vez su identidad, es decir, lo que en su “mismidad” hay de
distinto —y no de igual— con los otros.
El derecho a la identidad y el derecho a la diferencia encuentra una
clara expresión en el inc. 17 del art. 75 en todo cuanto se refiere a los
pueblos indígenas argentinos.
Los tratados internacionales de derechos humanos que contienen
normas sobre las minorías contemplan, a su manera, el derecho a la
identidad y el respeto a las diferencias. Así, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 27) y la Convención sobre Derechos del
Niño (arts. 30, 17 d, 20.3 y 29 c).
Las convenciones sobre discriminación racial, sobre genocidio, y
sobre la tortura también encaran el derecho a la identidad y a la
diferencia cuando obligan a prevenir y erradicar conductas lesivas, tanto
como al prohibirlas. Lo mismo cabría afirmar de la convención sobre
discriminación de la Mujer, que al igualarla en sus derechos con el varón,
toma en cuenta las diferencias razonables entre los sexos.

El habeas data

24. — La acción de habeas data, que por el art. 43 de la constitu-ción

se encarrila a través de la acción de amparo, protege aspectos
fundamentales de la intimidad, la privacidad y la identidad personales, en
relación con la llamada libertad informática y los registros o bancos de
datos.
La estudiaremos al tratar las garantías.
 II. LA IGUALDAD JURÍDICA

Su concepto

25. — Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo

hombre debe reconocérsele aquel derecho con los contenidos
fundamentales a que hemos aludido, todos los hombres participan de una
igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas. Tal es el
concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar
discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un
grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a
los hombres.

La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse

en cuenta, para no incurrir en el trato igual de los desiguales.
El derecho a la identidad y el derecho a ser diferente obligan, desde la igualdad,
a tomar en cuenta lo que en cada ser humano y en cada grupo social hay de diferente
con los demás, al modo como —por ej.— lo hace el art. 75 inc. 17 (ver nº 23).
Lo mismo que la libertad, la igualdad merece verse como un principio general y
un valor en nuestra constitución: el principio de igualdad y el valor igualdad.

Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar

a todos los hombres los mismos derechos requiere, imprescindiblemente,
algunos presupuestos de base:
a) que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural,
político, social y económico, que limitan “de hecho” la libertad y la
igualdad de todos los hombres;
b) que mediante esa remoción exista un orden social y económico
justo, y se igualen las posibilidades de todos los hombres para el
desarrollo integral de su personalidad;
c) que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce
de los derechos personales de las tres generaciones por parte de todos los
hombres y sectores sociales.

26. — La constitución argentina consagra en su art. 16 la igualdad

“ante la ley”.
 El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el
reconocimiento implícito de la libertad jurídica a todos los hombres, y
con la abolición expresa de la esclavitud.
A renglón seguido, debemos recordar que la igualdad civil se traduce
en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a to-dos los
habitantes (art. 14), incluyendo también a los extranjeros (art. 20).
Como aspecto secundario, el mismo art. 16 suprime las prerrogativas
de sangre o de nacimiento, los títulos de nobleza y los fueros personales.
La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en
los empleos sin otra condición que la idoneidad, y que la igualdad es la
base del impuesto y de las cargas públicas.

27. — Existiendo en la constitución cláusulas explícitas sobre la igualdad, bien

podemos afirmar que el contenido extensivo de la igualdad constitucional puede y
debe acrecer a tenor de nuevas valoraciones sociales, con el efecto de engendrar
inconstitucionalidad sobreviniente para discriminaciones que, a su hora, pudieron no
ser o no fueron inconstitucionales.
En cuanto a la igualdad de los extranjeros, ya la misma constitución la consagró
en orden a los derechos civiles en su art. 20. No así en cuanto a los derechos políticos,
pero progresivamente ha de llegarse a ella. Por ahora nos conformamos con afirmar
que, aun no siendo inconstitucional negar los derechos políticos a los extranjeros,
sería viable y deseable que la ley los reconociera.

La reforma de 1994

28. — La reforma constitucional de 1994 ha avanzado en las

formulaciones de la igualdad, superando la mera igualdad formal con
claros sesgos de constitucionalismo social, y completando las normas de
la constitución histórica.
Así:
a) el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso la competencia (para
nosotros de ejercicio obligatorio) de legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato;
b) la misma norma añade que esa legislación y esa promoción
mediante acciones positivas se debe enderezar al pleno goce y ejer-cicio
de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos;
c) luego añade que todo lo enunciado en los incisos a) y b) ha de
particularizarse respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y los
discapacitados;
d) el inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos indígenas argentinos trae
una formulación que hace evidente el reconocimiento de su identidad y su
diferencia como expresión de una relación con el derecho a la igualdad de
trato y de oportunidades;
e) el inc. 19 del art. 75 obliga a que las leyes de organización y base
de la educación aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna;
f) el inc. 22 del art. 75 está dedicado a los tratados de derechos
humanos con jerarquía constitucional, entre los cuales abundan las
cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación;
g) muchos de estos tratados obligan a hacer efectivos los derechos
que reconocen, prohibiendo discriminaciones arbitrarias;
h) el art. 37, al referirse a los derechos políticos, consagra la igualdad
real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos
electivos y partidarios;
i) el mismo artículo añade que esa igualdad se ha de garantizar por
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el
régimen electoral;
j) la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de
vida de los habitantes de las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur;
k) la disposición transitoria segunda aclara que las acciones positivas
del art. 37 no serán inferiores a las vigentes al sancionarse la constitución
reformada.

29. — Toda esta red elocuente de principios, valores, derechos y

obligaciones constitucionales demuestra el sentido actual del derecho a la
igualdad jurídica real y efectiva, asumiendo que:
 a) las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer en
favor de la igualdad;
b) el verbo promover (en el inc. 23 del art. 75) implica adoptar y
ejecutar políticas activas que den impulso al acceso a la igualdad real y
efectiva;
c) para tales logros, se admite sin duda la llamada discriminación
inversa (incisos 17, 19 y 23 del art. 75, y art. 37);
d) se reconoce claramente el derecho a la identidad, a la diferencia y
al pluralismo en diversos ámbitos: d‟) para los pueblos indígenas (inc. 17
del art. 75); d‟‟) en las políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (inc. 19 segundo
párrafo); d‟‟‟) en materia cultural (inc. 19 cuarto párrafo); d‟‟‟‟) en
protección de niños, mujeres, ancianos y discapacitados (inc. 23 primer
párrafo); d‟‟‟‟‟) para dictar un régimen de seguridad social especial e
integral para el niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta
el fin del período de enseñanza elemental, y para la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia (inc. 23 segundo párrafo);
e) en materia impositiva, también el art. 75 inc. 2º incluye entre las
pautas que deben presidir la coparticipación federal, la prioridad de la
igualdad de oportunidades en todo el territorio del estado;
f) para los tratados de integración en organizaciones supraesta-tales
el inc. 24 del art.75 prescribe que la transferencia de competencias y
jurisdicción a las mismas debe hacerse en condiciones de reciprocidad e
igualdad;
g) a su modo, el art. 38 sobre los partidos políticos exhibe una
manifestación del pluralismo democrático y del derecho de las minorías a
estar representadas.

El derecho judicial en materia de igualdad

30. — El derecho judicial ha pormenorizado, desde la jurisprudencia

de la Corte Suprema, los alcances de la igualdad. Un extracto de sus
principios arroja el siguiente repertorio:
a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se
encuentran en iguales situaciones;
 b) por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias;
c) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar
los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias
que pueden presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye
es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida,
dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando
distinciones arbitrarias u hostiles;
d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la
igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear
categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los
habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea
“razonable”;
c) las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y
por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad,
las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o
privilegios, etc.

31. — Nuestro derecho judicial considera que no corresponde a los jueces juzgar
del acierto o conveniencia de la discriminación en su modo o en su medida, pero en
cambio les incumbe verificar si el criterio de discriminación es o no razonable,
porque el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el cartabón para decidir si una
desigualdad viola o no la constitución.
a) Es interesante en materia de igualdad reseñar el caso “E., F.E.” resuelto por la
Corte el 9 de junio de 1987, en el que abierto el juicio sucesorio del causante fallecido
después de incorporado al derecho argentino el Pacto de San José de Costa Rica, pero
antes de que nuestra ley interna 23.264 cumpliera el deber por él impuesto a nuestro
estado de equiparar las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales, el tribunal
sostuvo que el art. 17 de dicho Pacto resulta programático y no igualó automática ni
directamente ambas filiaciones, por lo que remitiéndose a la anterior legislación
argentina (ley 14.367) vigente al morir el padre, afirmó que no se violaba la igualdad
por el hecho de que una discriminación acorde con la pauta jurisdiccional de
razonabilidad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales a los efectos sucesorios
colocara a los segundos en situación hereditaria distinta frente a los primeros;
b) en aplicación de la igualdad constitucional de derechos civiles entre
extranjeros y nacionales, la Corte Suprema declaró inconstitucional la normativa que
en la provincia de Buenos Aires exigía la nacionalidad argentina para el ejercicio de la
docencia en establecimientos privados (caso “Repetto, Inés M.”, del 8 de noviembre
de 1988).
c) en 1966 la Corte hizo lugar en el caso “Glaser” a la excepción de servicio
militar impetrada por un seminarista judío, extendiéndole el beneficio acordado a los
seminaristas católicos. Interpretamos el criterio del caso como un modo de no
discriminación por causa de la religión, y como una igualación razonable de
situaciones semejantes.

32. — A mero título enunciativo, recordamos que conforme a la jurisprudencia

de la Corte Suprema, la igualdad no queda violada: a) por la existencia de fallos
contradictorios dictados por tribunales distintos con relación a situaciones jurídicas
similares en aplicación de las mismas normas legales; b) por la variación de la
jurisprudencia en el tiempo; c) por la existencia de regímenes procesales diferentes en
el orden federal y en el provincial; d) porque la ley permita la excarcelación para unos
delitos y la niegue para otros; e) por la existencia de fueros reales o de causa; f) por la
existencia de regímenes jubila-torios diferenciales según la índole de la actividad que
cada uno comprende; g) por la existencia de diferentes regímenes laborales según la
índole de la actividad; h) por la variación del régimen impositivo en el tiempo; i) por
la exis-tencia de regímenes legales diferentes en materia de trabajo según las
características distintas de cada provincia, etcétera.

33. — Es constante el derecho judicial de la Corte en decir también que: a) la

desigualdad inconstitucional debe resultar del texto mismo de la norma; b) que por
eso, no es impugnable la desigualdad que deriva de la interpretación que de ella hagan
los jueces al aplicarla según las circunstancias de cada caso.

34. — Es muy importante advertir que, también en el derecho judicial emanado

de la Corte Suprema, funcionan dos principios básicos acerca de la igualdad: a) sólo
puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa desigualitaria,
aquél que padece la supuesta desigualdad; b) la garantía de la igualdad está dada a
favor de los hombres contra el estado, y no viceversa.

La discriminación

35. — Las discriminaciones arbitrarias configuran una negación de

la igualdad. Si siempre estuvieron implícitamente prohibidas, ahora
nuestro derecho constitucional lo ha hecho explícito. Para afirmarlo,
encontramos que:
a) tratados de derechos con jerarquía constitucional conforme al art.
75 inc. 22 obligan a dar efectividad a los derechos que reconocen, en
favor de todas las personas; y de inmediato estipulan cuáles
discriminaciones quedan impedidas (motivos de raza, nacimiento, sexo,
religión, color, idioma, nacionalidad, origen social, opiniones, condición
social, etc.);
a‟) ello abarca tanto a los derechos civiles, como a los políticos y a
los sociales (los derechos políticos no se reconocen al extranjero no
naturalizado, sino al ciudadano, pero prohíben discriminaciones
arbitrarias entre los ciudadanos);
b) algunos de estos tratados dirigen específicamente sus normas
contra determinada clase de discriminación (por ejemplo, racial, o por
sexo en desmedro de la mujer);
c) otros contienen normas penales (por ejemplo, sobre genocidio, y
sobre tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) que
resultan aplicables en muchos casos en favor de personas o grupos
arbitrariamente discriminados;
d) la constitución reformada de 1994, al incorporar numerosas
disposiciones sobre la igualdad real de oportunidades, sobre la obligación
de promoverla, sobre la adopción de medidas de acción positiva, etc., ha
venido a anatematizar discriminaciones, y a tutelar en pro de la igualdad
tanto el pluralismo como el derecho a la iden-tidad y a las diferencias (ver
nos. 28 y 29).

La discriminación “inversa”

36. — Algo que aparentemente puede presentarse como lesivo de la igualdad y,

muy lejos de ello, es o puede ser un tramo razonable para alcanzarla, es la llamada
discriminación “inversa”. En determinadas circunstancias que con suficiencia
aprueben el test de la razonabilidad, resulta constitucional favorecer a determinadas
personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa
“discriminación” se procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento
desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la discriminación inversa
se benefician. Se denomina precisamente discriminación inversa porque tiende a
superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado por el aludido
relegamiento.
Un ejemplo reciente está dado por la ley que fijó el cupo o porcentaje mínimo de
mujeres que los partidos deben incluir en las listas de candidatos a cargos que, en el
orden federal, se disciernen por elección popular. La reforma de 1994 la
constitucionalizó en el art. 37 y en la disposición transitoria segunda.
 Pueden citarse, además, como previsoras de la discriminación inversa para darle
posible cabida, las normas que aluden a medidas de acción positiva en el art. 75 inc.
23, y a los pueblos indígenas en el inc. 17.

37. — La llamada ley antidiscriminatoria nº 23.592, de 1988, contiene

disposiciones que sancionan civil y penalmente las conductas discriminatorias
arbitrarias que impidan, obstruyan, o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio
sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
constitución.
Se reputan especialmente como actos u omisiones discriminatorios los basados
en motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o
gremial, sexo, posición económica, condición social, o caracteres físicos.

La igualdad ante la ley: su insuficiencia - La plenitud de igualdad

jurídica

38. — La constitución habla en su art. 16 de igualdad “ante la ley”.

La norma hace recaer en el legislador una prohibición: la de tratar a los
hombres de modo desigual. O sea que cuando el estado legisla no puede
violar en la ley la igualdad civil de los habitantes. Además, el texto
reformado en 1994 agrega al deber de no violarla, el de promoverla en
numerosos ámbitos (ver nos 28 y 29).
Pero si estancamos aquí el sentido de la igualdad, pecamos por
insuficiencia; por eso propiciamos lo que llamamos igualdad jurídica,
con alcance integral y de la siguiente manera:
a) igualdad ante el estado; a‟) ante la ley; a‟‟) ante la administración;
a‟‟‟) ante la jurisdicción;
b) igualdad ante y entre particulares: en la medida de lo posible y de
lo justo.

39. — La igualdad permite por eso hablar, extensivamente, de la

igualdad ante la administración. Cuando los órganos del poder ejercen
función administrativa, deben manejarse con la misma regla de no dar a
unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa; y
de evitar las discriminaciones arbitrarias.
 40. — La igualdad ante la jurisdicción (o administración de justi-cia),
encuentra base más concreta en la constitución. Un primer aspecto de esa
igualdad está dado por el hecho de que la constitución obliga a que la ley
establezca la unidad de jurisdicción mediante los mismos tribunales
(“jueces naturales”) para todos los habitantes. Nadie puede ser sacado de
sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir
ante ellos. No puede haber quienes sean juzgados por otros jueces, ni a
título de privilegio ni a título de castigo. Como privilegio que son, están
abolidos en el art. 16 los fueros personales, que consistían en el derecho
de una persona a ser juzgada según condición o profesión por sus pares
(fuero militar, fuero eclesiástico, fuero universitario).
Subsisten, en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros reales,
de materia o de causa, que existen en razón de la cuestión a juzgar y no de las
personas. Subsisten también, con determinadas condiciones, las llamadas
jurisdicciones especiales —a veces coincidentes con un fuero real— que en nuestro
derecho constitucional son principalmente dos: la jurisdicción militar y la jurisdicción
administrativa.

El problema de la violación de la igualdad por la jurisprudencia

contradictoria

41. — Siendo la ley la misma para todos, ¿sufre la igualdad cuando la

misma ley es interpretada en circunstancias similares de modo opuesto
por tribunales distintos?
Nosotros creemos que sí, porque la sentencia como “derecho del caso
y de las partes” es la que acusa para cada uno la vigencia de la ley que esa
sentencia aplica e interpreta y, por ende, si una sentencia interpreta en un
caso la ley con un sentido, y otra sen-tencia de otro tribunal interpreta en
otro caso análogo la misma ley con un sentido discrepante, ambos casos
han sido resueltos bajo la “misma ley” de “modo desigualitario”.
¿Cómo remediar esa desigualdad? Postulamos que, alegando la
vulneración de la igualdad, se utilice el recurso extraordinario para llegar
a la Corte Suprema, y se pueda obtener así una decisión que proporcione
uniformidad a la jurisprudencia contradictoria.
Nuestro derecho constitucional material no acepta este criterio, y
considera que esa desigualdad no es inconstitucional, y que carece de
remedio institucional.
 La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de manera uniforme que
la desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad,
y que es únicamente el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a los
diversos tribunales, que aplican la ley conforme a su criterio. La desigualdad
inconstitucional tiene que provenir del texto mismo de la norma, y no es tal la que
resulta de la interpretación que hacen los jueces cuando aplican esa norma según las
circunstancias de cada caso. Como principio, pues, el recurso extraordinario no sirve
para acusar tal desigualdad ni para conseguir la unificación de la jurisprudencia
divergente.
Ha de quedar claro que, a nuestro criterio, la jurisprudencia contradictoria viola
la igualdad únicamente cuando la misma ley se interpreta de modo opuesto en casos
similares, en tanto no hay violación si esa interpretación es discrepante en casos no
similares, porque entonces la diferente interpretación responde razonablemente a la
“desigualdad” fáctica de tales casos entre sí.

La variación temporal en la interpretación y aplicación judiciales de la

ley penal

42. — Entendemos que cuando en un tiempo determinado el derecho judicial

tiene declarada inconstitucional una norma penal, y posteriormente cambia esa
jurisprudencia considerándola constitucional, quienes cometieron la conducta
atrapada por esa norma penal en el período en que estaba judicialmente declarada
inconstitucional deben ser absueltos, aunque al momento de sentenciarse sus causas
ya esté en vigor la ulterior jurisprudencia opuesta. Ello es así porque damos por cierto
que el “derecho” vigente a la fecha de la conducta presuntamente delictuosa por la
que se los somete a proceso penal no era solamente la norma legal (que subsiste
incólume en su vigencia normológica) sino la “norma legal más la interpretación
judicial” que la Corte hacía de ella declarándola inconstitucional.
Esa unidad integrada por la sumatoria de “ley más derecho judicial” es el derecho
penal más benigno porque conduce a absolver y no a condenar. Por ende, de aplicarse
el derecho judicial posterior más severo se vulneran principios caros al derecho penal
—por ejemplo, el de la ley previa (que no es sólo la letra de la norma penal sino ella
“más” el derecho judicial) así como el principio de igualdad (en cuanto todos los que
cometieron el hecho en la misma época en que la Corte tenía declarada la
inconstitucionalidad de la norma penal deben obtener judicialmente el mismo
tratamiento absolutorio)—.
Para el tema pueden verse, en sentido contrario a lo que propiciamos, los fallos
de la Corte Suprema y sus disidencias en los casos “V., J.C.” del 9 de octubre de
1990, y “A., J.C.” del 10 de marzo de 1992.
La igualdad en las relaciones privadas

43. — Resta decir algo sobre la igualdad en las relaciones priva-das,

o sea, ante y entre particulares.
Nuestra constitución consagra algunos aspectos de la igualdad
privada. Así, en el art. 14 bis, establece expresamente que se debe igual
salario por igual trabajo, con lo que impide la discriminación arbitraria
del empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones.

Como principio general puede, también, decirse que si la regla de razonabilidad

se extiende a los actos de los particulares para obligar a que tales actos tengan un
contenido razonable, todo trato arbitrariamente desigualitario (o sea, irrazonable) que
un particular infiere a otros particulares que frente a él se hallan en condiciones
similares, viola la igualdad en las relaciones privadas.

La igualdad en la admisión de los empleos

44. — Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la

constitución es la libre admisión en los empleos sin otra condición que la
idoneidad.
a) En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia consti-
tución estipula los requisitos: así, para ser presidente, y vicepresidente;
para ser diputado y senador; para ser juez de la Corte Suprema. En tales
casos, ninguna norma inferior puede añadir o disminuir los mencionados
requisitos.

Pero también para estos cargos rige el requisito general de la idoneidad. Por
eso, cuando se trata de cargos que se disciernen por elección popular, los partidos que
presentan candidaturas han de seleccionarlas responsablemente tomando muy en
cuenta la idoneidad.

b) En segundo lugar, para los demás empleos —que debemos

entender referidos a los empleos públicos— la idoneidad es la pauta
exclusiva con que puede manejarse la forma y la selección de los
candidatos. Todo requisito exigible debe filtrarse a través de la idoneidad,
o sea, configurar un elemento que califique a la idoneidad.
 El requisito de idoneidad, tal como viene impuesto por el art. 16, es
exigible también en el empleo público provincial.

Si en sentido lato puede hablarse de un derecho “al” empleo de todos los

habitantes, ello sólo significa la pretensión o expectativa de acceder a un empleo
conforme a la idoneidad. No tratándose todavía de un verdadero derecho subjetivo, la
relación jurídica de empleo surge solamente cuando el ingreso se opera mediante
nombramiento u otra forma de incorporación a la administración pública; producido
ese ingreso, surgen los derechos “del” empleo.

45. — Si bien la idoneidad en cuanto “aptitud” depende de la índole del empleo,

y se configura mediante condiciones diferentes, razonablemente exigibles según el
empleo de que se trata, podemos decir en sentido lato que tales condiciones abarcan la
aptitud técnica, la salud, la edad, la moral, etcétera.
Al contrario, y como principio, no son condición de idoneidad: el sexo, la
religión, las creencias políticas, etc., por lo que sería inconstitucional la norma que
discriminara apoyándose en esos requisitos.
En lo que hace a la nacionalidad (o ciudadanía) entendemos que la condi-ción de
argentino no es exigible con carácter general, porque la constitución abre el acceso a
los empleos a todos los “habitantes”, incluyendo extranjeros. Por excepción, la
condición de nacionalidad puede imponerse para ciertos em-pleos —por ej.: en el
servicio exterior—. Las normas que exigen ser argentino para ingresar a la
administración nos parecen inconstitucionales.
En el caso “Repetto, Inés M.” del 8 de noviembre de 1988 la Corte consideró
inconstitucional la exigencia de nacionalidad argentina para el desempeño de la
docencia en establecimientos privados de la provincia de Buenos Aires.

La igualdad en los impuestos y las cargas públicas

46. — Por último, el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de
las cargas públicas. El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicación del
principio general de igualdad a la materia tributaria, razón por la cual decimos que: a)
todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir igual
trato; b) la clasificación en categorías diferentes de contribuyentes debe responder a
distinciones reales y razonables; c) la clasificación debe excluir toda discriminación
arbitraria, hostil, injusta, etc.; d) el monto debe ser proporcional a la capacidad
contributiva de quien lo paga, pero el concepto de proporcionalidad incluye el de
progresividad; e) debe respe-tarse la uniformidad y generalidad del tributo.
El mismo principio de igualdad de sacrificio impera en materia de cargas
públicas, sean éstas en dinero, en especie o en servicios personales.
 Desarrollamos el tema al tratar la tributación fiscal.

CAPÍTULO XI

LA LIBERTAD RELIGIOSA
I. LA CONFESIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA. - La fórmula
constitucional. - El status de la Iglesia Católica Apostólica Romana. El derecho
judicial. II. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA HASTA EL
ACUERDO DE 1966 Y LA REFORMA DE 1994. III. EL EJERCICIO DE LAS
RELACIONES CON LA IGLESIA DESDE EL ACUERDO DE 1966. IV. LAS
CONSTITUCIONES PROVINCIALES. V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO
PERSONAL. - La definición de la Iglesia. -Los contenidos constitucionales de la
libertad religiosa. VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Apéndice: Acuerdo
entre la Santa Sede y la República Ar-
gentina.

I. LA CONFESIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA

La fórmula constitucional

1. — El derecho constitucional argentino resuelve el problema de la

relación entre el estado y la Iglesia asumiendo una postura confesional.

La toma de posición del estado frente al poder espiritual o religioso puede

definirse, esquemáticamente, a través de tres posiciones tipo: a) la sacralidad o estado
sacral en que el estado asume intensamente dentro del bien común temporal
importantes aspectos del bien espiritual o religioso de la comunidad, hasta convertirse
casi en un instrumento de lo espiritual; no se trata de que el estado cumpla una
función espiritual, o desplace a la comunidad religiosa (o iglesia) que la tiene a su
cargo, sino de volcar a los contenidos del bien común público todos o la mayor parte
de los ingredientes del bien espiritual; b) secularidad o estado secular, en que el
estado reconoce la realidad de un poder religioso o de varios, y recoge el fenómeno
espiritual, institucionalizando políti-camente su existencia y resolviendo
favorablemente la relación del estado con la comunidad religiosa (o iglesia) —una o
varias—; este modo de regulación es muy flexible, y está en función de la
circunstancia de lugar y tiempo tomando en cuenta —por ej.— la composición
religiosa mayoritaria o pluralista de la sociedad; c) laicidad o estado laico, en que sin
reparar en la realidad religiosa que se da en el medio social, elimina a priori el
problema espiritual del ámbito político para adoptar —a lo menos teóricamente— una
postura indiferente o agnóstica que se da en llamar neutralidad.

2. — La confesionalidad de nuestro estado cabe en la tipología de la

secularidad.
La fórmula de la secularidad en que se enrola la constitución
argentina está dada por la libertad de cultos sin igualdad de cultos, en
cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminencia sobre las
demás confesiones y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata del
culto católico, y de la Iglesia respectiva.
La norma de la constitución actual a la que otorgamos tal sentido es
el viejo art. 2º, que permanece incólume después de la reforma de 1994.
El art. 2º dispone que el gobierno federal sostiene el culto católico
apostólico romano.

3. — Cuando afirmamos que hay libertad de cultos pero no igual-dad

de cultos, estamos muy lejos de entender que la constitución introduce
una discriminación arbitraria en orden a la libertad religiosa de las
personas y de las comunidades no católicas. Si así fuera, las valoraciones
imperantes a fines del siglo XX y el derecho internacional de los derechos
humanos acusarían, seguramente, a esa discriminación como
incompatible con el actual sistema de derechos que diseñan los tratados
de derechos humanos.

La “no igualdad” de cultos y de iglesias, sin cercenar el derecho a la libertad

religiosa en estricto pie de igualdad para todas las personas y comunidades, significa
únicamente que la relación de la República Argentina con la Iglesia Católica Romana
es diferente a la que mantiene con los demás cultos e iglesias, porque cuenta con un
reconocimiento especial. Por eso hemos hablado antes de “preeminencia”.
¿No podría, acaso, traducirse en el adagio latino “primus inter pares”?

4. — El por qué de esta toma de posición constitucional obedeció a diversas

razones. Por un lado, la tradición hispano-indiana y los antecedentes que obran en la
génesis constitucional de nuestro estado (ensayos, proyectos, constituciones, estatutos
y constituciones provinciales, etc.). Por otro lado el reconocimiento de la composición
religiosa de la población, predominante y mayoritariamente católica. Y sobre todo, en
la conjugación de los factores citados, la valoración del catolicismo como religión
verdadera. Este último punto surge definidamente del pensamiento del convencional
Seguí en la sesión del 21 de abril de 1853, al expresar que el deber de sostener el culto
incluía la declaración de que la religión católica era la de la mayoría o la casi totalidad
de los habitantes, y comprendía asimismo la creencia del Congreso Constituyente
sobre la verdad de ella “pues sería absurdo obligar al gobierno federal al
sostenimiento de un culto que simbolizase una quimera”.

El status de la Iglesia Católica Apostólica Romana

5. — La constitución confiere a la Iglesia Católica un status

constitucional propio, y una relación especial con el estado. Dicho status
consiste en reconocer a la Iglesia como una persona jurídica de derecho
público (no estatal), o de “existencia necesaria” —como la calificó Vélez
Sarsfield en el art. 33 de su código civil—: y aquella relación se define
como de unión moral entre el estado y la misma Iglesia.
Esta unión moral significa solamente que entre la Iglesia Católica y el
estado debe existir una relación de cooperación, con autonomía de una y
otro en el ámbito de las competencias respectivas, y con reconocimiento
estatal de la órbita del poder espiritual propio de la Iglesia, al modo como
viene definido en el Acuerdo de 1966 entre la Santa Sede y la República
Argentina.

No llegamos a advertir que la Iglesia Católica sea una iglesia oficial, ni que la
religión católica sea una religión de estado. No obstante, para comprender la
valoración constitucional contemporánea a los constituyentes, es elocuente traer a cita
el pensamiento de Vélez Sarsfield, jurista de esa generación, quien en el art. 14 inc. 1º
de su código civil torna inaplicables en nuestro país las leyes extranjeras opuestas a la
“religión del estado ” (como son —según lo puntualiza en la nota respectiva— las
dictadas en odio a la Iglesia, o las que permiten matrimonios que la Iglesia condena).

6. — El art. 2º tampoco tiene el alcance de establecer como una

obligación del gobierno federal la de subsidiar económicamente al culto
católico.
Una fuerte corriente interpretativa dentro de nuestros autores ha
creído reducir la pauta y el deber emergentes del art. 2º a una mera ayuda
financiera para los gastos del culto.

Quizá, el propio informe de la Comisión de Negocios Constitucionales en el seno

del Congreso Constitucional haya dado pie a este punto de vista, al afirmar que por el
art. 2º “es obligación del gobierno federal mantener y sostener el culto católico,
apostólico, romano, a expensas del tesoro nacional”.
En primer lugar, no sabemos por qué “sostener” puede significar “contribuir” o
“pagar”. En segundo término, estaría muy mal ordenado metodológica-mente dicho
artículo, sin con ese alcance de sustento pecuniario precediera al art. 4º, que se refiere
a la formación del tesoro nacional. ¿Cómo el constituyente prevé y regula un egreso
cuando todavía no ha previsto ni regulado los ingresos o recursos?

“Sostener”, en cambio, quiere decir dos cosas, que ya hemos

adelantado: a) la unión moral del estado con la Iglesia, y b) el
reconocimiento de ésta como persona jurídica de derecho público.

La contribución económica del estado a la Iglesia por vía de un presupuesto de

culto, que no es obligación impuesta por la constitución, tuvo una razón histórica muy
distinta: compensar precariamente a la Iglesia de la expoliación de bienes que sufrió
con la reforma de Rivadavia. Podría desaparecer esa contribución sin afectarse en
nada el deber del art. 2º.

7. — Cuando el art. 2º dice que “el gobierno federal sostiene…” hemos de

interpretar que la atribución de ese deber al “gobierno” federal significa que el
sostenimiento está a cargo del “estado” federal, y que lo ha de cumplir el “gobierno”
que ejerce su poder y que lo representa.
Es útil hacer esta aclaración porque hay quienes entienden que estando asignado
“únicamente” al gobierno federal el deber de sostenimiento, la cláusu-la no obliga a
las provincias ni a los gobiernos provinciales. A la inversa, si sostenemos que el art.
2º impone una obligación al “estado” federal, y que contiene un “principio”
constitucional, aquélla y éste se trasladan a las provincias por imperio de los arts. 5º y
31, y descartan e invalidan la fórmula de “laicidad” en las constituciones provinciales.

El derecho judicial

8. — En 1991 y 1992 la Corte hubo de resolver dos casos importantes que

pusieron al día su jurisprudencia en la materia.
El 22 de octubre de 1991 falló la causa “Lastra Juan c/Obispado de Venado
Tuerto” en la que se planteaba un embargo sobre un inmueble del Obispado donde se
hallaban emplazadas la sede del mismo y la vivienda del obispo y de varios clérigos
de la diócesis. La Corte confirmó la inembargabilidad del bien, invocando el Acuerdo
de 1966 entre la Santa Sede y la República Argentina y el art. 2345 del código civil
para retraer la jurisdicción estatal. En lo funda-mental, sostuvo que el reconocimiento
del libre y pleno ejercicio del culto y de su jurisdicción en el ámbito de su
competencia, que la República Argentina reconoce a la Iglesia Católica Apostólica y
Romana en el art. 1º del Acuerdo celebrado con la Santa Sede en el año 1966, implica
la más plena referencia al ordenamiento jurídico canónico para regir los bienes de la
Iglesia destinados a la consecución de sus fines, en armonía con la remisión específica
que efectúa el art. 2345 del código civil en cuanto a la calificación y condiciones para
la enajenación de los templos y las cosas sagradas y religiosas correspondientes a las
respectivas iglesias o parroquias.
El 16 de junio de 1992 la Corte falló el caso “Rybar Antonio c/García Rómulo
y/u Obispado de Mar del Plata”, en el que se impugnaba una sanción canónica
impuesta al actor. Tres jueces de la Corte consideraron que el recurso extraordinario
era inadmisible, pero otros cinco fundaron el rechazo en el argumento de que el ya
citado Acuerdo de 1966 garantiza a la Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su
jurisdicción en el ámbito de su competencia, por lo que, con referencia a la sanción
canónica discutida, la cuestión se reputó no judiciable.
De ambas sentencias puede inferirse una pauta, cual es la de que hay materias
reservadas al derecho canónico que, por conexidad íntima con los fines específicos
de la Iglesia, quedan fuera de la jurisdicción del estado. Acá hubo dos: el respeto a la
inembargabilidad de ciertos bienes eclesiales, y la irrevisa-bilidad de una sanción
canónica de naturaleza espiritual. Sin generalizar exten-sivamente la pauta, queda en
claro que, con esta reciente jurisprudencia, el estado reconoce a la Iglesia en virtud de
un tratado internacional (que es el Acuerdo de 1966) una esfera que le queda
exclusivamente reservada, como propia del ordenamiento canónico que la rige y, lo
que es lo mismo, que el estado se abstiene de interferir en ella.

II. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA HASTA EL

ACUERDO DE 1966 Y LA REFORMA DE 1994

9. — En el texto de la constitución antes de su reforma de 1994, dos tipos de

cláusulas atendían a la relación con la Iglesia y con el catolicismo.
a) El primer grupo, encabezado por el todavía vigente art. 2º, acentuaba la
preeminencia. Otras dos normas, eliminadas en la reforma de 1994, encontrábamos en
los arts. 67 inc. 15, y 76. El inc. 15, entre las competencias del congreso, le otorgaba
la de “promover” la conversión de los indios al catolicismo; el art. 76 incluía entre los
requisitos para ser presidente y vicepresidente de la república, el de “pertenecer” a la
comunión católica apostólica romana.
Ni el actual inc. 17 del art. 75 —sobre los pueblos indígenas argentinos— ni el
art. 89 —en la nueva numeración correspondiente al que era 76— mantie-nen las
aludidas normativas;
b) El segundo grupo de cláusulas, al contrario, dio lugar a una aplicación que, en
vez de contemplar la preeminencia de la Iglesia y la religión católicas, consagró en su
perjuicio un trato desigualitario en relación con los demás cultos, al someter a la
Iglesia a interferencias del poder estatal. Fueron clásicas en el regalismo del siglo
XIX, pero perdieron vigencia sociológica cuando, en 1966, la República Argentina y
la Santa Sede celebraron el Acuerdo concordatario que luego examinaremos; b‟) El
art. 67 inc. 19 de la constitución previó, entre las competencias del congreso, la de
“arreglar” el ejercicio del patronato. Sabemos que las cuatro veces que el mismo
artículo empleó el verbo “arreglar”, quiso significar con evidente precisión gramatical
que se trataba de una facultad referida a una cuestión bi o multilateral, en la que el
estado no podía actuar unilateralmente (arreglar: los límites internacionales, el pago
de la deuda interior y exterior, las postas y correos, y el ejercicio del patronato). De
esta norma deducimos que sin arreglo previo, el ejercicio del patronato estaba
inhibido, y que puesto en funcionamiento dicho ejercicio sin el mismo arreglo, fue un
ejercicio “desarreglado”. Todas las otras normas constitucionales sobre patronato
debían, entonces, considerarse de carácter hipotético y condicionado, hasta
concretarse el arreglo. Sin embargo, se aplicaron durante más de cien años; b‟‟) En
este mismo sector de normas del inc. b) la constitución estableció el patronato en la
designación de los obispos para las iglesias catedrales, asignando al presidente de la
república, a propuesta en terna del senado, la presentación de los candidatos a la
Santa Sede. Asimismo, el presidente conce-día el pase, o retenía, con acuerdo de la
Corte Suprema, los decretos de los concilios, y los breves, rescriptos y bulas del Sumo
Pontífice.
Por fin, entre las competencias del congreso figuraba la de admitir en el territorio
nuevas órdenes religiosas a más de las existentes.
Ha de recordarse que, aun antes del Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, el
ejercicio de estas competencias había ido moderando paulatina y progresivamente su
rigor.
c) La eliminación en la reforma constitucional de 1994 de todo el conjunto de
normas que brevemente hemos repasado —con excepción del art. 2º, que ha quedado
subsistente— aconseja derivar ahora a la historia constitucional las evoluciones que
registró la praxis en su aplicación hasta el Acuerdo de 1966, y omitir su tratamiento
en un texto de derecho constitucional.

III. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA

DESDE EL ACUERDO DE 1966

10. — El 10 de octubre de 1966 se suscribió un Acuerdo entre la

Santa Sede y la República Argentina, que reviste el carácter de un
concordato con el mínimo de disposiciones propias de este tipo de
tratados. Dicho Acuerdo fue aprobado por ley 17.032 del 23 de
noviembre de 1966, y ratificado en enero de 1967.
 A partir de la ratificación, la vigencia del Acuerdo hizo decaer la
vigencia sociológica de las normas de la constitución que regulaban la
misma materia.
El fenómeno correspondió a una mutación constitucional por
sustracción, hasta acaecida la reforma constitucional de 1994, que
suprimió las normas en el texto de la constitución.
11. — El art. 1º del Acuerdo reconoce y garantiza a la Iglesia, por
parte del estado argentino, el libre y pleno ejercicio de su poder
espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su
jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus
fines específicos. El art. 3º estipula que el nombramiento de arzobispos y
obispos es de competencia de la Santa Sede.

Antes de proceder al nombramiento de arzobispos y obispos residenciales (es

decir, con gobierno de diócesis), de prelados o de coadjutores con derecho a sucesión,
la Santa Sede comunicará al gobierno argentino el nombre de la persona elegida para
conocer si existen objeciones de carácter político general en contra de la misma: el
gobierno argentino dará su contestación dentro de los treinta días, y transcurrido dicho
término, el silencio del gobierno se interpretará en el sentido de que no tiene
objeciones para oponer al nombramiento; todas estas diligencias se cumplirán en el
más estricto secreto. Los arzobispos y obispos residenciales y coadjutores con derecho
a sucesión serán ciudadanos argentinos.

12. — El art. 2º dispone que la Santa Sede podrá erigir nuevas

circunscripciones eclesiásticas, así como modificar los límites de las
existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o útil para la
asistencia de los fieles y el desarrollo de su organización.

Antes de proceder a la erección de una nueva diócesis o de una prelatura, o a

otros cambios de circunscripciones diocesanas, comunicará confidencialmente al
gobierno sus intenciones y proyectos, a fin de conocer si éste tiene observaciones
legítimas, exceptuando el caso de mínimas rectificaciones territoriales requeridas por
el bien de las almas; la Santa Sede también hará conocer oficialmente en su
oportunidad al gobierno las nuevas erecciones, modificaciones o supresiones
efectuadas, a fin de que éste proceda a su reconocimiento por lo que se refiere a los
efectos administrativos; asimismo serán notificadas las modificaciones de los límites
de las diócesis existentes.
 13. — El art. 4º reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en
la República Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la
Iglesia, y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los
obispos, el clero y los fieles, relacionada con su ministerio, de la misma
manera que éstos podrán hacerlo con la Sede Apostólica; gozan de igual
facultad los obispos y demás autoridades eclesiásticas en relación con sus
sacerdotes y fieles.

14. — El art. 5º establece que el Episcopado Argentino puede llamar

al país a las órdenes, congregaciones religiosas masculinas y femeninas y
sacerdotes seculares que estime útiles para el incremento de la asistencia
espiritual y la educación cristiana del pueblo.

IV. LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES

15. — El derecho público provincial acusa divergencias en la materia.

A partir de 1957 algunas constituciones de provincia quebraron la línea
tradicional en materia de relaciones con la Iglesia, asumiendo la laicidad.

Con posterioridad, encontramos fórmulas variadas. Así, la actual constitución de

Río Negro, de 1988, dispone que “la provincia no dicta ley que restrinja o proteja
culto alguno, aun cuando reconoce la tradición cultural de la fe católica, apostólica,
romana”. Es buena la cláusula que trae la constitución de Córdoba de 1987 en el art.
6º: “La provincia de Córdoba, de acuerdo con su tradición cultural, reconoce y
garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y público ejercicio de su
culto. Las relaciones entre ésta y el estado se basan en los principios de autonomía y
cooperación. Igualmente garantiza a los demás cultos su libre y público ejercicio, sin
más limitaciones que las que prescriben la moral, las buenas costumbres y el orden
público”.

Sin descender a detalles que más bien son propios del derecho
público provincial, queda por reiterar que si la constitución federal
conserva, después de su reforma de 1994, el art. 2º, marca una pauta
fundamental para las relaciones de la Iglesia y el estado argentino:
tratándose de un principio incorporado a la constitución federal, las
provincias deben dictar sus constituciones de conformidad con dicho
principio, en virtud del art. 5º. En consecuencia, las normas de las
constituciones provinciales que no se ajustan al principio de
confesionalidad de la constitución federal son inconstitucionales.

V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO PERSONAL

La definición de la Iglesia

16. — Conforme a la Declaración “Dignitatis Humanae” del Concilio Vaticano

II, la libertad religiosa es un derecho civil de todos los hombres en el estado. El
reconocimiento de este derecho importa adjudicar a las personas la potencia de “estar
inmune de coerción tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales
y de cualquier potestad humana”, de manera que “en materia religiosa, ni se obligue a
nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en
privado y en público, sólo o asociado con otros, dentro de los límites debidos”. Esta
potencia deber ser asignada tanto a las personas individualmente consideradas, como
cuando actúan en común, o sea, a las asociaciones y comunidades religiosas, no
pudiéndose impedir a nadie que ingrese en una de esas comunidades o que la
abandone. Debe reconocerse a la familia el derecho “a ordenar libremente su vida
religiosa doméstica bajo la dirección de los padres”, a quienes “corresponde el
derecho de determinar la forma de educación religiosa que se ha de dar a sus hijos,
según sus propias convicciones religiosas” (Declaración cit., 1, 2, 4, 5, 6).

Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa

17. — La libertad religiosa se desglosa en dos aspectos

fundamentales: a) la libertad de conciencia; b) la libertad de culto. La
primera radica en la intimidad del hombre, y significa el derecho de un
hombre frente al estado y a los demás hombres, para que en el fuero
interno del primero no se produzcan interferencias coactivas en materia
religiosa. Cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se
convierte en libertad de culto. (La reglamentación de esta libertad
depende de la posición del estado frente a las iglesias o confesiones,
según haya una religión oficial, o una religión preferida, o
reconocimiento pluralista y equiparado de todas, etc.).
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. Aun
cuando el art. 14 parece enfocar el aspecto “externo” de esa libertad,
porque menciona el derecho de profesar libremente el culto,
interpretamos que, como base previa a la libertad de cultos, admite
implícitamente la libertad de “conciencia”, que por otra parte se apoya en
el art. 33.

18. — La libertad religiosa debe interpretarse en relación con la

libertad de intimidad o privacidad (art. 19) y con todos los derechos cuyo
ejercicio admite una finalidad religiosa (de asociación, de reunión, de
expresión, etc.).
La libertad religiosa que la constitución consagra tiene, a nuestro
juicio, una multiplicidad de contenidos, que favorecen a todos los
hombres sin discriminación, y con los solos límites razonables de: a) el
status preferente de la Iglesia Católica; b) la moral pública; c) el orden
público; d) los derechos de terceros.
Tales contenidos, a título enunciativo, son:
a) el derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y
religiosa de sus hijos menores hasta la edad de discernimiento;
b) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a tener
propiedad, y a ejercer los derechos que la constitución reconoce;
c) el derecho de cada persona de no ser obligada a participar en actos
o ceremonias de culto contra la propia conciencia, o en actos o
ceremonias con sentido religioso;
d) el derecho de cada persona de no ser compelida a prestar un
juramento que la conciencia rechaza;
e) el derecho de cada persona de no ser obligada a recibir una
enseñanza opuesta a la propia religión;
f) el derecho de cada persona a disponer de tiempo suficiente para
asistir a las prácticas religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a
trabajar violando las reglas de conciencia;
g) el derecho a no padecer discriminaciones arbitrarias por razones
religiosas;
h) el derecho a celebrar matrimonio de acuerdo con la propia religión;
i) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a prestar la
debida asistencia religiosa a sus fieles en cualquier parte, incluyendo
cuarteles, cárceles, establecimientos hospitalarios, etc.;
 j) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a formar los
ministros de su culto, y a comunicarse con sus autoridades, dentro y fuera
del país.

La libertad religiosa requiere, como un contenido importante, la admisión estatal

de la objeción de conciencia en todos los campos donde su disponibilidad por el
sujeto no arriesga ni perjudica intereses de terceros.
Es importante reconocer la objeción de conciencia en los deberes militares. En el
caso “Portillo, Alfredo”, del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema admitió —por
mayoría— la objeción de conciencia en el cumplimiento del deber militar que impone
el art. 21 de la constitución, pero sólo parcialmente, en cuanto no eximió del servicio
militar a un objetor pero dispuso que lo efectuara sin el empleo de armas.
Para la satisfacción plena de la libertad religiosa, conciliada con el status
preferente de la Iglesia Católica, creemos que es menester que nuestro estado
establezca: a) un régimen pluralista en materia de matrimonio, reconociendo a los
contrayentes el derecho de casarse conforme a su culto, y confiriendo al matrimonio
religioso de cualquier culto los efectos civiles; b) un régimen de matrimonio civil para
quienes no poseen culto alguno, o poseyéndolo no desean casarse conforme a él; c) un
sistema de enseñanza que facilite y subsidie los establecimientos de educación
confesionales en los diversos niveles.
20. — Si bien la libertad religiosa es fundamentalmente un derecho
personal en sentido estricto —o sea que tiene como sujeto activo
individual a la persona humana—, y así lo encaran habitualmente los
tratados internacionales sobre derechos humanos, es indispensable
proyectarlo desde el hombre hacia los grupos, comunidades, iglesias, o
como se les llame, que configuran asociaciones confesionales o cultos a
los que el hombre pertenece o se integra según su convicción libre.

Estas entidades colectivas de naturaleza eclesial o religiosa han de

merecer reconocimiento del estado mediante una razonable registración,
pero tal reconocimiento debe deparárseles en cuanto iglesias, cultos o
religiones, sin obligarlas a revestirse ficticiamente con estructura de
asociaciones civiles, porque de imponerse ese requisito formalista se está
desfigurando tras una máscara indebida la naturaleza real y verdadera que
revisten, y que necesita cobertura recíproca sin disimulos para dejar
satisfecha la libertad constitucional religiosa.

VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

 21. — Cuando se recorre la normativa de los tratados internacionales
de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional conforme al
art. 75 inc. 22, se advierte que la libertad religiosa abarca la de elegir
religión, cambiarla, profesarla en privado y en público, y manifestarla,
sea individualmente o en forma colectiva.

Es cierto que el derecho a la libertad religiosa en los tratados internacionales de

derechos humanos queda reconocida a las personas físicas y no a las iglesias o
asociaciones cultuales, no obstante que éstas derivan tanto del ejercicio “individual”
de la libertad de asociación como de la libertad religiosa de los particulares.
De todos modos, a tenor de la pauta que en el derecho internacional de los
derechos humanos induce a elegir y aplicar la norma que, aun perteneciendo al
derecho interno, resulta más favorable para el sistema de derechos, afirmamos que por
imperio de nuestra constitución los derechos que ella reconoce son extensivos, en su
titularidad y ejercicio, a favor de las entidades colectivas. De tal forma, las iglesias y
asociaciones religiosas también gozan de la similar libertad que los tratados
garantizan a las personas físicas.

22. — Entre las disposiciones que en la materia contienen los

referidos tratados cabe citar al art. 12 del Pacto de San José de Costa
Rica; el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y
el art. 14 de la Convención sobre Derechos del Niño. A su modo, hay
conexiones en la Convención sobre Discriminación Racial (arts. 1º y 4 d
vii) y en las dos Convenciones sobre genocidio (art. II) y sobre la tortura
(art. 1º).
Asimismo hay que tener en cuenta que: a) la protección que en
tratados internacionales se reconoce a las minorías abarca a las de origen
o índole religiosas (por ej., art. 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y art. 30 de la Convención sobre Derechos del Niño);
b) la imposición genérica del deber de respetar, hacer efectivos los
derechos y garantizarlos, impide discriminaciones que, entre otros
motivos, se basen en la religión.

ÍNDICE GENERAL

Prefacio .................................................................................................. 9
CONSTITUCIÓN FEDERAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINAS ................ 13

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CON JERARQUÍA

CONSTITUCIONAL:
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre ........................................................................................ 99
Declaración Universal de Derechos Humanos ............................... 107
Convención Americana sobre Derechos Humanos ......................... 115
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ..................................................................................... 145
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo .................................................................... 159
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio..................................................................................... 187
Convención Internacional sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial.................................................. 193
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer ..................................................... 209
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes ............................................... 225
Convención sobre los Derechos del Niño ...................................... 243

CAPÍTULO I

LA ESTRUCTURA, EL CONTENIDO Y LAS FUENTES DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL

I. EL TRIALISMO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL..................... 269

El orden de conductas, o dimensión sociológica ............................ 270
El orden de normas, o dimensión normativa o normológica ........... 271
El orden de valor, o dimensión dikelógica ..................................... 272

II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL ............. 273

La constitución formal .................................................................. 275
La constitución material................................................................ 275
 El bloque de constitucionalidad..................................................... 276
La fuerza normativa de la constitución .......................................... 276
La coincidencia, discrepancia, u oposición entre la
constitución formal y la constitución material ............................... 277

III. LAS FUENTES:

Las fuentes formales y materiales ................................................. 278
Las fuentes del derecho constitucional argentino ........................... 278
El derecho espontáneo .................................................................. 279
El derecho judicial ........................................................................ 282
Las fuentes en relación con la validez y la vigencia ....................... 283
La interrelación de vigencia y validez ........................................... 284
El derecho internacional público ................................................... 285
Las fuentes históricas.................................................................... 289

CAPÍTULO II

LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN

I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIONES DE LAS CONSTITU-

CIONES:
Los tres tipos puros....................................................................... 291
Las clases de constitución ............................................................. 292

II. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL ARGENTI-

TINA:
Su caracterización general ............................................................ 294
El preámbulo ................................................................................ 296
El orden normativo de la constitución formal ................................ 298
Normas “operativas” y “programáticas” ................................ 299
Normas que no son susceptibles de reglamentación ................. 302

III. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA

DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994:
¿Es una “nueva” constitución? ...................................................... 302
 El techo ideológico ....................................................................... 303
La vigencia normológica de las normas no reformadas .................. 303
¿Las leyes complementarias sólo pueden dictarse una
vez? ............................................................................................. 304
La rigidez ..................................................................................... 304
Las cláusulas transitorias .............................................................. 306

IV. LA DINÁMICA DE LA CONSTITUCIÓN:

La constitución en la movilidad del régimen político ..................... 306
El reflejo de las normas de la constitución formal en la
constitución material ............................................................... 307
Las mutaciones constitucionales ................................................... 308

CAPÍTULO III

LA INTERPRETACIÓN Y LA INTEGRACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

I. LA INTERPRETACIÓN:
Algunas pautas preliminares ......................................................... 311
La interpretación “de” la constitución y “desde” la consti-
tución ........................................................................................... 312
Qué es interpretar ......................................................................... 313
Las clases de interpretación .................................................... 313

II. LA INTEGRACIÓN:
La carencia de normas .................................................................. 315
Los mecanismos de integración ............................................... 316
La relación de confluencia entre integración e interpreta-
ción .............................................................................................. 316
La carencia dikelógica de normas y la supremacía de la
constitución .................................................................................. 317
Las leyes injustas .................................................................... 317

III. LAS PAUTAS DE LA INTERPRETACIÓN: ...................................... 318

IV. LA INTERPRETACIÓN, Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL:

 Sus relaciones............................................................................... 320

CAPÍTULO IV

EL SISTEMA AXIOLÓGICO DE LA CONSTITUCIÓN

I. “LETRA” - “ESPIRITU” - “RAIZ HISTÓRICA”: EL TEXTO Y

EL CONTEXTO:
Su sentido .................................................................................... 323

II. PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS:

Las diferencias y las aproximaciones ............................................ 326
El plexo de principios, valores y derechos en la parte
orgánica ....................................................................................... 328
El artículo 75 ......................................................................... 328
Otras normas de la parte orgánica .......................................... 329
La expansión de sentido del plexo axiológico en la parte
orgánica ....................................................................................... 330
La relación con los derechos ................................................... 331
Conclusión.............................................................................. 332

CAPÍTULO V

LA SUPREMACÍA Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN

I. LA FORMULACIÓN CLÁSICA DE LA DOCTRINA Y SUS AL-

CANCES:
Su caracterización general ............................................................ 333
La actualización contemporánea ............................................. 334
La jerarquía normativa ........................................................... 334
Supremacía y reforma constitucional ....................................... 335
La supremacía en el tiempo .................................................... 336
El control de constitucionalidad: su significado ....................... 336
El control constitucional y la interpretación ............................ 338
La doctrina de la supremacía constitucional y la inconsti-
 tucionalidad “dentro” de la constitución ........................................ 338

II. LOS REAJUSTES CONTEMPORÁNEOS DE LA SUPREMA-

CÍA CONSTITUCIONAL:
La doctrina de la supremacía constitucional de cara al
nuevo derecho internacional ......................................................... 339
La incidencia en el control interno de constitucionalidad ............... 341
La modificación de la doctrina de la supremacía constitu-
cional en el actual derecho constitucional argentino....................... 342
La tesis que rechazamos .......................................................... 344
Las tesis que sostenemos ......................................................... 345

III. LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACÍA CONSTITU-

CIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
El panorama después de la reforma de 1994 .................................. 347
Las materias controlables .............................................................. 349
Una diferencia entre “cuestión constitucional”, “cues-
tión política” y control ............................................................ 351
El control del derecho extranjero aplicable en jurisdic-
ción argentina ......................................................................... 352
El control de constitucionalidad “a favor” del estado por
“acto propio” ................................................................................ 352
La supremacía y el derecho judicial de la Corte Suprema .............. 352
La inconstitucionalidad como efecto de actividad lícita
del estado ..................................................................................... 353
La inconstitucionalidad en el tiempo ............................................. 354
La inconstitucionalidad “por omisión” y su control ....................... 354

IV. LA ORGANIZACIÓN DEL CONTROL:

Los sistemas posibles de control ................................................... 356
Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional
(federal y provincial) .................................................................... 359
Las variables del control en el derecho público provin-
cial ......................................................................................... 363
La legitimación procesal ............................................................... 364
El marco de condicionamiento y las bases de control ..................... 365
El alcance, los caracteres y las posibilidades del control ................ 367
V. LA SUPREMACÍA EN RELACIÓN CON EL DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO:
Constitución, tratados, leyes ......................................................... 370

CAPÍTULO VI

EL PODER CONSTITUYENTE

I. EL PODER CONSTITUYENTE “ORIGINARIO” Y

“DERIVADO”:
Su caracterización general ............................................................ 373
El poder constituyente en el derecho constitucional
argentino ...................................................................................... 375

II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ART. 30:

La duda sobre la rigidez ................................................................ 377
La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos
pétreos ......................................................................................... 380
Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances ..................... 380
Algunos efectos de la reforma.................................................. 383
La fijación del temario que el congreso deriva a la conven-
ción para su reforma, y el caso de la reforma de 1994 .................... 383
Nuestra opinión frente a la ley 24.309 ..................................... 384
Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y
1994 ............................................................................................. 385

III. EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS:

Su encuadre .................................................................................. 386
El novísimo ciclo constituyente provincial a partir de
1985 ............................................................................................. 387

IV. EL CASO Y LA SITUACIÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS

AIRES:
La reforma de 1994 ...................................................................... 388
Apéndice: Ley 24.309. Declaración de la necesidad de
reforma de la constitución ............................................................. 391
 CAPÍTULO VII

EL ESTADO ARGENTINO Y SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL

I. INTRODUCCIÓN:
Los nombres del estado ................................................................ 405
Los elementos del estado .............................................................. 406
A) La población ...................................................................... 406
La nación................................................................................ 408
B) El territorio ........................................................................ 409
Jurisdicción, dominio y territorio ............................................ 411

II. LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANÍA:

Su caracterización general ............................................................ 412
La nacionalidad y la ciudadanía en nuestro derecho
constitucional: sus clases .............................................................. 413
La ley 346, y la reforma constitucional de 1994 ....................... 413
La subsistencia de la identidad constitucional entre
nacionalidad y ciudadanía ...................................................... 414
La nacionalidad “por naturalización”..................................... 415
La pérdida de la nacionalidad........................................................ 415
La “pérdida” de la “ciudadanía” .................................................... 416
La “unidad” de nacionalidad ......................................................... 417
La doble nacionalidad ............................................................. 417
La “ciudadanía provincial” .................................................... 417
La nacionalidad por matrimonio ................................................... 418
Los tratados internacionales sobre derechos humanos .................... 418
La protección de nacionales y extranjeros ..................................... 419

III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS:

El ingreso y la admisión................................................................ 419
El asilo político ....................................................................... 420
Los refugiados ........................................................................ 420
La inmigración ............................................................................. 420
La permanencia y la expulsión de extranjeros................................ 421
 Los tratados internacionales de derechos humanos .................. 424
Las personas jurídicas extranjeras ................................................. 425

IV. EL PODER Y EL GOBIERNO:

La legitimidad “de origen”, y “de ejercicio” .................................. 425
Los gobernantes de facto ......................................................... 426
La soberanía ................................................................................. 427
El gobierno federal ....................................................................... 427
La república y la representación .................................................... 428
Las formas “semidirectas” ............................................................ 429

V. LAS FORMAS DE ESTADO:

El federalismo y la democracia ..................................................... 430

VI. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES:

Su encuadre .................................................................................. 432
Los deberes del hombre: sus modalidades y clases ........................ 432
La fuente de las obligaciones de los particulares ..................... 434
Las obligaciones correlativas de los derechos persona-
les ........................................................................................... 434
La objeción de conciencia ....................................................... 434
Las obligaciones del estado........................................................... 435

CAPÍTULO VIII

LA DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA Y EL FEDERALISMO

I. LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO

FEDERAL:
El federalismo argentino ............................................................... 438
El derecho “federal” ..................................................................... 439
La supremacía del derecho federal .......................................... 439
Las tres relaciones típicas de la estructura federal .......................... 440
La subordinación .................................................................... 440
La participación...................................................................... 441
 La coordinación ...................................................................... 441
El reparto de competencias ........................................................... 441

II. LAS PROVINCIAS:

Su caracterización general ............................................................ 444
Las nuevas provincias ................................................................... 445
Los límites y conflictos interprovinciales ...................................... 446
Los supuestos de extraterritorialidad ............................................. 448
La unidad y la integridad territoriales ............................................ 449

III. EL RÉGIMEN MUNICIPAL:

Los municipios: de 1853-1860 a 1989 ........................................... 450
El reconocimiento en la reforma de 1994 ...................................... 451
IV. LA REGIONALIZACIÓN:
Su admisión expresa en la reforma de 1994 ................................... 452
La competencia provincial y su alcance......................................... 453

V. LA CIUDAD DE BUENOS AIRES:

Su autonomía ............................................................................... 455
Cuál es la entidad política de la ciudad ................................... 456

VI. LOS LUGARES DE JURISDICCIÓN FEDERAL:

Las innovaciones con la reforma de 1994 ...................................... 457
La ciudad capital .................................................................... 458
Los “enclaves” en las provincias............................................. 458
Los territorios nacionales .............................................................. 459

VII. LA INTERVENCIÓN FEDERAL:

La garantía federal ........................................................................ 460
El art. 6º y los tipos de intervención .............................................. 460
La aplicación práctica de la intervención federal ........................... 463
El acto de intervención ................................................................. 464
El interventor o “comisionado” federal ......................................... 466

VIII. LA DINÁMICA DEL FEDERALISMO:

Sus debilidades............................................................................. 468
 El federalismo concertado............................................................. 469
El principio de lealtad federal ....................................................... 470

IX. EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO DESPUÉS DE LA

REFORMA DE 1994:
La nueva normativa ...................................................................... 470

CAPÍTULO IX

EL SISTEMA DE DERECHOS

I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN:

La evolución del constitucionalismo clásico .................................. 473
Las tres generaciones de derechos........................................... 476
Los derechos humanos ............................................................ 476
Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e
ideológica..................................................................................... 476
El “fundamento” de los derechos ............................................ 478
Las normas ............................................................................. 479
El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI ........................... 479

II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL DERECHO

CONSTITUCIONAL:
El sistema de derechos y la reforma de 1994 ................................. 480
Los tratados internacionales de derechos humanos .................. 481
La democracia y el sistema de valores en la reforma de
1994 ............................................................................................. 481
Listado de los derechos personales ................................................ 483
Un agrupamiento de materias relacionadas con los
derechos ....................................................................................... 489
Los derechos humanos y la interpretación constitucional ............... 490

III. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS Y DE SU

DECLARACIÓN:
Las pautas fundamentales ............................................................. 492
Los derechos y la responsabilidad del estado........................... 496
 El sujeto activo (o titular) de los derechos ..................................... 497
El sujeto pasivo de los derechos .................................................... 499
Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los
derechos ....................................................................................... 501
Los derechos “por analogado” y la obligación
“activamente universal” ......................................................... 502
El ámbito territorial y personal de aplicación de la decla-
ración de derechos ........................................................................ 503
Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos
subjetivos ..................................................................................... 504

IV. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS:
Su encuadre y sus características ................................................... 506
El estado, sujeto pasivo................................................................. 507
El derecho internacional y el derecho interno ................................ 508
El rango del derecho internacional de los derechos huma-
nos en el derecho interno argentino ............................................... 508
Las obligaciones del estado........................................................... 509
El derecho humanitario y de refugiados......................................... 510
Las obligaciones de las provincias ................................................ 510

V. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y LOS DERECHOS

HUMANOS:
El posible acrecimiento de los derechos del plexo federal .............. 510

VI. LOS DERECHOS Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL:

La legitimación, problema constitucional ...................................... 512
La legitimación para promover el control constitucional ......... 513
El juez y la legitimación ............................................................... 514

VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD:

La formulación y la finalidad del principio de legalidad ................ 514
El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad:
La regla de la razonabilidad .......................................................... 515
La formulación y finalidad del principio .................................. 516
 CAPÍTULO X

LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURÍDICAS

I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA

HUMANA ............................................................................................. 519
Los contenidos de la libertad jurídica ............................................ 519
La libertad física ........................................................................... 521
La libertad de intimidad ................................................................ 522
El sentido personalista de la intimidad .......................................... 523
Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas
en la intimidad ........................................................................ 523
Las proyecciones de la libertad de intimidad ................................. 524
La intimidad de los menores .................................................... 526
La “juridicidad” de la intimidad .................................................... 527
Los tratados internacionales .......................................................... 527
El derecho a la identidad personal ................................................. 527
El derecho a la diferencia ....................................................... 528
El habeas data .............................................................................. 529

II. LA IGUALDAD JURÍDICA:

Su concepto .................................................................................. 529
La reforma de 1994 ................................................................. 530
El derecho judicial en materia de igualdad .................................... 532
La discriminación ......................................................................... 534
La discriminación “inversa” ................................................... 535
La igualdad ante la ley: su insuficiencia - La plenitud de
igualdad jurídica ........................................................................... 536
El problema de la violación de la igualdad por la
jurisprudencia contradictoria .................................................. 537
La variación temporal en la interpretación y aplicación
judiciales de la ley penal ......................................................... 538
La igualdad en las relaciones privadas........................................... 538
La igualdad en la admisión en los empleos .................................... 539
La igualdad en los impuestos y las cargas públicas ........................ 540

CAPÍTULO XI
 LA LIBERTAD RELIGIOSA

I. LA CONFESIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
ARGENTINA:
La fórmula constitucional ............................................................. 541
El status de la Iglesia Católica Apostólica Romana ........................ 543
El derecho judicial .................................................................. 544

II. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA

HASTA EL ACUERDO DE 1966 Y LA REFORMA DE 1994: .......... 545

III. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA

DESDE EL ACUERDO DE 1966: .......................................................... 546

IV. LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES: ......................................... 548

V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO PERSONAL:

La definición de la Iglesia ............................................................. 548
Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa ................. 549

VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES .............................................. 551

Apéndice: Acuerdo entre la Santa Sede y la República
Argentina ..................................................................................... 553
 CAPÍTULO XII

LA LIBERTAD DE EXPRESION
I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO Y SUS CONTENIDOS. - La libertad de
“pensamiento”. - La libertad de expresión y de prensa. - La equiparación actual de todos los
medios de expresión. - El triple deslinde de la libertad de expresión. - Otras proyecciones
en el contenido de la libertad de expresión. - La expresión “simbólica”. - La prohibición de
censura previa y sus alcances. - La autocensura. - Las responsabilidades ulteriores a la
expresión. - La doctrina de la “real malicia”. - El derecho de réplica.- II. EL ARTÍCULO 14.
- La libertad “de prensa”. - El presupuesto de la “existencia” de la prensa. - El contenido de
la libertad de prensa. - La obligación de publicar. - El derecho judicial en materia de
libertad de prensa y de expresión. - Las restricciones durante el estado de sitio. - Los
tratados internacionales con jerarquía constitucional. - III. EL ARTÍCULO 32.- Las
interpretaciones sobre la primera parte del art. 32. - Los delitos. - La radio y la televisión. -
Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32. - La relación entre las
interpretaciones de las dos partes del art. 32. - Nuestra interpretación sobre
las dos partes del art. 32. -La interpretación histórica del art. 32.

I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO

Y SUS CONTENIDOS

La libertad de “pensamiento”

1. — La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento. En el

mundo jurídico, el pensamiento (en tanto pensamiento) no aparece externamente como una
libertad jurídicamente relevante porque escapa a toda posible relación de alteridad con otro
sujeto distinto del que piensa; la libertad de pensar no admite verse como un derecho subjetivo:
el pensamiento es incoercible y se sustrae a terceros. No puede decirse, entonces, que el hombre
sea titular de un “derecho” a la libertad de pensamiento. Ese derecho aparecerá solamente
cuando el pensamiento se exteriorice, o sea, cuando se exprese. Y en ese caso ya deberá
hablarse del derecho a la libertad de expresión, porque el pensamiento es conocido por terceros.
Con el pensamiento puro el sujeto pensante no protagoniza una conducta en interferencia
intersubjetiva. Si, en todo caso, técnicas de distinto tipo llegan a penetrar en la mente humana
para impedir, coaccionar, deformar o escudriñar el pensamiento, tales mecanismos violan la
dignidad personal y la integridad física y síquica del hombre, y su libertad de intimidad o de
secreto, pero no el pensamiento en sí mismo.

La libertad de expresión y de prensa

2. — La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, a

difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes,
creencias, etc., a través de cualquier medio: oralmente; mediante símbolos y
gestos; en forma escrita; a través de la radio, el cine, el teatro, la televisión,
etcétera.
 Cuando encontramos en el texto histórico de la constitución formal las normas
sobre libertad de prensa (arts. 14 y 32) y, en cambio, no encontramos
expresamente ninguna norma que cubra a la libertad “de expresión” en todas sus
formas (incluidas las distintas a la prensa), decimos que respecto a la expresión a
través de medios que “no son prensa” hay una carencia histórica de norma, o
sea, una laguna en el orden normativo. Esa laguna suscita la integración del orden
normativo para llenar el vacío, y tal integración nos remite en primer lugar a la
norma análoga (es decir, a la más parecida que hallamos en la constitución, que es
la referida a la prensa) y a los valores y principios generales del derecho
constitucional.
Haciendo jugar por analogía la norma sobre libertad de prensa, y acudiendo a
los principios sobre libertad (que desde el preámbulo contiene la constitución),
podemos sin duda arribar a la conclusión de que nuestra constitución protege la
libertad “de expresión” en todas sus formas, las que reciben hospitalidad cierta.
Apuntalamos esta hospitalidad haciendo una interpretación dinámica de la
constitución, que asimila los cambios y formas de expresión actuales que no eran
conocidos por el constituyente histórico.

Del fallo de la Corte en el caso “Ponzetti de Balbín”, del 11 de diciembre de 1984, surge
claramente que las normas sobre prensa e imprenta que contiene la constitución no deben
interpretarse literalmente, sino con una proyección que cubra la libre expresión e información a
través de otros medios distintos de la prensa escrita.

3. — Después de la reforma constitucional de 1994 el texto ofrece otros

parámetros adicionales para el analogado con la prensa escrita. Así, las alusiones
del art. 75 a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento (inc. 19 párrafo primero); a la identidad y pluralidad cultural, la
libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y los
espacios culturales y audiovisuales (inc. 19 párrafo cuarto); y al derecho a una
educación intercultural para los pueblos indígenas (inc. 17).
Expresamente, el art. 38 garantiza a los partidos políticos el acceso a la
información pública y la difusión pública de sus ideas. (Ver nº 8 j).

La equiparación actual de todos los medios de expresión

4. — Hay que dividir los tiempos en dos etapas: una, hasta 1984 (fecha de
ratificación del Pacto de San José de Costa Rica) y 1986 fecha de ratificación del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); otra, posterior a 1984 y 1986
hasta la actualidad, haciendo todavía una nueva subdivisión en este lapso, antes y
después de la reforma constitucional de 1994 que revistió a aquellos tratados de
jerarquía constitucional. Veamos.
a) En el contexto de la constitución antes de 1984-1986 era muy razonable
sostener que cuando se extendía a la libertad de expresión por medios que no son
prensa una protección “análoga” a la que el art. 14 asigna a la libertad de prensa,
había que computar las semejanzas y las diferencias entre la prensa y los demás
medios de expresión.

No atribuir identidad a una y a otros permitía brindar a los segundos una tutela “parecida”,
pero no igual, a la que cubre a la prensa. Por ende, la prohibición absoluta de censura previa del
art. 14 a favor de la prensa no se trasladaba necesariamente, ni siempre, ni en todos los casos, a
la libertad de expresión a través de radio, cine, televisión, etc. En lo que estos medios tienen de
distinto con la prensa por su difusión y su accesibilidad disímiles, por su penetración en la
intimidad de los hogares, por su fuerza audiovisual masiva, etc., podían ser objeto de controles
preventivos en razón de moralidad pública, orden público, derechos de terceros, etc. Ello
siempre con razonabilidad suficiente.
Personalmente, sosteníamos tal postura en la convicción de que “no es lo mismo” la prensa
escrita que los otros medios de comunicación masiva.

b) Desde 1984-1986 hasta la reforma de 1994, los tratados incorporados al

derecho argentino —aunque entonces de rango inferior a la constitución—
inyectaron por analogado las normas amplias sobre libertad de expresión y
prohibición de censura; b‟) a partir de la reforma de 1994 que les confirió
jerarquía constitucional, tales normas de los referidos tratados colocan sus
dispositivos fuera de la constitución pero con su mismo nivel, afianzando la
equiparación.
En consecuencia, conjugando la constitución y los tratados internacionales
hemos de sostener que ahora la censura previa queda prohibida en nuestro
derecho constitucional no solamente para la prensa, sino para toda forma de
libertad de expresión.

5. — Con esta abolición total de la censura, caen asimismo y simultáneamente todos los
controles preventivos razonables que antes considerábamos viables.
La cuestión no se reduce sólo a la abolición de la censura y de los controles previos.
Alcanza para aseverar que, desde el punto de vista constitucional, el amparo global a la libertad
de expresión en todas sus formas y manifestaciones se ha vuelto idéntico para todas ellas, y que
ya no cabe introducir diferencias entre la prensa y los demás medios de comunicación social.

6. — Si de alguna manera se podía decir ya antes de 1984 y 1986 que la libertad “de
prensa” era una de las que, en vocabulario constitucional de los Estados Unidos, se denominan
“preferidas”, hoy corresponde hablar de la libertad “de expresión” como libertad preferida.
Aún así, no es viable derivar de tal preferencia el carácter absoluto de la libertad de
expresión porque, como todos los derechos, ella es también un derecho relativo, o sea, limitado,
limitable razonablemente y con una función social.

El triple deslinde de la libertad de expresión

7. — Cuando se analiza la libertad de expresión es imprescindible la

vinculación con los medios de comunicación masiva o social, porque no es lo
mismo la libre expresión individual que la que se difunde y transmite a través de
tales medios a toda la sociedad y al público general.
Por eso, en un sentido lato, conviene distinguir tres aspectos: a) la libertad de
expresión como derecho personal; b) la proyección socio-institucional de la
libertad de expresión a través de los medios de comunicación masiva
contemporáneos (prensa escrita, radio, televisión, publicaciones de toda índole,
etc.); c) la naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad que desarrollan los
referidos medios.
En el aspecto del inc. b) referido a la proyección socio-institucional hay que
captar bien que es imprescindible el derecho a buscar, recibir y transmitir
información; a formar y difundir opiniones públicas; a circular noticias e ideas; a
criticar y disentir; a efectuar crónicas culturales, científicas, educativas,
humorísticas y de entretenimiento, todo lo que compone un vasto espectro de
libertad que necesita márgenes amplios en un sistema democrático.

En el aspecto del inc. c) que atañe a la actividad empresarial y comercial propia del
periodismo de masas en expansión explosiva, nos negamos a reconocer que los medios de
comunicación social hayan de quedar exonerados de las cargas fiscales y de las obligaciones
que gravan a toda actividad lucrativa. Si bien la función social que cumplen tiene que
resguardarse en forma holgada, lo que hay de lucrativo, de industrial, de comercial, etc. en la
actividad de los medios de comunicación resulta perfectamente equiparable a cualquier otra. Tal
paridad de situaciones priva de toda base razonable a cualquier discriminación que se ampare en
la libertad de expresión y en el rol socio-institucional de las empresas periodísticas.
En el caso “La Prensa”, del 2 de setiembre de 1987, la Corte sostuvo que los diarios no se
hallaban comprendidos en el régimen de la ley de abastecimiento 20.680 y que, por ende,
resultaba inaplicable a una empresa periodística la multa legal a causa del aumento del precio
del ejemplar sin autorización previa, ya que de lo contrario se llegarían a comprometer las
normas constitucionales sobre libertad de prensa.

Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expresión

8. — La libertad de expresión no se agota en la prensa y en los medios

distintos de ella. Hay otros aspectos fundamentales, a saber:
a) La libertad de información que importa el acceso libre a las fuentes de
información, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y de
resguardar razonablemente en el secreto la fuente de donde esas noticias se han
obtenido. Esta libertad de información obliga a puntualizar que: a‟) el estado no
puede cohibir ni monopolizar las fuentes de información; a‟‟) el periodismo —en-
tendido en sentido lato— no debe soportar restricciones en el acceso a dichas
fuentes; a‟‟‟) el público en general —es decir, los hombres— tiene derecho a que
las mismas fuentes sean abiertas, públicas, veraces y accesibles; a‟‟‟‟) debe
preservarse razonablemente el secreto de dichas fuentes.
 b) La libertad de no expresarse, o sea, la faz negativa de la libertad de
expresión, o derecho al silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene
el correlativo de abstenerse de una expresión que no responde a sus convicciones
o deseos, o que simplemente pretende reservarse.

b‟) La libertad de no expresarse debe relacionarse con la objeción de conciencia por

razones morales o religiosas. Este aspecto resguarda el derecho del objetor a abstenerse de
reverenciar los símbolos patrios, a no tener que prestar juramentos, a no participar en actos o
actividades incompatibles con las propias creencias, etc.
b‟‟) La llamada cláusula de conciencia de los periodistas los protege contra la violencia
moral que puede provocarles para su libertad profesional un cambio de opinión asumido por el
medio de comunicación en el que se desempeñan habitualmente. La situación de violencia que
les significaría tener que prohijar o sostener en su trabajo periodístico una doctrina, o idea, u
opinión opuestas a su conciencia moral conduce a admitir que su caso debe asimilarse al del
trabajador dependiente que es despedido sin causa o arbitrariamente.

c) El derecho al silencio o a no expresarse necesita vincularse a un tema muy

importante, cual es el secreto profesional (del sacerdote, del médico, del abogado,
etc.).

La relación con confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que con respecto a
ambos se respete suficiente y razonablemente lo que el primero conoce del segundo dentro de
aquella relación, como una forma del derecho al secreto, que hace parte no sólo de la libertad de
expresión (en su faz negativa de derecho a no expresarse) sino también del derecho a la
intimidad o privacidad.

c‟) El derecho al silencio también resguarda razonablemente, en relación con

el derecho a la información, el secreto o reserva sobre las fuentes de esa
información.
d) La libertad de creación artística, implica la producción artística a través de
todas sus formas.

Con fecha 29 de junio de 1976, en el caso “Colombres Ignacio y otros c/Gobierno

Nacional” la Corte Suprema sostuvo que la garantía constitucional que ampara la libertad de
expresión no se limita al supuesto previsto en los arts. 14, 32 y 33 de la constitución; también
figura la libertad de creación artística, que constituye una de las más puras manifestaciones del
espíritu humano y fundamento necesario de una fecunda evolución del arte.

e) La expresión cinematográfica fue incluida dentro de la libertad de

expresión en el fallo de la Corte Suprema del 10 de mayo de 1972 en el caso
“Mallo Daniel”.
f) La expresión por radio y televisión, aun cuando del fallo de la Corte del 8
de setiembre de 1992 en el caso “Servini de Cubría María R.” (conocido como el
caso “Tato Bores”) surge que, para la Corte, tiene una protección más débil y
atenuada que la libertad de prensa.
 g) Los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento, etc., hacen parte
de la libertad de expresión, sea que se viertan a través de la prensa escrita, como
de programas radiales o televisivos, de espectáculos públicos, etc.
h) La publicidad comercial (o propaganda comercial) hace al ejercicio de la
libertad de expresión, pero cuando es comparativa o competitiva en relación de
rivalidad con otro, al que se trata deslealmente, engendra responsabilidad.
i) El derecho de réplica, que con más precisión técnica el Pacto de San José
de Costa Rica denomina de rectificación y respuesta, protege a las personas frente
a informes inexactos o agraviantes que se difunden públicamente en su perjuicio a
través de medios de comunicación masiva.

La Corte lo acogió por primera vez el 7 de julio de 1992 en el caso “Ekmekdjian

c/Sofovich” para amparar —a nuestro juicio erróneamente— el agravio al sistema de creencias
religiosas del actor, con lo que le asignó un alcance exorbitado como réplica ideológica.

j) Con la reforma de 1994 corresponde agregar que el art. 75 inc. 19 párrafo

primero dispone que el congreso ha de proveer a la investigación y al desarrollo
científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. No nos cabe duda de que
esta cláusula presupone la libre expresión de todo aquél que se dedica a la
investigación, así como la transmisión y circulación difusivas porque, además, el
desarrollo científico y tecnológico requiere que los terceros en general puedan
tener acceso al resultado emergente de dicha investigación, e informarse de ella.
El vocablo “aprovechamiento” que utiliza la norma inclina a dar por verdad todo
lo antedicho.
Asimismo, el art. 75 inc. 19 cuarto párrafo alude a la facultad del congreso
para dictar leyes que protejan la libre creación y circulación de las obras del
autor, lo que —aparte del consiguiente derecho de propiedad intelectual—
significa reconocer la libertad de expresión, y la difusión del producto elaborado
por el autor.
El mismo art. 75 inc. 19 cuarto párrafo prevé también el dictado de leyes que
protejan el patrimonio artístico y los espacios audiovisuales y culturales.

Por su parte, cuando el art. 41 se refiere a la información y educación ambientales, y el art.

42 a la educación para el consumo, presuponen la necesaria y convergente libertad de
expresión. (Ver cap. XV, nº 10 y 34).

(Ver nº 3)

La expresión “simbólica”

9. — Existe una forma de expresión que suele conocerse con el nombre de

expresión simbólica, o lenguaje simbólico, o lenguaje expresivo. Se trata de
situaciones en que una persona expresa algo mediante una actitud externa, o una
conducta, o un símbolo. Por ej.: desplegar o quemar una bandera; romper la
cédula de convocatoria militar; ponerse de pie o quedarse sentado cuando se toca
el himno nacional; escupir una imagen o efigie. Falta todo elemento verbal o
escrito, pero no la conducta expresiva.

Es sabido que en la jurisprudencia de Estados Unidos, la Corte Suprema ha encarado la

hipótesis y, según las circunstancias del caso, ha llegado a declarar inconstitucional la
aplicación de una ley incriminatoria de los ultrajes a la bandera a quien quemó el símbolo patrio
en una manifestación político-partidaria (caso “Texas c/Johnson”, de 1989). Para así decidir, se
ha encuadrado la conducta expresiva en el amparo que la constitución de Estados Unidos brinda
a la libertad de expresión en la enmienda primera.

La prohibición de censura previa y sus alcances

10. — El tema de la censura previa prohibida en el art. 14 de la constitución y

en el Pacto de San José de Costa Rica plantea diversas perspectivas: a) A qué
órganos de poder va dirigida la prohibición de censurar previamente; b) cuál es el
material sobre el que no puede recaer la censura; c) qué modalidades restrictivas
son censura, o se pueden equiparar a ella; d) qué medios de expresión quedan
exentos de censura.
A) 11. — No nos cabe duda de que en la actualidad ningún órgano de poder
puede ejercer y aplicar censura previa. Esto significa que los tribunales judiciales
no gozan de disponibilidad prohibitiva anticipada, si es que en una causa judicial
consideran que debe prevenirse la comisión de un delito, o tutelar contra cualquier
supuesta amenaza algún bien jurídico personal (vida, intimidad, honor, etc.).

Si se dijera que en ciertas circunstancias excepcionales un tribunal judicial puede aplicar

censura prohibitiva en protección de valores o bienes más excelsos que la libertad de expresión,
habría que conceder que todo material expresivo estaría expuesto a previa revisión, porque sin
ésta es imposible saber cuál y cómo sería la expresión futura.
Por ende, en la medida en que se introduce la más leve excepción a la prohibición absoluta
de la censura previa, se está concediendo que siempre existe capacidad de revisar y controlar
“todo”, para de ahí en más poder decidir qué se prohíbe y qué se autoriza.

La falacia de este discurso argumental nos hace empecinar en la afirmación de

que la constitución prohíbe absolutamente toda censura previa en cualquier caso
y ante cualquier situación, y que no se puede introducir excepción de ninguna
índole a esa prohibición de censura. Tampoco lo permite el Pacto de San José de
Costa Rica.

12. — Con esto no caemos en el error de aseverar que la libertad de expresión es un

derecho absoluto. Es relativo como todos, pero tiene una arista en la que hay una prohibición
constitucional e internacional que sí es absoluta y total, y es la prohibición de censura previa.
Toda responsabilidad en la que se exhiba la relatividad de la libertad de expresión sólo puede
ser posterior a su ejercicio.
 B) 13. — En cuanto al material protegido por la prohibición de censura
previa, no hay mayor discusión en incluir a la prensa escrita. Sin embargo, hay
quienes afirman que sólo se protegen ideas, opiniones, informes, etc. pero no —
por ejemplo— imágenes, publicidad, chistes, etc.

Si se hacen tales distinciones, sobrevienen dos dificultades. Una es saber con exactitud
dónde comienza y dónde termina el contenido de la prensa libre y de la exención de censura.
Otra es la misma que verificábamos y descartábamos anteriormente: para saber si algo es idea,
noticia u opinión, o si no lo es, hay que revisar y controlar todo antes de su publicación. Y eso
es censura previa.
Por eso, no admitimos que se pretenda hacer casilleros dentro de la prensa para en unos
mantener la prohibición de censura (ideas, crónicas, informes, opiniones) y en otros permitirla
(imágenes, publicidad, propaganda, comicidad).

14. — Cuando de la prensa escrita se pasa a las expresiones a través de otros

medios de comunicación masiva, tampoco se puede sostener que para la prensa la
prohibición de censura es más severa, y para los demás medios es más débil, o
atenuada, o condicionada. (Tal criterio de protección más débil surge de votos
mayoritarios en el fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso “Servini
de Cubría María R.” —más conocido como caso “Tato Bores”—.

Volvemos a lo mismo de antes. Tales distinciones sólo son factibles de comprobarse y de

funcionar después de un control anticipado, y entonces este control anticipado implica censura
previa.

C) 15. — En cuanto a las medidas que son censura, y a las que se le equiparan
—o no— formulamos una advertencia. Es censura previa —y está prohibida con
el alcance que venimos explicando— cualquier medida que importa un control o
una revisión anticipados de la expresión. No es censura todo lo que responsabiliza
después que la expresión se exterioriza.

Por ejemplo, no implica censurar el establecer normas que con carácter general sancionan
la violación a prohibiciones razonables, como las que impiden informar la identidad de menores
que son autores o víctimas de presuntos delitos, o hacer apología de la guerra, del odio racial,
del antisemitismo; ni las que tipifican delitos susceptibles de cometerse a través de los medios
de comunicación masiva; ni las que vedan exhibir un film después del espectáculo si el film
encuadra en una conducta delictuosa (apología del delito, exhibiciones obscenas, etc.); ni las
que cercenan la publicidad y propaganda de productos cuya elaboración y/o comercialización
son ilícitas. Tampoco es censura previa el secreto o la privacidad que un tribunal judicial ordena
en un proceso respecto de las actuaciones, de sus participantes, de los menores, etc.

D) 16. — Por fin, nos restan los medios que quedan bajo cobertura de la
censura previa prohibida. Actualmente afirmamos que son todos: prensa escrita,
radio, televisión, cinematografía, teatro, expresión artística, expresión oral,
expresión simbólica, etc., cualquiera sea el contenido de la expresión que se
exteriorice, es decir, no sólo ideas, informaciones, opiniones, etc., sino también
publicidad, propaganda, contenidos humorísticos y cómicos, imágenes, etc.

La autocensura

17. — Hay otro aspecto que no debe omitirse. Es el de la autocensura.

Cuando en el ambiente sociopolítico se dan condiciones represivas, persecutorias u
hostiles, que amedrentan a las gentes y les significan amenaza de sanciones, o riesgos de muy
variada índole, la libertad de expresión queda cohibida indirectamente. Hay en ello una lesión
que responsabiliza a quienes crean y fomentan el clima societal desfavorable.
Esto era susceptible de ocurrir con la incriminación del desacato, que ha sido derogada en
el derecho penal argentino.

Las responsabilidades ulteriores a la expresión

18. — El ejercicio de la libertad de expresión no cuenta con impunidad una

vez que esa expresión se ha exteriorizado. Si antes está exenta de censura, después
apareja todas las responsabilidades civiles y penales, o de cualquier otra índole.
Recién en esa instancia posterior podrá llevarse a cabo la reparación de la eventual
lesión a derechos ajenos, o compatibilizarse o preferirse esos otros derechos en
relación con la libertad de expresión que les ha inferido daño, etc. Allí y entonces
jugará —acaso— la prelación axiológica de otros bienes o valores perjudicados
por la libertad de expresión.
19. — En el conflicto entre la libertad de expresión a través de la prensa y el
derecho a la dignidad y al honor, la Corte dio prioridad —por mayoría— al
primero en el caso “Campillay Julio c/La Razón y otros”, fallado el 15 de mayo de
1986; en esa ocasión sostuvo que es responsable de los daños causados el editor
de un diario que difundió el contenido de un comunicado policial donde se
imputaba la comisión de delitos a una persona citada con nombre y apellido, que
luego fue sobreseída penalmente, toda vez que el derecho de informar imponía: a)
el deber de haber citado la fuente policial que difundió el comunicado, o b) el
utilizar un tiempo de verbo potencial, o c) el de omitir la individualización e
identidad del acusado.

Hay doctrina que al considerar a la libertad de expresión como “ejercicio de un derecho” en

los términos del art. 34 inc. 4º del código penal, entiende que tal ejercicio de la expresión libre y
de la información reviste la naturaleza de una causa de justificación que elimina la
antijuridicidad a los efectos del delito de injurias.

La doctrina de la “real malicia”

 20. — En el derecho judicial de la Corte Suprema se ha filtrado la tesis emergente de la
Corte de Estados Unidos en el caso “New York c/Sullivan”, de 1964, en el sentido de que
quienes reclaman penal o civilmente por supuestos daños inferidos en su perjuicio a través de la
prensa han de acreditar que la publicación o la crónica fue realizada con “real malicia”, es decir,
con conocimiento de su falsedad o con desinterés temerario por averiguar si la información era
o no falsa. Pero ha de tenerse muy en cuenta que esta doctrina de la “real malicia” fue reducida
sólo a los casos en que la alegada falsedad difamatoria afectaba a un funcionario público, o a
una personalidad pública, o a un particular involucrado en una cuestión de trascendencia
institucional.
Más allá de la discusión que plantea la posible recepción de esta teoría en el derecho
argentino, es innegable su fuerte incidencia constitucional en relación con la libertad de
expresión. En realidad, se trata de una inversión en la carga de la prueba, porque es el afectado
quien debe acreditar que el acusado obró con “real malicia”.
De todos modos, la aceptación de la doctrina mencionada sólo debería funcionar después
de un antecedente: con carácter previo a aplicarla, el tribunal debe averiguar lo que la Corte
señaló en el caso “Campillay” a efectos de excusar la responsabilidad del periodista o del medio
de comunicación: a) que se haya citado concretamente la fuente policial del informe o la
noticia; b) o bien que se haya usado un tiempo de verbo potencial; c) o que no se haya dado el
nombre de la persona a la que el informe o la noticia hicieron referencia. Si no se cumplió
alguno de estos requisitos, entraría a funcionar la aplicación de la doctrina de la “real malicia”
para que el presunto afectado tuviera que probar que quien difundió el informe o la noticia sabía
de su falsedad, o que actuó con despreocupación temeraria acerca de su falsedad o su verdad;
rendida esta prueba, el periodista o el medio de comunicación queda incurso en responsabilidad
penal o civil.

21. — Alusiones a la teoría de la real malicia aparecen salpicadas en una jurisprudencia

que no puede considerarse estabilizada en la Corte Suprema de Argentina, y en varios votos
disidentes de algunos de sus fallos. En la lista puede incluirse el caso “Moreno Alejandro”, de
1967; “Costa c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires”, de 1987; “Vago c/Ediciones La
Urraca SA.”, de 1991; “Abad Manuel”, de 1992; “Tavares”, del mismo año; “Ramos Julio A.”,
de 1993; “Suárez Facundo c/Cherashny” y “Rodríguez Horacio D.”, ambos de 1995.

Cabe entender que con la sentencia del 12 de noviembre de 1996 en el caso

“Morales Solá Joaquín”, suscripta por los nueve jueces de la Corte, el tribunal ha
acogido las pautas vertebrales de la doctrina de la real malicia, al dejar sin efecto
la condena penal que en segunda instancia había sido impuesta por el delito de
injurias; es interesante destacar que no se trataba de noticias, informes o notas
periodísticas, sino de una narración que Morales Solá había incluido en un libro
de su autoría. Por ende, no es aventurado sostener que el caso extendió la
aplicación de la doctrina de la real malicia más allá de lo que estrictamente se
suele denominar “periodismo”, porque abarcó una obra escrita en forma de libro.

El derecho de réplica

22. — Aparte de la vigencia interna en nuestro orden jurídico del derecho a

réplica a través del art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, que lo llama
derecho de “rectificación o respuesta”, y de las normas que lo han acogido en el
derecho público provincial, ha cobrado difusión la tesis de que cabe reputarlo uno
de los derechos implícitos en el art. 33 de la constitución, porque con el alcance
que le asigna la mencionada norma internacional incorporada al derecho argentino
(desde la reforma de 1994 con jerarquía constitucional) tiende a proteger la
dignidad personal, el honor y la privacidad ante informes agraviantes o inexactos,
que son los susceptibles de rectificarse o responderse por parte de la persona
afectada en tales derechos.
Asimismo, el derecho de réplica guarda íntima conexión con el derecho a la
información, en cuanto procura que por la misma vía del medio de comunicación
dirigido al público ingrese al circuito informativo de la sociedad la rectificación o
respuesta de la persona afectada por el informe agraviante o inexacto. Y en tal
sentido, se trata de tutelar —además de los derechos personales— aquel derecho a
la información como bien social, que es parte o contenido esencial de la libertad
de expresión.

La tutela penal que recibe el honor dañado por un delito no coincide con la que brinda el
derecho de réplica, porque en primer lugar no todo informe agraviante o inexacto dirigido al
público llega a configurar delito, y porque aunque lo sea y merezca la sanción penal, ésta no se
dirige a proteger el mismo aspecto del bien jurídico, ni siquiera el mismo bien jurídico que la
réplica, ya que, como lo anticipamos, el derecho de réplica absorbe también la cobertura de un
bien social cual es el derecho a la información. Algo similar cabe decir frente al argumento de
que la reparación también puede obtenerse, en su caso, por la indemnización civil del daño
causado al afectado mediante el informe agraviante o inexacto; aquí el perjuicio que se subsana
es asimismo ajeno al que pretende remediar, dentro de la circulación social informativa, el
derecho de réplica, que está muy lejos de la reparación patrimonial.
Hay doctrina seria que al llamado derecho de réplica lo considera, más que un “derecho”
una garantía que presta cobertura a los derechos lesionados por los informes inexactos o
agraviantes que el perjudicado rectifica o responde.

23. — Desde que la reforma constitucional de 1994 confirió al Pacto de San

José de Costa Rica la misma jerarquía de la constitución, el derecho de
rectificación y respuesta exige hacerse efectivo del modo como lo son todos los
que constan en normas operativas. El art. 14 del Pacto lo es.

Hay un argumento hostil que carece de todo asidero; se dice que conforme al art. 75 inc. 22
los tratados con jerarquía constitucional “no derogan” artículo alguno de la primera parte de la
constitución y que son complementarios, por lo que el derecho de rectificación y respuesta
quedaría descartado por supuesta oposición al art. 14 de la constitución. Si así se interpreta la
cláusula citada del art. 75 inc. 22 respondemos que tampoco artículo alguno de la constitución
deroga normas de los tratados que tienen igual jerarquía que ella, y que si los derechos
reconocidos en esos tratados son “complementarios”, tienen que gozar de eficacia porque, de lo
contrario, no complementan nada; lo que complementa se suma e integra a lo complementado,
en armonía y congruencia recíprocas; nunca puede quedar neutralizado ni esterilizado.
 24. — En los casos “Ekmekdjian” y “Sánchez Abelenda”, fallados el 1º de diciembre de
1988, la Corte había negado que sin ley interna del congreso pudiera aplicarse la norma
internacional que sobre derecho de rectificación y respuesta contiene el art. 14 del Pacto de San
José de Costa Rica.
Esta jurisprudencia quedó luego superada. En efecto, el primer caso en que después la
Corte hizo lugar al derecho de réplica fue el de “Ekmekdjian c/Sofovich”, del 7 de julio de
1992, en el que por mayoría de cinco de sus jueces dio aplicación directa y operativa al art. 14
del Pacto de San José de Costa Rica. Los fundamentos de ese decisorio, así como los de tres
votos en disidencia (de los jueces Petracchi, Moliné O‟Connor y Levene) trazaron un
lineamiento interpretativo que, con matices diferenciales, se enroló en el acogimiento de
principios básicos del actual derecho internacional de los derechos humanos. Pero no aceptamos
que la mayoría de la Corte haya aplicado el derecho de réplica en un caso que, por más que
versaba sobre agravios al sistema de creencias y valores religiosos de la parte actora, no toleraba
encuadrarse en el diseño perfilado por el Pacto, ya que, en definitiva, lo que había de por medio
era una réplica de ideas que, a nuestro criterio, no tiene protección en el derecho de
rectificación o respuesta.

II. EL ARTICULO 14

La libertad “de prensa”

25.— La libertad de prensa está consagrada expresamente en la constitución

con la fórmula de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14).
Sobre censura, ver nº 10 a 17.
La exención de censura se extiende a eliminar todas las medidas que, sin
incurrir en una revisión del contenido, restringen arbitrariamente la libertad de
prensa: así —por ej.— las trabas a la instalación de imprentas, la distribución
oficial de las cuotas de papel, la obligación de publicar avisos oficiales o privados,
la prohibición de dar a luz determinadas noticias, el monopolio de los medios de
difusión periodística, las cauciones arbitrarias, la hostilidad o persecución a los
periodistas, las restricciones en el acceso a las fuentes de información, etc.

No lesionan la libertad de prensa: a) el derecho de réplica; b) las normas que, en tutela del
derecho a la intimidad, retraen a la prensa frente a la privacidad personal, siempre que la
responsabilidad juegue después de la publicación.

El presupuesto de la “existencia” de la prensa.

26. — La constitución argentina, antes y después de su reforma de 1994, presupone que

“hay” prensa y que “debe haber” prensa.
Para afirmarlo, nos basamos en lo siguiente:
a) antes de la reforma de 1994, el texto histórico traía en dos artículos la obligación de
efectuar una publicación por la prensa; a‟) uno era el art. 72 in fine que, para el caso de veto
presidencial a un proyecto de ley sancionado por el congreso y de nuevo tratamiento legislativo,
estableció que los nombres y fundamentos de los sufragantes, así como las objeciones del poder
ejecutivo “se publicarán inmediatamente por la prensa”; a‟‟) otro era el art. 85, referente a la
elección indirecta del presidente y vice, cuando consignaba que, después de concluida, el
resultado y las actas electorales “se publicarán por la prensa”;
b) después de la reforma de 1994, solamente subsiste la norma citada en el precedente inc.
a‟), que textualmente es ahora el art. 83.
Nuestra interpretación nos lleva a decir que el autor de la constitución ha dado por cierto
que para el cumplimiento del deber de publicación “hay” y “debe haber” prensa. Que exista
prensa depende de la iniciativa y del pluralismo de la sociedad. No del estado. Es la sociedad la
que debe proveer los medios y condiciones de efectividad para que haya prensa, a través de la
cual —entre otras cosas— el constituyente previó la obligación de publicación que hemos
explicado.

El contenido de la libertad de prensa.

27. — A tenor de lo expuesto, el derecho que nos ocupa da pie para la

siguiente sistematización:
1) El derecho de publicar ideas por la prensa significa:
a) para el autor:
a‟) frente al estado: inmunidad de censura;
a‟‟) frente al periódico: la mera pretensión de publicación, sin obligación
del diario de darla a luz;
a‟‟‟) también frente al periódico: inmunidad de alteración en lo que
publique; o sea que el periódico no está obligado a publicar, pero si
publica, debe ajustarse a la reproducción fiel del texto del autor;
b) para el periódico (en la persona de su propietario o editor):
b‟) frente al estado, igual inmunidad de censura que la que goza el autor;
b‟‟) frente al autor, libertad para publicar o no publicar; pero si publica,
obligación de mantener la fidelidad del texto.

Queda claro que: a) el sujeto activo de la libertad de prensa es tanto el hombre en cuanto
autor, como el propietario o editor —hombre o empresa— del periódico; b) ese derecho importa
para el estado, como sujeto pasivo, la obligación de abstenerse de ejercer censura; c) el autor
frente al periódico tiene sólo una “pretensión” de publicación, cuyo acogimiento depende del
periódico.
Para la libertad de información (Ver nº 8 a).

28. — Debe tenerse muy en cuenta que aun cuando todo el desarrollo que
venimos haciendo versa sobre el art. 14 de la constitución y sobre la libertad de
prensa, es aplicable sin distinción alguna a todos los otros medios de
comunicación social y a todas las otras formas de expresión. (Ver nos. 4 y 5).
La obligación de publicar.

29. - La obligación de publicar cualquier contenido periodístico —incluso publicidad

paga— es inconstitucional por violar la libertad de expresión del medio de prensa. La selección
de lo que se incluye o no se incluye en la publicación pertenece exclusivamente al director o
editor responsables
No creemos que en el contenido de la publicación deba distinguirse la parte o sección
doctrinaria e informativa, y la publicitaria o comercial que inserta avisos pagos. Si admitiendo
tal dualidad se afirma que la libertad de publicar o no publicar solamente rige para la primera,
pero no para la segunda, y de este modo se impone la obligación de publicar la publicidad paga,
se ignora que en esta parte también puede filtrarse algún elemento doctrinario reñido con la
línea que acoge el medio de prensa.
Así como somos conscientes de que la obligación de publicar es inconstitucional,
afirmamos con plena convicción que el derecho de rectificación y respuesta (réplica) no
significa imponer una obligación indebida.

El derecho judicial en materia de libertad de prensa y de expresión.

30. — El derecho judicial refleja la valoración que la libertad de prensa ha merecido en

nuestro derecho constitucional material, en concordancia con las normas de la constitución
formal. Las principales afirmaciones de la jurisprudencia recalcan que: a) la libertad de prensa
es una de las que poseen mayor entidad dentro de nuestra constitución; b) la verdadera esencia
de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan
de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad sobre lo
que se va a decir; c) pero no se puede pretender impunidad subsiguiente cuando se utiliza la
prensa para cometer delitos comunes previstos en el código penal; d) los excesos reprobables en
que incurren los autores no justifican la clausura de la publicación, sino solamente su eventual
represión en sede judicial; e) la exención de censura previa alude tanto a la prohibición de
revisión y examen del escrito antes de autorizar su impresión, cuanto a otras restricciones de
índole semejante, como fianzas, permisos, etc., de que los gobiernos han sabido hacer uso; f) la
libertad de prensa quedaría comprometida y anulada en sus efectos si después de abolirse la
censura previa, la autoridad pudiera reprimir y castigar publicaciones de carácter inofensivo; g)
la libertad de prensa implica el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por actos de
gobierno, ya que ello hace a la esencia del régimen republicano; h) el editor o director de una
publicación no es penalmente responsable por la publicación de escritos de terceros.
Para la teoría de la “real malicia” ver nº 20 y 21.

31. — a) En el caso “Ponzetti de Balbín”, fallado el 11 de diciembre de 1984, la Corte

sostuvo que las transformaciones de la sociedad moderna y de la prensa obligan a reexaminar la
concepción tradicional del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. Se hace
necesario distinguir —dice la Corte— entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio
de la prensa, cine, radio y televisión; el derecho individual de información mediante la emisión
y expresión del pensamiento a través de la palabra impresa, el sonido y la imagen; y el derecho
social a la información. Ello arroja una interrelación entre el derecho empresario, el derecho
individual, y el derecho social.
b) Es importante también citar el fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso
“Servini de Cubría María R.” (más conocido como caso “Tato Bores”). Aun cuando de los
distintos votos de los jueces del tribunal no es viable inferir una doctrina uniforme —y
previsible para el futuro— hemos de destacar que, por unanimidad, la sentencia revocó una
medida cautelar prohibitiva de la emisión de un programa televisivo con contenidos que la parte
actora había señalado (sin que ni ella ni los jueces de la cámara que dictó la prohibición
conocieran las imágenes y el texto) como lesivos de su honor y de su privacidad.
c) También conviene recordar el caso “Campillay”, fallado por la Corte en 1986, en cuanto
en él se confirió prioridad axiológica a derechos personales que habían sido afectados por la
difusión de crónicas periodísticas en tres medios de prensa escrita. Con esta decisión quedó en
claro la responsabilidad civil de la prensa por el contenido de sus publicaciones ofensivas para
derechos de terceros. (Ver nº 19).
d) Es interesante mencionar que cuanto la Corte ha debido relacionar el poder disciplinario
de las cámaras del congreso con la libertad de expresión y, en consecuencia, hubo de decidir si
era constitucional la sanción impuesta a una persona cuyas expresiones vertidas por medio de la
prensa se habían considerado lesivas de miembros del órgano legislativo, priorizó la libertad de
expresión.
Al prosperar en tales casos el habeas corpus interpuesto por quien fue sancionado con
arresto, la Corte limitó las facultades disciplinarias —en el caso “Peláez de 1994, ejercidas por
el senado federal; y en el caso “Viaña”, también de 1995, ejercidas por la legislatura de
Tucumán—.

Las restricciones durante el estado de sitio.

32. — Durante el estado de sitio, la libertad de prensa y de expresión pueden sufrir

restricciones severas, cuya razonabilidad depende del peligro real y concreto que su ejercicio
puede acarrear durante la emergencia. Tales medidas restrictivas son susceptibles de revisión
judicial —normalmente por vía de la acción de amparo—. Según la tesis que sobre el efecto del
estado de sitio se adopte, variará el criterio sobre la amplitud de la revisión.

Los tratados internacionales con jerarquía constitucional.

33. — El Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a la libertad

de pensamiento y de expresión (art. 13). Según su texto, tal derecho “comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (art. 13.1).

Esta norma completa la de publicar ideas por la prensa sin censura previa de nuestro art.
14, y la amplía en cuanto prevé la libertad de expresión sin determinación del medio o
instrumento, y de la información.

El art. 13.2 establece que el ejercicio del derecho reconocido anteriormente no

puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades posteriores.

Esta norma extiende la prohibición de censura previa (que nuestro art. 14 limita
expresamente a la prensa) para toda expresión por cualquier medio. Las responsabilidades
ulteriores deben ser fijadas expresamente por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a
los derechos o la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el
orden público, o la salud, o la moral públicas.

El art. 13.3 agrega que “no se puede restringir el derecho de expresión por
vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

Esta norma da formulación a un principio que buena parte de nuestra doctrina interpreta
que viene implícitamente consagrado en la prohibición de censura previa para la prensa;
aquí se extiende a cualquier forma de expresión.

El art. 13.4 dice que “los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la
ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido
en el inc. 2” (que alude a las responsabilidades ulteriores de la expresión).
El derecho de rectificación (o de réplica) aparece en el art. 14. Su párrafo 1
dice así: “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados
y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo
órgano de difusión su rectificación o respuesta, en las condiciones que establezca
la ley”.
El párrafo 3 dice que “para la efectiva protección de la honra y la reputación,
toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión
tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial”.

34. — El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aunque más

escueto en sus fórmulas normativas, depara cobertura amplia a la libertad de
expresión en el art. 19, y en el 20 dispone que estarán prohibidas por la ley toda
propaganda en favor de la guerra, y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.

Confrontados los dos tratados, se observa que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos no consigna la prohibición de censura previa, en tanto sí lo hace el de Costa Rica.

35. — La Convención sobre Derechos del Niño incorpora el derecho a

expresar la opinión en las condiciones a que alude su art. 12.1 y el de libertad de
expresión en el art. 13.1, incluyendo el de buscar, recibir y difundir información e
ideas de todo tipo, en tanto el art. 17 amplía medidas para que, a través de los
medios de comunicación, aquel derecho resulte accesible y beneficioso para el
niño.
 La Convención sobre Discriminación Racial menciona, entre la lista
específica de derechos, el derecho a la libertad de opinión y expresión en el art. 5,
d, viii, después de que en el subinciso precedente consigna el derecho a la libertad
de pensamiento. En el art. 7 obliga a tomar medidas en la esfera de la información
para combatir los prejuicios discriminatorios y promover la tolerancia.
En cuanto a las limitaciones susceptibles de aplicarse, el art. 13.2 las
contempla en la Convención sobre Derechos del Niño.
Las prohibiciones que traen el Pacto de San José (art. 13.5) y el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos (art. 20) merecen parangonarse con el art. 4 de la
Convención sobre Discriminación Racial que, especialmente en el inc. a), obliga a
declarar punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la
superioridad o el odio racial. La Convención sobre Derechos del Niño obliga a
adoptar medi- das para impedir la explotación del niño en espectáculos
o mate-riales pornográficos (art. 34 c), y a promover la elaboración de directrices
protectoras contra toda información y material perjudicial (art. 17 e).

III. EL ARTICULO 32

36. — El otro artículo de la constitución que se refiere a la libertad de prensa

es el 32. Según dicha norma, el congreso federal no puede dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción
federal.

Las interpretaciones sobre la primera parte del art. 32.

37. — El art. 32 prescribe que el congreso no puede dictar leyes que

“restrinjan” la libertad de imprenta.
Obsérvese que lo que prohíbe es restringir, y que lo que protege es la libertad
de imprenta.
a) Una interpretación sumamente rígida entiende que con esta norma la
constitución le impide al congreso legislar sobre prensa, porque entiende que
toda ley, por ser tal, siempre restringe, o sea, angosta la libertad.

No obstante, ni restringir merece esa acepción prohibitiva de toda reglamentación legal, ni

imprenta es lo mismo que prensa. Todas las extensiones y analogías que ha requerido la libertad
de prensa hasta equipararse a la libertad de expresión no parece que tengan sitio en esta parte
del art. 32.

b) Otra interpretación considera que lo prohibido es sólo la restricción, pero

no la reglamentación legal razonable; asimismo, no identifica prensa con
imprenta.
 La interpretación severa del inc. a), al inhibir toda competencia legislativa del congreso
sobre la prensa, deja abierta la competencia a las provincias para legislar sobre prensa en sus
respectivas jurisdicciones, pero hay doctrina que también niega competencia local a las
provincias, proyectando hacia ellas desde el art. 32 la misma prohibición que estima dirigida al
congreso federal.

Los delitos.

38. — No hay duda de que muchos delitos comunes son susceptibles de cometerse por
medio de la prensa; en ellos la prensa viene a ser únicamente el instrumento de comisión del
delito.
Extremándose la postura prohibitiva, el congreso no podría incluir en el código penal
incriminaciones comunes para todo el territorio del país que fueran susceptibles de aplicarse
cuando el delito se cometiera a través de la prensa. Acaso, solamente tales normas resultarían
aplicables si el delito se localizara en un territorio bajo jurisdicción federal.
Ya veremos que esta exageración pugna con la jurisprudencia de la Corte Suprema.

La radio y la televisión.

39. — Es evidente, entonces, que el art. 32 no presta fundamento alguno para negar que el
congreso legisle con carácter federal (para todo el país) en los aspectos que, por tener
precisamente naturaleza federal, atañen a la libertad de expresión a través de la radio y la
televisión e, incluso, de la cinematografía.
En efecto, la radio y la televisión despliegan su actividad comunicativa mediante ondas
transmisoras que integran el espacio aéreo y que sobrepasan incluso los límites territoriales del
estado —no digamos los de las provincias—. Hay aspectos técnicos muy diferentes de los
propios de la prensa. Además, la cláusula del art. 75 inc. 13 (sobre comercio internacional e
interprovincial) suscita competencia legislativa del congreso una vez que la transmisión y
comunicación radiotelevisivas se reputan una actividad comercial.
No obstante, aseverar que el art. 32 para nada cohíbe la legislación federal sobre
radiodifusión no equivale a sostener que los medios de comunicación masiva distintos de la
prensa queden fuera de la misma protección constitucional deparada a la prensa, en cuanto
ejercen la libertad de expresión (Ver nos. 4 y 5).

Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32.

40. — La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el congreso

establecerá sobre la libertad de imprenta la jurisdicción federal. Literalmente,
significa que la legislación sobre imprenta (prohibida al congreso) no será
aplicada por tribunales federales. Con relación a los delitos cometidos por la
prensa, se dice que su juzga-miento no pertenece a la jurisdicción de los tribunales
federales.

a) Hasta 1932, podemos sintetizar la orientación general del derecho judicial emergente de
la jurisprudencia de la Corte diciendo que inhibía la jurisdicción de los tribunales federales en
causas por delitos de prensa (con la sola excepción del caso “Benjamín Calvete”, de 1864, en
que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales en razón de injurias cometidas contra un
senador federal, por entender que estaban en juego las inmunidades parlamentarias de los
miembros del congreso). Durante toda esa etapa, la incompetencia de la justicia federal se
consideró absoluta y total, cualquiera fuera la índole del delito cometido por medio de la prensa
o la investidura de la víctima por él afectada.
b) En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, y acepta la jurisdicción de los
tribunales federales con carácter de excepción cuando se trata de delitos comunes cometidos por
medio de la prensa que afectan al estado federal, al gobierno federal, a su seguridad, a los
miembros del gobierno federal en orden a sus funciones e investiduras, etc. O sea que siempre
que está en juego un “bien jurídico de naturaleza federal” (tutelado por la incriminación), el
juzgamiento del delito que lo ofende incumbe a los tribunales federales.
El cambio jurisprudencial del año 1932 proviene de la sentencia de la Corte en el caso
“Ministerio Fiscal de Santa Fe c/Diario La Provincia”, dictada el 23 de diciembre.

c) En 1970 la Corte falla el caso “Batalla Eduardo J.” el 21 de octubre, e

imprime un giro total a su derecho judicial más que centenario.
Su nuevo criterio se resume así:
a) el art. 32 incluido en 1860 en la constitución quiso evitar que la libertad de
imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y que, como consecuencia,
quedara sometida a la jurisdicción de los tribunales federales; pero,
b) el congreso tiene competencia exclusiva para dictar el código penal, no
pudiendo hacerlo las provincias; por ende: b‟) si los delitos comunes cometidos
por medio de la prensa no se pueden incluir en el código penal cualquiera sea el
lugar donde la conducta se cumple, y las provincias tampoco pueden dictar
normas penales, tales delitos vienen a quedar siempre y en todo caso impunes;
b‟‟) si las provincias pueden suplir esa legislación penal vedada al congreso,
puede haber tantas leyes penales referidas a delitos cometidos a través de la prensa
cuantas provincias existan, lo que viola el principio de igualdad ante la ley; por
ende hay que descartar las interpretaciones b‟) y b‟‟);
c) Si el delito es común por su naturaleza, su represión está atribuida al
congreso en virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución (ahora art. 75
inc. 12) con total prescindencia del medio empleado, sin perjuicio de que su
juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales, según corresponda,
cuando las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra.
Posteriormente, la Corte mantuvo su jurisprudencia del caso “Batalla” en la
sentencia del 29 de junio de 1989 en el caso “A., C.M. y G., M.— querellante:
C.E.”

La relación entre las interpretaciones de las dos partes del art. 32.

41. — Es imprescindible comprender que las diferencias entre los tres períodos
jurisprudenciales antes reseñados se ligan indisolublemente a las respectivas interpretaciones
acerca de la primera parte del art. 32.
 En efecto, según el enfoque sobre la competencia del congreso para legislar en materia de
delitos cometidos por la prensa, cambia el problema y la solución sobre qué tribunales deben
juzgarlos.
a) Cuando se sostuvo que nunca pueden hacerlo los tribunales federales, hubo de
entenderse que el código penal no resultaba aplicable cuando uno de tales delitos se cometía en
territorio provincial, y que el congreso no tenía competencia para legislar sobre ellos;
b) Cuando se admitió que si el bien jurídico dañado por el delito era federal debía juzgarlo
un tribunal también federal, se presuponía que para juzgarlo tenía que aplicar el código penal,
cualquiera fuera el lugar de comisión y, por implicancia, que el código penal puede incluir para
todo el territorio los delitos que lesionan bienes jurídicos federales y que se cometen a través de
la prensa;
c) Cuando se dijo finalmente que cualquier delito cometido por la prensa tiene cabida en el
código penal para todo el país, sin que importe si el bien jurídico dañado es federal o no lo es, se
aclaró que han de juzgar los tribunales federales en caso de lesión a un bien de naturaleza
federal en cualquier lugar del país, y los tribunales provinciales en caso de un delito que no daña
un bien federal y que se comete en territorio provincial.

42. — Procurando componer gráficamente la orientación del derecho judicial,

creemos que el criterio puede sistematizarse así:

Hasta 1970: Legislan Juzgan

las provincias en
su territorio
1) Que no dañan sus respectivos
al estado federal jueces
ni a sus funcio-
narios. el congreso en la
Delitos comunes capital y territo-
cometidos por rios nacionales
medio de la prensa Hasta 1970:
el congreso exclu- los jueces fede-
sivamente para rales
2) Que sí dañan todo el país

los jueces fede-

A partir de 1970: tsles o provin-
el congreso exclu- ciales según la
3) Todos sivamente para jurisdicción que
todo el país corresponda.

Nuestra interpretación sobre las dos partes del art. 32.

43. — Veamos ahora nuestro punto de vista. En materia de competencia legislativa hemos
reconocido que el congreso federal es el único que puede tipificar y penar delitos comunes
cometidos por medio de la prensa, cualquiera sea la índole de los delitos y el lugar de comisión.
En materia de jurisdicción para entender en las causas en que dichos delitos se juzgan,
introducimos una distinción: a) si el delito común cometido por la prensa no ataca ningún bien
jurídico de naturaleza federal, su juzgamiento se reserva a los tribunales provinciales (según la
regla del art. 75 inc. 12); b) si el delito ataca un bien jurídico de naturaleza federal, su
juzgamiento corresponde a los tribunales federales en cualquier lugar del país.
Para confrontar nuestro punto de vista con el emergente del derecho judicial anterior a
1970, lo resumimos en el siguiente cuadro, que viene a coincidir con la jurisprudencia sentada
desde 1970:

Legislan Juzgan

los jueces federa-

les o provinciales
1) Que no dañan el congreso exclu- según la jurisdic-
al estado federal sivamente para ción (por razón
Delitos comunes ni a sus funcio- todo el país de personas, co-
cometidos por narios. sas o lugares.
medio de la prensa

el congreso exclu-
2) Que sí dañan sivamente para los jueces fe-
todo el país derales

La interpretación histórica del art. 32.

44. — Cuando en 1860 se introdujo el art. 32, la voluntad del constituyente quiso reservar a
las provincias la legislación y la represión de los abusos que se cometieran por la prensa.
Para entenderlo hay que comprender cuál era la situación de la época y cuál el alcance de la
prensa. La prensa era “local” y repercutía en el lugar donde se difundía y al cual alcanzaba su
influencia; carecía de expansión en el resto del país, al menos con la celeridad y la inmediatez
que actualmente la hacen recorrer —al menos potencialmente— todo el territorio. Por otro lado,
solamente había prensa escrita.
La pertenencia de la prensa al lugar de publicación fue la razón por la que se la quiso
sustraer a la jurisdicción federal. Esa razón histórica hoy no existe, ni contempla la realidad
presente, que el constituyente de 1860 tampoco pudo prever.
¿Qué hacer entonces? La norma que conforme a la voluntad de su autor no contempla la
realidad presente, es como si no existiera: cuando el cambio esencial de la situación muestra
que la voluntad del autor no se dirigió a normar una situación posterior diversa, aquella
voluntad perece: ya no hay voluntad. El caso se equipara al de carencia histórica de norma (o
laguna). Y no hay norma porque la que había estaba dirigida, en la voluntad de su autor, a una
situación ya inexistente. Para la situación actual, podemos decir que el autor de la constitución
no expresó voluntad alguna. Entonces, hay que “integrar” el orden normativo donde tropezamos
con una norma que no enfoca la realidad presente, y donde para tal realidad no tenemos norma.
 Nada nos parece, entonces, más acorde actualmente con la constitución, que elaborar la
norma a tenor de los principios generales que ella contiene, mediante la analogía con
situaciones similares: el congreso puede dictar leyes que reglamenten razonablemente (arts. 14
y 28) la libertad de prensa, y crear delitos que se pueden cometer por medio de la prensa,
incluyéndolos en la legislación penal uniforme para todo el país (art. 75, inc. 12). Las
provincias no.

CAPÍTULO XIII

EL DERECHO A LA EDUCACION Y A LA CULTURA

I. EL DERECHO DE ENSEÑAR Y APRENDER: LA EDUCACIÓN. - Su concepto. - Las pautas
doctrinarias fundamentales. - El derecho “a” la educación. - El derecho a la libertad de
enseñanza. - El “deber” de enseñar. - La libertad de cátedra. - La educación en la reforma
constitucional de 1994. - Los artículos 41 y 42. - La gratuidad y equidad en la enseñanza
estatal. - Las universidades “nacionales”. - La obligación de las provincias. - El derecho
a la cultura. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. EL DERECHO DE ENSEÑAR Y APRENDER: LA EDUCACIÓN

Su concepto.

1. — La norma del art. 14 de la constitución histórica consagra escuetamente

el derecho de enseñar y aprender. La discusión en torno de estas libertades no
llega a poner en duda que cualquier habitante o asociación pueden impartir
enseñanza, y cualquier habitante puede también recibirla de quien quiera y donde
quiera. Lo que está en debate es el efecto jurídicamente relevante de la enseñanza
así impartida y recibida, o sea, el reconocimiento que el estado debe a los títulos,
certificados, diplomas, o constancias de los estudios cursados.

Se supone que si bien la libertad de enseñar y de aprender no puede ser coartada mientras
lo que se enseña y aprende sea ofensivo y no dañe la moral, a terceros, o al orden público, el
estado puede y debe tener facultades en medida razonable para reconocer o no la validez de
títulos y certificados de estudios cuando el uso público de los mismos se relaciona con
profesiones, oficios o materias en que están comprometidos la seguridad, la salud, la moral o el
interés públicos.

2. — De todos modos, en la actualidad la fórmula de “enseñar y aprender” ha

de interpretarse como alusiva a contenidos mucho más amplios que lo que puede
insinuar el vocabulario. Por algo se apela al derecho a la educación y al derecho a
la cultura; al derecho a informarse, o a investigar en todos los campos del saber
humano; y al derecho de difundir los conocimientos, informaciones,
investigaciones, etc.
 Hasta no sería osado sugerir que la educación y la cultura hacen al
denominado desarrollo humano.

3. — La reforma constitucional de 1994 ha sido pródiga en normas que,

aunque figuran en la parte orgánica y corresponden a competen-cias del congreso,
enclavan principios, valores y derechos a tomar en cuenta en el tema de la
educación, la enseñanza y la cultura.
El art. 75 en su inc. 19 imputa al congreso proveer a la investigación y al
desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento (párrafo
primero). Le atribuye, además, “sancionar leyes de organización y de base de la
educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades
provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la
participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores
democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación
alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación
pública estatal; y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”; y
“dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y
circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios
culturales y audiovisuales” (párrafos tercero y cuarto).
El inc. 17 del mismo art. 75 hace referencia a la educación bilingüe e
intercultural para los pueblos indígenas argentinos.

Hay que recordar que el viejo inc. 16 del art. 67 —ahora inc. 18 del art. 75— otorgaba al
congreso la competencia para dictar planes de instrucción general y universitaria.
Como puede apreciarse, en este cúmulo dispositivo nuevo expande en mucho lo que
escuetamente queda encapsulado en la fórmula del derecho “de enseñar y aprender”.

Ver nº 12.

Las pautas doctrinarias fundamentales.

4. — Hecha esta aclaración preliminar pasamos revista a los principios que, en nuestra
opinión, deben orientar con justicia a la libertad de enseñanza y a la educación, dentro de los
moldes de la constitución y de los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
a) Los padres tienen derecho a elegir el tipo de enseñanza que prefieren para sus hijos
menores, involucrando la orientación espiritual de la misma, los maestros que han de impartirla,
el lugar (establecimiento o el propio hogar), etc.; b) Los hijos menores adultos pueden elegir
por sí mismos la orientación espiritual de su propia enseñanza si no comparten la elegida por
sus padres; c) El estado no puede imponer un tipo único de enseñanza obligatoria —ni religiosa
ni laica—; d) El estado no puede coartar la iniciativa privada en orden a la apertura y al
funcionamiento de establecimientos de enseñanza; e) El estado no puede negar reconocimiento
a dichos establecimientos no oficiales, ni a los títulos y certificados que expiden; f) El estado no
puede crear privilegios lesivos de la igualdad a favor de sus establecimientos oficiales de
enseñanza, discriminándolos arbitrariamente frente a los privados.
 Estos principios significan, fundamentalmente, prohibiciones y han de correlacionarse con
otros que señalan las competencias y los deberes del estado. a) El estado puede obligar a recibir
el mínimo de enseñanza que él establezca en los planes de estudio, respetando el derecho
individual a elegir de quién y dónde se recibirá la enseñanza, y la orientación espiritual de la
misma; b) El estado puede reglamentar razonablemente las condiciones de reconocimiento de la
enseñanza privada y de los títulos y certificados que la acreditan; c) El estado puede obligar a la
enseñanza privada a ajustar sus planes de estudio a un plan mínimo y obligatorio impuesto por
el estado (en cuanto a duración, materias, etc.), pero sin interferir en la orientación espiritual e
ideológica de aquella enseñanza; d) El estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y
la seguridad públicos, y que se respeten los valores democráticos, y los demás valores
colectivos que identifican el estilo de vida de nuestra comunidad; e) El estado puede verificar
mediante medidas razonables si la enseñanza privada se conforma a tales pautas; f) El estado
puede establecer la enseñanza religiosa optativa en los establecimientos oficiales; g) El estado
(federal) debe respetar las particularidades provinciales y locales, que es una manifestación del
pluralismo regional; h) El estado debe asegurar la participación de la familia y de la sociedad; i)
El estado tiene que asegurar también la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna; j) La educación pública estatal ha de regirse por los principios de
gratuidad y equidad.
La solución más justa estriba en que el estado fomente el pluralismo educacional en el seno
de la sociedad libre y abierta, promoviendo y estimulando la iniciativa privada, sin perjuicio de
la competencia estatal para crear sus establecimientos oficiales.
Con preferente relación al pluralismo religioso, no se trata de que el estado tenga la
obligación de proveer a cada confesión reconocida establecimientos oficiales donde la
enseñanza se imparta de acuerdo a su orientación espiritual, sino de que facilite su apertura por
las mismas confesiones. Un medio eficaz es el subsidio o subvención a los establecimientos
privados, cuya expresión más justa radica en el reparto proporcional de los fondos destinados a
la educación.
5. — Lo que el art. 75 inc. 19 denomina en su tercer párrafo “la
responsabilidad indelegable del estado” apunta, a nuestro criterio, a la que le
incumbe para que las pautas educativas y culturales que en orden a la enseñanza
establece la constitución se hagan efectivas. Ello abarca desde la sanción de leyes
conducentes a tal fin, hasta las medidas a cargo de la administración e, incluso, las
acciones positivas que, si bien no aparecen con esa denominación en el inciso
comentado, pueden resultar necesarias.

Un ejemplo claro es el que surge de la conciliación que el estado debe hacer en la

educación pública estatal entre la gratuidad —que jamás puede vulnerarse— y la equidad —
para reforzar la gratuidad en favor de los más carenciados, con aportes, becas, subsidios y
ayudas materiales de la más variada índole—. (Ver nº 16).

El derecho “a” la educación.

6. — Todo hombre tiene un derecho elemental a educarse. El mínimo y el

máximo de esa educación está dado por factores diversos, como ser: la propia
capacidad, la propia pretensión, los medios que individual y socialmente dispone
y las políticas que la constitución impone al estado. Pero ha de haber “igualdad de
oportunidades”. Ahora lo ordena el art. 75 inc. 19.
¿Frente a quién tiene ese derecho? ¿Cuál es el sujeto pasivo? La respuesta
exige un análisis denso.
a) El estado es sujeto pasivo de ese derecho en cuanto está obligado a:
a‟) no impedir que todo hombre se eduque;
a‟‟) facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y
posibilidades de todos para recibir e impartir enseñanza, sin discriminación
alguna;
a‟‟‟) crear sus establecimientos oficiales de enseñanza, garantizando los
principios de gratuidad y equidad;
a‟‟‟‟) estimular y respetar la enseñanza pluralista, tanto en sus
establecimientos como en los privados.
b) Los particulares son también sujetos pasivos del mismo derecho en cuanto
están obligados a no impedir que todo hombre se eduque, y en cuanto el estado
puede imponerles a algunos la responsabilidad de educar o hacer educar a quienes
están bajo su dependencia (por ej.: a los padres, tutores o guardadores con
respecto a sus hijos menores, pupilos, etc.; a los empleadores que tienen a sus
órdenes a adultos analfabetos, etc.).

El derecho a la libertad de enseñanza.

7. — Todo hombre tiene derecho a la libertad de enseñanza. Por libertad de

enseñanza entendemos la posible opción por un tipo de educación, por su
orientación espiritual e ideológica, por un establecimiento determinado, así como
el reconocimiento de esa enseñanza por el estado.
El sujeto activo de este derecho es múltiple:
a) Las personas físicas, incluyendo:
a‟) los padres respecto de sus hijos menores;
a‟‟) los menores adultos respecto de sí mismos si discrepan con sus padres.
b) La Iglesia Católica y las confesiones religiosas reconocidas;
c) Las asociaciones que se dedican a la enseñanza;
d) Los propietarios —sean personas físicas o asociaciones— de
establecimientos de enseñanza.
El sujeto pasivo del mismo derecho también es múltiple;
a) El estado, que no puede obligar a recibir un tipo único de enseñanza, ni a
recibirla en lugar o establecimientos determinados;
 b) Los padres, que no pueden obligar a sus hijos menores adultos a recibir una
enseñanza espiritual o ideológica que ellos no aceptan;
c) Los particulares, que no pueden obligar a nadie a recibir un tipo de
enseñanza cuya orientación no desea.

8. — Como principio, debemos dejar establecido que:

a) No se viola la libertad de aprender cuando para el desempeño de una tarea se exige al
aspirante la serie de conocimientos que hacen a la idoneidad para desempeñar esa tarea,
eliminando a quien no posee tales conocimientos;
b) No se viola la libertad de aprender cuando los establecimientos oficiales o privados de
enseñanza fijan razonablemente las condiciones de ingreso de los aspirantes y niegan el acceso
a quienes no las reúnen;
c) No se viola la libertad de enseñanza cuando la orientación espiritual o ideológica con
que la enseñanza se imparte no es compartida por quien la recibe habiendo ingresado
voluntariamente al establecimiento de que se trata.
9. — En el ámbito de la educación rescatamos y reconocemos la tutela constitucional a la
objeción de conciencia de docentes y estudiantes, en virtud de la cual —por ej.— no les es
exigible participar en actos o ceremonias que su conciencia religiosa o moral reprueba, ni
prestar juramentos de igual naturaleza, ni exteriorizar conductas o sentimientos que no
comparten, etc.
En el caso “Barros, Juan C. c/Consejo Nacional de Educación”, del 6 de marzo de 1979, la
Corte hizo lugar a un amparo contra la medida que separó de un establecimiento escolar a dos
menores que cursaban primero y segundo grado, por haberse negado a reverenciar los símbolos
patrios a causa de la confesión religiosa de sus padres.

El “deber” de enseñar.

10. — Cuando nos encontramos con establecimientos de enseñanza privada, el derecho de

enseñar (que tiene como titular a la entidad o persona que los regentea), no implica el “deber”
de enseñar a quien el establecimiento no desea recibir como alumno. De tal forma, la selección
de quienes aspiran a ingresar queda librada al establecimiento (salvo que la negativa pudiera
acreditarse como arbitraria o discriminatoria).
El “deber” de enseñar solamente se personaliza en un sujeto pasivo cuando nace y subsiste
una relación jurídica que lo vincula con quien, frente a él, es sujeto activo del derecho de
aprender.

La libertad de cátedra.

11. — La libertad de cátedra significa, elementalmente, el derecho de

impartir y recibir la enseñanza sin sujeción a directivas que impongan un
contenido ideológico determinado o una orientación obligatoria que lesionen la
libre investigación científica y el juicio personal de quien enseña o aprende.
La libertad de cátedra se desglosa en diversos aspectos: a) para quien imparte
enseñanza, importa poder transmitir los conocimientos de acuerdo a la
orientación, criterio y valoración propios; b) para la asociación o persona que son
propietarios de un establecimiento educacional, poder imprimir a la enseñanza la
orientación ideológica o espiritual adoptadas en el establecimiento; c) para quien
recibe enseñanza, la necesaria libertad de crítica y de juicio propio para formar y
exponer razonadamente su punto de vista.

El mínimo de enseñanza que el estado tiene competencia para imponer, así como los planes
y asignaturas de estudio, han de dejar margen para que, en ejercicio de la libertad de cátedra, el
desarrollo y el contenido de la enseñanza se maneje con exención de orientaciones oficiales o
políticas.
Profesores y alumnos que voluntariamente se incorporan a un establecimiento de
enseñanza que asume determinada orientación o ideología, no pueden invo-car la libertad de
cátedra para lesionar dicha orientación ideológica o espiritual.

La educación en la reforma constitucional de 1994.

12. — La constitución, desde antes de su reforma en 1994, asignó al congreso

la competencia de dictar planes de instrucción general y universitaria; la cláusula
del que era art. 67 inc. 16 subsiste hoy sin modificación en el art. 75 inc. 18. Pero
el inc. 19 ha ampliado tal previsión en su párrafo tercero, y es menester
correlacionar ambas normas. (Ver nº 3).
A nuestro entender, el resumen puede ser éste:
a) El estado federal, mediante ley del congreso, está habilitado para dictar una
“ley-marco” (o varias, porque el inc. 19 se refiere a “leyes”) a tenor de las
siguientes pautas:
a‟) han de ser “leyes de organización y de base”, que
a‟‟) consoliden la “unidad nacional”; que
a‟‟‟) respeten las particularidades provinciales y locales, y que
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado,
b‟‟) la participación de la familia y de la sociedad,
b‟‟‟) la promoción de los valores democráticos, y
b‟‟‟‟) la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna;
c) respecto de la enseñanza pública estatal deben garantizar:
c‟) la gratuidad y equidad, y
c‟‟) la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

13. — Un enjambre principista vertebra a este segmento normativo. Aparece la palabra

educación, entramada también con el propósito de consolidar la “unidad nacional”.
La unidad ha sido un objetivo primerizo y prioritario, en lo temporal y en lo axiológico, de
la constitución histórica. Pero tal unidad no fue pensada ni gestada como una malformación
amalgamada que ignore a las partes del todo, porque es unidad de una pluralidad, o una
pluralidad unificada; por algo la norma agrega de inmediato que la consolidación de la unidad
tiene que respetar las particularidades provinciales y locales.
Como en muchas otras áreas, la uniformidad igualitarista menoscaba el derecho a la propia
identidad y a ser diferente.
Las políticas educativas y culturales han de proporcionar lo que dice la norma:
organización y bases del sistema, para dejar margen y espacio holgados a las adecuaciones
exigidas por las diferencias, que el texto apoda “particularidades” (de provincias y regiones, y
además —¿por qué no?— de municipios).

Una ligazón con el inciso 17 nuevo debe tenerse por implícita, porque las
leyes federales de educación han de garantizar a los pueblos indígenas el respeto a
su identidad y a una educación bilingüe e intercultural.

14. — La responsabilidad del estado, calificada como indelegable, traduce la idea de que
el estado no puede ni debe desentenderse de la educación, y tiene que suministrar recursos
materiales y humanos a disposición de las personas para que su acceso a la educación sea viable
y se haga efectivo.

Toda esta infraestructura queda dominada por pautas importantes: una es la de

la igualdad de oportunidades y posibilidades; otra —coincidente— es la de no
discriminación; la tercera es la promoción de los valores democráticos.

Conviene afirmar que en esta política educativa el estado asume responsabilidad no sólo
por la enseñanza que imparte en sus establecimientos, sino también por la llamada enseñanza
privada. Tal responsabilidad no reviste sólo el carácter de un moderado y razonable control
sobre los establecimientos educativos a cargo de particulares, sino que apareja la obligación de
estímulo, cooperación, ayuda y fomento, lejos de toda idea de falsa competencia y, en cambio,
desde la de colaboración y subsidiaridad.
Algo de esto subyace en la mención a la participación de la familia y la sociedad.
Para la enseñanza privada rige también la pauta de igualdad de oportunidades, y de no
discriminación.
Estamos lejos —por eso— de comprender que en el inc. 19 se camufle un estatismo
dirigista en materia educacional, porque no se asume ni pregona un monopolio educativo. Al
contrario, hay elementos normativos que con facilidad ayudan a propugnar un pluralismo
democrático en el que la presencia de la familia y de la sociedad queda asegurada.

Los artículos 41 y 42.

15. — Las referencias a la educación no se agotan en el empalme del art. 75 inc. 19 con el
art. 14; las hay también muy sugestivas en los arts. 41 y 42.
En efecto, cuando el art. 41 consagra el derecho al ambiente sano dice en su párrafo
segundo que las autoridades proveerán a la información y la educación ambientales. La
“información” cumple acá un rol educativo, en cuanto pone en conocimiento de la sociedad
todos los datos necesarios; y la “educación” ambiental tiene un alcance amplio, porque no sólo
ha de procurarse en los establecimientos escolares sino, asimismo, en forma generalizada para
todas las personas, y a través de todos los medios posibles. (Ver cap. XV nº 10). El art. 42, que
reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, también prescribe
igual obligación de las autoridades para proveer a la educación para el consumo. Muy lejos de
interpretarse como fomento del consumismo, la norma significa que —dentro del mercado y de
la competencia— hay que estimular los hábitos de selección y defensa de cuantos intereses se
comprometen en el consumo y uso de bienes y servicios. (Ver cap. XV nº 34).

La gratuidad y equidad en la enseñanza estatal.

16. — La parte del inc. 19 que impone la gratuidad y la equidad en la

enseñanza pública estatal aúna dos parámetros que exigen conciliarse entre sí, sin
excluirse. Gratuidad es un imperativo indescartable, y significa que la enseñanza
estatal no puede arancelarse. La referencia a la equidad no quiere decir que el
alumno que está en condiciones de pagar pueda tener que pagar, sino algo muy
distinto: que como sumatoria a la gratuidad, el que realmente carece de recursos
debe recibir todavía algo más que la exención del arancel; por ej., un subsidio para
los gastos de estudio. (Ver nº 5).

La gratuidad no se respeta, sino que se viola, si acaso las leyes no obligan a arancelar pero
autorizan a los establecimientos estatales a que lo hagan. El establecimiento que usara de esa
habilitación inconstitucional incurriría en una segunda violación a la constitución.

Las universidades “nacionales”.

17. — La parte última de la norma comentada se refiere a la autonomía y

autarquía de las universidades nacionales. El adjetivo “nacionales” tiene acá el
alcance de excluir a las universidades provinciales, a las municipales, y a las
privadas.

Este enunciado rescata un principio muchas veces disputado y debilitado: la “autonomía”

universitaria. Y aunque en nuestro constitucionalismo la palabra autonomía ha revestido
siempre un sentido político alusivo a la descentralización territorial (indudablemente de las
provincias y, con algunos retaceos, también de los municipios), el uso y el concepto se
trasladaron desde hace mucho para aplicarse a las universidades públicas. Nos merece todo
apoyo, para liberarlas de contaminaciones extrañas y de doblegamientos dependentistas por
parte de los gobiernos de turno.

18. — Como breve punto de vista personal diremos que la autonomía de las
universidades nacionales tiene, automática y directamente por imperio de la
cláusula constitucional, el efecto de erigirlas y reconocerlas como personas
jurídicas de derecho público no estatales lo que, entre otras consecuencias, surte
la de colocarlas al margen de toda clase de intervención y subordinación respecto
del estado, como no sea en lo que pueda tener vinculación con los recursos que el
estado les debe deparar a través del presupuesto.
 También el presupuesto estatal destina fondos a los partidos políticos y a la Iglesia
Católica, y nadie niega a aquéllos y a ésta su naturaleza de personas jurídicas públicas no
estatales.

Conforme lo expuesto, las leyes del congreso sobre educación universitaria no

pueden reglamentar la organización interna de las universidades nacionales,
debiendo limitarse a proporcionar las pautas globales de naturaleza estrictamente
educativa y cultural que tienen que guiar la impartición de la enseñanza.

La obligación de las provincias.

19. — La cláusula del párrafo tercero del inc. 19 presta sustento para sostener
que también las provincias han de adoptar similares criterios que los que
correspondan al estado federal, no obstante que una cierta duda pueda derivar del
hecho de encontrarse estas pautas en la norma sobre competencias del congreso,
lo que quizá sirviera de argumento para sostener que la norma no obliga a las
provincias. Sin embargo, cuando se consiente que aquí se enmarca el lineamiento
de las leyes de organización y la base de la educación, y que dictarlas es
atribución federal, parece que la educación a cargo de las provincias no puede
incurrir en contradicciones ni apartamientos.

Tampoco hay que olvidar que el derecho de enseñar y aprender del art. 14, que han de
reglamentar las leyes, guarda estrecho nexo con el diseño que la constitución implanta en la
parte orgánica para darle efectividad a través del ejercicio de competencias federales, lo que a
su modo respalda el deber provincial de acatamiento, en virtud de la relación de subordinación
en que se encuentra el derecho local respecto de la constitución federal y de las leyes del
congreso.

El derecho a la cultura.

20. — Actualmente, el derecho de enseñar y aprender, la libertad de

enseñanza, y el derecho a la educación han emergido de todo reduccionismo que,
con anterioridad, los recluyera en el plexo de los derechos “individuales” de la
primera generación en el consti-tucionalismo clásico, para explayarse hacia el
ámbito de los derechos sociales, y de ese modo conectarse con el derecho a la
cultura.

Se trata de un área expansiva en la que no es ya suficiente adquirir alfabetización, ni

siquiera alcanzar a niveles de enseñanza secundaria y superior. Se abre un vasto espectro en el
que el acceso a los beneficios de la cultura y la participación en la vida cultural requieren el
impulso del progreso científico, tecnológico, artístico, literario, etc.; de la investigación en todos
los campos; de la difusión de sus resultados; del aprovechamiento de sus progresos. No parece
que el estado pueda replegarse a retaguardia en la promoción de la cultura. Sin menoscabar los
roles de la sociedad en ejercicio de la iniciativa privada, y mucho menos sin imponer una
cultura “oficial”, el estado debe alentar la cultura, estimular los emprendimientos de cuantos
trabajan en su área, y asignarle un lugar preponderante en el presupuesto de gastos y recursos.

21. — El art. 75 inc. 19 contiene previsiones en su cuarto párrafo. En él se

asigna al congreso el deber de dictar leyes que den protección a:
a) la identidad y pluralidad cultural;
b) la libre creación y circulación de las obras de autor;
c) el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
Vamos a indagar el sentido de cada aspecto, y los nexos con otros derechos.

La identidad y pluralidad cultural alude al derecho a la identidad y a la diferencia, y abarca

toda índole de manifestaciones, como las que surgen de provincias, regiones, minorías de toda
clase, grupos y asociaciones con expresiones propias, etc. Expresamente en otro inciso del art.
75 —el 17— se particularizan derechos de los pueblos indígenas argentinos, a los que se
garantiza el respeto a su identidad y el derecho a la educación bilingüe e intercultural.
La libre creación y circulación de las obras de autor ensambla con el derecho de
propiedad intelectual; con la libertad de expresión artística y cultural en todas sus
manifestaciones y por todos los medios (en los que hay que remitir a la parte final del inc. 19
cuando menciona los espacios culturales y audiovisuales); con la libertad de buscar, recibir y
transmitir información; con la prohibición de censura previa del art. 14; con los contenidos del
derecho a la educación, etc.
Por fin, el patrimonio artístico —que entendemos comprensivo del histórico, cultural,
arqueológico, etc.— reenvía a la protección del ambiente porque integra el entorno, muchas
veces inmaterial, que sirve de emplazamiento a la vida humana y social. No nos es difícil apelar
al art. 41 sobre el ambiente, donde se hace mención del patrimonio natural y cultural, al que “las
autoridades” deben proveer protección, y a la cual protección todos los habitantes tienen
derecho.
No es ocioso trabar otro vínculo —dentro del mismo art. 75 inc. 19— con la parte final del
párrafo primero, donde se establece que es competencia del congreso proveer a la investigación
y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, todo lo cual abre un
amplísimo espacio de libertad para alojar derechos como los recién mencionados.
No hay duda de que, otra vez más, nos hallamos frente a normas que, dentro de la parte
orgánica, elastizan el sistema de derechos emergentes de la parte dogmática.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

22. — El Pacto de San José de Costa Rica estipula que los padres y tutores
tienen derecho a que sus hijos y pupilos reciban la educación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 12.4).
Una norma similar del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos
compromete a los estados-parte a respetar el mismo derecho (art. 18.4).
Ninguno de ambos pactos explicita el derecho a la educación, que en cambio
viene desarrollado en el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, porque actualmente el derecho “a la educación” es reputado
uno de los derechos sociales. En este tratado se reconoce tal derecho a toda
persona, y se le asigna la finalidad de orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana, y de capacitar para la participación en una sociedad libre.
El derecho del niño a la educación aparece asimismo en el art. 28 de la
Convención sobre Derechos del Niño. Al igual que el anterior tratado, hallamos
previsiones sobre las obligaciones de los estados-parte en orden a los distintos
niveles de la enseñanza (primaria, secundaria y superior). Debe cotejarse también
el dispositivo de los arts. 17, 23 y 29.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales obliga
a los estados-parte a respetar la libertad de los padres de escoger para sus hijos
escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, y para que reciban la
educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
La Convención contra la Discriminación Racial cita el derecho a la educación
cuando menciona los derechos económicos, sociales y culturales en su art. 5º, y en
el 7º hace una referencia a la educación para adoptar medidas que combatan los
prejuicios conducentes a la discriminación racial.
La Convención sobre la Discriminación de la Mujer prevé la igualdad de
derechos con el varón en el área educativa (art. 10), y la educación de la mujer
rural (art. 14).
El art. 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales trae
disposiciones muy importantes en relación con los diversos aspectos de la cultura.
Se prevé la participación en la vida cultural, el progreso científico, la libertad para
la investigación y la actividad creadora, y los derechos de autor.

CAPÍTULO XIV

OTROS DERECHOS Y LIBERTADES

I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACIÓN. - El contenido de la libertad de asociación. - La
reforma constitucional de 1994. - La capacidad y libertad de las asociaciones. - El poder
disciplinario. - El derecho de no asociarse. - Las violaciones a la libertad de asociación. -
La libertad sindical y el derecho de asociarse. —Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional. - II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR. - Su contenido. - Las limitaciones a la
libertad de contratar. - El contrato y la ley retroactiva. - El contrato y las medidas de
emergencia. - El derecho judicial en materia de libertad de contratar. - La teoría de la
imprevisión. - La contratación colectiva. - III. EL DERECHO DE PETICIÓN. - IV. EL DERECHO
DE REUNIÓN. - Su concepto y contenido. - El derecho judicial en materia de derecho de
reunión. - La reglamentación del derecho de reunión. - Las restricciones durante el estado
de sitio. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - V. LA LIBERTAD DE
COMERCIO E INDUSTRIA. - Su concepto. - La regulación constitucional. - La libertad
económica. - El derecho judicial en materia de libertad de comercio e industria. - VI. EL
DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO. - Su concepto. -
La entrada al país. - La permanencia. - El tránsito. - La salida del país. - La expulsión de
extranjeros. - Aspectos generales. - La reglamentación legal del tránsito. - Los tratados
internacionales de jerarquía constitucional. - VII. EL DERECHO DE CASARSE. - Su concepto
 y alcance: el matrimonio. - La regulación estatal del matrimonio. - ¿Indisolubilidad
matrimonial o divorcio vincular?. - El divorcio por “mutuo acuerdo”. - Las normas
constitucionales sobre la familia. - Los tratados in-
ternacionales de jerarquía constitucional.

I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACIÓN

El contenido de la libertad de asociación.

1. — La libertad de asociación es un derecho expresamente reconocido por el

art. 14 en la fórmula de “asociarse con fines útiles”. El concepto de utilidad ha de
interpretarse como referido a fin no dañino para el bien común, es decir, neutro o
inofensivo.
Este derecho ofrece dos aspectos:
a) En cuanto derecho individual, implica reconocer a las personas físicas la
libertad de: a‟) formar una asociación; a‟‟) ingresar a una asociación ya existente;
a‟‟‟) no ingresar a una asociación determinada, o no ingresar a ninguna; a‟‟‟‟)
dejar de pertenecer a una asociación de la que se es socio.
Comprendemos que hay un aspecto positivo en los subincisos a‟) y a‟‟), que
es la libertad de asociarse, y un aspecto negativo en los subincisos a‟‟‟) y a‟‟‟‟)
que es la libertad de no asociarse.

En el caso “Recurso de hecho deducido por José E. Ormache en la causa Fiscal del
Superior Tribunal de Justicia doctor Mestre. Informa sobre Ormache, José E.”, del 17 de junio
de 1986, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 157 de la constitución de la
provincia de Entre Ríos en cuanto prohíbe al personal administrativo del poder judicial local
ejercer actividades políticas; en el caso, y para el tema que apuntamos, en cuanto prohíbe
afiliarse a un partido político; la declaración de inconstitucionalidad se basó en la afirmación de
que quedaban violados los arts. 14, 16 y 33 de la constitución federal.

b) En cuanto derecho “de la” asociación, implica reconocerle a ésta un status

jurídico y una zona de libertad jurídicamente relevante en la que no se produzcan
interferencias arbitrarias del estado.

2. — El reconocimiento de la asociación por parte del estado no puede serle impuesto a la

asociación de modo obligatorio. En tanto siempre es injusto que el estado no reconozca a las
personas físicas su calidad de personas jurídicas con capacidad de derecho, el reconocimiento
estatal de las asociaciones bajo una forma jurídica determinada, debe quedar librado a la
iniciativa de la asociación. El estado no ha de negarlo arbitrariamente cuando la asociación lo
pretende, pero no lo ha de deparar coactivamente si la asociación no lo gestiona.
Ese reconocimiento puede ir: a) desde el otorgamiento formal de la personalidad jurídica
mediante autorización y aprobación del estado hasta: b) la simple consideración de la asociación
como sujeto de derecho sin necesidad de autorización estatal expresa.
 Las decisiones administrativas que otorgan o niegan el reconocimiento a una asociación, o
que la privan del que ya gozaba, requieren a nuestro juicio quedar sujetas a posible revisión
judicial.
Las entidades y asociaciones privadas, cualquiera sea la formalidad jurídica que revistan de
acuerdo al derecho positivo, no pueden ser intervenidas por el poder ejecutivo ni por
organismos administrativos, sin orden judicial. Como principio, la intervención ha de ser
dispuesta por autoridad judicial.

3. — Cabe añadir que nuestro derecho conoce también:

a) Las personas jurídicas de derecho público, que pueden ser estatales o no estatales.
b) Un tipo especial de personas jurídicas, que son las asociaciones profesionales o
sindicales con personalidad gremial.
c) La extraterritorialidad de personas jurídicas extranjeras, reconocidas para la realización
de actos aislados en nuestro país, o reconocidas en su calidad de personas jurídicas o sujetos de
derecho.

La reforma constitucional de 1994

4. — Con el texto constitucional reformado se ha añadido a la norma del art.

14 sobre el derecho de asociarse, y a la del art. 14 bis sobre la organización
sindical libre y democrática, otra serie de referencias asociativas. Así:
a) el art. 38 reconoce a los partidos políticos;
b) el art. 42 establece que las autoridades proveerán a la constitución de
asociaciones de consumidores y usuarios;
c) el art. 43, al regular el tipo de amparo previsto en su párrafo segundo, dice
que entre quienes pueden interponerlo se hallan las asociaciones que propendan a
los fines que allí se protegen (contra la discriminación; en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor;
y a los derechos de incidencia colectiva en general);
d) el art. 75 inc. 17 obliga al congreso a reconocer directa y automáticamente
la personería jurídica de las comunidades de los pueblos aborígenes argentinos.

La capacidad y libertad de las asociaciones.

5. — En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rige la “regla de la

especialidad”. A diferencia de la persona humana (para la que todo lo que no está
prohibido está permitido), las asociaciones tienen capacidad para todo lo que está
comprendido en sus fines propios, que siempre son más reducidos que los del
hombre.

El art. 35 del código civil les reconoce dicha capacidad “para los fines de la institución”,
pudiendo dentro de ese margen adquirir derechos y realizar los actos que no les sean prohibidos.
 En suma, la libertad jurídica de las asociaciones que titularizan como sujeto
activo dicha libertad, se compone:
a) de un status jurídico que implica reconocerles cierta capacidad de derecho
(sea como personas jurídicas, como sujetos de derecho, o como meras
asociaciones);
b) de un poder de disposición para realizar actos jurídicamente relevantes
dentro del fin propio de la asociación;
c) de un área de libertad inofensiva para regir con autonomía la órbita propia
de la asociación;
d) del principio de que lo que no les está prohibido dentro del fin propio, les
esté permitido a tenor de la “regla de especialidad”.

El poder disciplinario.

6. — Un aspecto importante en la vida interna de las asociaciones es el llamado poder

disciplinario que tienen con relación a sus miembros o afiliados. Como principio, el estado no
interfiere en el ejercicio de ese poder disciplinario, lo que equivale a sostener que las medidas y
sanciones impuestas al usarlo no son objeto de revisión ni de control por parte de órganos
estatales.
Nuestro derecho judicial nos permite inducir la existencia de la norma según la cual las
sanciones aplicadas por asociaciones privadas a sus miembros en ejercicio de su poder
disciplinario, sólo son descalificables por los jueces si al imponerlas no se ha respetado el
derecho de defensa del afectado o se ha incurrido en arbitrariedad manifiesta.

El derecho de no asociarse.

7. — La faz negativa del derecho de libre asociación importa el derecho de no

asociarse. En nuestro derecho constitucional, hemos adherido a la afirmación de
que ninguna forma de asociación coactiva es constitucional. Como principio, el
ingreso a una asociación debe ser voluntario, no pudiendo compelerse a nadie a
incorporarse a una asociación determinada, o a una cualquiera entre las varias
existentes, sean de derecho privado o de derecho público.
El alcance de este principio, tal como lo ha elaborado el derecho judicial,
impone verificar ciertas circunstancias para generalizarlo.
a) La Corte Suprema, en el caso “Outon Carlos J. y otros”, fallado el 29 de
marzo de 1967, aseveró que “la agremiación coactiva no puede cohonestarse con
supuestas razones de interés sindical y bien común”. Para ello tuvo en cuenta que
la ley 14.455, sobre asociaciones sindicales, consagró el derecho de afiliarse, de
no afiliarse y de desafiliarse, y consideró que el mismo quedaba grave y
arbitrariamente violado por la exigencia de agremiación sindical y la exhibición
del carnet respectivo que otorgaba un solo sindicato para inscribirse en una bolsa
de trabajo y para obtener empleo (se trataba de la bolsa de trabajo marítimo para
marinería y maestranza —Puerto de San Fernando—).

b) Casos aparentemente discrepantes con “Outon” tienen perfil diferente. Se trató de

aportes obligatorios de los ganaderos con destino a la Junta Nacional de Carnes (ley 11.747) y
de los viñateros a la Corporación Agroeconómica, Vitícola, Industrial y Comercial —
CAVIC— (ley provincial de San Juan nº 3019). En los respectivos fallos de la Corte se admitió
la constitucionalidad de tales especies de asociación compulsiva para salvaguardar los intereses
de quienes quedaban obligados, y los de la economía en general (casos “Inchauspe Pedro Hnos.
c/Junta Nacional de Carnes”, de 1944; y “CAVIC c/Maurin y Cía. SRL. Juan”, de 1970).
c) Entre tanto, el 20 de octubre de 1945, en el caso “Sogga C. y otros”, la Corte había
declarado la inconstitucionalidad de una ley de la provincia de Santiago del Estero que
implantaba la colegiación obligatoria de los abogados como requisito para el ejercicio de la
profesión.
d) En la década de 1970 el derecho judicial de la Corte avaló la constitucio-nalidad de
leyes provinciales que creaban Cajas y Colegios profesionales, con aportación o colegiación
obligatorias (casos “Sánchez Marcelino y otro c/Caja Forense de la provincia de Chaco”, de
1973; y “Guzmán Pedro T. c/provincia de Entre Ríos”, de 1974).

e) En el caso “Ferrari, Alejandro M. c/Estado Nacional”, del 26 de junio de

1986, la Corte sostuvo la constitucionalidad de la ley que en la ciudad de Buenos
Aires estableció la colegiación obligatoria de los abogados, estimando que el
Colegio Público de Abogados, dada su naturaleza, no es una asociación que se
integre con la adhesión libre y espontánea de cada componente y que, por no
serlo, tampoco se viola el derecho a no ser compelido a ingresar a una asociación
por la circunstancia de que los abogados tengan que matricularse forzosamente en
ese Colegio para ejercer su profesión.

Cuando conforme al Pacto de San José de Costa Rica se formuló queja contra la ley de
colegiación obligatoria de abogados en la ciudad de Buenos Aires ante la jurisdicción
supraestatal de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegándose que con dicha ley
Argentina había violado la libertad de asociación reconocida en el Pacto, la Comisión emitió su
informe el 22 de marzo de 1988 rechazando la queja por entender que tal violación no quedaba
consumada por la colegiación obligatoria de los abogados.
8. — El argumento doctrinario de que no es inconstitucional la asociación compulsiva a
una entidad si ésta es de derecho público, no nos satisface por sí solo. Los partidos políticos y
los sindicatos son asociaciones de derecho público, y a pocos se les ocurriría decir que sería
constitucional obligar a afiliarse a ellos, aunque pudiera entre varios elegirse al de preferencia
personal.
Las violaciones a la libertad de asociación.

9. — La libertad de asociación sufre restricciones inconstitucionales cuando se favorece o

perjudica a personas por causa de ser o no ser miembros de una asociación cualquiera
(sindicato, partido político), como acontece cuando se da preferencia a los afiliados para
ingresar a un empleo público o privado, o cuando a quienes no son afiliados se los obliga a
efectuar contribuciones a favor de una asociación, etc.
 En cambio, no viola la libre asociación un sistema legal que obliga a con-tribuir, por razón
de la actividad de las personas, a un organismo de previsión o de seguridad social, o a un fondo
—sindical o no—, siempre que esas mismas personas sean beneficiarias reales o potenciales.

La libertad sindical y el derecho de asociarse.

10. — Por la trascendencia que han logrado los sindicatos, y por su incorporación a la
constitución material primero, y a la formal después (a partir de la reforma de 1957), es
necesario dedicar un estudio aparte a la libertad sindical.

A la norma genérica sobre derecho de asociarse contenida en el art. 14, se

añade la específica del art. 14 bis, que consagra la “organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. La
fórmula descarta con evidencia la posibilidad estatal de imponer el sistema del
“unicato” sindical, para acoger la pluralidad sindical. O sea, no es constitucional
un sistema legal que no permite reconocer más de un solo sindicato por actividad
o por gremio.

También riñe con la libertad sindical la obligación de afiliarse a un sindicato, aunque haya
opción para elegir a cuál. La libertad sindical no padece agravio, en cambio, si el sindicato
único (sea de primer grado, de segundo —federa- ción—, o de tercero —confederación—),
surge espontáneamente de la decisión y alineación voluntarias de los trabajadores; pero
tampoco en este supuesto se puede imponer el deber de afiliarse.

11. — Las diferentes leyes han organizado habitualmente dos grandes tipos de
asociaciones sindicales: a) las meramente inscriptas, y b) las que están
reconocidas con “personalidad gremial”.

La personalidad gremial es una creación legal que, como propia del derecho laboral o
sindical, importa el reconocimiento de una capacidad jurídica específicamente dirigida al
ejercicio de los derechos gremiales o sindicales y a la representación ante el estado de los
intereses comunes a la categoría o actividad profesional de que se trata. La personalidad gremial
apareja la personalidad jurídica.
Conforme a nuestra interpretación de la cláusula del art. 14 bis sobre libertad
sindical, pensamos que es inconstitucional toda ley que adjudica
monopólicamente la “totalidad” de los derechos gremiales a la asociación con
“personalidad gremial” en forma exclusiva y excluyente.

De incorporarse legalmente el sistema de personalidad gremial, puede concentrarse

razonablemente en la asociación sindical que la inviste, el ejercicio exclusivo de “algunos”
derechos gremiales —por ej., el de celebrar convenios colectivos de trabajo—. Pero vuelve a
resultar inconstitucional la ley que a las asociaciones sindicales sin aquella personalidad las
convierte en simples asociaciones civiles, sin reconocerles un espacio suficiente para que
titularicen y ejerzan “algunos” derechos gremiales (que son los realmente propios de las
asociaciones sindicales).
 12. — En la constitución material se ha producido una mutación proveniente del régimen
legal de sindicatos con “personalidad gremial”, que no ha dejado espacio suficiente al
pluralismo sindical, que consideramos asegurado por la cláusula constitucional del art. 14 bis.
Se ha colocado así en situación gremialmente despotenciada a las asociaciones sindicales
“meramente inscriptas” (sin personalidad gremial), lo que nos lleva a pensar que la apuntada
mutación interpretativa del art. 14 bis acerca de la organización sindical “libre y democrática”
es inconciliable con esta norma de la constitución formal.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

13. — El art. 16 del Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos
contempla la libertad de asociación de la siguiente manera: “1. Todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos,
económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la
imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de
asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.”
Una norma análoga contiene el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
También la Convención sobre Derechos del Niño reconoce el derecho del
niño a la libertad de asociación.
El derecho de libre asociación sindical está regulado en el art. 8º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Hay alusiones a diferentes clases de asociaciones, con el consiguiente derecho
de asociarse a ellas, en la Convención sobre Discriminación de la Mujer y en la
Convención sobre Discriminación Racial.

II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR

Su contenido.

14. — La libertad de contratar no figura entre los derechos enumerados, pero

su reconocimiento constitucional debe reputarse implícito.
Esta libertad ofrece diversos aspectos:
a) el derecho a decidir la celebración o no celebración de un contrato, o sea:
a‟) la libertad de contratar —aspecto positivo—, y, a‟‟) la libertad de no contratar
—aspecto negativo—.
b) el derecho de elegir con quién contratar;
 c) el derecho de regular el contenido del contrato, o sea los derechos y
obligaciones de las partes —autonomía de la voluntad—.

El principio admite excepciones de interpretación restrictiva en casos muy especiales de

razonabilidad suficiente —por ej.: la obligación de contratar segu-ros individuales o colectivos
en la relación de empleo, en las empresas de trans-porte, etc.; o de contratar lisiados de guerra
en el empleo privado, etc.—.

15. — La autonomía de la voluntad —elaborada como categoría fundamental en el derecho

privado— nos muestra al contrato como fuente no estatal de producción jurídica.
La autonomía de la voluntad como centro del contrato no debe en modo alguno
absolutizarse ni sacralizarse. La presencia razonable del estado es necesaria, porque son
múltiples las áreas donde actualmente sobreabundan situaciones de disparidad y asimetría entre
las partes contratantes. No hay más que pensar en el mercado de consumo de bienes y servicios
—que ahora tiene protección constitucional en el art. 42— y en los contratos standard con
cláusulas de adhesión, para darse cuenta de que la bilateralidad del acuerdo carece de equilibrio,
sin omitir las relaciones laborales —tanto en el contrato individual de empleo como en la
contratación colectiva—. Los “dueños del mercado” son dueños del contrato. De ahí que el
derecho de contratar, sin cancelar su rango constitucional, deba relativizarse mucho para
procurar la paridad de voluntades. En suma ¿no hay que aplicar también a los contratos el
parámetro constitucional que impone la igualdad real de oportunidades y de trato? El estado
democrático no ha de escabullir su presencia. (Ver nº 17).

16. — Conforme al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema, los

derechos y obligaciones emergentes de los contratos integran uno de los contenidos del derecho
constitucional de propiedad, y se resguardan en la inviolabilidad con que ese derecho queda
protegido en el art. 17.

Las limitaciones a la libertad de contratar.

17. — Todo contrato admite limitaciones en orden a la autonomía de la voluntad. El

derecho positivo suministra límites o restricciones, cuya razonabilidad depende,
fundamentalmente, del orden público, de la moral pública, y de los derechos de terceros. A ello
cabe adicionar todavía otras pautas circunstanciales —bienestar general, bienestar económico,
seguridad pública, prosperidad, etc.—. Es así como en el derecho laboral y en el derecho de
familia —por ej.— advertimos fuertes limitaciones que juegan en el contrato de trabajo y en el
matrimonio, pudiendo en otros campos citarse, asimismo, los llamados contratos de adhesión.
(Ver nº 15).

18. — La intervención del estado en los contratos se moviliza en dos órdenes

principales diferentes:
a) con carácter permanente y anticipado, poniendo determinados marcos a la
autonomía de la voluntad, y no reconociéndola más que dentro de ellos;
b) con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia y con
un doble efecto: b‟) adoptando medidas sobre contratos celebrados anteriormente,
que se hallan en curso de ejecución o cumplimiento; b‟‟) adoptando medidas
sobre los contratos que se van a celebrar en el futuro durante la misma época de
emergencia.

El aspecto señalado en el inc. a) ha sido recogido normalmente como principio en nuestro

derecho constitucional, en tanto las limitaciones respondan: a‟) a la regla de razonabilidad
conforme a los fines cuya tutela se persigue, y: a‟‟) a la índole de la restricción.

El contrato y la ley retroactiva.

19. — El problema se plantea así: después de celebrado un contrato, y mientras se halla en

curso de cumplimiento sucesivo, ¿puede una ley modificar o alterar las prestaciones convenidas
por las partes? La cuestión se vincula con la retroactividad o irretroactividad de la ley dictada
después de celebrado el contrato. ¿Es aplicable tal ley a los efectos que a partir de su vigencia
debe producir el contrato, o no?
Nuestra constitución formal no contiene norma alguna que prohíba expresamente al estado
alterar o modificar los derechos y obligaciones emergentes de los contratos ya estipulados. No
obstante: a) esos derechos y obligaciones son considerados por el derecho judicial como
integrantes del derecho de propiedad, al que la constitución protege como inviolable en su art.
17; b) las leyes no pueden privar de derechos ya incorporados al patrimonio como propiedad
(“adquiridos”); c) por ende, una ley posterior al contrato que modifica sus efectos futuros, es
retroactiva y, por serlo, es inconstitucional porque priva de propiedad adquirida. (Para las
épocas de emergencia, ver nº 20).

El contrato y las medidas de emergencia.

20. — La emergencia proporciona ocasión excepcional para limitar con mayor

intensidad los derechos en relación con la libertad de contratar.
a) Contratos celebrados anteriormente, y en curso de cumplimiento; en tanto
no se afecten las prestaciones ya cumplidas, pueden afectarse transitoriamente los
efectos futuros de los contratos en cuyo curso irrumpen las medidas de
emergencia suficientemente razonables; así —por ej.— congelarse los precios de
las locaciones o las tasas de interés, prorrogarse el plazo, etc. Lo que ni siquiera en
situaciones de emergencia parece válido es disminuir las prestaciones debidas —
por ej.: rebajar los alquileres o tasas de interés—.
b) Contratos que se van a celebrar durante la emergencia; en orden a los
contratos que se celebran durante la época de emergencia, no existe dificultad para
admitir la validez de las medidas de restricción transitoria que recaerán sobre ellos
y que responden a normas preexistentes a su celebración, aplicando las pautas de
razonabilidad que nunca declinan su vigencia.
Ver nº 22.

El derecho judicial en materia de libertad de contratar.

21. — Nuestro derecho judicial registra casos y principios de sumo interés.

 a) Cuando se impugnó la ley 14.226 —hoy derogada—, que obli-gaba a
contratar el espectáculo de los “números vivos” para incluirlo durante las
exhibiciones cinematográficas, la Corte Suprema rechazó la tacha de
inconstitucionalidad en el caso “Cine Callao”, sentenciado el 22 de junio de 1960,
considerando que el régimen que aquella ley instauraba traducía un ejercicio
razonable y válido del “poder de policía” en orden a la limitación de los derechos
individuales.
b) Al pronunciarse sobre la ley 16.507 —derogada por la ley 18.027—, que
obligó a reincorporar al personal cesante de entidades bancarias, de seguros y de
capitalización y ahorro, la Corte Suprema sostuvo en el caso “Díaz José M. y
otros c/ Banco de Avellaneda SA.” —del año 1968— que aquella ley era
inconstitucional al imponer retroactivamente ciertas obligaciones no existentes en
la época del despido o la censantía. En rigor, parece que el criterio del fallo
repudia la imposición legal de la reincorporación por implicar una contratación
forzosa introducida por normas posteriores a la extinción del empleo.

22. — La jurisprudencia aplicable a las épocas de emergencia muestra marcada tendencia a

reconocer la constitucionalidad de las restricciones que recaen sobre los contratos, sea en curso
de ejecución, sea a concertarse en el futuro; a partir del caso “Ercolano c/Lanteri de Renshaw”,
fallado en 1922, hasta la actualidad, normalmente no han tenido éxito las objeciones de
constitucionalidad contra las leyes de emergencia en materia de locaciones, moratorias
hipotecarias, etc.
a) En el mismo año 1922, sin embargo la Corte descalificaba excepcionalmente —en el
caso “Horta c/Harguindeguy”— a la ley de locaciones que alteraba contratos preexistentes,
afirmando que “al celebrar el contrato con arreglo a la ley en vigencia, que no limitaba el
preciodel alquiler, el locador se había asegurado, inicialmente, el derecho de exigir el precio
convenido durante todo el plazo de la locación. Ese derecho había sido definitivamente
adquirido por él antes de sancionarse la ley impugnada...”.
En la misma línea de excepción, el caso “Mango c/Traba”, de 1925, recordaba que el
régimen de emergencia había sido tolerado por las decisiones judiciales solamente en
consideración al momento de extrema opresión económica de los inquilinos, como medida
transitoria y de corta duración, pero que ese régimen anormal no puede encontrar suficiente
justificativo cuando se lo convierte de hecho en una norma habitual de las relaciones entre
locadores y locatarios a través de las reiteradas prórrogas acordadas a los inquilinos.
b) Fuera de estos casos aislados y de vieja data, el derecho judicial acogió la intervención
del estado en los contratos. En el caso “Avico c/de la Pesa”, de 1934, la Corte vuelve a su
primitiva jurisprudencia del caso “Ercolano c/Lanteri de Renshaw”, considerando equivalentes
las leyes que reducían la tasa de interés y prorrogaban el plazo en el pago de las deudas
hipotecarias (ley 11.741) y las que rebajaban el alquiler y prorrogaban el plazo de las locaciones
(ley 11.157).
c) El caso “Ghirardo c/Pacho”, fallado por la Corte en 1945, fijó pautas de suma
importancia, cuya síntesis es la siguiente: a) en principio, bajo un régimen de libertad de
contratar, sólo los jueces —y no la ley— pueden revisar los contratos para declarar la invalidez
de los que han sido concluidos sin libertad o no han recaído sobre objetos lícitos, o no reúnen
las solemnidades de la ley; b) la equivalencia de las prestaciones es requisito substancial de la
validez del contrato; c) la estabilidad del orden contractual supone correlativa estabilidad en lo
fundamental de las circunstancias sociales y económicas en que se contrata, y condiciones de
real y efectiva libertad para ambas partes; d) lo contratado no es de por sí ni siempre justo, pura
y simplemente porque es lo contratado; e) cuando las circunstancias generales hacen que con
respecto a determinados objetos de contratación ineludible o poco menos, una categoría de
contratantes no se halla en condiciones de concreta libertad, o las mismas circunstancias alteran
de manera grave y sustancial el valor de una de las prestaciones recíprocas, es válida la
injerencia de la ley en los contratos, imponiendo de modo razonable modificaciones justas a las
estipulaciones, en tanto el régimen contractual de derecho común no contiene posibilidades
propias de solución.

d) En el caso “Peralta”, de 1990, la Corte sintetizó pautas genéricas sobre la

emergencia económica, y dio por válida su aplicación a derechos y obligaciones
emergentes de los contratos.
El citado caso absorbe, en lo que hace al tema aquí tratado, dos cuestiones
básicas: una es el origen de la norma que se disputaba, que era un decreto de
necesidad y urgencia, y no una ley (el decreto 36/90); otra es el contenido y
alcance de la medida, que convirtió los depósitos bancarios a plazo fijo en títulos
públicos, afectando el derecho de propiedad y el contrato mismo, al no
reintegrarse la suma dineraria colocada a plazo fijo en los términos y tiempos
convenidos, reemplazándosela por los mencionados títulos. Ambos aspectos
fueron convalidados por la sentencia de la Corte Suprema que, con fecha 27 de
diciembre de 1990, rechazó la acción de amparo.

e) La ley de convertibilidad, de 1991, al prohibir toda indexación futura a partir del 1º de

abril de dicho año, significó imponer un impedimento a cualquier contrato —anterior o
posterior— para aplicar o pactar cláusulas de aquella naturaleza con efecto desde la citada
fecha.
Sobre el carácter constitucional de la ley citada se pronunció la Corte con fecha 3 de marzo
de 1992 en el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes”.

La teoría de la imprevisión.

23. — Al margen de la excepcional retroactividad de la ley que para el futuro recae sobre el
curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad, la teoría de la imprevisión
admite que los jueces revisen los contratos cuando se han producido cambios sustanciales en las
condiciones tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la contratación. La cláusula “rebus sic
stantibus” se considera implícita en los contratos, como razonable complemento de la “pacta
sunt servanda”, para dar cabida a aquella revisión judicial.
Se llama teoría de la “imprevisión” porque el acontecimiento extraordinario que sobreviene
durante el tiempo de cumplimiento del contrato es de una magnitud tal que no pudo ser
verosímilmente previsto por adelantado.
Constitucionalmente, la teoría de la imprevisión puede hallar sustento implícito en el
carácter relativo que, como todos los derechos, reviste el de contratar. También, en la
moderación del rigorismo contractual por aplicación de la regla de razonabilidad.
 Acogida primero por el derecho judicial, la teoría de la imprevisión se ha incorporado
posteriormente al código civil con la reforma que le introdujo la ley 17.711, acuñando la
fórmula del art. 1198.
En el caso “Kamenszein Víctor J. y otro c/Fried de Goldring Malka y otros” del 21 de abril
de 1992, la Corte Suprema interpretó que para el supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente
del art. 1198 del código civil, la ley sólo faculta a la parte perjudicada a demandar la resolución
del contrato, y que la mejora equitativa está prevista únicamente como alternativa que puede
ofrecer la otra parte.

La contratación colectiva.

24. — En el derecho de contratar hay que tomar en cuenta, pese a sus especiales
características, el derecho a celebrar convenios colectivos de trabajo.
El tema de la contratación colectiva será abordado en el cap. XXI sobre los derechos
gremiales del art. 14 bis (nº 14 a 19).

III. EL DERECHO DE PETICIÓN

25. — El derecho de peticionar a las autoridades consta en el art. 14 de la

constitución. Pero “toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los
derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición” (art.
22).
La petición o solicitud es un derecho que pertenece, como sujeto activo, a los
hombres y a las asociaciones. Los hombres lo pueden ejercer individualmente o
en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado a través de sus órganos.

La petición procede siempre, aunque lo pedido sea improcedente o hasta absurdo. La

petición no significa derecho alguno a obtener lo peticionado. Buena parte de nuestra doctrina
hasta entiende que ni siquiera significa derecho a obtener respuesta. Si así fuera, podría parecer
que sin la obligación estatal de contestar la petición, el derecho de peticionar se tornara inocuo;
sin embargo, la mera petición siempre importa un canal de comunicación entre comunidad y
gobierno, o una forma de expresión de opiniones públicas, o hasta una vía de presiones sobre el
poder.

Aún así, entendemos que el derecho de petición obliga al órgano requerido a

responder, lo que no significa que deba necesariamente hacer lugar a lo pedido.

26. — Cuando la petición se radica ante órganos de la administración pública por los
administrados, presuponiendo el curso regular de un procedimiento administrativo, entendemos
que el órgano requerido debe emanar una resolución acerca de la pretensión incoada en la
petición.
El silencio prolongado de la administración acerca de los pedimentos de los administrados
traduce una inactividad o negligencia que merece reparo mediante recursos tendientes a lograr,
no la satisfacción de lo pedido, sino el deber de la administración de resolverlo. Entre esas vías,
cabe citar el amparo por mora.
 Las peticiones ante los órganos (tribunales) de la administración de justicia (poder judicial)
se vinculan con el derecho a la jurisdicción, que envuelve una petición procesalmente
articulada.

IV. EL DERECHO DE REUNIÓN

Su concepto y contenido.

27. — El derecho de reunión no integra el catálogo expreso de los derechos

reconocidos, pero sí el implícito.

Si la libertad de asociación tiende a la formación de grupos más o menos durables,

organizados o institucionalizados, la reunión concierta la agrupación transitoria, tal vez
momentánea o hasta fugaz, con algún fin de interés común para sus participantes.
Se ha dicho que la base constitucional del derecho de reunión radica en el derecho de
asociación, desde que para decidir la creación y dar origen a una aso-ciación sus miembros
fundadores deben previamente reunirse. Sin perjuicio de reconocer que ello es exacto, tal base
no nos satisface, ya que el objeto del derecho de reunión no radica necesaria ni
fundamentalmente en la erección de asociaciones, sino en un fin específico y circunstancial, en
el que la reunión se agota.
Tampoco admitimos excluir de la categoría de reunión aquellas aglomeraciones que
carecen de intencionalidad previa. Si como principio la reunión es siempre concertada
anticipadamente, puede también llevarse a cabo en forma totalmente espontánea y sin acuerdo
anterior.
El derecho de reunión (que por tenerse como implícito se apoya en el art. 33) encuentra
otra base además del art. 33. En efecto, cuando el art. 22 incrimina como sedición la acción de
toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a
su nombre, nos quiere significar que, al contrario, se puede realizar una reunión pacífica para
fines y por medios distintos a los prohibidos en aquella incriminación.
28. — Las reuniones se clasifican en públicas o privadas. Para distinguir un tipo del otro,
no conviene echar mano del lugar donde la reunión se realiza; no siempre una reunión pública
se lleva a cabo en lugar público, ni una privada en lugar privado. Mejor es considerar que una
reunión reviste carácter público —con independencia del sitio donde se efectúa— cuando está
abierta indiscriminadamente al público, o sea, cuando a ella puede asistir cualquiera, bien que
algunos lo hagan tal vez mediante invitación especial. Al contrario, una reunión es privada
cuando el acceso a ella carece de tal apertura incondicionada.
Adoptado este criterio distintivo, decimos que:
a) las reuniones públicas pueden realizarse en lugares públicos abiertos (por ej.: plazas o
calles); en lugares públicos cerrados (por ej.: un templo, un estadio, una sala de espectáculos,
etc.); o en lugares privados (por ej.: un domicilio particular, la sede de una asociación, etc.); en
tanto:
b) las reuniones privadas tienen normalmente como ámbito un lugar privado, aunque
ocasionalmente pueden efectuarse en un lugar público (por ej.: una confitería).
Las reuniones públicas son las que más afectan el interés general, pudiendo incidir en el
orden, la moral o la seguridad públicos. Potencialmente, caen bajo jurisdicción del estado con
intensidad variable, según sea el fin que se proponen y la índole del lugar de realización.
Cuando ese lugar no es privado, parece razonable un cierto control de la autoridad por motivos
de policía, y hasta el permiso previo. Sin embargo, las reuniones en los templos escapan, en
principio, a la intervención del estado, tanto como las reuniones privadas.

29. — El derecho de reunión presenta diversos matices.

En cuando al sujeto activo: a) La persona o la asociación patrocinantes de la
reunión tienen un derecho individual a organizarla y realizarla; b) las personas
tienen un derecho “propio”, colectivamente ejercido, de participar en ella; c) el
aspecto negativo consiste en el derecho de no ser obligado a asistir.
El sujeto pasivo del derecho de reunión es fundamentalmente el estado, pero
también los particulares, en cuanto han de abstenerse de impedir o alterar la
reunión, o de interferir en ella obstaculizándola. No existe, en cambio, derecho
alguno a pretender que persona o entidad determinadas tengan la obligación de
proporcionar el lugar para la realización de la reunión, salvo el estado que,
excepto causa razonable, no puede negarse a habilitar algún lugar o espacio de
uso público adecuado para el acto cuya realización se gestiona.

El derecho judicial en materia de derecho de reunión.

30. — El derecho judicial es rico en principios acerca del derecho de reunión. En el caso
“Comité Radical Acción c/Jefe de Policía de la capital”, del año 1929, la Corte Suprema
sostuvo que el derecho a reunirse pacíficamente tiene suficiente arraigo constitucional en: a) el
principio de los derechos implícitos del art. 33; b) el derecho de petición colectiva; c) el
principio de que en tanto las personas no se atribuyen los derechos del pueblo ni peticionan en
su nombre, pueden reunirse en mérito a que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohíbe.
En el caso “Arjones Armando y otros”, fallado en 1941, la Corte estimó que: a) las
reuniones no pueden prohibirse en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores,
sino en razón de los fines para los que han sido convocadas; b) si el fin no es contrario a la
constitución, las leyes, la moral o las buenas costumbres, ni la reunión es peligrosa para el orden
y la tranquilidad públicos a causa de circunstancias de oportunidad o de hecho, la reunión no
puede ser prohibida; c) tampoco puede prohibirse, ni sujetarse a aviso previo, la reunión en
lugar cerrado, de escaso número de personas, sin propósitos subversivos ni contrarios al orden
público.
En el caso “Campaña Popular de defensa de la ley 1420”, fallado en 1947, la misma Corte
reiteró que: a) el derecho de reunión no admite más restricción que el permiso previo en caso de
utilizarse calles, plazas y lugares públicos; y b) el aviso para la que, siendo cuantiosa, se va a
desarrollar en lugar cerrado.

La reglamentación del derecho de reunión.

31. — Una interpretación muy difundida sostiene que la reglamentación del

derecho de reunión no puede ser dispuesta para todo el país por ley del congreso,
en virtud de que esa reglamentación atañe al llamado “poder de policía”, que es
propio de las provincias cuando se dirige a tutelar la seguridad y el orden.
 Dudamos que esta interpretación sea correcta, pues el derecho de reunión es
uno de los que, conforme al art. 14, están sujetos a la ley que reglamenta su
ejercicio. Y esa ley, como principio, es de competencia del congreso, con alcance
territorial para todo el país.

Las restricciones durante el estado de sitio.

32. — Durante el estado de sitio, el derecho de reunión es uno de los que suelen
restringirse con mayor rigor. No obstante el desarrollo del tema en su oportunidad, anticipamos
como criterio general que durante el estado de sitio sólo pueden prohibirse razonablemente las
reuniones cuya realización compromete la situación de emergencia existente, pero no las que
carecen de toda relación con ella.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

33. — El art. 15 del Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho de
reunión pacífica y sin armas: “El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a
las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad
democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden
públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades
de los demás”. El marco de las restricciones aquí aludidas coincide con la regla de
razonabilidad de nuestra constitución para la reglamentación y la limitación de los
derechos.
Una norma casi textual contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 21).
Por su parte, el art. 15 de la Convención sobre Derechos del Niño reconoce a
los niños el derecho de realizar reuniones pacíficas.
La Convención sobre Discriminación de la Mujer trae alusiones al derecho de
reunión en diversos artículos.

V. LA LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA

Su concepto.

34. — La correlación de los arts. 14 y 20 nos permite agrupar en un mismo rubro los
derechos de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión.
Dejando aparte el derecho de trabajar, que analizaremos dentro del tema del
constitucionalismo social, los restantes derechos que ahora enumeramos y que genéricamente
componen la libertad de comercio e industria, giran en torno de una actividad humana que,
también genéricamente, presupone normalmente un trabajo o una profesión de quien realiza tal
actividad. Ello no quiere decir que estos derechos sólo se protejan cuando importan una
actividad habitual como medio de vida. Reciben similar tutela cuando su ejercicio es
únicamente ocasional, y cuando carece de todo propósito de lucro. El derecho de navegar puede
—por ej.— imaginarse sin conexión alguna con actividades productivas, nada más que en
función de deporte o placer.

La regulación constitucional.

35. — Conviene reseñar algunas de las más importantes regulaciones

constitucionales en orden a estos derechos; en el texto anterior a la reforma de
1994 encontramos las siguientes pautas, que se mantienen en la renumeración del
articulado actual de la constitución:
a) El congreso tiene competencia para reglar el comercio marítimo y terrestre
(hoy también aéreo) con otros estados, y el de las provincias entre sí; o sea, el
comercio internacional e interprovincial. Se trata de la llamada “cláusula
comercial” de la constitución: art. 75 inc. 13;
b) El congreso tiene competencia para dictar el código de comercio para todo
el país (art. 75 inc. 12);
c) El congreso tiene competencia para reglamentar la libre navegación de los
ríos interiores y habilitar los puertos que considera convenientes (art. 75 inc. 10)
conforme al principio constitucional de la libre navegación de esos mismos ríos
(art. 26);
d) El congreso tiene competencia para proveer a la promoción de la industria,
y a la introducción y el establecimiento de otras nuevas (art. 75 inc. 18), en
concurrencia con las provincias (art. 125);
e) Ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulación
territorial de bienes, productos, vehículos, buques, etc. (arts. 9 a 12);
f) El congreso y las provincias pueden, en ejercicio de su poder impositivo y
conforme al reparto de competencias propio de nuestra federación, incidir en la
actividad comercial e industrial;
g) Similar incidencia sobre tal actividad deriva de la competencia del
congreso para regular el trabajo (art. 14, 14 bis y 75 inc. 12);
h) Similar incidencia deriva, asimismo, de la competencia que emana del
llamado poder de policía en razón de higiene, seguridad y moralidad públicas,
repartido entre el estado federal y las provincias;
i) Cuando una provincia adopta medidas locales sobre la actividad comercial e
industrial “intraprovincial”, no puede violar las normas que sobre comercio e
industria emanen del congreso con carácter de leyes federales o de derecho común
(por ej., el código de comercio).

36. — Después de la reforma de 1994, el derecho —y la consiguiente— libertad de ejercer

comercio e industria se inocula en el derecho que el actual art. 42 reconoce ahora a los
consumidores y usuarios de bienes y servicios; no hay duda de que el mercado y la competencia
que vienen aludidos en la norma, más la protección que especifica en favor de los intereses
económicos, presuponen que la oferta y la demanda, así como la prestación de servicios, tienen
mucho que ver con la libertad de comerciar y de ejercer industria, con el perfil propio que
cobran en el oferente y el demandante, y en el prestador y el usuario. (Ver cap. XVI, acápite II).

37. — Como principio, el derecho de ejercer el comercio y la industria suponen la

respectiva libertad individual. Comercio e industria son, fundamentalmente, actividades
humanas, y en cuanto humanas, privadas, es decir, libradas a la iniciativa de los particulares.
Ello no descarta la reglamentación razonable, conjugada con las competencias estatales que
acabamos de reseñar. Por otra parte, tales actividades se vinculan con el derecho de contratar
libre-mente y con el derecho de propiedad.

38. — Con la reforma de 1994 se han añadido otras normas que consignan
principios y valores de indudable carácter imperativo, y que deben merecer
desarrollo no sólo a través de leyes, sino inspirar las políticas y servir de pautas
obligatorias para interpretar la constitución. Aunque no limitan su aplicación al
área de los derechos que aquí examinamos, ni a la de la libertad económica, tienen
dirección indudable hacia ellas.
Así, proveer:
a) al desarrollo humano;
b) al progreso económico con justicia social;
c) a la productividad de la economía nacional;
d) a la generación de empleo;
e) al crecimiento armónico de todo el territorio;
f) promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones;
g) legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos.
Todo este plexo surge del art. 75 incisos 19 y 23.
Es importante tomar en consideración, asimismo, que al regular la
coparticipación federal en el reparto impositivo, el art. 75 inc. 2º párrafo tercero
suministra parámetros imperativos para llevar a cabo esa distribución; dice que:
a) será equitativa, solidaria, y
b) dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio.

La libertad económica.

39. — El tema que estamos tratando pertenece al ámbito de la llamada “libertad

económica”, o sea, la libertad de los particulares en el campo de la economía.
La constitución no trae ninguna norma expresa que defina un determinado sistema
económico. Sin embargo, creemos que de ella surge un principio mínimo que, con carácter
general, parece evidente. La ideología de libertad que inspira y da contenido a la constitución
desde el preámbulo (“asegurar los beneficios de la libertad”) obliga a sostener que en materia
económica debe existir un espacio suficiente de libertad para la actividad privada, que quede
exento de interven-cionismo y dirigismo estatales. Las medidas ordenadoras de la actividad
económica han de ser suficientemente razonables y moderadas, fundadas en claros fines de
bienestar general, y orientadas por el llamado “principio de subsidiaridad” (según el cual el
estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares con eficacia, porque el estado debe
ayudarlos, pero no destruirlos o absorberlos), así como por el principio de justicia y de progreso
económico con justicia social, más los que citamos en el nº 38.
Por lo menos desde la década de 1930, la libertad económica ha sido estran-gulada y
afectada con marcada regularidad, lo que nos lleva a decir que en la constitución material ha
habido una mutación conforme a la cual el estado ha ejercido vastas competencias, mediante ley
o por normas infralegales, en el ámbito económico, con menoscabo de la libertad personal y
social.

40. — Si no se nos escapa que el estrangulamiento de la libertad económica y

de la iniciativa privada en materia económica se vuelve inconstitucional —por lo
que también lo sería el estatismo dirigista— hay que recalcar con énfasis que una
presencia estatal razonable para la gestoría de la política y de la actividad
económicas se compadece perfectamente con la constitución, y hasta es requerida
por su plexo de valores, cuando a éste se lo interpreta a tono con la democracia
social y con el estado social de derecho. Así captamos nosotros la interpretación
constitucional, actualizada a nuestra época contemporánea y compatibilizada con
el constitucionalismo social, remarcado en la reforma de 1994.
La igualdad de oportunidades —que es parte de la igualdad constitucional—
y que aparece explícita en varias normas (por ej., art. 75 inc. 23), más la
distribución razonablemente igualitaria de la libertad permiten inferir que el
mercado irrestricto y la libre competencia absolutizada desvirtúan, en su
aplicación y funcionamiento, el sentido humanista de los parámetros
constitucionales que propugnan valores como la justicia, el desarrollo humano, el
progreso económico con justicia social, la igualdad, el bienestar general, y la
misma libertad —que no queda en disponibilidad real de acceso para todos
cuando una libertad económica sin limitaciones engendra marginalidad,
desempleo, y condiciones indecorosas de vida para muchos sectores de la
sociedad—. (Ver nos. 38/39).

41. — A partir de 1989 ha cobrado curso acelerado una política económica llamada de
“desregulación” que en el derecho constitucional material —apelando a la emergencia
económica— va dejando sin vigencia la mutación constitucional operada desde 1930 a raíz del
intervencionismo estatal en la economía, pero acentuando la desocupación, la pobreza, la
desigualdad social injusta, el déficit fiscal, etc.
Paralelamente, se han privatizado empresas públicas y se han transferido a la actividad
privada numerosos ámbitos y servicios que estaban a cargo del estado.
No obstante la desregulación socioeconómica, se han dictado disposiciones
intervencionistas —algunas y muchas en beneficio del estado— con severas restricciones a los
derechos personales (así, el plan Bonex que convirtió los depósitos bancarios a plazo fijo en
títulos públicos; la ley de consolidación de deudas del estado; la suspensión de juicios contra el
estado; la emergencia previsional; la llamada ley de “solidaridad previsional”, etc.). Muchas de
estas políticas riñen con la reforma constitucional de 1994.

El derecho judicial en materia de libertad de comercio e industria.

42. — Por la variedad de aspectos, es imposible pasar revista a toda la

jurisprudencia relacionada con los derechos de marras. Hemos de limitar nuestra
cita a algunos casos que consideramos “pilotos” y que han sentado criterios de
generalidad.

Como principio, cabe señalar dos definiciones de suma importancia en la jurisprudencia de

la Corte: a) el criterio constitucional para resolver si una actividad es lícita, no puede ser el de la
utilidad o conveniencia de la misma, sino el de que ella no sea contraria al orden y a la moral
pública, ni perjudique a terceros; b) la autoridad no debe intervenir en la libre aplicación de
capitales; ni en las empresas o iniciativas de los particulares, prohibiendo determinados
negocios por considerarlos ruinosos, o imponiendo otros que repute de conveniencia pública.
Si bien estas pautas datan del año 1903, entendemos que conservan incólume su valor
dikelógico.

a) Uno de los casos más antiguos es el conocido con el nombre de Saladeros

de Barracas (“Podestá Santiago, José y Jerónimo y otros c/Provincia de Buenos
Aires”), fallado en 1887. Dispuesta la clausura, y llegado el caso a la Corte, el
tribunal entendió que los afectados no podían invocar derechos adquiridos cuando
quedaba comprometida la salud pública, señalando que la autorización de un
establecimiento industrial se funda siempre en la presunción de su inocuidad,
presunción que se destruye cuando los hechos demuestran la nocividad del
establecimiento insalubre.
b) Para los casos “Cine Callao”, “Inchauspe”, y “CAVIC”, ver nos. 21 a) y 7 b)
respectivamente.

43. — Como principio general, la jurisprudencia de la Corte acepta la facultad estatal “para
intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas industrias y actividades, a efecto
de restringirlo o encauzarlo en la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud,
la moral, el orden público y aun los intereses económicos de la colectividad”, agregando que la
reglamentación “no debe ser, desde luego, infundada ni arbitraria sino razonable, es decir,
justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de
salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionado a los fines que se procura
alcanzar con ella”. El juicio sobre la razonabilidad no alcanza para revisar el criterio del
legislador en orden a la eficacia o conveniencia de los medios elegidos, según la citada
jurisprudencia.

44. — Ahora hemos de hacer mención de casos opuestos a los reseñados, o sea, casos en
que ciertas reglamentaciones se han considerado inconstitucionales. Por una parte, como
criterio general, la jurisprudencia de la Corte descalifica las reglamentaciones provinciales que
de alguna manera importan ejercer facultades privativas del congreso en materia de legislación
común o de fondo. Por otra, hay un caso importante que sirve de precedente —“Empresa Mate
Larangeira Méndez S.A. y otros”, resuelto por vía de amparo en 1967— en que se sostuvo que
la prohibición de cosecha de yerba mate para el año 1966, dispuesta por decreto de ese año,
lesionaba palmariamente los derechos de trabajo, y de gozar de la propiedad así adquirida
cuando la cosecha ya estaba realizada, y había originado gastos y obligaciones, cuyo
incumplimiento daba lugar a enormes perjuicios económicos y sociales.
Se ha sostenido también que ni siquiera en épocas de emergencia es posible admitir
medidas que obligan a vender por debajo del precio de costo y sin un margen razonable de
ganancia.

VI. EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER,

TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO

Su concepto.

445. — El derecho que el art. 14 formula como de entrar, permanecer,

transitar y salir del territorio, puede considerarse equivalente de la llamada
libertad de locomoción o circulación o movimiento, y como proyección de la
libertad corporal o física.En efec- to, la libertad corporal apareja el
desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su residencia, radicación o
domicilio en el lugar que elige.

El derecho a obtener un pasaporte (de acuerdo a regulaciones razonables que se

establezcan) es parte esencial del derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio.
Así lo ha declarado la Corte Suprema en el importante caso “O.A. c/Estado Nacional
(Ministerio del Interior - Policía Fede-ral)”, del 20 de agosto de 1985.

La entrada al país.

46. — Fijémonos que el derecho de “entrar” está asignado, como todos los del art. 14 y de
toda la constitución en general, a los “habitantes”. ¿Cómo puede ser habitante quien todavía no
ha entrado al país? Distingamos: a) quien nunca entró al país, no ha sido ni es habitante; pero si
pretende entrar, ya la constitución lo considera “potencialmente” como posible habitante futuro
y titulariza en él el derecho de entrar; b) quien alguna vez o muchas entró al país, y volvió a
salir, no pierde su calidad ya adquirida mientras la ausencia sea sólo transitoria; de allí que su
reingreso sea una entrada que le corresponde directamente como habitante.

El derecho de entrar es, como todos, relativo y, por ende, sujeto a

reglamentación.
El titular de ese derecho puede ser: a) un nacional o ciudadano; b) un
extranjero; c) quien ya es habitante y después de haber salido pretende entrar
nuevamente; d) quien nunca ha sido habitante y pretende entrar; e) quien pretende
entrar sin intención de residir.
 Cualquiera sea el titular o sujeto activo del derecho de entrar, debe cumplir la
reglamentación razonable establecida para controlar el acceso y la admisión de
personas.

La permanencia.

47. — El derecho de permanecer apunta a una residencia más o menos

estable que puede configurarse a mero título de turista, o residente transitorio,
cuanto a título de residente permanente. Reiteramos que la reglamentación de las
condiciones de admisión y permanencia debe ser razonable.

La permanencia, de cualquier tipo que sea, conviene a la persona, mientras aquélla dura, en
miembro de la población del estado, sometiéndola a la jurisdicción de nuestro estado. Si la
permanencia es sólo accidental o transitoria, la persona integra durante esa permanencia
solamente la población del estado que llamamos “flotante” u ocasional.

El tránsito.

48. — La permanencia confiere el derecho de tránsito, que presupone el de

cambiar de residencia o domicilio dentro del país, y el de circular.

La salida del país.

49. — El derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con intención

definitiva, o solamente transitoria.

Corresponde advertir que: a) es válida la reglamentación razonable que impone requisitos

para controlar o autorizar la salida (medidas sanitarias, documentación, etc.); b) el derecho de
salir no puede gravarse con sumas que por su monto alteran o desnaturalizan tal derecho; las
tasas que —por ej.— se imponen a la obtención de pasaportes deben ser moderadas y
proporcionales a la prestación que cumple el estado al proveer el documento; c) la salida
compulsiva o expulsión no puede fundarse en la extranjería. (Debe tenerse aquí presente lo que
explicamos al tratar la expulsión de extranjeros en el tema referido a la población).

La expulsión de extranjeros.

50. — Para el tema, remitimos al Tomo I, cap. VII en su acápite III sobre el derecho
constitucional de los extranjeros.

Aspectos generales.

51. — Las normas sobre asilo diplomático y político y sobre extradición, sean puramente
internas, o internacionales incorporadas al derecho interno, no violan el art. 14 en cuanto
restringen el derecho de transitar o de permanecer, o en cuanto dan lugar a la entrada y a la
salida compulsiva. La extradición activa —o sea, la requerida por nuestro estado frente a otro
—significa una restricción al derecho de entrar libremente, en cuanto persigue la entrada
coactiva de quien está fuera de nuestro territorio. La extradición pasiva —o sea la requerida por
otro estado frente al nuestro— significa una restricción al derecho de permanecer libremente en
cuanto persigue la salida coactiva de quien está en territorio argentino.
La extradición interprovincial de criminales que prevé el art. 8º de la constitución coarta
también el derecho de transitar y escoger residencia en un lugar.
Tanto la extradición activa y pasiva como la interprovincial no violan el art. 14.
Para la relación con el derecho de los refugiados que se hallan en territorio argentino,
remitimos al Tomo I cap. VII nº 39, y cap. IX, nº 56.

52. — El derecho de permanecer y de salir se ve a veces afectado por algunas medidas de

incidencia patrimonial; por ej.: los recargos impositivos por ausentismo, la suspensión o
retención parcial en el pago de jubilaciones y pensiones cuando los beneficiarios se ausentan del
país, etc.
Para “entrar”, debe tenerse en cuenta la prohibición absoluta de gravar el ingreso de
extranjeros que formula el art. 25.
En cada caso hay que examinar si el ausentismo configura un criterio razonable para
adoptar la medida de que se trate. Hay que pensar que si “salir” del país es un derecho,
“quedarse” no puede ser convertido por ley en un “deber”. Como principio, es arbitrario que el
estado haga padecer a quien ejerce su derecho de salir del país una restricción sobre otros
derechos, porque con ello parece que se impone el deber de permanecer, que según el art. 14 no
es tal, porque es —a la inversa— un derecho.
Por excepción parece que en materia impositiva puede ser razonable recargar ciertas
contribuciones con un “plus por ausentismo” a quien no reside habitualmente en territorio
argentino.

53. — El derecho de locomoción ínsito en la fórmula del art. 14 sufre una fuerte
constricción durante el estado de sitio, a raíz de la facultad presidencial de arrestar y trasladar
personas dentro del territorio, si ellas no optan por salir de él.
Análogas restricciones derivan potencialmente del proceso penal y de la sentencia
condenatoria. Durante la secuela del proceso, y mientras no hay sentencia firme, las medidas
privativas de libertad han de regularse con suma cautela, y en proporción necesaria a los fines
del proceso. La excarcelación tiene, por eso, base constitucional. Dictada la sentencia
condenatoria, la libertad decae válidamente frente a la pena constitucionalmente impuesta.

54. — Bien que el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio es, como
queda dicho, un aspecto de la libertad corporal que sólo pertenece a las personas físicas, se
puede conectar de alguna manera con el derecho de las personas jurídicas o asociaciones
extranjeras a establecerse en el país y a actuar en él como sujetos de derecho. Por analogía,
pues, les cabría un derecho de entrar y permanecer.

La reglamentación legal del tránsito.

55. — Se discute si el congreso puede dictar una ley de “tránsito” con vigencia para todo
el territorio, incluido entonces el interjurisdiccional.
 Una primera respuesta hace pensar que: a) el tránsito (sea de personas, de
vehículos, de bienes y mercaderías, etc.) encuadra en el concepto de “comercio”
con que se interpreta constitucionalmente la cláusula llamada “comercial” del art.
75 inc. 13; si reglar el “comercio” interprovincial es competencia exclusiva del
congreso, no parece errado contestar que dicho órgano puede dictar una ley de
tránsito con el alcance expuesto; b) el tránsito es también (para las personas) uno
de los derechos reconocidos en el art. 14 (“transitar por el territorio) y como todos
los derechos queda sujeto a reglamentación legal razonable según el propio
artículo, de forma que por este lado también se confirma la contestación
afirmativa.
No obstante, la ley del congreso no podría ir más allá de lo necesario y
conveniente para proteger y asegurar el tránsito interjurisdiccional, dejando a las
provincias la competencia no abarcada por ese objetivo.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

56. — El Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos contiene
bajo el rubro de “derecho de circulación y de residencia” las siguientes
disposiciones en su art. 22: “1. Toda persona que se halle legalmente en el
territorio de un estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con
sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir
libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos
anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida
indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o
para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la
salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los
derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en
zonas determinadas por razones de interés público. 5. Nadie puede ser expulsado
del territorio del estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar
en el mismo. 6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un estado
parte en la presente convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento
de una decisión adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho de
buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos
políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de
cada estado y los convenios internacionales. 8. En ningún caso el extranjero puede
ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la
vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza,
nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas. 9. Es
prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.”
En normas más parcas también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos enfoca el mismo derecho en su art. 12.
 La Convención sobre Derechos del Niño trae diversas normas sobre el
derecho de entrar y salir, previendo incluso las situaciones en que es menester
mantener o facilitar la relación y el contacto de los menores con sus padres cuando
unos y otros no se encuentran en el territorio del mismo estado, o dentro de él
necesitan circular porque residen en lugares diferentes. (Puede verse, por ej., el
art. 10).
Hay normas sobre la libertad de elegir residencia y domicilio, y de circular, en
las Convenciones sobre Discriminación de la Mujer y Discriminación Racial.

VII. EL DERECHO DE CASARSE

Su concepto y alcance: el matrimonio.

57. — El art. 20 menciona expresamente entre los derechos civiles

reconocidos a los extranjeros, el de casarse conforme a las leyes. Dada la igualdad
de status civil entre extranjeros y ciudadanos, el derecho de contraer matrimonio
pertenece a todos los habitantes.
Su titular o sujeto activo es siempre y necesariamente la persona física. El
sujeto pasivo fundamental es el estado —ya veremos de qué modo— y también
los demás hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case, ni
obligarla a hacerlo.
El derecho de “no casarse” impide considerar que son ilícitas o ilegales las
uniones de hecho entre personas que, siendo hábiles para contraer matrimonio,
conviven sin casarse entre sí.

58. — El matrimonio es, para nosotros, un contrato con características muy especiales; lo
ubicamos entre los actos jurídicos familiares que emplazan estado civil de familia mediante la
libre prestación recíproca del consentimiento. El matrimonio no es una institución; en todo caso,
institución es la familia que con él se crea.

La regulación estatal del matrimonio.

59.— Desde la perspectiva del estado como sujeto pasivo, sintetizamos los
siguientes conceptos personales:
a) La libertad jurídica de las personas para casarse y, de ese modo, emplazar
un estado civil de familia con efectos legales, no se satisface con la simple libertad
“de hecho” para casarse conforme a cualquier rito que eligen los contrayentes,
porque requiere que: a‟) la unión que contraen quede reconocida por el estado en
sus efectos civiles, tanto personales como familiares y patrimoniales; por ende,
b) El estado debe habilitar y deparar a quienes pretenden casarse, alguna
forma legal a través de la cual alcanzar aquellos efectos;
 c) La pauta de razonabilidad, en conexión con la libertad religiosa —incluida
la eventual objeción de conciencia— impide que el estado imponga una “única”
forma legal para celebrar matrimonio, tanto si esa única forma es “civil” como si
es religiosa; por ello,
d) El estado ha de establecer un régimen pluralista de múltiples formas
matrimoniales, para que los contrayentes elijan la de su preferencia, escogida la
cual ese connubio así celebrado debe surtir efectos civiles para los esposos ante el
estado y ante terceros;
e) No basta que el estado reconozca la libertad de contraer matrimonio
religioso (antes o después del “civil” impuesto como única forma habilitante),
porque si el único matrimonio con efectos civiles es el matrimonio civil
obligatorio, queda innecesariamente lesionada la libertad jurídica de casarse
conforme a la opción legítima de las partes; no obstante,
f) El estado debe limitar el reconocimiento de los matrimonios contraídos
conforme al aludido régimen pluralista, a la condición de que el matrimonio
celebrado religiosamente sea registrado ante el mismo estado para producir
efectos legales en las relaciones de familia.
60. — El argumento de que el matrimonio civil como única forma impuesta coactivamente
por el estado para casarse viola el pluralismo religioso y la libertad de conciencia fue rechazado
por la Corte en su fallo del 12 de agosto de 1982 en el caso “Carbonell” (con disidencia de los
jueces Gabrielli y Rossi que, sin pronunciarse sobre ese punto, decidieron su voto a favor del
otorgamiento de pensión a la persona que contrajo solamente matrimonio canónico “in articulo
mortis” con el causante de estado viudo).
Mucho antes, en 1957, otro fallo de la Corte (en el caso “Pérez de Sánchez Laura”) había
reconocido el derecho a pensión de la mujer unida al causante solamente mediante nupcias
religiosas, siendo ambos solteros.

61. — El matrimonio, pese a su naturaleza contractual, recibe fuertes limitaciones a la

voluntad libre de las partes, en razón del carácter de orden público de las normas que lo regulan.
Por ello, el sistema pluralista que hemos explicado en el nº 59 no impide que el estado imponga
a todo matrimonio una única pauta legal en lo que se refiere a la monogamia y al régimen de
disolución vincular.

¿Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular?

62. — En el resonado caso “Sejean” del 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema

declaró, por mayoría, la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, entonces vigente, que
establecía la indisolubilidad matrimonial. Del fallo se desprende que el congreso, para satisfacer
a la constitución, está obligado a implantar el divorcio vincular, lo que se hizo después por ley
23.515.
Si bien rescatamos la idea de que en el caso la Corte ejerció el control de constitucionalidad
sobre el sistema legal de indisolubilidad, entendemos que la constitución no define el tema, y
deja librado al congreso elegir entre indisolubilidad o disolubilidad nupcial, siendo cualquiera
de ambas alternativas igualmente constitucional.
El divorcio por “mutuo acuerdo”.

63. — En el llamado divorcio “por mutuo acuerdo” que había incorporado el art. 67 bis de
la ley 2393 y que, en lo sustancial, subsiste en la nueva ley 23.515 (art. 215 y 236 del código
civil), hay un aspecto constitucional que no queremos omitir al referirnos al matrimonio, aun
cuando se refiere más bien a la sentencia judicial que dispone dicho divorcio. En su momento
explicaremos que toda sentencia debe estar debidamente motivada y fundada para ser
constitucionalmente válida. Pues bien, en el divorcio comentado se sustancia un proceso judicial
en cuyas actuaciones no puede quedar constancia escrita de las causas que los cónyuges han
alegado verbalmente al juez para peticionar su separación, y el fallo se limita a expresar que los
motivos aducidos por los cónyuges hacen moralmente imposible la vida en común, evitando
mencionar las razones que fundan esa situación. Parecería que la ley estuviera habilitando (en
contra de la constitución) el dictado de una sentencia que, por carecer de motivación y
fundamentación, sería “arbitraria”. Sin embargo, pensamos que la ley no es inconstitucional,
porque milita una razón suficiente para establecer el dispositivo comentado. Tal razón
excepcional radica en el propósito respetable de deparar a los esposos una vía y una forma
procesales que resguarden el secreto y la intimidad de las causales que desean sustraer a toda
controversia escrita y a toda prueba en juicio.

Las normas constitucionales sobre la familia.

64. — Las normas constitucionales sobre la familia no limitan su alcance a la

que surge del matrimonio, y se extienden a cualquier núcleo parental.

Consideramos que “la familia” no es un sujeto con personalidad propia; con el vocablo
“familia” se designa colectivamente al conjunto de las personas físicas que son parte de ella, por
lo que hablar de “derechos de la familia” ha de significar “derechos de las personas físicas en
sus relaciones de familia”, tanto dentro de la familia como frente al estado y a terceros ajenos a
ella.

65. — La constitución formal es parca en normas sobre la familia. Hasta

1957, carecía de ellas. En 1957 el art. 14 bis in fine incorporó el siguiente
enunciado: “la ley establecerá... la protección integral de la familia; la defensa
del bien de familia; la compensación económica familiar, y el acceso a una
vivienda digna”. Estamos ante una fórmula de las llamadas programáticas, que no
por eso deja de ser obligatoria, y que debe ser desarrollada.

Ha de repararse en que la letra de esta norma cuida de no mencionar al “bien de familia”, a

la “compensación económica familiar”, y a la “vivienda” como derechos subjetivos. Baste
reflexionar que lo que surge de la cláusula es la “obligación” estatal de “establecer” por ley lo
que el texto menciona. Si en reciprocidad a esa obligación existe o no un derecho personalizado
en cada hombre, requeriría una extensión explicativa ajena a esta obra.
Para su propósito, solamente aclaramos que aquella obligación legal se satisface mediante
la adopción de políticas sociales de muy variada índole. En algunos casos, surge de ellas un
indudable derecho subjetivo, por ej., una vez que la ley establece el salario familiar de acuerdo a
determinadas condiciones, el trabajador que las reúne titulariza el derecho personal a percibirlo.

66.— Después de la reforma de 1994 el art. 75 inc. 23 guarda también alguna

relación en materia de seguridad social con el tema de la familia cuando en su
párrafo segundo alude al niño y a la madre, ya que uno y otra ostentan una
relación familiar y un estado civil de familia.
El Pacto de San José de Costa Rica obliga a igualar las filiaciones.

67. — El art. 75 inc. 19 párrafo tercero prevé la participación de la familia en

la educación.

68. — En virtud de las cláusulas de la constitución y de los tratados de derechos humanos

con jerarquía constitucional acerca de la igualdad, en conexión con las de protección de la
familia, entendemos que se acoge la igualdad de los cónyuges en las relaciones matrimoniales y
de familia, y la plena igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

69. — La cláusula sobre protección a la familia no presta fundamento a nuestro juicio para:
a) sostener que la constitución impone la indisolubilidad del matrimonio; b) discriminar a los
homosexuales en razón de carecer de inclinación o aptitud para formar una familia contrayendo
matrimonio; c) afirmar que la abstención sexual voluntariamente asumida —y, por ende, el
celibato religioso en cualquier iglesia o culto— está en pugna con la mentada cláusula en razón
del compromiso de no contraer matrimonio.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

70. — El Pacto de San José de Costa Rica estipula que “se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en
esta convención” (art. 17.2). El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y
pleno consentimiento de los contrayentes (art. 17. 3).
Normas equivalentes contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 23.2 y 3).
El derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad con el varón
está previsto en la Convención sobre Discriminación de la Mujer (art. 16. 1, a), en
tanto la Convención sobre Discriminación Racial incorpora a su listado
enunciativo de derechos el derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge (art.
5. d, iv).
El Pacto de San José de Costa Rica consigna que “la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
estado” (art. 17. 1).
 El mismo art. 17 dice: “4. Los estados partes deben tomar medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.
En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los
hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.”

El art. 19 declara que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección
que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
estado”.
Una norma equivalente incluye el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, omitiendo la igualdad de las filiaciones.
En la Convención sobre Derechos del Niño se despliegan numerosos aspectos
que guardan relación y hacen referencia al núcleo familiar del niño. Precisamente
por la condición de minoridad, los derechos del niño están fundamentalmente
inmersos en el ámbito de la convivencia doméstica, que el citado tratado
contempla minuciosamente en varias partes de su articulado.
En relación con los derechos sociales, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales encara relaciones entre algunos de ellos y la
familia en los artículos 10, 11 y 7 a. ii).
La Convención sobre Discriminación de la Mujer despliega una normativa
múltiple en la diversidad de su articulado cada vez que impone la igualdad real de
derechos y de trato con el varón en las relaciones de familia, y cuando alude a los
derechos de la mujer en situaciones varias, como embarazo, parto, maternidad,
educación familiar, nacionalidad, planificación familiar, prestaciones familiares,
etc.

CAPÍTULO XV

LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 Y 42

I. EL DERECHO AMBIENTAL. - El artículo 41: derecho al ambiente. - Ambiente y ecología. -
Las calificaciones del ambiente. - Los elementos que integran el ambiente. - El deber de
preservación. —El deber de recomponer y reparar. - La operatividad de la norma. - La
información y educación ambientales. - La tutela judicial amparista. - El reparto de
competencias federales y provinciales: legislación y aplicación. - Los tratados
interjurisdiccionales. - II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. - El artículo
42: consumo, bienes y servicios. - El sistema económico: mercado, competencia y estado. -
Los derechos, las protecciones y los deberes. - La legislación prevista. - El derecho de
asociación. - La educación para el consumo. - La tutela judicial
amparista. - III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS

I. EL DERECHO AMBIENTAL
El artículo 41: derecho al ambiente.

1. — El art. 41 prescribe:
“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y
tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas,
sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos.”
(La bastardilla es nuestra).

Es una norma nueva que da acogimiento a una materia que antes de la reforma era
susceptible de ubicarse por igual en dos ámbitos: en el de los derechos de la tercera generación,
y en el de los llamados intereses difusos, o intereses colectivos, o intereses de pertenencia
difusa. El art. 33 sobre derechos implícitos les servía de base.
Ahora, bien se lo puede ubicar entre los derechos humanos fundamentales.

2. — Cuando el art. 41 alude al derecho al ambiente sano como “derecho de

todos los habitantes” lo personaliza subjetivamente en cada uno, de modo análogo
a como lo hacía ya el art. 14 con los derechos allí enumerados.
No cabe duda, entonces, de que la constitución ha perfilado claramente en el
nuevo art. 41 una situación jurídica subjetiva.
Sin perjuicio de ello, al depararle en el art. 43 la vía tutelar de la acción de
amparo y hacer referencia a “derechos de incidencia colectiva” ha asumido,
simultáneamente, la dimensión colectiva o grupal que tiene el derecho al
ambiente. (Ver nº 36).

Ambiente y ecología.

3. — El derecho ambiental, o derecho ecológico, con un contenido muy holgado y elástico,

ha alcanzado auge contemporáneo universal, en la doctrina y en el derecho comparado.
Hay un nexo con el llamado derecho de los recursos naturales que, paulatina y
tardíamente, fue englobando otros sectores de antigua data, como el derecho de aguas, el
derecho de tierras, el derecho forestal, el derecho marítimo, el derecho minero, el derecho de la
energía, el derecho de la atmósfera y el derecho del espacio aéreo.
Sin que haya coincidencia total entre el derecho ambiental y el de los recursos naturales,
algunas bisagras los vinculan —por ej., en lo que atañe a tierras, suelos, bosques, fauna, flora,
aguas, etc.—; pero el derecho ambiental presenta, a su vez, áreas ajenas a los recursos naturales,
como son las del patrimonio cultural, artístico e histórico (ver nº 5).
Hemos de tener presente que el art. 124 declara ahora que las provincias titularizan el
dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

Las calificaciones del ambiente.

4. — El ambiente al cual todos tienen derecho recibe adjetivaciones: sano,

equilibrado, apto para el desarrollo humano y apto también para las actividades
productivas que satisfagan las necesidades humanas sin comprometer las de las
generaciones futuras. Es la fórmula con que la Comisión Mundial sobre Medio
Ambiente y Desarrollo ha definido al “desarrollo sustentable”.
Ambiente “sano” alude al que facilita la instalación de las personas en un
entorno favorable a su bienestar.
Ambiente “equilibrado” apunta, por su parte, a la conjunción entre el entorno
y las actividades que despliegan las personas, de forma que propenda al mismo
bienestar y al desarrollo humano, sin deterioro para el ambiente.
La trama de estas alusiones pone en relación al ambiente con el desarrollo y
con los derechos humanos.

La referencia a las “generaciones futuras” no ha de entenderse como si quienes nacerán y

vivirán en el futuro, y todavía no viven, tuvieran desde ya derechos anticipados cuando aún no
son personas —ni siquiera “nascitu- rus”—. La locución ostenta, a nuestro criterio, otro
alcance y otro sentido, que es el siguiente.
El llamado desarrollo “sustentable” —o sostenible— configura un tipo o modelo de
desarrollo duradero que haga posible la vida de los seres humanos, de la fauna y de la flora en
nuestro planeta tierra, todo ello enmarcado en el entorno ambiental que hace las veces de un
hábitat. Para que así sea resulta imprescindible que las políticas de desarrollo en y para cada
presente tomen muy en cuenta también el futuro, porque la perturbación o el daño ambientales
no siempre son inmediatos sino que pueden producirse tardíamente si ya, desde ahora, no se
adoptan las precauciones necesarias. A tales repercusiones futuras las previene el art. 41 con un
claro sesgo de solidaridad social.

Los elementos que integran el ambiente.

5. — El ambiente no se circunscribe al entorno físico y a sus elementos naturales: agua,

atmósfera, biosfera, tierra, subsuelo; hay que añadir todos los demás elementos que el hombre
crea y que posibilitan la vida, la subsistencia y el desarrollo de los seres vivos. Tales organismos
vivos componen un sistema y una unidad, con interacciones en un espacio determinado entre los
mismos seres vivos y sobre el ambiente del que forman parte. Es el ecosistema, y es la ecología
entendida como la relación de esos organismos con el entorno y las condiciones de existencia.
Por supuesto, ya dijimos que hay que computar los denominados recursos naturales, que
son bienes que se hallan en la naturaleza y que son susceptibles de transformación y uso por
parte de los hombres (ver nº 3).
Pero como el hombre es un ser social, el ambiente también se integra con otros
ingredientes que, latamente, cabe calificar como culturales; es así como debemos agregar el
patrimonio artístico e histórico que, no en vano, recibe el apodo de patrimonio cultural.
Por fin, el patrimonio natural —dentro del cual nos parece que hay que incorporar al
paisaje— viene a sumarse a todos los contenidos antes ejemplificados.
Sin demasiado esfuerzo, cabe interpretar que el ambiente abarca todos los ámbitos —
naturales y construidos por el hombre— donde se alojan la persona humana y sus actividades.

El deber de preservación.

6. — Después de enunciar como derecho de todos los habitantes el de gozar

de un ambiente sano, la norma les adjudica el deber de preservarlo. Se trata
claramente de un deber jurídico —y jurídicamente exigible— de todos y de cada
uno que, por la naturaleza de la cuestión involucrada en aquel derecho y en este
deber, nos convierte a todos en una especie de agentes públicos en el cuidado
ambiental.
Obligaciones pesan también sobre el estado. El artículo involucra a las
“autoridades”, con una cobertura amplísima que abarca desde los titulares de los
tres departamentos del gobierno federal y de los gobiernos provinciales y
municipales —y a todos los jueces, seguramente también a los que no son ni sean
más que órganos de tribunales administrativos, como los de faltas—; y,
descendiendo, a todos los organismos y reparticiones estatales, más los órganos
extra-poderes, como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público.

7. — Cuando la norma dice que estas “autoridades” proveerán a la protección

de “este derecho” al ambiente sano, apunta no sólo a una obligación de omisión
para no dañarlo, sino a prestaciones positivas para lograr todo cuanto hace falta en
orden a preservarlo, a evitar que otros lo alteren o destruyan, a recomponerlo, etc.,
y para exigir de los particulares cada deber concreto en cada circunstancia en la
que el ambiente quede comprometido o perturbado.

El párrafo alusivo a la cuestión que comentamos podría inducir a equivocación o confusión

cuando parece dividir dos aspectos: por un lado, y primero, el deber de proteger este derecho;
por el otro, después, proveer a la utilización racional de los recursos naturales, la preservación
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, la información y educación
ambientales.
Pensamos que esa enumeración —ejemplificativa y no taxativa, de diversos aspectos—
compone una unidad dentro del ambiente en su doble faz: el derecho al ambiente sano, y la
obligación —estatal y de los particulares— de preservarlo. Los recursos naturales, el patrimonio
cultural —más sus especies: histórica, artística, con identidad y pluralidad (conforme al art. 75
inc. 19 in fine)—, integran el ambiente.
Luego, instrumentalmente, vienen como medios idóneos para el derecho y el deber, la
información y la educación ambientales.
Todo ello, además, con un engarce indisoluble respecto de las pautas que ha señalado el
primer párrafo del art. 41: la aptitud del ambiente sano y equilibrado para el desarrollo humano,
para las actividades productivas, y para las generaciones futuras.

El deber de recomponer y reparar.

8. — El art. 41 establece que el daño ambiental generará priorita-riamente la

obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
El uso del verbo “recomponer” puede suscitar dudas sobre su alcance; en
primer lugar, como estamos acostumbrados a hablar más bien de reparación,
hemos de decir que la alusión a la recomposición no sustituye ni elimina la
reparación; en segundo lugar, es evidente que si recomponer equivale a componer
nuevamente lo que antes se “des-compuso”, tal recomposición no siempre es
posible en todos los casos pero, cuando lo es, hay obligación de volver las cosas a
su estado anterior; en tercer lugar, la recomposición —cuando resulta viable— no
excluye la reparación del daño que se ha causado; en cuarto lugar, derivar a la ley
la obligación de recomponer no implica, necesariamente, que la ausencia de ley
impida la aplicación directa e inmediata de la norma constitucional, al menos en lo
que se interprete como su contenido esencial, que debe ser operativo.

La parte de la norma que se refiere a la obligación de recomponer el daño ambiental queda

enfatizada por el adverbio “prioritariamente”. Quiere significar que “antes que todo”, o “antes
que nada”, las cosas deben volver a su estado anterior, cuando ello es posible.

La operatividad de la norma

9. — A todo el art. 41 le asignamos como mínimo una presunción de

operatividad. Que es necesario conferirle desarrollo legislativo, no lo negamos; lo
que negamos es que la falta o escasez de legislación atrofie al derecho que
reconoce y garantiza la norma.
Sobre todo los jueces deben desplegar un prudente activismo judicial en sus
interpretaciones aplicativas y, partiendo de la fuerza normativa de la constitución
y de la explícita definición que ella hace del “derecho” de todos los habitantes al
ambiente, han de hacer cumplir el deber de preservación que se les imputa, tanto
como el de proveer a la protección.
Los jueces son “autoridades”, y la tutela que han de prestar no puede
quedarles impedida por insuficiencia o ausencia de la ley.

La información y educación ambientales

 10. — La alusión a la información y educación ambientales queda atrapada
por la igual obligación de las autoridades para proveer a su protección.
El estado asume, en orden a la información, dos deberes: uno, recolectarla y
procesarla debidamente; es decir, el estado debe informarse él mismo, lo cual
presupone —entre otras muchas cosas— una vigilancia y un control para conocer
debidamente todas las situaciones real o potencialmente riesgosas o dañinas; el
otro deber consiste en suministrar y difundir públicamente a la sociedad la
información acumulada y actualizada, todo ello de modo permanente y eficaz.
En cuanto a la educación ambiental, el deber estatal se diversifica en múltiples
aspectos, uno de los cuales, muy apegado al de informar a la sociedad, puede ser
el de una debida y constante campaña publicitaria que estimule a todos a preservar
el ambiente, o sea, a que cumplan el deber que el art. 41 nos impone; asimismo,
los planes de enseñanza en todos los niveles educativos han de incorporar la
educación ambiental.

Se observa, entonces, que hay una indisoluble relación con el derecho a la información y a
la libertad de expresión, y con el derecho a la educación y a la cultura.
Una vía indirecta, que no excluye la obligación estatal directa, ha de ser el auxilio que el
estado preste a las asociaciones y entidades que tengan como finalidad la protección ambiental
en todos los contenidos que, elásticamente, hemos dado por incluidos en el ambiente.
La tutela judicial amparista.

11. — “Los derechos que protegen al ambiente” cuentan —según el texto del art. 43— con
la vía del amparo para esa protección. El supuesto bien merece calificarse como amparo
ecológico o amparo ambiental.

El reparto de competencias federales y provinciales: legislación y aplicación.

12. — Ya antes de 1994, el derecho ambiental planteó novedades en razón de nuestro

régimen federal con su división de competencias entre el estado federal y las provincias.
Los dos principios a conjugar, que son difíciles en su coordinación, se enuncian así: a)
cuidar el ambiente es responsabilidad del poder que tiene jurisdicción sobre él; pero b) no todos
los problemas ambientales son juridisccionalmente divisibles, ya que hay interdependencia en el
ambiente y hay movilidad de factores nocivos para él, por lo que si bien un factor degradante
puede localizarse, suele irradiar perjuicio difuso y movedizo más allá del lugar de origen.
La distribución de competencias que ahora diseña el art. 41 no obstruye lo que, desde antes
de la reforma de 1994, dimos por cierto en el sentido de que el derecho ambiental ofrecía
ámbito para aplicar el federalismo concertado entre el estado federal y las provincias, sin
excluir dentro de las últimas a sus municipios. No pensamos que después de la reforma haya
quedado excluida la viabilidad de una concertación interjurisdiccional porque, en definitiva, el
citado art. 41 nos propone competencias concurrentes.
 También desde antes de la reforma Guillermo Cano había efectuado un desglose
cuatripartito de índole competencial: a) federal, b) provincial, c) municipal, d) interprovincial.
Habría que añadir el internacional.
Veamos el reparto actual.

13. — La cláusula tercera del art. 41 es una norma que corresponde a la parte
orgánica de la constitución, porque define el reparto de competencias entre el
estado federal y las provincias.
Al estado federal le incumbe dictar las “normas de presupuestos mínimos”, y
a las provincias las normas “necesarias para complementarlas”. Se trata de una
categoría especial de competencias concurrentes.
En efecto:
a) Los contenidos mínimos escapan a la competencia provincial, porque son
propios del estado federal;
b) Las normas complementarias de competencia provincial son la añadidura
para maximizar lo mínimo.

No se trata, por ende, de que toda la materia ambiental caiga íntegramente en las dos
jurisdicciones. La concurrencia está repartida entre lo mínimo y lo máximo complementario.

No obstante, creemos que esta complementariedad maximizadora de los

contenidos mínimos no impide que la legislación provincial recaiga en problemas
ambientales jurisdiccionalmente divisibles que se circunscriben al ámbito
territorial de una provincia, a condición de no alterar la protección surgida de la
ley de presupuestos mínimos.

14. — La complementariedad maximizadora demuestra el acierto de nuestro punto de vista

en materia de derechos humanos cuando hemos afirmado que en tanto se respete la distribución
competencial entre estado federal y provincias, éstas quedan habilitadas para ampliar el plexo
de derechos a cuya recepción las obliga la constitución federal.

15. — En cuanto a los daños ambientales susceptibles de incriminarse como

delitos, es indudable la competencia exclusiva del congreso por tratarse de materia
penal.

16. — Todo ello demuestra que la reforma ha reconocido, implícitamente, que cuidar el
ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción sobre él, lo que equivale
a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local —provincial y municipal—.
No obstante, el perjuicio al ambiente no suele detenerse localmente, porque es movedizo y
transferible más allá del lugar de origen; la interdependencia del ambiente es, entonces, un
parámetro que sirve de guía, y que convoca al estado federal a fijar los presupuestos mínimos de
protección. Estos rigen tanto para el ámbito local, donde acaso quede circunscripto el perjuicio
sin difusión extrajurisdiccional, como más allá de él en el supuesto habitual de que el problema
ambiental no sea jurisdiccionalmente divisible.
 17. — Cuando el ex art. 108, que se mantiene después de la reforma como art. 126, prohíbe
a las provincias legislar en materia de derecho común una vez que el congreso ha dictado los
códigos o leyes de esa naturaleza enunciados en el art. 75 inc. 12 (ex art. 67 inc. 11), parece
posible entender, analógicamente, que hasta tanto se sancionen las normas de presupuestos
mínimos por el estado federal, las provincias disponen de margen elástico para dictar leyes
amplias en orden al derecho ambiental.

18. — De lo que ahora no queda duda es de que la ejecución y aplicación de

la legislación del congreso se rige por la regla del art. 75 inciso 12, que es la
clásica del anterior art. 67 inc. 11: la competencia legislativa del congreso no
altera las jurisdicciones locales. Así lo consigna expresamente el mismo art. 41.

No obstante la reserva de las jurisdiccionales provinciales para aplicar las normas

ambientales, creemos viable que:
a) determinados delitos ecológicos puedan revestir la naturaleza de delitos federales (y no
de derecho penal común) y, por ende, las respectivas causas judiciales deban tramitar ante
tribunales federales;
b) fuera del ámbito penal, el estado federal también invista excepcionalmente jurisdicción
judicial federal para aplicar y ejecutar algunas políticas y medidas protectoras del ambiente, si
acaso la unidad ambiental lo reclame sin lugar a duda.

Los tratados interjurisdiccionales.

19. — Queda todavía otro aspecto competencial, cuando se atiende al derecho

internacional. Es necesario afrontarlo porque las cuestiones ambientales son
susceptibles de afectar a más de un estado.
Los daños de expansión interjurisdiccional dejan margen para que el estado
federal concierte tratados internacionales que, por revestir jerarquía supralegal,
subordinan a la ley de presupuestos mínimos que incumbe dictar al congreso. Por
supuesto, también colocan por debajo de sí a las normas provinciales.
Tales tratados no sólo prevalecen siempre sobre la legislación sino también
pueden exceder lo que, en y para la ley de presupuestos mínimos, es materia de
competencia del estado federal.

De todos modos, si aceptamos que estos tratados tienen, al menos parcialmente, carácter de
tratados de derechos humanos (porque hay derecho al ambiente sano) podemos recordar que el
derecho interno también dispone de margen para ampliar el dispositivo internacional.

20. — En el campo de las competencias provinciales hay que agregar que: a)

los convenios de regionalización para el desarrollo económico y social del art. 124
pueden prever la protección al ambiente que se vincula con dicho desarrollo; b)
los tradicionales “tratados” interprovinciales del art. 125 también, incluso con
participación del estado federal; c) los convenios internacionales que según el art.
124 pueden celebrar las provincias admiten recaer en materia ambiental.
II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

El artículo 42: consumo, bienes y servicios.

21.— El art. 42 dice así:

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a
condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación
para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad
y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de
control.”
(La bastardilla es nuestra).

El sistema económico: mercado, competencia y estado

22. — La norma del art. 42 traza alguna dirección al sistema económico, que
no puede desconectarse de todo el techo principista-valorativo, en especial con sus
reiteradas apelaciones al sistema democrático.
Las alusiones que aparecen en el art. 42 —por ejemplo: a la competencia, al
control de los monopolios, al consumo, etc.— presuponen la existencia del
mercado, lo que no significa —sin más— que la libertad y la competencia en el
mercado retraigan la presencia razonable del estado en este ámbito económico del
consumo, de los bienes y de los servicios. Para nada ha de alentarse ni verse aquí
una postura abstencionista del estado propiciada por el art. 42, sino todo lo
contrario.

En efecto, todas las menciones que bajo la cobertura del “derecho de los consumidores y
usuarios” se hacen en el párrafo primero, más las puntualizaciones que siguen en los párrafos
segundo y tercero, demuestran que el sistema democrático con su plexo de derechos apuntala la
presencia del estado para evitar desigualdades injustas y para mantener —o recuperar, si es
preciso— el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios.
 Vigilar al mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales, y tutelar
derechos, hacen de eje a la interpretación que asignamos al art. 42. Ha de presidir
esta interpretación la convicción de que se ha querido proteger como interés
jurídico relevante todo lo que tiene relación con las necesidades primarias y
fundamentales que el consumo, los bienes y los servicios deben satisfacer en favor
de las personas.

23. — Hemos adelantado que hay que hacer intersección entre las desigualdades y el
equilibrio. Desigualdades, porque nadie duda de que los consumidores y usuarios —por más
libertad de mercado que se pregone— son vulnerables frente a quienes les proveen los bienes y
servicios básicos para una vida decorosa y digna, y que tal vulnerabilidad frente a eventuales
abusos, engaños, prácticas desleales, etc., reclama el equilibrio que el estado democrático está
obligado a dispensar. (Por su relación con el tema, ver cap. XIV, nº 15, 17, 39 y 40).
Cuando echamos mano de la expresión “necesidades primarias, fundamentales, o básicas”
estamos pensando en los alimentos; en el suministro de agua; en la corriente eléctrica; en las
redes cloacales; en el gas; en el teléfono, y en muchas cosas más. El acceso a todo ese conjunto
de bienes y servicios es un derecho del consumidor y del usuario, que no se abastece ni se hace
efectivo de cualquier manera por virtud mágica del mercado libre ni de la supuesta “mano
invisible” que siempre pone orden y rinde beneficio para todos. Aquí subyace la desigualdad, y
es indispensable el equilibrio. Y el estado debe lograrlo con la participación de la sociedad —es
decir, de los consumidores y de los usuarios, más las asociaciones constituidas para defender
sus intereses y sus dere- chos—.

24. — No hay duda —asimismo— de que en el mercado de consumo y servicios ha

cambiado mucho la relación entre el fabricante, vendedor o proveedor, y el público. La
propaganda y la publicidad comerciales, la difusión y penetración de los medios de
comunicación, y la llamada “mercadotecnia” (dirigida a conocer e inducir a los consumidores)
son algunas de las estrategias y técnicas que hoy han modificado el panorama de antaño. La
denominada “globalización”, por su parte, añade al problema nuevos estilos en el proceso de
comercialización —por ej., con las ventas a distancia, y la publicidad internacional—.
La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber de veracidad, el espíritu de lucro,
la tendencia al consumismo en muchos estratos sociales, y por sobre todo la dignidad de la
persona humana y los derechos que ella compromete —y se le comprometen— en este orbe del
consumo y los servicios, componen entre sí una bisagra que obliga a tomar en cuenta, como
aspecto central, el debido equilibrio entre el mercado, la competencia y la oferta-demanda (por
un lado) y la protección de la persona (por el otro).

25. — Cuando se toma en consideración al mercado y al consumo, se habla de un “derecho

de consumo”, en cuyo centro se ubican los derechos del consumidor. Por consumidor se
entiende toda persona que adquiere o usa un producto determinado o un servicio como
destinatario final. Entre el consumidor y el proveedor de bienes y servicios se traba en el
mercado una relación que, como mínimo, exige que la presencia del estado controle y asegure la
defensa de la competencia leal (con descarte de la desleal) y la defensa del consumidor, que es
la parte más débil y vulnerable en esa relación, sin dejar de computar que la bilateralidad de tal
relación se inserta en un marco de globalización y generalidad muy amplia que también hace
indispensable asegurar el principio protectorio —no sólo del consumidor, sino de pequeños
proveedores y pequeñas empresas—.
 En el ámbito del consumo y del “derecho de consumo” hay que ordenar los parámetros
que, conforme al art. 42, giran en torno de los derechos allí previstos, tanto cuando revisten
perfil de derechos personales cono cuando ofrecen el de derechos de incidencia colectiva —
según vocabulario del art. 43— o de intereses de pertenencia difusa.

26. — La defensa y protección de consumidores y usuarios debe entenderse

actualmente como un principio general informador del ordenamiento jurídico, al
modo como lo concibe el derecho español.

Los derechos, las protecciones y los deberes.

27. — Vamos a recorrer en el primer párrafo del art. 42 el enunciado de los

derechos de los consumidores y usuarios “en la relación de consumo” (y de uso):
a) derecho a la protección de su salud (que incluye el derecho a la vida y a la
integridad);
b) derecho a la protección de su seguridad (personal, en cuanto se halla en
juego por la naturaleza y calidad de bienes y servicios);
c) derecho a la protección de sus intereses económicos (conforme a sus
recursos de igual índole);
d) derecho a información veraz y adecuada por parte de quienes proveen los
bienes en el mercado de consumo y de servicios;
e) derecho a la libertad de elección (en la misma relación);
f) derecho a condiciones de trato equitativo y digno (en la misma relación).
28. — En el segundo párrafo se atisba la defensa del consumidor y del usuario
por parte del estado. Al igual que en el art. 41 en materia de derecho ambiental,
aquí se dice que “las autoridades proveerán a la protección de esos derechos” (los
enunciados en el párrafo antecedente), para en seguida extender idéntica
obligación de proveer a:
a) la educación para el consumo;
b) la defensa de la competencia en el mercado;
c) el control de los monopolios;
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;
e) la formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios.

29. — No cabe duda de que los derechos que menciona expresamente el art. 42 proyectan
implícitamente otra serie, en la que a título de ejemplo podemos incluir:
a) el derecho a acceder al consumo;
b) el derecho a trato no discriminatorio sino en igualdad de oportunidades;
c) el derecho a satisfacer, mediante el consumo y el uso de servicios, las necesidades
básicas o primarias de la persona;
 d) el derecho a la lealtad comercial.
Si ahora buscamos la bisagra con el plexo de valores, reaparecen muchos; así:
a) el valor solidaridad;
b) el valor cooperación;
c) el valor seguridad;
d) el valor participación;
e) el valor igualdad;
f) el valor justicia.

30. — No dudamos en considerar que cada uno de los aspectos a cuya

protección deben proveer las autoridades, también tiene como recíprocos —del
lado del consumidor y del usuario— los correlativos derechos.
Son derechos “frente” al estado, porque “autoridades” son todos los órganos
de poder gravados con la obligación de proveer la protección. Al vocablo
“autoridades” le asignamos alcance amplio y, por supuesto, al igual que en el caso
del art. 41, involucrando a los “jueces”. No en vano el art. 43, al reglar la acción
de amparo, lo hace viable en su segundo párrafo en lo relativo a la competencia, al
usuario y al consumidor, como también en general a los derechos de incidencia
colectiva.
En algunos casos, los derechos son ambivalentes, porque resultan oponibles
además ante quien provee los bienes y los servicios. Así, el derecho a la calidad y
eficiencia, y a que el mercado no se distor-sione en desmedro de la competencia.
Esto en orden a derechos que surgen del párrafo segundo. Pero también entre los
del párrafo primero encontramos derechos —allí enunciados como tales— con la
misma ambivalencia, o sea, que invisten los consumidores y usuarios frente al
estado y frente a los proveedores de bienes y servicios.

31. — Muchos de estos derechos muestran parentesco con los del art. 41 sobre el ambiente.
Así, a título de ejemplo, los prestadores del servicio de agua deben cuidar que el agua no se
polucione; las industrias que procesan productos para la alimentación y la bebida no deben
contaminar el ambiente, como tampoco los proveedores de carnes y vegetales para el consumo
han de incurrir en depredación, ni los cultivos han de arrasar el suelo volviéndolo improductivo
a cierto plazo, etcétera.

La legislación prevista.

32. — El último párrafo del art. 42 remite a la legislación para que establezca
procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar conflictos en la triple
relación de “consumidores y usuarios-prestadores de bienes y servicios - estado”.
La ley ha de discernir también los marcos regulatorios de los servicios públicos
de competencia “nacional” y, tanto para esto como para la prevención y arreglo de
conflictos, la ley debe además prever la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios, y de las provincias interesadas. Añade,
en alusión a esta participación: “en los organismos de control”.

Entendemos que estos organismos controladores han de tener facultad en el doble ámbito
ya señalado: para prevenir y solucionar conflictos, y para fiscalizar —y exigir— que las
prestaciones de bienes y servicios se encuadren en el marco regulatorio fijado por la ley.

El derecho de asociación.

33. — El derecho de asociación, que con solamente el art. 14 queda bien

abastecido en una posible pluralidad de áreas, encuentra en el art. 42 su
especificación. Hay en él dos menciones: a) la primera, cuando el párrafo segundo
alude al deber estatal de proveer a la protección del derecho a constituir
asociaciones de consumidores y usuarios; b) la segunda, a la necesaria
participación de las mismas en los organismos de control.

No cabe duda de que las leyes tienen que dar desarrollo a este derecho de asociación; no
resulta facultativo hacerlo o no hacerlo, porque entendemos que existe la obligación de legislar.
Sin embargo, hasta tanto tal legislación esté completa, el art. 42 —como todos los demás de la
constitución— tiene como mínimo un contenido esencial en virtud de la fuerza normativa de la
misma constitución, y en mérito al mismo los jueces han de dar andamiento aplicativo a aquel
contenido. Nos refuerza en este punto la circunstancia de que el ya citado art. 43 prevea la
acción de amparo en orden a los derechos relativos a la competencia, al usuario y al
consumidor.

La educación para el consumo.

34. — Hemos de entresacar también la referencia a la educación para el

consumo, que no debe ser mal interpretada. Nos negamos a entender que
“educación para el consumo” equivalga a publicidad y a propaganda para
estimular el “consumismo”. Educar para consumir, o enseñar a consumir, no es
inocular en la sociedad una cultura consumista. Todo lo contrario, es predisponer
adecuadamente a las gentes para que sepan ejercer el derecho a la libre elección en
el acceso y el tráfico del mercado. Este “saber” implica —en primer lugar— la
previa educación para discernir lo que puede o debe consumirse, lo que tiene
calidad para la opción, lo que está destinado a las necesidades básicas de lo que no
es imprescindible o es superfluo. Es una educación informativa que tiene que
llegar hasta provocar e inducir la capacidad del consumidor para reconocer el
engaño y la seducción, y para preservarse de ellos.

Si explayamos más el sentido de la educación para el consumo, podemos sostener que,

globalmente, es una educación que coloque a consumidores y usuarios en situación suficiente
para conocer, ejercer y exigir todos los derechos que emergen del art. 42.
 La educación para el consumo en el correcto sentido que le atribuimos es un deber del
estado, porque figura en el párrafo donde la norma dice que las autoridades proveerán a esa
educación; pero es compartidamente un deber de las asociaciones de consumidores y usuarios.

La tutela judicial amparista.

35. — “Los derechos que protegen a la competencia, al usuario y al consumidor” disponen

por el art. 43 de la vía del amparo para su defensa judicial.

III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS

36. — Los derechos del art. 41 y del art. 42 han solido incardinarse doctrinaria
y cronológicamente en los que se llaman de la tercera generación, porque son los
de aparición más reciente, a continuación de los civiles, políticos y sociales.
Muestran algunos rasgos importantes y novedosos, entre los que traemos a
colación los siguientes:
a) a más de la titularidad personal e individual, alojan una dimensión
colectiva y transindividual que los afilia a la categoría de los intereses difusos, o
de los derechos de incidencia colectiva mencionados por el art. 43;
b) exhiben una intersección —sobre todo en cuanto a su desarrollo
reglamentario— entre el derecho público y el derecho privado;
c) se relacionan con muchísimos otros derechos, como el derecho a la
seguridad; a la calidad de vida; a la igualdad de oportunidades y de trato; a la
educación; a la información; a la libertad de expresión; a comerciar y ejercer
industria; a la propiedad; a la tutela judicial eficaz; a asociarse; a participar; a la
salud; a la vida; al desarrollo; a no sufrir daño; a la reparación del daño; a la
integridad; a la libertad de contratar; a reunirse; al tráfico negocial leal, etc.
En este enjambre del inc. c) aparece también:
d) el ensamble con derechos que están declarados en la constitución, con
derechos implícitos, y con derechos por analogado.
No es ocioso reiterar que todo viene atravesado por un eje fuerte de
constitucionalismo social, y por el contenido del sistema axiológico de la
constitución.

37. — No obstante que los derechos referidos al ambiente, y al consumo y uso de bienes y
servicios no son “derechos por analogado”, porque los arts. 41 y 42 los perfilan con naturaleza
de derechos en su más pleno sentido, la proyección que irradian en cuanto derechos de
incidencia colectiva en la mayor parte de los casos nos permite avizorar que el sujeto pasivo
“estado” (o autoridad pública) asume frente a tales derechos una obligación activamente
universal de naturaleza similar a la que explicamos cuando habíamos abordado los mencionados
derechos por analogado. De ser así, tal obligación existe frente a todo el conjunto social que
comparte esos mismos derechos al ambiente y al consumo y uso de bienes y servicios.
 CAPÍTULO XVI

LOS DERECHOS IMPLICITOS

I. LA RADIOGRAFÍA GENERAL. - Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo. - La
doble implicitud: en los derechos innominados, y en el contenido de los derechos. - II.
ALGUNOS DERECHOS IMPLÍCITOS. - La dignidad de la persona humana. - La vida humana y
el derecho a la vida. - El derecho a la salud. - Las ampliaciones de las implicitudes. - El
derecho a la intimidad. - La relación con los principios y valores. - El derecho a la
reparación. - Los derechos de los arts. 41 y 42. - Un listado abierto de enunciación ejem-
plificativa. - Los derechos implícitos en los tratados internacionales.

I. LA RADIOGRAFÍA GENERAL

Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo.

1. — Aparte de los derechos que la constitución enumera y de los que sin

estar enumerados hemos analizado particularmente, cabe tomar en cuenta todo el
repertorio de los que se denominan “derechos implícitos”. Su catálogo no forma
parte expresamente del orden normativo de la constitución formal, pero ha de
reputarse incluido en ella, a tenor de las siguientes pautas y conforme a las
siguientes bases: a) las que proporciona el deber ser ideal del valor justicia, o
derecho natural (pauta dikelógica); b) las que proporciona la ideología de la
constitución que, acogiendo la pauta dikelógica, organiza la forma democrática de
nuestro estado respetando la dignidad de la persona, su libertad y sus derechos
fundamentales (pauta ideológica, valores y principios fundamentales que contiene
el orden de normas constitucionales); c) las que proporciona el art. 33 (pauta de la
justicia “formal” en el orden de normas constitucionales); d) las que proporcionan
los tratados internacionales sobre derechos humanos; e) las que proporcionan las
valoraciones sociales progresivas.

2. — Si en algún sector de la constitución cobra mayor relieve la afirmación

de que los silencios y las implicitudes de su complejo normativo codificado deben
tomarse en cuenta a la hora de interpretarlo e integrarlo, ese sector es el de los
llamados derechos implícitos.
Tradicionalmente se los considera aludidos en el art. 33, en cuyo texto es el
propio constituyente quien nos advierte claramente que lo que falta en la “letra”
de la constitución cuando enumera los derechos no niega que, además del catálogo
expreso, hay otros derechos. Son los implícitos. La constitución guarda silencio
acerca del listado que debe elaborar el intérprete, tanto cuando éste se moviliza en
el plano de la doctrina como cuando lo hace en el de la aplicación a cargo de los
operadores constitucionales.
 Silencio e implicitud no son lo mismo etimológicamente, pero acá vendrían a coincidir
porque los derechos sobre los que la “letra” de la constitución hace silencio componen el plexo
de los derechos implícitos. ¿Por qué implícitos? Porque tienen su fuente en el espíritu de la
constitución, en su filosofía política, en su techo ideológico. El contexto de principios y valores
constitucionales ayuda a cubrir, desde la implicitud, el silencio que queda fuera de la
enumeración de derechos.

3. — El art. 33 remite, como fuente, a la “soberanía del pueblo” y a la “forma republicana

de gobierno”. No es —a nuestro criterio— una expresión feliz. Otras mucho mejores hallamos
en numerosas constituciones provinciales y en tratados internacionales de derechos humanos.
Por ejemplo, cuando se hace referencia a derechos inherentes a la persona humana, a su
naturaleza, a su dignidad, a la forma democrática, etc.

Seguramente, cuando la tendencia a la progresividad y a la maximización del

plexo de derechos se ha hecho carne en el actual derecho de los derechos humanos
—el interno y el internacional— una fuente de acrecimiento para los derechos
implícitos se sitúa en las necesidades humanas, en las valoraciones colectivas, y
en cuantas transformaciones van haciendo que, al hilo histórico del tiempo,
aparezcan derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos viejos, por la sencilla
razón de que deben respetarse, promoverse y adjudicarse todos los bienes que en
cada situación concreta les son precisos al ser humano para emplazar su vida
personal con dignidad en la convivencia societaria.

La doble implicitud: en los derechos innominados y en el contenido de los

derechos

4. — En primer lugar, especialmente desde la reforma constitucional de 1994,

la rica y profusa constelación de principios y valores que se ha añadido al texto
fundacional y que de manera expresiva se acumula en la parte orgánica, da lugar a
que nos empeñemos en una búsqueda de derechos implícitos relacionados con
aquellos principios y valores; valga —por ahora— dar como testimonio que las
alusiones al desarrollo humano (art. 75 incs. 17 y 19 en su párrafo primero; art.
125, y art 41); al desarrollo económico y social (art. 124), y al desarrollo sin
calificativo alguno (art. 75 incs 2º en su párrafo tercero, y 19 en su párrafo
segundo) dan por cierto que existe como derecho implícito el derecho al
desarrollo. No es raro, porque doctrinariamente se lo incluye ahora en los
derechos de la tercera generación. (Ver nº 22 a).
b) En segundo lugar, sobre todo con la reforma de 1994 que prevé tratados de
derechos humanos con jerarquía constitucional, los derechos que constan en tales
tratados y que no figuran en la constitución, o que en los tratados cuentan con un
contenido más amplio que en la constitución, bien pueden interpretarse como
implícitos en el art. 33.
 Se nos dirá que si cuenta con una norma explícita en tratados de jerarquía constitucional no
son implícitos. Respondemos: no son implícitos en los tratados, pero lo son en la constitución
porque las normas de los tratados están fuera de ella (en el bloque de constitucionalidad).

5. — Además:
c) Después de la reforma de 1994, hay normas en la constitución que al
referirse a un determinado derecho —como es el de consumidores y usuarios de
bienes y servicios en el art. 42— consignan en relación con él a otro derecho —en
el ejemplo del art. 42 el derecho a la protección de la salud— que no figura entre
los derechos enumerados; el aspecto parcial del derecho a la salud en la relación
de consumo corrobora que el contenido completo del derecho a la salud carece de
norma en el catálogo constitucional de derechos, pero el art. 42 ayuda a darlo por
comprendido entre los implícitos. (Ver nº 14).
d) En tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay
cláusulas sobre derechos implícitos —por ej., en el art. 29 del Pacto de San José
de Costa Rica—, más las que al prescribir que las disposiciones del tratado no
limitan ni niegan otros derechos provenientes de distinta fuente muestran que tales
tratados asumen en el sistema de derechos a los que surgen del derecho interno; o
sea, entre ellos, no sólo a los enumerados sino también a los que están implícitos
en la constitución.
e) Hay, además, derechos que la constitución enuncia entre los enumerados,
pero en cuyos contenidos hemos de reconocer muchos de ellos como implícitos,
porque la constitución no los desarrolla; a veces —como en el derecho a publicar
las ideas por la prensa, del art. 14— algunos contenidos —como el derecho a
expresarse por medios distintos de la prensa— emergen de tratados
internacionales de jerarquía constitucional.

Estos son algunos ejemplos que estimulan a ahondar el análisis de los derechos implícitos
del art. 33 para que sirva de matriz a cuantos plus convenga, sea para admitir nuevos derechos
como para ampliar contenidos en derechos enumerados. El puente que se traba entre los
derechos enumerados con los implícitos en el art. 33, más otros derechos parcialmente citados
en otras normas de la constitución, más los principios y valores que componen su sistema
axiológico, más los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, tiene que ser
recorrido de ida y de vuelta para abastecer en plenitud al sistema de derechos. Las estrecheces y
las interpretaciones egoístas y reduccionistas no se compadecen con la riqueza que proporciona
el art. 33 de derechos implícitos.

II. ALGUNOS DERECHOS IMPLÍCITOS

La dignidad de la persona humana

 6. — La dignidad de la persona humana es propuesta por alguna doctrina
como un derecho personal; por otro sector como un principio; y no faltan quienes
la consideran “la fuente” de la cual derivan todos los derechos personales.

Cuando decimos que el derecho a la vida es el que encabeza a todos los otros, pensamos
que para ser sujeto titular de derechos hay que estar vivo, porque solamente el ser humano que
vive aquí y ahora tiene derechos.
Se nos dice que antes que la vida, está la dignidad, porque la vida del ser humano que es
persona debe ser vivida con dignidad.
Seguramente, anteponer el derecho a la vida a los demás derechos tiene un sentido
cronológico y ontológico. Pero como es verdad que la vida humana merece dignidad porque la
dignidad es intrínseca a la persona, no hay inconveniente en empalmar una afirmación y la otra
para desembocar en la afirmación de que la dignidad inherente a todo ser humano en cuanto es
persona confiere base a todos los demás derechos.
La dignidad no se halla mencionada, ni como derecho ni como principio, en
nuestra constitución, pero cuenta con base normativa en los tratados de derechos
humanos con jerarquía constitucional. Dentro de la constitución, seguramente
nadie duda de que está incluida en el art. 33.

La vida humana y el derecho a la vida

7. — El derecho a la vida, como propio del ser humano, es un derecho de la

persona humana. Tan simple aseveración plantea el arduo problema de fijar con la
mayor precisión posible desde qué momento existe la persona humana. El Pacto
de San José de Costa Rica protege el derecho a la vida “en general, a partir del
momento de la concepción” (art. 4.1).

Los avances científicos y tecnológicos, la bioética, las prácticas de fecundación

extracorpórea, etc., que tantas innovaciones y sorpresas nos vienen deparando, inducen a
algunos a diferir el instante en que —ya producida la concepción— se tiene por cierto que hay
un “individuo” de la especie humana y, por ende, una “persona humana” que coincide
íntegramente con ese “individuo”.
Cuando se sabe que (en la filosofía tradicional) para que haya una “persona” humana debe
haber, simultáneamente, un “individuo” humano, es posible consentir que la persona comienza
con la “individuación” del ser humano, lo cual plantea un problema que desde nuestro punto de
vista resolvemos así: si la individuación es posterior —acaso— a la llamada “concepción” (o
fecundación) y, por ende, el comienzo de la persona humana también lo es (porque coincide con
la individuación), no obstante la vida humana en gestación y desarrollo es siempre y
objetivamente, un bien jurídico aun antes de que exista la persona: entonces, tendríamos dos
etapas igualmente importantes en perspectiva constitucional: a) el período de vida humana
desde la concepción hasta la individuación del nuevo ser humano como persona; b) el siguiente
período de vida humana de ese ser que ya es la “persona” concebida.
A cada período le correspondería: a‟) la protección constitucional del proceso completo de
la vida en gestación, pese a que todavía no fuera posible hablar de “derecho” a la vida porque
faltaría el sujeto (persona) en quien titularizarlo; b‟) el “derecho” a la vida cuando ya hay
persona humana que, en cuanto sujeto, está en condición ontológica de titularizarlo.

8. — No obstante la diferencia durante cada una de las etapas propuestas, tanto la vida
humana en gestación como el derecho a la vida, tornan inconstitucionales a las normas
permisivas del aborto, la eugenesia, el descarte y la destrucción de embriones, etc.
Nuestra opinión acerca de la inconstitucionalidad de normas que autoricen las prácticas
antedichas no significa que las respectivas conductas inconstitucionales deban estar
incriminadas y sancionadas penalmente, porque hacerlo es privativo de la política criminal del
congreso y no viene exigido por la constitución. Una cosa, pues, es considerar inconstitucional
una norma “permisiva” que autoriza a cumplir una conducta contraria a la constitución, y otra
diferente es que esa conducta deba necesariamente ser tipificada y penada como delictuosa. Lo
último no lo compartimos.

9. — Si la vida humana desde su inicio merece la atención que acabamos de

dispensarle, no menos importante resulta la que debe prestársele en su trance final,
o sea, próximo a la muerte. Por eso, el llamado derecho “a morir con dignidad”
hace parte del derecho a la vida, en cuanto consiste en que toda persona debe
quedar exenta de tratamientos que —fuera de los normales para evitar el
sufrimiento— prolongan artificialmente su vida o la someten a condiciones de alta
complejidad.

10. — A partir del momento en que se da por cierta la existencia de la persona por nacer, el
derecho a la vida comprende el derecho “a nacer”. En el período en que todavía no se reconozca
la “personalización” del ser concebido y aun no individuado, no correspondería hablar del
“derecho” a nacer porque no habría sujeto titular a quien imputar tal derecho, pero hay vida
humana que, en cuanto bien jurídico constitucionalmente protegido, debe preservarse contra
todo lo que impida o interrumpa su desarrollo evolutivo natural. En correspondencia con ese
bien, hay una obligación constitucional de respecto y tutela (ver nº 7 y 8).

11. — El art. 75 inc. 23 dice en su párrafo segundo que es competencia del congreso
“dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental...”. Esta
norma se refiere a un régimen de seguridad social, por lo que no puede interpretarse ni como
imponiendo el deber de incriminar el aborto mediante ley, ni como deparando una tutela
genérica al “derecho a la vida” durante el embarazo de la madre. Es cierto que para proteger “al
niño” hay que presuponer que se ha comenzado a gestar la vida humana del ser que será un
niño, pero insistimos en que esa protección del inc. 23 se emplaza en el ámbito de la seguridad
social, y no en el del derecho penal.
La conexión de la seguridad social con la vida humana y con el derecho a la vida no difiere
demasiado de la que se traba con cualquier otro derecho que, para gozarse y ejercerse, necesita
previamente titularizarse en una persona con vida. Tal es la única interpretación que nos merece
el inc. 23 comentado.

12. — La Corte tuvo ocasión de referirse al derecho a la vida, y de conferirle operatividad,

cuando debió conciliar, en un caso de trasplante de órganos, la situación del donante y del
donatario (que eran hermanos entre sí) para autorizar la ablación de un órgano del primero en
favor del segundo (el caso se suscitó porque la hermana donante no había cumplido la edad
prevista en la ley para efectuar la donación de un órgano propio).
Otro interesante caso vinculado con el derecho a la vida y a la salud fue resuelto por la
Corte en sentencia del 27 de enero de 1987 (“C. M. del C. B. de c/Estado Nacional, Ministerio
de Salud y Acción Social”), respecto del suministro de la discutida droga supuestamente
anticancerígena denominada crotoxina.

13. — El “derecho a la vida” aparece expresamente consignado en el Pacto de San José de

Costa Rica, cuyo art. 4.1 dice que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Como prolongación, el art. 5.1. prescribe que
“toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también incluye el derecho a la vida
en su art. 6º.

El derecho a la salud

14. — Un ejemplo interesante que no queremos omitir —entre otras razones

porque se vincula con el derecho a la vida y a la integridad— es el derecho a la
salud. Su mención marginal en el art. 42 (para protegerlo en la relación de
consumo) apunta a un aspecto parcial que ahora debemos ampliar.
Como derecho implícito dentro de los clásicos derechos civiles, pudo tener
como contenido inicial el derecho personal a que nadie infiera daño a la salud, con
lo que el sujeto pasivo cumpliría su única obligación omitiendo ese daño.
Hoy, con el curso progresivo de los derechos humanos en el
constitucionalismo social, aquel enfoque peca de exigüidad. El derecho a la salud
exige, además de la abstención de daño, muchísimas prestaciones favorables que
irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y de hacer.

Piénsese, no más, en las prestaciones estatales y privadas que para la atención de la salud
tienen a su cargo los establecimientos del estado, las entidades de medicina prepaga, las obras
sociales, etc., más las propias de la seguridad social. Todo ello para dispensar tratamientos de
prevención, de asistencia durante la enfermedad, de seguimiento en el período de recuperación
y rehabilitación, etc., más —según el caso— la provisión de terapias y medicamentos.

15. — Normalmente, tales aspectos requieren que entre quien demanda prestaciones de
salud y la entidad —estatal o privada— que es reclamada, haya una relación jurídica suficiente
que preste base a las obligaciones del sujeto pasivo como correlativas del derecho postulado por
una persona determinada como titular del derecho a la salud. En los hospitales públicos,
creemos que dicha relación surge y se traba con la simple solicitud de quien concurre a ellos.

16. — En el contenido del derecho a la salud se considera actualmente incluido el derecho

del paciente a un conocimiento informado que debe dispensarle el profesional, el derecho de
negarse a determinadas terapias (cirugías riesgosas, amputación de miembros, transfusiones de
sangre por objeción de conciencia, prolongación artificial o mortificante de la vida en estadios
próximos a la muerte, etc.). Todo ello marca una relación con el problema de la buena y la mala
praxis.

17. — Es ocioso recalcar que el derecho al ambiente sano del art. 41 también se anuda con
el derecho a la salud cada vez que contaminaciones y depredaciones (del aire, del agua, de la
flora, etc.) provocadoras de daño ambiental, inciden malignamente en la salud y hasta en la vida
—a veces— de las personas.

18. — El derecho a la salud aparece reconocido en el art. 12 del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales como derecho “al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental”, e impone a los estados-parte la obligación de adoptar para su
plena efectividad una serie de medidas que la misma norma especifica.
En el art. 24 de la Convención sobre Derechos del Niño se registra asimismo el derecho del
niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud, y a renglón seguido estipula una serie de medidas
para asegurar la plena aplicación de este derecho.
Las dos convenciones sobre Discriminación Racial y sobre Discriminación de la Mujer
prevén, en relación con el respectivo objeto de cada una, aspectos varios del derecho a la salud.

Las ampliaciones de las implicitudes

19. — Cuando a los derechos enumerados en la constitución antes de su

reforma de 1994 se los tiene como derechos civiles clásicos, en los que la
obligación del sujeto pasivo se limita a omitir violación, interferencia o
impedimento, es menester que las necesarias irradiaciones que elastizan su
contenido imponiendo —además— al sujeto pasivo (todos o alguno determinado)
una prestación positiva de dar o hacer, reciban acogida y tutela constitucionales.
Para ello, si una interpretación dinámica de la constitución a tenor de las
circunstancias actuales no bastara, o no fuera bien acogida en la doctrina o en la
jurisprudencia, consideramos indispensable que a aquellos contenidos nuevos de
derechos viejos (con la recíproca ampliación de las obligaciones tendientes a
satisfacerlos) se los repute exigidos por la cláusula de los derechos implícitos.

20.— Valga como ejemplo genérico el derecho a la intimidad o privacidad cuando se lo

tiene como emanado del art. 19 y, por ende, alojado en la nómina de los derechos enumerados,
pero no se le incorporan muchos de los contenidos que hemos analizado en el cap. X. Si acaso
se negara —por ejemplo— que el secreto profesional, el secreto fiscal, el secreto de las fuentes
de información, el derecho al silencio (o a no expresarse), y toda la gama de conductas
autorreferentes hacen parte del derecho a la intimidad, habría que darles cobertura como
derechos implícitos. (Ver, para otra hipótesis, nº 21).
Cuando se toma en cuenta el derecho a la igualdad (que el art. 16 define como igualdad
“ante la ley”) es importante ensanchar sus contenidos acudiendo a la igualdad real de
oportunidades y de trato que aparece en el art. 75 inc. 23; a la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna, que menciona el art. 75 inc. 19 párrafo tercero (en
materia de educación); a la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres del art. 37
(en materia de derechos políticos); y a la igualdad de oportunidades que, como una pauta entre
varias, incluye el art. 75 inc. 2º párrafo tercero (en materia de distribución de la coparticipación
impositiva).

El derecho a la intimidad.

21. — La intimidad o la privacidad que tienen base en el art. 19 explayan proyecciones

implícitas. El resguardo constitucional de la intimidad no se agota en cuanto se refiere a esa
intimidad como propia y exclusiva de cada persona (es decir, de una sola), porque hay
situaciones en las que la intimidad cubre a dos o más en común. Así, en el caso de la intimidad
del núcleo familiar; del domicilio donde conviven varias personas; del secreto entre el
profesional y el cliente; de los esposos para decidir los problemas de la procreación; de las
fuentes plurales de la información periodística, etc.

La relación con los principios y valores.

22. — Cuando hemos enfatizado el plexo de principios y valores,

especialmente de los que aparecen con la reforma de 1994 en la parte orgánica de
la constitución, dijimos que hay que inferir una recíproca ampliación del sistema
de derechos, aunque las normas no hagan referencia a uno o más derechos
determinados.
Podemos suministrar algunos ejemplos.
a) El derecho al desarrollo es un derecho implícito. No viene definido como
tal en la constitución, pero ésta contiene las siguientes menciones:
a‟) al desarrollo humano en los arts. 41; 75 incisos 17 y 19; 125;
a‟‟) al desarrollo (cuando regula la distribución de los recursos derivados de
la coparticipación impositiva) en el art. 75 inc. 2º párrafo tercero; también (cuando
alude a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones) en el
art. 75 inc. 19 párrafo segundo;
a‟‟‟) al desarrollo económico y social (cuando prevé con ese fin la creación de
regiones por las provincias) en el art. 124.
b) El derecho a la calidad y nivel de vida dignos es otro derecho implícito que
no está enumerado con ese nombre; no obstante, la “calidad de vida” aparece
como una de las pautas con que el art. 75 inc. 2º párrafo tercero indica el modo de
distribuir los recursos de la coparticipación impositiva.
c) El derecho a la identidad, y su correlato que es el derecho a la diferencia,
ya fue objeto de análisis (cap.X del Tomo I, nos. 22/23). Al reiterar lo entonces
explicado, conviene añadir ahora que la denominada libertad informática —en
correlación con el poder informático y sus bancos o registros de datos— aloja en
el derecho a la identidad un contenido que bien merece llamarse derecho a la
identidad informática. Con él —a través del habeas data— cada persona ha de
estar en aptitud de controlar, cancelar, rectificar y preservar los datos que hacen a
su identidad.
El derecho a la reparación.

23. — El derecho privado se ocupa del llamado “derecho de daños”.

Constitucionalmente no es errado hablar de un derecho al resarcimiento y a la
reparación del daño, e incluirlo entre los derechos implícitos; el art. 17 lo ha
previsto en materia de expropiación, y surge asimismo ahora del art. 41 en materia
ambiental, a más del caso específico de la reparación por el error judicial, que
cuenta con normas en tratados de derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional.
Con la doctrina más avanzada, estamos seguros de postular la tutela
constitucional al “daño a la persona”, con sus consecuencias personales (o
extrapatrimoniales) y extrapersonales (o patrimoniales).
Los derechos de los arts. 41 y 42

24. — Alguna relación con los derechos implícitos podemos atisbar en derechos que las
normas constitucionales definen como de “todos los habitantes” (caso del art. 41 sobre derecho
al ambiente sano), o pluralmente de “los consumidores y usuarios” (caso del art. 42).
¿Por qué y dónde queda la impresión de la implicitud, si es que hay normas expresas que
declaran tales derechos?
La respuesta admite ser ésta: El enunciado normativo los imputa a cada persona que es
habitante, o que es consumidor o usuario de bienes y servicios; pero cuando se abarca la
pluralidad de todas esas personas, aparece —sin que las normas lo digan explícitamente— el
carácter colectivo que genéricamente viene aludido en el art. 43 con el nombre de “derechos de
incidencia colectiva en general”, a semejanza de los intereses difusos.
La propuesta podría ser ésta: hay derechos que aparecen enunciados o enumerados como
derechos personales, y proyectan —debido a su naturaleza— una dimensión colectiva o de
incidencia colectiva en el conjunto social indeterminado; en esta bifrontalidad, tal dimensión
colectiva en cada uno de dichos derechos surge implícitamente, aunque englobada en el perfil
normativo de derechos de incidencia colectiva a los que el art. 43 —sin enumerarlos— depara
tutela mediante la acción de amparo.

Un listado abierto de enunciación ejemplificativa.

25. — Es riesgoso intentar el agrupamiento de los derechos y garantías

implícitos en un catálogo, porque precisamente la “implicitud” requiere una
apertura elástica y flexible, además de progresiva, poco compatible con las
enumeraciones, los listados y las series enunciativas. Sin incurrir en hermetismos
o cerrazones que, precisamente, la cláusula de los derechos implícitos tiende a
evitar y debe erradicar, damos ejemplos, aun a riesgo de repeticiones.
En nuestra personal perspectiva, han de alojarse en el art. 33:
a) el derecho a la vida;
b) el derecho a la salud;
 c) el derecho a la integridad física, síquica y moral;
d) el derecho a la dignidad personal;
e) el derecho a la identidad personal;
f) el derecho a ser diferente;
g) el derecho al honor;
h) el derecho al nombre;
i) el derecho a tener una nacionalidad;
j) el derecho a elegir y desarrollar el propio proyecto personal de vida
autorreferente;
k) el derecho a la objeción de conciencia inofensiva para terceros;
l) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación;
ll) el derecho a la información y a la comunicación;
m) el derecho a la tutela judicial efectiva (abarcativa del derecho a la
jurisdicción, al debido proceso y a la sentencia justa);
n) el derecho de reunión;
ñ) el derecho de contratar;
o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la cultura;
q) el derecho a la paz;
r) el derecho a la legitimación procesal;
s) el derecho a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica;
t) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son “gremios”;
u) el derecho de rectificación y respuesta (derecho de réplica);
v) el derecho al desarrollo;
w) el derecho a la calidad y al nivel de vida dignos;
x) todos los contenidos que, respecto de derechos enumerados, superan al que
surge de cada una de las normas que los enuncian; más: x‟) todos los derechos
que, enumerados en tratados internacionales de derechos humanos (tengan o no
jerarquía constitucional), no cuentan con norma propia en el articulado de la
constitución;
y) los derechos que denominamos “derechos por analogado” (ver Tomo I,
cap. IX, nos 40/41), como: y‟) el derecho a la alimentación: y‟‟) el derecho a la
vivienda; y‟‟‟) el derecho a la indumentaria; y‟‟‟‟) el derecho “al” trabajo; etc.)
z) más allá de las denominaciones posibles, damos por cierto que en la
cláusula de los derechos implícitos hallan cabida los intereses difusos, o
colectivos, o de pertenencia difusa, y los que globalmente sin individualización
quedan aludidos en el art. 43 como “derechos de incidencia colectiva en general”
(ver nº 24).

26. — Para el derecho judicial de la Corte (caso “Sejean”, de 1986) también fue un derecho
implícito el de recuperar la aptitud nupcial mediante divorcio vincular, y de contraer nuevo
matrimonio después del divorcio.
Una vez que entró a regir la ley de divorcio vincular hay que reconocer que este derecho
forma parte de los derechos implícitos de la constitución.

27. — Si de alguna manera y con cualquier alcance arbitrariamente discriminatorio alguien

llega a sostener que determinados derechos pueden ser negados a las personas discapacitadas
(por ej., ejercer profesión liberal, conducir vehículos, etc.), oponemos a su afirmación la de que
entre los derechos implícitos debe considerarse comprendido el de las personas discapacitadas
para ejercer razonablemente iguales derechos que las que no lo son. El art. 75 inc. 23 párrafo
primero proporciona sobrado fundamento.

28. — La circunstancia de que determinados derechos surjan de tratados internacionales

que no poseen jerarquía constitucional y que sólo son supralegales no es óbice para que, según
su entidad, sean considerados como derechos implícitos del art. 33.

Los derechos implícitos en los tratados internacionales.

29. — Damos los siguientes ejemplos:

a) La Convención de San José de Costa Rica prevé en su declaración los derechos
implícitos. En efecto, hay que prestar atención a lo que consigna el art. 29 cuando se refiere a
las “normas de interpretación” del pacto. Allí se dice: “Ninguna disposición de la presente
convención puede ser interpretada en el sentido de...: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados; c)
excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
misma naturaleza.”
De estas tres fórmulas inducimos que la convención deja intactos los derechos y libertades
que surgen del derecho interno o de tratados en que sea parte un estado signatario de la misma
convención; reconoce derechos y garan-tías propios de la persona humana, o derivados de la
democracia; mantiene el efecto más amplio que pueda provenir de la Declaración Americana y
de otros actos internacionales similares.
Asimismo, el art. 31 prevé que podrán incluirse en el régimen de protección de la
convención otros derechos y libertades que sean reconocidos en el futuro de acuerdo a los
procedimientos establecidos en sus artículos 76 y 77.
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también descarta en su art. 5º
toda restricción o todo menoscabo a los derechos humanos fundamentales que se hallen
reconocidos o vigentes en los estados-parte por leyes, convenciones, reglamentos o costumbres,
so pretexto de que el aludido tratado no los reconoce o los reconoce en menor grado.
c) La Convención sobre Derechos del Niño incluye una norma de sentido equivalente en su
artículo 41.
 d) En alguna medida, si la cláusula de los derechos implícitos de nuestra constitución
alberga una tendencia a optimizar el plexo de derechos y, por ende, debe propender a su
acrecimiento en la forma que ya tenemos señalada, bien cabe citar además la cláusula sobre
desarrollo progresivo de los derechos sociales que contiene el art. 26 del Pacto de San José de
Costa Rica, y la equivalente del art. 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Es así en cuanto esas normas comprometen a los estados-parte a adoptar
medidas para alcanzar la efectividad de los derechos sociales, lo que, a su modo, interpretamos
como una apertura a su inclusión en el rubro de los derechos implícitos, si es que la sobriedad
de nuestro 14 bis constitucional les presta una cobertura menor que la de los tratados
internacionales, o si el plexo de valores y principios diseminado en la parte orgánica desde la
reforma de 1994 (especialmente en el art. 75) no se tiene como suficientemente elocuente.

CAPÍTULO XVII

EL DERECHO DE PROPIEDAD
I. SU ENCUADRE GENERAL. - El concepto de propiedad. - La propiedad en la constitución
argentina. - Qué es propiedad en sentido constitucional. - II. LOS CONTENIDOS DEL
DERECHO DE PROPIEDAD. - Los contenidos generales. - Los contenidos en el proceso. - Los
contenidos en el derechos de la seguridad social. - Los contenidos que surgen del pago. -
Los contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes. - Los contenidos que surgen
de la transmisión por causa de muerte. - Los contenidos que surgen del art. 42. - Los
contenidos en la propiedad intelectual. - El cambio de titularidad de la propiedad en el
“derecho objetivo”. - La “indexación” y la propiedad. - La prohibición legal de la
indexación. - La inviolabilidad de la propiedad. - Las limitaciones a la propiedad. - Las
limitaciones “sociales”. - Los tratados inter-
nacionales de jerarquía constitucional.

I. SU ENCUADRE GENERAL

El concepto de propiedad.

1. — Entre los derechos individuales que el constitucionalismo moderno o clásico protegió

con más intensidad se halla el de propiedad. El derecho de propiedad de cuño individualista
recibió el impacto de las transformaciones ideológicas, sociales y económicas, hasta llegar a las
doctrinas que le asignan una función social, y a las fórmulas del constitucionalismo social que
—como en la constitución de Weimar de 1919— enuncian el principio de que “la propiedad
obliga”.
Entre el extremo del liberalismo individualista y las concepciones afirmativas de que la
propiedad tiene una función social, transcurre toda una etapa suficientemente larga para advertir
el progreso que significa la última de las teorías señaladas. No obstante, surge por otro lado el
vasto movimiento socialista y luego marxista, que se encarga de llevar su ataque a la propiedad
privada, especialmente con respecto a los llamados medios de producción, a los que propone
colectivizar para alcanzar la emancipación del proletariado. Las constituciones que, con
posterioridad a la Revolución Rusa de 1917, se enrolaron en esta línea, tanto en la ex Unión
Soviética como en los estados alineados en su órbita de irradiación, organizaron el orden social
y económico tomando en cuenta la socialización de la propiedad de los medios de producción.
 Como los movimientos pendulares son frecuentes en el devenir histórico, la extinción de la
Unión Soviética y sus satélites puso ahora de moda un “neo-liberalismo” capitalista, que en sus
políticas sacrifica al constitucionalismo social so pretexto de valorizar al mercado y a la libre
competencia.

2. — La doctrina social de la Iglesia ha reivindicado para el derecho de propiedad

individual el carácter de derecho natural primario. Sin embargo, no deja de advertir que hay un
destino común de los bienes, conforme al cual “Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella
se contiene para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes
creados deben llegar a todos en forma justa, según la regla de la justicia inseparable de la
caridad” a tenor de la declaración del Concilio Vaticano II. Afirmar que los bienes están
destinados a la utilidad de todos los hombres, sin exclusión de ninguno, significa acoger el
principio dikelógico que, sostenido por Legaz y Lacambra, señala que todo hombre debe tener
propiedad, o lo que es lo mismo, que la posibilidad de acceso a una cierta propiedad necesaria
para vivir dignamente es debida por exigencia del deber ser ideal de la justicia.

3. — El derecho “a tener propiedad” solamente se concreta en un derecho de propiedad

sobre algún bien determinado, cuando el derecho positivo adjudica a un sujeto el título
respectivo conforme a algún acto jurídico reconocido como adquisitivo de propiedad.

La propiedad en la constitución argentina.

4. — Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de

propiedad adquirida. Sus normas presuponen, entonces, para poder funcionar, que
quien las invoca ya es propietario de algún bien. Por eso el art. 14 consigna entre
los derechos subjetivos el de usar y disponer de “su” propiedad. A esta
declaración acompaña la del art. 17, afirmando que “la propiedad es inviolable, y
ningún habitante de la nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia
fundada en ley”.
El sujeto activo que se erige en titular del derecho de propiedad puede ser: a)
la persona física; b) la persona de existencia ideal o colectiva (personas jurídicas,
asociaciones con calidad de sujetos de derecho).

Con respecto a la persona física, entendemos que un extranjero “no habitante” puede ser
propietario en territorio argentino, alcanzándole la protección que la constitución depara a la
propiedad y a su titular; con respecto a las personas jurídicas extranjeras, pueden ser
propietarios en territorio argentino los estados extranjeros (por ej.: sobre el inmueble donde
funciona su representación diplomática) y las personas jurídicas y asociaciones a quienes se
reconoce extraterritorialidad.
El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente: a) por un lado, el
estado, a quien se dirige fundamentalmente la prohibición de violar la propiedad
privada; b) los particulares, que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho
que ostenta el sujeto activo.
El sujeto pasivo, sean quien fuere, también está obligado a no impedir (contra
la voluntad de una persona) que ésta adquiera propiedad.
 Si tal como ya lo hemos expuesto, el estado tiene el deber de promover los derechos
humanos, le cabe en relación al derecho de propiedad la obligación de estructurar un orden
socioeconómico justo, que haga posible a los hombres acceder con su iniciativa privada a la
propiedad de los bienes necesarios para poder vivir conforme a su dignidad de persona.

5. — Las normas constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad en

nada obstan, a nuestro juicio, para sostener y propugnar que el derecho de
propiedad tiene una función social, y que su cumplimiento es exigible
razonablemente por el estado, tanto a favor del estado mismo —por ej., en las
cargas fiscales— como en numerosas políticas generales de bienestar general y de
desarrollo, y en el área de las relaciones entre particulares (por ej., en este último
supuesto, para hacer participar a los trabajadores en los beneficios de las empresas
al modo como lo estipula el art. 14 bis.).

6. — Con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 17 consigna que el congreso ha

de garantizar a los pueblos indígenas argentinos la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Como también debe reconocer la personería jurídica de las comunidades
indígenas, entendemos que es a cada comunidad en cuanto persona jurídica
(colectiva) a la que atribuye aquella posesión y propiedad, lo que a nuestro juicio
no impide ni arrasa la posible propiedad individual de las personas físicas que
forman parte de una comunidad aborigen.

Qué es propiedad en sentido constitucional.

7. — El derecho constitucional formal —que reconoce y garantiza el derecho de

propiedad— y el derecho constitucional material —que se ha encargado, sobre todo por fuente
de derecho judicial, de especificar sus contenidos— asignan al término “propiedad” un
concepto que excede en mucho al propio del derecho civil. Propiedad en sentido constitucional
es más —y mucho más— que propiedad o dominio en la codificación civilista, donde se mueve
en torno de los derechos reales.
El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad dos principios importantes: a) el
uno remite al general ya conocido de que ningún derecho contenido en la constitución es
absoluto, sino relativo; con este principio la Corte Suprema ha superado todo atisbo de
individualismo en la concepción constitucional del derecho de propiedad, para asimilar el
criterio de la función social del mismo; b) el otro principio se encarga de admitir que los
derechos patrimoniales, equivalentes al de propiedad, pese al amparo constitucional de que
disponen, pueden ser renunciados válidamente por sus titulares; ello quiere decir que la
constitución no se opone a que el titular los decline, y que cuando esto ocurre, no hay violación
constitucional, ni tutela constitucional que invocar.

El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus

formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte al señalar que
el término “propiedad” empleado en la constitución comprende todos los intereses
apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su
libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o
apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados
unitariamente como derecho constitucional de propiedad.

8. — Si aplicamos la teoría de las “libertades preferidas” al caso del derecho de propiedad

podemos decir en líneas generales que, dada su inviolabilidad (art. 17), y pese a fuertes
restricciones y aun violaciones consentidas en razón de emergencia por el derecho judicial de la
Corte, la propiedad ha sido tenida como un derecho “preferido” dentro del plexo constitucional
de los derechos personales.
No obstante, ése no es el rango que le asigna el derecho internacional de los derechos
humanos, muchos de cuyos tratados ni siquiera lo incluyen (ver nº 30).

II. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Los contenidos generales.

9. — El repertorio de casos a través del cual extraeremos los diversos

contenidos del derecho constitucional de propiedad impide la cita de todos esos
casos, si es que deseamos mantener la visión panorámica. Yendo, pues, a la
enumeración de tales contenidos, encontramos que integran el derecho de
propiedad y, por ende, quedan amparados por la garantía de su inviolabilidad
consagrada en el art. 17, los siguientes aspectos:
A) El derecho de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la
legislación común.
B) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, como por ej.: el
derecho a una sepultura, cualquiera sea la naturaleza que revista de acuerdo a las
diferentes posiciones doctrinarias sobre los sepulcros. (Si el cementerio es
privado, la sepultura es un bien del dominio de los particulares.)
C) Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad
del estado a favor de particulares, como por ej.: empresas de ferrocarriles, de
transportes, de electricidad, de teléfonos, explotación de canales y puertos, etc.
D) Los derechos y las obligaciones emergentes de contratos. En este rubro
nosotros creemos que se incluyen los contratos entre particulares y los contratos
en que es parte la administración pública (sean estos últimos contratos
administrativos o de derecho común).

En cuanto a los convenios colectivos de trabajo, los beneficios que acuerdan a los
trabajadores durante el lapso en que están en vigor, se incorporan a cada contrato individual de
trabajo, y son, por ende, derechos adquiridos; por ello: a) una ley posterior al convenio colectivo
no puede dejar sin efecto ni alterar aquellos beneficios; b) los mismos beneficios pueden ser
dejados sin efecto, una vez vencido el plazo de vigencia del convenio colectivo, por otro
convenio de igual naturaleza.
 Debe tenerse presente, en cuanto a los derechos emergentes de los contratos, lo que
decimos al tratar el derecho de contratar y las épocas de emergencia, tanto cuando leyes de
emergencia recaen en contratos celebrados antes, y que se hallan en curso de cumplimiento,
cuanto en el caso de esas mismas leyes en aplicación a contratos a celebrarse después de su
vigencia.

E) Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad.

F) Los derechos “adquiridos” e ingresados al patrimonio.
Aun cuando la terminología de “derecho adquirido” ha sido abandonada en la
reforma del código civil por la ley 17.711, su arraigo en la doctrina y en el
derecho judicial —aún después de esa reforma— nos impele a mantenerla por
causa de su significación y uso tradicionales.

En rigor, la categoría de los derechos adquiridos perdería su autonomía para subsumirse en

otros contenidos de la propiedad, si pensáramos que un derecho puede adquirirse
automáticamente en virtud de una ley, o por un contrato, o por un acto administrativo inmutable
o por una sentencia firme, etc. No obstante, y cualquiera sea el título que da origen a derechos
adquiridos, preferimos conservar el rubro como un aspecto del derecho de propiedad que
merece mención aparte.
Lo que es imprescindible retener es que la calidad de “adquirido” que tiene un derecho
proviene directamente de alguno de los actos jurídicos que se la confieren (ley, contrato, acto
administrativo, sentencia, etc.), y no depende del hecho “material” de que un bien esté
realmente en “posesión” de quien titulariza el derecho adquirido (así, por ej., cuando se celebra
un contrato de locación, el locador “adquiere” el derecho a percibir un alquiler en cada
momento estipulado durante el tiempo de vigencia del contrato, pero cada suma de dinero no ha
sido cobrada anticipadamente al tiempo de contratar; o sea, el locador no materializa el cobro
total sobre cuyo monto, no obstante, tiene “derecho adquirido”).

Es menester entender que si un derecho se puede “adquirir” a través de

distintas fuentes (ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc.), la
“adquisición” por ley presenta interés especial, porque hay casos en que una ley
engendra por sí misma y automáticamente (sin necesidad de ningún otro acto
particular de aplicación a favor de un sujeto), un derecho “adquirido” a favor de
éste.
En el caso “De Martín Alfredo c/Banco Hipotecario Nacional” del 28 de
diciembre de 1976 la Corte ha dicho que “si bajo la vigencia de una ley el
particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos
formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho, debe
considerarse que hay derecho adquirido aunque falte la declaración formal de una
sentencia o de un acto administrativo, pues éstos sólo agregan el reconocimiento
de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga
efectivo”.

En materia de honorarios profesionales la Corte ha hecho aplicación de la teoría del

derecho adquirido en el caso “Costa Francisco e Hijos, Agropecuaria c/Provincia de Buenos
Aires”, del 12 de setiembre de 1996, al sostener que el derecho a percibir honorarios se
constituye como tal en el momento en que el trabajo profesional se realiza, con independencia
de la época en que se practica la regulación judicial; por ende, ese derecho se vuelve inalterable
y no admite modificación ni supresión por leyes posteriores.

Los contenidos en el proceso.

10. — G) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa

que las decisiones judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser
modificadas por otras ni desconocidas por leyes, o actos estatales o privados. Los
derechos y obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio,
aunque en sí mismos carezcan de contenido patrimonial.

En épocas de emergencia se ha reconocido únicamente la dilación razonable en la

ejecución de sentencias, pero sin que pueda alterarse el derecho a ejecutarlas en su momento de
acuerdo a la ley vigente al tiempo de adquirir fuerza de cosa juzgada.

El derecho judicial de la Corte ha establecido que la admisión de la cosa

juzgada puede condicionarse a la inexistencia de dolo en la causa en que la
sentencia se ha expedido. Tal posibilidad es valedera para desconocer eficacia
final a la sentencia dictada en un juicio en que se ha incurrido en estafa
procesal (caso “Tibold” —del año 1962—). En suma, la Corte sostiene que el
beneficio de la cosa juzgada inmutable requiere que la sentencia se haya dictado
en un proceso regular donde se haya respetado el principio del debido proceso
(caso “Campbell Davidson Juan C. c/Provincia de Buenos Aires” —del año
1971—).

Que la cosa juzgada es inmutable y queda cubierta por la garantía constitucional de la

propiedad tampoco impide que, si concurre causal razonablemente suficiente, la sentencia
pasada “aparentemente” en autoridad de cosa juzgada sea revisada judicialmente (en cuyo caso
se habla de cosa juzgada nula o írrita). La revisión de la cosa juzgada en tales supuestos puede
ser regulada en las leyes procesales, pero aun a falta de ley existe asidero constitucional bastante
para admitir tal revisión.

H) Los actos válidamente cumplidos durante el proceso. Ello importa que la

validez y eficacia de dichos actos se rige por la ley vigente al tiempo de
cumplirlos, y que no pueden ser desconocidos posteriormente. La aplicación de
una nueva ley de procedimientos a las causas pendientes debe reservarse para las
etapas procesales futuras, sin afectar los actos anteriores. Este aspecto se vincula
con el tema de la preclusión procesal.

En el caso “Hussar Otto”, del 10 de octubre de 1996, la Corte declaró inconstitucional el

art. 24 de la ley 24.463 que, en materia de seguridad social, retrogradó etapas cumplidas bajo
aplicación de la legislación anterior y, como consecuencia, había obligado a reconvertir el
procedimiento en juicios pendientes por reclamos jubilatorios y pensionarios.
 I) El derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley
“de fondo” vigente a la fecha de trabarse la litis.
Este es un punto de ardua discrepancia; consiste en decidir qué ley debe aplicar el juez al
sentenciar una causa que, iniciada bajo la vigencia de una norma de fondo, se ve sorprendida
durante su pendencia por otra norma que sustituye a la anterior. No se trata de leyes procesales
aplicables a la tramitación del juicio, sino de las que rigen las pretensiones de las partes. Una
fuerte corriente jurisprudencial mantuvo el criterio de que las partes en juicio adquieren
derecho, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte en aplicación de la ley en vigor en
aquella ocasión, descartando la ulterior que sobreviene entre la litis trabada y la decisión
judicial. La Corte Suprema tiene resuelto —sin que a nuestro criterio ello signifique abdicar
totalmente del principio expuesto— que las leyes de orden público deben aplicarse a las causas
pendientes en tanto la propia ley así lo establezca, y que ello no vulnera derechos adquiridos; o
lo que es lo mismo, que las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle
conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se
dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso.
Pero adviértase que esta aplicación de la nueva ley nunca puede afectar a los procesos
definitivamente concluidos por sentencia firme, porque en esta hi-pótesis juega la intangibilidad
de la cosa juzgada examinada en el apartado 7.

Los contenidos en el derechos de la seguridad social.

11. — J) El derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones.

Las prestaciones de la seguridad social —o si preferimos, de la previsión social—
tienen arraigo en el derecho de propiedad. Veamos sus aspectos, completando el
esquema que ofrecemos en la parte referida al art. 14 bis.
a) Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilación
futura es sólo una expectativa, que puede ceder, modificarse o cesar frente a leyes
nuevas y posteriores; no hay agravio alguno en aplicar éstas cuando llegue el
momento de acogerse a pasividad.

No obstante este inveterado principio acuñado por la jurisprudencia de la Corte, hoy

creemos que ha de hacerse una salvedad, a tenor del criterio sustentado por Marienhoff: cuando
el afiliado en actividad cumple las condiciones legales para jubilarse, y prosigue trabajando,
adquiere derecho a que su jubilación “futura” se otorgue, cuando entre en pasividad, de acuerdo
a la ley que estaba en vigor al tiempo de reunir aquellas condiciones, razón por la cual la ley
nueva dictada después de este momento y antes de jubilarse no puede perjudicarlo;
b) Si una ley privilegia determinada clase de servicios como “diferenciales”, entendemos
que el hecho de prestarlos durante la vigencia de dicha ley genera derecho “adquirido” a que se
los compute en la forma diferencial que ella prevé, aunque la misma ley ya esté derogada al
tiempo de cesar definitivamente el afiliado en su servicio activo; no obstante, éste no es el
criterio acogido por la Corte Suprema;

c) El acto de otorgamiento del beneficio, una vez que pasa en autoridad de

cosa juzgada administrativa, es inmutable y apareja adquisición de un derecho
irrevocable; el derecho emergente del acto otorgante se desglosa en dos aspectos;
c‟) el status personal de jubilado o pensionista, en quien es titular del beneficio, y
del cual no puede ser privado; c‟‟) el goce o disfrute del beneficio, que
normalmente consiste en el cobro periódico de una suma de dinero; el monto,
cuota o haber del beneficio no es intangible, y conforme a la jurisprudencia de la
Corte puede ser disminuido para el futuro mediando causa razonable, siempre que
la rebaja no sea confiscatoria; pero este principio que acoge la viabilidad de un
cercenamiento no confiscatorio, tiene hoy que ser conjugado con el principio de
movilidad en el ajuste de las jubilaciones y pensiones —art. 14 bis— por cuya
razón su aplicación parece tornarse excepcional;
d) Si bien como principio acabamos de ver que el derecho se adquiere con el
acto otorgante del beneficio, no existiendo hasta ese momento sino un derecho en
“expectativa”, hay una excepción a formular, y es la siguiente: cuando el afiliado
deja de trabajar —sea por renuncia, cesantía, despido, muerte, etc— su derecho
queda fijado por el hecho de la cesación en la actividad; ello quiere decir que el
beneficio que a él o a sus causahabientes se otorgue en el futuro, deberá
concederse aplicando la ley vigente a la fecha de la cesación.

Sistematizando lo expuesto encontramos que el derecho a la jubilación se rige: a) por la ley

vigente a la fecha del otorgamiento, cuando el afiliado está todavía en actividad; b) por la ley
vigente a la fecha de la cesación en la actividad, cuando el afiliado dejó de trabajar antes del
otorgamiento.
e) En cuanto a las causales de extinción o caducidad, y a las causales de suspensión, cabe
efectuar estas distinciones: a) las causales de extinción o caducidad son las que irrogan la
pérdida del status de jubilado o pensionista; deben regirse por la ley que reguló el otorgamiento
del beneficio, o sea, no pueden surgir de una ley posterior; nadie puede ser privado de su status
si la causal no estaba prevista en la ley aplicable a la concesión del beneficio; b) las causales de
suspensión son las que afectan el goce del beneficio, o sea, las que impiden cobrarlo mientas la
causal subsiste —por ej.: causales de incompatibilidad—, pero mantienen el status, por cuya
razón, desaparecida la causal se rehabilita el pago; pueden surgir de una ley posterior y distinta
a la que reguló el otorgamiento del beneficio.
Sobre la proporcionalidad entre el haber originario del beneficio y la remuneración de
actividad, así como entre ésta y el haber móvil del beneficio, remitimos al tema en la
explicación del art. 14 bis.

Ver cap. XXII, acápite II.

Los contenidos que surgen del pago.

12. — K) El efecto liberatorio del pago. Se entiende por efecto liberatorio del
pago el derecho que adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser
obligado a ningún pago suplementario o nuevo. El pago surte efecto liberatorio
cuando se efectúa de conformidad a la ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una
ley posterior grava al deudor que ya pagó con obligaciones nuevas o mayores, no
puede aplicarse.

El principio del efecto liberatorio del pago ha sido extendido jurisprudencialmen-te, para
sostener que también libera el pago llevado a cabo de conformidad a la jurisprudencia
“uniforme” vigente en el momento, y en el lugar (o jurisdicción).

Los contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes.

13. — L) Irretroactividad de la ley. Tanto el viejo art. 3º del código civil,

como el nuevo redactado por la reforma que introdujo la ley 17.711 previeron con
fórmulas diferentes el caso de las leyes retroactivas. El principio de que las leyes
no son retroactivas surge de la propia ley civil, o sea, carece de rango
constitucional. La constitución formal no contiene norma expresa al respecto,
salvo en lo referente a la ley penal (art. 18). Sin embargo, y de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte, hay una norma implícita según la cual el principio de
irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando la aplicación de una nueva
ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su
patrimonio (“adquirido”) y, en tal situación, el principio de no retroactividad se
confunde con la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art.
17.

Conviene apuntar una sugestión: detectar un “derecho adquirido” o una “propiedad” en

sentido constitucional siempre tiene conexión con la irretroac-tividad porque una vez que hay
“derecho adquirido” o “propiedad”, ninguna norma y ningún acto posterior pueden privar de
ese derecho o esa propiedad; si lo hacen, la retroactividad de la norma o del acto deviene
inconstitucional.
La garantía de irretroactividad será estudiada en el capítulo sobre la seguridad jurídica con
diferentes aplicaciones.

Ver cap. XXIV, acápite VI.

Los contenidos que surgen de la transmisión por causa de muerte.

14. — M) Derecho hereditario. La transmisión de bienes por causa de muerte

es un contenido del derecho de propiedad, sea esa transmisión testada o intestada.
La transmisión testada encuentra norma constitucional propia en el art. 20, que
consigna el derecho de los extranjeros de testar conforme a las leyes, y que se
proyecta a todos los habitantes.

Los contenidos que surgen del art. 42.

15. — N) Es interesante advertir que con el nuevo art. 42, que atiende al derecho de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios, se traba un nexo con el derecho de propiedad.
 La nueva norma alude a la protección de los intereses económicos en la relación de
consumo, para luego referirse al mercado y a la competencia, con lo que si bien directamente no
hay cita alguna de la propiedad, es evidente que, de manera refleja, también está en juego y bajo
protección el derecho de propiedad —en sentido amplio y lato— de los consumidores y
usuarios.
Sin duda, el consumo demanda gastos, y los servicios tienen un costo para quien se sirve de
ellos, y por esta tangente nos parece que aparece el derecho de propiedad. (Ver cap. XV, acápite
II).

Los contenidos en la propiedad intelectual.

16. — O) Propiedad intelectual, industrial y comercial. El art. 17 la prevé

expresamente al establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerda la ley.
Propiedad intelectual es el derecho del autor sobre una obra científica,
literaria, artística, etc.; su fundamento dikelógico es indiscutible; nada más
inherente a la personalidad que el producto de su inteligencia, de su arte, de su
inspiración creadora.
Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre inventos,
descubrimientos, patentes, marcas de fábrica, etc., con un matiz económico
acentuado.

Para ambos casos, la constitución prevé una regulación legal distinta que la de otras formas
de propiedad, anticipando la posibilidad de extinción del derecho por el transcurso del tiempo,
y ello quizás porque en la propiedad intelectual la creación del autor, sin perder el carácter
personal a que hemos aludido, aprovecha necesariamente de la cultura que es patrimonio
colectivo de la comunidad toda.
Ha de repararse en que el artículo 17 dice que “todo” autor o inventor es propietario
“exclusivo”. Sin apegarnos literalmente a las palabras de la norma, entendemos que “toda” clase
de obra, invento, descubrimiento, etc. debe quedar amparada por la propiedad intelectual o
industrial, y que las exclusiones legales que impiden registrar esa propiedad son
inconstitucionales, porque dejan desguarnecida esa misma propiedad y la titularidad del
propietario.
Hay hitos en el derecho judicial de la Corte de los que se infiere que la protección al
derecho de autor abarca todas las producciones intelectuales de cualquier naturaleza o finalidad,
porque tiende a tutelar la creación intelectual en sí misma, sin que importe el medio material
que le da soporte.

17. — La reforma de 1994 asigna ahora al congreso la competencia de

proveer a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento (art. 75 inc. 19 párrafo primero) y de dictar leyes que protejan la
libre creación y circulación de las obras de autor (art. 75 inc. 19 párrafo cuarto),
con lo que el panorama anterior del art. 17 se amplía en su dimensión originaria.

El cambio de titularidad de la propiedad en el “derecho objetivo”.

 18. — Por comodidad de lenguaje vamos ahora a entender por “derecho objetivo” el
conjunto de normas escritas y, fundamentalmente, la legislación. Ello nos sirve para afirmar que
cuando por una reforma del derecho objetivo (también acaso una reforma de la constitución) se
establece que determinados bienes que, conforme a normas anteriores eran del dominio privado,
pasan desde ahora a pertenecer al dominio público, quien pierde la propiedad que hasta el
momento tenía reconocida como suya debe ser indemnizado.
El principio se torna asimismo aplicable si bienes del dominio provincial son legalmente
declarados de dominio federal.
En rigor, se trata en estos casos de aplicar el principio de que es inconstitucionalmente
retroactiva toda norma que priva de propiedad a un sujeto que hasta entonces investía derecho
adquirido o titularidad sobre ella.
La imposibilidad de privar de un derecho adquirido a quien es titular de él tiene tal
extensión que ni siquiera una reforma de la constitución podría hacerlo retroactivamente. La
reforma constitucional que suprimiera derechos adquiridos daría lugar a una especial
responsabilidad del estado por la indemnización debida en favor de los sujetos perjudicados en
su propiedad.

La “indexación” y la propiedad.

19. — La palabra “indexación” cobró curso en el lenguaje jurídico argentino cuando la

inflación acentuó la depreciación de la moneda, o sea, la paulatina pérdida de su real valor
adquisitivo.
“Indexar” es re-valuar, o reajustar o actualizar una deuda, tanto si ésta es originariamente
contraída en dinero (el monto del alquiler o de un seguro) cuanto si es de valor (indemnizar un
daño o una expropiación).
Con o sin ley y aun “contra ley”, la constitución presta apoyo para decir que cuando hay
depreciación monetaria toda deuda debe indexarse para conservar o recomponer el valor
intrínseco del crédito, salvo voluntad en contrario del acreedor o de ambas partes.

20. — Como principio general, el derecho judicial de la Corte ha dado acogimiento a la

indexación. Expresión de ello es la siguiente formulación, tomada de uno de sus fallos:
“Cabe señalar que en situaciones regidas por los principios de la justicia conmutativa, ha de
estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme a las circunstancias del
caso, y no siendo el dinero un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que, como
denominador común, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en el intercambio,
aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad
de sus valores y al fin de cada una de ellas; ...el principio de la reparación justa e integral,
admitido pacíficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de
compensación justa e integral de manera que permita mantener la igualdad de las prestaciones
conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numérica
equivalencia teórica que ha perdido su originaria medida representativa; aquel denominador
común, a que se hizo referencia „supra‟ afectado por progresiva depreciación, ya no resulta apto
en su signo nominal para conmensurar con adecuada equidad prestaciones cuyo cumplimiento
se ha distanciado en el tiempo por la mora culpable o la conducta ilegítima de quien ha
permanecido deudor. En tal situación, de no actualizarse los créditos conforme a pautas que
equilibren los valores tenidos en cuenta en el origen de la obligación no se daría el necesario
ajuste que exige la justicia, pues mientras el derecho del ahora deudor fue plenamente
satisfecho, el del que permaneció acreedor por culpa de aquél se vería correspondido sólo en
ínfima parte”.

21. — Asimismo, la corrección que con base constitucional se hace para satisfacer el valor
monetario real con la indexación, ha de efectuarse a la inversa con similar fin si el valor
monetario, en vez de depreciarse, acrece (a esta corrección se le dio el nombre de “desagio”).

La prohibición legal de la indexación.

22. — La ley 23.928, del año 1991, llamada de “convertibilidad” del austral (porque
dispuso el cambio de la moneda argentina y fijó su valor respecto del dólar estadounidense)
prohibió la indexación a partir del 1º de abril del citado año, como una política antiinflacionaria.
O sea que dio por sentada y establecida la estabilidad monetaria.
Pero como los fenómenos económicos y, entre ellos, la inflación, no son totalmente
regulables ni suprimibles por la sola virtualidad de las normas, el principio constitucional de
que, cuando hay inflación, debe repararse la depreciación monetaria sigue, para nosotros, en pie.

23. — En 1992, la ley 24.283 —que se declaró aplicable a “todas las situaciones jurídicas
no consolidadas”— dispuso que “cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o
cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecidos por
acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá
establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del
pago.”
La ley 24.283 parece no resultar aplicable a deudas que no están sujetas a procedimiento
alguno de actualización, y limitarse a impedir la creación de valores artificiales que pudieran
surgir de sistemas indexatorios que excedieran una lógica corrección monetaria, todo ello de
conformidad con la lealtad y la buena fe procesales.

24. — En el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes” fallado el 3

de marzo de 1992, la Corte sostuvo que la ley 23.928 llamada de “convertibilidad del austral”
fue dictada en 1991 por el congreso en ejercicio de las facultades constitucionales que le
acordaba el art. 67 inc. 10 (ahora art. 75 inc. 11) y que esa norma no sólo derogó disposiciones
anteriores, sino que obligó a revisar las soluciones de origen pretoriano que admitían el ajuste
por depreciación monetaria.
En suma, el tribunal entendió que la prohibición legal de la indexación a partir de la ley
23.928 no es inconstitucional.
Sin descender a cuestiones de vocabulario, estamos seguros de algo: cuando hay
depreciación monetaria, los tribunales deben —con ley habilitante, sin ley, o contra ley
prohibitiva— restablecer la ecuación económica real para mantener incólume el crédito debido,
y mediante algún mecanismo superador del valor nominal —llámese indexación, reajuste,
actualización, o compensación a través de tasas de interés— tienen que salvar el valor
económico de la prestación adeudada.

25. — A poco de dictada la sentencia en “Y.P.F.” —ya citada— la Corte hubo de resolver
otros muchos casos acerca de la misma ley de convertibilidad en lo referente a la tasa de interés
a aplicar. El tema es importante constitucionalmente porque según sea la tasa activa (que cobran
los bancos) o pasiva (que pagan los bancos) se puede de algún modo, con su monto,
recomponer el crédito que no es actualizable monetariamente.
En el caso “López Antonio c/Explotación Pesquera de la Patagonia SA.”, de 1994, la Corte
interpretó que la ley de convertibilidad era de naturaleza federal en cuanto estableció el valor de
la moneda y prohibió la actualización monetaria. Como el carácter federal le permitía al tribunal
interpretar la norma, sostuvo que debía aplicarse a la deuda la tasa pasiva. Pero también en
1994, en el caso “Banco Sudameris c/Belcam SA.” abandona la teoría de que la cuestión
referente a la tasa de interés es “federal” y, a la inversa, sostiene que es de derecho común,
ajena por ende a la competencia extraordinaria de la Corte; de este fallo surge que han de ser los
tribunales de la causa, y no la Corte, los que decidan qué tasa debe aplicarse para recomponer el
crédito y, con ello, amortiguar la depreciación monetaria que la ley veda computar.

La inviolabilidad de la propiedad.

26. — La propiedad que la constitución tutela como derecho, y cuyos

contenidos de mayor proyección e importancia hemos explicado, es declarada
inviolable en el art. 17.
Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de función social; significa
solamente que ni el estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla,
desconocerla o desintegrarla.
La inviolabilidad se garantiza a través de una serie de prohibiciones:
a) nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada
en la ley (art. 17);
b) la confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal;
c) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de
ninguna especie.

La confiscación es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del fisco.
Penalmente, es la sanción que con igual alcance se aplica a una persona condenada por delito.
La constitución ha suprimido para siempre la confiscación como pena, pero si tal protección se
brinda al condenado, hemos de entender que también alcanza a quienes no son delincuentes. Por
eso, la cláusula funciona a nuestro criterio como abolición lisa y llana de la confiscación;
vedada como pena, no puede subsistir bajo ningún otro título. De ahí que toda privación arbi-
traria de la propiedad se equipare a la confiscación y sea inconstitucional. Y de ahí el principio
general que impone indemnizar cada vez que se priva a alguien de su propiedad: privar de la
propiedad sin indemnizar equivale a confiscar.
La confiscación que como pena y represalia queda abolida es la confiscación general de
bienes; no puede asimilársele el decomiso de objetos particulares que son producto o
instrumento del delito, ni la recuperación de bienes mal habidos cuando la dispone una
sentencia dictada en juicio y fundada en ley.
Las requisiciones y los auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma de
ayuda, socorro y hasta alojamiento, está suprimidos. La norma se refiere a requisiciones y
auxilios por parte de cuerpos armados, y no está limitada a prohibirlos solamente en tiempo de
paz. Ahora bien: si en tiempo de guerra o en épocas de emergencia grave se llevan a cabo, es
menester asegurar la debida indemnización, tanto si la requisición implica adquisición coactiva
de bienes como si se limita al uso coactivo temporario de los mismos. Ello quiere decir que la
requisición constitucional necesita: a) causa suficiente fundada en guerra o emergencia grave; b)
ley que la autorice; c) indemnización. Cuando el bien requisado no se consume, debe volver al
patrimonio de su propietario, lo que no descarta el resarcimiento por el lapso de duración de la
requisición; si el bien se ha consumido, la indemnización ha de resarcir también la pérdida
definitiva del mismo.

27. — La norma constitucional sobre inviolabilidad de la propiedad,

coordinada con la que exige indemnización en caso de expropiación, proyecta un
principio general de nuestro derecho constitucional, según el cual cuando un
derecho patrimonial cede por razón de interés público o general frente al estado, o
sufre daño por actividad del estado o de los particulares, el daño debe ser
indemnizado, tanto si la actividad que los produce es ilícita o ilegítima cuanto si es
lícita o legítima.

Acá no está en juego solamente el principio antes enunciado, porque también se le coordina
el que se infiere del art. 19, conforme al cual el daño que cualquier conducta humana origina en
perjuicio de terceros tiene que ser indemnizado (ver el fallo de la Corte en el caso “Gunther
Fernando R. c/Estado Nacional”, del 5 de agosto de 1986).
En cuanto al daño provocado por actividad lícita del estado, remitimos al Tomo I, cap. IX,
nº 29.

Las limitaciones a la propiedad.

28. — Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo ni perpetuo. No es

exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la propiedad.
No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiación.
Las limitaciones en interés privado (que podríamos llamar “civiles”) se rigen por el
derecho privado, especialmente por el código civil. Las limitaciones en interés público
(“administrativas”) se rigen por el derecho administrativo, y como éste es tanto federal cuanto
provincial, corresponden según el caso a la administración pública federal o local (como
principio, la competencia es provincial).
a) Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del público o de la
colectividad. En principio, no son indemnizables, porque se estima que constituyen condiciones
de ejercicio del derecho de propiedad.
Algunos ejemplos de restricciones administrativas son: el apoyo en inmuebles de hilos o
cables telefónicos, telegráficos o eléctricos; la prohibición de edificar por debajo de una altura
mínima, o sobrepasando una máxima; la obligación de construir respetando un estilo; la
prohibición de construir con determinado material; la fijación en los edificios de chapas
indicadoras del nombre de las calles; la prohibición de propalar ruidos molestos desde locales
comerciales o industriales o de emanar olores nauseabundos o elementos que contaminan el
ambiente, etc.
Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de “no hacer” o de “dejar
hacer”, pero cabe ocasionalmente que impongan una obligación de “hacer” (por ej., construir
con determinado material, instalar bañaderos de hacienda en campos destinados a la ganadería,
habilitar una escalera o una rampa en ciertos locales).
 b) Las servidumbres administrativas, a diferencia de las restricciones, son también formas
de limitaciones, pero en vez de configurar condiciones normales del ejercicio de la propiedad
que no merman su contenido, implican sustracción o desmembración que afectan la
exclusividad de la propiedad en beneficio público. Por eso, y también a diferencia de las
restricciones, las servidumbres públicas son indemnizables.
c) La ocupación temporánea es otra forma de limitación que recae sobre bienes y cosas, e
implica el uso y goce de los mismos por parte de la administración pública en beneficio público,
durante cierto tiempo, y con resarcimiento indemnizatorio.
La ocupación temporánea ha sido regulada en la actual ley de expropiación 21.499.

Las limitaciones “sociales”.

29. — No hay duda de que, una vez asumido el constitucionalismo social y

tomadas en cuenta las normas incorporadas a la constitución por la reforma de
1994, se incrementan las posibles limitaciones razonables a la propiedad, más allá
de las clásicas que acabamos de resumir.
Así, a título de ejemplo, vale sugerir que la función social de la propiedad
proporciona base para limitaciones que tomen en cuenta:
a) el derecho al ambiente sano (art. 41);
b) el derecho de los consumidores y usuarios (art. 42) (ver nº 15);
c) los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis).
Subyace la apelación al sistema axiológico integral de la constitución que, sin
mención expresamente calificativa, diagrama un orden social y económico justo,
con igualdad real de oportunidades y de trato, tendientes a asegurar el debido
marco social para la libertad de empresa, de contratar, de trabajar, de consumir, de
comerciar y ejercer industria, de iniciativa privada, de mercado y de competencia.
Todas las conexiones posibles con el derecho de propiedad en este ámbito anexan
limitaciones razonables a la propiedad.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

30. — El Pacto de San José de Costa Rica enfoca en el art. 21 el derecho de

propiedad privada con esta fórmula: “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce
de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna
persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los
casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier
otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la
ley”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos carece de normas
sobre el derecho de propiedad.
 En cambio, aparece en la Convención sobre Discriminación Racial (art. 5, d,
v), y en la Convención sobre Discriminación contra la Mujer (art. 16. 1, h).

CAPÍTULO XVIII

LA EXPROPIACION
I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA. - Su encuadre general. - II. LAS ETAPAS DEL PROCESO
EXPROPIATORIO. - La calificación de utilidad pública. - ¿Expropiaciones “sin ley”?. - La
revisión judicial de la calificación. - La determinación. - La indemnización. - III. LA
DESPOSESIÓN, LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y LA INDEMNIZACIÓN. - La valuación
del bien y la indemnización. - Los rubros que se incluyen y computan en la valuación. - Los
intereses. - Las “deducciones”. - La oportunidad del pago. - IV. LOS SUJETOS
EXPROPIANTES. - La expropiación “indirecta”. - La expropiación por las provincias. - V.
LOS BIENES EXPROPIABLES. - VI. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO. - VII. LA
EXPROPIACIÓN “INVERSA” O “IRREGULAR”. - El concepto y sus requisitos. - El derecho
judicial. - La valuación del bien en la expropiación inversa. - VIII. LA RETROCESIÓN. - Su
concepto . - Los requisitos de procedencia. - La retrocesión en la ley 21.499. - IX. EL
ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN. - El concepto y sus requisitos. - El abandono en la ley
21.499. - El derecho judicial. - X. LA PROYECCIÓN DE LA NOCIÓN DE
EXPROPIACIÓN.

I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA

Su encuadre general.

1. — La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el

tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando
el estado procede a expropiarlo.
La expropiación es el acto unilateral por el cual el estado priva de la
propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad
pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral del valor
de aquel bien.

Etimológicamente, expropiar proviene del latín “ex”, que significa “poner fuera” y
“proprietas”, que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio de su titular para cumplir
el fin de utilidad pública a que ese bien se destina mediante el acto expropiatorio.
Es incorrecto incluir en la definición de expropiación el efecto necesario de que el bien que
se expropia pase del patrimonio del sujeto expropiado al del estado, pues según veremos
después no siempre es indispensable que el fin de utilidad pública apareje la transferencia del
bien al dominio estatal (ver nº 5).
El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto “dominio eminente” del estado
como atributo de la soberanía, sino en: a) el bien común o la realización del valor justicia como
fin del estado; b) el carácter relativo de la propiedad privada con función social. Positivamente,
la expropiación tiene base inmediata y expresa en la constitución (art. 17).
 2. — La expropiación es, fundamentalmente, un instituto de derecho público,
como que en él se muestra con toda su fuerza la “potestas” del estado, que a través
de un acto compulsivo desapropia sin necesidad del consentimiento del
expropiado.

Durante mucho tiempo, buena parte de nuestra doctrina admitió el carácter mixto de la
expropiación, reconociendo su naturaleza “publicística” en la etapa en que el estado califica la
utilidad pública, determina los bienes y procede a su transferencia, y su naturaleza de “derecho
privado” en lo referente al derecho indemnizatorio del expropiado. Hoy parece predominar la
tesis que absorbe íntegramente a la expropiación en el derecho público, aun en lo que hace a la
indemnización, a la que se niega absolutamente el carácter de “precio”, equiparable al de una
compraventa.

3. — La norma constitucional del art. 17 es escueta: “la expropiación por

causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.
A ella se suman, principalmente, las normas de la ley de expropiación 21.499 del
año 1977, que sustituyó a la ley 13.264, que asimismo había reemplazado a la
vieja ley 189. Deben tomarse en cuenta, asimismo, las normas que derivan del
derecho judicial.

En el ámbito provincial, las expropiaciones locales se rigen por las cons-tituciones y las
leyes provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribu- nales, sin perjuicio del ajuste
indispensable a las pautas de la constitución federal.

No se debe confundir la “ley” de expropiación (federal o provincial) que

reglamenta el instituto expropiatorio, con “cada una” de las leyes que es menester
dictar para proceder a realizar “una” expropiación actual calificando de utilidad
pública al bien sujeto a expropia- ción.
II. LAS ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO.

La calificación de utilidad pública.

4. — El proceso expropiatorio consta de diversas etapas, que procuramos

sintetizar del siguiente modo:
A) La calificación legislativa de la “utilidad pública”. La consti-tución exige
al efecto la ley del congreso (en las provincias, hace falta la ley de sus
legislaturas); se trata de ley formal como requisito indispensable.
Es el congreso quien en forma discrecional —aunque no arbi-traria— pondera
la oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiación, estableciendo la
utilidad pública de los bienes.
La exigencia de “utilidad pública” para expropiar representa una garantía
constitucional en resguardo del derecho de propiedad de los particulares.
 5. — No es pacífica la doctrina en torno del concepto de utilidad pública. Sólo cabe señalar
que, en general, se da en la doctrina y en el derecho comparado una evolución hacia la
estimación amplia de la causa expropiatoria sustituyendo el término “utilidad” por otros como
“interés”, “bienestar general”, “progreso”, etc., llegándose a admitir la expropiación cuando la
propiedad no cumple una función social.
Nuestra constitución formal no endurece demasiado la causa expropiatoria al mentar la
utilidad pública, tanto que de un criterio estricto de “necesidad” se ha pasado a otro más elástico
de “conveniencia”. En tal sentido, la ley 21.499 expresa que la utilidad pública comprende
todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material
o espiritual.
El adjetivo “pública” calificando a la utilidad ha dado pie para que a veces se interprete que
la constitución exige inexorablemente que el bien expropiado se transfiera al dominio público.
Quizá sea muy drástica y severa la interpretación. “Pública” como calificativo de “utilidad”
parece más bien equipararse a “social” o “general”, siempre que se mantenga la noción de que
la utilidad social o general debe redundar en beneficio del público, o sea, de la comunidad,
aunque el bien no pase al dominio público. Por ende, si se expropia un bien para darlo a un
particular en provecho propio o de un grupo, falta la causa expropiatoria, pero si —por ej.— se
expropia un bien para asignarlo a una entidad privada que va a instalar en él un establecimiento
hospitalario abierto al público, hay, a nuestro juicio, suficiente utilidad pública, no obstante que
el bien no ingrese al dominio público.

6. — La calificación de utilidad pública por ley no requiere especificar

individualizadamente los bienes, pero sí exige que sean determinables.

Faltaría también el recaudo constitucional de la utilidad pública —si por ej.— una ley
declarara sujetos a expropiación tales o cuales bienes “con fines de interés público” sin precisar
concretamente el fin o destino concretos de los mismos, para cuyo logro se los afecta a
expropiación.

¿Expropiaciones “sin ley”?.

7. — Es elemental el principio de que para expropiar se necesita una ley que declare la
utilidad pública del bien sujeto a expropiación. No obstante, queremos plantear el interrogante
de si excepcionalmente procede una expropiación (o la indemnización expropiatoria) en
situaciones en que no hay ley declarativa de utilidad pública.
Respondemos que no. En el derecho judicial registramos casos en los que ha quedado claro
que, no habiendo expropiación, los resarcimientos por violación o daños a la propiedad se han
de demandar por una vía distinta a la expropiatoria, porque no es posible encuadrar la
pretensión en el instituto expropiatorio si no ha habido ley declarativa de utilidad pública
respecto del bien que ha sufrido la violación o los daños.
Ello no empece a que, “por analogía”, aunque no haya expropiación quepa acudir al
instituto expropiatorio solamente para evaluar el resarcimiento. (Así lo hizo la Corte en su fallo
del caso “Cantón”, del año 1979, para indemnizar perjuicios a derechos patrimoniales por
actividad lícita del estado).

La revisión judicial de la calificación.

 8. — La utilidad pública es la causa y el fin de la expropiación, y quien
califica dicha utilidad es el congreso. Que el juicio sobre la utilidad pública
pertenece al congreso no quiere decir que resulte desprovisto de controles. Sólo el
congreso califica, pero como la calificación requiere ineludiblemente la realidad
de la “utilidad pública”, el acto no puede ser arbitrario. Si el congreso encubre en
una calificación de utilidad pública una causa o un fin totalmente distintos, la
calificación peca de inconstitucional. Y ante tamaña desviación, el control de
constitucionalidad recae en el poder judicial.
Nuestro derecho judicial ha acuñado la norma de que la calificación de
utilidad pública efectuada por el congreso, por configurar un acto político, no es
judiciable. Ello significa que en la constitución material la decisión congresional
escapa a la revisión judicial y que el objeto normal del juicio de expropiación
consiste únicamente en la fijación de la indemnización, al no ser discutible la
causa de utilidad pública.
Sin embargo, tal principio de no judiciabilidad admite reservas en la propia
jurisprudencia, ya que la Corte, después de sentarlo, ha dejado a salvo la revisión
excepcional para el caso en que la calificación de utilidad pública sea
manifiestamente arbitraria.
Nosotros estamos en desacuerdo con la jurisprudencia de la Corte, y
preferimos decir que: la calificación de utilidad pública por ley siempre es
“judicialmente revisable”, pero sólo es “descalificable judicialmente” cuando es
arbitraria.

9. — Haciendo un lineamiento somero de la evolución jurisprudencial, descubrimos que:

a) hasta 1888, prevalece la tesis de no judiciabilidad;
b) en 1888, en el caso “Municipalidad de la capital c/Elortondo” —fallado el 14 de abril—
puntualiza lo mejor de la elaboración jurisprudencial de la Corte en torno de la judiciabilidad,
advirtiendo: b‟) que la atribución congresional para calificar la utilidad pública no puede
entenderse como derogatoria de los principios constitucionales, de los que el congreso no puede
apartarse; b‟‟) que es elemental la atribución y el deber de los jueces de examinar las leyes en
los casos que se traen a su decisión para averiguar si guardan o no conformidad con la
constitución, y de abstenerse de aplicarlas si se hallan en oposición con ella; b‟‟‟) que, por ende,
aunque no hay una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que no
lo es, lo cual exige que se acuerde siempre la mayor deferencia al juicio del congreso, cuando
éste excede claramente los límites de su atribución constitucional, los jueces están en el deber
de proteger el derecho de propiedad, agredido y tomado fuera de las formas autorizadas por la
constitución;
c) a partir de 1888 hasta la actualidad, es uniforme la tesis de la no judiciabilidad,
excepcionada solamente para los casos en que la calificación resulta notoriamente arbitraria;

10. — Pese al principio jurisprudencial de la “no judiciabilidad”, creemos que la ausencia

de utilidad pública encuentra algunos otros remedios para detener o reparar la expropiación
inconstitucional que se camufla tras la declaración del congreso;
 a) si “inicialmente” la calificación de utilidad pública es manifiestamente arbitraria —por
ej.: si se efectúa para transferir el bien a otro particular en provecho privado— la revisión
judicial procede en el juicio de expropiación;
b) si “inicialmente” la calificación de utilidad pública es razonable, y por ello,
judicialmente irrevocable, pero a posteriori esa utilidad pública no se cumple (por ej.: por
dársele al bien otro destino, o por no llevarse a cabo la obra que se tuvo en vista) el instituto de
la retrocesión permite recuperar el bien por parte del expropiado, lo cual significa verificar
judicialmente a posteriori que la utilidad pública inicialmente declarada no ha existido;
c) si “inicialmente” la calificación de utilidad pública es razonable, pero el sujeto
expropiante no promueve el juicio de expropiación, el instituto del abandono de la expropiación
permite dar por cierto, al término de los plazos previstos en el art. 33 de la ley 21.499, que hay
desistimiento en la calificación de utilidad pública.

11. — Hay que tener en cuenta que al ratificarse el Pacto de San José de Costa Rica sobre
derechos humanos, Argentina incluyó en el “anexo” del instrumento de ratificación una reserva
por la cual estableció que no “considerará revisable lo que los tribunales nacionales determinen
como causas de „utilidad pública‟ e „interés social‟, ni los que éstos entiendan por
„indemnización justa‟. (La reserva significa sustraer tales puntos a la jurisdicción internacional
prevista en la convención y aceptada por nuestro país).

La determinación.

12. — B) La determinación de los bienes. La ley que califica la utilidad

pública puede determinar directamente el bien sujeto a expropiación, o hacer una
enumeración genérica, o establecer la zona donde quedan comprendidos los
bienes sujetos a expropiación. Cuando el congreso no determina individualmente
el bien, le corresponde hacerlo al poder ejecutivo entre los genéricamente
enumerados o dentro de la zona señalada; pero siempre es imprescindible que la
ley los haga “determinables”.
Así lo prevé la ley 21.499.

Aparte de la eventual determinación del bien por el poder ejecutivo, le corresponde a éste
también determinar (dentro del marco y plazos legales) el momento en el cual va a consumar el
acto expropiatorio o cumplir la utilidad pública (sin perjuicio de que no haciéndolo en aquel
marco y plazo quede abierta la posibilidad de aplicar los institutos de la retrocesión o del
abandono, según el caso).

La indemnización.

13. — C) La indemnización previa. La exigencia de que antes de consumarse

la expropiación (o sea, de transferirse la propiedad) debe satisfacerse el pago de
la indemnización, se halla impuesta en la constitución.
Por eso, es inconstitucional toda ley que posterga el pago de la indemnización
(total o parcialmente) para un tiempo posterior a la transferencia de la propiedad.
 Lo es la inclusión de las indemnizaciones expropiatorias en el régimen de la
ley 23.982 de consolidación y pago a plazo de las deudas del estado. Así lo
declaró la Corte en su sentencia del 5 de abril de 1995 en el caso “Servicio
Nacional de Parques Nacionales c/Franzini Carlos s/ expropiación (Finca Las
Pavas)”.
14. — El tema de la indemnización obliga a especificar diversos aspecto.
a) La indemnización debe ser justa e integral. Ello surge del carácter y sentido
de la indemnización, que es un “resarcimiento”. Indemnizar quiere decir dejar
indemne o sin daño, lo que equivale a dar al expropiado “en dinero” el mismo
valor de la propiedad que se le expropia. La expropiación no debe empobrecer ni
enriquecer al expropiado: debe dejarlo en igual situación económica. De allí que
el “valor” de lo que se expropia sea el objeto de la obligación resarci-toria que
tiene el expropiante, y que si bien ese valor se expresa o mide en dinero, la deuda
no sea dineraria sino de valor.
El carácter justo de la indemnización surge implícitamente de la constitución.
El derecho judicial lo ha consagrado en forma enfática al fallar el caso “Provincia
de Santa Fe c/Nicchi”, con fecha 26 de junio de 1967, en el que nuestra Corte
afirmó que “no es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa”, “y
la indemnización es justa cuanto restituye al propietario el mismo valor económico
de que se lo priva, y cubre además los daños y perjuicios que son consecuencia
directa e inmediata de la expropiación”.

Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el monto de la

indemnización, en cuyo caso la fijación de dicho monto es objeto de un avenimiento. De lo
contrario, lo establece el juez en la sentencia que dicta en el juicio de la expropiación (ver n os. 35
y 36).
Para determinar judicialmente la indemnización, la ley 21.499 ha establecido los diversos
procedimientos de valuación.

b) La indemnización que el juez fija en la sentencia debe tomar en cuenta lo

que el bien vale a la fecha de la sentencia, suponiendo que entonces se transfiere
el dominio y que el pago se efectúa de inmediato. Esto equivale a afirmar que la
indemnización debe cubrir el valor actual del bien y que debe pagarse “antes” de
la transferencia de la propiedad expropiada (ver nº 26).
c) La indemnización tiene que pagarse en dinero (ver nº 26). No obstante, no
reputamos inconstitucional que, mediando acuerdo del expropiado con el
expropiante, se indemnice a través de vías sustitutivas o compensaciones no
dinerarias.

III. LA DESPOSESIÓN, LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD

Y LA INDEMNIZACIÓN
 15. — Conviene distinguir dos circunstancias muy distintas, que son: a) la
desposesión o desapoderamiento material del bien calificado de utilidad pública y
determinado ya con una individualización precisa; b) la transferencia de la
propiedad.

Con la desposesión, el expropiante toma “posesión” del bien; diríamos que, materialmente,
el expropiado ya no dispone de él —por ej.: porque se lo demuele para comenzar la apertura de
una calle—, pero su título de dominio no se transfiere todavía. Solamente la transferencia de la
propiedad consuma definitivamente la expropiación al extinguir la propiedad del expropiado.

16. — A nuestro criterio, la ley de expropiación puede regular la desposesión con bastante
margen del arbitrio, disponiendo que se la reserve para casos de urgencia, o permitiéndola como
principio general. Lo que, en cambio, siempre se vuelve inconstitucional es invertir el orden del
proceso expropiatorio, estableciendo (como lo hacía la anterior ley 13.264) que mediante una
consignación judicial provisoria (a cuenta de la indemnización total) el expropiante pueda
desposeer y que, de inmediato, antes de estar paga esa indemnización, se disponga
judicialmente la transferencia de la propiedad. La inconstitucionalidad radica aquí, no en la
desposesión, sino en la transferencia de la propiedad antes de abonarse la indemnización,
porque en tal supuesto ésta ya no es “previa” como lo marca el art. 17.
La actual ley 21.499 respeta el requisito de que la indemnización tiene que ser previa, ya
que la transferencia de la propiedad no se produce mientras el pago indemnizatorio que fija la
sentencia firme no se lleva a cabo.

La valuación del bien y la indemnización.

17. — “Valuación” (avalúo) es sinónimo de tasación. La valuación del bien

sirve para fijar el valor del bien expropiado y la indemnización (equivalente a ese
valor) que hay que pagar.
Hay dos aspectos a considerar:
a) En qué momento se hace el avalúo; b) cuál es la fecha a la que el avalúo se
remite.

18. — En épocas de estabilidad monetaria —o sea, sin inflación— no es

demasiado importante hacer este deslinde, porque los resultados no varían.
En cambio, en tiempos de depreciación monetaria, la cuestión cambia mucho.
En efecto, si el “momento” en que se realiza la valuación —por ej.: 1989—
toma en cuenta lo que valía el bien en una “fecha” anterior —por ej.: 1983— que
fuera la fecha de la desposesión, es evidente que esos seis años de inflación iban a
causar perjuicio al expropiado en la medida en que el “valor” del bien a 1983 no
se actualizaba hasta 1989.
Hasta que la Corte falló en 1967 el caso “Nicchi”, su jurisprudencia sostuvo
invariablemente que el valor del bien debía fijarse a la fecha en que se había
producido la desposesión (en el ejemplo supuesto, el año 1983), sin computarse la
pérdida posterior del valor adquisitivo de la moneda. A partir del citado caso
“Provincia de Santa Fe c/Nicchi” adquirió ejemplaridad la pauta contraria, que
obligó a computar la depreciación monetaria y a actualizar la valuación que se
había practicado con remisión a una fecha anterior, hasta llegar al pago de la
indemnización.

19. — A lo expuesto acerca del “momento” en que se efectúa la valuación y

de la “fecha” a la que esa valuación se remite, hemos de añadir ahora que el
problema no concluye allí. En efecto, hay que prolongarlo hasta:
a) la sentencia, que consigna el “valor” a pagar, y
b) el pago de la suma indemnizatoria.
En el nº 14 b) dijimos que el juez en su sentencia debe fijar como monto de la
indemnización lo que el bien vale en ese momento. O sea, el valor actual. Por eso,
cualquiera sea el “momento” en que se realizó la valuación, y cualquiera sea la
“fecha” a la que remitió esa valuación, el juez tiene que actualizar o reajustar el
valor en la sentencia, si es que ha habido variaciones por la depreciación
monetaria (ver nº 20).

20. — La ley 21.499 prescribe que la depreciación monetaria es un rubro

computable, pero la ley 23.928 ha prohibido a partir del 1º de abril de 1991 toda
indexación. No obstante, si hay depreciación el monto indemnizatorio debe
reajustarse aunque la ley 23.928 lo prohíba, porque la constitución lo exige. (ver
nº 18 y 19).
Los rubros que se incluyen y computan en la valuación.

21. — Parecería que el mismo concepto de “indemnización integral” (como

compensación de todo el daño sufrido por el expropiado que debe quedar
“indemne”) nos diera la tónica de los rubros que necesariamente integran el valor
del bien. Tal concepto está expresamente formulado en el ya citado caso
“Provincia de Santa Fe c/Nicchi” —de 1967— en el que la Corte define que
indemnizar es “eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento”,
“y ese cabal resarcimiento no se logra si el daño o perjuicio subsisten en cualquier
medida”. “El valor objetivo del bien —añade el tribunal— no debe sufrir
disminución o desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesión en su
patrimonio que no sea objeto de cumplida y oportuna reparación”, por lo que la
compensación debida al expropiado ha de ofrecerle un equivalente económico
que le permita, de ser posible, adquirir otro bien similar al que pierde en virtud
de la expropiación.

22. — La ley 21.499, al referirse a los valores indemnizables, consigna que la

indemnización comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia
“directa” e “inmediata” de la expropiación.
 A la inversa, se excluye de acuerdo a la ley 21.499: a) el lucro cesante; b) las ganancias
hipotéticas; c) las circunstancias personales y los valores afectivos; d) las mejoras que se han
realizado en el bien después de habérselo declarado afectado a expropiación, salvo las
necesarias; e) el valor añadido por la ejecución o autorización de la obra pública a cargo del
expropiante.

Los intereses.

23. — La suma de dinero en que se expresa el valor indemnizable devenga

intereses, en forma tal que su aplicación se considera parte de la misma
indemnización. La Corte Suprema tiene decidido que los intereses integran el
justo resarcimiento y cubren el perjuicio derivado de la privación del bien
expropiado, correspondiendo liquidarlos desde la desposesión hasta el pago, según
el art. 20 de la ley 21.499. (Si no hubo desposesión ni ocupación del bien por el
expropiante, no procede pagar intereses.)

Según la misma Corte, los intereses se han de calcular sobre la diferencia entre la suma
consignada judicialmente y la acordada en la indemnización por la sentencia definitiva.
Proceden aunque la indemnización se actualice con la depreciación monetaria, y la condena al
pago de intereses no requiere petición expresa del interesado (caso “Dirección Nacional de
Vialidad c/Echamendi y Cattaneo Juan y otros”, fallado en 1974).

24. — Después de la prohibición de indexar establecida por la ley 23.928, de

1991, un mecanismo para reparar la depreciación monetaria puede arbitrarse
mediante una tasa de interés que otorgue suficiente cobertura al rubro indexatorio.

Las “deducciones”.

25. — Nos queda examinar cuáles son las deducciones que pueden o no hacerse sobre el
monto de la indemnización. Si ésta equivale al valor integral del bien expropiado, y si la
expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, el monto que se le paga no es
nada más que el reemplazo y el resarcimiento de lo que se le quita: no gana ni pierde.
Reiterado tal concepto, parece descartable a priori toda deducción que se pretenda efectuar
sobre el monto que en dinero cobra el expropiado, porque toda disminución del mismo monto
ya significa pagarle menos del valor debido. Como principio, pues, no cabe gravar con
impuesto alguno el monto de la indemnización, ya que hacerlo importaría convertir a la
expropiación en un “hecho imponible” en desmedro del expropiado.
El art. 20 de la ley 21.499 dispone que los rubros que componen la indemnización no
estarán sujetos al pago de impuestos o gravamen alguno.

La oportunidad del pago.

26. — La indemnización debe pagarse en dinero efectivo (art. 12 de la ley 21.499) y sin
deducción alguna antes de que la propiedad se transfiera. Si, en todo caso, y para situaciones
de urgencia queda legitimado el expropiante a tomar posesión del bien sin previo pago y con la
sola consignación judicial provisoria de una suma a cuenta de la indemnización definitiva,
jamás puede consentirse que la ley invierta el orden fijado en la constitución y transfiera la
propiedad sin previo pago de la indemnización (ver nº 13).

IV. LOS SUJETOS EXPROPIANTES

27. — Hay un sujeto activo directo y originario, que es el estado federal y

cada una de las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Ello significa que la
“decisión” de expropiar, que se expresa en la ley que declara la utilidad pública de
un bien, pertenece únicamente al estado federal y a las provincias.

El Estatuto Organizativo (constitución) de la ciudad autónoma de Buenos Aires reconoce a

su legislatura la atribución de calificar la utilidad pública de los bienes sujetos a expropiación
(art. 80, inc. 9).

La expropiación “indirecta”.

28. — Fuera del estado federal, de cada una de las provincias y de la ciudad
de Buenos Aires, no hay otros sujetos directos y originarios de expropiación. Pero
existe una expropiación a la que denominamos indirecta —que nada tiene que ver
con la expropiación inversa— y que se consuma en forma derivada por
delegación.
Ello quiere decir que hay algunos sujetos activos de expropiación, distintos
del estado federal, de las provincias, y de la ciudad de Buenos Aires, que
expropian por delegación de los sujetos directos y originarios. Nos explicamos:
para que un sujeto activo expropie por delegación, siempre hace falta que
previamente el estado federal, o la provincia, o la ciudad de Buenos Aires dicte
una “ley” declarativa de la utilidad pública, en mérito a la cual el sujeto activo
derivado o indirecto lleve después a cabo la expropiación.
Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios, y también
las entidades autárquicas y empresas del estado, conforme al art. 2º de la ley
21.499.
Los particulares, sean personas de existencia visible o jurídica, podrán actuar
como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto
administrativo fundado en ley, dice el mismo artículo.

Muchas constituciones provinciales incluyen entre las facultades de los municipios la de

expropiar con autorización de la respectiva legislatura.

La expropiación por las provincias.

22. — Nadie duda de que las provincias tienen competencia originaria y propia para las
expropiaciones locales, con base en utilidad pública también local. Tales expropiaciones a cargo
de las provincias se rigen por el derecho público provincial (constitución provincial, ley
provincial de expropiación), pero han de conformarse a los principios contenidos en la
constitución federal en materia expropiatoria; o sea: a) calificación de utilidad pública por la
legislatura; b) indemnización justa e integral pagada antes de la transferencia de la propiedad.
La ley provincial de expropiación debe distinguirse nuevamente (igual que la federal) de
“cada ley” que dicta la legislatura local para expropiar un bien, declarándolo de utilidad pública.
Las impugnaciones a la ley provincial de expropiación, y a cada ley (también provincial)
que afecta un bien a expropiación, dan lugar a recurso extraordinario federal ante la Corte
Suprema cuando se cuestionan dichas leyes (o los actos derivados de su aplicación) por presunta
violación a los principios generales que surgen de la constitución federal en materia de
expropiación.

V. LOS BIENES EXPROPIABLES

30. — Si “expropiar” es privar de la “propiedad” al sujeto que la titulariza, el

principio general nos dice que todo lo que es propiedad puede ser objeto de
expropiación; o, en otros términos, que todo bien de índole patrimonial y valor
económico es susceptible de expropiación.

No obstante, cuando explicamos los contenidos que el derecho judicial ha incorporado al

patrimonio como propiedad, vimos algunos que, pese a integrar la propiedad, ahora no parecen
susceptibles de expropiación. Así, ¿cómo podría expropiarse el derecho “adquirido” e
incorporado al patrimonio sobre un acto procesal válidamente cumplido que, por eso, no puede
afectarse retroactivamente? ¿Y cómo podría expropiarse la cosa juzgada (por ej., en la sentencia
que en un juicio de filiación tiene a una persona como hijo de otra, o que en un juicio de nulidad
matrimonial declara la invalidez de las nupcias)? ¿Y cómo podría expropiarse el derecho que se
adquiere por ley a quedar protegido por una amnistía?
Estos ejemplos hacen pensar que no todo lo que la Corte define como ingresado al
patrimonio con carácter de propiedad inviolable, puede ser expropiado, lo que demuestra que en
el concepto constitucional de lo que es propiedad, hay casos de improcedencia de la
expropiación; o, de otro modo, que hay contenidos de la propiedad que no pueden ser objeto de
la expropiación.

31. — Marginadas estas excepciones, pasamos revista a algunos objetos o

bienes sobre los que se considera que puede recaer la expropiación. Son
expropiables:
a) los bienes muebles, inmuebles o semovientes;
b) las universalidades (una empresa, una biblioteca, las maquina-rias de una
fábrica, etc.);
c) los lugares históricos;
d) el espacio aéreo;
e) el subsuelo, sea sólido o fluido;
f) los bienes inmateriales (la energía hidráulica, los derechos de autor,
etc.);
 g) las iglesias;
h) los bienes de una embajada extranjera;
i) las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.

32. — No es expropiable el dinero, porque si la indemnización debe pagarse en dinero, al

expropiado en su dinero habría que entregarle una cantidad igual a la que se le expropiara.
No obstante, parece posible expropiar dinero extranjero, porque la indemniza-ción habría
que pagarla en su equivalente en dinero argentino. Excepcionalmente, también podrían
expropiarse monedas argentinas o extranjeros con valor numis-mático, o de valor metálico
superior al normal o cambiario, porque entonces habría margen indemnizatorio.
Se discute si los cadáveres de seres humanos pueden expropiarse. Hay doctrina que lo
admite. Creemos que si se niega que el cadáver sea un bien o una cosa con valor económico
(susceptible de integrar el patrimonio de una persona) es imposible la expropiación.

33. — El estado federal puede expropiar bienes de dominio privado provincial. Si los
bienes provinciales integran el dominio público, hay parte de la doctrina y la jurisprudencia que
no pone obstáculo alguno. Sin embargo, favorecemos la tesis que para los bienes del dominio
público provincial expropiados por el estado federal requiere el consentimiento de la provincia.
Las provincias pueden, excepcionalmente, expropiar bienes del dominio privado del estado
federal; para los de dominio público, haría falta el consentimiento del estado federal.

34. — El art. 4º de la ley 21.499 dice que pueden ser objeto de expropiación todos los
bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea su
naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al privado, sean cosas o no.

VI. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO.

35. — El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles. Una es la del

acuerdo entre expropiante y expropiado, que se llama “avenimiento”; otra es la
judicial. No siempre se llega a la última, ni es indispensable su uso.
El avenimiento entre el estado y el expropiado es un contrato administrativo
innominado (de derecho público).

El art. 13 de la ley 21.499 lo prevé claramente.

Cuando no hay avenimiento, el estado (si quiere consumar la expropiación)

debe promover juicio de expropiación contra el propietario con quien no alcanza
el arreglo.

36. — El rechazo del expropiado puede versar sobre cuatro aspectos: a) el expropiado
discute o niega la causa de utilidad pública del bien afectado a expropiación; b) el expropiado
discute, aun aceptando genéricamente la utilidad pública, que no hay necesidad ni conveniencia
en la expropiación total o parcial de determinados bienes; o sea, la medida o dimensión de la
expropiación; c) el expropiado discute la determinación administrativa del bien; d) el
expropiado discute el monto de la indemnización.
Normalmente, siendo mínima y excepcional la competencia que el derecho judicial vigente
reconoce a los tribunales para revisar la calificación de utilidad pública y para revisar el criterio
con que se valora la necesidad o conveniencia de expropiar tal o cual bien en tal o cual medida,
el objeto habitual y principal del juicio expropiatorio se reduce a la fijación de la
indemnización.

37. — El juicio de expropiación se suele conocer con el nombre de “contencioso

expropiatorio”. La sentencia tiene carácter “constitutivo”, ya que ella consuma el proceso
expropiatorio transfiriendo la propiedad.

VII. LA EXPROPIACIÓN “INVERSA” O “IRREGULAR”

El concepto y sus requisitos.

38. — Existe una forma especial de expropiación, a la que nosotros

deparamos el título de expropiación inversa, y a la que parte de la doctrina y de la
jurisprudencia llaman también, indistintamente, expropiación indirecta o
irregular.
Con este título de expropiación “irregular” la reglamenta la ley 21.499.
La expropiación inversa se llama así porque el procedimiento se opera al
revés: es el expropiado quien demanda al expropiante. Cómo, porqué y cuándo, es
lo que ahora debemos explicar.

39. — En su esquema-tipo, esta expropiación inversa se torna procedente

cuando concurren las siguientes condiciones: a) vigencia de la ley declarativa de
utilidad pública afectando el bien cuestionado; b) no iniciación de la acción
expropiatoria por parte del expropiante; c) conductas del expropiante que
implican desposeer al expropiado, ocupar el bien, o meramente impedir el libre
ejercicio y la disponibilidad plena del propietario sobre la propiedad afectada.
Es imperioso que a raíz de los dos recaudos de los incisos a) y b), el
propietario padezca cierta indisponibilidad (inc. c) en el goce de su derecho a
través de actos que lo turban o lo restringen.

Cabe resaltar, asimismo, que la expropiación inversa exige siempre la previa calificación
de utilidad pública. Si faltando ella el estado ocupa o desapodera el bien, o turba la propiedad,
el afectado no puede demandarlo por expropiación inversa. Tendrá derecho a reintegro o a
resarcimiento en el juicio que promueva con ese objeto, pero eso no podrá hacerse sobre la base
de la expropiación, porque no cabe hablar de expropiación cuando no hay calificación legal de
la utilidad pública de un bien. (Ver nº 7).

40. — La expropiación inversa tiene por objeto obligar al expropiante a

consumar la expropiación y a pagar la indemnización al expropiado que, de
alguna manera, padece una situación total o parcial de indisponibilidad en el goce
de su propiedad afectada a la expropiación que se demora.

Comprendemos, entonces, que el adjetivo “inversa” no alude al sujeto expropiante —que

no cambia— sino a la parte que promueve el juicio expropiatorio: en vez de iniciar la demanda
el expropiante, la deduce el expropiado.

41. — La ley 21.499 prevé diversas hipótesis de expropiación irregular.

El derecho judicial.

42. — La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene establecido que si bien la

circunstancia de que exista una expropiación declarada por ley no es suficiente para que el
propietario pueda, sin más, obligar al estado a efectivizarla mediante una acción de
expropiación inversa, tal acción es procedente si, además, el bien objeto de expropiación ha sido
ocupado por el expropiante, o ha mediado alguna restricción o perturbación que cercena el
derecho de propiedad del titular.

La valuación del bien en la expropiación inversa.

43. — Durante la época en que se sostuvo que la tasación del bien debía tomar en cuenta el
valor a la fecha de la “desposesión”, se hizo excepción al principio cuando se trataba de una
expropiación inversa en la que no se había producido desposesión. Entonces se dijo que el valor
había de establecerse a la fecha del informe pericial, por ser la más cercana a la sentencia. Tal
era la norma surgida de la jurisprudencia.
En la actualidad, pensamos que el criterio emergente desde el caso “Provincia de Santa Fe
c/Nicchi” es aplicable también a la expropiación inversa: el valor del bien expropiado ha de
fijarse al día de la sentencia definitiva.
En la expropiación inversa cabe aplicar similar criterio que en la común sobre actualización
monetaria por depreciación. Los intereses de la suma indemnizatoria sólo se deben si ha
existido ocupación o desposesión del bien.

VIII. LA RETROCESIÓN

Su concepto.

44. — Hemos dicho que para la validez constitucional de la expropiación ha

de existir una causa real de utilidad pública, declarada por ley del congreso; si esa
causa real no existe cuando se dicta la ley, sabemos que se hace difícil discutirla
en el juicio expropiatorio, porque la jurisprudencia retrae el control, salvo caso
extremo de arbitraridad manifiesta; si la causa ha existido en el momento de
dictarse la ley, pero posteriormente no se cumple —o sea, desaparece—, la
expropiación pierde su base constitucional, y se vuelve inconstitucional.
Para remediar esto último, se reconoce el instituto de la retrocesión.
 Retrocesión significa retroversión o reintegro del bien expropiado al
patrimonio de su propietario, en razón de no haberse cumplido la causa de utilidad
pública a la que estaba afectado.
Es indispensable tener en cuenta que la retrocesión es un instituto que
solamente funciona “después” que se ha perfeccionado y consumado la
expropiación, o sea, que necesita haberse transferido la propiedad y pagado la
indemnización.

La retrocesión procede también aunque la expropiación se haya cumplido por avenimiento.

45. — Son dos los supuestos de ausencia de utilidad pública: a) que después
de consumada la expropiación, el estado no destine el bien a la afectación para la
cual se lo declaró de utilidad pública; b) que se lo destine a otro fin (y ello aunque
éste “aparentemente” sea también de utilidad pública, porque en ese caso no fue
calificado por ley previa para ese fin; por ej., si se dicta una ley declarando un
bien de utilidad pública para destinarlo a hospital, y después de consumada la
expropiación se lo destina a una escuela pública).

En cambio, si el bien expropiado se destinó al fin de utilidad pública invocado, pero

posteriormente el expropiante se ha visto obligado a desprenderse de él después de un uso real y
efectivo, la retrocesión no procede (caso “Colombo de Colombo Rosa y otras c/Transportes de
Buenos Aires en liquidación”, fallado por la Corte Suprema el 25 de noviembre de 1966).

A falta de previsión legal sobre la retrocesión, ésta procede igualmente por

aplicación directa de la constitución que le presta fundamento, ya que sin el
destino de utilidad pública la expropiación es inconstitucional.

47. — El derecho judicial derivado de la Corte Suprema ha dado vigencia a la

retrocesión a partir del caso “Ortega Juan de Dios y otros c/Dirección General de
Fabricaciones Militares”, del 12 de junio de 1968.

El principio claramente señalado es el siguiente: “el derecho de retrocesión nace cuando el

expropiante no da al bien expropiado la afectación dispuesta por el legislador o le da una
distinta, pues en tales supuestos se ha dejado de cumplir la finalidad que determinó la
calificación de utilidad pública que requiere el art. 17 de la constitución nacional. Ese derecho
trae aparejado, como consecuencia, la facultad de reclamar la devolución del bien, previo pago
del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las
cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento”.

Los requisitos de procedencia.

48. — a) En primer lugar, se requiere que el fin de utilidad pública no se

cumpla; ello puede acaecer de las dos maneras explicadas en el nº 45.
 b) En segundo lugar, el expropiado que demanda por retrocesión debe
reintegrar el monto de la indemnización percibida, a tenor del siguiente principio:
b‟) si el bien no ha sufrido modificaciones que aumenten o disminuyan su valor
económico, basta devolver la misma suma.

A nuestro criterio, la acción por retrocesión debería ser imprescriptible. La ley 21.499 le
fija un plazo de prescripción de tres años.

La retrocesión en la ley 21.499.

49. — La ley 21.499 ha incluido el instituto de la retrocesión. Conforme a su art. 35 la

acción procede cuando al bien expropiado se le da un destino diferente al previsto en la ley
expropiatoria, o cuando no se le da destino alguno en un lapso de dos años computado desde
que la expropiación quedó perfeccionada (o sea, desde que se transfirió la propiedad mediante
sentencia firme, desposesión y pago de indemnización).
IX. EL ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN

El concepto y sus requisitos.

50. — El abandono es un instituto que se configura cuando, una vez dictada la ley
calificatoria de utilidad pública respecto de uno o más bienes afectados a expropiación,
transcurre cierto tiempo durante el cual el expropiante permanece inactivo (o sea, no lleva a
cabo ningún acto tendiente a consumar la expropiación). Vencido ese plazo (que es resolutorio)
ya no se puede expropiar, y la potestad autorizativa para hacerlo queda extinguida.
Se diferencia: a) de la expropiación inversa o irregular, porque en el abandono no hay actos
del expropiante que menoscaben o perturben la propiedad del expropiado (como sí ha de
haberlos para la expropiación inversa); b) de la retrocesión, porque en el abandono no se ha
cumplido ninguna etapa expropiatoria después de la ley declarativa de utilidad pública del bien
(como sí han debido cumplirse todas las etapas expropiatorias para que proceda la retrocesión);
c) del desistimiento en el juicio expropiatorio, porque en el abandono ni siquiera se ha iniciado
dicho juicio; d) de la perención de la instancia en el juicio expropiatorio (por lo mismo que en
el inciso anterior).

51. — El efecto del abandono es doble, según se lo contemple desde la

posición del expropiante o del expropiado.
a) Para el expropiante, significa que transcurridos los plazos de inactividad, ya
no puede consumar la expropiación; es como una “caducidad” de su facultad
expropiatoria; pero, a la vez, significa que el expropiado tampoco puede intimarlo,
ni urgirlo, ni demandarlo para que lleve adelante la expropiación.
b) Para el expropiado, significa una certeza jurídica, ya que transcurridos los
mismos plazos de inactividad del expropiante, sabe que éste ya no podrá
consumar la expropiación y, si lo intentara, se le podría oponer como defensa que
se ha producido su abandono.
 c) Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el mismo bien
después de operado ese abandono, necesitaría una nueva ley calificatoria de la
utilidad pública.
d) Si, abandonada la expropiación, el expropiante ocupa el bien o turba su
propiedad, el expropiado que opone el abandono no puede demandar la
expropiación inversa (porque el plazo de caducidad extinguió la potestad
expropiatoria), y debe usar las acciones del derecho común.

El abandono opera “de pleno derecho” una vez vencidos los plazos fijados por la ley para
tenerlo por tipificado. Ello no obsta, a nuestro juicio, para que el expropiado que quiere asegurar
su certeza obtenga un pronunciamiento judicial declarativo de que el abandono se ha
configurado. No hace falta que se derogue la ley que dispuso la expropiación, ni que el poder
ejecutivo declare por decreto que se produjo el abandono, pero tampoco es improcedente
hacerlo.

El abandono en la ley 21.499.

52. — La ley 21.499 dispone en su art. 33 que la expropiación se tendrá por abandonada
—salvo disposición expresa de la ley calificatoria de utilidad pública— cuando el expropiante
no promueva el juicio de expropiación dentro de los dos años de vigencia de la ley, si se trata de
bienes individualmente determinados; de cinco años si se trata de bienes comprendidos en una
zona determinada; y de diez años si se trata de bienes comprendidos en una enumeración
genérica.

El derecho judicial.

53. — En el caso “Villona de Herrera c/Consejo de Reconstrucción de San Juan” del 14 de

octubre de 1966, la Corte dejó bien establecido que el abandono y la expropiación inversa se
excluyen: a) si el bien afectado a expropiación ha sido ocupado por el expropiante, o se han
producido actos que turban el derecho del expropiado, el expropiante no puede eximirse de
consumar la expropiación (inversa) demandada por el expropiado, alegando que da por
abandonada la expropiación; b) al revés, si procede el abandono (porque no hay actos
turbatorios de la propiedad del expropiado) el expropiado no puede pretender que prospere la
expropiación inversa. Es decir, un mismo caso no puede encuadrar a la vez en la expropiación
inversa y en el abandono, porque cada uno de estos institutos enfoca situaciones distintas.
No obstante la Corte admitió posteriormente la procedencia del abandono en una situación
que correspondía regirse por la expropiación inversa. (Caso “Cerda c/Estado Nacional”, fallado
el 19 de octubre de 1982).

X. LA PROYECCIÓN DE LA NOCIÓN DE EXPROPIACIÓN.

54. — Es acertado decir que de las normas constitucionales sobre la

expropiación se infiere un principio general de nuestro derecho constitucional que
proyecta su aplicación a varios institutos jurídicos; tal principio se enuncia
diciendo que en todos los casos en que la propiedad (o el derecho patrimonial)
cede en razón de un interés público, o sufre perjuicio por la misma causa, el
propietario debe ser indemnizado por el estado.

Este principio está lejos de reservarse para los supuestos en que el daño proviene de una
actividad ilegítima o ilícita de quien lo produce, y, al contrario, absorbe la hipótesis de actividad
legítima o lícita (por ej.: revocación de actos o contratos administrativos por razón de mérito,
oportunidad o conveniencia).
Si tal aplicación es evidente cuando la relación del particular se traba con el estado, y
cuando es éste el que debe indemnizar, también hay acierto en afirmar que el resarcimiento
procede en las relaciones privadas cuando la actividad de un particular lesiona el derecho
patrimonial de otro particular.

CAPÍTULO XIX

LA TRIBUTACION Y EL PODER TRIBUTARIO

I. SU ENCUADRE GENERAL. - La actividad financiera del estado y el poder tributario. - La
tributación. - Las clases de gravámenes. -Los principios constitucionales que rigen la
tributación. - La razonabilidad. - La política fiscal. - La generalidad de los tributos. - La
relación y la obligación tributarias. - La libertad fiscal. - La retroactividad de la ley fiscal. -
La revisión judicial de los gravámenes. - El “solve et repete”. - El pago bajo protesta. - La
prueba del “empobrecimiento”. - II. LA COPARTICIPACIÓN FEDERAL. - El reparto de
competencias. - El tesoro nacional. - Los impuestos directos e indirectos. - El art. 75 inc. 2º.
- Las contribuciones y el reparto de competencias. - La ley-convenio. -La distribución. - El
control. - La cláusula transitoria. - El derecho judicial en materia de competencias
tributarias federales y provinciales. - La “cláusula comercial” y el poder impositivo. -
Prohibiciones al poder impositivo provincial. - III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS
MUNICIPIOS DE PROVINCIA. - IV. LAS ADUANAS. - Los
principios constitucionales. - La circulación “territorial”. - El peaje.

I. SU ENCUADRE GENERAL

La actividad financiera del estado y el poder tributario.

1. — La llamada actividad financiera estatal —o pública— que se exterioriza

en la obtención de recursos y en la realización de gastos apareja, recíprocamente,
la recaudación fiscal y la afectación de erogaciones.
La política fiscal, la política económica, y el ordenamiento normativo-
financiero no se desligan del ordenamiento jurídico constitucional, razón por la
cual es imposible y erróneo romper ese nexo y suponer que la actividad financiera
estatal es únicamente de naturaleza económica, o que puede anteponer los
principios y pautas de esa índole sin tomar en cuenta prioritariamente a la
constitución. Todo lo contrario, hemos de reafirmar que: a) la actividad financie-
ra estatal es jurídico-constitucional, y b) reviste carácter instru-mental.
 2. — Para entenderlo, se intercalan ahora los fines de la mencionada actividad
financiera. Ellos son los que hacen viable el funcionamiento integral del estado
democrático y, en su núcleo, permiten dar efectividad (en la vigencia sociológica)
a los derechos que tienen su raíz en la constitución.

Nadie duda, si lo dicho se comparte, de que la actividad financiera pública debe tomar muy
en cuenta toda la constelación de principios, valores y derechos de la constitución para orientar
—y subsumir en su plexo— las políticas que guardan relación con la obtención de los recursos
para la hacienda pública y con su afectación para los gastos. Las prioridades que cabe inferir de
la constitución tienen que reflejarse en la política fiscal.

3. — No es fácil, pero tampoco imposible, intentar un diseño de los

parámetros que se tienden desde la constitución hacia la política fiscal y la
actividad financiera, para someterlas a fines relevantes. Por ejemplo:
a) el desarrollo humano, el desarrollo económico-social, el equilibrio del
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (todo ello computando el art.
75 incisos 17, 19 párrafos primero y segundo; el mismo art. 75 inc. 2º párrafo
tercero; los arts. 41, 124 y 125);
b) la solidaridad (mencionada en el art. 75 inc. 2º párrafo tercero);
c) la igualdad de oportunidades en todo el territorio, la igualdad real de
oportunidades y de trato, la igualdad de oportunidades y posibilidades en materia
educativa (con referencia al art. 75 inc. 2º párrafo tercero, inc. 23 e inc. 19 párrafo
tercero).
d) el progreso económico con justicia social (aludido en el art. 75 inc. 19
párrafo primero);
e) la generación de empleo (ídem);
f) la productividad de la economía (ídem);
g) la defensa del valor de la moneda (ídem);
h) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la constitución y
los tratados internacionales (conforme al art. 75 inc. 23);
i) la consideración especial de los niños, las mujeres, los ancianos, y las
personas con discapacidad (ídem);
j) globalmente, el funcionamiento de las instituciones de la constitución.

4.— Todas estas pautas deben ser tomadas en cuenta cada vez que el congreso
dicta una ley de coparticipación federal, cuando aprueba el presupuesto, y cuando
trata la cuenta de inversión.
Todos los operadores constitucionales (jefe de gabinete de ministros,
ministros, funcionarios, jueces, etc.) deben asimismo acudir a las mismas pautas
para el ejercicio de sus respectivas competencias.
 Las reflexiones precedentes muestran como exigible que el poder impositivo se ajuste
estrictamente a los cánones constitucionales señalados, y que la formación de recursos para el
tesoro “nacional” se realice a tenor de ellos. En otras palabras, la hacienda pública está
subsumida en la constitución, y carece de toda autonomía que la independice, o la recluya en el
ámbito exclusivo de la economía, o desconecte el propósito de regulación económica de los
fines constitucionales de la tributación.

La tributación.

5. — La tributación fiscal admite numerosas vinculaciones. Resalta la que

tiene con el derecho de propiedad, porque todo gravamen recae sobre la
propiedad de quien debe pagarlo. Se conecta también con la política social, con la
política económica, con la igualdad, con la razonabilidad, con los ingresos
públicos, con el presupuesto, etc.
En sentido amplio, la tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas y
contribuciones, y suele vérsela como apoyada en lo que se llama el “poder
impositivo” (o tributario o fiscal) del estado (federal y provincial).
A veces, los principios constitucionales de la tributación fiscal se trasladan a
cargas que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (por ej., los aportes a
un régimen jubilatorio), y que algunos denominan “contribuciones parafiscales”.
El poder tributario del estado admite diversas definiciones, pero todas ellas
apuntan a la posibilidad jurídica (competencia) de crear y exigir tributos con
relación a personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdicción.

Hay quienes distinguen entre “poder” tributario y “competencia” tributaria, definiendo al

primero como más amplio, porque implica dictar la norma de creación del tributo, mientras la
segunda se limita a la facultad de percibirlo.

El tributo es, lato sensu, la detracción que, en virtud de ese poder tributario, se
hace de una porción de riqueza de los contribuyentes a favor del estado. El tributo
es una categoría de lo que se llama “ingresos públicos”.

Las clases de gravámenes.

6. — La tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y

tasas.
a) Impuesto es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, debida al
estado sin contraprestación especial, con el fin de satisfacer necesidades
colectivas; en el impuesto, quien lo paga no recibe beneficio concreto de ninguna
índole, pero el estado atiende con su recaudación gastos generales.
b) Contribución —especial o de mejoras— es el tributo debido a quien
obtiene una plusvalía o aumento de valor en un bien del que es propietario, en
razón de una obra pública o una actividad estatal. En la contribución, quien la
paga ha recibido un beneficio, que es el mayor valor incorporado a su propiedad
privada, por el cual debe oblar la contribución.

Con una modalidad harto diferente de las contribuciones especiales o de mejoras, las
contribuciones llamadas “sociales” o de seguridad social no son incluidas por muchos autores
entre las contribuciones de naturaleza tributaria —por ej.: los aportes debidos a organismos
previsionales dentro de nuestro régimen jubilatorio—, sino entre las contribuciones parafiscales.

c) Tasa es la prestación que se paga en virtud de un servicio público

aprovechado; hay también, como en la contribución, un beneficio recibido por el
contribuyente, a diferencia del impuesto, en el que no se da relación alguna con
servicios o enriquecimiento proveniente de una actividad estatal.

Cuando decimos que la tasa tiene como hecho generador el “aprovechamiento” de un

servicio público, no negamos que la utilización de tal servicio público para cada contribuyente
pueda ser tanto efectiva como “potencial” (así, el propietario de un inmueble baldío
seguramente no utiliza el servicio de alumbrado público en forma efectiva, pero potencialmente
está a su disposición). Lo de “aprovechado” quiere decir que si el servicio público no se presta a
favor de quien paga la tasa (porque por su parte no hay utilización efectiva ni potencial), dicha
tasa carece de fundamento (por ej., si el alumbrado eléctrico no se suministra por causas ajenas
al contribuyente).
Sea que se afirme que tanto los impuestos como las tasas tienen su fundamento en el poder
tributario del estado, sea que se diferencie sustancialmente a los impuestos de las tasas, es
innegable que la tasa se impone a quien recibe la prestación de un servicio público, para cubrir
el gasto y el uso (el servicio es determinante del gravamen), mientras el impuesto se paga en
proporción a la capacidad contributiva del contribuyente, y tiene como característica su
generalidad, porque se dirige a costear gastos del estado sin referencia directa a los
contribuyentes.
La tasa puede distinguirse del precio, en tanto la primera es la retribución que paga el
contribuyente por servicios públicos de utilización obligatoria, y el segundo es la retribución por
servicios de utilización facultativa para el usuario, la tarifa no es sinónimo de tasa ni de precio;
la tarifa es la “lista” de tasas y precios fijados.
La tasa se distingue asimismo del canon: la tasa es retribución de un servicio mientras el
canon es el pago debido por uso de un bien del dominio público.

Los principios constitucionales que rigen la tributación.

7. — Impuestos, contribuciones y tasas tienen en común su carácter de

tributos forzosos y obligatorios. Su establecimiento debe satisfacer determinados
recaudos constitucionales, a saber: a) principio de legalidad; b) principio de
igualdad fiscal; c) principio de no confiscatoriedad; d) principio de finalidad.

A) 8. — El principio de legalidad traslada a la materia tributaria la pauta del

art. 19: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo
debe ser creado por ley —del congreso, si el establecimiento del tributo es
competencia del estado federal; de las legislaturas provinciales, si lo es de las
provincias—. “Nullum tributum sine lege”.
Para el principio de legalidad cuando los que gravan son los municipios, ver
nos. 62 y 63 de este mismo capítulo.

Las leyes de contribuciones deben, además, comenzar su tratamiento congresional en la

cámara de diputados como cámara de origen (art. 52); la ley de coparticipación federal, en el
senado (art. 75 inc. 2º).

El principio de legalidad tributaria surge explícitamente del art. 17: sólo el

congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4º. El término
“contribuciones” debe entenderse como comprensivo de impuestos, tasas y
contribuciones.
También hace falta ley para establecer exenciones fiscales.

Las leyes de exención también deben comenzar su trámite congresional en la cámara de

diputados, porque son leyes de contribuciones.
La excepcional competencia del poder ejecutivo para dictar decretos de necesidad y
urgencia está absoluta y expresamente prohibida en materia tributaria (art. 99 inc. 3º). También
lo está la iniciativa popular para proyectos de ley sobre tributos (art. 39).

El principio de legalidad exige que la ley establezca claramente el hecho

imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar el
hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones y sanciones, el
órgano competente para recibir el pago, etc.

Cuando la Corte ha entendido descubrir naturaleza impositiva en algún gravamen

establecido por decreto del poder ejecutivo, ha declarado su invalidez a causa del avance
inconstitucional sobre atribuciones que la constitución tiene reservadas al congreso. También
cuando ha extendido la aplicación de una ley a un hecho imponible no previsto en ella.
Es elocuente en tal sentido el fallo del 6 de junio de 1995 en el caso “Video Club Dreams
c/Instituto Nacional de Cinematografía”.

B) 9. — El principio de igualdad fiscal es una aplicación específica de la regla

de igualdad ante la ley. El art. 16 dice que la igualdad es la base del impuesto; el
art. 4º habla de “contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población
imponga el congreso”, y el art. 75 inc. 2º —limitado a las contribuciones directas
excepcionales— las califica de “proporcionalmente iguales”.
Hay que traer a colación también la igualdad real de oportunidades y de trato
a que alude genéricamente el art. 75 inc. 23 después de la reforma de 1994.

La proporcionalidad no está referida al número de habitantes o población, sino a la riqueza

que se grava. A igual capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el impuesto debe
ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes; tal es la regla elaborada
por la Corte. No obstante, su derecho judicial aclara que, además de la capacidad contributiva,
la ley puede computar la mayor o menor medida del deber de contribuir en el sujeto obligado,
deber que tiene distinta razón de aquella capacidad.
Ahora bien: a) la igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes, siempre
que el criterio para establecer las distintas categorías sea razonable; b) la igualdad fiscal no
impide la progresividad del impuesto; c) la igualdad fiscal exige la uniformidad y generalidad
impositiva en todo el país, o sea, prohíbe que el congreso establezca tributos territorialmente
diferentes.
Cuando un tributo corresponde a la jurisdicción provincial, la igualdad no queda violada si
una provincia lo establece y otra no, pero la que lo establece ha de respetar en su ámbito la
uniformidad y generalidad que derivan de la igualdad fiscal.

10. — En la relación entre el principio de igualdad con el monto del impuesto y con el
principio de no confiscatoriedad, hay un párrafo elocuente en el fallo de la Corte del 15 de
octubre de 1991, en el caso “López López Luis c/Provincia de Santiago de Estero”, en el que
dijo “que, por otro lado, cabe señalar que, si bien la inconstitucionalidad de los impuestos por su
monto procedería cuando aniquilasen la propiedad o su renta en su substancia, el control de
constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el sentido lato
que le ha adjudicado esta Corte, encuentra fundamento en la relación en que tal derecho —cuya
función social se ha de tener presente— se halla con la medida de la obligación de contribuir a
las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo. El límite
admisible de la carga fiscal no es absoluto sino variable en el tiempo y en las circunstancias y
sólo encuentra óbice en los que una tradicional jurisprudencia del Tribunal ha fijado (Fallos,
196-122; 220-322; 236-22).”

C) 11. — El principio de no confiscatoriedad apunta directamente al derecho

de propiedad; como el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del
contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos límites razonables;
cuando la parte absorbida es sustancial, se configura una confiscación
inconstitucional.
El derecho judicial ha elaborado una pauta importante en orden a la
confiscatoriedad, estableciendo que el gravamen que absorbe más del treinta y tres
por ciento de la materia imponible —cuando ésta es capital y no renta— es
inconstitucional por lesión al derecho de propiedad.

Sin embargo, el problema de la confiscatoriedad se vuelve confuso cuando se tiene que

aplicar a cada tributo concreto para evaluar si el porcentaje absorbido por él viola el derecho de
propiedad.
La pauta teórica se enuncia diciendo que esa absorción no puede ser sustancial, pero es
preciso determinar en cada caso cuándo lo es y cuándo no.

12. — El principio de no confiscatoriedad adquiere un matiz importante en materia de

tasas. Para determinar el monto de la tasa, es necesario ante todo tener en cuenta que la
recaudación “total” de la tasa tiene que guardar proporción razonable con el costo también
“total” del servicio público prestado efectivamente. Ello significa que con la recaudación de la
tasa no se puede retribuir otras actividades estatales diferentes de las del servicio público por el
cual se cobra. De ocurrir esto último, el contribuyente de la tasa puede alegar
constitucionalmente que hay falta parcial de “causa” y violación a su derecho de propiedad.

13. — Cuando la superposición o acumulación de varias contribuciones fiscales que

soporta un mismo contribuyente excede el límite por encima del cual se considera
inconstitucional un tributo, hay que admitir la viabilidad de la impugnación global a dicha carga
en su conjunto, a causa de la confiscatoriedad que alberga la sumatoria de todos los tributos.
En el derecho judicial de la Corte se registran afirmaciones que dan sustento a lo dicho,
incluso para la hipótesis de superposición de gravámenes que en ejercicio de competencias
concurrentes producen una doble imposición que supera el límite admitido (ver fallo en el caso
“Frederking y otros”, de 1942).

14. — El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de interés
general. Como standard muy elástico, podríamos decir que la tributación no tiene
como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio colectivo, común o
público. Con fórmula más clásica, habría que afirmar que la legitimidad de la
tributación radica en el fin de bien común al cual se destina la recaudación.
Rigen las pautas que, como generales para la actividad financiera del estado,
hemos resumido en los nº 1 a 3.
a) En el impuesto, el contribuyente no recibe beneficio alguno concreto y
directo por parte del estado. Parecería, a primera vista, que no hubiera principio de
finalidad. Pero no es así: todo impuesto debe responder a un fin de interés
público.

En sentido lato, la jurisprudencia de la Corte así lo tiene establecido, al afirmar que en

cuanto fuente económica del estado, los impuestos participan de la razón de ser de este último,
que recurre a ellos para tener con qué cumplir sus fines. Por eso, la materia del impuesto —
añade el tribunal— ha de estar de algún modo bajo el imperio de la autoridad que lo establece, o
sea en la órbita de los fines que debe cumplir.
Para los impuestos sobre bienes o ganancias en el exterior, ver el nº 24 del presente
capítulo.
No está en principio vedado dar por anticipado un destino especial a la recaudación que se
supone obtener mediante un impuesto, ni afectarla en beneficio de un sector de la población,
siempre que haya razonabilidad suficiente.
b) En la tasa hay una prestación estatal que beneficia al contribuyente. La
finalidad es, entonces, patente, y tanto que la jurisprudencia de la Corte señala que
la tasa presupone una contraprestación aproximadamente equivalente al costo del
servicio prestado. Por eso, si el estado no cumple con la prestación a su cargo, el
contribuyente no debe pagar la tasa, o puede repetir su pago.
c) En la contribución especial o de mejoras, el contribuyente retribuye un
beneficio especial o plusvalía obtenidos en una propiedad que ha incorporado un
mayor valor a causa de una obra pública o actividad estatal. La relación de
finalidad es semejante a la observada en la tasa y, por ende, aquel beneficio no
debe ser excedido por el monto de la contribución.

La razonabilidad.

15. — No suele incluirse al principio de razonabilidad entre los propios de la tributación, y

está bien no hacerlo porque no es un principio específico de ella, sino un principio
constitucional que vale denominar general. Pero, por esto mismo, es aplicable a la materia
tributaria.
En efecto, los cuatro principios enunciados (legalidad, igualdad fiscal, finalidad, y no
confiscatoriedad), se hallan relacionados con el de razonabilidad, y como rodeados y
alimentados por él: la ley tributaria debe ser —como todas las leyes— razonable; las
discriminaciones para gravar sin lesión de la igualdad, deben ser razonables; la finalidad
tributaria debe ser razonable; el monto de las cargas —para no violar la propiedad— debe ser
razonable.

La política fiscal.

16. — No basta decir que toda carga fiscal debe satisfacer un fin social y público de interés
general, ni encuadrar a cada tipo de contribuciones en los principios que rigen la tributación.
Hay algo más, que apunta a lo que en materia de política fiscal global se concibe como una
proporcionalidad adecuada y razonable entre la recaudación de la carga impositiva total y los
beneficios que por ella recibe la comunidad.
Vuelven a ser aplicables los principios generales que para la actividad financiera pública
citamos en los nº 1 a 3.
En tanto las valoraciones sociales no perciban que el producto de la carga impositiva total
revierte en provecho concreto de la sociedad, habrá siempre desaliento para cumplir las
obligaciones tributarias, y evasión fiscal. Lo peor que puede acontecer como resultado es la
sensación —en las imágenes sociales— de que el estado dilapida los recursos fiscales, o los
prevé sin subordinación a los fines previstos en la constitución.
17. — En líneas generales, no es errado afirmar que en el derecho
constitucional material la política fiscal no sólo ha estado alejada del programa
constitucional y de muchos de los principios que él contiene, sino que sigue
incurriendo en numerosas violaciones a la constitución.

La generalidad de los tributos.

18. — La igualdad y la finalidad tributarias tienen mucho que ver con la generalidad del
tributo. En un sentido muy amplio pero no del todo exacto, se puede pensar que si en la
imposición tributaria debe respetarse la igualdad fiscal y la finalidad de bien público, todos
deben pagar el tributo para beneficio común, por lo que el tributo ha de ser general. La
generalidad tributaria es, por cierto, un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad,
pero hay que interpretarlo correctamente.
La generalidad y uniformidad del tributo pueden examinarse desde el punto de vista de
quienes han de pagarlo (sujetos pasivos de la obligación fiscal), y de aquéllos a quienes
beneficia la recaudación (finalidad tributaria).
 Se podría suponer que la generalidad siempre exige, inexorablemente, que “todos” sean
contribuyentes en beneficio de “toda” la sociedad. No es fácil descifrar el lineamiento del
derecho judicial en el tema, dadas las particularidades de cada caso resuelto por la Corte. De él
surge, sin embargo, como principio, que en determinadas condiciones es válido gravar a un
sector en beneficio de toda la sociedad y, a la inversa, gravar a toda la sociedad en beneficio de
un sector.
Un sector de la sociedad (por ej., los empleadores) puede ser gravado con un impuesto, a
condición de que éste tenga un fin público de bienestar general (por ej., sufragar gastos de
atención de la salud pública); también es válido gravar a toda la sociedad en beneficio de un
sector (por ej., para formar un fondo de ayuda a damnificados de catástrofes); no es válido
gravar a un sector en beneficio de otro sector determinado o de personas determinadas.

19. — Un gráfico resume lo expuesto:

Casos Contribuyente Beneficiario Resultado

Caso 1 Toda la sociedad Un sector o grupo Válido
(generalidad) (parcialidad)
Caso 2 Un sector o grupo Toda la sociedad Válido
(parcialidad) (generalidad)
Caso 3 Un sector o grupo Otro sector o grupo Inválido
(parcialidad) (parcialidad)

Explicación: Cuando en el caso 1 se habla de “toda la sociedad” como contribuyente, se

entiende que hay generalidad en la fijación legal de los sujetos pasivos gravados con la
obligación fiscal. Cuando se dice que el beneficiario es “un sector o grupo”, se entiende que el
impuesto tiene un destino específico y determinado por el que se afecta la recaudación a ese fin
concreto, que no obstante ha de ser un fin público (por ej., ayuda a ancianos minusválidos,
como especie dentro del género de “atención sanitaria pública” o “salud pública”).
Cuando en el caso 2 se habla de “un sector o grupo” como contribuyente, se entiende que la
ley establece una categoría especial de sujetos pasivos gravados con la obligación fiscal (por ej.,
todos los empleadores). Cuando se dice que el beneficiario es “toda la sociedad” se entiende que
el impuesto tiene un destino general (ingresar a rentas generales o satisfacer necesidades que
afectan a toda la sociedad, por ej., constituir un fondo para construir viviendas populares).

20. — El principio de que los tributos han de ser generales y uniformes viene a significar,
entonces, que la ley que los establece, o que exime de ellos, no puede hacer discriminaciones
arbitrarias o irrazonables cuando determina los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de
pagarlos, ni cuando fija de antemano el destino específico o los beneficiarios de la recaudación.

La relación y la obligación tributarias.

21. — La relación fiscal o tributaria es el vínculo jurídico que se configura

entre el estado (o el ente autorizado a exigir el tributo) y el sujeto afectado por el
tributo. La obligación fiscal o tributaria es, fundamentalmente, la que pesa sobre
el sujeto obligado a pagar el tributo; en tal supuesto, es una obligación de dar
(generalmente, una suma de dinero), pero hay también otros aspectos de la
obligación fiscal que no implican pago (presentar declaraciones juradas, no
realizar un acto jurídico si previa o simultáneamente no se garantiza o paga el
tributo, etc.). La obligación fiscal de pagar el tributo se llama “deuda tributaria”.

La obligación fiscal nace de la ley (principio de legalidad); no es, por ende, contractual,
bien que entre el estado-fisco y el contribuyente pueda convenirse a veces las condiciones del
pago. Tal obligación pertenece al campo del derecho público, y es siempre personal.

22. — El sujeto activo de la obligación en la relación fiscal es, latamente, el

estado (estado-fisco), pero también puede serlo un ente u organismo al que el
estado concede la facultad de cobrar el tributo.

No se debe equiparar necesariamente al sujeto que inviste el llamado “poder tributario”

(indudablemente, el estado —federal y provincial—) con el sujeto activo de la “obligación”
(que es el acreedor a quien se debe el pago, y que acabamos de decir que puede ser, a veces, un
ente diferente del estado, a quien éste atribuye la facultad de percibir el tributo). (Hay doctrina
que a la facultad de cobrar el tributo la llama “competencia tributaria”, para distinguirla de la
facultad de crear el tributo, que se denomina “poder tributario”).

El sujeto pasivo de la obligación fiscal es, generalmente,el contribuyente que

debe pagar el tributo, pero en algunos casos es también un tercero distinto del
contribuyente, a quien la ley le obliga a pagar el tributo que debe el contribuyente
(como los agentes de retención, o los representantes de los incapaces).

No es sujeto pasivo el que soporta el tributo por la traslación que de él hace el

contribuyente (por ej., el consumidor que en el precio de un artículo sufre la traslación que hace
al precio quien pagó el tributo como contribuyente).

23. — El hecho imponible es un hecho o conjunto de hechos, de significación

económica, que la ley describe como tal y establece como origen de la obligación
fiscal.

Del fallo de la Corte del 19 de diciembre de 1989 en el caso “Navarro Viola de Herrera
Vegas María c/Dirección General Impositiva” surge el sano criterio de que la ley que crea un
hecho imponible a efectos de someterlo a tributación no puede convertir en tal a una
exteriorización de riqueza que quedó agotada con anterioridad a la ley fiscal respectiva.
Hay hechos imponibles “instantáneos”, que se materializan o perfeccionan en un solo
momento (por ej., el hecho imponible de los impuestos aduaneros de importación es el
“despacho a plaza” del artículo importado). Hay hechos imponibles “de ejercicio”, que abarcan
una serie de hechos o situaciones durante el lapso que la ley determina (por ej., el impuesto a la
renta —o sus semejantes— que computan las ganancias obtenidas durante un período).

24. — Tenemos convicción segura de que es inconstitucional convertir en

hecho imponible —y por ende, gravarlo— a las manifestaciones de riqueza que se
exteriorizan fuera del territorio de nuestro estado. Es inconstitucional imponer
tributos a bienes que se hallan en el extranjero, o a ganancias que se obtienen en el
extranjero.

La razón es simplísima: si la jurisdicción del estado se agota en su territorio, el hecho

imponible debe radicarse dentro de él, y no fuera de sus límites. La circunstancia de que una
persona sea habitante, o se halle en territorio argentino, no presta sustento para que la ley le cree
obligaciones fiscales convirtiendo en hecho imponible una manifestación patrimonial que
claramente se sitúa fuera del país. La materia del impuesto no está —en ese caso— bajo
jurisdicción de la autoridad argentina.

25. — La llamada “determinación” tributaria es el acto de la administración

en el que ésta manifiesta y formaliza su pretensión fiscal contra un contribuyente
o responsable, estableciendo el monto e intimando el pago de la obligación.

No interesa aquí debatir si la determinación es un acto de naturaleza jurisdiccional o

administrativa. En cambio, conviene señalar que la determinación es un acto declarativo y no
constitutivo de la obligación fiscal, porque el efecto “constitutivo” de ésta se halla en el hecho
imponible. Existen numerosos gravámenes respecto de los cuales las leyes fiscales se aplican y
ejecutan sin necesidad del acto de determinación.

26. — Los ilícitos fiscales que encuadran en el derecho penal tributario no toleran que su
juzgamiento en sede judicial carezca prejudicialmente de un acto administrativo que, con todos
los recaudos constitucionales exigibles, haya predeterminado la obligación fiscal.

La libertad fiscal.

27. — La tributación se vincula con la libertad fiscal. No en vano Joaquín V. González

advertía que el poder impositivo, teniendo por efecto apropiarse de una porción de fortuna o
patrimonio del individuo, ha sido en todo tiempo y siempre el más peligroso para la libertad
civil y política, por lo mismo que es discrecional, amplio e indeterminado en sus especies. Para
armonizar los dos intereses —el del estado-fisco que impone y recauda el tributo, y el del
particular contribuyente que tiene con él una relación tributaria— nosotros nos inclinamos por
un criterio interpretativo favorable al último, o sea, a la libertad fiscal, con-forme al principio:
“in dubio contra fiscum”, en la duda a favor del contribuyente.
El tema se vincula con la interpretación del derecho tributario, sobre la cual el derecho
judicial de la Corte sostiene que las normas tributarias no deben necesariamente entenderse con
el alcance más restringido que su texto admita, sino en forma tal que el propósito de la ley se
cumpla conforme a los principios de una razonable y discreta interpretación.

La retroactividad de la ley fiscal.

28. — La aplicación del principio de legalidad a la materia tributaria conduce

a una primera consecuencia, harto importante; si es que “no hay tributo sin ley”,
esta ley debe ser previa o anterior al hecho imponible. De ahí que las leyes que
crean o modifican tributos no pueden retroactivamente crear o agravar el hecho
imponible. Y si un hecho no es imponible conforme a la ley fiscal vigente al
tiempo de producirse, hay derecho “adquirido” a quedar libre de obligación fiscal
respecto del mismo hecho.
No obstante, la sentencia de la Corte del 24 de noviembre de 1981 en el caso “Moiso Angel
y Cía. S.R.L.” hizo excepcionalmente una interpretación distinta sobre el punto, afirmando que
no cabe reconocer la existencia de un derecho adquirido por el mero acaecimiento del hecho
generador de la obligación tributaria durante la vigencia de una ley que exigía un gravamen
menor.

29. — El principio de la ley previa al hecho imponible, sea para convertirlo en tal, sea para
agravar la obligación emergente de él, se hace claro cuando el hecho imponible es instantáneo.
Cuando es “de ejercicio”, la ley debe ser anterior al momento en que se perfecciona y cierra el
período o ciclo (así, si se toma como cierre del ejercicio el 31 de diciembre para cobrar un
impuesto a las ganancias anuales, la ley que lo crea o que lo agrava debe ser anterior al 31 de
diciembre del año correspondiente, pero no necesariamente debe ser anterior a la iniciación del
año comprendido, por lo que es válido dictarla durante su transcurso).

30. — El principio de legalidad tributaria y de irretroactividad de la ley fiscal no termina en

el ámbito estricto de la normatividad legal. En efecto, cuando un sistema determinado tiene
establecido que las consultas evacuadas por el fisco a los contribuyentes confieren
vinculatoriedad a las respuestas, es inconstitucional dejar de aplicar tal régimen a las consultas
realizadas durante su vigencia.
En el caso “Eugenio Bellora e hijos”, de 1992, la Corte sostuvo en tal sentido que la
presentación de declaraciones juradas y el pago del tributo resultante de ellas, efectuados en
concordancia con el criterio fiscal vigente a ese momento, deben considerarse correctos en
tiempo y forma.

31. — En cuanto al pago del tributo, hay que aplicar como principio la teoría
del efecto liberatorio del pago, que explicamos dentro del derecho de propiedad;
si el efecto liberatorio de un pago otorga a quien lo efectúa el derecho “adquirido”
a que no se le reclame de nuevo ni una suma mayor, hay que saber cuándo el pago
libera. El criterio general dice que el pago de un tributo de acuerdo a la ley
vigente al tiempo de efectuarlo, libera al contribuyente o responsable de la
obligación fiscal.

Ningún pago libera si el contribuyente ha incurrido en dolo o culpa grave.

La revisión judicial de los gravámenes.

32. — La creación y aplicación de tributos está sujeta, como todos los actos
estatales, a control judicial de constitucionalidad. Este control puede recaer sobre
dos aspectos: a) la imposición de contribuciones por el congreso; b) la
recaudación de las mismas por el poder ejecutivo (ahora, a través del jefe de
gabinete de ministros).
Ahora bien, la revisión judicial debe entenderse a tenor de dos principios
básicos: a) el poder judicial está siempre habilitado —se-gún el derecho judicial
de la Corte— para pronunciarse sobre la validez de los gravámenes cuando se los
ataca por reputárselos incompatibles con la constitución; b) en cambio, el poder
judicial no puede revisar el criterio, la oportunidad, la conveniencia o el acierto
con que el legislador se ha manejado al establecer los gravámenes, como tampoco
sus efectos económicos, fiscales, sociales, o políticos.

Cuando se declara judicialmente la inconstitucionalidad de un gravamen, no corresponde a

los tribunales de justicia —según la Corte— fijar el monto que subsidiariamente podría cobrar
el fisco; el pronunciamiento judicial ha de constreñirse a establecer que el gravamen, tal como
ha sido organizado o percibido, es o no contrario a la constitución.
Los gravámenes provinciales no caen bajo revisión del poder judicial federal, salvo el caso
de que, directa o indirectamente, se opongan a la constitución federal.

33. — Del fallo de la Corte del 16 de abril de 1991 en el caso “Massalín Particulares S.A.”
surge que el juicio de amparo es viable en materia fiscal. Pero en el breve párrafo dedicado al
tema, la sentencia que así lo decide tuvo en cuenta que, por la índole de la cuestión debatida,
había incidencia en la percepción de la renta pública y que el retardo en resolver el caso
originaba perturbación en el desarrollo de la política económica del estado, con menoscabo de
los intereses de toda la comunidad.

El “solve et repete”.

34. — Ha sido regla en nuestro derecho que la inconstitucionalidad de los

tributos no puede alegarse sino después de haberlos satisfecho. Ello significa que
el contribuyente que paga un tributo no puede atacar la norma que impone la
obligación fiscal sin haber cumplido previamente con ella. Esta regla se conoce
con el nombre de “solve et repete”.

La Corte admitió excepción cuando —por ej.— el monto muy cuantioso del tributo
importaba una erogación que hería sustancialmente el patrimonio del contribuyente, e impedía,
por eso, indirectamente el derecho de defensa.

La aplicación rígida y severa de la regla “solve et repete” puede llegar a

significar privación de justicia si por imposibilidad económica de oblar el
impuesto antes de acudir a la impugnación judicial, impide el acceso al derecho a
la jurisdicción.
35. — Hay doctrina que considera actualmente derogado o improcedente el
principio “solve et repete” desde la incorporación del Pacto de San José de Costa
Rica al derecho argentino (ahora con jerarquía constitucional) en cuanto dicho
pacto establece el derecho a un proceso razonablemente rápido para determinar
los derechos y obligaciones del justiciable, incluso los de orden fiscal. No estamos
seguros de que de dicha norma se pueda inferir necesariamente la inaplicación
actual del “solve et repete”, sin perjuicio de que por otros argumentos quepa
rechazarlo en razón de inconstitucionalidad.
 Lo que sí debe quedar en claro es que la aplicación rígida del “solve et repete” jamás puede
impedir el acceso a la jurisdicción cuando el justiciable que pretende liberarse del pago de un
tributo o impugnar su constitucionalidad carece de capacidad económica cierta y disponible
para oblar el monto de la carga antes de demandar su repetición o su exención.

Ver cap. XXIV, nº 8.

El pago bajo protesta.

36. — El requisito inexcusable de pagar el gravamen “bajo protesta” para poder luego
demandar su reintegro, también ha quedado mitigado en su rigorismo por el derecho judicial de
la Corte en los últimos años. Realmente, no hemos encontrado fundamento constitucional sólido
para la exigencia de la protesta como condición de la repetición.

La prueba del “empobrecimiento”.

37. — Entre 1973 y 1976, a raíz del fallo recaído con fecha 18 de octubre de 1973 en el
caso “Mellor Goodwin Combustión S.A.”, la Corte Suprema introdujo un requisito ineludible
para que pudiera prosperar la acción por reintegro de impuestos. La jurisprudencia de esa etapa
sostuvo, a nuestro juicio equivocadamente, que el contribuyente que accionaba por repetición de
un impuesto ya pagado debía probar que a raíz del pago había sufrido un empobrecimiento, el
que no se configuraba cuando el monto del impuesto pagado había sido trasladado a terceros
(por ej.: a los precios que abonaba el consumidor). El principio fue extendido tanto a las
contribuciones indirectas como a las directas, y sólo se excepcionaba cuando el contribuyente
era una persona física.
Desde el caso “Petroquímica Argentina S.A.”, fallado el 17 de mayo de 1977, la Corte
Suprema, en una nueva composición, dejó sin efecto el criterio anterior afirmando que
condicionar el derecho de repetir impuestos indebidamente ingresados al fisco es incurrir en
violación a la constitución.

II. LA COPARTICIPACIÓN FEDERAL

El reparto de competencias.

38. — Dada la forma federal de estado que implanta la constitución, el poder

tributario se halla repartido entre dos fuentes: a) el estado federal y b) las
provincias; después de la reforma de 1994 hemos de entender que, en jurisdicción
de las provincias, los municipios de cada una de ellas tienen reconocido por el art.
123 un ámbito de autonomía en el que la constitución provincial debe reglar el
alcance y contenido de la misma autonomía en el orden económico y financiero,
lo que implica admitir el poder tributario municipal (ver nos. 62 y 63).
No hay que olvidar que el régimen autónomo de la ciudad de Buenos Aires
también lo presupone.
 Aun cuando los recursos del estado no se limitan a los que proveen las cargas
fiscales, éstas cobran particular relieve e importancia. La constitución denomina
“tesoro nacional” al que se forma mediante la diversidad de fuentes aludidas en el
art. 4º, dentro de las cuales se menciona a las contribuciones.
Este es el primer aspecto o rubro de la actividad financiera pública (obtención
de recursos o ingresos), consistiendo el segundo en los gastos a los que se
destinan los ingresos.

El tesoro nacional.

39. — El art. 4º de la constitución está referido a la composición de lo que la

norma llama el tesoro nacional. Dice así: “El gobierno federal provee a los gastos
de la nación con los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos
de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad
nacional, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la población imponga el congreso general, y de los
empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo congreso para
urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional”.

Más allá de la enunciación de los recursos, el artículo transcripto revela implícitamente el

principio de finalidad en la política financiera y en la tributación, ya que habla de proveer a los
“gastos del estado”, lo cual implica remitir a la noción del interés público, con todos los
parámetros y rubros que hemos identificado en los nº 1 a 3.
Los impuestos directos e indirectos.

40. — Antes de la reforma de 1994, se interpretó casi sin discrepancias que la

coordinación del art. 4º con el que era art. 67 incisos 1º y 2º dejaba en claro que el
reparto competencial en materia tributaria giraba en torno de los impuestos
directos e indirectos. El texto vigente hasta 1994 se refería a “contribuciones
directas” en el citado art. 67 inc. 2º, y a las “demás contribuciones” en el art. 4º,
previendo en el mismo art. 67 inc. 1º los impuestos aduaneros con el nombre de
“derechos de importación y exportación” (repitiendo el vocabulario del art. 4º).

Actualmente, la terminología de impuestos “directos” e “indirectos” —no obstante subsistir

en la constitución reformada— resulta poco nítida pero, con la mayor aproximación, sirve para
identificar a los impuestos directos como aquéllos en los que el contribuyente obligado está
señalado como “contribuyente de iure” desde que la ley establece el hecho imponible; y a los
indirectos como aquéllos en los que el contribuyente “de iure” transfiere la carga fiscal a
terceros que, sin ser sujetos pasivos de la obligación, soportan el efecto como contribuyentes
“de facto” (por ejemplo, en los impuestos al valor agregado —IVA— y en los impuestos
internos).

Los impuestos indirectos se dividen en dos rubros: a) indirectos externos, y b)

indirectos internos. Los indirectos externos son los aduaneros.
 41. — Hay en la constitución dos prohibiciones básicas y tajantes al poder tributario:
a) no se puede gravar con impuesto alguno la entrada en territorio argentino de los
extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar
las ciencias y las artes (art. 25);
b) los extranjeros no están obligados a pagar contribuciones forzosas extraordinarias (art.
20), y por inversión del principio (dada la igualdad de derechos civiles entre extranjeros y
ciudadanos), ningún habitante argentino. Ambas prohibiciones alcanzan al estado federal y a
las provincias.
Una tercera, impide que en materia tributaria el poder ejecutivo dicte decretos de necesidad
y urgencia (art. 99 inc. 3º).
Una cuarta, sustrae a la iniciativa popular los proyectos de ley referidos a tributos (art. 39).

El art. 75 inc. 2º.

42. — Para comprender esta norma, conviene adelantar en un cuadro el

esquema tradicional de competencias federales y provinciales en materia
tributaria.

Principio: competencia de las provincias.

A) Impuestos Excepción: competencia del estado federal (sólo por
directos tiempo determinado, y siempre que la defensa, segu-
ridad común y bien general del estado lo exijan).

Externos: competencia exclusiva del estado federal

B) Impuestos (derechos aduaneros de importación y exportación).
indirectos Internos: competencia concurrente del estado federal
y de las provincias.

Es útil, asimismo, recordar que ya desde antes de la reforma de 1994 —que ha dado al inc.
2º del art. 75 la formulación que en seguida transcribiremos— el régimen de coparticipación
había adquirido vigencia sociológica en la constitución material a través del mecanismo de las
leyes-contrato, que ahora el inc. 2º llama ley-convenio.

43. — Dicha norma corresponde a la que agrupa las competencias del

congreso, y dice así:
“Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la
defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones
previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan
asignación específica, son coparticipables.
 Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias,
instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y
entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será
equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser
sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada
por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando
correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su
caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la
ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá
asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en
su composición.”
El inciso 3º dice:
“Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables,
por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.”
(La bastardilla es nuestra).
Del inc. 2º parece desprenderse claramente que la coparticipación en él
prevista no es facultativa sino obligatoria, o sea, que no depende de la voluntad
del congreso establecerla o no.

Las contribuciones y el reparto de competencias.

44. — La primera clarificación que surge de esta norma surge de consignar

expresamente que las contribuciones indirectas son de competencia concurrente
del congreso y de las provincias. No hay innovación en el criterio tradicional, bien
que ahora éste queda especificado en la letra normativa de la constitución.
En orden a las contribuciones directas, se mantiene la competencia
excepcional del congreso, al modo como ya estaba previsto en el anterior art. 67
inciso 2º. La novedad aparece a partir de ahí, en cuanto el texto reformado añade
que las contribuciones aludidas en el actual inciso 2º —o sea, las indirectas , y las
directas— son copar-ticipables, a menos que una parte o el total tengan
asignación espe-cífica.
De este modo ¿queda obviada la inconstitucionalidad que siempre atribuimos
a la coparticipación de impuestos directos que se establecían de modo permanente
por el congreso y que, en realidad, implicaba una transferencia inconstitucional de
competencias provinciales al gobierno federal?
La cuestión exige un desdoblamiento:
a) cuando la constitución menciona “las contribuciones previstas en este
inciso” y las hace coparticipables, sólo habilita: a‟) la coparti-cipación en las
directas cuando éstas se sujetan estrictamente a la transitoriedad y a las causas
específicas que prevé el inciso; pero a‟‟) sigue dando pie para decir que, al igual
que antes, es inconstitucional establecer contribuciones directas de modo
permanente —aun cuando sea por renovación sucesiva del tiempo determinado—
y, por ende, que también es inconstitucional la coparticipación, porque no se
puede coparticipar recursos derivados de contribuciones que el congreso no tiene
facultad de establecer, ni las provincias facultad para transferirle sus
competencias;
b) cuando las contribuciones directas respetan estrictamente los requisitos de
temporalidad y de causas específicas, la coparticipación a que apunta el inciso es
constitucional y, de alguna manera, hace compatible el ejercicio de una
competencia excepcional del congreso con la competencia general y permanente
que invisten las provincias para crear impuestos directos en su jurisdicción.

45. — El inciso 2º deja fuera de la coparticipación: a) a los tributos aduaneros

—porque no están regulados en él sino en el inciso 1º— y b) a toda contribución
que, parcial o totalmente, ha recibido por ley una “asignación específica” en la
recaudación fiscal.

Mejor que asignación específica, sería decir “afectación específica”. De todas maneras, lo
que nos parece incomprensible es que la norma constitucional deje margen para que tales
afectaciones que detraen fondos a la coparticipación puedan provenir unilateralmente de una ley
del congreso, sin acuerdo de las provincias ya que, en el sistema, ellas son sujetos de la relación
federal para acordar las bases y para tener parte en la distribución.

La ley-convenio.

46. — A continuación la norma estipula el sistema de la ley-convenio para la

coparticipación.

Cuando el inc. 2º alude a “una” ley-convenio —en singular— abre la duda de si la

coparticipación debe regularse en una única ley, o si es viable que además de la “ley-marco
general”, otras leyes atiendan parcialmente a un determinado tributo. No creemos que una
interpretación literal rígida infiera del singular utilizado —“una” ley— la imposibilidad de más
de una.
Ha de tenerse presente que la referencia a “una ley-convenio sobre la base de
acuerdos entre la nación y las provincias” provoca dos sugerencias: a) en tales
acuerdos no se incluye a la ciudad de Buenos Aires, no obstante el status de
autonomía que delinea el art. 129; b) si la ley-convenio surge de acuerdos entre el
estado federal y las provincias, y se asienta sobre esa base, parece que tales
acuerdos han de ser previos a la ley-convenio, con lo que ya no sería aplicable el
modelo de una ley unilateralmente dictada por el congreso a la que recién después
adhieren las provincias.

47. — La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepción al

principio del art. 52 —ex art. 44— según el cual la cámara de origen en materia de
contribuciones debe ser la de diputados. Acá se prescribe, en cambio, que la ley-
convenio tendrá al senado como cámara de origen, y además habrá de
sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.

48. — Dicha ley-convenio no admite ser modificada unilateralmente, ni

tampoco reglamentada por el poder ejecutivo.

Ello significa que reviste jerarquía superior a las leyes aludidas en el art. 31.

49. — De inmediato se añade que la ley-convenio “será aprobada por las

provincias”
El vocablo “aprobación” alude al consenso provincial y ha de tenerse como
equivalente de “adhesión”, que ha sido siempre el término propio de las leyes-
contrato.
La duda sobreviene, no obstante, cuando la norma dice que la ley-convenio
“será” aprobada por las provincias, porque el verbo “será”, en futuro, podría
dejar la impresión de que ordenara imperativamente esa aprobación.
Es cierto que los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio
exteriorizan un modo anticipado de participación y, acaso, hasta de consenso, pero
es poco convincente que resulten suficientes para, luego, imponer la aprobación
provincial obligatoria. Es la ley-convenio la que, para responder a su naturaleza de
tal, precisa que la aprobación sea voluntaria porque, de lo contrario, no tendría
sentido hablar de una “ley-convenio” si resultara de una adhesión provincial
coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno federal. En rigor, no cabría
ya hablar de “ley-convenio”.
Nuestra interpretación se refuerza porque si la ley-convenio no puede ser modificada
unilateralmente, ni reglamentada, resulta obvio que mucho menos es admisible suponer que
cuando la dicta el congreso las provincias deben aprobarla automáticamente. Por analogía
agregamos que, prohibida por el art. 82 la aprobación tácita de leyes por el congreso, tampoco
es tolerable imaginar una aprobación obligatoria que se identificara con un “convenio”
(provincial) tácito, que no sería realmente expresión de la adhesión de las provincias.

La ley-convenio tiene que garantizar la remisión automática de los fondos

coparticipables.

La distribución.

50.— La distribución ha recibido pautas importantes. Aquí sí aparece,

juntamente con el estado federal y las provincias, la ciudad de Buenos Aires,
omitida en los acuerdos previos a la ley-convenio.
Dice la norma que “la distribución entre la nación, las provincias y la ciudad
de Buenos Aires, y “entre éstas”, se hará en relación directa a las competencias,
servicios y funciones de cada una de ellas, y que se contemplarán criterios
objetivos de reparto. La distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad al
logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio del país.

51. — Estas directrices, obviamente obligatorias, se asemejan a las que contiene el inciso
19 en su párrafo segundo, cuando asigna al congreso la competencia de “proveer al desarrollo
armónico de la nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”.
La similitud lleva a recordar que, por el eje afín que vertebra a ambas competencias, tanto
en el inciso 2º párrafo cuarto como en el inciso 19 párrafo segundo, la cámara de senadores
debe ser cámara de origen.
El paralelismo ayuda a comprender también que una forma parcial de cumplir con lo
dispuesto en el inciso 19 se canaliza a través del reparto de recursos coparticipables diseñado en
el inciso 2º párrafo tercero.

52. — La norma prohíbe transferencia de competencias, servicios o funciones

sin la respectiva reasignación de recursos, que necesita ser aprobada por ley del
congreso (cuando correspondiere), y por la provincia interesada o la ciudad de
Buenos Aires en su caso.

Acá se constitucionaliza el principio de que a cada gasto le ha de corresponder el recurso

que lo satisfaga.
La transferencia a que se refiere la norma apunta a la que opera interniveles, o sea, entre las
entidades que son sujetos de la coparticipación, pero no dentro de una de ellas.

El control.

53. — Por último, se dispone la creación por ley de un organismo fiscal

federal para control y fiscalización de la ejecución de cuanto establece el inciso
2º. La ley debe asegurar en la composición de dicho ente la representación de
todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires.

El inciso 3º del art. 75 da continuidad al anterior, en cuanto prevé que tanto para establecer
como para modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, hace falta una ley especial cuya sanción necesita la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cada cámara.

La cláusula transitoria.

54. — La disposición transitoria sexta dice:

“Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 75 y la
reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año
1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta
reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá
modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de
esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite
originados por diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos
entre la Nación y las provincias.
(Corresponde al artículo 75 inciso 2º)”
(La bastardilla es nuestra).
Hay aquí, como en otras disposiciones también transitorias, un plazo fijado para establecer
tanto un régimen de coparticipación cuanto para reglamentar el organismo fiscal federal.
El plazo venció sin haberse cumplido con la legislación obligatoria.

El derecho judicial en materia de competencias tributarias federales y

provinciales.

55. — El derecho judicial que antes de la reforma de 1994 ha interpretado el

reparto de competencias impositivas, comienza con la afirmación de que tanto el
estado federal como las provincias están constitucionalmente autorizados a crear
impuestos dentro de los límites hasta donde alcanza su jurisdicción, para afirmar a
continuación que el estado federal no puede impedir o estorbar a las provincias el
ejercicio del poder que no han delegado o que se han reservado y que el poder
impositivo de las provincias se extiende a todas las cosas que se encuentran dentro
de su jurisdicción territorial y que forman parte de su riqueza pública, con tal que
al ejercer ese poder impositivo no vulneren los arts. 9, 10, 11 y 108 (ahora 126) de
la constitución federal.

56. — En el caso “Madariaga Anchorena Carlos J.”, de 1958, la Corte

estableció que las provincias pueden limitar convencionalmente el ejercicio de su
poder impositivo a través de acuerdos con el estado federal.
 57. — La doble imposición —federal y provincial— con ser una anomalía económica, no
comporta —dice la Corte— siempre y por sí sola una violación constitucional. Con fórmula
más precisa —que data del año 1927 en el caso “S.A. Simón Mattaldi Ltda. c/Provincia de
Buenos Aires”— sostuvo que los impuestos provinciales no pueden ser invalidados sino en
aquellos casos en que la constitución concede al congreso en términos expresos un exclusivo
poder, o en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las
provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por
estas últimas, fuera de cuyos casos es incuestionable que las provincias retienen una autoridad
concurrente con el congreso.

La “cláusula comercial” y el poder impositivo.

58. — Se llama “cláusula comercial” a la norma del art. 75 inc. 13, que
confiere al congreso la facultad de reglar el comercio interprovincial e
internacional. La regulación de dicho comercio interjurisdiccional es privativa del
congreso. En cambio, el poder impositivo, según vimos, encuentra en la
constitución sus normas propias, que dan lugar a un reparto entre estado federal y
provincias; o sea que en el poder impositivo hay algunas competencias
provinciales; por ende, la competencia impositiva, y la que atribuye la cláusula
comercial, son distintas, y no deben confundirse.

59. — Durante mucho tiempo, el derecho judicial de la Corte no hizo el debido deslinde
entre una y otra, y en muchos casos absorbió al poder impositivo en la cláusula comercial,
interpretando que como ésta adjudica al congreso la facultad exclusiva de reglar el comercio
interjurisdiccional (prohibiéndola a las provincias), las provincias tenían inhibido el poder
impositivo sobre toda actividad relacionada con aquel comercio. Para decir eso, es evidente que
de dos competencias distintas (la de la cláusula comercial y la impositiva), se formaba una sola,
ya que si el gobierno federal arrastraba a la segunda porque ejercía la primera, las dos quedaban
unificadas, equiparadas, o identificadas.

Puede decirse que a partir de 1973 la jurisprudencia de la Corte sufrió una

evolución progresiva que, personalmente, nos permite interpretar en la actualidad
que las provincias no pueden convertir en “hecho imponible” a la actividad misma
que implica “comercio” entre provincias o con el exterior, pero la “ganancia” o el
“lucro” que derivan de esa actividad son “hechos imponibles” diferentes de la
actividad que los produce, y como diferentes pueden ser captados por leyes
provinciales.
Tal evolución demuestra que ahora el derecho judicial distingue la “cláusula
comercial” y el poder impositivo, y aun cuando por la primera queda impedido a
las provincias reglar el comercio interjurisdiccional, no queda necesariamente
inhibido el poder impositivo provincial que grava actividades relacionadas con
aquel comercio.

Prohibiciones al poder impositivo provincial.

 60. — No obstante, hay aclaraciones que formular a este principio. a) Las provincias no
pueden gravar la importación y exportación, porque se trata de impuestos aduaneros
exclusivamente federales; b) las provincias no pueden gravar como “hecho imponible” a la
actividad comercial interjurisdiccional (pero sí al ingreso o la ganancia que ella reporta); c) las
provincias no pueden discriminar por razón de su origen, cuando establecen las cargas
tributarias, al comercio exterior (por ej., gravando más las ventas locales de productos
importados) o al interprovincial (por ej., gravando más las ventas locales de productos entrados
de otra provincia); tampoco pueden discriminar por razón del “destino” (por ej., gravando más
las ventas locales cuando los productos se trasladarán a otra provincia o al exterior); d) las
provincias no pueden gravar como “hecho imponible” la entrada o salida de productos; e) las
provincias no pueden establecer un tributo como condición o con motivo del ejercicio de una
actividad comercial interjurisdiccional; f) las provincias no pueden crear impuestos que
entorpezcan, frustren o impidan la circulación interprovincial comercial, ni el comercio
internacional.

61. — Este repertorio tiene que completarse. Otras prohibiciones para el poder impositivo
provincial surgen de limitaciones que puede establecer el congreso en uso de competencias que
la constitución le otorga. Así por ej., una ley del congreso destinada a promover determinada
política comercial, social, cultural, etc., puede eximir al estado federal, a organismos
dependientes de él, y hasta a particulares, del pago de gravámenes provinciales por las
actividades que desarrollan en cumplimiento de aquella política, o de gravámenes sobre los
instrumentos que utilizan para satisfacerla. Con iguales fines y alcance, una limitación análoga
podría provenir de un tratado internacional entre nuestro estado y otro u otros.
El derecho judicial de la Corte sólo considera inválida la tributación provincial en casos
como los señalados en el párrafo anterior cuando las provincias impiden, frustran o entorpecen
mediante sus gravámenes locales una política federal determinada con la que resultan
incompatibles. Pero de no existir esa confrontación incompatible, el poder impositivo provincial
queda subsistente y su ejercicio es constitucionalmente válido.

III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS

MUNICIPIOS DE PROVINCIA

62. — Durante un tiempo, habíamos interpretado como admisible que los

municipios de provincia ejercieran por “delegación” de la provincia
determinadas competencias tributarias. Posteriormente, evolucionamos hasta
reconocer que los municipios investían poder tributario originario o propio. Todo
ello, antes de la reforma constitucional de 1994.
Pensamos que ahora el art. 123 disipa las dudas, porque obliga a las
provincias a reglar el alcance y contenido de la autonomía municipal en el orden
económico y financiero.
Esta base constitucional federal lleva a sostener que cada constitución
provincial ha de reconocer a cada municipio de su jurisdicción —según sea la
categoría de ese municipio— un espacio variable para crear tributos, lo que
implica que desde la constitución federal se da sustento al poder impositivo
originario de los municipios.
 Por supuesto que son las constituciones provinciales las que deben deslindar el poder
impositivo local entre la propia provincia y sus municipios, utilizando permisiones y
prohibiciones respecto de los últimos, pero sin que puedan inhibir o cancelar en forma total el
poder tributario municipal.

63. — El siguiente cuadro intenta resumir la inserción del poder tributario originario de los
municipios en nuestro sistema constitucional:

REPARTO DE COMPETENCIAS

A) Poder tributario federal

(originario)
Constitución federal
Constitución federal B) Poder tributario provincial
(originario)
Derecho público pro-
vincial
B‟) Poder tributario municipal
(originario)

IV. LAS ADUANAS

Los principios constitucionales.

64. — La constitución formal ha federalizado las aduanas. Las normas que

rigen la materia son: a) el art. 9º en cuanto dispone que en todo el territorio del
estado no habrá más aduanas que las “nacionales”; b) el art. 75 inc. 10, en cuanto
dispone que es atribución del congreso “crear o suprimir aduanas”; c) el art. 9º, en
cuanto dispone que en las aduanas “nacionales” regirán las tarifas que sancione el
congreso; d) el art. 75 inc. 1º, en cuanto dispone que corresponde al congreso
“legislar en materia aduanera” y “establecer los derechos de importación y
exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán
uniformes en toda la nación”; e) el art. 4º, en cuanto incluye a los derechos de
importación y exportación entre los recursos del tesoro nacional.

65. — Cuando la constitución habla de aduanas “nacionales” hemos de entender dos cosas:
a) que se refiere a aduanas exteriores; b) que la competencia federal es exclusiva en ellas, en
orden a los aspectos antes delineados.
 De ello deducimos que: a) el estado federal no puede crear aduanas interiores; b) las
provincias no pueden crear aduanas interiores ni exteriores, ni ejercer en cuanto a las últimas las
competencias exclusivas del estado federal.
Hemos de advertir que las aduanas “nacionales” o exteriores no son tales por su ubicación
territorial o geográfica, ni las interiores lo son por estar situadas en el interior del país; aduanas
interiores son las que en cualquier lugar donde se encuentren, están referidas al tráfico interno.
La circulación “territorial”.

66. — La prohibición de establecer aduanas interiores se vincula con la

circulación territorial, la que a su vez se enlaza con la libertad de comercio, de
navegación, y hasta de trabajar.
La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único territorio a
los fines del tránsito o paso de personas, bienes, buques, vehículos, etc. Esto es lo
que se llama circulación territorial como libertad de circulación sin trabas
emergentes de aduanas interiores o de gravámenes al tráfico territorial interno.

El art. 10 consigna que en el interior de la república es libre de derechos la circulación de

los efectos de producción o fabricación nacional, así como los géneros y mercancías de todas
clases, despachados en las aduanas exteriores. El art. 11 añade que los artículos de producción o
fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio
de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los
carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en
adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio. Por último,
el art. 12 dice que los buques destinados de una provincia a otra no serán obligados a entrar,
anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse
preferencias a un puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio. Esta
última norma debe coordinarse con la que consagra la libre navegación de los ríos interiores
(art. 26) y con la que dispone que es competencia del congreso reglamentar esa libre navegación
(art. 75 inc. 10).

67. — Ha de dejarse en claro que lo abolido y prohibido es el gravamen a la

circulación “territorial”. El paso de una provincia a otra no puede convertirse en
“hecho imponible” porque el hecho de transitar el territorio, cualquiera sea la
demarcación o el límite que se atraviese, goza de libertad.
Ahora bien, la circulación llamada económica es otra cosa: el derecho judicial
emergente de la Corte Suprema tiene establecido que la exoneración impositiva de
la circulación territorial no impide que las provincias graven mercaderías no
producidas en ellas una vez que han entrado en la circulación económica local o
se han incorporado a la riqueza provincial.

El peaje.

68. — El peaje como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra
pública vial (camino, puente, ruta, etc.) no viola la libre circulación territorial en tanto se
respeten determinadas condiciones como: a) que el pago se destine a solventar gastos de
construcción, amortización, uso o conservación de la obra; b) que el uso de la obra esté
destinado a todos sin discriminación; c) que ese uso no sea obligatorio; d) que el monto sea
proporcional al costo, uso o conservación de la obra; e) que el monto sea uniforme para todos
los usuarios que se hallen en las mismas condiciones; f) que no encubra un gravamen al tránsito.
Para buena parte de nuestra doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa.

69. — Un interesante fallo sobre el peaje es que el dictó la Corte Suprema el 18 de junio de
1991 en el caso “Estado Nacional c/Arenera El Libertador SRL.”, en el que sostuvo que el peaje
no es inconstitucional cuando no configura un pago exigible por el mero paso, desvinculado de
servicios o prestaciones a favor del usuario, como es el caso de la construcción y el
mantenimiento de la vía de tránsito.
Tampoco surge del derecho judicial la necesidad de vías alternativas de utilización gratuita.
En cambio, lo que haría inaplicable el peaje o requeriría la existencia de vías alternativas, sería
el monto irrazonable de la tasa que, por no haber una vía gratuita de tránsito, tornara ilusorio el
derecho de libre circulación; pero tal circunstancia debe ser acreditada por quien alega el
perjuicio.

CAPÍTULO XX

LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO

I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL. - Su surgimiento y contenido. - El constitucionalismo
social en Argentina. - Remisiones. - Los derechos “sociales” y “económicos”. - II. EL
DERECHO DE TRABAJAR. - El trabajo humano. - El contenido y los sujetos del derecho de
trabajar. - El derecho “al” trabajo. - La situación del extranjero. - El derecho judicial en
materia de trabajo. - III. EL ARTÍCULO 14 BIS. - Su contenido. - IV. LAS CONDICIONES DE
TRABAJO. - La prestación del servicio. - La remuneración. - El salario mínimo. - Igual
remuneración por igual tarea. - La participación en las ganancias. - La duración del
trabajo. - Protección contra el despido: la estabilidad en la relación de empleo. - Las dos
clases de estabilidad. - El despido: sus clases. - El problema de la estabilidad propia en el
empleo privado. - El contrato a plazo. -El control y la colaboración en la empresa. - Los
tratados internacionales. - V. EL EMPLEO PÚBLICO. - La aplicación imparcial del art. 14
bis. - La estabilidad del empleado público. - El derecho judicial en materia de estabilidad
del empleado público. - La estabilidad del empleado público en la constitución material. -
VI. LA ASOCIACIÓN SINDICAL. - VII. EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL DEL
ARTÍCULO 14 BIS. - La competencia del congreso. - Los derechos, la ley, y las fuentes
contractuales. - La interpretación del artículo 126. - El derecho común. - El
constitucionalismo provincial. - La distribución de competencias entre estado federal y
provincias. -VIII. EL CONSTITUCIONALISMO
SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL. - La “flexibilización” laboral.

I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.

Su surgimiento y contenido.

1. — En la primera postguerra del siglo XX adquiere auge una forma de

constitucionalismo a la que se ha calificado como social.
 Remitimos para su desarrollo al Tomo I, cap. IX, nos. 1 a 6.
El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de lineamientos
que, sin pretender agotar taxativamente, podemos clasificar así:
a) inclusión en las constituciones formales de una declaración de derechos
“sociales” y “económicos”, que abarcan el ámbito de la educación, la cultura, la
familia, el trabajo, la asociación profesional o sindical, la propiedad, la economía,
la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.;
b) regulaciones en torno de la llamada cuestión social, que se refiere a: b‟) la
situación del hombre en función del trabajo; b‟‟) las relaciones entre capital y
trabajo, clases sociales y factores de producción, empleadores y trabajadores,
sindicatos y estado.
Por un lado, pues, el constitucionalismo acusa una tendencia a marcar la
función social de los derechos; por el otro, se preocupa por estructurar un orden
social y económico a efectos de que la remoción de obstáculos permita a todos los
hombres una igualdad de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las
libertades y los derechos subjetivos.

El constitucionalismo social en Argentina.

2. — Nuestra constitución histórica de 1853, surgió en una atmósfera de ideas,

creencias y valores que estaba muy lejos, en el tiempo, de la que iba luego a
respirar el constitucionalismo social del siglo XX. Es imposible, entonces,
pretender que los contenidos de éste aparecieran expresamente en las normas de
aquélla.
Pero entiéndase bien que la omisión de normas como las que hoy abundan en
constituciones contemporáneas no quiere decir que la constitución de 1853
resultara impermeable al constitucionalismo social o incompatible con él.

Remisiones.

3. — Por razones de brevedad, remitimos:

a) Para la relación con el sistema axiológico de la constitución, al Tomo I,
cap. IV;
b) Para el sistema de derechos en nuestro derecho constitucional actual, al
Tomo I, cap. IX, nos. 13 y 14; y al acápite II;
c) Para el “techo ideológico” después de la reforma de 1994, al Tomo I, cap.
II, nos. 27 y 28.

4. — El estado social y democrático de derecho —aunque innominado en

nuestra constitución— traduce contemporáneamente lo que su filosofía política
alberga en su personalismo humanista.
Los derechos “sociales” y “económicos”.

5. — Hemos dicho que el constitucionalismo social se caracteriza por su toma

de posición frente a los llamados derechos sociales y económicos. Conviene hacer
una breve referencia a esta terminología.

Ante todo, no se trata de que los derechos clásicamente incorporados al constitucionalismo

moderno como derechos “civiles” carezcan del carácter de derechos sociales. Todo derecho
subjetivo es “social” porque presupone la convivencia de los hombres. Y todo derecho es
también social en el sentido de que no se concibe el ejercicio antisocial de un derecho.
Lo que el constitucionalismo social quiere definir con la locución “derechos sociales” no es
tanto la naturaleza intrínsecamente social de todo derecho subjetivo, sino más bien la
adjudicación de derechos de solidaridad, o de prestación, o de crédito a los hombres
considerados como miembros o partes de grupos sociales (familia, sindicato, empresa). En
suma, se trata de enfocar a las personas no tanto como miembros de la sociedad general o
global, sino más bien como sujetos situados en núcleos societarios más pequeños e inmediatos.
Con todo, tampoco se agota aquí el alcance del adjetivo “sociales”. En los derechos así
llamados entran, además, todos aquéllos que acusan una funcionalidad social más intensa, e
interesan en su ejercicio a toda la comunidad por la repercusión general que ese ejercicio
adquiere. Es así como el catálogo de derechos sociales incluye todos los relativos a la
educación, la cultura, la seguridad social, el consumo y el uso de bienes y servicios, el
ambiente, los intereses difusos o colectivos, etc.

6. — Lo social va muy unido a lo económico en la concepción que estamos

analizando. El constitucionalismo social considera que el estado debe estructurar y
promover un orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a
las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución
equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo. De allí las
pautas constitucionales sobre el derecho de propiedad. Todas las referencias a la
promoción y la planificación social y económica, a la integración, al desarrollo,
etc., se orientan en esta línea, siempre que encuadren en un espacio suficiente de
libertad.
Ver Tomo I, cap. IX, nº 4. Asimismo, ver nº 11 del presente capítulo.

7. — Aparecen así las prestaciones positivas a cargo del estado, y la concepción de que el
fin de su organización constitucional no se satisface ni agota con garantizar el libre goce de los
derechos, sino que requiere, además: a) remover los obstáculos que impiden o dificultan a
algunos hombres o sectores de la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de
similares oportunidades de hecho; b) promover la liberación y el desarrollo de todos los
hombres, suprimiendo no sólo las formas de explotación y opresión, sino las trabas que hacen
inaccesibles para muchos la calidad y el nivel elemental de la vida personal; c) promover la
igualdad real de oportunidades y de trato.

8. — Del estado gendarme o policía (que solamente cuida y vigila) se pasa al estado de
“bienestar social” que hace y que promueve. Se le llama también “estado de la procura
existencial”. En la superación del individualismo, se produce un intento de armonizar y
coordinar el valor de la libertad y de la autonomía individuales con la justicia, la solidaridad y
la cooperación sociales, pero no mediante un mero juego de relaciones y competencias
privadas, sino a través de una acción estatal de intervención, planificación y fomento. El estado
procura atenuar y compensar las desigualdades sociales de los hombres, y nivelar los
desequilibrios sociales y económicos que surgen del desajuste entre fuerzas y situaciones de
hecho harto diferentes en su gravitación e influencia.
Dikelógicamente, las aspiraciones del constitucionalismo social merecen valorarse como
justas.

9. — El estado de bienestar no debe pensarse ni instrumentarse como un estado asistencial

paternalista y dirigista, que absorba para sí ámbitos propios de la iniciativa privada y de la
libertad económica. Debe ser un estado social y democrático de derecho (para usar fórmulas
caras al constitucionalismo contemporáneo) que mediante plúrimas políticas de bienestar y de
desarrollo en muchos campos (seguridad social, educación, vivienda, trabajo, alimentación,
salud, etc.) haga accesible a todos los hombres, y especialmente a los hiposuficientes y
marginados, la disponibilidad y el goce de sus derechos y la satisfacción de sus necesidades
básicas.
Hay que tener muy presente aquí lo que hemos explicado en el Tomo I, cap. IX, n os. 40 y
41, sobre los derechos “por analogado”.

10. — El contenido constitucional de la libertad no puede agotarse en el perímetro habitual

del constitucionalismo clásico. Hay que expandirlo hasta asumir que la persona humana
requiere disponer de un ámbito de libertad real y efectiva que le permita desarrollar su
personalidad. Los impedimentos, trabas, estrangulamientos y bloqueos que realmente
aminoran, empobrecen o frustran esa dimensión ensanchada de la libertad personal deben ser
aliviados y removidos.
Se presupone, a la vez, que la libertad a disposición de todos en accesibilidad efectiva debe
circular en y por todos los sectores de la sociedad, porque si sólo es disfrutable por quienes
(pocos o muchos) logran mediante sus propios recursos usar y gozar de la libertad que por sí
mismos consiguen, la libertad se insulariza y sectorializa, con grave desmedro de la justicia y de
la igualdad. También de la solidaridad, que es un valor jurídico.
Una distribución razonablemente igualitaria de la libertad es función del estado. Y
numerosos “equilibrios” de la libertad tienen que ser estimulados y empleados.

11. — El campo de la economía y de la libertad económica no puede quedar totalmente a

merced del mercado irrestricto y de la competencia absoluta e irrefrenable, porque hay facetas
de la libertad, de la igualdad y de los derechos que no tienen cabida —ni deben tenerla— en el
mercado. Las necesidades básicas y las privaciones injustas de toda persona exigen ser
satisfechas y remediadas, y cuando el mercado no las abastece ni subsana, la presencia
razonable del estado en la economía viene demandada por el plexo de valores de la constitución.
Ver cap. XV, nos. 22 a 24, en relación con el art. 42 de la constitución.
Para la relación con la libertad de comercio e industria, remitimos al cap. XIV, nos. 35 a 41;
para la autonomía de la voluntad y la libertad de contratar, ver cap. XIV, nº 15.

12. — Es claro que, como en toda ambición perfeccionista, el estado de bienestar exageró
—a veces con inflaciones desmesuradas e imposibles de hacerse realidad— sus roles, y agotó
sus posibilidades, a la vez que agrandó en demasía su tecnoburocracia. El estímulo a las
pretensiones colectivas y a la esperanza de remediar las necesidades con el auxilio del estado
fomentó los “catálogos de ilusiones” y las “promesas” (en alusión a normas declarativas de
derechos sociales) lo que simultáneamente aumentó la carga de demandas sociales. Y cuando la
insatisfacción por las respuestas estatales dejó desiertas muchas expectativas, el estado de
bienestar entró en crisis de agotamiento.
Pero, con todo, si hay que evitar las exageraciones, hay que ser cuidadoso para no aspirar a
la resurrección anacrónica del estado liberal clásico. Un justo medio de equilibrio tiene que
recuperarse, si es que no queremos —como en nuestra posición personal— retroceder a
modelos que el constitucionalismo social dejó agotados y que el valor justicia no consiente.

II. EL DERECHO DE TRABAJAR

13. — La constitución histórica de 1853 no omitió consignar entre la tabla de

derechos básicos enumerados en el art. 14 a todos los habitantes, y en el 20 a los
extranjeros, el derecho de trabajar.

El trabajo humano.

14. — El trabajo es una actividad humana en la que el hombre empeña y compromete su

dignidad. El valor del trabajo proviene del valor del hombre que lo realiza. El trabajo no es
mercancía, sino conducta humana. En el trabajo se vuelca, en mérito a aquella dignidad
personal, la vida, la salud, la energía, la subsistencia y la seguridad del hombre.
El derecho constitucional comparado, en los principios que formula en su orden normativo
para regular el trabajo, tiende por eso a evitar que la prestación del mismo esclavice, denigre o
enajene al hombre, y a conseguir que, al contrario, sea fuente suficiente de recursos y de
realización de la persona.
El derecho internacional de los derechos humanos se inspira en igual orientación.
Podemos considerar que ello se hace asequible desde el derecho constitucional a través de
tres medios principales:
a) posibilitando la sanción de normas que protejan integralmente al hombre que trabaja;
b) posibilitando la organización de asociaciones sindicales, mutuales, cooperativas, etc.,
que cumplan una función plural: b‟) como defensa de los intereses comunes de los trabajadores;
b‟‟) como vínculo de conexión y colaboración con los empleadores; b‟‟‟) como vínculo de
conexión y colaboración con el estado; b‟‟‟‟) como ayuda directa a los trabajadores, ampliando
las prestaciones patronales y estatales;
c) por fin, haciendo efectivos todos los derechos que emergen del trabajo mediante el
desarrollo económico, a fin de que las posibilidades económicas de la sociedad permitan
realmente el goce concreto de tales derechos.

El contenido y los sujetos del derecho de trabajar.

15. — El derecho de trabajar implica, primariamente, la disponibilidad

individual de elegir libremente una actividad.
 Una vez elegida dicha actividad, y según sea su naturaleza, debemos
secundariamente distinguir: a) si es una actividad que el individuo desarrolla por
cuenta propia y en forma independiente (o sea, sin depender de un empleador),
aparece el derecho de cumplirla y de disfrutar de su rendimiento económico; b) si
es una actividad que el individuo desarrolla en relación de dependencia con
respecto a un empleador, aparece el vínculo, la relación, o el contrato de empleo o
de trabajo, con toda la serie de derechos emergentes del empleo.

a) En el aspecto primario, todo hombre tiene derecho a escoger libremente la actividad que
desea o prefiere. Esa elección está fáctica y necesariamente condicionada por una serie de
factores personales y sociales como son: la existencia de un mercado ocupacional suficiente y
amplio, la idoneidad para la tarea pretendida, el juego de la competencia, la intervención del
estado, etc. Todo ello nos revela que la libre elección de una actividad requiere, por parte de la
persona, una capacitación que le proporcione la idoneidad necesaria que esa actividad demanda;
y por parte del estado, el condicionamiento suficiente y eficaz de un orden justo en lo social,
cultural, económico, etc., como para hacer accesibles las fuentes de actividad a todo aquél que,
con su iniciativa privada, pretende realizar la elección comentada.
El art. 75 inc. 19 párrafo primero incluye, entre las competencias del congreso, la de
promover a la generación de empleo y a la formación profesional de los trabajadores.
b) En el aspecto secundario o derivado, hemos de dejar establecido que cuando se elige
una actividad a desarrollar en relación de dependencia para un empleador, ha de tenerse en
cuenta, como principio, que la libertad de contratar impide obligar tanto al empleador como al
empleado a celebrar un contrato de empleo, y a celebrarlo con persona determinada. (Para la
libertad de contratar, ver cap. XIV, nº 15).

16. — Fundamentalmente, el sujeto activo que aparece como titular del

derecho de trabajar es el hombre. Pero asociaciones, empresas, personas jurídicas,
etc. (o sea, entes que no son hombres) pueden también desarrollar una actividad
comercial, industrial, etc., equiparable al trabajo, y en este sentido, ser titulares del
derecho de trabajar.
De aquí en más, decimos que, en términos generales, el sujeto pasivo del
mismo derecho en cuestión es doble: el estado y los demás hombres.
El desglose detallado sería el siguiente:
1) Derecho de trabajar en su aspecto primario de elección de una actividad;
a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas
jurídicas;
b) sujeto pasivo: el estado y los demás hombres;
2) Derecho de trabajar en su aspecto secundario de desarrollar la actividad
elegida y de disfrutar de su rendimiento económico:
a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas
jurídicas;
b) sujeto pasivo:
 b‟) en la relación de empleo con determinado sujeto: este sujeto en
cuanto empleador;
b‟‟) el estado y los demás hombres que deben respetar la relación de
empleo y los derechos emergentes de ella;
b‟‟‟) cuando la actividad es independiente o por cuenta propia (sin
empleador): el estado y los demás hombres, que deben respetar el
desarrollo de esa actividad; cuando la actividad se presta en
beneficio de persona determinada (por ej.: el médico a su cliente,
el pintor al dueño de la casa que pinta, etc.): aquél que recibe la
prestación.

El derecho “al” trabajo.

17. — Una corriente de doctrina ha postulado un supuesto derecho “al” trabajo como
diferente del derecho de trabajar. El derecho “al” trabajo consistiría en el derecho a conseguir
ocupación, con la consiguiente obligación del sujeto pasivo de proveer de empleo al sujeto
activo. ¿Quién sería el sujeto obligado a dar trabajo a quien lo pretende? En principio, el estado,
a quien los individuos harían exigible la concesión de una ocupación. En cambio, no parecería
que un hombre pudiera demandar de otro que le acordara empleo, porque en principio el
contrato de trabajo requiere siempre la decisión libre de ambas partes, o sea que existe la
libertad de contratar, pero no la obligación de contratar.
En el sentido de un derecho a demandar del estado la concesión de empleo, la fórmula del
derecho “al” trabajo sólo alcanzaría el valor de un enunciado programático en virtud del cual el
estado tendría la obligación de hacer lo posible para la ocupación adecuada de todos los que
quisieran y necesitaran trabajo, pero sin llegar a significar que todos estuvieran empleados por
el estado. Esto último sería, además, prácticamente imposible.
El derecho “al” trabajo funcionaría, entonces, a través de dos carriles principales: a)
mediante la obligación estatal de establecer un orden social y económico que activara e hiciera
accesibles las fuentes de trabajo a todos los hombres en el mercado ocupacional; y a‟) mediante
políticas activas y medidas de acción positiva; b) mediante prestaciones de desempleo —dentro
del régimen de la seguridad social— para prevenir y cubrir el riesgo de desocupación,
desempleo, o paro forzoso.

18. — El derecho a obtener ocupación remuneratoria (derecho “al” trabajo) tiene cabida en
el rubro de los llamados derechos “por analogado”, para cuya descripción remitimos al Tomo
I, cap. IX, nos. 40 y 41.

La situación del extranjero.

19. — El régimen de los trabajadores extranjeros, en pie de igualdad con los nacionales y
sin discriminación por causa de la extranjería, cuenta no obstante con algunas modalidades
razonables. Así:
a) en principio, la plena equiparación requiere que el extranjero se encuentre radicado
legalmente;
 b) si sólo se halla temporariamente admitido, cabe limitarle su actividad laboral al ámbito
ocupacional y durante el tiempo para el cual se lo haya autorizado a residir transitoriamente; y si
lo ha sido con determinación de un lugar o zona, únicamente en ellos;
c) cuando se halla en tránsito, o por razones de turismo, negocios, tratamiento médico, etc.,
el desarrollo de actividades remuneradas o lucrativas necesita autorización especial.
De ello se desprende que en caso de migración ilegal o clandestina, es razonable la
prohibición de cumplir actividades laborales en relación de dependencia o por cuenta propia.

El derecho judicial en materia de trabajo.

20. — Es en el empleo dependiente donde el constitucionalismo social

encuentra mayor ámbito de regulaciones posibles.
Dos pautas importantes se desprenden del derecho judicial. Creemos
interpretarlas así: a) en el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la
igual libertad de las partes contratantes (v.: fallo de la Corte Suprema en el caso
“Martín y Cía. Ltda. c/Erazo José”, del año 1947); b) cada vez que la libertad de
contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del
empleado u obrero, debe prevalecer esta última, por requerirlo así los principios
de un ordenamiento social justo (v.: fallo de la Corte Suprema en el caso “Prattico
Carmelo y otros c/Basso y Cía.”, del año 1960).

21. — El derecho judicial de la Corte Suprema tiene establecido también que en las
relaciones laborales la ley consagra la obligación del empleador de respetar la personalidad del
trabajador, y autoriza a aquél a ejercer sus facultades de dirección en forma tal que no le
origine perjuicio material ni moral al empleado durante el desarrollo de la relación laboral (ver
—por ej.— los casos “Valdez c/SADAIC”, del 19 de marzo de 1987, y “Farrel c/Fundación
Universidad de Belgrano”, del 2 de octubre de 1990).

22. — En cuanto a las remuneraciones, conviene recordar que en el caso “Suárez Manuel
R. c/Superior Gobierno de la provincia de Córdoba”, del 21 de marzo de 1989, la Corte enfocó
los créditos salariales, cuya naturaleza retributiva de servicios prestados es la misma en la
relación de empleo privado y de empleo público, y destacó su naturaleza alimentaria y su nexo
con el derecho de propiedad y el de la retribución justa (art. 14 y 14 bis) por todo lo cual
consideró que habiendo inflación el pago a valores históricos —aun recibido sin reservas por el
empleado al momento del cobro— requiere indexarse, porque no ha sido suficiente.
Esta jurisprudencia debe tenerse por vigente, aun después de la ley 23.928 (que prohibió la
indexación a partir del 1º de abril de 1991) porque —si hay inflación— la depreciación
monetaria exige actualización de los créditos por imperio de la constitución. (Ver cap. XVII, nº
19 a 25).

23. — Del derecho judicial cabe inferir asimismo que el derecho a la remuneración justa se
extiende también a los profesionales respecto de sus honorarios dentro de las modalidades
propias que ofrece la relación entre aquéllos y sus clientes y, en su caso, la intervención en una
causa judicial.
 III. EL ARTÍCULO 14 BIS

Su contenido.

24. — El orden de las normas escritas en nuestra constitución formal, ha

completado el enunciado del derecho de trabajar del primitivo art. 14 con los del
art. 14 bis, a partir de 1957.
En lo que hace a los derechos del hombre en razón del trabajo, su primera
parte establece: El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las
leyes las que asegurarán al trabajador;
a) condiciones dignas y equitativas de labor;
b) jornada limitada;
c) descanso y vacaciones pagados;
d) retribución justa;
e) salario mínimo vital y móvil;
f) igual remuneración por igual tarea;
g) participación en las ganancias de las empresas, con control de la
producción y colaboración en la dirección;
h) protección contra el despido arbitrario;
i) estabilidad del empleado público;
j) organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial.

25. — Lo primero que observamos es que: a) el trabajo tiene y debe tener

tutela; b) esa tutela surge directa y operativamente de la constitución, y debe
depararla la ley; c) la ley debe necesariamente “asegurar” todo lo que el artículo
enumera.
De aquí surge que la competencia le incumbe al congreso con ejercicio
obligatorio, y que estamos ante lo que cabe denominar “zona de reserva de la
ley”, por lo que el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su
potestad reglamentaria.
26. — Por la forma gramatical que reviste el artículo, agregamos que el
congreso tiene el deber inmediato de legislar. Que el trabajo “gozará” de la
protección legal, y que las leyes “asegurarán” tales y cuales cosas, denota una
imperatividad insoslayable. No hay opción para que el congreso legisle o no
legisle; ni para que legisle cuando le parezca oportuno: debe legislar ya, ahora.
Esto significa que la demora o la omisión en legislar, es inconstitucional: hay
inconstitucionalidad por omisión. Desde 1957 hasta la actualidad, esa
inconstitucionalidad se ha consumado en todos los aspectos del art. 14 bis sobre
los cuales la falta de ley razonable o la vigencia de ley inconstitucional frustra,
bloquea o aminora el goce de los derechos en él enumerados y protegidos.

27. — Aun cuando ese deber primario que contiene claramente el ar. 14 bis va dirigido al
congreso, hay que puntualizar que:
a) alcanza también a todos los órganos del gobierno federal (en el caso “Valdez
c/Cintioni”, de 1979, la Corte sostuvo que su cumplimiento atañe a los poderes distintos del
congreso, los cuales, dentro de la órbita de sus competencias, han de hacer prevalecer el espíritu
protector de las normas en juego);
b) se extiende a las provincias, conforme al art. 5º de la constitución;
c) se refuerza con el mandato constitucional del art. 24 (“el congreso promoverá la reforma
de la actual legislación en todos sus ramos...”), que al incluirse un nuevo artículo (el 14 bis) en
la reforma de 1957, obliga a ajustar la legislación vigente a esa fecha a sus pautas y principios;
d) cuando en una relación de trabajo (dependiente o no) un particular es sujeto pasivo de la
misma, cargan sobre él muchas de las obligaciones correlativas a los derechos que el art. 14 bis
ordena asegurar y proteger.

28. — Podemos agrupar los derechos emergentes del art. 14 bis en la parte
que examinamos, en las siguientes categorías:
a) condiciones de trabajo en orden a:
a‟) prestación en sí del servicio;
a‟‟) remuneración;
a‟‟‟) duración;
a‟‟‟‟) control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa;
b) asociación sindical.

IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO

La prestación del servicio.

29. — La prestación en sí del servicio debe llevarse a cabo en condiciones

dignas y equitativas. La pauta es muy genérica, y se vincula con la propia
dignidad humana empeñada en el trabajo y con el plexo de valores
constitucionales.

En cierto modo, todo lo referente a remuneración y duración hace a las condiciones de

trabajo calificadas constitucionalmente como dignas y equitativas, pero podríamos añadir que
ellas se satisfacen también mediante la comodidad, higiene y decoro del lugar donde el trabajo
se presta, y mediante la debida atención de las situaciones personales del trabajador (acá se
incluyen las derivadas de la edad, maternidad, capacidad disminuida, etc.).
 En suma, las condiciones dignas y equitativas apuntan a un aspecto material u objetivo
(lugar o modo de trabajo) y a otro personal o subjetivo (situación personal del trabajador).
Ver nos. 20 a 22.

La remuneración.

30. — Las condiciones de trabajo que se refieren a la remuneración se

desglosan en:
a) retribución justa;
b) salario mínimo vital y móvil;
c) igual remuneración por igual tarea;
d) participación en las ganancias de la empresa.

La retribución justa significa suficiencia en el emolumento retributivo, y se orienta a

satisfacer un ingreso decoroso que permita la subsistencia del trabajador y de su núcleo familiar
dependiente.
El principio debe ligarse al que el mismo art. 14 bis contiene en su parte final dedicada a la
familia: la compensación económica familiar, o sea, las asignaciones familiares o salario
familiar.

El derecho a la retribución justa juega doblemente; por un lado, frente al

empleador que debe pagarlo; por el otro, frente al estado que debe protegerlo
mediante leyes (por ej.: de salario mínimo, de inembargabilidad parcial, de forma
de pago, etc.), y que debe hacerlo posible a través de su política social y
económica.

31. — En el caso “Bessolo Leopoldo A. c/Osa Pedro” —del año 1967— la Corte Suprema
sostuvo que la constitución otorga a quien presta servicios el derecho a una retribución justa que
contemple la índole, magnitud y dificultad de la tarea realizada, obligando a mantener una
relación razonable entre la retribución que se fija y la tarea efectivamente cumplida.
Conforme al derecho judicial de la Corte Suprema, viola el derecho de propiedad la
obligación que se impone al empleador de pagar remuneraciones que no corresponden a una
contraprestación de trabajo del empleado.

32. — Ha de tenerse en cuenta que la retribución debida por el empleador no

queda totalmente a merced de la autonomía contractual. La “libertad contra la
opresión” —que la Corte invocó en el caso “Prattico c/Basso”, del año 1960— da
pie para que ni la oferta y la demanda, ni la voluntad del binomio empleador-
trabajador, jueguen en forma absoluta o descontrolada (ver nº 20).

33. — A más de la norma constitucional que venimos analizando, las leyes

laborales de orden público y los convenios colectivos de trabajo pueden y deben
limitar razonablemente la autonomía de la voluntad, estableciendo montos que por
acuerdo de partes no pueden disminuirse (reforma en perjuicio del trabajador)
aunque sí pueden aumentarse.
Para el tema, ver nos. 63/64, y cap. XXI, nos. 17 a 19.

El salario mínimo.

34. — Para determinar con precisión la justicia de la remuneración, la misma

norma constitucional hace referencia al salario mínimo o sea, aquél por debajo del
cual una retribución no se compadece con la justicia.
El salario mínimo lleva dos aditamentos: ha de ser vital, concepto éste que
remite nuevamente a la suficiencia para subsistir; y ha de ser móvil, es decir,
reajustable a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de inflación.
La vitalidad y la movilidad procuran asegurar la capacidad adquisitiva del
salario y su equivalencia con las necesidades primarias del trabajador.

Un salario no es mínimo y vital tan sólo porque una norma le adjudique esa calificación.
La constitución apunta a que lo sea realmente, por su naturaleza y por su monto. Un salario
irrisorio, aunque la ley acaso lo denomine “mínimo” y “vital”, no satisface la prescripción
constitucional.
Como principio, la norma que asigna la cifra de ese salario queda sujeta como toda otra a
control judicial de constitucionalidad, y no vemos obstáculo para que un juez declare que el
salario mínimo establecido por ley es inconstitucional en cuanto a su haber. No olvidemos que,
aparte de esta cláusula, existe la general sobre retribución “justa”, que obliga al monto “justo”
de toda remuneración, también del salario mínimo vital.

Igual remuneración por igual tarea.

35. — El derecho de percibir igual remuneración por igual tarea tiene una “ratio” histórica
en su formulación, dentro de las convenciones internacionales que lo han acogido, y del derecho
comparado. La equiparación tendió a eliminar los salarios inferiores por razón de sexo o sea, a
obtener la misma paga para el hombre y la mujer cuando realizaban el mismo trabajo.

Cuando el art. 14 bis incorporó la cláusula de igual remuneración por igual

tarea, no cabe duda de que se movió en un ámbito similar, sin más propósito que
el de impedir las discriminaciones arbitrarias, o sea, aplicando al problema de la
retribución laboral la regla constitucional de la igualdad jurídica.

Cabe advertir que la norma de la constitución enfoca el problema de la igualdad en las

relaciones privadas (pese a que se extiende también al empleo público).
El caso “Ratto Sixto y otros c/Productos Stani S.A.”, fallado por la Corte en el año 1966,
vino a confirmar que la cláusula en examen sólo inhibe las discriminaciones arbitrarias
fundadas en el sexo, la nacionalidad, la religión, la raza, etc., pero no obsta a que el empleador,
una vez abonada a todos sus dependientes la remuneración justa, liquide a algunos un “plus” en
razón de mayores méritos, eficacia, rendimiento, etc.
El caso “Ratto” fue reiterado en el fallo de la Corte del 26 de junio de 1986 en el caso
“Segundo Daniel c/Siemens S.A.”.

36. — Parece obvio afirmar que el derecho de igual remuneración por igual tarea tiene un
ámbito muy especial de vigencia: pueden invocarlo los trabajadores que con igualdad de tarea
se desempeñan para un mismo empleador, o dentro del régimen de un mismo convenio
colectivo. Pero no parece que pueda extenderse más allá para trazar comparaciones entre
trabajadores de empleadores distintos o regidos por convenios diferentes.

La participación en las ganancias.

37. — La participación en los beneficios se encamina a repartir de un modo

más justo la utilidad originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la
producción, a la economía y a la empresa. La consideramos como un método
remuneratorio que supera al estricto del salariado, pudiendo llegar hasta formas de
sociedad entre patronos y trabajadores de una empresa, con transformación
profunda del contrato de trabajo.

La norma habla de participación en los beneficios de “las empresas”. ¿Qué es empresa?

Creemos que no debe tomarse la definición estrictamente según la teoría económica, y que allí
donde cualquier empleador (unipersonal, colectivo, con personalidad jurídica, etc.) que tiene
personal dependiente origina con su actividad utilidades o beneficios lucrativos (aunque en
sentido económico no sea ganancia productiva), la cláusula tiene que aplicarse. Basta con que
haya lucro u obtención de bienes económicos, incluido en este concepto el dinero que, como
beneficio, se adquiere mediante una actividad cualquiera a la que coopera el trabajador.
La ley no ha reglamentado este derecho, pero su formulación a nivel constitucional obliga a
pensar si los convenios podrían imponer la participación a falta de ley. Dado que el derecho está
reconocido en la constitución, la que prevé también la celebración de dichos convenios por
parte de los gremios, creemos que el reparto de beneficios empresarios arbitrados mediante
contratación colectiva no ofende a la constitución. Está de más decir que ninguna duda existe si
la participación es concedida voluntariamente por la empresa, o por convenio con sus
dependientes.

La duración del trabajo.

38. — El tiempo de duración del trabajo dependiente abarca diferentes

tópicos:
a) la jornada diaria;
b) el descanso y las vacaciones pagados;
c) la protección contra el despido arbitrario.
 La jornada limitada se basa en la necesidad del reposo cotidiano por razones de salud y de
respeto a la dignidad del hombre.
El descanso pago se refiere al descanso semanal obligatorio y remunerado, con similar
fundamento.
Las vacaciones pagas son otra limitación al trabajo continuo.
Si acaso faltaran normas infraconstitucionales que consagraran las distintas formas de
descanso (diario, periódico, y anual), no por eso la parte pertinente del art. 14 bis dejaría de ser
aplicable. El trabajador que tuviera que cumplir tareas sin descanso razonable, podría acusar al
empleador por conducta injuriosa, y el juez tendría que hacer funcionar operativamente la
norma constitucional para resolver su pretensión.

39. — En las disposiciones que enfocan el tiempo de duración del trabajo corresponde
incluir a las que protegen la permanencia y la estabilidad en el empleo, que analizamos por
separado.

Protección contra el despido: la estabilidad en la relación de empleo.

40. — La constitución contiene dos cláusulas que enfocan la ruptura de la

relación de empleo: por un lado habla de “protección contra el despido
arbitrario” y, por otro, de “estabilidad del empleado público”.
La primera fórmula se ha de entender referida al empleo privado. Con ese
desdoblamiento, si empleo privado y empleo público han merecido cada uno su
previsión, ha de interpretarse también que las dos fórmulas no significan lo mismo
ni tienen el mismo alcance: al despido arbitrario (en el empleo privado) hay que
protegerlo en favor del trabajador que lo sufre; al empleo público hay que
garantizarle la estabilidad.

Las dos clases de estabilidad.

41. — Hay que distinguir dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o
relativa.
Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta implica impedimento para despedir
(salvo justa causa), y obligación patronal de reincorporar en caso de producirse el despido; en
cambio, la estabilidad impropia o relativa no prohíbe el despido, pero si se dispone sin justa
causa, el empleador debe indemnizar.

Con esta distinción, parece lógico estimar que el art. 14 bis, al proteger contra
el despido arbitrario (en el empleo privado) obliga a consagrar allí la estabilidad
impropia o relativa; y al garantizar la estabilidad del empleo público cubre a éste
con la estabilidad propia o absoluta.

El despido: sus clases.

 42. — Cuando el constituyente de 1957 califica al despido protegido con el adjetivo
“arbitrario”, hay que dar por cierto que ha usado el concepto tradicional de arbitrariedad que
desde siempre acuñó la doctrina y la jurisprudencia.

Por eso, enfrentamos tres clases de despido:

a) el despido con causa justificada, que no es indemnizable;
b) el despido arbitrario, que sí lo es;
c) el despido que, sin revestir carácter de arbitrario, carece de causa, y que
también merece indemnización.
Parecería, a primera vista, que si el art. 14 bis impone la protección contra el
despido arbitrario, deja desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es así.
Lo que ocurre es que, a nuestro criterio, una cosa es el despido que por su
arbitrariedad resulta agraviante o injurioso para el empleado, y otra parcialmente
distinta es el despido incausado, porque no ofende.
Nos queda la impresión de que el despido sin causa también debe
indemnizarse, pero que no sería constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle
la misma protección legal.

43. — a) Del fallo de la Corte Suprema en el caso “Neville Jorge A. c/Banco Popular
Argentino”, del 26 de agosto de 1986, se desprende que si un régimen de estabilidad en el
empleo es sustituido legalmente por otro menos favorable para el trabajador mientras subsiste
su relación laboral con el empleador, no es viable impugnar de inconstitucional al nuevo
sistema, porque no existe derecho adquirido a que se mantengan las leyes o reglamentos, ni a
que permanezcan inalterables.
b) En nuestro criterio personal, cuando por causa de una huelga ilegal el empleador despide
al personal huelguista que, intimado a volver al trabajo, persiste en su abstención, puede
después reincorporar a su voluntad a algunos y no a todos, sin que los cesantes tengan derecho a
considerarse agraviados y a demandar indemnización por despido.

44. — En cuanto a la ruptura patronal del contrato laboral a plazo —que es un despido
anticipado al vencimiento de ese plazo— entendemos que requie-re imponer el deber de
indemnizar (ver nº 47 a).

El problema de la estabilidad propia en el empleo privado.

45. — La protección contra el despido arbitrario que impone el art. 14 bis deja
duda acerca de si, excediendo ese mínimo, puede la ley consagrar en la relación de
empleo privado un sistema de estabilidad propia o absoluta.
Parecería que la razón por la cual la norma constitucional diferenció la
estabilidad en el empleado privado de la estabilidad en el empleo público, radica
en que no ha previsto la estabilidad absoluta o propia en el empleo privado.
Acá —sin embargo— tenemos convicción de que las distintas formas
protectorias de la estabilidad en las dos clases de empleo no significan prohibición
para que la ley establezca razonablemente en determinados tipos de empleo
privado la estabilidad absoluta; o sea, la que impide despedir sin causa y obliga a
reincorporar.

Es cierto que de implantarse la estabilidad absoluta, la libertad de contratar queda mucho

más limitada, pero no juzgamos arbitraria ni inconstitucional la restricción. Por supuesto que
hay que ponderar muy bien cuándo y en qué clase de relaciones laborales se impone la
estabilidad propia. Como principio, parece que solamente es razonable hacerlo donde un
elevado número de empleados de un mismo empleador despersonaliza mucho la relación
intersubjetiva entre patrón y trabajador, ya que con muy pocos dependientes sería injusto que el
primero hubiera de asumir el deber de soportar la presencia física de alguien a quien no desea
como empleado a sus órdenes.

46. — a) El fallo de la Corte Suprema en el caso “De Luca José E. y otro c/Banco Francés
del Río de la Plata” —del 25 de febrero de 1969— consideró inconstitucional el régimen de
estabilidad propia que consagraba la ley 12.637 y su decreto reglamentario 20.268/46 para el
personal bancario; el criterio del tribunal tuvo en cuenta que el sistema era intrísecamente
injusto al establecer el derecho a ser retribuido sin trabajar; al imponer cargas pecuniarias al
empleador que, más allá de lo que constituye un derecho legítimo a la indemnización afectaba
las bases de la libertad de contratar; y al conferir derecho de jubilarse en virtud de trabajos no
prestados. En suma, para la Corte, la estabilidad propia que declaró inconstitucional aparece
como un régimen legal exorbitante.
b) Cuando en otros casos se ha tratado de empleo privado y se ha dispuesto judicialmente
reincorporar al agente indebidamente despedido, la Corte ha sostenido al revisar el fallo que es
irrazonable la interpretación en que se ha fundado la reintegración al empleo, en tanto suprime
el poder discrecional del empleador para integrar su personal (y para prescindir de él), en
menoscabo del art. 14 que consagra la libertad de comercio e industria. Pero es importante
destacar que en los mismos casos la Corte tomó en cuenta que las normas de los convenios
colectivos aplicables a ellos no preveían sanción para el caso de no ser observada la estabilidad
que consagraban.
c) Puede verse, con posterioridad al caso “De Luca”, el fallo en “Figueroa, O.S. y otro
c/Loma Negra, CIASA”, y con fecha 26 de diciembre de 1991 el recaído en “Unión Obrera
Metalúrgica c/Somisa”.
d) Las normas que se dictan después de producido un despido obligando al empleador a
reincorporar han sido declaradas inconstitucionales por la Corte (caso “Díaz José M. c/Banco de
Avellaneda S.A.” —de fecha 3 de abril de 1968— con relación a la ley 16.507, posteriormente
derogada por ley 18.027, que obligaba a bancos y entidades de seguros, reaseguros y
capitalización y ahorro a reincorporar al personal anteriormente despedido que optaba por
reingresar a su empleo).

El contrato a plazo.

47. — La cláusula protectoria contra el despido arbitrario obliga a encarar el contrato de

trabajo por un tiempo expresamente determinado. Es evidente que en esta modalidad de empleo,
el vencimiento del plazo extingue la relación laboral sin obligación indemnizatoria, porque no
hay ruptura decidida por el empleador.
 Cuando la ley regula este tipo de empleo, debe tomar algunas precauciones mínimas,
porque de convertirse en modelo único o preponderante deja espacio para que se burlen las
cláusulas constitucionales tutelares.
Así:
a) durante el lapso fijo de duración del contrato, la ley tiene que hacer indemnizable el
despido arbitrario o sin causa;
b) el tiempo determinado de duración del contrato no debe ser excesivamente largo, porque
de ocurrir tal cosa se frustra el sentido tutelar de la estabilidad impropia o relativa;
c) ese mismo tiempo breve ha de tener como presupuesto una real necesidad de fomentar
las tareas transitorias u ocasionales en ciertos ámbitos de la actividad privada;
d) el contrato a plazo debe ser un tipo excepcional, y no común, de relación laboral.
El esquema precedente, de base constitucional, se sustenta en el propósito de que la
voluntad o la conveniencia unilaterales del empleador no frustren la igualdad real de la parte
patronal y de la dependiente en la concertación del contrato de trabajo, porque desequilibrada
esa relación en perjuicio de la parte más débil pierde sentido y justicia la pregonada autonomía
de la voluntad.
Los altos índices de desempleo no sirven de excusa para eludir las pautas antedichas con el
pretexto de que la difusión y proliferación del contrato a plazo da origen a mayores fuentes de
trabajo. El perímetro protectorio del trabajo que traza la constitución es imperativo e
inderogable.

El control y la colaboración en la empresa.

48. — Otra condición de trabajo que el art. 14 bis contempla es la relativa al

control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa, bastante
ligada a la participación en las ganancias.
El control y la colaboración no suponen, por sí, tener parte en los beneficios, pero se
inspiran en una misma tónica participativa, que busca incorporar activamente al trabajador en el
seno de la entidad patronal donde se desempeña. La participación en la gestión, o co-gestión,
lleva a la intervención de la parte trabajadora en el gobierno o dirección de la empresa,
invistiéndola del carácter de colaboradora activa en su administración.
Como la norma no va más allá de un standard formulado como “colaboración en la
dirección”, el sistema da cabida a variantes múltiples, entre las cuales mencionamos como
posibles: a) colaboración consultiva o decisoria; b) colaboración limitada a los asuntos que
interesan gremialmente a los trabajadores, o ex-tendida a los asuntos económicos de la empresa
(comerciales, financieros, etc.).
El control de la producción parece encaminarse a la futura distribución de los beneficios,
aunque en sí puede orientarse exclusiva o simultáneamente a obtener un mejor rendimiento, al
progreso de las técnicas de producción, y al desarrollo económico de la empresa o de la
comunidad en general.

Los tratados internacionales.

49. — El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

prevé en su art. 6º el derecho a trabajar, comprensivo del derecho de toda persona
de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado.
A continuación se formulan las medidas que deben adoptar los estados-parte
para hacer efectivo ese derecho.
El art. 7º contiene el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias, cuyo desglose enumerativo se especifica.
El art. 10 encara el trabajo de los menores.
En dicho rubro, hay que computar todo el plexo de derechos que despliega la
Convención sobre Derechos del Niño, especialmente en el art. 72.
La Convención sobre Discriminación de la Mujer apunta a medidas para
igualarla con el varón en lo que atañe a la actividad laboral (art. 11), a más de
especificar el deber de tomar en cuenta los problemas de la mujer rural (art. 14) y
su trabajo en sectores no monetarios de la economía (íd.).
La Convención sobre Discriminación Racial alude a los derechos que tienen
relación directa con el trabajo (art. 5, inc. e), subinc. 1) cuando obliga a prohibir y
eliminar la discriminación en el goce de derechos que enumera, entre los que cita
los económicos, sociales y culturales (art. 5, inc. e).
50. — En materia de derecho del trabajo —individual y colectivo— también hay que tener
en cuenta los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que para un sector
de la doctrina, sobre todo después de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22), deben
considerarse tratados internacionales (en sentido lato) a los efectos de nuestro derecho interno.

V. EL EMPLEO PÚBLICO

La aplicación parcial del art. 14 bis.

51. — Hemos dejado aparte lo referente al empleado público, no porque éste no sea
también un trabajador, sino por las características que su relación de empleo ofrece.
El art. 14 bis estipula que el trabajo en sus diversas formas (o sea, incluyendo el empleo
público) gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán la estabilidad del empleado
público. Es ésta la norma específica que rige la materia.
No obstante, también le alcanzan las que se refieren a condiciones dignas y equitativas,
jornada limitada, descanso y vacaciones pagados, retribución justa, salario mínimo, vital y
móvil, igual remuneración por igual tarea, etc.
La protección contra el despido arbitrario no es, en cambio, aplicable al empleado público,
porque ya dijimos que se refiere al privado. La participación en las ganancias de las empresas,
con control de la producción y colaboración en la dirección, parece reservada a la empresa
privada. La organización sindical libre y democrática tiene, igualmente, un destino de
aplicación al asociacionismo de trabajadores privados; los empleados públicos, si bien gozan
del derecho de asociación con fines útiles, incluso para la defensa de sus intereses profesionales,
no pueden constituir entidades típicamente sindicales, a menos que la autoridad competente les
reconozca ese derecho (si son empleados dependientes del poder ejecutivo, es a éste —y no a la
ley— a quien cabe aceptar o rechazar tal reconocimiento; el congreso y la Corte Suprema
disfrutan de similar competencia con relación a su respectivo personal).

La estabilidad del empleado público.

52. — El derecho propio que para el empleado público contempla el art. 14

bis es el ya mentado de la estabilidad.
¿Es estabilidad “propia”, o es estabilidad “impropia”? Reparemos en que el
autor de la norma no ha dicho, como en la relación de empleo privado, que la ley
asegurará la protección contra la cesantía (equiparable terminológicamente al
despido), sino que asegurará la estabilidad. Es cierto que ésta no va acompañada
en la norma por ningún calificativo, pero el cambio de léxico permite pensar, por
lo menos, que “estabilidad” apunta acá al derecho de no ser privado del empleo.
Creemos —por eso— que la norma se inclina a la estabilidad propia o
absoluta, es decir, a la que de ser violada obliga a reincorporar.

53. — La Corte Suprema no ha considerado, hasta ahora, que la cláusula del

art. 14 bis sobre estabilidad en el empleo público equivalga a consagrar la
estabilidad propia (ver nº 57).

54. — Una serie de principios gira en torno de la estabilidad del empleado público:
a) En primer lugar, bien que la zona de reserva del poder ejecutivo le impide al congreso
interferir en la administración pública dependiente del presidente de la república, la estabilidad
del empleado público (sin distinguir el “poder” del cual el empleado depende jerárquicamente)
debe ser regulada por ley, porque así lo prescribe el art. 14 bis: “la ley asegurará...”; si para los
empleados de la administración dependiente del poder ejecutivo creemos que la ley no puede
regular lo propio de la carrera administrativa, puede en cambio reglamentar todo lo concerniente
a los derechos contenidos en el art. 14 bis, entre los cuales figura el derecho a la estabilidad;
b) De ahí en más, cabe recordar que el presidente de la república tiene competencia
constitucional para nombrar y remover por sí a los empleados de la administración (art. 99 inc.
7º), pero esta facultad ha dejado de ser discrecional a partir de la reforma de 1957, que obliga a
conjugar la potestad destitutoria con el derecho del empleado a la estabilidad; se trata, pues, de
una facultad “reglada”;
c) Si bien los derechos no son absolutos —lo cual significa que se los puede limitar o
restringir razonablemente mediante la reglamentación—, decir que el derecho a la estabilidad
no es “absoluto” quiere decir que la ley puede regularlo, pero no quiere decir que esté
constitucionalmente negada la estabilidad absoluta o propia del empleado público;
d) La estabilidad del empleado público encuadra en el régimen del derecho administrativo,
porque atañe al contrato o a la relación del empleo público.

55. — La estabilidad del empleado público queda vulnerada en diversas situaciones, tales
como las siguientes:
a) Si la causal de cesantía no es razonable, sino arbitraria, o sin causa;
b) Si la cesantía se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso;
 c) Si se declara “en comisión” al personal (que implica algo así como allanar el
impedimento a la cesantía).
La misma estabilidad no queda vulnerada cuando:
a) Hay causa razonable para la cesantía, acreditada por sumario previo que satisface el
debido proceso;
b) Se suprime razonablemente el empleo;
c) Se dispone la cesantía por razones de verdadera racionalización o economía
administrativas;
d) El empleado está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario, y es obligado a
jubilarse o se lo jubila de oficio.
En la hipótesis en que la estabilidad puede ser allanada, pero no hay causa imputable al
empleado, éste carece de derecho a la reincorporación pero conserva el derecho a la
indemnización integral.

56. — El derecho a la estabilidad del empleado público, en la medida en que

está consagrado en el art. 14 bis, que integra la parte dogmática de la constitución,
obliga también a las provincias a asegurarla a favor de su personal. Esto en virtud
del art. 5º de la misma constitución federal. Si el derecho público provincial omite
o niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad debe operar
directamente por aplicación de la constitución federal.

El derecho judicial en materia de estabilidad del empleado público.

57. — Dijimos que el derecho judicial de la Corte no considera que el art. 14

bis instituya la estabilidad propia cuando alude a la estabilidad en el empleo
público.
No obstante, nuestra interpretación personal de lo que quiere decir esa
jurisprudencia nos hace distinguir dos cosas:
a) la estabilidad propia no surge del art. 14 bis; pero
b) puede surgir, sin infracción a la constitución, de normas
infraconstitucionales que la implanten (ver la sentencia de la Corte en el caso
“Casier Miguel Angel c/Corporación del Mercado Central de Buenos Aires”, de
1992).

58. — En su disidencia al fallo de la Corte del 2 de abril de 1985, en el caso “Arias

Guillermo R. c/Gobierno de la provincia de Tucumán”, el doctor Belluscio se pronunció a favor
de la tesis que considera como estabilidad propia a la que, para el empleo público, consagra el
art. 14 bis.

59. — Descartada esa estabilidad por la Corte hemos de desarrollar cómo y a qué marco
queda reducido el alcance de la cláusula que nos ocupa.
El derecho judicial ha elaborado una serie de principios acerca de la estabilidad del
empleado público; entre ellos, mencionamos los siguientes: a) el derecho a la estabilidad de los
empleados públicos no es absoluto, no los coloca por encima del interés general ni obliga a
mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, sea por supresión del
cargo, por motivos de economía o por otras causas igualmente razonables y justificadas; b) la
garantía de la estabilidad no puede entenderse con un alcance que implique desconocer la
atribución del poder legislativo de suprimir empleos, ni la del ejecutivo de remover por sí solo a
los empleados de la administración; c) cuando el poder legislativo decide suprimir un empleo, o
el ejecutivo resuelve remover a un empleado, sin culpa de este último, la estabilidad no
comporta un derecho absoluto a permanecer en la función pública, sino el derecho a una
indemnización equitativa; d) la estabilidad rige también para los empleados públicos
provinciales en virtud del art. 31 de la constitución, pero la reglamentación provincial no pierde
su carácter local con motivo de la reforma de 1957; e) la garantía de estabilidad no impide la
subsistencia de las facultades administrativas necesarias para preservar la correcta prestación de
los servicios públicos; f) no es materia justiciable la política administrativa ni la ponderación de
aptitudes personales de los agentes, porque tanto en uno como en otro caso juegan apreciaciones
que escapan, por su naturaleza, al poder de los jueces; g) si bien lo atinente a la política
administrativa no es materia justiciable, este principio ha sido siempre condicionado a que las
medidas adoptadas con respecto a los empleados no importen sanción disciplinaria o
descalificación del agente; h) las normas provinciales pueden contemplar válidamente la
remoción por las autoridades normales de la provincia, de los empleados designados por el
interventor federal una vez concluida la gestión de éste, no asistiéndoles a tales empleados el
derecho a la estabilidad; i) las leyes de prescindibilidad no son inconstitucionales.
Sin embargo, en el caso “Arias Guillermo R. c/Gobierno de la provincia de Tucumán”,
fallado por la Corte Suprema el 2 de abril de 1985, el tribunal sostuvo que las normas sobre
prescindibilidad no pueden invocarse ni aplicarse para fundar cesantías sin sumario, porque
hacerlo importaría lesionar la reputación del empleado por imputación de hechos que no se han
acreditado en legal forma.

La estabilidad del empleado público en la constitución material.

60. — Las leyes de prescindibilidad por largo plazo o continuamente renovadas son, en
realidad, y por eso, violatorias del derecho a la estabilidad tal como nosotros lo entendemos en
el empleo público.
Si tal estabilidad debe reputarse propia o absoluta, ha de decirse que en la constitución
material no tiene vigencia sociológica y que, en ese mismo ámbito, el derecho judicial emanado
de la jurisprudencia de la Corte sólo llega a interpretar que la estabilidad del empleado público
que menciona el art. 14 bis se satisface —cuando es allanada— con una indemnización
razonable, lo que a juicio nuestro la equipara a la “protección contra el despido arbitrario”
discernida al empleo privado.

VI. LA ASOCIACIÓN SINDICAL

61. — La norma que hace a la organización sindical ha sido objeto de estudio dentro del
rubro del derecho de asociación.
Hemos de añadir que, en nuestra opinión, las asociaciones sindicales son entidades de
derecho público y “sujetos auxiliares” del estado, más allá del encuadre y la definición que
acerca de su personalidad pueda hacer la ley.
Ver cap. XIV, nº 10 a 12.
 VII. EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL
DEL ARTICULO 14 BIS

La competencia del congreso.

62. — Que el desarrollo del art. 14 bis está confiado a la legislación resulta
indiscutible (ver nos. 25 y 26). Asimismo, una vez incorporado dicho artículo por
la reforma de 1957, el entonces art. 67 inc. 11 (ahora art. 75 inc. 12) agregó a la
legislación de fondo encomendada al congreso la mención del código de trabajo y
seguridad social.
De esto surge que, conforme a la constitución, la legislación laboral y de la
seguridad social reviste el perfil siguiente:
a) está confiada a la competencia del congreso;
b) tiene naturaleza de derecho común y no de derecho federal (ver nº 66);
c) desde la reforma de 1994, puede dictarse en forma codificada o no.

Por supuesto que en aquellas materias que, como el empleo público y el régimen de
seguridad social en el empleo público, quedan reservadas a la competencia de las provincias
cuando se trata de sus empleados públicos, tales ámbitos pertenecen a la legislación local, que
debe tomar en cuenta las pautas del art. 14 bis (ver nº 56).

Los derechos, la ley, y las fuentes contractuales.

63. — Los derechos emergentes del art. 14 bis hacen de eje a los fines de
dictar la legislación laboral y de la seguridad social. El desarrollo pormenorizado
de esos derechos exige razonabilidad en la ley, para lo cual nos atrevemos a
postular que, sin incurrir en rigideces inmovilizantes de cuanto cambio resulte
necesario, hay algún piso constitucional por debajo del cual la ley pierde su
razonabilidad y se vuelve inconstitucional.
De la constitución federal, al menos a partir de sus reformas de 1957 y 1994,
inferimos que se desprende el principio protectorio mínimo del trabajador en la
legislación a que nos referimos. Por eso, entre nuestras postulaciones incluimos
las siguientes:
a) la legislación que desarrolla el contenido esencial de los derechos
reconocidos en el art. 14 bis tiene y debe revestir necesariamente el carácter de
orden público, de forma que:
a‟) ni los convenios colectivos ni el contrato individual de trabajo pueden
disminuir lo que en orden a ese mínimo ha de establecer o establece la ley;
b) la misma legislación de orden público no puede derivar ni ceder el mínimo
protectorio de los mencionados derechos a la regulación lisa y llana por fuente de
convenios colectivos ni del contrato individual de trabajo; o sea, no puede omitir
la mínima reglamentación de orden público con el efecto señalado en el subinc.
a‟);
c) la legislación no es ni debe ser supletoria del convenio colectivo o del
contrato individual, porque de asignársele ese carácter pierde el suyo propio de
orden público y mínimo protectorio;
d) si acaso la ley prevé que el contrato individual de trabajo puede modificar
al convenio colectivo que es de aplicación en cada caso, debe consignar que los
convenios colectivos —subordinados al orden público de la ley— también son
otro piso protectorio mínimo entre la ley y el contrato individual, que éste no
puede rebajar ni sustituir.

64. — Del paisaje lineal esbozado se desprende que:

a) cualquier revalorización que las circunstancias hagan aconsejable en orden
a reforzar la autonomía de la voluntad en las convenciones colectivas y/o en los
contratos individuales de trabajo, no puede constitucionalmente:
a‟) desequilibrar la igualdad efectiva de las partes en beneficio de la
preponderancia unilateral de la voluntad colectiva (en el convenio de esa
naturaleza) y de la voluntad patronal (en el convenio colectivo y en el contrato
individual);
a‟‟) asignarle a ambas fuentes contractuales una potestad dispositiva que
cancele, supla o modifique el mínimo protectorio de la legislación de orden
público;
a menos que:
b) la autonomía de la voluntad en las fuentes contractuales —co-lectiva e
individual— sea origen de disposiciones que mejoren y eleven el mínimo
protectorio de la ley de orden público.

La interpretación del artículo 126.

65. — El ex art. 108 (ahora art. 126), establece que las provincias no pueden
dictar los códigos civil, penal, comercial y de minería (no menciona el de trabajo
y seguridad social) después de haberlos dictado el congreso.
Frente a esta norma tenemos que saber qué pueden legislar las provincias
“antes” que el congreso dicte el código de trabajo y qué no pueden legislar
“después”.
a) Mientras el congreso no dicta en forma “codificada” (o unificada) las
normas sobre trabajo y seguridad social, creemos que: a‟) las provincias no
pueden legislar sobre materias reguladas en forma dispersa por el congreso, pero
a‟‟) sí pueden legislar sobre las omitidas de regulación congresional;
 b) Una vez que el congreso regula en forma “codificada” la materia
apuntada, las provincias abdican toda competencia legislativa, tanto sobre las
cuestiones incluidas en ese código cuanto sobre las omitidas.

Se puede pensar que la diferencia que hacemos (según la legislación esté codificada o
dispersa) no es razonable. Sin embargo, sí lo es, porque una codificación aspira a ser una
unidad global en la materia, de la que queda afuera o expulsado expresamente todo lo no
incorporado; en tanto el autor de una legislación dispersa carece de la voluntad de dar
tratamiento unitario y total a la integridad de instituciones que componen la materia, lo que hace
válido suponer que lo “no legislado” por el congreso en forma dispersa puede serlo por las
provincias hasta tanto el congreso lo regule en una ley, o dicte el código.

El derecho común.

66. — No parece dudoso que la coordinación del art. 14 bis con el art. 75 inc. 12 acredita
que la legislación del congreso en materia de derecho del trabajo y de la seguridad social tiene
naturaleza de derecho común, y no de derecho federal.
Ello es importante en cuanto resguarda la aplicación de aquella legislación en las
jurisdicciones provinciales —sea en sede judicial, sea en sede administrativa—. Por ende,
cuando el congreso califica normativamente a dicha legislación como “federal”, ha de tomarse
la precaución de saber que: a) la índole federal o de derecho común no depende de cuál sea el
rótulo que la ley se asigna a sí misma, porque a‟) hay que indagar objetiva y realmente cuál es la
materia que esa ley regula, más allá de la calificación empleada al dictarla; b) si acaso se aplica
la tesis de la Corte en el sentido de que materias propias del derecho común pueden ser
ocasional y excepcionalmente “federalizadas”, también debe reservarse la hipótesis para casos y
cuestiones muy especiales y, sobre todo, tenerse en cuenta que tal federalización no ha de tener
alcance ni efecto permanente ni habitual, sino transitorio, con base en razones objetivamente
suficientes y reales.

El constitucionalismo provincial.

67. — Las constituciones provinciales que contienen normas sobre

constitucionalismo social, además del deber de ser compatibles con la constitución
federal conforme a los arts. 5º y 31 de ésta, deben abstenerse —so pena de ser
inconstitucionales— de ubicar en la competencia local cuestiones que son ajenas a
ella porque incumben al congreso en función de los arts. 14 bis y 75 inc. 12.

Como el tema guarda nexo con los derechos sociales, debemos recordar que:
a) conforme a nuestra interpretación, las provincias pueden ampliar el plexo de derechos
que, como mínimo impuesto por la constitución federal, no les impide acrecentarlo;
pero
b) ello es así a condición de que al añadir derechos, o al ampliar los contenidos de los
derechos que surgen de la constitución federal, no invadan competencias del congreso;
por eso
 c) en materia de trabajo y seguridad social el margen provincial para incrementar los
derechos relacionados con dicho ámbito no puede interferir en la legislación emanada del
congreso.

La distribución de competencias entre estado federal y provincias.

68. — La divisoria entre las competencias federales y las provinciales en

cuestiones vinculadas al derecho del trabajo ha mostrado variaciones muy
marcadas.
a) Por un lado, conviene tener presente que durante mucho tiempo las normas
incipientes en materia laboral se consideraron una prolongación de las que en el
código civil resultaban aplicables al trabajo en relación de dependencia.
a‟) Un buen indicio de esta etapa, que proyectó al contrato de trabajo la
normativa civilista sobre locación de servicios, lo proporciona el célebre caso
“Sociedad Anónima Bodegas y Viñedos Arizu c/Provincia de Mendoza” —del
año 1929— que le permitió a la Corte afirmar que la facultad del congreso para
dictar el código civil significaba la de regular los contratos entre particulares y
que, dentro de la concepción de dicho código, el salario era el precio del servicio o
trabajo convenido libremente por las partes, razón por la cual la legislación
provincial sobre salarios mínimos era inconstitucional.
b) Por otro lado, cuando el denominado “nuevo derecho del trabajo” se
independizó del código civil y fue regulado por leyes dispersas del congreso, la
unidad legislativa en la materia cobró refuerzo, dejando fuera de duda que las
provincias carecían de competencia.
b‟) Vigente ya la reforma constitucional de 1957, cabe citar el caso “Fábrica
Argentina de Calderas S.R.L. c/Provincia de Santa Fe”, fallado en instancia
originaria por la Corte el 19 de diciembre de 1986, en el que el tribunal declaró
inconstitucional una ley provincial que disminuía la jornada laboral en el empleo
privado cuando la remuneración se hallaba establecida en función del tiempo de
trabajo; y ello porque la duración de dicha jornada es un elemento integrante del
contrato de trabajo cuya regulación incumbe exclusivamente al congreso, en
virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución (ahora art. 75 inc. 12).
c) En tercer lugar aparece el nada claro campo de la denominada policía del
trabajo.
c‟) El derecho judicial de la Corte contiene el principio genérico que reconoce
la facultad provincial de dictar leyes y reglamentos sobre policía del trabajo,
siempre que las limitaciones que establecen sean razonables, no contraríen el
espíritu de normas federales, y no afecten el comercio interprovincial o
internacional.
c‟‟) El área de la policía del trabajo es muy vasto: control de la aplicación de
las leyes de trabajo, cuidado de la salud, higiene y seguridad de los trabajadores,
prevención de accidentes y enfermedades profesionales, etc. Como normalmente
el poder de policía circunscripto a cuestiones de seguridad, salubridad y
moralidad públicas se considera de competencia provincial, parece que la policía
del trabajo queda también reservada a las provincias.
c‟‟‟) No obstante, no todos los deslindes son claros ni seguros cuando se trata
de dirimir conflictos entre competencias del estado federal y de las provincias.
Podemos colacionar un ejemplo.
En el caso “Belcastro de Peris Amalfi Y. c/Provincia de Corrientes”, del 17 de
junio de 1986, la Corte Suprema sostuvo que la inexistencia de incompatibilidad
en una ley provincial para ejercer dos actividades (farmacéutico y bioquímico) no
impide la aplicación de la ley del congreso que, dictada en uso de facultades
concurrentes entre el estado federal y las provincias por virtud del entonces art. 67
inc. 16 (ahora 75 inc. 18) prohíbe acumular las dos tareas. Ello es así —dijo la
Corte— aunque la persona ya se hallara desempeñando ambas actividades, ya que
la nueva ley del congreso sólo altera para el futuro el curso de la relación surgida
bajo la vigencia de la anterior ley permisiva.

d) De acuerdo al derecho judicial de la Corte también ha sido competencia del poder de

policía de las provincias regular la retribución razonable de las profesiones liberales.
e) El empleo público provincial pertenece al ámbito del derecho público de cada provincia,
no obstante lo cual el techo federal del art. 14 bis les resulta obligatorio (ver n os. 51 y 56).

VIII. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

69. — Muchos aspectos de las normaciones constitucionales en la materia no

han logrado vigencia sociológica, lo que equivale a denunciar una mutación en la
constitución material (por sustracción).
Por un lado, la omisión inconstitucional en que está incurso el congreso al no
legislar sobre algunas cláusulas del art. 14 bis, bloquea y paraliza los derechos que
ellos reconocen en forma programática.
Por otro lado, los procesos inflacionarios, el intervenciomismo estatal, los
malos condicionamientos socioeconómicos, y a partir de 1989, las políticas
socioeconómicas y laborales en muchos de sus aspectos, han disminuido u
obstruido la vigencia sociológica y el disfrute efectivo de los derechos vinculados
al constitucionalismo social.

La “flexibilización” laboral

70. — Cuando universalmente decayó el auge del derecho del trabajo y, con el
retraimiento del estado en la economía, se puso de moda el neocapitalismo liberal,
las nuevas políticas sociales, económicas y laborales dieron lugar a lo que hoy se
denomina la “flexibilización laboral”; la “globalización” y “mundialización” de la
economía, por su lado, empalmó su influencia e hizo impacto negativo en el
constitucionalismo social, sobre todo en las sociedades subdesarrolladas como la
nuestra y, en general, en las latinoamericanas.
En las fuentes del derecho del trabajo, donde siempre la ley de orden público
fijaba un piso por sobre el cual los convenios colectivos y el contrato individual
de trabajo podían elevar el techo de tutela al trabajador —pero no rebajar el de la
ley— se viene operando un cambio profundo en el que cobra realce la
unilateralidad patronal y empresarial. Todo ello corre paralelo con
transformaciones en las relaciones colectivas, que prefieren el convenio por
empresa en vez del convenio por actividad.

71. — No está mal, como principio, que para esta “flexibilización” se tome en cuenta el
límite de resistencia que en cada sociedad y momento tiene el sistema económico, pero hay algo
que —desde el punto de vista constitucional, al menos argentino— no podemos silenciar: hay
que dar convergencia a la apodada “justicia social” (que menciona nuestro art. 75 inc. 19
párrafo primero) con la eficacia productiva (aludida como productividad de la economía
nacional en la citada norma) y, además, no cabe descartar el orden público laboral, ni se puede
introducir reformas que signifiquen suprimir o desnaturalizar el principio mínimo protectorio
del trabajador, que ha sido propio del derecho del trabajo desde su surgimiento, y que tiene
matriz en la constitución.
Estas son fronteras que no toleran ser rebasadas, porque las ha fijado rígidamente como
infranqueables el constitucionalismo social.

CAPÍTULO XXI

LOS DERECHOS GREMIALES

I. LOS GREMIOS. - El gremio y la asociación sindical. - II. LA HUELGA. - Los sujetos de la
huelga. - La legalidad y la licitud de la huelga. - La reglamentación de la huelga. - La
calificación de la huelga. - La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo. - Los
movimientos atípicos. - III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. - Su naturaleza y
efectos. - La “flexibilización”. - El “encuadramiento sindical”. - IV. LA CONCILIACIÓN Y EL
ARBITRAJE. - V. LA REPRESENTACIÓN SINDICAL. - La garantía y sus efectos.

I. LOS GREMIOS

El gremio y la asociación sindical.

1. — La segunda parte del art. 14 bis está dedicada a los “gremios”. Se inserta
a continuación de la fórmula que enuncia el principio de la organización sindical
libre y democrática. O sea que, una vez establecida la pauta de la pluralidad
sindical, el artículo nuevo se ocupa de las entidades que, en aplicación de dicha
pauta, gozan de status constitucional.
 La mención que de los gremios hace el artículo 14 bis tiene por objeto deparar
a continuación el reconocimiento de los derechos típicamente considerados
gremiales, entre los que menciona sólo tres, que son: a) la huelga; b) la
concertación de convenios colectivos de trabajo; c) el recurso a la conciliación y
el arbitraje.
Los demás derechos que pueden rotularse como “gremiales” merecen
ampararse en los derechos implícitos del art. 33, y en el derecho internacional de
los derechos humanos que integra nuestro derecho interno.

2. — No es fácil interpretar a qué realidad social alude la norma cuando usa la palabra
“gremios”, en plural. Gremio puede ser nada más que la “pluralidad de trabajadores” que se
desempeñan en una misma actividad (por ej.: el gremio de los madereros, de los bancarios, de
los portuarios. etc.); pero gremio puede ser también no ya el mero conglomerado humano del
tipo señalado, sino la entidad o asociación “organizada” que agrupa a trabajadores afines.
Cualquiera sea, por ahora, el alcance que asignemos a la norma en este punto, no cabe duda
de que la constitución formal hace reconocimiento de un fenómeno ya incorporado antes por
mutación por adición a la constitución material. Ese fenómeno es el sindicalismo, en el sentido
de asociacionismo profesional u obrero, anticipado en nuestro derecho a la reforma
constitucional de 1957.

3. — Hay tendencia a interpretar que la alusión constitucional a los gremios

implica mencionar a la asociación organizada que agrupa a trabajadores, y dentro
de esta categoría, no cualquier asociación —aunque tenga personalidad jurídica—
sino únicamente la que disfruta de la llamada “personalidad gremial” y que
detenta la representación de los intereses gremiales de su categoría. Sobre esta
conclusión cabe hacer reserva.
En efecto, frente a la norma constitucional que habla de “gremios” sin aclarar
la ambigüedad del vocablo, no tenemos inconveniente en aceptar que “gremio”
equivale a “asociación gremial” (o sindical) organizada; pero ello exige una
especial condición: que cuando se titularizan los derechos “gremiales” en esa
asociación, no debe pos-tularse el monopolio exclusivo y total de su ejercicio por
ella, porque hay que admitir que puede haber y hay, de acuerdo con la
constitución, otros sujetos activos (colectivos e individuales) distintos de las
asociaciones con personalidad gremial que están habilitados constitucionalmente
para ejercer derechos gremiales. (Al ocuparnos sobre el sujeto activo de la huelga
volvemos sobre este tema).

4. — Cuando en el cap. XIV nº 10 abordamos la libertad (o el derecho) de asociación

sindical, ya habíamos hecho referencia al tema de la “representa-tividad” que por imperio de la
ley adquieren algunas asociaciones, a las que se adjudica la personería gremial (ver nº 11 del
citado cap. XIV).
En primer lugar, en las relaciones colectivas de trabajo que tienen como sujetos a las
entidades sindicales, nuestra constitución no les asigna la categoría de agentes o protagonistas
políticos —menos aún “oficialistas”— como para terciar corporativamente en asuntos públicos
que son ajenos a las citadas relaciones colectivas de trabajo.
En segundo lugar, la clara alusión que el art. 14 bis hace a la organización sindical libre y
democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial, descarta toda afición
al unicato sindical, como por otra parte también lo hacen las normas convencionales de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT).
5. — En nuestra constitución material, la casi totalidad de los sistemas legales
que hasta la actualidad se han sucedido en la materia exhibe discrepancias con el
art. 14 bis, porque lejos de institucionalizar la democracia sindical ha consolidado
la posición jurídica excluyente, o dominante —hasta en el ámbito de lo político—
de las asociaciones con personería gremial.

II. LA HUELGA

6. — El primero de los derechos gremiales que en importancia consigna la

segunda parte del art. 14 bis es el de huelga.

Antes de 1957, el orden de la realidad y el orden normativo habían conocido este derecho,
elaborado asimismo por el derecho judicial. En un principio, el reconocimiento del derecho de
huelga se procuró lograr asignándole el carácter de faz negativa del derecho de trabajar; hacer
huelga u “holgar” era abstenerse de trabajar. Pero todos sabemos que la huelga apareció en el
horizonte del mundo jurídico como una abstención “colectiva” de trabajo, que hizo su
encuadre en los conflictos o movimientos colectivos de trabajo. El abandono del trabajo tiene
que ser plural para revestir la naturaleza de la huelga.

Los sujetos de la huelga.

7. — ¿Cuál es el sujeto activo de la huelga? La pregunta merece desdoblarse

para descubrir: a) el sujeto activo que declara y conduce la huelga; b) el sujeto
activo que participa en la huelga.
Al primero lo llamamos sujeto “declarante”, y al segundo sujeto
“participante”.
a) El sujeto activo que declara y conduce la huelga parece ser, para muchos,
en nuestra constitución, el sindicato con personalidad gremial. Ello es así porque
ya dijimos que la palabra “gremio” suele interpretarse con ese alcance, y es al
“gremio” al que el art. 14 bis le reconoce el derecho de huelga.

Sin embargo, para esclarecer bien cuál es el sujeto activo que declara y realiza la huelga,
hay que pensar varias cosas:
a‟) que antes de la reforma de 1957, la falta de norma constitucional expresa sobre el
derecho de huelga impedía limitar su titularidad a un solo sujeto activo excluyente de otros, por
manera que en ese lapso era correcto inducir el reconocimiento constitucional del derecho de
huelga sin monopolizarlo en un sujeto único;
 a‟‟) cuando desde la reforma de 1957 se titulariza ese derecho en las asociaciones
gremiales, el art. 14 bis debe interpretarse en correlación con toda la constitución, especialmente
con el art. 33 sobre derechos implícitos, lo que lleva a sostener que la norma que titulariza
“expresamente” el derecho de huelga en los “gremios” (asociaciones gremiales) no obsta a que
también se reconozca implícitamente a “otros” titulares no mencionados explícitamente; ello
porque la norma que reconoce un derecho a favor de determinado titular no niega ese derecho a
otros titulares no consignados en ella (recuérdese cómo los derechos reconocidos a los
“habitantes” no se reducen al hombre como persona física, sino que se extienden a asociaciones,
entes colectivos, personas jurídicas, etc.); además, porque la actual norma del art. 14 bis no
puede empeorar la situación que existía antes de su inclusión por la reforma de 1957.
De este modo, un grupo de trabajadores, o una asociación sin personalidad gremial, deben
reconocerse como titulares del derecho de huelga (para declararla y conducirla), en
concurrencia con el sindicato investido de personalidad gremial.
b) el otro sujeto activo —que no declara ni conduce la huelga, pero que participa en ella—
es, indudablemente, el hombre. La huelga, sin perder su naturaleza de movimiento colectivo, es
también un hecho “individual”; incluso no llega a ser lo primero si cada uno de los trabajadores
que toma parte en ella no resuelve por sí su adhesión, abandonando el trabajo. Y es en este
aspecto donde, por tratarse de un derecho individual, debe respetarse la libertad personal de
participar o no en la huelga declarada por el otro sujeto activo.

c) El sujeto pasivo de la huelga es múltiple, y tiene como obligación

fundamental respetar la decisión del sujeto activo declarante y del sujeto activo
participante. Aquel sujeto pasivo, así obligado, es:
c‟) el estado, que constitucionalmente reconoce el derecho de huelga;
c‟‟) el empleador;
c‟‟‟) latamente, los particulares ajenos al conflicto;
c‟‟‟‟) los trabajadores que, sean o no huelguistas, deben abstenerse entre sí de
lesionar la libertad personal de los que adhieren a la huelga y de los que no
adhieren.

La legalidad y la licitud de la huelga.

8. — La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza; el hecho de la huelga,

bien que juridizado, es un hecho coercitivo o coactivo. De ahí que: a) se debe acudir a la huelga
como última “ratio” cuando no hay otra vía; b) se rodea su ejercicio de numerosas condiciones
de contenido y de procedimiento.
Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado a las formas
de procedimiento; y de ilicitud cuando es ilegítima en su contenido; lo primero —por ej.— si la
declara un sujeto activo a quien no se le reconoce facultad para hacerlo, o si previamente no se
han usado las vías conciliatorias impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad no es gremial,
o si se emplean medios violentos o delictuosos, etc.
Un aspecto que debe asumirse porque tiene connotaciones importantes para el derecho
constitucional es el de la responsabilidad por daños provenientes de una huelga, y su
consiguiente resarcimiento a los terceros perjudicados.
La reglamentación de la huelga.

9. — El derecho de huelga es uno de los que admiten reglamentación más

estricta, pero siempre razonable. Cabe aplicarle la pauta acuñada por la
jurisprudencia de la Corte: “cuanto más alta sea la jerarquía del interés tutelado,
mayor podrá ser la medida de la reglamentación”.
Limitaciones severas son, por eso, razonables en algunos ámbitos del empleo
público y de los servicios básicos.

Remitiendo el art. 14 bis a la reglamentación por ley, la huelga no puede ser regulada por
decreto del poder ejecutivo sino a título de reglamentación de la ley (art. 99 inc. 2º).

El derecho de huelga es operativo, o sea, puede ser invocado y ejercido

aunque carezca de reglamentación legal (ver caso “Font Jaime y otro c/Carnicerías
y Estancias Galli”, fallado por la Corte el 15 de octubre de 1962).
Que puede ser reglamentado no significa, entonces, que necesite
reglamentación inexorable para funcionar.
El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho
de huelga, ejercido de conformidad a las leyes de cada país, en su art. 8º.

La calificación de la huelga.

10. — La autoridad administrativa puede calificar a la huelga para determinar su legalidad

o ilegalidad, no desde el punto de vista de la conducta individual de los trabajadores, sino desde
el sindical o colectivo.
Esa calificación se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto durante su pendencia, y
contra el acto administrativo que realiza la calificación no cabe revisión judicial en abstracto.
Ahora bien: como la huelga incide en los contratos individuales de trabajo —sea porque
interrumpe o suspende la relación laboral, sea porque a veces el empleador despide al personal
huelguista, sea porque no se abonan los salarios caídos, etc.— cada vez que se suscita una causa
judicial en la que la pretensión se vincula con las consecuencias de la huelga en un contrato
“individual” de trabajo es menester saber si, para resolver tal pretensión de un trabajador
determinado, el juez debe atenerse o no a la calificación administrativa que de esa huelga hizo
la respectiva autoridad en su momento.

11. — A este respecto, el derecho judicial tiene elaborada la norma consiguiente, a partir
del caso “Beneduce Carmen y otros c/Casa Auguste”, fallado por la Corte en 1961, a tenor de
una serie de pautas:
a) la calificación de la huelga efectuada por la autoridad administrativa durante su curso
para encauzarla, es revisable en sede judicial al solo efecto de decidir las consecuencias de la
huelga en los conflictos individuales de trabajo (o sea, no en los conflictos colectivos);
b) en ejercicio de esa potestad revisora, los jueces pueden apartarse de la calificación
administrativa cuando consideren que ésta ha estado viciada de: b‟) error grave, o b‟‟)
arbitrariedad manifiesta;
 c) los jueces están obligados a calificar necesariamente la huelga para resolver los
conflictos individuales de trabajo en que deben dictar sentencia;
d) la calificación judicial es imprescindible aun cuando no haya mediado calificación
administrativa previa;
e) la sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde de un elemento
decisivo para la causa judicial.

La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo.

12. — En cuanto a los efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo,

corresponde advertir que:
a) la huelga no produce automáticamente la ruptura de la relación laboral, sino solamente la
suspende;
b) la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los trabajadores
participantes, intimándoles el retorno al servicio y, en caso de persistencia en el abandono, a
despedirlos con justa causa; la propia Corte ha considerado que si la huelga fue declarada ilícita
(o ilegal) y ha mediado intimación patronal no acatada para la reanudación de la tarea, el
despido debe estimarse correcto;
c) mientras la relación laboral está suspendida por ejercicio de la huelga, el empleador no
está obligado a abonar la retribución, porque no hay contra-prestación de servicios; como
excepción, deberían pagarse los salarios correspondientes al período de huelga en el caso
extremo de que ésta se llevara a cabo a causa de conductas patronales gravemente injuriosas al
personal; la pérdida del salario juega para los huelguistas, razón por la cual si parte del personal
no adhiere a la huelga, pero tampoco puede trabajar porque el movimiento ha paralizado la
actividad del establecimiento patronal, parece que el empleador debe pagar la remuneración a
ese personal no plegado a la huelga, sin poder invocar frente a él la causa de fuerza mayor; el
derecho judicial emanado de la Corte también nos permite acuñar el principio de que mientras
la responsabilidad del empleador no se funde en ley o convención que razonablemente la
imponga, ni en conducta culpable en la emergencia, es improcedente obligarlo a pagar los
salarios caídos, porque dicha prestación carece de causa y vulnera a los derechos garantizados
en los artículos 14 y 17, que no pueden desconocerse con base en lo prescripto en el art. 14 bis;
d) consideramos que si la huelga es ilegal, y practicada la intimación patronal para
reanudar las tareas el personal no se reintegra, el empleador puede: d‟) despedir a algunos y no
a todos; d‟‟) despedir a todos; o d‟‟‟) reincorporar luego sólo a algunos (ver nº 43 b del cap.
XX).
e) si la relación del empleo no goza de estabilidad propia, el ejercicio del derecho de huelga
por parte del personal no inhibe al empleador para despedirlo; ello quiere decir que la voluntad
patronal para rescindir el contrato de trabajo no queda impedida por el hecho de la huelga,
porque la huelga no convierte al contrato de trabajo en indisoluble mientras se está realizando;
lo que sí cabe señalar es que, presupuesta la legalidad de la huelga, el despido fundado en ella
podrá considerarse arbitrario o sin causa y por ende indemnizable;
f) el derecho de huelga no significa convertir en lícitas cualesquiera conductas de acción
directa, ni obsta a sancionar los hechos que exceden el ejercicio razonable de dicho derecho o
que revisten naturaleza delictuosa; el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte
en los casos “Ribas, Riego y otros” —del año 1964— y “Productos Stani c/Figueroa Juan L. y
otro” —del año 1967— ha dejado establecido que el ejercicio del derecho de huelga no justifica
la comisión de delitos comunes en el curso del movimiento de fuerza;
 g) la Corte ha sostenido que el argumento de que durante el estado de sitio o de emergencia
económica no se puede suspender o restringir por ley el derecho de huelga con carácter general,
no concuerda con la letra ni con el espíritu de las normas constitucionales que rigen el estado de
sitio, ni con la jurisprudencia de la misma Corte sobre la constitucionalidad de las leyes de
emergencia.

Los movimientos atípicos.

13. — Conocido el lineamiento constitucional de la huelga, resta analizar cuándo una

medida de fuerza por parte de los trabajadores reúne las características que permiten
considerarla como “huelga”. Ello es importante porque si lograda tal caracterización
encontramos medios de acción directa que no son huelga, se puede suponer que dichos medios
no quedan amparados por el derecho constitucional de huelga.
En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia tienden a definir la huelga como la abstención
de trabajar, tipificada solamente por un abandono colectivo y temporal del lugar de trabajo. Si
esto, y nada más que esto es huelga, no serán huelga ni el trabajo a desgano, ni el paro de brazos
caídos, etc.
Sin embargo, esta elaboración doctrinaria y judicial plantea una seria duda: si la
constitución protege la huelga que es lo más: ¿deja desprotegidas las formas que podríamos
llamar irregulares y que son lo menos? En cuanto medidas de fuerza, y presupuestas las
condiciones de legalidad y licitud que también requiere la huelga, todas las otras
manifestaciones que no concuerdan con la tipicidad de la huelga parece que deben quedar
también comprendidas en el derecho constitucional de huelga.

III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

Su naturaleza y efectos.

14. — Otro de los derechos gremiales es el de concertar convenios colectivos

de trabajo.

Ciñéndonos nada más que a los problemas constitucionales de los mismos, observamos que
buena parte de la doctrina entiende que el art. 14 bis ha signi-ficado, en este punto, reconocer un
llamado “poder normativo” a las asociaciones profesionales. El por qué de esta opinión radica
en la suposición de que el convenio colectivo se equipara a las leyes en razón de su
normatividad general.
Para comprender cabalmente el encuadre constitucional del convenio colectivo, hemos de
sintetizar las características globales que a nuestro juicio presenta.

a) El convenio colectivo tiene comúnmente como sujetos o partes normales de

su celebración a una asociación sindical y a un empleador o grupo de
empleadores (o, en caso de existir, a una asociación de patrones similar a los
sindicatos);
b) El convenio colectivo requiere, para ser típicamente tal en su efecto (inc.
c), la homologación por autoridad administrativa del estado;
 c) Su aplicación se extiende no solamente a las partes que inter-vienen en su
celebración, sino a todos los trabajadores y empleadores de la actividad, categoría
o zona reguladas por el convenio; es lo que se denomina el efecto “erga omnes”, o
la generalidad normativa;
d) La esencia del convenio colectivo es contractual; ello significa que la
producción jurídica que crea, surge fuera y al margen del poder del estado y de
las funciones de éste, ubicándose en el marco de las actividades privadas (en el
sentido de no estatales); y la actividad estatal de homologación —que no llega a
destruir la naturaleza extraestatal de aquella producción— se acopla nada más que
a los efectos de extender a terceros el ámbito de aplicación del convenio
homologado;
e) Se trata, en suma, de una fuente no estatal, a la que el estado reconoce para
proyectar su alcance a quienes no fueron parte en su funcionamiento;
f) El convenio colectivo no puede considerarse “ley” en sentido material,
aunque más no sea por la razón de que no emana de órganos ni de funciones del
poder del estado.

15. — Si alguien piensa que es inconstitucional extender la obligatoriedad del contrato

colectivo a sujetos que no participaron en la contratación, hay que reflexionar que la previsión
del art. 14 bis acerca del convenio colectivo ya importa reconocerle a éste (y a la ley que
reglamenta su régimen) la posibilidad de producir aquel efecto general más allá de las partes,
porque ese efecto es normal en el instituto de la convención colectiva, y porque como tal ya era
vigente y conocido en el derecho argentino (sin cláusula constitucional) cuando el constituyente
de 1957 incorporó la norma pertinente a la constitución.

16. — Cuando el contrato colectivo de estilo clásico tiene una proyección obligatoria que
se torna abarcadora de personas indeterminadas individualmente, y comprensiva de quienes no
han participado en la contratación, es indudable que se hace necesaria la unidad de
“representación” de las partes contratantes, para que en el sector rija un solo convenio
colectivo; ello origina un problema constitucional, porque dentro del pluralismo sindical a que
alude el art. 14 bis hay que encontrar un “único” titular del derecho a concertar el convenio.
Como pauta genérica, damos la siguiente: a) el mecanismo a través del cual se confiere la
titularidad centralizada del derecho a negociar y celebrar el convenio, ha de ser suficientemente
razonable; b) la titularidad centralizada de ese derecho no debe en modo alguno extender a
favor de una entidad única el monopolio de los “otros” derechos gremiales diferentes.

17. — a) No consideramos constitucionalmente válidas las cláusulas de los convenios

colectivos que gravan a trabajadores no afiliados al respectivo sindicato con obligaciones
pecuniarias en favor de éste —aportes o contribuciones sindicales—, porque nos parece lesivo
de la libertad de asociarse y de no asociarse, en cuanto las sumas se destinan a un fondo
sindical.
b) A nuestro juicio, un convenio colectivo no puede obligar al pago retroactivo de
aumentos salariales a favor de ex-empleados que, a la fecha de entrar en vigor, han extinguido
su vínculo laboral con el empleador. Si lo hace es inconstitucional por violar el derecho de
propiedad con desconocimiento del efecto liberatorio del pago.
 c) El convenio colectivo no debe menoscabar derechos más favorables al trabajador que
surgen de leyes laborales de orden público o de los contratos individuales de trabajo.
d) Si un contrato colectivo con plazo de vigencia concede determinados beneficios, el
posterior que lo sustituye puede disminuirlos o suprimirlos sin agravio constitucional, porque
aquellos beneficios no se incorporaron a los contratos individuales de trabajo sino por el lapso
de vigencia del convenio colectivo que los otorgaba.
e) En cambio, mayores beneficios derivados de un contrato colectivo parece que, mientras
dura su plazo de vigencia, no pueden cercenarse o suprimirse por una ley posterior a su
celebración. (La jurisprudencia de la Corte en este punto registra fallos que han reconocido a la
ley la facultad de modificar o derogar normas de un convenio colectivo anterior).

La “flexibilización”.

18. — La redefinición o revisión de las formas de contratación colectiva,

tanto en orden a los sujetos intervinientes como al ámbito y alcance de aplicación,
y a las relaciones jerárquicas con la ley y el contrato individual de trabajo, cuenta
para nosotros con algunos topes constitucionales. El tema se vincula con el de la
flexibilización laboral, que ya analizamos en el cap. XX nos. 70 y 71.
Es posible admitir una libertad más amplia para escoger el nivel de
negociación, y para autorizar niveles más bajos que los destinados a regular todas
las relaciones laborales de una determinada actividad. No obstante, la variación en
los perfiles negociales no puede ni debe: a) degradar mejores derechos emergentes
de las leyes laborales de orden público o de cada contrato individual de trabajo; b)
implicar —sea de iure o de facto— la preponderancia de la voluntad unilateral de
la parte patronal; c) abolir, frustrar o deslegitimar el principio protectorio mínimo
del trabajador, que es la base del derecho del trabajo y de la seguridad social. (Ver
cap. XX, nos. 63 y 64).
Para respaldar el criterio antecedente alcanza y sobra con advertir que si los
derechos reconocidos en el art. 14 bis han de asegurarse imperativamente
mediante ley, jamás otras fuentes habilitadas constitucionalmente pueden estar en
condiciones de cercenar, disminuir o alterar lo estipulado en la ley que, por retener
esa primacía, ostenta indudable naturaleza de orden público.

19. — No obstante que el piso mínimo reglamentario que establece la ley hace de límite a
la autonomía de la voluntad —colectiva e individual—, y con ese único sentido subordina al
convenio colectivo y al contrato individual, tenemos opinión segura de que mientras un
convenio colectivo está en vigor la ley no puede derogarlo ni modificarlo.

El “encuadramiento sindical”.

20. — Se denomina así al mecanismo que se endereza a determinar cuál es la asociación

sindical que representa al personal que trabaja en una empresa, en un establecimiento, o en un
sector de actividad.
 Cuando la cuestión no se soluciona por acuerdo de partes, el encuadramiento sindical está a
cargo de la autoridad administrativa.
Si bien, de alguna manera, la disputa intersindical entre asociaciones con personería
gremial puede verse como un conflicto colectivo, la tratamos en este rubro dedicado a la
contratación colectiva, por la sencilla razón de que el encuadre del personal sirve para señalar el
ámbito colectivo dentro del cual está incluido a los fines de la contratación colectiva; o sea, para
saber qué asociación sindical y qué convenio colectivo corresponden a dicho personal.
a) En el caso “Unión Obrera Metalúrgica c/Estado Nacional-Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social”, fallado por la Corte el 3 de abril de 1996, la sentencia sostuvo que el juez de
primera instancia que, en un juicio de amparo, había dirimido una cuestión de encuadramiento y
representatividad sindicales en orden a definir cuál convenio colectivo regía al personal de una
empresa, había actuado con absoluta falta de jurisdicción, porque la materia cuestionada era de
competencia exclusiva de la autoridad administrativa (Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social).
Conviene tener presente que la Corte asumió la decisión final de la causa sin esperar a que
recayera sentencia de segunda instancia, lo que hace pensar si realmente se trató de un recurso
extraordinario “per saltum” (que directamente dio lugar a la intervención de la Corte después de
la resolución de primera instancia) o si, en cambio, el caso configuraba un “conflicto de
competencia” entre el poder judicial (que a través del juez había dictado su pronunciamiento) y
el poder ejecutivo (que había cuestionado judicialmente la intervención de dicho juez y
sostenido que el tema le pertenecía exclusivamente al ámbito administrativo reservado al citado
Ministerio).
b) En el caso “Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Alimentación c/Ministerio de
Trabajo”, fallado por la Corte el 13 de agosto de 1996, el tribunal consideró que cuando se
impugna judicialmente una resolución administrativa que cambia el encuadramiento sindical del
personal de una empresa, ésta ha de ver reconocida su legitimación procesal para intervenir en
la causa, en tanto el nuevo encuadre sindical de sus dependientes origina la aplicación de una
convención colectiva de trabajo en cuya negociación y suscripción no había participado.
IV. LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE

21. — El art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la

conciliación y al arbitraje.
En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden surgir conflictos o
controversias de trabajo; una de las clasificaciones que de los mismos suele
hacerse es la de: a) individuales o colectivos, según estén en juego,
respectivamente, intereses concretos de uno o varios trabajadores, o intereses
abstractos de la categoría profesional; b) de derecho o de intereses, según que se
refieran a interpretar o aplicar el derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o a
establecer otro distinto.

22. — a) En los conflictos individuales de trabajo, que anidan derechos subjetivos, se

aplica el criterio general de que tales conflictos no se pueden sustraer total y definitivamente de
un modo compulsivo a la decisión de los jueces, por manera que la ley no está habilitada para
someterlos obligatoriamente a una conciliación o a un arbitraje que carezcan de revisión
judicial;
b) A la inversa, los conflictos colectivos pueden radicarse fuera de la órbita judicial;
c) No encontramos obstáculo para que los conflictos colectivos de derecho sean
encomendados por ley a un tribunal judicial, sea en forma originaria, sea en instancia de
revisión.
(La autoridad administrativa que por ley tiene facultades para resolver controversias entre
asociaciones sindicales no viola, al ejercerlas, la libertad y autonomía gremiales, siempre que
exista posibilidad de revisión judicial (caso “Salasevicius c/Dirección Nacional Asociaciones
Sindicales”, fallado por la Corte el 21 de abril de 1992);

d) Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda “permitido” dirimir

conflictos colectivos fuera de la órbita judicial, mediante procedimientos
conciliatorios y arbitrales.

23. — Pese a que la norma constitucional prevé el recurso a la conciliación y al arbitraje

como un “derecho” gremial, es válido que la ley reglamentaria imponga obligatoriamente las
tratativas conciliatorias, sin cuyo agotamiento previo una medida de fuerza carecerá de
legalidad. Puede también la ley prever la obligatoriedad del arbitraje en conflictos colectivos
que, por su índole, magnitud, extensión, etc., alteran o pueden alterar la paz social.
En el caso “Hilanderías Olmos”, fallado el 30 de octubre de 1979, la Corte sostuvo que la
creación de una instancia arbitral obligatoria para resolver conflictos colectivos laborales es un
medio razonable buscado por el legislador para poner fin y para dar resolución a situaciones
que, además de afectar a las partes en pugna, comprometen la tranquilidad social y perjudican
los intereses generales.

V. LA REPRESENTACIÓN SINDICAL

La garantía y sus efectos.

24. — En la parte del art. 14 bis dedicada a los gremios, la norma inserta un
principio que, si bien se conecta con la libertad sindical y con el derecho de las
asociaciones sindicales, tiende a proteger al “trabajador” que es representante
gremial. Dice el artículo que “los representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo”. Es, pues, una tutela al trabajador en
razón de la función gremial que cumple.

A esta garantía se le asigna el rótulo de “fuero sindical” y la intención de la norma ha sido

prohibir los impedimentos, las persecuciones y las represalias por actividades sindicales.
La norma no pormenoriza qué son ni quiénes son los representantes gremiales. La ley, el
derecho judicial, la doctrina se ocupan de señalarlo. En ese ámbito se suele sostener que para
gozar de la garantía el representante debe haber sido legalmente designado; ejercer la
representación de una asociación sindical con personalidad gremial; ser nombrado por tiempo
determinado; estar notificada fehacientemente la designación al empleador, etc.
 Sobre el tema, hemos de puntualizar que, más allá de tales interpretaciones: a) la
operatividad de la norma constitucional otorga a los jueces plena competencia para acoger o no
(razonablemente) al amparo de dicha garantía a trabajadores cuya investidura gremial se discute
en juicio o resulta dudosa; b) hay que considerar la locución “representante gremial” con
sentido amplio y realista, de forma que ningún trabajador que, bajo una u otra denominación,
desempeña esa función, quede desprotegido; c) si el art. 14 bis acoge el pluralismo sindical,
debe extenderse la protección a los representantes de asociaciones que, en un sistema legal de
personalidad gremial, carecen de dicha personalidad.
Los sujetos tutelados son siempre trabajadores que invisten alguna representación
gremial: a) por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales o en
organismos que requieren representación gremial; b) por desempeñarse como delegados del
personal; c) por ser miembros de comisiones internas; d) por ocupar otros cargos
representativos similares de carácter gremial.

25. — Cuando la ley reglamenta la estabilidad del representante sindical e impide el

despido hasta cierto tiempo después de concluida su gestión, el alcance de la garantía da lugar a
dos opiniones: a) una que se conforma con asegurarle, si el despido injustificado se produce
durante ese lapso, el cobro de las indemnizaciones comunes, más el de los salarios que debió
percibir durante el período de estabilidad; b) otra que se inclina por reconocerle una acción de
reincorporación.
Nosotros entendemos que la palabra “estabilidad” que aquí emplea la norma constitucional
tiene el mismo sentido de “estabilidad” propia o absoluta que le asignamos cuando se refiere al
empleado público: o sea, que obliga a reincorporar.

26. — La garantía reviste carácter personal o subjetivo a favor del trabajador

representante, pero además otro sindical, por lo cual su violación puede encuadrar
en el tipo calificado como práctica desleal.

La práctica desleal se tipifica por las acciones u omisiones que, sin configurar delito,
impiden, dificultan o perturban el libre ejercicio de los derechos sindicales.
La llamada “tutela sindical” y el “amparo sindical” de la ley 23.551 pueden colacionarse en
este rubro.

27. — Al regular la estabilidad del representante gremial y al cohibir su

despido, la ley no puede válidamente llegar al exceso de exigir que, para proceder
al despido, el “fuero sindical” del trabajador sea previamente allanado mediante
una especie de permiso a cargo de un organismo administrativo, ni tampoco
conceder el privilegio de que concurra similar autorización antes de que el
representante sea sometido a un proceso penal.

En el caso “Giménez Inés c/Heredia Hnos. y Cía. S.A.”, del 2 de noviembre de 1978, la
Corte sostuvo, con referencia al art. 57 de la ley 20.615, que si el empleador alegaba haber
ejercido el poder disciplinario frente a la injuria del empleado, no resultaba razonable exigir la
intervención anterior del Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales (que era un organismo
administrativo), ni nulificar las medidas adoptadas por falta de su previa intervención; y alegaba
la Corte que si el trabajador había optado por acudir en forma directa a los tribunales judiciales
(que en el caso eran provinciales) para demandar a su empleador por los aspectos patrimoniales
de su estabilidad gremial, resultaba inconstitucional la norma legal por ir en desmedro
injustificado del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución y de la autonomía provincial (ya que
apartaba la causa de los jueces locales para obligar a la intervención previa de un organismo
administrativo con competencia nacional, como era el aludido Tribunal de Relaciones
Profesionales).

28. — Sujetar —asimismo— la promoción del proceso penal contra los representantes
gremiales a una especie de “antejuicio” a tramitarse ante un organismo administrativo, es
inconstitucional por varias razones: a) violación de la igualdad ante la ley y ante la jurisdicción,
al conceder privilegios; b) violación a la zona de reserva del poder judicial, al cohibir la
plenitud de su jurisdicción en la esfera de la administración de la justicia penal; c) violación de
la división de poderes, porque la ley no puede condicionar con ese alcance la jurisdicción del
poder judicial.
No merece igual objeción un sistema que imponga la previa intervención de un tribunal
judicial para excluir de la tutela de estabilidad sindical al dirigente que el empleador pretende
despedir. El allanamiento judicial de la garantía de estabilidad con carácter previo al despido no
nos parece, pues, inconstitucional.

29. — En suma, debe quedar en claro que: a) por un lado, la fórmula del art. 14 bis que
estamos analizando es amplia, y depara las garantías necesarias para que el representante
sindical cumpla su gestión, por manera que los jueces deben hacer operar la cláusula cada vez
que en un juicio sea menester hacerla funcionar, para verificar si tal o cual conducta patronal
menoscaba la libertad sindical del representante al que la constitución protege; b) por otro lado,
la ley no puede exorbitar la garantía con extremos como los que en párrafos anteriores hemos
criticado; pero c) aunque algún aspecto tutelar de la garantía carezca de previsión o
reglamentación legal, los jueces disponen de la competencia para darle cobertura con aplicación
directa de la constitución, según el espíritu a que aludimos en el inc. a); d) la garantía viene
concedida ampliamente por el art. 14 bis, pero en un marco muy preciso y, si se quiere,
estrecho; para cumplir una gestión sindical, y no fuera de ella; de lo contrario, estaríamos ante
un privilegio a la persona del representante, y no ante un amparo a su cargo y a su actividad
gremial.

CAPÍTULO XXII

LA SEGURIDAD SOCIAL
I. SU UBICACIÓN CONSTITUCIONAL. - Su encuadre. - La previsión social. - El seguro social,
las jubilaciones y pensiones, y su interpretación. II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES. - Su
encuadre. - Los beneficios, la movilidad y el derecho judicial. - La movilidad y la inflación.
- La relación de las jubilaciones y pensiones con el derecho de propiedad. - Las entidades
de la seguridad social. - La competencia provincial. - La reforma de 1994. - III. EL DEBER
DEL ESTADO EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. - IV. LA PROTECCIÓN
DE LA FAMILIA. - V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

I. SU UBICACIÓN CONSTITUCIONAL

Su encuadre.
 1. — La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad social. La
locución “seguridad social” ha adquirido ya curso idiomático en el mundo del
derecho, y se ha reflejado en el constitucionalismo social contemporáneo. La
reforma de 1957 la incorporó al texto nuevo, conforme a las elaboraciones que la
doctrina tenía ya efectuadas en el país.

Las acepciones de la seguridad social son múltiples. Una primera, demasiado lata, la hace
coincidir con el bienestar general de la comunidad, pero para mentarlo no hace falta entonces
acuñar una terminología nueva y diferente.
Descartado este concepto, los otros dos más ceñidos entienden por seguridad social: a) la
protección y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedad, vejez,
desempleo, muerte, accidente, etc.; b) la protección y cobertura de esos mismos riesgos con
respecto a los trabajadores.
Entre estos dos aspectos, la nota distintiva radica no tanto en las contingencias amparadas,
sino más bien en los sujetos a quienes se ampara, que como queda expuesto, son todos los
hombres en el inc. a), y solamente los trabajadores en el inc. b).
Normalmente, la reserva del término “seguridad social” para el sector de los trabajadores
se refleja en un sistema que, para cubrir los riesgos apuntados, se financia con cotizaciones o
aportes destinados al pago de las prestaciones respectivas. Cuando, en cambio la seguridad
social se extiende a todos los hombres, su campo incluye también la llamada asistencia social
que, generalmente, se caracteriza como gratuita (en el sentido de que en su financiación no
interviene el beneficiario).

Es de buena hermenéutica interpretar que la mención que el art. 14 bis hace de

la seguridad social no anida exclusiones egoístas, sino que abarca los dos campos
antes señalados, y que tiene como núcleo de convergencia a la solidaridad social.

2. — El término “seguridad” evoca su contrario, que es “inseguridad”. Lo que

significa, entonces, es lo siguiente: seguridad de que frente a ciertos “eventos”
capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá
“prestaciones” o “beneficios” con los cuales auxiliar o mitigar tales necesidades.

En un primer momento, esos “eventos” fueron solamente riesgos o infortunios, como la

vejez, la enfermedad, el accidente de trabajo, la muerte, etc., que causan daño o que reducen o
eliminan la posibilidad de trabajar y de recibir el salario. De inmediato, se pasa a hablar más
bien de “contingencias”, y a involucrar en esta palabra muchos eventos que no son infortunios,
pero que también limitan o impiden la actividad y el salario, y que demandan gastos
suplementarios; por ejemplo, la maternidad, las cargas de familia.
Un tercer enfoque amplía más las cosas, e incorpora situaciones que ya no son infortunios,
y quizás tampoco eventos, pero que originan necesidades a las que la seguridad social debe
atender; así, los gastos de vacaciones o de estudio.
La seguridad social, enlazada a una idea de bienestar, se viene a convertir entonces en una
forma de liberación de la necesidad. Sus beneficios pueden ser en dinero o en especie (atención
médica y farmacéutica, provisión de prótesis y elementos de rehabilitación, alojamiento, etc.).
 La tendencia actual de la seguridad social es la de no poner a cargo del
empleador las prestaciones que dan cobertura a las necesidades del trabajador,
sino la de trasladarlas a organismos de la seguridad social que cuenten con fondos
propios para financiarlas y otorgarlas.

3. — El art. 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al
seguro social.
Similar deber de reconocer a todos los niños el derecho a beneficiarse de la
seguridad social, incluso también el seguro social, aparece en la Convención sobre
Derechos del Niño.
La convención sobre Discriminación Racial incorpora el derecho a la
seguridad social cuando enumera los derechos económicos, sociales y culturales
cuyo ejercicio debe garantizarse igualitariamente (art. 5,e,iv).
La Convención sobre Discriminación de la Mujer explicita el “derecho a la
seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad,
invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar” cuando enumera derechos para
cuyo ejercicio ha de eliminarse la desigualdad con el varón (art. 11.1,e).

4. — El derecho de la seguridad social que a través de la ley da desarrollo al

art. 14 bis es “derecho común” y no derecho federal.
Ver lo que hemos afirmado genéricamente en el cap. XX nº 66.

La previsión social.

5. — La seguridad social elevada a rango constitucional absorbe el llamado

derecho de la previsión social, clásicamente estructurado en nuestro país sobre la
base de las jubilaciones y pensiones.
Cualesquiera sean las definiciones y los términos, la seguridad social se
maneja con dos columnas vertebrales, a saber: a) el principio de integralidad, que
tiende a asumir todas las contingencias y necesidades sociales, y a suministrar
prestaciones cuyos montos queden debidamente preservados; b) el principio de
solidaridad, que tiende a hacer participar a todos en la financiación del sistema de
prestaciones, y a garantizar contra las exclusiones y las coberturas insuficientes.

El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su interpretación.

6. — La norma constitucional comienza estipulando que el estado otorgará

los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable.
 Durante mucho tiempo se tuvo por cierto, sobre la base de la tradición
existente en el sistema argentino de la seguridad social, que la cláusula significaba
que la concesión de las prestaciones y su pago habían de estar a cargo del estado.
Simultáneamente, y desde los primitivos regímenes parciales que fueron creados por
diversas leyes para actividades distintas, la financiación de los beneficios tuvo también
variantes, acogiendo sucesivamente fisonomías aproximadas al sistema de capitalización y al de
reparto, pero siempre con la tónica adicional de la debida participación del estado para asegurar
el principio de la solidaridad social en cada régimen.

La cláusula según la cual “el estado otorgará los beneficios de la seguridad social” ha
planteado la duda acerca de la constitucionalidad de prestaciones de la seguridad social que, en
vez de estar a cargo del estado, lo están a cargo del empleador. Así, las indemnizaciones por
incapacidad que debe abonar la parte patronal. Enfocando ese caso, la Corte ha sostenido que la
mencionada cláusula “no significa que la cobertura de las contingencias sociales (invalidez,
vejez, muerte, cargas de familia, maternidad, accidentes del trabajo, enfermedades profesionales
y comunes, desempleo) debe estar exclusivamente a cargo del estado y financiada por éste, sino
que hace referencia a los objetivos que corresponde cumplir al legislador” (caso “Mansilla
c/Cía. Azucarera Terán”, del 30 de marzo de 1982). Por ende, el derecho judicial admite que la
ley grave al empleador con el pago de prestaciones de seguridad social que cubren
contingencias dentro de la relación de trabajo o relacionadas con ella.

También la llamada “privatización” del sistema previsional obligó a repensar

la tradicional doctrina que ha interpretado el “otorgamiento de prestaciones”
como obligación intransferible del estado.
Con benevolencia, aunque con margen de duda, podría entenderse que
“otorgar” también significa “organizar” el sistema mediante ley y controlarlo,
dejando a cargo de entidades no estatales la concesión y el pago de los beneficios.

Además, la cláusula que estipula que los beneficios del “seguro social” estarán a cargo de
“entidades nacionales o provinciales” deja cierto margen para interpretar que, en su aplicación
a prestaciones previsionales de la seguridad social que no son, estrictamente, un “seguro”, sino
una jubilación o pensión, la alusión a entidades “nacionales” y “provinciales” sólo significa
repartir federativamente las competencias que en materia de seguridad social corresponden al
estado federal y a las provincias según el ámbito de la actividad laboral protegida, pero que no
alcanza necesariamente para obligar a que, en cada uno de esos ámbitos, la entidad o el
organismo que se hace cargo de las prestaciones deba ser “estatal”.
En cambio, el “seguro social” en sentido propio parece que debe estar necesariamente a
cargo de entidades estatales porque así lo exige literalmente la norma respectiva.

7. — De todos modos, juzgamos insoslayable admitir que el art. 14 bis

vertebra el sistema de la seguridad social a tenor de un eje que requiere: a) la
protección y garantía del estado; b) la movilidad de los beneficios; c) el respeto
de los derechos adquiridos que se resguardan en la inviolabilidad de la propiedad
del art. 17.
 8. — Las fórmulas normativas que dicen: “el estado otorgará” y “la ley
establecerá” marcan una operatividad análoga a las cláusulas de la primera parte
del art. 14 bis, y por eso obligan al congreso inmediatamente sin dejarle opciones
temporales dilatorias, de modo que la mora legislativa traduce, después de un
lapso razonable, inconstitucionalidad “por omisión”.
Ante la imperatividad que trasluce la norma que, en forma conjunta, dice que
la ley establecerá el “seguro social” y las “jubilaciones” y “pensiones”,
podemos arribar a las siguientes conclusiones: a) no debe considerarse el régimen
de jubilaciones y pensiones como un sistema “transitorio” llamado necesariamente
a reemplazarse por un sistema clásico de seguros sociales; b) los seguros, y las
jubilaciones y pensiones, pueden coexistir y complementarse, de forma que la ley
que obligatoriamente debe ser dictada por el congreso puede optar para cada
necesidad por una cobertura jubilatoria o una del seguro social, sin superponerlas;
c) el seguro social debe establecerse por ley para cubrir necesidades distintas de
las enfocadas por el régimen jubilatorio; d) seguros sociales “más” jubilaciones y
pensiones han de abarcar íntegramente la totalidad de necesidades y de la
población.

Creemos interpretar que al elegir el constituyente la locución “seguro social” no ha tenido

el propósito de eliminar la forma clásica de las jubilaciones y pensiones en el derecho argentino,
tanto que en párrafo inmediato alude expresamente a ellas. En sentido lato, pues, el régimen
previsional de jubilaciones y pensiones es una forma posible —y constitucional— del seguro
social, aunque sólo parcial en cuanto a los beneficios que acuerda y a los beneficiarios
contemplados.

9. — El seguro social debe ser obligatorio, conforme al texto comentado.

a) Social en el doble sentido de: a‟) afrontar riesgos o contingencias que si
bien son individuales en cuanto al sujeto que los padece, se proyectan socialmente
en sus efectos; y a”) financiarse en alguna medida colectivamente.
b) Debe ser obligatorio en cuanto no depende de la voluntad de las partes
incorporarse al sistema; obligatorio se opone a optativo.
c) Debe ser integral, en un doble sentido: c‟) vertical, o sea, que cubra en
forma amplia y total las necesidades; c”) horizontal, o sea, que de acuerdo al
principio de universalidad proteja a toda la población.

II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES

Su encuadre.

10. — La tercera parte del art. 14 bis prosigue ordenando que la ley
establecerá las jubilaciones y pensiones “móviles”.
 Las jubilaciones se otorgan a una persona en razón de una actividad laboral
cumplida por ella misma, sea en relación de dependencia, sea independiente o por
cuenta propia. Las pensiones derivan de la jubilación a favor de los
causahabientes de la persona jubilada o con derecho a jubilación.

11. — El derecho a estos beneficios ha solido bifurcarse en dos aspectos:

a) el derecho “a” la jubilación futura o derecho “en expectativa”, latente
mientras el afiliado se encuentra en actividad;
b) el derecho “adquirido” mediante el acto otorgante del beneficio.
Si entre la cesación en la actividad y el otorgamiento del beneficio media un
lapso, el derecho judicial se ha encargado de sostener que el derecho al beneficio
se rige por las normas vigentes a la fecha de la cesación, y queda fijado en ese
momento.
El beneficio concedido presenta, a su vez, dos matices:
a) el status que su titular adquiere como jubilado o pensionista, y que queda
protegido por la garantía constitucional de la propiedad inviolable;
b) el goce del beneficio, que se traduce en el cobro de una suma de dinero,
normalmente periódica, y que a pesar de no ser intangible y poderse disminuir
para el futuro, no admite rebajas que sean confiscatorias. (Ver cap. XVII, nº 11).

Los beneficios, la movilidad, y el derecho judicial

12. — Cabe señalar que:

a) Cuando se otorga un beneficio, su monto originario responde al propósito
de asegurar un ingreso generalmente vitalicio que deriva del “status” del
beneficiario; ese ingreso es una proyección que sustituye a la remuneración que el
agente percibía cuando estaba en actividad; por ello, el monto originario debe
guardar una cierta proporción razonable con esa remuneración;
b) Cuando ya posteriormente el beneficio está en curso de goce por su titular,
la adecuada relación entre el monto del beneficio y la remuneración que percibía
en actividad no sólo debe mantenerse, sino que debe ser objeto de movilidad, lo
que presupone que ese monto “puede” aumentar con respecto a la antigua
remuneración, y no sólo puede sino que “debe”. Así lo prescribe el art. 14 bis,
aunque sin descender al detalle del mecanismo de ajuste en esa movilidad
periódica; esto último es arbitrio del legislador.
Sin duda, hay que consentir el principio sostenido por la Corte en el sentido de
que el art. 14 bis, que ordena la movilidad de modo imperativo, no indica sistema
alguno ni versión única para hacerla efectiva y, al contrario, habilita a la ley para
optar por el que en cada momento considere conveniente, a condición de su
razonabilidad y no confiscatoriedad.
 13. — La constitución no pormenoriza detalles acerca del monto de las
jubilaciones y pensiones. Es la Corte quien, en el derecho constitucional material,
se ha encargado de puntualizar a través de su jurisprudencia, que uno de los
principios básicos que sustentan el sistema previsional argentino es el de la
necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de
actividad, lo que responde obviamente —sigue diciendo el tribunal— a la
naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero respecto del segundo, y a los
particulares fines que inspiran el ordenamiento jurídico en la materia.
Esta primera norma judicial atiende, fundamentalmente, a la relación entre el
monto originario del beneficio y los ingresos de actividad a la fecha de otorgarse
ese beneficio. En cuanto a la movilidad futura, también la Corte ha establecido
que las exigencias de una conveniente adaptación de la prestación ha de
considerarse cumplida cuando a través de su haber actualizado, el beneficiario
conserva una situación proporcionada a la que le correspondería de haber
continuado en actividad.
14. — Cuando la ley que ha regido el otorgamiento del beneficio estipula un
determinado sistema de ajuste móvil, otra ley posterior puede variarlo, siempre
que la aplicación de ésta no devenga confiscatoria y que, a la inversa, conserve la
proporcionalidad razonable con el haber de actividad.

Esto significa que si bien el derecho de quien se jubila queda fijado por la ley que rige el
otorgamiento del beneficio, no hay derecho a que, en cuanto al monto y la movilidad futuras,
dicha ley se mantenga durante todo el tiempo de percepción.
a) No obstante, si en esa regulación sustitutiva de la movilidad la nueva ley es —acaso—
declarada inconstitucional, la Corte ha interpretado razonable aplicar el régimen a cuyo amparo
se obtuvo el beneficio.
b) Asimismo, en similar hipótesis de declaración judicial de inconstituciona-lidad de un
sistema legal de movilidad, estamos ciertos de que el tribunal que tiene que decidir un caso en
que se impugna su aplicación, se halla habilitado para arbitrar la pauta conveniente de
movilidad en reemplazo de la que queda descartada.
c) Otro supuesto que encaró la Corte se configura cuando una ley que no es
inconstitucional en su origen llega a tornarse inconstitucional por causas sobrevinientes, en
cuyo caso el tribunal ha entendido que el principio de razonabilidad exige cuidar que las leyes
mantengan coherencia con la constitución durante el lapso que dura su vigencia temporal, para
que su aplicación concreta no resulte contradictoria con la constitución (fallo del caso “Vega,
Humberto Atilio”, del 16 de diciembre de 1993).

d) El “congelamiento” por término incierto de los haberes jubila-torios ha sido

declarado inconstitucional por la Corte, por configurar un claro apartamiento de la
pauta de movilidad que preceptúa el art. 14 bis.

Incluso el fallo de la Corte del 27 de diciembre de 1996 en el caso “Chocobar” declaró la

inconstitucionalidad de una norma de la ley 24.463 (llamada de solidaridad previsional) en
cuanto, al no arbitrarse por la autoridad de aplicación las medidas previstas para la movilidad, la
situación produjo un real congelamiento de haberes.

e) En cuanto a los denominados “topes” que fijan un haber máximo para los
beneficios, la Corte los ha reputado constitucionales, pero siempre bajo reserva de
que el monto que no puede sobrepasar el máximo legal no padezca, a causa del
mismo tope, de confisca-toriedad.

En rigor, pensamos personalmente que la reducción que dicho tope puede aparejar no debe
frustrar el principio de proporción razonable y sustitutiva del haber de jubilación en
comparación con el de actividad que, vale recordarlo, fue objeto de aportación y contribución
por el total del sueldo.
f) En otro orden de cosas, la Corte tiene dicho que las leyes sobre beneficios previsionales
deben interpretarse atendiendo a la finalidad que con ellas se persigue por lo que no debe
llegarse al desconocimiento de derechos sino con extrema cautela.
g) Es asimismo jurisprudencia de la Corte que la actualización de los beneficios ha de
procurar que se mantenga el nivel de vida alcanzado durante la actividad laboral, sin perjuicio
de que, en orden a pautas concretas y probadas, aquella actualización se realice conforme al
estado financiero del sistema.

La movilidad y la inflación.

15. — Es verdad que al tiempo de incorporase el art. 14 bis por la reforma de

1957 la inflación ya producía la pérdida paulatina del valor adquisitivo de la
moneda, lo que nos hizo suponer que la pauta obligatoria de movilidad para las
jubilaciones y pensiones fue prevista para subsanar las alteraciones en el signo
monetario y, de reflejo, en la capacidad adquisitiva de los beneficiarios.
No obstante, más allá de la circunstancia histórica de la época —acentuada en
mucho posteriormente— hemos de entender ahora que la movilidad no presupone
únicamente una necesaria actualización monetaria frente al deterioro que
produce un proceso inflacionario, sino un ajuste periódico que, sin congelamiento
del haber, y aunque no haya inflación, mantenga al jubilado en una situación de
permanente relación proporcionalmente razonable entre pasividad y actividad.

16. — Por eso, toda prohibición legal de indexación —como la que impuso en
1991 la ley 23.928— no alcanza para impedir que, de acuerdo con la
constitución:
a) el haber de las prestaciones siga sometido a movilidad, porque aunque no
haya inflación, debe siempre reflejar la necesaria proporción razonable con el
haber de actividad;
y, además,
 b) si acaso hay inflación, ésta se tome en cuenta para actualizar la pérdida del
valor monetario, aunque la “indexación” se encuentre legalmente vedada.
No aceptamos la tesis de que la jurisprudencia de la Corte (que en forma constante reiteró
siempre la necesaria proporcionalidad sustitutiva del haber jubilatorio en relación con el de
actividad) no fue una aplicación directa del principio constitucional de movilidad del art. 14 bis,
sino una mera interpretación de leyes que en su momento fueron dando desarrollo a ese
principio y que, al extinguirse su vigencia, impiden asignar a aquella jurisprudencia el carácter
de un axioma constitucional inconmovible. (La tesis que rechazamos fue sostenida
minoritariamente en un voto concurrente de tres jueces de la Corte en la sentencia del 27 de
diciembre de 1996 en el caso “Chocobar Sixto Celestino c/Caja Nacional de Previsión para el
personal del Estado y Servicios Públicos”.)

17. — En suma: a) el presupuesto constitucional de la movilidad nunca

desaparece, así se trate de épocas en que no hay inflación; b) la movilidad es un
concepto que trasciende las simples mediciones de los factores económicos (voto
disidente del juez Fayt en el caso “Chocobar”, fallado por la Corte el 27 de
diciembre de 1996).

La relación de las jubilaciones y pensiones con el derecho de propiedad.

18. — Debemos recordar que el derecho jubilatorio y pensionario tiene, además del art. 14
bis, otra ascendencia constitucional reconocida desde mucho antes de la reforma de 1957, en el
derecho de propiedad.
Como extracto de esta base, téngase en cuenta que el derecho judicial ha reconocido sin
discrepancias que: a) son constitucionales los aportes y contribuciones de empleadores y
trabajadores para integrar el fondo común con que los organismos previsionales atienden al
pago de los beneficios previstos en la ley; b) son constitucionales las obligaciones de afiliación
y de aportación forzosas; c) la aportación no confiere, por sí sola, un derecho a la jubilación
futura, aunque es condición normal para su otorgamiento: d) el beneficio jubilatorio no está en
relación económica estricta con los aportes efectuados; e) la no obtención del beneficio dentro
de un régimen legal no presupone, por el solo hecho de la exclusión, que el aporte implique una
confiscación, o que haya derecho a conseguir su reintegro cuando la ley no lo admite; f) el
beneficio otorgado importa, para su titular, la adquisición de un status que queda protegido por
el derecho constitucional de propiedad inviolable y que ingresa a su patrimonio con carácter, en
principio, irrevocable.

Las entidades de la seguridad social.

19. — Los organismos que otorgan los beneficios de la seguridad social,

cuando son del estado federal o de las provincias, han de gozar de autonomía
financiera y económica, lo que parece caracterizar a las entidades autárquicas;
pero la cláusula también deja margen para su posible organización como entes
públicos “no estatales” (o “paraestatales”).
 Para gozar de la autonomía referida, es menester que cuenten con patrimonio propio, lo que
sugiere la idea de que el sistema es contributivo, y de que la aportación de los interesados
vinculados al sistema no podría suplirse totalmente con fondos exclusivos del estado.
Los organismos de la seguridad social han de ser administrados por los interesados con
participación del estado, lo que impone integrar sus órganos con afiliados.
No puede existir superposición de aportes, lo que elimina la obligación de aportar a más de
un organismo en razón de una misma actividad y para una misma prestación.

20. — Del fallo de la Corte en el caso “Spota”, del 25 de julio de 1978, se desprende que lo
prohibido es la “superposición” y no la “multiplicidad” de aportes, por manera que si se
desempeña más de una actividad, no es inconstitucional contribuir por cada una.
Un principio similar utilizó la Corte en el caso “Santoro Guillermo”, del 28 de mayo de
1995, cuando interpretando la ley 18.037 estableció la improcedencia de la doble afiliación al
sistema nacional y al de la provincia de Buenos Aires de un profesional farmacéutico que se
desempeñaba en relación de dependencia en una empresa en jurisdicción provincial.

21. — Del derecho judicial de la Corte se desprende que los obligados a aportar a un
régimen u organismo de seguridad social han de tener una razonable relación con el mismo, y
que por faltar esa relación no puede gravarse a un sector en beneficio exclusivo de otro (hay
declaración de inconstitucionalidad de normas que —por ej.— imponían a un sector de
comerciantes e industriales la obligación de aportar sobre el producto de las ventas de
instrumental empleado por profesionales del arte de curar, a favor de la caja de previsión que
afiliaba a esos profesionales).

22. — Las normas constitucionales sobre los organismos de la seguridad social, su

administración, aportación, etc., han de entenderse comprensivas tanto del sistema de seguros
sociales cuanto del de jubilaciones y pensiones.

23. — Como el art. 14 bis no ha previsto expresamente la habilitación para

que entidades privadas financien, otorguen y liquiden los beneficios de la
seguridad social, se hace difícil opinar cuál es la consecuencia de esa omisión
normativa en la constitución.
Resulta aventurado afirmar que, admitida la posibilidad de que el estado
conceda por ley a entidades privadas aquella competencia, su organización haya
de ajustarse necesariamente a las pautas que el art. 14 bis fija para las entidades
aludidas como “del estado” (federal o provincial).

La competencia provincial.

24. — Es poco claro el enunciado de que el seguro social estará a cargo de entidades
nacionales (que nosotros llamamos federales) o provinciales.
Sugerimos las siguientes premisas:
a) Radicada en el estado federal la competencia legislativa que proviene doblemente del
art. 75 inc. 12 y del propio art. 14 bis hay que interpretar qué quiere decir la norma cuando
consigna que el seguro social estará a cargo de entidades nacionales o provinciales. ¿Deja una
opción amplia y libérrima? ¿O, al contrario, esa opción sólo está destinada a salvar la
competencia provincial para el caso exclusivo de ciertas actividades circunscriptas al territorio
provincial?
b) La respuesta que vamos a dar es aplicable no sólo a un régimen de seguro social, sino
también al de jubilaciones y pensiones. Con ese alcance amplio, tiene probabilidad de acierto
constitucional la opinión que sólo reconoce a la competencia provincial la facultad de “legislar”
y “administrar” un sistema de seguridad social limitado a las actividades o trabajos sobre los
cuales las provincias tienen potestad para regularlos. Así, sin duda alguna, el empleo público en
la administración local. Y si se acepta que el poder de policía provincial permite a las provincias
reglar el ejercicio de profesiones liberales, también hay que conceder que pueden dictar leyes, y
crear y administrar organismos de seguridad social para otorgar prestaciones (de seguro social
o de jubilaciones y pensiones) a quienes en su jurisdicción ejercen tales profesiones (abogados,
médicos, ingenieros, etc.).
c) Otra interpretación adicional permite considerar asimismo que la fórmula de “entidades
nacionales o provinciales” deja opción para que la “administración” y la “gestión” de la
seguridad social se descentralicen en ámbitos locales para aplicar en ellos las leyes que en la
materia tiene que dictar el congreso para todo el territorio. (Esta interpretación se avala con la
reserva que hace el art. 75 inc. 12 para que los códigos de derecho común sean aplicados sin
alteración de las jurisdicciones locales por los “tribunales” de provincia, la cual reserva daría
pie para preservar también esa misma aplicación por organismos “administrativos” locales.)

25. — El derecho judicial de la Corte no ayuda a esclarecer demasiado las cuestiones

recién aludidas.
Una sentencia del 8 de noviembre de 1983, en el caso “Provincia de Buenos Aires
c/Dirección Nacional de Recaudación Previsional” invocó “facultades concurrentes de la nación
y de las provincias, sin que pueda admitirse que la constitución las haya centralizado
exclusivamente en el gobierno nacional”, lo que deja duda acerca de si la aludida
“concurrencia” de competencias es ejercitable por las provincias más allá de lo que es propio de
la relación de empleo público provincial.
Hay —no obstante— jurisprudencia de la misma Corte que al admitir la constitucionalidad
de “cajas forenses provinciales ha sostenido que tales organismos pueden ser creados por las
provincias en el ámbito propio de su poder de policía local sobre el ejercicio profesional, y
sobre una materia que hace a la seguridad social (ver, por ej., el fallo de agosto 21 de 1973 en el
caso “Sánchez Marcelino y otro c/Caja Forense de la provincia del Chaco”).

La reforma de 1994.

26. — La cláusula añadida al art. 125 de la constitución por la reforma de 1994 no dilucida
el problema sino parcialmente. En efecto, dice que “las provincias y la ciudad de Buenos Aires
pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los
profesionales”, pero no dice que pueden “tener” o “crear” tales organismos.
El uso del verbo “conservar” dejaría entrever que les está permitido mantener los
organismos que al tiempo de la reforma existían en sus jurisdicciones, pero atento que muchas
provincias los transfirieron al sistema nacional no está claro si podrían recuperarlos para su
órbita local.
La absorción centralista de los sistemas y las entidades de seguridad social provinciales por
el estado federal no nos merece adhesión, porque creemos que conspira contra nuestra
tradicional descentralización federal y contra la autonomía de las provincias.
 III. EL DEBER DEL ESTADO EN EL ÁMBITO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL

27. — Más allá de que la ley implemente un sistema de seguridad social a

cargo de entidades privadas, y no del estado, seguimos reiterando que la presencia
reglamentaria, reguladora y controladora del estado viene impuesta por el art. 14
bis, reforzado por el art. 75 inc. 23, que obliga a legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos; todo ello, en particular respecto de niños,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad.
Hay aquí alusiones directas a las prestaciones de la seguridad social, y a los
derechos que surgen del art. 14 bis y de los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional (ver nº 3).
Por eso, el estado no puede desatender, ni transferir, ni declinar su
protagonismo activo sobre todo el sistema de la seguridad social, cualesquiera
sean las entidades o los organismos que otorguen las prestaciones.
En el derecho judicial de la Corte hay certeras afirmaciones en el sentido de
que la norma de base del art. 14 bis vincula a todos los poderes públicos, cada uno
en su área de competencias y, sin duda, también a las provincias cuando en sus
jurisdicciones existen regímenes locales propios.
28. — Así:

a) El principio de que el mandato constitucional del art. 14 bis en orden a la movilidad de

jubilaciones y pensiones se dirige primordialmente al legislador fue encarado por la Corte en el
caso “Valles, Eleuterio S.”, del 29 de octubre de 1987, en el que sostuvo que cambios
circunstanciales pueden hacer que la solución arbitrada originariamente por la ley sobrevenga
irrazonable, en cuyo caso aquel mandato constitucional atañe a los restantes poderes públicos
para que dentro de la órbita de sus respectivas competencias hagan prevalecer el espíritu del
constituyente dentro del marco que exigen las diversas formas de justicia.
b) En el caso “Mac Kay Zernik Sergio L.C.”, fallado el 3 de noviembre de 1988, la Corte
Suprema desplegó pautas importantes en materia de seguridad social. Sostuvo el tribunal que las
normas sobre seguridad social contenidas en el art. 14 bis de la constitución, al propio tiempo
que consagran derechos para los jubilados, encomiendan expresamente al estado el
otorgamiento de tales beneficios. Este mandato constitucional, cuyo cumplimiento atañe a los
poderes públicos dentro de la órbita de sus respectivas competencias, se vería frustrado si las
autoridades que representan al estado desconocieran las leyes y actuaran de manera omisiva en
perjuicio de la clase pasiva.
c) En el caso “G.D.J. c/Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades
Civiles”, fallado el 23 de noviembre de 1995, la Corte recordó una vez más que “el
cumplimiento del mandato constitucional que impone otorgar y asegurar los beneficios de la
seguridad con carácter integral e irrenunciable atañe a los poderes públicos dentro de la órbita
de sus respectivas competencias”.
 IV. LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA

29. — La tercera parte del art. 14 bis in fine está dedicada a la protección
integral de la familia, mediante la defensa del “bien de familia”, la
“compensación económica familiar”, y el acceso a una “vivienda digna”.
a) El bien de familia, en cuanto supone un inmueble donde habita el núcleo
familiar, y al que se rodea de determinadas seguridades en razón de su destino de
vivienda doméstica, se relaciona con el acceso a una vivienda digna. Pero este
último enunciado va más allá de su carácter programático, porque obliga al estado
a procurar mediante políticas diversas que todos los hombres puedan obtener un
ámbito donde vivir decorosamente, sean o no propietarios de él, tengan o no
convivencia familiar.

En el caso “Carrizo José A.” (incidente en autos “Rodríguez c/Carrizo”) del 10 de

setiembre de 1985, la Corte interpretó que la afectación de un inmueble al régimen de bien de
familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitado por el interesado, y
no a partir del asiento de constancia en el folio real correspondiente.

b) La compensación económica familiar se traduce en el derecho a recibir

determinadas prestaciones que, más allá de una retribución conmutativa del
trabajo, se destinan a sufragar la subsistencia de parientes del trabajador que están
a su cargo y para los cuales tiene obligación alimentaria. Su forma más común es
el salario familiar o la asignación familiar, que complementa al salario
estrictamente retributivo.

Un caso en que la Corte, por vía de superintendencia, interpretó con benevolencia y

elasticidad las normas sobre seguridad social, fue resuelto con fecha 13 de abril de 1989
(resolución 230/89, expediente 561/88), extendiendo a un empleado del poder judicial el pago
de la asignación prenatal por hijo, pese a no estar casado con la madre de éste.

30. — Para diversos temas relativos a la familia, el matrimonio, la patria

potestad y la filiación, ver el cap. XIV, acápite VIII, especialmente nos. 64 a 71.

31. — Para los tratados con jerarquía constitucional, ver cap. XIV, nos. 70 y
71.

V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

32. — En el derecho constitucional material, la seguridad social exhibe múltiples

insuficiencias; entre otras, no ha llegado a prestar cobertura integral a todos los riesgos y
necesidades, ni a toda la población.
 El sistema gira fundamentalmente en torno de las clásicas jubilaciones y pensiones,
extendidas a favor de todo tipo de actividad. Pero los mismos condicionamientos que bloquean
o aminoran el goce efectivo de los demás derechos sociales, mantienen a la generalidad de las
prestaciones previsionales en niveles de monto insuficiente, el que normalmente sólo mejora
cuando el beneficiario logra su actualización o reajuste por vía judicial. En este orden, ya
explicamos que el derecho judicial ha proyectado normas favorables y justas.
No obstante esto último, cabe afirmar que el sistema previsional no ha superado sucesivas
quiebras, y ha soportado un mal flujo de recursos —cuando no su desviación a otros fines—
durante largos períodos, lo que le permitió al juez Fayt, de la Corte Suprema, sostener en su
voto disidente en el caso “Chocobar”, del 27 de diciembre de 1996, que la perspectiva temporal
desde la reforma de 1957 hasta el presente revela contradicción social por elusiones o fraudes al
sistema, y una reprochable acción de los poderes públicos.
No nos cabe duda —entonces— de que la constitución formal ha padecido en esta materia
múltiples violaciones, por acción y por omisión, superadas sólo parcialmente —pero con efecto
limitado a los casos favorecidos judicialmente por sentencias recaídas en cada uno de ellos—
mediante fuente de derecho judicial.

CAPÍTULO XXIII

LOS DERECHOS POLITICOS

I. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLÍTICOS. - Su encuadre interrelacionado. -
Los derechos políticos. - La democracia participativa. - Los tratados internacionales de
jerarquía constitucional. - El poder del estado y la designación de los gobernantes. - II. LA
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS. - El artículo 37
y el derecho elec-toral. - III. EL DERECHO ELECTORAL. - El derecho electoral objetivo. - El
cuerpo electoral. - Los extranjeros. - Los ciudadanos no habitantes. - Las mujeres. - El
electorado pasivo. - El derecho electoral subjetivo. - El sufragio. - El electorado pasivo. -
El derecho judicial en materia de derecho electoral. - La prohibición de reelección. - IV.
LOS PARTIDOS POLÍTICOS. - Su encuadre antes de la reforma constitucional de 1994. - La
naturaleza constitucional de los partidos. - La dinámica de los partidos. - La reglamentación
legal y el control de los partidos. - El poder disciplinario de los partidos. - El derecho
judicial en materia de partidos políticos. V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN
MATERIA DE PARTIDOS POLÍTICOS. - El artículo 38 y las pautas garantistas para los partidos
políticos. - La competencia partidaria para postular candidatos. - El monopolio de las
candidaturas por los partidos. - La expresión libre. - El financiamiento de los partidos. - El
sistema de partidos, más allá de los artículos 37 y 38. - VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL
DE 1994 Y LOS NUEVOS DERECHOS POLÍTICOS. - Las formas semidirectas. - La “consulta”
popular de 1984. - La iniciativa popular para proyectos de ley. - La ley 24.747. - La
consulta popular. - La ley reglamentaria. - ¿Hay materias sustraídas? - La reforma de la
constitución por vía de consulta popular. - VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACIÓN
PROCESAL EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS Y DE CUESTIONES ELECTORALES Y
PARTIDARIAS. - La relación entre judiciabilidad y legitimación. - El derecho judicial. -
APÉNDICE : Ley 24.747, sobre iniciativa legislativa popular.

I. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLÍTICOS

Su encuadre interrelacionado.
 1. — La trama del régimen electoral y los derechos políticos proporciona
unitariamente un amplio temario que, desde enfoques diferentes, pertenece a la
vez a la parte dogmática y a la parte orgánica de la constitución. En cuanto el
régimen electoral y los partidos se relacionan con el status de los habitantes, la
creación, el funcionamiento y el reconocimiento de los partidos políticos, y la
regulación de los derechos políticos y electorales, componen un aspecto de la
parte dogmática. En cuanto se vinculan con el funcionamiento del poder y las
relaciones con sus órganos, y lato sensu con la dinámica del propio estado y del
gobierno, encuadran en el derecho constitucional del poder o parte orgánica de la
constitución.

Cuando valoramos a la democracia como una forma de estado, los derechos políticos, los
partidos y el régimen electoral encuentran su ámbito. Y aún más: en nuestras valoraciones
actuales, son un ingrediente constitutivo del sistema democrático, porque definido éste en torno
de los derechos humanos, no cabe duda de que los derechos políticos (y sus contenidos
conexos, que son los partidos y el régimen electoral) integran hoy el plexo de aquellos derechos,
al lado de los derechos civiles y de los derechos sociales.

Los derechos políticos.

2. — La categoría de los derechos políticos no puede definirse solamente por la finalidad

que persiguen, porque muchos derechos clásicamente considerados “civiles” son susceptibles de
ejercerse con fines políticos, y no por eso se convierten en derechos políticos. (Así, el derecho
de reunión y el de petición a las autoridades, como —entre otros— la libertad de expresión e
información, se usan con finalidad política en una campaña preelectoral, o para influir sobre el
poder, o para aportar consensos y disensos.)
Por eso pensamos que los derechos políticos son tales cuando, únicamente: a) se titularizan
en sujetos que tienen: a‟) calidad de ciudadanos —o siendo extranjeros, reciben
excepcionalmente esa titularidad en virtud de norma expresa—; a”) calidad de entidades
políticas reconocidas como tales —por ej.: los partidos—; b) no tienen ni pueden tener otra
finalidad que la política. De este modo, el área de los derechos políticos se estrecha, pero
adquiere una caracterización bien concisa, que traza la línea divisoria frente a los derechos
civiles.

La democracia participativa.

3. — El ya sugerido ensamble de los derechos políticos con los partidos políticos y el

régimen electoral proporciona posible expansión cuando se alude a la democracia participativa
que, por supuesto, no se agota en el derecho de sufragio.
Como tampoco allí se recluye el régimen electoral, ni éste se circunscribe a la fecha en que
se realizan comicios, insertamos en seguida al proceso electoral en toda su secuela para
requerirle la legitimidad propia de un sistema democrático participativo, abarcando un lapso sin
cronologías fijas y con un clima ambiental propicio de muy amplia libertad para la intervención,
la participación, y la competencia de las fuerzas políticas y de las personas; la igualdad de
oportunidades para todas ellas; la transparencia de las campañas preelectorales; la correcta
confección de los padrones electorales, su publicidad, y la legitimación de los ciudadanos y los
partidos para tener acceso a ellos, rectificarlos, impugnarlos, etc.; la libertad de información, de
comunicación, y de expresión; la li-bertad de propaganda y publicidad en orden a las ofertas y
programas electorales; el escrutinio también público y controlado, etc.
La democracia que se ha dado en calificar de “participativa” tiene proyecciones dilatadas.
En ellas debe insertarse con fluidez y sin reduccionismos el protagonismo político de las
personas y de las agrupaciones, para dinamizar desde su base popular al sistema constitucional
democrático. Y es el derecho constitucional el que queda convocado a brindar cabida a esos
roles políticos activos. Lo que no surja de las normas de la constitución en forma expresa (la
“letra constitucional”) tiene que alcanzar albergue en tres ámbitos, como mínimo: a) el espíritu
o la filosofía política de la constitución; b) la cláusula de los derechos implícitos del art. 33; c)
el plexo de valores. Como sumatoria de refuerzo, se añaden los tratados sobre derechos
humanos que integran, dentro del orbe de los derechos humanos, a los derechos políticos.
No obstante que los derechos estrictamente políticos —como el sufragio— pueden quedar
reservados solamente a los ciudadanos, creemos que la participación política (que merece tal
adjetivación porque atañe al régimen político) no se recluye en el cuerpo electoral ni en las
personas que invisten ciudadanía argentina. En el área que excede a lo puramente electoral ha
de quedar abierta a cuantos integran la población del estado. Piénsese en que también quienes
no titularizan derechos electorales pueden pretender participar mediante vías informales para
dar presencia a sus intereses ante los órganos de poder, y ejercer muchos de sus derechos civiles
con fines políticos (petición, reunión, expresión, asociación, etc.).

5. — Si de justiciabilidad y legitimación procesal hablamos, vale insistir en que todo el

proceso electoral en su vasta gama de aspectos y momentos tiene que ser susceptible de control.
Control político por parte de los partidos y, a su turno, control en una vía idónea de acceso a la
justicia, en la cual se reconozca ampliamente la legitimación de cuantos, titularizando derechos
políticos, postulan esa personería para intervenir en el proceso judicial. (Para esto, ver el
apartado VII.)

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

6. — El art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica consigna que “todos los
ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de
participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener
acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su país”;
y en el apartado 2 del mismo artículo se agrega: “la ley puede reglamentar el
ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción,
capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal”.
El art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos guarda
marcada analogía con la norma transcripta del Pacto de San José.
El poder del estado y la designación de los gobernantes.

7. — Cuando se asume como cierto que el poder del estado es un poder “total” —porque
es “de” toda la sociedad y “para” toda la sociedad, se comprende que ese poder ha de surgir de
la participación de toda la sociedad, y no de la decisión o la imposición de una sola persona, de
un grupo, o de un sector sobre el resto del conjunto total. De ahí que el proceso electoral,
anudado a los derechos políticos y a los partidos políticos, sea el que brinda ocasión a ese efecto
para la participación política.
Es indudable que un régimen electoral de sufragio universal, con proceso electoral
legítimo, abre el acceso al poder de acuerdo a la ley y no por la fuerza. Nuestra constitución ha
previsto el procedimiento electoral para designar a los gobernantes, estableciendo las
condiciones de capacidad política en el electorado pasivo, es decir, en aquéllos que pueden ser
elegidos por el electorado activo mediante el voto. Presidente y vicepresidente de la república,
diputados y senadores tienen estipuladas en la constitución las condiciones de elegibilidad.
También los jueces de la Corte Suprema, bien que no son elegidos por el cuerpo electoral.

8. — La legitimidad de origen, por eso, depende en nuestra constitución del acceso al

poder mediante el mecanismo electoral que ella prevé. Toda fuerza armada o reunión de
personas que se atribuye los derechos “del pueblo” (según la fórmula del art. 22) y saltea la vía
electoral para ocupar el poder, margina al cuerpo electoral (o pueblo) del derecho de sufragio, y
priva de legitimidad de origen al gobernante a quien instala en el poder.
El nuevo art. 36 sanciona severamente la interrupción del orden institucional y sus
secuelas. Ver T. I, cap. VII, nos. 51 a) y 61.

II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE DERECHOS

POLÍTICOS

El artículo 37 y el derecho electoral.

9. — El art. 37 nuevo consigna:

“Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con
arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en
consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.”
Se trata de una norma nueva, porque el texto de 1853-1860 no contenía
dispositivos explícitos sobre los derechos políticos, más allá de los mínimos
referentes al sistema electoral en las partes destinadas a la designación de
funcionarios.

Conviene también tomar en cuenta el segundo párrafo del art. 77 que dice así:
 “Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán
ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras.”
Por su parte, el art. 99 inciso 3º prohíbe que en materia electoral el poder ejecutivo dicte
decretos de necesidad y urgencia.

Con fórmula operativa, el art. 37 garantiza directamente el ejercicio pleno de

los derechos políticos, que ya no se circunscriben al sufragio para elegir
gobernantes, sino que se explayan hacia otros aspectos en el derecho de iniciativa
legislativa y en la consulta popular (artículos 39 y 40). (Ver acápite VI).

La alusión al principio de la “soberanía popular” traduce la recepción de la participación

política en la sociedad democrática.

10. — Luego viene la calificación del sufragio como universal, igual, secreto
y obligatorio.

La obligatoriedad, vigente desde antes por ley, merece abrir la duda acerca de si convenía
que la constitución la impusiera. Como dentro de lo opinable tenemos preferencia personal por
el sufragio voluntario, pensamos que la norma constitucional no debería haber definido el
punto, porque en un sentido o en otro era mejor que se relegara a la ley. No obstante, no
sentimos herido ningún principio que se nos haga fundamental en nuestras valoraciones sobre el
tema.

11. — Interesa ponderar que la norma comentada prescribe la igualdad real

de oportunidades entre varones y mujeres en el área de los derechos políticos y de
los partidos.

Aun cuando tal igualdad se define “para el acceso a cargos electivos y partidarios”, damos
por cierto que, como principio subyacente, la constitución ha levantado hasta su propio nivel el
derecho electoral activo y pasivo de las mujeres que, hasta hoy, dimanaba de la ley.
La norma obliga a garantizar mediante acciones positivas en la regulación del régimen
electoral la ya mencionada igualdad real de oportunidades para hombres y mujeres; y en la
disposición transitoria segunda se establece que tales acciones positivas no podrán ser inferiores
a las vigentes al tiempo de sancionarse la constitución reformada y durarán lo que la ley
determine.
De esta manera, se mantiene como mínimo todo cuanto, en pro de la igualdad de
oportunidades, estaba previsto en la legislación hasta el 24 de agosto de 1994. Si en esa
legislación (ley 24.012) algún sector de la doctrina interpretó que la “discriminación inversa” a
favor de la mujer era inconstitucional, hay que decir ahora que tal inconstitucionalidad habrá de
darse por desaparecida en virtud de que la constitución la ha asumido directamente como pauta
para esclarecer el art. 37.
Que la legislación en vigor no sea susceptible de modificaciones que disminuyan los cupos
femeninos, pero que la ley pueda acordar la temporalidad de la medida, nos hace comprender
que tales cupos quedan congelados como mínimo en tanto configuran una “acción positiva”
transitoria, que en el futuro podrá suprimirse o reemplazarse por otra, cuando el congreso estime
que la discriminación inversa en favor de la mujer tiene que desaparecer o adquirir perfiles
diferentes.

12. — Asimismo, la norma recae en materia propia de la parte dogmática en

su sistema de derechos y, por ende, obliga a las provincias. Quiere decir que el
derecho provincial también debe garantizar cuanto el art. 37 indica, y hacerlo
aplicable para el acceso a cargos electivos y partidarios de índole local.

III. EL DERECHO ELECTORAL

13. — “Derecho electoral” es una locución que tiene dos sentidos: a)

objetivamente (y de modo análogo a como se habla de derecho civil, penal,
comercial, etc.) es el que regula la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su
objeto, a los sistemas, etc.; b) subjetivamente, designa la potencia de determinados
sujetos para votar o para ser elegidos.
a) En cuanto al primer sentido, el derecho electoral constitucionalmente
abordado nos conduce a estudiar: a) el electorado —cuerpo electoral, electorado
activo, electorado pasivo—; b) el objeto —designación de gobernantes, decisiones
políticas sobre las cuales se recaba opinión, etc.—; c) los sistemas —territoriales y
personales de distribución del electorado, forma de votar, cómputo y control de
votos, asignación de cargos, resultados, etc.—.
Asimismo, al derecho electoral le interesa el estudio de los partidos políticos
conectados con el electorado y con los órganos del poder.
b) En cuanto al segundo sentido, el derecho electoral nos lleva a examinar
cuáles son los sujetos que tienen derecho político de sufragio y derecho político de
ser elegidos, así como las garantías que para ejercer tales derechos les están
deparadas en un caso y en otro.

El “derecho de elegir” como capacidad electoral configura subjetivamente el derecho

electoral activo; y el de “ser elegido”, el derecho electoral pasivo.
Dentro del cuerpo electoral y del electorado activo, no se incluye a los órganos del poder
que, por diferentes normas constitucionales, tienen competencia para designar a los individuos
portadores de otros órganos.

El derecho electoral objetivo.

El cuerpo electoral.

14. — El cuerpo electoral es un nombre plural o colectivo con el que se

designa al conjunto de personas que componen el electorado activo, y que por
esto disfrutan del derecho de sufragio.
 El cuerpo electoral es, entonces, nada más que una pluralidad de individuos, pluralidad en
la que —acaso— podría haber asociaciones —si éstas, como tales, sufragaran (por ej.: si los
sindicatos eligieran diputados en un sistema de tipo funcional o corporativo). El cuerpo electoral
no es un ente distinto de la suma de los electores, ni por ende, un órgano del estado. A lo sumo,
le cabe el rótulo de sujeto auxiliar del estado o del poder, en cuanto conjunto de personas o
entidades con capacidad electoral activa.
Es correcto atribuir al cuerpo electoral el ejercicio del llamado “poder” electoral siempre
que tal “poder” no sea reputado un poder estatal ni incluido dentro de él.
Los extranjeros.

15. — Para que un individuo entre a componer el electorado activo debe tener la aptitud
básica que es condición jurídica para el ejercicio de los derechos políticos. Esa aptitud se llama
ciudadanía, y puede ser natural, o ser adquirida por naturalización. La constitución formal, al
prescribir que los extranjeros gozan de los mismos derechos “civiles” de los ciudadanos, quiere
aclarar, a contrario sensu, que no gozan necesariamente de los mismos derechos políticos.
Nuestra constitución no confiere directamente los derechos políticos a los extranjeros, pero
tampoco prohíbe que la ley se los reconozca.
La progresividad y maximización del plexo total de derechos da margen para que nuestro
sistema democrático pueda ampliar el orbe de los derechos políticos a favor de los extranjeros
que, afincados como habitantes, acrediten un lapso suficiente de permanencia en nuestro país.
Es una propuesta que formulamos para promover las valoraciones colectivas favorables.

Los ciudadanos no habitantes.

16. — La ley 24.007, de 1991, ha previsto que los ciudadanos residentes en forma efectiva
y permanente fuera del territorio sean electores que puedan votar en las elecciones federales.
El sistema es atractivo y simpático pero, con la constitución actual, nos resulta
inconstitucional. Precisamente, el ciudadano que en forma permanente reside en el exterior no
es habitante, no forma parte de la población de nuestro estado ni, por ende, integra el “pueblo”
mentado en el art. 45 de la constitución.
En cambio, y a la inversa de lo establecido en la citada ley, bien cabría que quienes se
hallaren transitoriamente en el exterior pudieran sufragar en el lugar en que ocasionalmente se
encontraren, porque en tal hipótesis no habrían dejado de componer el cuerpo electoral.

Las mujeres.

17. — Ver nº 11.

El electorado pasivo.

18. — El derecho electoral se ocupa asimismo del electorado pasivo, o sea, de

los individuos que tienen capacidad política para ser designados (o derecho
electoral pasivo). En este punto, nuestra constitución no contiene una norma
uniforme, porque para los distintos órganos de poder formula normas propias.
 Como principio general ha de tenerse presente que cuando la constitución establece las
condiciones de elegibilidad para un cargo o función, ellas no pueden El primero es,
individualmente considerado, el candidato; el segundo, se denomina elector y en su conjunto
forman el cuerpo electoral”;
“En el régimen representativo el cuerpo electoral es el órgano primario del estado que
expresa la voluntad soberana de la nación derivando de él todos los órganos del estado. De ahí
que el sufragio, además de un derecho de naturaleza política, sea una función constitucional, y
su ejercicio un poder de la comunidad nacional, es decir, una competencia constitucional dentro
de los límites y bajo las condiciones que la misma constitución ha determinado”.

La prohibición de reelección.

25. — Las cláusulas constitucionales que prohíben la reelección de

gobernantes no implican una proscripción lesiva del derecho a ser elegido, ni
violan el art. 23.2 del Pacto de San José de Costa Rica.
Tal criterio es aplicable a las constituciones de nuestras provincias que
impiden la reelección del gobernador. Así lo resolvió la Corte Suprema en su fallo
del 6 de octubre de 1994 en el caso “Partido Justicialista de Santa Fe c/Provincia
de Santa Fe”.
De él se desprende que la reforma de la constitución federal en 1994, que
habilitó una inmediata reelección del presidente y vicepresidente de la república,
no puede entenderse como obligación provincial de autorizar también la
reelección de los gobernadores locales.

IV. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Su encuadre antes de la reforma constitucional de 1994.

26. — La constitucionalización formal de los partidos políticos data de la

reforma de 1994. Con anterioridad, y sin norma alguna en la constitución formal,
existieron en la constitución material. La constitución histórica les daba albergue
en su matriz de principios y valores e, incluso, en la norma del art. 14 sobre el
derecho de asociarse y en el art. 33 sobre derechos implícitos. Por algo, el derecho
judicial de la Corte y la legislación infraconstitucional les confirieron desarrollo.

Desde 1962 —además— existe en el poder judicial federal la llamada “Justicia Electoral”,
creada por el decreto-ley 7163/62, cuya Cámara Nacional Electoral tiene competencia territorial
en todo el país como tribunal de alzada.

27. — En el fallo de la Corte del 22 de abril de 1987 en el caso “Ríos Antonio J.” se alude
al art. 1º de la constitución (ya antes de la reforma de 1994) como base de la existencia y
pluralidad de los partidos, en tanto el voto del doctor Petracchi remite al derecho de asociarse
con fines políticos en cuanto derecho no enumerado, que forma parte del más amplio de
asociarse con fines útiles del art. 14, por lo que, como derecho no enumerado, nace del art 33.
 En la citada sentencia encontramos la afirmación de que el reconocimiento jurídico de los
partidos deriva de la estructura de poder del estado moderno, en conexión de sentido con el
principio de la igualdad política, la conquista del sufragio universal, los cambios internos y
externos de la representación política y su función de instrumentos de gobierno. Al
reglamentarlos —añade— el estado democrático cuida una de las piezas principales y más
sensibles de su complejo mecanismo vital.

28. — Con fecha 17 de junio de 1986, en el caso “Recurso de hecho deducido por José E.
Ormache en la causa Fiscal del Superior Tribunal de Justicia doctor Mestres. Informa sobre
Ormache José E.”, la Corte Suprema declaró inconstitucional la norma de la constitución de la
provincia de Entre Ríos que prohibía a los empleados administrativos del poder judicial local
afiliarse a partidos políticos y desarrollar actividad política, por violatoria de los arts. 14, 16 y
33 de la constitución federal.

La naturaleza constitucional de los partidos.

29. — El partido político, en su encuadre constitucional, tiene para nosotros la

siguiente fisonomía:
a) políticamente, es un sujeto auxiliar del estado (o del poder); b)
jurídicamente, es siempre una persona jurídica de derecho público “no estatal”
(aunque la ley pueda definirlo de otro modo).
La asociación política reconocida y personalizada como partido se compone:
a) de hombres que tienen calidad de afiliados o miembros; b) de una ideología
política, que ha de tener amplitud y generalidad suficientes para abarcar un
panorama político de conjunto, y no ceñirse a un mero aspecto parcial de la
política general; esa ideología cuaja en el programa y en la plataforma partidarias;
c) de un fin político, que genéricamente consiste en influir o gravitar políticamente
conforme al proyecto señalado en el inc. b); el fin inmediato puede, en
determinados casos y para algunos partidos, enderezarse a la conquista o a la
retención del poder, pero ello es únicamente un aspecto no esencial del fin, y por
eso más bien se nos aparece como un “medio” para el fin genérico.

La dinámica de los partidos.

30. — La presencia dinámica de los partidos se hace patente a través de: a) la formulación
de ideologías políticas, de opiniones públicas y de políticas activas; b) la participación en el
proceso electoral; c) la gravitación, las influencias y las presiones sobre el poder; d) la ocasional
ubicación de un partido determinado (que hoy es uno y mañana puede ser otro) en el uso del
poder estatal —que en un sentido figurativo suele asignarle el rótulo de partido “gobernante”—;
esto último se vincula con la permanencia y la alternancia partidarias en el poder; e) la recíproca
situación de los partidos en posiciones de consenso, disenso u oposición.

En la dinámica del poder, las relaciones de los partidos en cuanto sujetos

auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extrapoderes componen
una categoría de las relaciones “extraórganos”. Nuestro derecho constitucional
material conoce las siguientes:
a) relaciones en la formación de los órganos de poder del estado, como se
advierte en la postulación partidaria de candidaturas para los cargos de origen
electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder por los órganos estatales, que se
evidencian en la composición partidaria de dichos órganos; en las presiones que
los partidos ejercen sobre el poder, y viceversa; en la influencia que juegan para la
designación de funcionarios públicos, etc.

Se advierte, por ejemplo, la estructura partidaria del congreso; la distinta relación que se
traba entre el poder ejecutivo y el congreso según que el presidente de la república cuente o no
con mayoría de su propio partido en una cámara o en ambas; la política del ejecutivo que
responde a un programa partidario, acentuándose la vinculación cuando el presidente es jefe o
líder del partido, etc.

La reglamentación legal y el control de los partidos.

31. — Esta cuestión suscita una encontrada multiplicidad de enfoques, que

giran alrededor del control estatal sobre los partidos. Procurando circunscribir
nuestra opinión a la esfera propia del derecho constitucional argentino, abordamos
una doble perspectiva:
a) creemos que constitucionalmente es válido (lo que significa que no es
inconstitucional) que la ley reglamente razonablemente los requisitos a que deben
ajustarse los partidos para obtener su reconocimiento, y que al reglamentarlos
excluya de ese reconocimiento a los que por su doctrina y su actividad se opongan
abiertamente al proyecto político democrático de la constitución; esto presupone
el llamado control “cualitativo” (o doctrinario) de los partidos;
b) sobre la base de la afirmación anterior, los órganos competentes (justicia
electoral) para otorgar o negar el reconocimiento a los partidos, quedan
habilitados para denegar (o en su caso cancelar) el reconocimiento al partido que
discrepa con la constitución;
c) desde el prisma de la prudencia y la conveniencia políticas, es posible
estimar que, pese a la constitucionalidad que habilita la solución antes expuesta,
resulta preferible no usar ese método, sino más bien otro más pragmático,
conforme al cual el reconocimiento a un partido sería denegado sólo cuando éste
ofreciera “peligro real y actual” para el sistema constitucional.
Optamos por el criterio último.

32. — El problema constitucional más grave a resolver es el del partido llamado

“antisistema” que, mimetizándose con el sistema democrático, tiende a su destrucción, al modo
como Duverger rotula la “lucha contra el régimen”, o “sobre el régimen”. De todos modos, no
parece que en este supuesto deba aban-donarse la pauta tan pragmática de denegar el
reconocimiento a un partido sola-mente cuando su actividad concreta representa un peligro real,
actual y presente. De no ser así, es mejor dejarlo actuar a rostro descubierto que prohibirlo.

33. — No es constitucional la afiliación coactiva o forzosa; las desigualdades arbitrarias

entre afiliados y no afiliados; las trabas a la desafiliación, etc. Se puede incurrir en tales
extremos no sólo cuando el estado impone la afiliación o dificulta la desafiliación, o cuando
desiguala a los individuos según estén o no afiliados a un partido determinado o a cualquiera,
sino también cuando en similares prácticas incurren los propios partidos. De ahí que para
reconocerlos, el estado deba exigirles una organización interna democrática.

En suma, el pluralismo constitucional de la sociedad libre se satisface con:

una “democracia” entre partidos, y una “democracia” de partidos; este
desdoblamiento atiende a la relación democrática “interpartidaria” y a la
estructura y vida “internas” democráticas de cada partido.

El poder disciplinario de los partidos.

34. — El poder disciplinario de los partidos es un aspecto que, aun con peculiaridades
derivadas de la naturaleza de los partidos, corresponde al tema del poder disciplinario de las
asociaciones.
En forma muy breve sostenemos que: a) los partidos, como cualquier asociación, disponen
de poder disciplinario sobre sus afiliados; b) en ejercicio del mismo pueden aplicar sanciones
conforme a sus estatutos o a su carta orgánica, respetados el debido proceso y la razonabilidad;
c) no gustamos decir que ese poder disciplinario, y las sanciones que en uso de él recaen en los
afiliados, pertenezcan a la “zona de reserva” del partido como exclusivamente propia de él y
como exenta de control judicial; d) lo que sí afirmamos es que: d‟) las sanciones partidarias
deben quedar sometidas a revisión judicial, y que siendo éste el principio constitucional que
adoptamos hay que añadir, a partir de allí, que: d”) el tribunal judicial al que se lleva en revisión
una sanción partidaria sólo la debe descalificar cuando resulta arbitraria, o cuando ha sido
dispuesta sin sujetarse a las formas básicas del debido proceso; e) una vez conciliados de esta
manera el control judicial y la libertad que, como propia de toda asociación, debe reconocérsele
a los partidos en su vida y en su organización internas, no consentimos que la revisión judicial
se estreche porque se alegue que el afiliado sancionado o expulsado no sufre perjuicio; sobre
todo en el caso de separación del partido, el agravio, y su repercusión dañina, radican en el
hecho de que quien voluntariamente quiere pertenecer a un partido, ve violado su derecho de
asocia-ción si se lo expulsa sin causa razonable o sin previo derecho de defensa.

El derecho judicial en materia de partidos políticos.

35. — Una breve incursión en el derecho judicial emergente de la Corte Suprema nos
coloca ante principios como éste:
a) “el régimen representativo dio origen a la existencia de los partidos políticos
organizados, los que virtualmente se convirtieron en órganos indispensables para el
funcionamiento del sistema”; b) “el hecho de que los sistemas electorales estén relacionados
con el régimen de partidos políticos y que éstos sean órganos intermedios entre gobernantes y
gobernados y pieza clave para la existencia del régimen representativo significa reconocer que
los partidos existen por y para el régimen representativo y no éste por y para aquéllos”; c) “esta
Corte ha reconocido a los partidos políticos la condición de auxiliares del estado,
organizaciones de derecho público no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la
democracia y, por tanto, instrumentos de gobierno cuya institucionalización genera vínculos y
efectos jurídicos entre los miembros del partido, entre éstos y el partido en su relación con el
cuerpo electoral, y la estructura del estado”; “son grupos organizados para la selección de
candidatos a representantes en los órganos del estado. Esa función explica su encuadramiento
estatutario y, en los hechos, que sistema de partidos y sistema representativo hayan llegado a ser
sinónimos”; d) “los partidos políticos condicionan los aspectos más íntimos de la vida política
nacional e, incluso, la acción de los poderes gubernamentales y, al reglamentarlos, el estado
cuida una de las piezas principales y más sensibles de su complejo mecanismo vital; en
consecuencia, resulta constitucionalmente válido el ejercicio del poder reglamentario al
establecer controles gubernamentales, con el objeto de garantizar la pluralidad, la acción y el
sometimiento de los partidos a las exigencias básicas del ordenamiento jurídico y su normalidad
funcional”; e) “la ley orgánica de los partidos políticos después de definirlos como
„instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional‟, les asigna,
„en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos públicos electivos‟ (art. 2º, ley
23.298); todo el resto de la ley está dirigido a garantizar a las agrupaciones el derecho a su
constitución, organización, gobierno propio y libre funcionamiento, así como el derecho a
obtener la personalidad jurídico política para actuar en los distritos electorales (art. 1º, ley
23.298)”; f) “la defensa jurisdiccional del régimen representativo exige que los partidos no
excedan su normalidad funcional; es decir, se limiten a proveer la dirección política y la alta
jerarquía del estado; formular los planes para la realización de la política nacional; seleccionar
lo mejor de su dirigencia para su nominación como candidatos para cargos públicos electivos
(art. 2º, ley 23.298); canalizar la voluntad popular y la opinión mediante una costante labor de
información política al pueblo; a estas tareas se le suman como implícitas las de preparar al
ciudadano para el buen uso de la herramienta de trabajo cívico que es el voto, respetar los
marcos del sistema político y cumplir su función de órganos intermedios entre el cuerpo
electoral y el elegido, entre el gobierno y los gobernados”; g) puede negarse el reconocimiento a
una agrupación política cuando su actuación traduce un peligro cierto y real para la subsistencia
del estado democrático; h) a efectos de apreciar, en las causas judiciales, el carácter subversivo
de una agrupación, los jueces han de ponderar el programa real y verdadero, aunque oculto, y
no el programa ficticio que les es presentado por los partidos con miras a la obtención de su
reconocimiento.

V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE PARTIDOS

POLÍTICOS

El artículo 38 y las pautas garantistas para los partidos políticos.

36. — En el art. 38 nuevo leemos:

“Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a
esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento
democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la
postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información
pública y la difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la
capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio.”
La nueva norma es sobria. Los define como instituciones fundamentales del
sistema democrático, con lo que esclarece dos cosas: la fundamentalidad del
sistema partidario, y su integración en y para la democracia.

Acabamos de aludir a la “democracia”, porque de la tónica del art. 38 se desprende que el

estado no queda inerme frente a partidos antisistema que en una circunstancia concreta
realmente renegaran de la democracia. (Ver nº 31).

37. — Se enmarca a los partidos con directrices como éstas: libertad para su
creación y sus actividades; representación de las minorías (dentro de su
estructura interna, según entendemos); competencia para postular candidaturas a
cargos públicos electivos; acceso a la información pública; difusión de sus ideas;
contribución estatal al sostén económico de las actividades y de la capacitación de
sus dirigencias; obligación partidaria de dar a publicidad el origen y destino de
sus fondos y su patrimonio.
Hay una columna vertebral dentro de ese diagrama: los partidos gozan de
libertad dentro del respeto a la constitución, y ésta les garantiza su organización y
funcionamiento democráticos, con el lineamiento antes pautado.

El esquema severo, pero simultáneamente elástico, deja espacio suficiente para la

regulación legal y para la normativa interna en cartas y estatutos de cada agrupación política.

38. — La norma del art. 37 que explicamos en el nº 11 obliga a garantizar mediante

acciones positivas en la regulación de los partidos políticos la igualdad real de oportunidades
para hombres y mujeres.

39. — La tónica de libertad y de garantismo que inspira al art. 38 se completa

con el estímulo a la participación interna de afiliados, de corrientes y de minorías
en la vida partidaria, más un aspecto básico de la libertad de expresión e
información. Tal es el sentido que asignamos a la alusión que se hace a la
representación minoritaria, y al acceso a la información pública y a la difusión
de las ideas.

Consensos y disensos según la línea doctrinaria y programática de los partidos quedan, de

esta manera, asegurados, no sólo entro de ellos, sino en su proyección externa al ámbito de la
sociedad.
 40. — Con relación a los dos aspectos de organización y funcionamiento consideramos que
cuando el art. 38 dice que la constitución “garantiza…” está imputando al estado el deber de
proveer las garantías consiguientes; pero, además, las garantías deparadas por la constitución
proyectan hacia el interior de los partidos el mismo conjunto de pautas, que ellos tienen que
acoger y a las que deben atenerse en su organización y en su actuación. Quiere decir que lo
garantizado también implica, para los partidos, el deber de dar recepción a todas las pautas
cubiertas por las garantías. En resumen, estamos frente a garantías “para” la democracia, tanto
dentro de los partidos como en su actividad hacia afuera, es decir, intra y extrapartidariamente.

41. — En cuanto a la representación de las minorías, podemos dar al texto la amplitud que
merece cuando se presupone la organización y el funcionamiento democráticos de los partidos.
En consecuencia, hay aquí —además de un parámetro para la estructura interna de los
mismos— una directiva obligatoria para el régimen electoral, que debe establecer un sistema
que asegure el acceso pluralista de los partidos a los cargos que se provean por elección popular
para los órganos de poder colegiados. No se trata de una receta única para implantar un sistema
determinado, pero sí de la exclusión de cualquiera que, como el de lista completa, adjudica
todos los cargos a un solo partido, porque en ese supuesto no se deja sitio a las representaciones
minoritarias.

La competencia partidaria para postular candidatos.

42. — Cuando el art. 38 hace referencia a garantizar la competencia para la

postulación de candidatos a los cargos públicos de elección popular, entreabre
espacios sugestivos, que pueden ser razonablemente cubiertos por la ley de
partidos políticos y por la de régimen electoral, así como por decisiones internas
de los mismos partidos.
Si se asume como cierto que la postulación de candidaturas surge desde la
estructura interna partidaria, y se ofrece luego públicamente al electorado, es
viable imaginar al menos dos aspectos posibles: a) uno, que el estado debe
garantizar a los partidos una competencia interna entre los afiliados que aspiran a
investir el papel de candidatos; b) otro, que no puede prohibirse la postulación
partidaria de candidaturas para ofrecer al electorado. Cada aspecto tiene su
perfil propio, y vale detenerse brevemente en él.

“Competencia” tiene dos acepciones que son útiles para dilucidar el tema. Una alude a la
acción de “competir”, y el verbo competir significa contender entre dos o más sujetos. Otra
alude a la incumbencia, atribución o función que son propias de un órgano, y el verbo que acá
se inserta no es “competir” sino “competer”, que quiere decir pertenecer, corresponder o
incumbir al órgano competente; de allí deriva la locución “tener, investir o asumir
competencia”, o “ser competente” (para algo).
Reduciendo lo anterior a dos alternativas, es viable suponer que garantizar la competencia
para postular candidatos apunta doblemente: a) a “hacer” competencia (competir) y b) a “tener”
competencia (competer).

A) 43. — En la acepción de “hacer” competencia (o competir para la

postulación de candidatos, se haría viable un desdoblamiento: a) internamente, los
partidos deberían acoger y practicar algún sistema de selección de candidaturas
que eliminara el señalamiento o la imposición por las jefaturas partidarias,
abriéndose a la competitivi-dad; b) externamente, los partidos deberían entablar
entre sí otra metodología también competitiva en la oferta de candidatos para que
la sociedad dispusiera de suficiente capacidad de opción.

En cuanto al inc. a) nos aventuramos a sugerir que la ley podría razonablemente obligar a
los partidos a seleccionar los candidatos que han de ofrecer al electorado mediante un
procedimiento intrapartidario que diera participación a los afiliados y, acaso, también a quienes
no lo son.
En cuanto al inc. b), no hay duda de que los procesos electorales legítimos exigen que
exista efectiva competitividad leal entre los candidatos de los diferentes partidos que concurren
a cada acto electoral.

B) 44. — Cuando acudimos a la segunda acepción —“tener” com-petencia, o

“ser” competente— ya dejamos de lado el verbo “competir” y nos ceñimos al
verbo “competer”. La garantía de competencia para postular candidaturas
equivale, entonces, a asegurar que los partidos tienen facultad, o derecho, o
habilitación para proponer al electorado, y para someter a su votación en un
comicio, los candidatos que cada partido postula oficialmente para un cargo
electivo.
No hay duda de que éste es un sentido que el art 38 ha asumido claramente en
su letra y en su espíritu: la constitución ha querido que los partidos postulen
candidatos.

El monopolio de las candidaturas por los partidos.

45. — Antes de la reforma de 1994, el monopolio de las candidaturas por los partidos ya
había suscitado debate acerca de su constitucionalidad. El impedimento legal para presentar
candidatos sin patrocinio de un partido fue considerado por algún sector como una “condición”
de elegibilidad que se añadía inconstitucionalmente a las previstas en la constitución.
Siempre habíamos pensado que la constitución no imponía ni prohibía el monopolio
partidario de las candidaturas, y que le quedaba discernido a la ley escoger razonablemente una
de las alternativas.
Ahora, con el art. 38, la situación no ha variado demasiado. Creemos que:
a) la norma constitucional nueva garantiza (o asegura) a los partidos la
facultad de postular candidatos; que
b) no prohíbe que la ley arbitre razonablemente un sistema ampliatorio que
adicione la posibilidad de candidaturas no auspiciadas por un partido.
De todos modos, cuando en el nº 50 hagamos referencia a la composición
prevista para el senado por el art. 54, diremos que para este supuesto la
constitución implanta el monopolio de los partidos en la postulación de senadores.
 46. — Antes de la reforma de 1994, en el caso “Ríos, Antonio J.”, del 22 de abril de 1987,
la Corte declaró que no era inconstitucional el sistema legal que adjudicaba a los partidos
políticos en forma exclusiva la nominación de candidaturas para los cargos públicos electivos.

La expresión libre.

47. — La garantía al acceso a la información pública y a la difusión de las

ideas nos resulta vital. Son aplicaciones que de la libertad de expresión y de
información (tanto en la búsqueda, recepción y transmisión de la última) hace el
artículo a favor de los partidos.
Sin duda, ellos revisten un protagonismo importante en la formación y
divulgación de opiniones públicas, y cercenarles la libertad en ese campo sería
interferir y trabar una función fundamental dentro de la sociedad y del sistema
político en su conjunto.

El financiamiento de los partidos.

48. — Por fin, aparece el sostenimiento económico por parte del estado. Es
común en el derecho comprado, y tiene tradición legal en nuestro medio.

El tema presenta margen amplio para diversidad de opiniones doctrinarias. Desde un

ángulo, podría sostenerse que en la sociedad organizacional contemporánea hay muchísimas
entidades que, al igual que los partidos —y para algunos, más aún que éstos—, resultan
trascendentales por sus fines en orden al bien común público, no obstante lo cual carecen de
ayuda económica del estado. Desde otro ángulo, cuando se atiende al intenso fin institucional
que incumbe a los partidos como sujetos auxiliares del estado, la idea opositora al subsidio
oficial se aplaca o se desvanece, en virtud de que esa cooperación —sobre todo si
toma en cuenta la presencia de los partidos que han alcanzado representación en los órganos de
poder— coadyuva a que aquel fin institucional les resulte más fácilmente accesible.
Un estado que acoge un sistema de partidos, que prohija la participación, que se vale de
ellos para cubrir —en todo o en parte principal— sus elencos de poder, está en condiciones de
afrontar parcialmente su sostenimiento económico. Reparemos en que el nuevo artículo lo
dirige a y para que desarrollen sus actividades y para que capaciten a sus dirigentes, lo cual
importa un señalamiento y una cobertura amplia del destino de los recursos estatales para las
organizaciones partidarias.

A la par, se los obliga a hacer público el origen y el uso de sus fondos y de su

patrimonio, lo que no siempre es fácil de efectivizar, pero proporciona un ámbito
para el control de los ingresos no estatales y del objetivo al cual se aplican.
Acabamos de aludir al control de los ingresos “no estatales”, pero también en
orden a los de origen estatal ese control es imprescindible; la constitución no ha
incluido pauta alguna sobre el control en ninguno de ambos sentidos, y
consideramos que la ley debe implantarlo rigurosamente, porque el silencio del
art. 38 no se ha de interpretar como excluyente de la fiscalización, máxime si
tomamos en cuenta que en su último párrafo consigna el ya citado deber partidario
de dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.

El hacerlo público a simple título informativo, y sin que opere un control eficaz por parte
del estado, no satisface a las exigencias democráticas ni a la ética política.

El sistema de partidos, más allá de los artículos 37 y 38.

49. — El sistema de partidos no queda agotado en los artículos 37 —sobre

derechos políticos— y 38 —específico sobre los parti- dos—. Hay que indagar
en otros.
Fundamentalmente, es al senado al que hay que dirigir la primera mirada. El
art. 54, al elevar a tres senadores el número de los que se elegirán en cada
provincia y en la ciudad de Buenos Aires, estipula que corresponden dos bancas al
partido que obtiene el mayor número de votos, y la restante al que le sigue en
número de votos.
Similar fisonomía puede descubrirse en la disposición transitoria cuarta, cuando regula la
transición electoral para integrar el senado. En efecto, el segundo párrafo de esta cláusula prevé
que la designación por la legislatura también se hará de modo que en la integración del cuerpo,
y en lo posible, el reparto de dos bancas y una banca se efectúe a favor del partido o la alianza
que tenga mayor número de miembros en la legislatura, y del que le siga en número de
miembros de ella.
También debe prestarse atención al párrafo tercero, para finalmente comprender que
mientras las legislaturas locales tengan a su cargo la designación de los senadores, su papel se
limitará a convalidar a quienes resulten nominados por los partidos políticos.

50. — No queda duda de que ahora, conforme al art. 54, la competencia para
postular candidatos a senadores es propia y exclusiva de los partidos políticos.
Además, es posible que —más allá de las críticas que parte del universo
doctrinario y político formulan al tercer senador y al sistema electoral establecido
por el art. 54— haya que reconocer que se ha procurado conferir al senado una
fisonomía pluralista, conciliando la mixtura de “partido mayoritario-oposición”.
El senado como órgano tradicionalmente representativo de las provincias
acopla, claramente, una definida representación partidaria, dado el modo de
reparto de los tres escaños por jurisdicción, y coloca bajo duda un aspecto
polémico: ¿las bancas son de los partidos, o solamente se trata de una expresión
normativa que no va más allá de la distribución de las tres bancas?

51. — Hay otros artículos de la constitución que, luego de la reforma, obligan

a que haya determinada presencia partidaria en las estructuras gubernamentales.
Así:
 a) el art. 85, al diseñar la Auditoría General de la Nación, prescribe que el
presidente de este organismo de control será designado “a propuesta del partido
político de oposición con mayor número de legisladores en el congreso”;
b) el art. 99 inc. 3º, al referirse a la Comisión Bicameral Permanente,
establece que en su composición se debe respetar la proporción de las
representaciones políticas de cada cámara;
c) en el régimen de ballotage para la elección directa del presidente y
vicepresidente de la república se hace alusión a las “fórmulas” de candidatos,
dejando entrever que su postulación cuenta con respaldo partidario, al menos
mientras subsista el monopolio de las candidaturas por los partidos políticos.

52. — Por lo expuesto, y sin desconocer que el sistema de partidos reclama

reformas importantes, consideramos que —guste o no— hay ahora cláusulas
constitucionales que los reconocen e institucionalizan como organizaciones
fundamentales del sistema democrático. Lo traducimos en la afirmación —con
carácter de principio constitucional— de que debe haber partidos, y de que es la
sociedad —también en ella y desde ella— el ámbito de su creación y su
funcionamiento libre y democrático.

VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y

LOS NUEVOS DERECHOS POLÍTICOS

Las formas semidirectas.

53. — Los arts. 39 y 40 han incorporado dos formas semidirectas de

participación política en materia de derechos políticos: la iniciativa legislativa
popular, y la consulta popular.

Con esta reforma de 1994 se ha desbaratado el argumento de que, antes de ella, las formas
semidirectas eran inconstitucionales por colisionar con el principio “representativo” enunciado
normativamente en el art. 22, que después de la reforma subsiste incólume. (Ver T. I, cap. VII,
nos. 62/64).

La “consulta” popular de 1984.

54. — El único antecedente que registra nuestra historia en el orden federal es la consulta
popular, no obligatoria ni vinculante, realizada en 1984 para el conflicto austral con Chile, que
para nosotros fue perfectamente constitucional.
Cuando por vía de amparo un ciudadano impugnó dicha convocatoria a consulta popular
efectuada en 1984 por el poder ejecutivo para que el cuerpo electoral votara voluntariamente
por “sí” o por “no” acerca del arreglo del diferendo austral con Chile, la Corte entendió que la
pretensión no configuraba “causa” o “caso” judiciable en los términos del entonces art. 100 de
la constitución y de la ley 27 (art. 2º). (La disidencia de los doctores Fayt y Belluscio entró al
fondo del asunto, y ambos jueces consideraron que no existía violación alguna a la
constitución).

La iniciativa popular para proyectos de ley.

55. — El art. 39 prescribe:

“Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de
ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento
dentro del término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir
más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá
contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.”
(La bastardilla es nuestra).
El art. 39 diseña escuetamente el derecho de iniciativa legislativa. La norma
queda abierta para que la ley reglamentaria la desarrolle y la cierre.

56. — a) Se reconoce este derecho a los ciudadanos con el objeto de que

presenten “proyectos de ley” en la cámara de diputados, la que viene así a ser
cámara de origen para su tratamiento.

Si se trata de una materia para la cual la constitución exige que lo sea el senado —como es
el caso de la legislación prevista en el art. 75 inciso 19, párrafo segundo— nos parece que el
proyecto igualmente ha de ser presentado en la cámara de diputados, y que ésta debe girarlo al
senado para comenzar allí el trámite.

b) La norma procura evitar que el derecho de iniciativa se esterilice en una

mera propuesta de quienes lo ejerzan, y obliga al congreso a conferirle
tratamiento dentro del término de doce meses, que interpretamos corridos, sin
deducir el tiempo de receso congresional.
c) Quedan excluidas de la posibilidad de presentación de proyectos algunas
materias taxativamente enumeradas; así, los referidos a la reforma de la
constitución, a tratados internacionales, a tributos, al presupuesto, y a la
legislación penal.

57. — El congreso tiene la obligación de dictar la ley reglamentaria para el

ejercicio de este derecho.
La constitución prescribe pautas: esa ley requiere el voto de la mayoría
absoluta sobre el total de los miembros de cada cámara, y no puede exigir para
ejercer la iniciativa más del 3% del padrón electoral federal, debiendo contemplar
dentro de esa cifra una adecuada distribución territorial para la suscripción de la
iniciativa.
Este último recaudo procura que en el 3% de los ciudadanos promotores del
proyecto que se presente no quede arbitrariamente excluida o discriminada —en
relación con la totalidad del territorio— la participación de zonas, regiones o
provincias.

Conforme a la disposición transitoria tercera, la ley reglamentaria del art. 39 debía ser
dictada dentro de los dieciocho meses de sancionada la reforma de la constitución.

La ley 24.747.

58. — El plazo se venció, y recién el 27 de noviembre de 1996 el congreso

dictó la ley reglamentaria del art. 39 bajo el nº 24.747.
Como comentario a su texto podemos resumidamente decir, en orden a los
puntos fundamentales, que:
a) Ni la constitución ni la ley prevén qué ocurre si el congreso no se expide en
el plazo de doce meses señalado en el art 39 constitucional; no nos cabe duda que
de ocurrir tal situación estaríamos ante una inconstitucionalidad por omisión, pero
no se ha articulado expresamente remedio alguno para instar al órgano, ni para
subsanar la omisión.

Una vía pudo ser la de someter a consulta popular el proyecto, al modo como lo estipula la
constitución de la provincia de La Rioja.

b) El plazo constitucional de doce meses para que el congreso trate el

proyecto, que de acuerdo a la letra del art. 39 parece correr desde su presentación
en la cámara de diputados, es objeto de dilación en la ley; en efecto, su art. 11 le
da inicio desde que la cámara lo admite, para lo cual los arts. 8º y 10 exigen
previamente una tramitación ante comisiones parlamentarias.
c) En esa previa tramitación, si la Comisión de Asuntos Constitucionales —
que es la primera llamada a intervenir después de la presentación del proyecto—
lo rechaza, el art. 9º dice que no se admitirá recurso alguno; queda la impresión
de que acá se altera el deber de la cámara de tratarlo dentro del lapso de doce
meses, ya que el rechazo por la citada comisión bloquea definitivamente —sin
recurso alguno— la iniciativa.
d) El porcentaje de firmantes del proyecto que fija el art. 39 (3% del padrón
federal) es un tope y no un piso; el art. 4º de la ley reglamentaria lo ha reducido al
1,50%, que debe representar como mínimo a seis distritos electorales, salvo que la
iniciativa tenga alcance regional, en cuyo caso el porcentual ha de obtenerse
solamente sobre el total empadronado en la totalidad de provincias que integran la
región, sin considerar el número de distritos.
 e) El art. 39 de la constitución ha acogido la iniciativa “formulada”, ya que el
proyecto tiene que presentarse articulado; el art. 5º de la ley 24.747 así lo
reglamenta, estipulando requisitos.

La consulta popular.

59. — El art. 40 nuevo dice así:

“El congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a
consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada.
El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y
su promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas
competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el
voto no será obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y
oportunidad de la consulta popular.”

60. — La norma arbitra dos clases de consulta: una vinculante, y otra no

vinculante.
Para la primera, la iniciativa pertenece a la cámara de diputados, y tiene como
objeto someter un proyecto de ley al veredicto del pueblo. No dice de los
“ciudadanos”, ni del “cuerpo electoral”, y se nos suscita una duda: ¿cabría
convocar a quienes no son ciudadanos y no integran el electorado activo
empadronado? Pensamos que no, porque en el léxico tradicional de la
constitución, el término “pueblo” siempre ha tenido en el sistema electoral el
sentido alusivo que restringe su aplicación semántica a quienes titularizan el
derecho político de sufragio. (No obstante, ver lo que decimos en el nº 15).

Es interesante destacar el papel preponderante que la constitución le otorga a la decisión de

la cámara de diputados; por un lado, es ella sola la que puede impulsar la ley de convocatoria
para disponer la consulta; por el otro, esa ley de convocatoria produce efectos automáticamente
por sí misma, porque está prohibido el veto del poder ejecutivo; por fin, el voto afirmativo del
pueblo convierte en ley al proyecto que se ha sometido a su consulta, y la promulgación de tal
proyecto también es automática.
Vemos, entonces, que tanto la ley que convoca a consulta, como el proyecto de ley
sometido a ella cuando consigue voto popular favorable, se liberan de toda intervención
objetora del poder ejecutivo, haciendo excepción a la regla de que su participación es necesaria
para componer el acto complejo de la ley, y de que su voluntad opositora obsta a su
configuración. Ello comprueba el reforzamiento que se concede al congreso cuando convoca a
consulta, y al electorado cuando en ella da su veredicto afirmativo al proyecto de ley que se
puso a decisión última y definitva de él.
 61. — La otra modalidad es la de consulta popular no vinculante, y de voto
voluntario. Reproduce la utilizada en la ya recordada oportunidad del año 1984
(ver nº 54).
Para este supuesto, el art. 40 depara la competencia de decisión convocatoria
tanto al congreso como al presidente de la república, pero dentro de la
competencia que a cada uno le pertenece. Quiere decir que acá se ha acogido el
principio de paralelismo de las competencias: el congreso puede convocar a
consulta cuando quiere auscultar la opinión del electorado sobre una materia en la
que le incumbe decidir al mismo congreso en ejercicio de una competencia suya;
y al presidente le cabe similar convocatoria cuando, con análogo propósito, tiene
que adoptar una decisión en su esfera funcional. Cuando en la decisión que se
desea derivar a consulta popular la constitución prevé la participación del
congreso y del presidente —como fue el caso de 1984: un tratado internacional
que firma y ratifica el presidente, pero que antes de la ratificación necesita
aprobación congresional— creemos que el art. 40 habilita a cualquiera de los dos
órganos para la convocatoria.

La ley reglamentaria.

62. — Por último, la norma del art. 40 queda sujeta a una ley del congreso que
debe reglamentar tres aspectos: a) las materias susceptibles de deferirse a
consulta; b) los procedimientos a seguir, y c) la oportunidad de realizarla.
Esta ley reglamentaria requiere, para su sanción, el voto de la mayoría
absoluta sobre la totalidad de legisladores de cada cámara.

63. — La ley reglamentaria no ha recibido plazo dentro del cual deba ser
dictada, a diferencia de lo que ocurre con la prevista en el art. 39.
Mientras dicha ley no exista ¿es viable que la consulta popular opere con la
sola base del art. 40?

Muchas veces, en ocasión de cuestiones distintas, hemos dicho que cuando se dicta una
norma nueva —constitucional o legal— nunca es posible interpretarla de modo tal que la
consecuencia aplicativa conduzca a un resultado menos favorable o peor que el que se había
logrado cuando dicha norma no existía. Tal vez, sin darnos cuenta, estábamos usando el criterio
de la irreversibilidad de los derechos, que lisa y llanamente impide retroceder cuando se ha
alcanzado algún plus de añadidura.

A la luz de este criterio, y tomando en cuenta que sin norma expresa de

ninguna índole —ni en la constitución, ni en la legislación— tuvimos por
constitucionalmente ortodoxa la consulta popular no vinculante del año 1984,
habría que admitir que el art. 40 es operativo, y que por ende la ausencia de ley
reglamentaria no sería óbice para que, ajustándose estrictamente al diseño de
dicha cláusula, pudiera someterse al electorado un proyecto de ley.
¿Hay materias sustraídas?

64. — Queda por examinar si en la consulta popular rigen o no las

prohibiciones que el art. 39 consigna para la iniciativa legislativa popular.
El art. 40 guarda silencio sobre el punto, pero entendemos que, no obstante la
ausencia de definición constitucional en tal sentido, tiene suficiente lógica suponer
que las cinco materias que no pueden ser objeto de iniciativa popular, tampoco
pueden serlo de consulta popular (reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto, y materia penal).
Es muy dudoso que la ley reglamentaria del art. 40 cuente con margen para
añadir otras cuestiones sustraídas a la consulta popular.

La reforma de la constitución por vía de consulta popular.

65. — Sea que la interpretación extienda —desde el art. 39— la prohibición de someter a
consulta popular una reforma constitucional, sea que admita la competencia del congreso para
señalar las materias que se le sustraen, estamos seguros de que una reforma de la constitución
no puede ser objeto de consulta. Y esto con un doble aspecto:
a) no es viable reemplazar al congreso en la declaración de necesidad de reforma y
derivarla a consulta, para después habilitar la instancia de la convención reformadora;
b) mucho menos lo es reemplazar las dos etapas de reforma (declaración de su necesidad
por el congreso, y enmiendas a cargo de la convención) por una consulta que abarque ambas
cuestiones.
La rotunda negativa que formulamos se funda en lo siguiente:
a) cuando el congreso declaró la necesidad de reforma que luego se llevó a cabo en 1994,
prohibió toda modificación en los 35 primeros artículos de la constitución, lo que significa que
la enmienda que incorporó al nuevo art. 40 nunca puede usarse ni aplicarse para eludir el doble
mecanismo del art. 30, que es la única norma que sigue rigiendo el procedimiento de reforma;
b) aunque lo precedentemente dicho no fuera aceptado, siempre quedaría el argumento de
que el art. 30 es la norma específica que rige la reforma de la constitución, y que no puede
proyectársele otra norma que no se halla expresamente destinada a ese fin, porque de esa
manera se estaría marginando a la norma especial.

VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL

EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS Y DE CUESTIONES ELECTORALES Y
PARTIDARIAS

La relación entre judiciabilidad y legitimación.

66. — Si partimos del principio de que los derechos políticos son hoy un
sector importante de los derechos humanos, es imprescindible encarar la
legitimación procesal para la tutela de los derechos políticos. Lo que de inmediato
se plantea —una vez aceptado que debe haber sujetos legitimados— es a quiénes
se reconoce esa legitimación. Por ahora contestamos que: a) a los ciudadanos que
titularizan derechos políticos; b) a los partidos políticos.

67. — Como tema previo, decimos que para que se invista de legitimación a determinados
sujetos hace falta que las cuestiones referentes a derechos políticos, al derecho electoral, y a los
partidos políticos, se reputen susceptibles de configurar causas justiciables. En efecto, si
conforme a la anacrónica teoría de las “cuestiones políticas” se sostiene que no provocan causa
judiciable, de nada vale ocuparse de la legitimación procesal, ya que lo que no se puede juzgar
escapa a la jurisdicción, competencia y decisión del poder judicial y, por ende, nadie puede
pretender legitimación par articular judicialmente una pretensión que, por su no justiciabilidad,
queda retraída al poder judicial.

Tenemos personalmente conjugadas dos nociones básicas: a) las cuestiones

que versan sobre derechos políticos, sobre derecho electoral y sobre partidos
políticos, son justiciables o, dicho al revés, no son cuestiones políticas no
justiciables; b) si son justiciables, requieren que se reconozca legitimación
procesal a determinados sujetos interesados en ellas que, ya adelantamos, son: b‟)
los ciudadanos; b”) los partidos.

68. — Concurre una diversidad de argumentos para asentar la tesis antes

resumida. Como mínimo, entendemos que al día de hoy se puede citar:
a) En orden al derecho interno argentino: a‟) la existencia en la jurisdicción
federal de tribunales del poder judicial “de la nación” con competencia electoral
(juzgados federales de 1ª instancia, y la Cámara Nacional Electoral); a”) la dosis
de “cuestión constitucional” que en la mayoría de los casos se alberga en las
cuestiones sobre derechos políticos, derecho electoral, y partidos;
b) En orden al derecho internacional, hay que tener muy presente que una vez
que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho
argentino e investidos de jerarquía constitucional (Pacto de San José de Costa
Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) integran a los
derechos políticos dentro del plexo de los derechos humanos, esos mismos
tratados obligan a arbitrar vías de acceso a la justicia para la determinación y el
amparo de los derechos políticos.

En tal sentido es elocuente la resolución nº 01/90 de la Comisión Intera-mericana de

Derechos Humanos sobre los casos 9768, 9780 y 9828 referidos a México, de la que se
desprende que los estados parte en el Pacto de San José deben habilitar un recurso efectivo ante
un tribunal judicial para garantizar el ejercicio de los derechos políticos.

El derecho judicial.
 69. — Sería extenso rastrear la jurisprudencia de la Corte en la materia, no obstante lo cual
—en un extracto— creemos que conviene puntualizar algunos casos en los que se debatían
cuestiones referidas al derecho electoral.
a) El 22 de abril de 1987, el tribunal decidió que no era inconstitucional el monopolio
partidario de las candidaturas, y lo hizo después que se había realizado el acto electoral para el
cual el actor pretendía postularse extrapartida-riamente, porque sostuvo que subsistía para él la
legitimación y el agravio, ya que la periodicidad de las elecciones y la vigencia de las normas
que se impug-naban mantenían con actualidad el interés de obtener un pronunciamiento
judicial. (Caso “Ríos Antonio J.”).
b) En tanto acá se dictó un pronunciamiento a nuestro juicio acertado y correcto en materia
de legitimación, el fallo del 6 de julio de 1990 en el caso “Gascón Cotti Alfredo y otros” nos
merece un juicio disvalioso. En lo que a nuestro tema atañe, hay que recordar que en la causa se
impugnaban aspectos vinculados a la reforma de la constitución de la provincia de Buenos
Aires, y que los actores eran ciudadanos convocados a votar en un acto electoral de consulta
popular vinculante sobre esa enmienda.
La Corte denegó la legitimación para accionar con el equivocado argumento de que los
actores no investían un derecho o interés que fuera distinto al de los demás ciudadanos
electores, y en el cual derecho o interés directo y concreto acreditaran sufrir una afectación
particular.
Baste como brevísimo muestrario esta dualidad de criterio en el tema de la legitimación,
sobre el cual el derecho judicial no nos suministra un parámetro seguro y estable.

CAPÍTULO XXIV

LA SEGURIDAD JURIDICA Y
EL SISTEMA DE GARANTIAS
I. LA SEGURIDAD. - Su concepto. - Las garantías constitucionales. - Las garantías y los
derechos humanos. - El derecho a la jurisdicción, hoy “derecho a la tutela judicial efectiva”.
- La legimitación procesal. - Los tratados internacionales con jerarquía constitucional. - II.
LA “LEY” Y EL “JUICIO” PREVIOS EN MATERIA PENAL. - La norma del artículo 18. -
Aspectos constitucionales que irradia el principio de la ley previa. - A) La ley penal “en
blanco”. - B) El tipo penal ampliado por norma infralegales. - C) ¿Cuál es la ley “previa”
y más benigna” en el delito permanente?. - D) La ley previa y el cambio de su
interpretación judicial por la Corte. - E) La ultraactividad de la ley más benigna. -F) La
ley previa en materia de prescripción penal. - G) Los delitos del derecho internacional. -
H) Sanciones de multa agravadas después del hecho sancionado. - El proceso penal. - La
prisión preventiva. - La duración del proceso. - La suspensión del juicio “a prueba”. -La
pena. - El proceso penal y la víctima del delito. -El error judicial. - El art. 108. - El juicio
por “jurados”. - La competencia “territorial” en el juicio penal. - Delitos contra el
“derecho de gentes”. - La segunda instancia en el juicio penal. - La “reformatio in pejus”.
- El derecho judicial en materia de ley y juicio previos. - La retroactividad y ultraactividad
de la ley penal más benigna. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - La
prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal por un hecho ya juzgado: el “non bis in
idem”. - Algunos aspectos constitucionales de la incriminación y la sanción penal. - La
política criminal del legislador. - Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y en la
pena. - Los edictos policiales. - La teoría de la insignificancia. - Las prohibiciones en
materia penal. - La pena de muerte. - El cumplimiento de la condena. - III. LA GARANTÍA
 DE LOS “JUECES NATURALES”. - Su concepto y alcance. - La sustracción de la causa al juez
natural. - La prohibición de “sacar”. - El derecho judicial en materia de sustracción de
causas. - El “juez natural” en los recursos judiciales ante tribunales de alzada. - Los fueros
reales. - IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACIÓN Y DE ARRESTO . - V. EL DEBIDO PROCESO. -
Su concepto y alcance. - La “duración” del proceso. - El “exceso ritual”. - La defensa en
juicio. - La sentencia. - La segunda instancia, o pluralidad de instancias. - El debido proceso
en sede administrativa. - Aplicación de la garantía del debido proceso al estado en juicio. -
VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. - Su encuadre. - El derecho judicial en materia de
irretroactividad. - La sucesión y variación temporal de las leyes, y el derecho adquirido. -
La irretroactividad en materia administrativa. - La irretroactividad en materia fiscal. - La
irretroactividad en materia procesal. - La irretroactividad en materia laboral. - La
irretroactividad en materia de seguridad social. - VI. EL ARTÍCULO 29. - La incriminación
constitucional. - Los poderes “tiránicos”. - Los autores del delito. - El art. 29 y el código
penal. - Los delitos constitucionales. - VII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. -
Su encuadre y contenido. - La instancia supraestatal

I. LA SEGURIDAD

Su concepto.

1. — El constitucionalismo moderno o clásico ha procurado organizar al

estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a
asegurar al hombre frente al estado.. Toda la armazón de este constitucionalismo
se dirige a proporcionar garantías y seguridad; la propia constitución formal se ha
definido como una ley de garantías, cuyas dos partes fundamentales se
caracterizan en ese sentido: a) la dogmática, por contener una declaración de
derechos; b) la orgánica, por establecer la llamada división de poderes.

En su mensaje navideño de 1942, el Papa Pío XII dejó definido como derecho subjetivo el
derecho inalienable del hombre a la seguridad jurídica, consistente en una esfera concreta de
derecho protegida contra todo ataque arbitrario.
La seguridad jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que el hombre pueda
organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico existente.

2. — La seguridad jurídica ofrece diversidad de aspectos; en su buen sentido,

abarca la “seguridad del estado” (en su doble faz interna y exterior); la seguridad
de las instituciones constitucionales; la seguridad de las personas y de sus
derechos. Bueno es recalcar que la seguridad final que, como baluarte último,
prevé el sistema democrático, es la que depara el poder judicial, sobre todo en
cuanto asume el control de constitucionalidad.

Definir la seguridad es difícil, pero su concepto nos endereza a la idea de que ha de ser
posible prever razonablemente con suficiente precisión, y sin sorpresivas irrupciones, cuáles
han de ser las conductas de los operadores gubernamentales y de los particulares en el marco
estable del ordenamiento jurídico, así como contar con adecuada protección frente a la
arbitrariedad y a las violaciones de ese mismo orden jurídico.
Las garantías constitucionales.

3. — Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; no

en vano se define a las garantías, en un sentido lato, como el conjunto de
seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las garantías existen
frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia
de los derechos.

En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurídico garantiza
las libertades y los derechos; en un sentido más preciso hay garantía cuando el individuo tiene a
su disposición la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el
ataque, sea restableciendo la situación anterior al ataque, sea procurando compensarle el daño
sufrido, sea castigando al transgresor, etc.

4.— Es bueno destacar que en enfoques novedosos acerca de lo que se consideran garantías
—como en el caso de Iván Cullen y Oscar Puccinelli— aparecen como tales algunos derechos
clásicos. Así, el “derecho” de huelga es propuesto como una “garantía” con la que se defiende
un plexo de derechos relacionados con el trabajo (salario, condiciones laborales, etc.); y el
“derecho” de rectificación y respuesta (réplica) como una “garantía” protectora del derecho a la
dignidad, a la intimidad, al honor, etc.
Fuera ya del ámbito de los derechos personales, y dentro del área del poder estatal, hay
asimismo “garantías” para el funcionamiento de los órganos del poder (por ej., las que
clásicamente se han llamado inmunidades parlamentarias; la irreductibilidad de las
remuneraciones judiciales; la inamovilidad en el desempeño de cargos públicos que tienen
previsto un mecanismo especial para la remoción de quien los ocupa, etc.).

Las garantías y los derechos humanos.

5. — El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada

vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para que
quien cree que debe defender un derecho suyo cuente con las vías idóneas para acceder a la
justicia. Y todavía más, es indispensable que también se le depare la “llave” para ese acceso,
que es la legitimación procesal que le permite articular su pretensión y participar en el proceso
para luego obtener decisión justa en la sentencia.

El derecho a la jurisdicción, hoy “derecho a la tutela judicial efectiva”.

6. — En la base de la seguridad jurídica hallamos un derecho que, aun cuando

nuestra constitución formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido por la
doctrina y por el derecho judicial. Nos referimos al derecho a la jurisdicción. La
jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene conceptuado como el derecho de
ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia.
El titular de ese derecho, al que latamente se da el nombre de “justiciable”, es tanto el
hombre como las personas jurídicas y asociaciones, y también a veces en sentido amplio el
propio estado (este último en cuanto, no pudiendo hacerse justicia por sí mismo, debe llevar sus
litigios al órgano judicial). El sujeto pasivo es el estado a través del “órgano judicial” encargado
de administrar justicia.
Este esquema del derecho a la jurisdicción no debe hacernos creer que tal derecho es
ejercido solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El demandado,
que es llevado al proceso por el actor, también titulariza el derecho a la jurisdicción, porque
también él lleva al juez y al proceso “su” pretensión jurídica para que se le resuelva; él también
impetra la administración de justicia. En suma, todo aquél que voluntariamente, o sin su libre
iniciativa, interviene en un proceso, tiene derecho a la jurisdicción. También el procesado en el
juicio penal.

El derecho a la jurisdicción y la función del poder que se llama

“administración de justicia” (o “jurisdicción”, o “impartición de justicia”) son
como las dos caras de una misma moneda. De un lado, en el ámbito del “poder”,
el estado tiene la función de administrar justicia; del otro, en el ámbito de los
“derechos del hombre”, el justiciable tiene el derecho de requerir esa función a su
favor o de incitarla.

La Corte ha descalificado como arbitraria, por lesión al art. 18, la sentencia que impide al
actor acudir a alguna vía judicial para obtener una decisión útil, relativa a la situación planteada
en autos.

7. — En conexión con el derecho a la jurisdicción, el nuevo derecho procesal

viene hablando de “acceso a la justicia” y de tutela judicial efectiva, con un
enfoque que toma en cuenta las disponibilidades reales (incluso materiales, como
el costo económico del proceso) con que cuenta el justiciable.

Es indicativo de este criterio el que sustentó la Corte Interamericana de Derechos Humanos

en su O.C. 11 del 10 de agosto de 1990, al sostener que existe discriminación por razones
económicas, que origina desigualdad ante la ley, cuando quien pretende hacer valer derechos
reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica se ve impedido al no poder pagar la
asistencia letrada necesaria o los gastos del proceso. Igualmente cuando no puede conseguir tal
asistencia a causa del temor general de los profesionales que no aceptan casos susceptibles de
poner en peligro su vida o la de sus familiares. (Esta Opinión Consultiva fue emitida con el
objeto de no hacer exigible en tales situaciones el agotamiento de las vías internas para acudir a
la jurisdicción supraestatal).
Ello es demostrativo de que obstáculos reales como los enfocados perturban o bloquean la
efectividad del acceso a la justicia o, en vocabulario de nuestro derecho constitucional, el
derecho a la jurisdicción.
8. — Cuando con carácter previo a la iniciación del proceso el justiciable debe abonar la
tasa de justicia o realizar un depósito dinerario (como es el caso del “solve et repete” en materia
fiscal), dicho pago se vuelve inconstitucional si por su cuantía es desproporcionado con la
capacidad del obligado, o si por cualquier otra causa análoga le cierra el acceso a la justicia.
En este sentido, el voto disidente del juez Adolfo Roberto Vázquez en el fallo de la Corte
del 8 de agosto de 1996 en el caso “Urdiales Susana M. c/Cossarini Franco y otro” ha sostenido
que la tasa de justicia es inconstitucional cuando debe depositarse antes de promover el juicio,
pero que no lo es cuando tiene que afrontarlo el perdidoso una vez dictada la sentencia
definitiva.
De alguna manera, el pago posterior a ésta por parte de quien ha visto denegada su
pretensión también puede resultar inconstitucional según sea el monto, y la proporción
razonable del mismo con la situación económica o financiera del justiciable.
El ideal de justicia sería la gratuidad del acceso a la justicia como servicio a cargo de un
poder del estado.

9. — El derecho a la jurisdicción no consiste solamente ni se agota con el

acceso al órgano judicial. Al acudir a él sólo se cumple una primera etapa. El
desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a la jurisdicción que,
fundamentalmente, requiere: a) que se cumpla la garantía del debido proceso,
cuyo meollo radica en el derecho de defensa; b) que la pretensión se resuelva
mediante la sentencia, que debe ser: b‟) oportuna en el tiempo; b‟‟) debidamente
fundada; b‟‟‟) justa.

Asimismo, en todas las etapas del proceso y respecto de todas las medidas posibles (por ej.,
las cautelares, las probatorias, etc.), hace falta que el tribunal respectivo despliegue un correcto
activismo judicial para la celeridad y la eficacia de cada acto, en cada instancia, y en el eventual
resultado final que deparará la sentencia.
Existe fecunda doctrina procesal que para apuntalar el derecho a la tutela judicial efectiva
propicia la llamada tutela “anticipatoria”, de modo que, trabada la litis en un proceso, el juez
quede habilitado prudencialmente en caso de urgencia para anticipar el resultado de la tutela
pretendida, sin que ello importe prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.

10. — En el derecho judicial de la Corte el principio fundamental contenido

en el derecho a la jurisdicción se formula diciendo que todo justiciable tiene
derecho a que no se excluya compulsivamente la intervención (por lo menos final)
de un órgano del poder judicial.
De ahí en más, hay una serie de principios afines, entre los que citamos:
a) asegurada por la constitución a todos los habitantes la garantía de los jueces
naturales, no es posible (a los fines de solucionar las controversias jurídicas
individuales) que se excluya compulsivamente la intervención suficiente de un
tribunal judicial; por eso es inconstitucional; a‟) la intervención forzosa de un
tribunal u órgano de la administración cuya decisión carece de ulterior y posible
control judicial suficiente; a‟‟) la intervención forzosa de árbitros o amigables
componedores sin ulterior apelación judicial; a‟‟‟) la intervención de tribunales
militares (que no son judiciales) cuando carecen de posible instancia judicial de
apelación;
b) la defensa en juicio impone una instancia judicial por lo menos, cuando se
trata de controversias entre particulares;
c) la defensa en juicio no requiere la doble instancia judicial (pero si la ley la
establece, no puede impedirse el uso de la segunda instancia); (la doble instancia
en el proceso penal viene ahora exigida por la Convención de San José de Costa
Rica y por el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos que, como
tratados internacionales con jerarquía constitucional, prevalecen sobre la ley
interna, y obligan a arbitrar la vía recursiva correspondiente).

Hay violación del derecho a la jurisdicción cuando un justiciable no puede demandar a una
entidad extranjera o internacional porque ésta tiene inmunidad absoluta y total de jurisdicción
fuera de nuestro estado y dentro de él.

11. — Los llamados “métodos alternativos”, que están hoy de moda para
acelerar la solución de conflictos al margen del poder judicial, no pueden ser
impuestos obligatoriamente en reemplazo del proceso judicial.
La mediación prejudicial obligatoria exige como mínimo, para su
constitucionalidad, que:
a) no dilate demasiado —en caso de fracasar la intervención del mediador—
la promoción del proceso judicial; y
b) también, a nuestro juicio, que la instancia de mediación y la persona del
mediador no pertenezca ni dependa —respectivamente— del poder ejecutivo, lo
que presupone que su organización y funcionamiento deben radicarse en el área
misma del poder judicial.

12. — Es fácil sentar el principio de que es inconstitucional toda norma,

sistema o medida que cohibe la libertad de ejercer el “derecho” de accionar
judicialmente; o que niega o desconoce, paralelamente, la legitimación procesal
para ejercerlo; o que paraliza o posterga la decisión judicial oportuna; o que no
contempla la desigualdad económica de las partes. Todo ello obliga a ser
cuidadoso en escrutar la suficiente razonabilidad de las normas o medidas por
virtud de las cuales se comprometen los aspectos a que acabamos de aludir.

13. — Siendo el derecho a la jurisdicción correlativo de la obligación que

tiene el estado de prestar su función de administrar justicia, para que aquel
derecho y esta función se satisfagan, el estado debe: a) establecer los órganos
(tribunales) del llamado poder judicial; b) asignarles jurisdicción y competencia;
c) dictar las normas de procedimiento.

Los órganos o tribunales a que se refiere el inc. a) deben ser los llamados “jueces
naturales” a que alude el art. 18 de la constitución. Tales órganos resuelven las pretensiones
jurídicas a través del proceso judicial (que latamente puede denominarse también juicio o causa
judicial).
En estricto concepto y en buen lenguaje jurídico, no se debe decir que el justiciable acude
al tribunal en defensa de un “derecho” suyo (si hay o no un derecho, si tiene o no un derecho, se
sabrá recién con la sentencia). Ha de decirse en cambio que el justiciable acude al tribunal para
que éste resuelva la “pretensión jurídica” que le lleva aquél, en ejercicio del “derecho” a la
tutela judicial.
De no existir normas procesales para un determinado proceso que, en un caso concreto,
necesite tramitarse, el tribunal debe integrar la carencia normológica para dar andamiento a
dicho proceso. Así lo hizo la Corte, a falta de ley, con el amparo en 1957 y 1958.

La legimitación procesal.

14. — Actualmente, vemos sin duda alguna que el derecho a la jurisdicción

requiere para su abastecimiento efectivo el reconocimiento de la legitimación
procesal a favor de los justiciables que pretenden acceder a las vías procesales
para el reconocimiento y la tutela de sus derechos. (Sobre la legitimación ver
Tomo I, cap V, nos. 58 y 59 y cap. IX, acápite VI).
Bien puede decirse que el reconocimiento de la legitimación procesal equivale
al reconocimiento del llamado “status activus processualis”, o sea, una capacidad
activa para provocar y tramitar el proceso, y/o para intervenir en él, con la debida
eficacia.
En el proceso penal, estamos seguros al afirmar que la víctima del delito —o sus
familiares— deben disponer de legitimación propia para intervenir, porque la circunstancia de
que en los delitos de acción pública sea el ministerio público el encargado de promoverla no
puede ser óbice para que, con título personalmente subjetivo, también participe quien ha sufrido
daño en un bien jurídico suyo que se halla penalmente tutelado.

Los tratados internacionales con jerarquía constitucional.

15. — Tanto el Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos contienen, con fórmulas normativas propias de
cada uno, el derecho que nosotros llamamos “a la jurisdicción”, o el acceso a la
justicia. El despliegue minucioso de sus plúrimos aspectos aparece
cuidadosamente propuesto. Cabe citar en el primero de los tratados mencionados
sus arts. 7, 8 y 25; en el segundo, los arts. 2, 9 y 14.
La Convención sobre Derechos del Niño abre otro dispositivo importante,
dentro del cual destacamos que el art. 12.2 le garantiza ser escuchado en todo
procedimiento judicial que lo afecte.
La Convención sobre Discriminación Racial incluye el derecho a la igualdad
de trato ante los tribunales y obliga a asegurar recursos efectivos ante los
tribunales internos (arts. 5 y 6).
La Convención sobre Discriminación de la Mujer dispone establecer a su
favor, en forma igualitaria con el varón, la protección de sus derechos por
conducto de los tribunales internos (art. 2 c), y a dispensarle con la misma
igualdad el trato en todas las etapas del procedimiento judicial (art. 15.2).
 Algunas garantías específicas que guardan nexo con el derecho a la
jurisdicción aparecen en la Convención contra la Tortura.

II. LA “LEY” Y EL “JUICIO” PREVIOS EN MATERIA PENAL.

La norma del artículo 18.

16. — “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Se trata de una garantía reservada
al proceso penal exclusivamente. Configura también una prohibición acerca de la
retroactividad de la ley pe- nal, a tono con el adagio liberal de “nullum
crimen, nulla poena sine lege”: no hay delito ni pena sin ley penal anterior.
Desglosamos el sentido de la norma.
a) Ha de existir una ley dictada por el congreso federal antes del “hecho”; en
materia penal, la competencia legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc.
12) y prohibida a las provincias (art. 126). Esta ley debe: a‟) hacer descripción del
tipo delictivo; el tipo legal concreta el ilícito penal; a‟‟) contener la pena o sanción
retributiva.

La afirmación de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser
condenado sin ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena consiguiente;
si hay descripción del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no puede haber condena;
los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible sanción penal.
En el caso “Cotonbel S.A.” del 17 de setiembre de 1992 la Corte dio el parámetro de la
legalidad penal sosteniendo que “para que una norma armonice con el principio de legalidad es
necesario que, además de describir la conducta reprochable, establezca la naturaleza y límites de
la pena, de modo tal que al momento de cometer la infracción su eventual autor esté en
condiciones de representarse en términos concretos la sanción con la que se lo amenaza”.

La reforma constitucional de 1994 prohíbe: a) que el poder ejecutivo dicte

decretos de necesidad y urgencia en materia penal (art. 99 inc. 3º); a‟) que
mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en materia
penal (art. 40); a‟‟) que el congreso delegue facultades legislativas al poder
ejecutivo en materia penal (art. 76, que limita la delegación legislativa a materias
determinadas de administración o de emergencia pública).
b) La ley aludida en el inciso anterior debe ser previa. ¿Previa a qué? La
constitución dice: “al hecho del proceso”; no dice “al proceso”, sino al “hecho”
del proceso, fórmula que interpretamos como si dijera: “al hecho que da origen al
proceso”, siendo ese “hecho” la “conducta humana” que coincide con la figura
legal de la incriminación.
 En esto se basa la irretroactividad de la ley penal: cuando al tiempo de llevarse a cabo una
conducta humana no hay ley que contenga la descripción de un tipo penal con el que esa
conducta coincida, y que a la vez adjudique pena, no hay delito ni puede haber condena.

c) Existente la ley con las características referidas, es menester el juicio previo

a la condena. Nadie puede ser penado o condenado sin la tramitación de un juicio
durante el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el “debido
proceso” legal. Esas etapas en el juicio penal son: acusación, defensa, prueba y
sentencia.
La Corte Suprema ha dado jerarquía constitucional (incluso para aplicarlo en la jurisdicción
penal de los tribunales militares) al principio de que no puede haber condena penal sin
acusación fiscal.

d) La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley, y en la ley a que

hemos hecho referencia en los incisos a) y b).

17. — Hasta tanto recae sentencia firme de condena, toda persona tiene
derecho a la presunción de inocencia. Es éste un derecho implícito que aun no
formulado en la constitución formal —pero sí en algunas constituciones
provinciales—, merece reconocimiento. Actualmente, está incorporado a nuestro
derecho por la Convención de San José de Costa Rica, por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y por la Convención sobre Derechos del Niño.

El derecho a la presunción de la inocencia se viola por el indulto anticipado, o sea, por el

que se dispone mientras pende el proceso penal sin consentimiento o solicitud del procesado; y
ello porque si el indulto debe recaer sobre una “pena” impuesta a persona determinada, mientras
no hay sentencia no hay ni puede haber pena, no siendo tal la que genérica y abstractamente
prevé la ley.
Parece razonable afirmar —asimismo— que toda persona imputada de delito (que, como
tal, tiene derecho a que una sentencia defina su culpabilidad o su inocencia) debe disponer de
legitimación para oponerse a que se la sobresea definitivamente por prescripción de la acción
penal, y a requerir un pronunciamiento de mérito que la condene o que la absuelva.

Aspectos constitucionales que irradia el principio de la ley previa.

18. — Es conveniente expandir el tema referente al requisito constitucional de

la ley previa a una serie de situaciones en que debemos dilucidar su aplicación.

A) La ley penal “en blanco”.

19. — La ley penal en blanco se caracteriza por establecer la sanción para un determinado
hecho acerca del cual es menester dictar otra norma especificadora. Ejemplos teóricos podrían
ser aproximadamente los siguientes: sanción penal determinada para quien viola “las medidas
que dicte la autoridad competente” con el fin de impedir la introducción o propagación de una
epidemia, o sanción penal determinada para quien consume o trafica “estupefacientes cuyo uso
prohíbe la autoridad competente”.
En ambos puntos decimos lo siguiente: a) la norma complementaria siempre debe ser
anterior al hecho punible; b) esa norma no requiere necesariamente ser una ley, pero si quien
queda habilitado para dictarla es el poder ejecutivo o un organismo administrativo, la ley penal
en blanco debe fijarle con precisión los contornos.
Con estas aclaraciones se comprende que la norma que completa a la ley penal en blanco
integra el tipo penal. Por eso decimos que quienquiera sea, según el caso, el autor de esa norma,
ésta debe ser anterior al hecho punible, porque de lo contrario faltaría el recaudo constitucional
de la ley “previa” (en cuanto a incriminación y sanción) para fundar la condena.

B) El tipo penal ampliado por norma infralegales.

20. — Es inconstitucional por violar el principio rígido de legalidad penal toda decisión
administrativa que extiende una incriminación legal a conductas no incluidas en la ley.
En efecto, si la ley penal es ampliada por normas infralegales que le incorporan una
incriminación no contenida en la ley, tal ampliación carece de ley previa, porque emana de una
norma que no es ley.

C) ¿Cuál es la ley “previa” y más benigna” en el delito permanente?

21. — Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal “previa” y de

la ley penal “más benigna” cuando se trata de un delito permanente. ¿Qué ley
debe aplicársele?
Hay enfoques que consideran que si durante el tiempo de consumación del
delito permanente sobreviene una nueva ley más severa que la existente cuando se
comenzó a delinquir, hay que aplicar la ley más severa que está en vigor cuando
concluye la consumación de la conducta delictuosa.
Personalmente contestamos rotundamente que no es posible. Y en esta
imposibilidad confluyen dos razones: a) la ley más gravosa que es ulterior al
momento en que se inició la conducta delictuosa aparece “mientras” se está
delinquiendo, pero no es “anterior” al momento en que se empezó a delinquir, ni
estaba vigente “desde antes” de ese momento; por eso no es ley “previa”; b) la ley
que estaba en vigor cuando se comenzó a delinquir es, además de la ley “anterior”
al delito, la ley penal más benigna.

D) La ley previa y el cambio de su interpretación judicial por la Corte.

22. — En el ámbito de las leyes penales y de las sentencias recaídas en el proceso penal por
aplicación de esas normas, sobreviene un tema importante para el derecho constitucional. Lo
proponemos así: cuando en un momento determinado la Corte Suprema declara inconstitucional
una norma penal, dicha norma no se le aplica al que en ese proceso le alcanza tal
pronunciamiento; cuando posteriormente la jurisprudencia de la Corte cambia respecto de esa
misma norma y la declara constitucional, hay que ver qué ocurre con los procesados que
“delinquieron” mientras estaba vigente la jurisprudencia declarativa de inconstitucionalidad,
pero que alcanzaron la instancia extraordinaria de la Corte después del aludido cambio.
Se nos hace muy claro que el “derecho penal” no es solamente la “ley” penal, sino la “ley”
penal más la “interpretación” judicial de esa ley hecha por la Corte. Entonces, si la ley penal
debe ser anterior al delito, entendemos que en esa anterioridad hay que sumar la norma legal y
su interpretación judicial.
Se introduce a la vez en la cuestión el problema de la igualdad. Si quienes delinquieron y
obtuvieron sentencia cuando la Corte consideraba inconstitucional la ley que incriminaba el
delito cometido no pudieron ser condenados por aplicación de esa ley, todos cuantos
delinquieron en el mismo lapso han de merecer idéntico tratamiento judicial, aunque a la fecha
posterior de sentenciarse sus causas la jurisprudencia sea la opuesta. En consecuencia,
concurren razones para la tesis que postulamos: el principio de la ley previa (integrada la ley
con la jurisprudencia); el de mayor benignidad; y el de igualdad.
La Corte Suprema no ha admitido el criterio propiciado por nosotros.

E) La ultraactividad de la ley más benigna.

23. — Cuando después de cometido el delito sobreviene una ley que a su respecto es más
severa que la vigente al momento de consumarse, se dice que hay que otorgar ultraactividad a la
ley anterior más benigna. Pero como tal ley más benigna era la que estaba en vigor al momento
de delinquir, lo que en realidad debe afirmarse para aplicarla ultraactivamente es que dicha ley
ha sido la anterior o previa al hecho delictuoso.
Por ende, la ultraactividad de la ley más benigna es un caso de aplicación del principio
constitucional de la ley previa, y ninguna ley podría esquivarlo. (Ver los nº 49 y 50).

F) La ley previa en materia de prescripción penal.

24. — A nuestro criterio, el instituto de la prescripción en materia penal

pertenece al derecho penal (material o sustantivo) y no al derecho procesal. Por
ende, la ley penal que regula la prescripción penal debe ser previa, como toda ley
penal. Ergo, aplicamos al punto el principio de aplicación ultraactiva y
retroactiva de la ley más benigna en materia de prescripción.

25. — Sin embargo, hemos conocido un caso sui generis en que, excepcionalmente, juegan
otras pautas constitucionales. Para extraditar a un criminal de guerra nazi hemos aceptado, a
efectos de conceder dicha extradición por parte de Argentina, la aplicación de una ley extranjera
posterior al delito que dispuso la imprescriptibilidad del mismo, por tratarse de delitos de lesa
humanidad contra el derecho de gentes.
Esta excepción tiene un fundamento constitucional porque nuestro art. 118 hace remisión
al derecho de gentes en materia penal, lo que significa que una ley extranjera sobre prescripción
penal que se ha dictado después de cometido el delito contra el derecho de gentes para disponer
la imprescriptibilidad, no se opone a ese mismo derecho de gentes al que da recepción el citado
art. 118.

G) Los delitos del derecho internacional.

 26. — El tema alude a delitos que el derecho internacional califica como de
lesa humanidad (por ej., tortura, genocidio y, en algún sentido, la discriminación
racial).
Después que la reforma de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a los
tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22, la situación que se
plantea en orden al requisito de “ley” previa que tipifique y que sancione la
conducta delictuosa, es necesario a nuestro juicio entender lo siguiente:
a) cuando el tratado describe claramente una conducta típica como delictuosa,
el requisito de la “ley previa” está abastecido, porque tal “ley” es la norma del
tratado constitucionalmente jerarquizado (o sea, equivale a una norma de la
constitución);
b) como el tratado no establece la sanción penal, hace falta una ley interna
también previa al hecho, que fije la pena; y b‟) el estado está obligado a dictar esa
ley sancionatoria.

Los dos tratados con jerarquía constitucional en materia penal (que son las convenciones
sobre la tortura y sobre el genocidio) contienen tipificación de conductas delictuosas que
abastecen la necesidad de la “ley previa”, y obligan a dictar la ley interna que establezca la pena
para cada delito incriminado directamente en el tratado.

H) Sanciones de multa agravadas después del hecho sancionado.

27. — En materia de multas tenemos convicción de que en épocas inflacionarias una ley
posterior al hecho sancionado no permite establecer la actualización del monto de las multas,
porque aun cuando se diga que de ese modo el mecanismo de ajuste tiende a mantener el mismo
valor económico de la multa originaria, la elevación del monto “nominal” de la misma implica
un agravamiento de la sanción por ley posterior al hecho infractor, con lo que se viola el
principio de la ley previa.
El proceso penal.

28. — El proceso penal no debe ser entendido como instrumento para penar,
sino “para conocer si se debe penar o no”.

a) En el origen del proceso penal hay una serie de actos que tienden a darle vida a ese
proceso con el ejercicio de la jurisdicción. Esa primera actividad que se pone en ejercicio se
llama persecutoria. Esta etapa preparatoria tiende a reunir los elementos de juicio en torno de
un delito, para luego acusar a quien aparece como autor del mismo.

b) Después, es necesario que el ministerio fiscal ejerza la acción penal con la

que delimite el objeto del proceso.

En los delitos de acción pública, tenemos dicho que la circunstancia de que el ministerio
público titularice la acción penal, no puede ni debe obstar a que se reconozca a la víctima del
delito la legitimación procesal para querellar (ver nº 14).
 Este criterio queda avalado por el informe 28/92 de la Comisión Interameri-cana de
Derechos Humanos que, con referencia a casos argentinos acusados ante ella por violaciones a
los derechos de acceso a la justicia y a la protección judicial (arts. 8 y 25 del Pacto de San José
de Costa Rica), sostuvo que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito en los
sistemas que, como el argentino, lo autorizan, configura un derecho fundamental de la persona y
cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal. (Ver el nº 58
de este capítulo).

c) Es menester completar la imagen global con un perímetro más amplio, en el

cual se integre: c‟) el principio de bilateralidad, de contradicción o de
congruencia que, en el proceso penal, exige la plena legitimación procesal del
imputado de delito, y la cobertura a su favor del debido proceso y la defensa en
juicio; c‟‟) concordantemente, ese mismo principio impide excluir al fiscal de su
ineludible intervención, atento la legitimación activa que ostenta para promover la
acción pública.

La prisión preventiva.

29. — La llamada libertad procesal durante el proceso penal, cualquiera sea

la forma y el nombre que le asigne la ley (eximición de prisión, excarcelación,
etc.) puede fundarse constitucionalmente porque toda persona tiene derecho a su
libertad corporal y ambulatoria mientras una sentencia firme en su contra no haga
cesar su presunción de inocencia; por eso, la privación precautoria de esa libertad
sólo debe motivarse en suficientes razones preventivas y cautelares que guarden
relación con el fin del proceso penal y el descubrimiento de la verdad.
No obstante, mientras pende el proceso penal es viable la privación de
libertad del imputado como una medida cautelar en tanto concurran motivos
razonables, y el lapso de detención también lo sea.

30. — El Pacto de San José de Costa Rica establece que toda persona detenida o retenida
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que continúe el proceso, y de que su libertad se condicione a garantías que aseguren
su comparecencia en juicio (art. 7.5).
Norma similar hallamos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que,
además, consigna que la prisión preventiva no debe ser la regla general (art. 9.3).
En el caso “Jorge Alberto Giménez” (nº 11.245) el informe nº 12/96 de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos resolvió que la prolongada privación de libertad sin
condena en perjuicio de Giménez constituyó una violación por parte de la República Argentina
al Pacto de San José de Costa Rica (la persona había sido detenida en setiembre de 1989, y
declarada culpable por sentencia de setiembre de 1993, confirmada en segunda instancia el 14
de marzo de 1995).

31. — La ley 24.390 fija plazos para otorgar la libertad bajo caución durante el proceso y,
correlativamente, los lapsos durante los casos el acusado penalmente puede permanecer
detenido a las resultas de la causa. Dicha ley se autodefine como reglamentaria del art. 7.5 del
Pacto de San José de Costa Rica, que condiciona esa privación de libertad a un plazo
razonablemente breve.
La Corte Suprema, en el caso “Bramajo Hernán Javier” del 12 de setiembre de 1996,
sostuvo que —conforme a la interpretación de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en su informe 10.037 sobre Argentina, del año 1989— el Pacto de San José no impide
que los estados parte establezcan tiempos de detención sin juzgamiento, porque lo que prohíbe
es que tales plazos se apliquen de modo automático sin valorar las circunstancias de cada caso,
por lo que el plazo razonable se relaciona con la gravedad del delito imputado y los elementos
fácticos de la causa.
(El informe de 1989 que cita el fallo recayó en la denuncia formulada ante la Comisión
Interamericana por Mario Firmenich, que fue desestimada).

La duración del proceso.

32. — El proceso penal debe ajustarse, como todo proceso, a una duración
razonable conforme a la naturaleza de la pretensión jurídica que en él se tiene que
resolver al dictarse la sentencia.

El derecho judicial de la Corte Suprema tiene acuñado el siguiente standard orientativo:

“Esta Corte ha dicho reiteradamente que la garantía constitucional de la defensa en juicio
incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición
frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve a la situación de
incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. Así, el
principio de progresividad impide que el juicio criminal se retrotraiga a etapas ya superadas,
pues los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas
legales. Tanto dicho principio, como el de preclusión, reconocen su fundamento en motivos de
seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo
razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero además —y esto
es esencial— atento a que los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al
imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del
hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de
sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que
establezca de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal (Fallos, 272-188; 297-48;
298-50 y 312; 300-226 y 1102: 305-913; 305-1705, entre otros).”

El juicio en plazo razonable viene aludido en el Pacto de San José de Costa

Rica (arts. 8.1 y 7.5.) y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3 c). Norma similar
sobre enjuiciamiento penal sin demora aparece en la Convención sobre los
Derechos del Niño (art. 40.2 b, III).

La suspensión del juicio “a prueba”.

33. — La ley 24.316 incorporó al código penal los arts. 76 bis, 76 ter, y 76 quarter,
estableciendo el beneficio de la “suspensión del juicio a prueba” (o “probation”), que puede
culminar con la extinción de la acción penal.
 El tema se relaciona con el derecho que la persona imputada de delito tiene a obtener una
sentencia que, en tiempo razonable, defina su situación y ponga término al período de sospecha.
Podría imaginarse que si el juicio penal se suspende “a prueba” y, eventualmente, la suspensión
no queda sin efecto y, al contrario, se opera la extinción de la acción, el imputado no alcanzará
aquella sentencia definitiva. ¿Hay incompatibilidad inconstitucional entre una cosa y otra?
Creemos que la suspensión del juicio a prueba, a requerimiento del imputado, exhibe
razonabilidad suficiente dentro de la política criminal propia del legislador, y que por ende no
implica —en el aspecto antes señalado— violación ni contradicción respecto de los derechos y
garantías que deben respetarse en el proceso penal.

La pena.

34. — Hay tendencia marcada a interpretar que, en materia penal, nuestra constitución
presupone implícitamente el principio de que “no hay pena sin culpabilidad”, o sea, que la
atribución de una pena requiere que el sujeto condenado haya ejecutado culpablemente un acto
prohibido.
Por ende, sería inconstitucional la presunción de que la sola comprobación de una conducta
adecuada a un tipo penal acredita la culpabilidad del autor. La culpabilidad debe probarse,
incluso por imperio de la presunción de inocencia.
El derecho judicial de la Corte ha establecido que es requisito ineludible de la
responsabilidad penal, la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al
procesado, tanto objetiva como subjetivamente.

35. — Es menester señalar que la constitución presta base al principio de personalidad de

la pena, en cuanto el art. 119 (que tipifica el delito de “traición contra la nación”) dice que la
pena a fijarse para él por el congreso no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del
reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.

El proceso penal y la víctima del delito.

36. — La política criminal y el derecho penal necesitan ocuparse de la víctima del delito y
asumir su tutela jurisdiccional más allá del aspecto estricto de búsqueda y sanción del
delincuente.
Esto significa que el proceso penal, sin perder su finalidad central de conocer si debe o no
debe punirse al presunto autor de una conducta delictuosa, ha de extender la jurisdicción al
logro de aquella protección al damnificado por el delito. Y ello aunque la acción penal se haya
extinguido, porque la jurisdicción penal puede —según cada caso— subsistir como remanente
al margen de aquel objetivo sancionatorio, por ejemplo, para arrimar datos y respuestas a
familiares de víctimas desaparecidas, torturadas o fallecidas.

El error judicial.

37. — El Pacto de San José de Costa Rica reconoce en su art. 10 el derecho

de toda persona a ser indemnizada si ha sido condenada en sentencia firme por
error judicial. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con fórmula
más detallista, también lo prevé en su art. 14.6. Ambos tratados aluden a este
derecho “conforme a la ley”, expresión que a nuestro criterio no implica negar ni
condicionar la operatividad de las respectivas normas internacionales.
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, además, contempla la reparación
para toda persona que ha sido ilegalmente detenida o presa.
El derecho al que hacen viable los dispositivos citados se hace cargo del
llamado daño a la persona (ver cap. XVI, nº 23).
Nuestra Corte entiende que la responsabilidad del estado por error judicial
solamente puede prosperar cuando el acto judicial originante del daño es
declarado ilegítimo y dejado sin efecto, ya que hasta ese momento subsiste la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, a la que previamente hay que
remover (sentencia de junio 14 de 1988 en el caso “Vignoni Antonio S.”).

38. — No es aventurado proponer que, por relación con el derecho a reparación judicial,
también debe indemnizarse el daño a la persona que ha soportado detención preventiva y luego
ha sido absuelta o sobreseída definitivamente. Reconocer tal derecho no es incompatible con la
afirmación de que, por imperio de su deber de administrar justicia, el estado puede lícitamente
imponer durante el proceso penal una privación razonable de libertad por tiempo limitado.

39. — En 1995 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la

jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana el caso de los dos argentinos desaparecidos
en Mendoza en 1990
(Adolfo Garrido y Raúl Baigorria), que había tramitado ante la citada Comisión con nº 11.009 y
en el que había recaído el informe 26/94. La República Argentina reconoció los hechos
denunciados, así como su responsabilidad internacional, por lo que la Corte Interamericana
limitó su decisión al aspecto indemnizatorio, fijando plazo para acordar las reparaciones, bajo
reserva de que de no mediar acuerdo proseguiría el procedimiento.

El art. 118.

El juicio por “jurados”.

40. — El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarán
por “jurados”, luego que se establezca en la república esta institución. (Hacen
también alusión al jurado los arts. 24 y 75 inc. 12).
La triple alusión que la constitución hace al juicio por jurados ha abierto la
discusión acerca de si los procesados tienen derecho a exigir, como garantía para
su juzgamiento, la existencia y el funcionamiento del jurado.
En nuestra opinión, la formulación que contiene el art. 118 parece conceder al
congreso un amplio espacio temporal para decidir en qué momento considera
oportuno establecer el juicio por jurados. De ser así, su inexistencia actual no
implica una omisión legislativa inconstitucional, ni tampoco una violación al
supuesto derecho del enjuiciado a contar con la garantía de un jurado en el
proceso penal que se tramita en su contra.
La competencia “territorial” en el juicio penal.

41. — El art. 118 sigue diciendo que la actuación de estos juicios (criminales)
se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito. Es la regla que
se conoce como “forum delicti commissi”, o sea, la que obliga a que la
competencia de los tribunales penales esté determinada territorialmente por el
lugar donde se cometió el hecho delictuoso.
El derecho judicial de la Corte Suprema interpretó que la competencia
territorial según el lugar del delito rige para los juicios que deben tramitar en
tribunales provinciales, pero cuando se sustancian ante tribunales federales la
competencia territorial no queda constitucionalmente impuesta.
Asimismo, tiene dicho que la garantía de la defensa en juicio no exige
necesariamente que los procesos penales se radiquen en el mismo lugar de
comisión del delito.
En discrepancia, consideramos que: a) la norma del art. 108 sobre
competencia territorial tiene el carácter de una garantía para el justiciable en el
proceso penal: b) la defensa en juicio impide que un tribunal juzgue delitos con
competencia territorial en todo el país; c) la jurisdicción penal de los tribunales
federales debe dividirse razonablemente en forma territorial por imperio del
mismo art. 118.

Delitos contra el “derecho de gentes”.

42. — La última parte del art. 118 estipula que si el delito se comete fuera de
los límites del territorio argentino, “contra el derecho de gentes”, el congreso
debe determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio.
De esta cláusula inferimos que: a) si el delito contra el derecho de gentes ha
sido perpetrado fuera de nuestro estado, nuestros tribunales pueden conocer de él
según una ley del congreso que establezca en qué lugar ha de sustanciarse el
proceso penal; b) a la inversa, por relación analógica, si el delito contra el derecho
de gentes se ha cometido en nuestro territorio, ha de admitirse que puede existir
jurisdicción a favor de un tribunal extranjero (ya que no sería congruente pensar
que un tribunal argentino tuviera competencia para juzgar en nuestro estado un
delito contra el derecho de gentes cometido fuera de su territorio, y que un
tribunal extranjero careciera de competencia similar para juzgar en otro estado un
delito contra el derecho de gentes cometido en el nuestro).

Conforme a lo dicho, en el caso de delitos contra el derecho de gentes cometidos fuera del
territorio de nuestro estado no rige el principio de la competencia territorial.

La segunda instancia en el juicio penal.

 43. — Se entiende por “segunda” instancia (o instancia “múltiple”) la
organización procesal del juicio penal que contiene la posibilidad de revisar la
sentencia de primera instancia mediante recurso (que habilita una o más instancias
posteriores ante otro tribunal, denominado “de alzada”). Es lo opuesto a la
instancia única.

El derecho judicial emanado de la Corte Suprema aplicó al proceso penal hasta 1988 y
1995 un principio general, según el cual la doble instancia judicial no es requisito de la defensa
en juicio en ningún tipo de proceso.
Sin embargo, esa jurisprudencia se hizo inaplicable desde 1984, a partir de la vigencia del
Pacto de San José de Costa Rica en el derecho argentino, tanto en el juicio penal ante tribunales
federales como ante tribunales provinciales.

44. — Conforme al Pacto de San José de Costa Rica, entendemos que la

doble instancia es obligatoria en el proceso penal, porque su art. 8.2 h, consigna
el “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos obliga a la
doble instancia, y aunque las formulaciones normativas de un tratado y otro no
son iguales en este punto, creemos que el derecho a recurrir viene previsto a favor
del inculpado de modo necesario, pero no a favor del ministerio fiscal, cuya
legitimación para apelar puede derivar de la ley interna. Asimismo, entendemos
que la revisión mediante el recurso obligatoriamente disponible debe ser amplia, y
no de extensión limitada.
Sin embargo, nuestra Corte interpretó en el caso “Jáuregui Luciano”, del año
1988, que el recurso extraordinario —pese a su limitación— dejaba cumplido el
recaudo del derecho a recurrir ante tribunal superior, jurisprudencia felizmente
abandonada en el caso “Giroldi, H.D. s/recurso de casación”, del 7 de abril de
1995, que dio curso a la pauta de que la instancia recursiva tiene que existir al
margen del recurso extraordinario a través de la vía (conforme al caso resuelto en
ese fallo) ante la Cámara Nacional de Casación Penal.

La “reformatio in pejus”.

45. — “Reformatio in pejus” (o reforma en perjuicio) es la que un tribunal de

segunda instancia (o “de alzada”) realiza en su sentencia cuando empeora o
agrava penalmente la situación de una persona sin que exista recurso deducido
en su contra en relación con la sentencia que debe revisar ese tribunal. (por ej., si
el condenado a ocho años de prisión en primera instancia deduce recurso de
apelación contra la sentencia para que el tribunal de alzada lo absuelva o le
reduzca la pena, y la parte contraria —normalmente el fiscal o ministerio
público— no apela, el tribunal de alzada no puede elevar la condena, pues su
fallo debe limitarse a la “única” pretensión articulada en el “único” recurso que
habilita a la revisión del fallo inferior, y esa pretensión tiende a mejorar y no a
empeorar la situación penal del recurrente).
La “reformatio in pejus” está prohibida por nuestro derecho judicial emanado
de la Corte.

La prohibición de la “reformatio in pejus” —en cuanto garantía constitucional— obedece a

varios principios: a) si toda sentencia debe limitarse a resolver las pretensiones articuladas por
las partes en el proceso para satisfacer el principio de congruencia, el tribunal de alzada no
puede agravar la condena porque carece de pretensión en tal sentido; b) si ningún tribunal puede
actuar sin jurisdicción, el tribunal de alzada tampoco puede agravar la condena, porque la
jurisdicción que inviste no le ha sido provocada con ese fin, sino que ha quedado limitada a la
materia del recurso que peticiona su disminución; c) si toda sentencia no recurrida queda firme
y se abroquela en la fuerza de la cosa juzgada, el tribunal de alzada no puede agravar la condena
porque, a falta de recurso interpuesto para ese fin, la imposición de una condena mayor afecta el
derecho adquirido en la instancia inferior firme por el condenado a que su sanción penal no se
aumente.
46. — Algunas aplicaciones de la prohibición de “reformatio in pejus” son: a) la sentencia
de alzada debe referirse al mismo hecho y a las mismas personas del proceso; pero b) respetado
esto, puede cambiar la “calificación legal” del hecho delictuoso cuando no perjudica; c) sin
recurso acusatorio no se puede agravar el “modo” de cumplimiento de la condena, ni agregar
penas accesorias.
El principio prohibitivo rige no sólo para la sentencia definitiva, sino también para las
resoluciones sobre excarcelación, prisión preventiva, etc.
Se duda si, mediando recurso fiscal, el tribunal de alzada puede aplicar una pena mayor que
la pedida por el ministerio público. La Corte a veces lo ha admitido, pero hay doctrina
discrepante.
Entendemos que no es posible porque falta la pretensión punitiva para agravar.

47. — Se puede ahora observar que el principio prohibitivo de la “reformatio in pejus”

juega a favor y en protección de la defensa del imputado o procesado. (Por eso, si el procesado
no apela y consiente la condena de primera instancia, pero apela el fiscal para agravarla, el
tribunal de alzada puede absolver o disminuir la pena, porque con eso “beneficia” —y no
perjudica— al procesado).

El derecho judicial en materia de ley y juicio previos.

48. — Hecha la exégesis del art. 18, veamos cómo funciona en el derecho
judicial que emana de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema su lineamiento
básico.

a) La Corte insiste en que la configuración de un delito, por leve que sea, debe surgir de
una ley del congreso. Igualmente la represión o pena del delito. La “ley anterior” del art. 18
exige indisolublemente la doble precisión del hecho punible y de la pena a aplicar. Las
sanciones penales no pueden ser creadas por decreto del poder ejecutivo ni por edictos
policiales.
 La Corte tiene dicho que el legislador no puede delegar simplemente en el poder ejecutivo
o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las
penas, porque ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables.
En cambio, admite la legislación provincial sobre faltas y contravenciones, que traducen el
ejercicio del llamado “poder de policía” local.
Los edictos policiales necesitan aprobación legislativa.
b) El juicio previo requiere, por principio, su sustanciación ante un tribunal de justicia, o
por lo menos, la posibilidad de recurrir a él antes de ser penado. Si la imposición de pena se
encomienda a un órgano de la administración sin ulterior control judicial suficiente, hay agravio
a la constitución. Sólo los jueces pueden, en última instancia, decidir la aplicación de sanciones
penales.
La revisión judicial procede, según el derecho judicial de la Corte, aun respecto de
sanciones menores aplicadas por la autoridad administrativa (por ej., policial) en materia de
contravenciones y es inconstitucional la norma que la impide, por violación a la garantía del art.
18.
Las formas sustanciales del juicio penal son, para la Corte, las que ya hemos señalado:
acusación, defensa, prueba y sentencia. Veámoslo: b‟) faltando la acusación, la sentencia se
considera dictada sin jurisdicción; b‟‟) la asistencia profesional es parte del debido proceso y del
derecho de defensa; b‟‟‟) basta que la oportunidad de ser oído y ofrecer prueba sea anterior al
pronunciamiento final; b‟‟‟‟) el principio de progresividad en el juicio penal impide que éste se
retrotraiga a etapas ya superadas, porque los actos procesales se precluyen cuando se han
cumplido observando las formas legales, salvo supuesto de nulidad; b‟‟‟‟‟) debe reputarse
incluido en la garantía de defensa en juicio el derecho de todo imputado a obtener —luego de
un juicio tramitado en legal forma— un pronunciamiento que ponga término, del modo más
rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que
comporta el enjuiciamiento penal.
El principio que el derecho judicial de la Corte tiene acuñado en el sentido de que la
celeridad razonable del proceso penal impide retrocesos que lo hagan volver a etapas ya
cumplidas y precluidas, no se aplica excepcionalmente cuando la retrogradación es necesaria
para subsanar nulidades fundadas en la inobservancia de las formas sustanciales del proceso
penal.
c) Cuando media acusación sobre un hecho concreto, se violan las garantías del proceso
penal si: c‟) se condena por un hecho diferente del que ha sido objeto de acusación y prueba;
c‟‟) se aplica de oficio una pena distinta, o accesoria, que implica condenar por cuestiones no
incorporadas al juicio.
No hay violación si: c‟‟‟) el tribunal excede la medida de la pena requerida por el
ministerio público, pero siempre dentro de los límites del hecho que es objeto de acusación y
prueba, y del tope condenatorio fijado por la ley penal; c‟‟‟‟) el tribunal cambia la calificación
legal del hecho acusado, respecto de la efectuada por el ministerio público, siempre que la
calificación verse sobre el mismo hecho del proceso.
d) En cuanto a las sentencias condenatorias que dictan los jueces, la Corte afirma que el
deber de éstos radica en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva
subordinación a la ley, sin más limitación que la de restringir el pronunciamiento a los “hechos”
que constituyen la materia de la acusación y del juicio penal.
c) Respecto de sanciones privativas de la libertad corporal que por su duración equivalen a
“penas”, la Corte ha considerado que su aplicación por faltas o contravenciones no puede estar
a cargo de organismos administrativos con función jurisdiccional que carecen de posible
revisión judicial.
Cuando la vía legal recursiva existente no satisface el control judicial suficiente y la
sanción aplicada es privativa de la libertad, procede su impugnación mediante el habeas corpus.
f) En el caso “V., E.C.y otra”, del 21 de abril de 1988, la Corte —al declarar mal concedido
un recurso extraordinario— consideró que no es inconstitucional la norma penal (art. 14 del
código respectivo) que prohíbe conceder la libertad condicional al reincidente.
g) El derecho judicial tiene construido el standard de que no puede interponer recurso
extraordinario ante la Corte quien se halla prófugo de la justicia en una causa penal. Y alude a
que aquél que con su conducta discrecional ha desconocido garantías constitucionales, no está
en condiciones de invocar su protección a favor suyo.
Estamos en desacuerdo con esta pauta porque, sencillamente, toda denegación de la
legitimación procesal para acceder a la justicia o para intervenir en un proceso que
razonablemente atañe a la persona, o a su derecho de articular pretensiones, se nos ocurre
claramente inconstitucional.

La retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna.

49. — Queda por tratar el caso de la ley penal más benigna, sobre el cual la
constitución nada dice. La norma que torna retroactiva a la ley penal más benigna
surge del código penal, cuyo art. 2º establece que “si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se
dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En
todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho”.
Limitándonos al aspecto constitucional, entendemos que en la norma
transcripta están contenidos dos principios: a) el de retroactividad de la “nueva”
ley penal más benigna; b) el de ultra-actividad de la ley “anterior” más benigna.
En el derecho judicial, la Corte ha dicho que la aplicación retroactiva de la ley
penal más benigna —que surge del citado art. 2º del código penal— no tiene
fundamento constitucional ni se relaciona con el art. 18 de la constitución.
Con la reforma de 1994 esta pauta judicial ha decaído para ser reemplazada
por las normas pertinentes de tratados internacionales con jerarquía constitucional
(ver nº 53).

En nuestro derecho interno es posible —y así lo entendemos— considerar como ley penal
más benigna no sólo a la que resulta más leve en cuanto al tipo penal o a la sanción penal, sino
también a la que es más suave en orden a otras cuestiones penales (eximentes, causas de
justificación, de inimputabilidad, plazos de extinción de la acción penal, etc.).

50. — Como según el derecho judicial el principio de retroactividad de la ley penal más
benigna no surge de la constitución sino de la ley (art. 2º del código penal) la Corte sostuvo que
es posible restringir la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna al supuesto de estar el
condenado cumpliendo la condena, y no extender esa aplicación a supuestos en que la condena
ya ha sido cumplida (caso “E., N.A.” del 30 de diciembre de 1986).

51. — Para la ley aplicable en el delito permanente, remitimos al nº 21.

52. — Queremos añadir una referencia a la ley penal temporaria, que es aquélla que lleva
previsto consigo un plazo determinado de vigencia; si bien no se duda de que la ley penal
temporaria no puede ser retroactiva, se duda en cambio si puede ser ultraactiva, o sea, fundar
condenas por hechos delictuosos cometidos durante su vigencia, pero sentenciados después que
ha perdido vigencia. Nosotros pensamos que la ley penal temporaria puede ser ultraactiva con
ese alcance si ella lo dispone expresamente, y que, al contrario, cuando no define su
ultraactividad deja subsistente el principio de la ley más benigna.

53. — El Pacto de San José de Costa Rica dice que si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello (art. 9). Norma equivalente trae el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15).
Ambos tratados tienen jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22, por lo
que las normas citadas se sitúan al mismo nivel de la constitución.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

54. — El art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica dispone: “2- Toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa
y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección, y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho
de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a
no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior. 3- La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha
sin coacción de ninguna naturaleza. 4- El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá
ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5- El proceso penal debe ser público, salvo
en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia” (Sobre la doble instancia en el
proceso penal, remitimos a lo dicho al tratar la segunda instancia.)
Omitimos transcribir el art. 7, y toda la serie de garantías que sobre protección judicial
contiene el Pacto de San José, algunas de las cuales, no por genéricas, dejan de ser aplicables al
proceso penal.

55. — El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es también pródigo en sus

arts. 2.9 y 14 para diagramar y pormenorizar las garantías. Diríamos que, salvadas las
diferencias gramaticales en las normas afines de uno y otro tratado, todas ellas participan en
ambos de una inspiración común, y se comple-mentan o refuerzan recíprocamente.
Ambos pactos exigen también que se preste atención a dispositivos que pueden
proyectarse, en muchos casos, al proceso penal. Así, los artículos que se refieren a la persona
humana, a su dignidad, a su libertad, al derecho a la vida y a la integridad, al principio de
legalidad penal, etc. En varias partes del libro venimos haciendo citas al respecto, y a ellas nos
remitimos nuevamente.

56. — La Convención sobre los Derechos del Niño acumula una serie de normas que,
presididas por la pauta del interés superior del niño en todas las medidas que respecto de él sean
tomadas por parte de los tribunales, de las autoridades administrativas y de los órganos
legislativos, contemplan garantías en caso de privación de la libertad (detención,
encarcelamiento o prisión), y de enjuiciamiento penal (esto último, tanto durante el proceso
como después de impuestas las medidas derivadas de la infracción a las leyes penales, todo lo
que debe quedar sometido a autoridad u órgano judicial superior competente, inde-pendiente e
imparcial, conforme a la ley). Se han de adoptar medidas apropiadas —entre otros fines— para
promover leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños bajo
proceso penal, o declarados penalmente culpables. Asimismo se establecerá una edad mínima
antes de la cual se presumirá que los niños carecen de capacidad para infringir leyes penales. A
los menores de 18 años no se les puede aplicar la pena de muerte, ni la de prisión perpetua sin
posibilidad de excarcelación. Siempre que sea apropiado y deseable, se adoptarán medidas
respecto de los niños que no hayan alcanzado la edad legal que se fije para acusar su capacidad
delictiva, a fin de tratarlos sin recurrir a procedimientos judiciales. (Puede verse, por ej., el texto
de los arts. 37 y 40 del tratado comentado).

57. — A raíz de varios casos en los que se formularon denuncias contra Argentina ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo al mecanismo y procedimiento
arbitrados por el Pacto de San José de Costa Rica, se alegó que las leyes 23.492 y 23.521
(conocidas como de extinción de la acción penal y de obediencia debida) y el decreto 1002/89
sobre indultos, irrogaron en sus efectos aplicativos diversas violaciones a los derechos humanos,
en cuanto numerosos hechos producidos durante la represión antisubversiva (con anterioridad a
la incorporación del aludido pacto a nuestro derecho interno) se vieron después impedidos de
investigación y sanción en los procesos penales a los que se aplicaron las normas denunciadas;
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió su informe nº 28, del 2 de octubre de
1992, cuyo contenido resulta importante para conocer el criterio con que, en la jurisdicción
supraestatal del sistema interamericano, se han interpretado las normas del Pacto de San José
relativas al derecho a la jurisdicción y a la protección judicial en el ámbito de las garantías
penales.

58. — Quedó también afirmado que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un
delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del
ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal.
(ver nº 14).

La prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal por un hecho ya juzgado:

el “non bis in idem”.
 59. — Dejando aparte los asideros constitucionales, o propios de nuestro derecho interno
—en el que la ley consagra el “non bis in idem”— tanto el Pacto de San José de Costa Rica
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incorporan normas que lo toman
en cuenta y lo garantizan. Estas normas tienen la misma jerarquía que la constitución.
El Pacto de San José prohíbe que el inculpado “absuelto” sea procesado de nuevo por el
mismo hecho (art. 8.4), mientras el otro tratado abarca la doble hipótesis del “condenado” y del
“absuelto”, prohibiendo en ambas que se proceda a posterior juzgamiento y sanción (art. 14.7).
Creemos que en nuestro derecho constitucional queda asumida la prohibición de nuevo
juzgamiento tanto cuando en uno anterior sobre los mismos hechos ha recaído absolución, como
si ha habido condena.

60. — Las razones que respaldan este punto de vista no obstan a que en caso de sentencia
condenatoria se proceda después a su revisión si es que aparecen causales justificatorias, como
por ej.: nuevos elementos de prueba, error judicial, etc., que permitan la absolución y, como
efecto de la nueva sentencia, la reparación indemnizatoria. Con o sin ley autoritativa, la
revisión de la sentencia de condena encuentra sustento constitucional suficiente en el argumento
de la cosa juzgada nula o írrita; y, ahora, cuenta además con previsiones en los dos tratados que
hemos venido citando (art. 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10
de la Convención de San José de Costa Rica). (Ver nº 37).

61. — La aplicación del “non bis in idem” es propia del ámbito penal, razón por la cual
creemos que no se transgrede cuando a personas enjuiciadas o condenadas penalmente se las
hace objeto de una sanción o medida disciplinaria razonable por el mismo hecho (por ej.: en el
ejercicio de su actividad laboral o profesional).

Algunos aspectos constitucionales de la incriminación y la sanción penal.

La política criminal del legislador.

62. — Tenemos opinión segura de que la ley penal no está

constitucionalmente obligada a incriminar ninguna conducta, ni a deparar tutela
penal a ningún bien jurídico, salvo en el caso de los delitos que —aun sin
establecer la sanción penal— están tipificados en la constitución, o de los que
tratados internacionales con jerarquía constitucional tipifican directamente u
obligan a incriminar y penar.
Ello significa que es la política criminal del legislador la que,
razonablemente, escoge los bienes susceptibles de tutela penal, las conductas
reprochables, y las sanciones.
Incriminar o no incriminar es, pues, una competencia del congreso.

El derecho judicial de la Corte ha sentado la pauta de que la garantía del art. 18 tiene el
alcance de atribuir exclusivamente al congreso la determinación de los intereses que han de
recibir tutela penal, así como de las conductas específicas que ponen en peligro tales bienes.

Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y en la pena.

 63. — Hemos dicho que la política criminal pertenece al legislador. Pero hemos acotado
que, como en toda actividad del poder, debe respetarse la regla de la razonabilidad. Entonces,
proponemos pensar que si, acaso, se admite la inconstitucionalidad en una norma penal, ello
obedece a que la política criminal ha rebasado la frontera de lo razonable.

En orden a la duplicidad normativa de tipo y sanción en la ley penal, una ley

penal puede ser inconstitucional en cualquiera de esos campos; a) así, el tipo
penal puede violar la constitución si implica incriminar una conducta retraída
constitucionalmente en el ámbito de la intimidad que resguarda el art. 19, y esto
queda claro cuando la jurisprudencia de la Corte declaró la inconstitucionalidad de
la norma penal que tipifica como delito la tenencia de drogas cuando la dosis es
mínima y el consumo es personal; b) la inconstitucionalidad puede asimismo
provenir de la sanción cuando la pena no guarda proporción razonable con la
conducta tipificada como delito, caso en el cual hay que analizar con suma
prudencia el margen de arbitrio razonable con que cuenta el legislador en su
política criminal, la situación delictuosa en la sociedad del momento, la escala de
penas con que se maneja la ley cuando presta tutela penal a bienes jurídicos de
diferente valiosidad, etc.

Por supuesto que la inconstitucionalidad del tipo acarrea la de la sanción penal, porque si la
conducta evade constitucionalmente el reproche es obvio que no puede adjudicársele pena; en
cambio, la inconstitucionalidad de la pena no significa que el tipo incurra en igual vicio, porque
es posible que con otra pena razonablemente proporcionada a su gravedad o levedad el
legislador pueda incriminar la conducta.

64. — En cuanto a la inconstitucionalidad del tipo penal que incrimina una conducta, vale
recordar que la Corte declaró inconstitucional —por entender que quedaba violado el derecho a
la intimidad o privacidad— el art. 6º de la ley 20.771 sobre tenencia de drogas para uso personal
en los casos “Bazterrica” y “Capalbo”, del año 1986. El precedente es importante en cuanto al
punto que estamos tratando, bien que esa jurisprudencia fue posteriormente dejada de lado por
la misma Corte. (Caso “Montalvo”, fallado el 11 de diciembre de 1990).
En cuanto a la inconstitucionalidad de la sanción penal, la Corte Suprema por mayoría
declaró inconstitucional una norma penal por considerar que lo era la pena adjudicada al delito
de robo de automotores agravado por uso de armas (caso “Martínez José Agustín”, del 6 de
junio de 1989). (Este criterio fue también abandonado posteriormente respecto del mismo delito
cuya pena había sido antes declarada inconstitucional, en el fallo de la Corte del 14 de mayo de
1991 en el caso “P., M.C.”.)

Los edictos policiales.

65. — Aun cuando en el caso fallado el 25 de noviembre de 1986 por la Corte Suprema
(“S.M.C., s/recurso de habeas corpus en favor de A.G., R.A.”), el tribunal no admitió un habeas
corpus para impugnar sanciones administrativas de arresto aplicadas en virtud de edictos
policiales (y ello en cuanto entendió que la vía legal recursiva existente satisfacía el control
judicial suficiente), aseveró en una importante pauta que tales edictos contenían fórmulas
extremadamente vagas, y prohibiciones alusivas a formas de vida o al carácter de las personas,
con olvido de la obligación que el art. 19 de la constitución impone para sancionar “conductas”.
Fue un modo de prevenir acerca de que, aun cuando los edictos policiales requieren
necesariamente su aprobación por ley, ésta no puede atrapar sancionatoriamente con las
indicadas fórmulas vagas a formas o estilos de vida que, en rigor, pertenecen a la privacidad
resguardadas por el citado art. 19 y no configuran conductas que, conforme a él, caigan bajo la
autoridad estatal.
Es un supuesto de inconstitucionalidad doble: por la imprecisión del tipo, y por albergar en
su vaguedad la sanción a conductas propias de la intimidad.

La teoría de la insignificancia.

66. — Hay otro tema que propone perfiles interesantes, y que se alude con el nombre de
“teoría de la insignificancia”. Esta teoría sostiene que no se debe emplear el aparato represivo
penal para sancionar conductas muy leves que, aun encuadradas legal y formalmente en una
norma penal, solamente afectan de modo sumamente trivial al bien jurídico penalmente tutelado
por dicha norma. De ahí el nombre de teoría de la insignificancia, porque la referida afectación
es insignificante.
Se citan como posibles casos el de quien arranca cabellos a otro (¿sería una lesión
corporal?); o del conductor de un transporte público que ante la llamada de un pasajero para
descender avanza cien metros más allá del lugar de la parada (¿sería privación ilegítima de la
libertad?); o del juez que usa la máquina de escribir de su despacho oficial para una carta o un
trabajo personales, o que efectúa desde el mismo despacho algunas llamadas telefónicas de
carácter también personal, etc.
El meollo constitucional radica, a nuestro juicio, en la injusticia intrínseca que implica
sancionar penalmente una conducta transgresora insignificante, no tanto por el dispendio
jurisdiccional que provoca el proceso, sino más bien por la falta de relación y proporción
razonables entre la misma conducta y la incriminación sancionatoria. Eximir de ella sería
desaplicar la norma al caso concreto en virtud de que, por las peculiares características del
mismo, su sanción penal devendría inconstitucional por injusta.
A la postre, el argumento de inconstitucionalidad que personalmente compartimos radica
en la ausencia de toda proporción razonable entre la conducta, la incriminación y la sanción.

Las prohibiciones en materia penal.

67. — En materia penal, tanto durante el proceso como fuera de él, y en el

cumplimiento de la condena, hay que tomar en cuenta algunas severas
prohibiciones. Así:
a) Están abolidos los tormentos y los azotes (por supuesto que si los están
como penas, lo están también y con mayor razón como medios de obtener la
confesión durante el proceso); así lo dispone el art. 18.

La abolición constitucional de los tormentos o torturas no sólo significa, según el derecho

judicial de la Corte, que es procedente disponer el procesamiento y castigo del responsable de
los apremios según la ley, sino que también y a la vez impide computar como prueba válida en
un juicio la que se ha obtenido mediante el uso o la aplicación de aquellos métodos.
 El Pacto de San José de Costa Rica prohíbe las torturas y las penas o los tra-tos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano (art. 5.2).
Marcada similitud normativa ofrece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(arts. 7 y 10.1), en tanto la Convención sobre Derechos del Niño se inspira en pautas
equivalentes a favor de los menores (por ej., art. 37.a y c. y art. 40.1).
Uno de los tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) es la Con-vención contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

b) Está abolida la pena de muerte por causas políticas en el mismo artículo

18; no obstante, la ley marcial y la extensión de la jurisdicción militar a los civiles
han registrado la aplicación de la pena de muerte por delitos políticos en nuestro
derecho constitucional material.

La pena de muerte por delitos políticos, o delitos comunes conexos con los políticos está
prohibida en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 4.4).

c) Está abolida la confiscación de bienes; así lo dispone el art. 17.

Obsérvese que las citadas normas prohibitivas de los arts. 17 y 18 suprimen dichas penas
“para siempre”, lo que pone un énfasis especial en las respectivas fórmulas, de donde cabría
preguntarse si, acaso, no configuran contenidos pétreos retraídos a toda posible reforma ulterior
de la constitución.

d) Dice asimismo el art. 18 in fine que las cárceles serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice.

Los antecedentes históricos y patrios que perduraban al tiempo de dictarse la constitución,

consideraban “reo” a quien no había sido condenado. Hoy, en una interpretación dinámica y
actualizada, hemos de entender que esta cláusula impone una pauta aplicable por igual al
detenido sin condena como a quien se halla cumpliéndola.
La pena de muerte.

68. — La pena de muerte por delitos comunes no ha recibido normación

constitucional alguna. Pero es necesario actualmente tomar muy en cuenta lo que
operativamente dispone en torno de la pena de muerte el Pacto de San José de
Costa Rica sobre derechos humanos. Su art. 4, referido al “derecho a la vida”,
prescribe: “2. En los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada
de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su
aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá
la pena de muerte en los estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede
aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los
políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de
la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de
setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona
condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No
se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión
ante la autoridad competente.”
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su art. 6º.2
que “en los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la
pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén
en vigor en el momento de cometerse el delito, y que no sean contrarias a las
disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la prevención y la
sanción del delito de genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento
de sentencia definitiva de un tribunal competente”.
La Convención sobre los Derechos del Niño prohíbe aplicar la pena de muerte
por delitos cuyos autores sean menores de 18 años de edad (art. 37 a).

69. — Al no existir en la legislación penal común de Argentina la pena de

muerte a la fecha de incorporarse en 1984 el Pacto de San José a nuestro derecho
interno, sería imposible e inconstitucional introducirla en el futuro, ya fuera: a)
mediante ley, o b) mediante reforma de la constitución que la previera o habilitara.
El tratado citado, que desde la reforma de 1994 reviste jerarquía constitucional,
alcanza el nivel de un límite heterónomo o externo —por fuente internacional—
hasta para el poder constituyente futuro.

El cumplimiento de la condena.

70. — La ejecución de la pena no puede verse como un simple problema de política

criminal, porque la constitución impone pautas muy claras, y porque, además, todo el sistema de
derechos humanos que ella contiene y prohija guarda estrecha relación con todas las
modalidades de cumplimiento de la sanción penal. Está en juego en ello la dignidad personal del
delincuente y muchísimos derechos suyos —por ej., el derecho a la intimidad, a la libertad
religiosa, a la vida y a la salud, a casarse, a expresar sus ideas, etc.—.
La Corte ha reconocido el derecho de las personas privadas de su libertad a la
inviolabilidad de su correspondencia (fallo del 19 de octubre de 1995 en el caso “Dessy
Gustavo Gastón, s/ habeas corpus”).
Se comprende fácilmente que el cumplimiento de la condena no provoca solamente una
cuestión penitenciaria que, como tal, se recluya en el derecho administrativo; el tribunal cuya
sentencia aplica la pena —u otro competente— debe retener o asumir en plenitud el control
judicial necesario, tanto a los fines de la eficaz defensa social y de la seguridad, cuanto a los de
tutela de la dignidad y los derechos del condenado, y a los de vigilancia de las condiciones de
vida en los establecimientos carcelarios, del trato a los reclusos, de su reeducación para la
reinserción social, etc.

71. — La previsión de la ley 24.316 al incluir en el art. 27 bis del código penal (para la
suspensión condicional de la ejecución de la pena) una serie de reglas de conducta que debe
cumplir el condenado por disposición del tribunal judicial, en tanto resulten adecuadas para
prevenir la comisión de nuevos delitos, merece evaluarse como razonable. Pero estamos ciertos
que sólo puede aplicarse a quienes reciben condena por un delito cometido con posterioridad a
la mencionada ley 24. 316, no admitiendo su aplicación por sentencia que, dictada después de
vigente esta ley, sanciona delitos perpetrados antes. Ello en cuanto de ocurrir esto último, la ley
penal de ejecución sería retroactiva y, por ende, violatoria del principio de la ley penal previa o
anterior al delito.

72. — Hemos de tener muy en cuenta que la Convención de San José de Costa Rica y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aluden a la finalidad esencial de reforma y
readaptación social de los penados; el Pacto de San José la asigna en su art. 5.6 a las penas
privativas de la libertad; y el otro tratado, en el art. 10.3, al régimen penitenciario.
Ambos obligan a separar a los procesados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales (art. 5.4 y art. 10.2 a, respectivamente). También prescriben que los menores que
puedan ser procesados deberán ser separados de los adultos (art. 5.5 y art. 10.2 a,
respectivamente).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que en el procedimiento
aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esa circunstancia, y la
importancia de estimular su readaptación social (art. 14.4) lo que, evidentemente, encara la
etapa de condena y no solamente la previa del enjuiciamiento.
Por su parte, no es de extrañar que la Convención sobre los Derechos del Niño, que atiende
a sus necesidades, a sus derechos, a su desarrollo y a su bienestar en todos los ámbitos, y que
orienta su normativa en orden al interés superior del menor, explaye y especifique disposiciones
contundentes para los supuestos de privación de libertad, enjuiciamiento penal, y
eventualmente, condena. Sería desmesurado transcribir artículos, pero colacionamos
especialmente el art. 37 y el 40. El parágrafo 1 del art. 40 atribuye al caso de infracción penal el
deber de deparar al menor un trato que, entre otras cosas, promueva su reintegración y la
asunción de una función constructiva en la sociedad. Y en el parágrafo 4 del mismo artículo
concluye con este texto: “Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes
de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación familiar, los
programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la
internación en instituciones para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para
su bienestar y que guarde proporción tanto con las circunstancias como con la infracción”.

73. — En 1996 se dictó la ley 24.660, llamada de “ejecución de la pena privativa de

libertad”, que se autodefine como complementaria del código penal.
En tal sentido, consideramos que rige y debe ser aplicada también en las provincias por sus
tribunales locales. Y aún más, porque en cuanto algunas de sus normas bien pueden reputarse
como desarrollo de tratados internacionales con jerarquía constitucional no sería aventurado
atribuirles naturaleza de derecho federal. Con un enfoque u otro, reglamentan derechos
humanos que a las personas privadas de su libertad les reconocen la constitución y los referidos
tratados.
 III. LA GARANTIA DE LOS “JUECES NATURALES”

Su concepto y alcance.

74. — El derecho a la jurisdicción, en cuanto significa posibilidad de acceder

a un órgano judicial, presupone que dicho órgano debe ser el “juez natural” para la
causa, es decir, el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción, y competencia,
provienen de una ley anterior al “hecho” originante de aquellas causas (o
proceso).

La palabra “juez” no alude a la persona física del juez, sino al “tribunal” u “órgano”
judicial.
El art. 18 dice que ningún habitante puede ser “juzgado” por comisiones
especiales, o “sacado” de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Latamente, esta garantía tiene el nombre tradicional de garantía de los
“jueces naturales”.
La expresión “juez natural” goza de inveterada vigencia en el léxico
constitucional argentino, y pertenece por igual y doblemente: a) a la parte
dogmática de la constitución en cuanto es una garantía de los habitantes, y b) a la
parte orgánica en cuanto se relaciona con los principios de organización del poder
judicial y de la función de administración de justicia.

75. — El derecho constitucional argentino consagra: a) el principio de la unidad de

jurisdicción, que radica a la administración de justicia exclusivamente en los órganos del poder
judicial, con las solas excepciones de los fueros reales y de las jurisdicciones especiales; b) el
principio de la igualdad de todos los individuos ante la jurisdicción, que torna justiciables a
todos por los mismos jueces, eliminando a los jueces especiales a título de privilegio (fueros
personales) o de castigo (jueces ad hoc, comisiones especiales, etc.).

La garantía de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino

extensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc.

76. — Conectada con la garantía de los jueces naturales hay que tomar en consideración:
a) la prohibición del art. 109, según el cual “en ningún caso el presidente de la nación
puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer
las fenecidas”; esta prohibición rige aun durante el estado de sitio, ya que de acuerdo al art. 23
tampoco puede el presidente condenar por sí o aplicar penas;
b) la prohibición del art. 29, que al proscribir la concesión al poder ejecutivo de facultades
extraordinarias y de la suma del poder público, impide al congreso investirlo de función
judicial;
c) el principio de división de poderes, que veda cualquier tipo de delegación de la función
judicial por parte de sus órganos a otros extraños;
 d) los principios emergentes del derecho judicial elaborado por la Corte, según el cual: d‟)
en la solución de controversias jurídicas individuales no se puede excluir compulsivamente la
intervención suficiente de un tribunal judicial; d‟‟) en la actividad jurisdiccional de la
administración y de los tribunales militares debe asegurarse el posterior control judicial
suficiente; d‟‟‟) la defensa de un derecho subjetivo supone cuestión judiciable que impide
sustraer compulsivamente su conocimiento a los jueces del poder judicial.
77. — La garantía de los jueces naturales, como todo contenido que integra
los principios, declaraciones y garantías de la constitución, obliga a las
provincias, conforme al art. 5º. Por ende, cabe afirmar que los tribunales judiciales
provinciales, cuando quedan establecidos conforme a la pauta del art. 18 de la
constitución federal, son tam-bién jueces naturales.
Ello significa que jueces naturales no son, únicamente, los del poder judicial
federal.

78. — Si admitimos que la jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce validez

constitucional a los tribunales administrativos y a los tribunales militares a condición de que sus
decisiones dejen abierta la posibilidad de acudir a un tribunal judicial para que revise o controle
de modo suficiente esas mismas decisiones, es acertado contestar afirmativamente: los
tribunales administrativos y los tribunales militares, en la medida en que el justiciable tenga
disponible una vía de acceso posterior al poder judicial para que un tribunal judicial ejerza
control suficiente sobre lo resuelto por aquellos tribunales no judiciales, deben ser reputados
analógicamente como jueces naturales, bien que con la naturaleza propia de una jurisdicción
“especial” (no judicial).

79. — El art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica amalgama el derecho a
la jurisdicción y la garantía de los jueces naturales. Dice así: “Toda persona tiene
derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Norma análoga recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 14.1).

La sustracción de la causa al juez natural.

80. — La fórmula del juez natural que trae el art. 18 se puede traducir así:
nadie puede ser “sacado” del tribunal creado y dotado de jurisdicción y
competencia por ley anterior al “hecho” que es origen de la causa (o proceso
judicial).
“Juez natural” es, entonces, el tribunal creado y dotado de jurisdicción y
competencia por una ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el
que ese tribunal va a conocer y decidir.
La prohibición de “sacar”.

81. — Hay que tener bien en claro que esta parte del art. 18 contiene una
doble prohibición: a) que alguien sea juzgado por “comisiones especiales”; b)
que alguien sea “sacado” de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa.

Esta simple advertencia resulta muy importante para diversas conclusiones: a) si hay dos
prohibiciones, las dos no pueden significar lo mismo, porque de ser así habría en la norma una
repetición innecesaria; b) la prohibición de sacar al justiciable del juez natural es susceptible de
quedar violada aunque no se lo someta a una comisión especial; c) la norma con las dos
prohibiciones impide interpretarla de tal modo que la que veda sacar del juez natural se equipare
a la que veda juzgarlo por comisiones especiales. En consecuencia, “sacar” del juez natural
significa una cosa, y ser “juzgado” por comisiones especiales significa otra cosa distinta.

La prohibición de “sacar” (o sustraer) se traduce así: después del “hecho” que

va a dar lugar (en futuro) a una causa judicial, o que ya ha dado lugar a ella
(causa ya iniciada o pendiente), no se puede cambiar o alterar la competencia del
“tribunal” (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho,
para darla o transferirla a otro tribunal que reciba esa competencia “después”
del hecho.

82. — Un gráfico resume las explicaciones anteriores.

1º) JUEZ NATURAL DESPUES

a) crea el tribunal no puede “sacarse”

(o sustraerse) al jus-
ticiable de ese tribu-
LEY nal; se lo “saca” si:
y a) se cambia la com-
que antes petencia del tribu-
del nal a favor de otro;
“hecho” o
b) le asigna competen- b) se asigna compe-
cia para conocer de tencia a un tribunal
ese “hecho” en el pro- “creado” después del
ceso. hecho.

2º)
ANTES DESPUES

Proceso en
Ley que “Hecho” que se juzga
 el “hecho”

crea el tribunal
y le asigna competencia

JUEZ NATURAL El tribunal que es creado o recibe

competencia después del “hecho”
NO es “juez natural”

La prohibición de someter al juzgamiento de comisiones especiales significa,

con más claridad, crear organismos ad-hoc, o ex post facto (después del hecho), o
especiales, para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la
generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales.

El derecho judicial en materia de sustracción de causas.

83. — La Corte no ha acogido la interpretación que nosotros entendemos ser la correcta, y

que hemos explicado. O sea, no exige que para tener carácter de juez natural un tribunal judicial
deba estar creado y dotado de jurisdicción y competencia por ley dictada antes del “hecho” que
origina el proceso.
Fundamentalmente, en cuanto a la prohibición de “sacar” al justiciable de su juez natural, y
a la “sustracción” de causas, la misma Corte sostiene constantemente que las leyes que
adjudican competencia a los tribunales judiciales no tienen que ser necesariamente anteriores al
“hecho” que esos tribunales van a conocer en un proceso, ni siquiera anteriores a la iniciación
de dicho proceso. Al contrario, las leyes de competencia —en cuanto son de orden público—
pueden ser posteriores al mismo “hecho”, y aún a la iniciación del proceso, y resultan
inmediatamente aplicables a los juicios futuros o pendientes, con prescindencia del momento
temporal del “hecho” que se tiene que juzgar.
En la jurisprudencia de la Corte hay, sin embargo, un “momento” procesal a partir del cual
ya no se puede sustraer el proceso al tribunal que está conociendo de él; ese “momento” es la
traba de la litis (para el proceso no penal; para el proceso penal, el equivalente podría ser la
acusación).
Asimismo, retrotraer etapas procesales válidamente cumplidas, y privarlas del efecto ya
producido, con más la obligación de ajustar el proceso a un nuevo trámite en virtud de una ley
posterior, merece ser reputado como un especial modo inconstitucional de violar la garantía del
juez natural. (Ver, por ej., el fallo de la Corte en el caso “Hussar Otto”, del 10 de octubre de
1996).

84. — Para la jurisprudencia de la Corte, lo que queda entonces prohibido es sustraer

ciertos hechos, casos o personas determinadas, a la competencia que, con carácter “general”, ha
adjudicado la ley a tribunales judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o
personas por un tribunal establecido “especialmente” para ellos.
 85. — La interpretación judicial de la garantía de los jueces naturales implica una mutación
interpretativa que, en general, significa violación de la constitución en su art. 18, lo que muestra
una discrepancia sobre el punto entre la constitución material y la formal.

86. — Es de tener en cuenta que cuando en un conflicto de competencia entre diversos

tribunales, la Corte Suprema interviene para establecer cuál es el que resulta competente en una
causa judicial, esa intervención tiende, más allá de dirimir el conflicto, a la búsqueda del
tribunal que, por ser competente a juicio de la Corte, es el juez natural de esa causa.

El “juez natural” en los recursos judiciales ante tribunales

de alzada.

87. — En el caso de tribunales de alzada que entienden en procesos recurridos

ante ellos, también debe aplicarse el principio del juez natural, tal como
personalmente lo hemos explicado. Por eso, tales tribunales de alzada tienen que
ser creados y dotados de jurisdicción y competencia por una ley anterior al
“hecho” del proceso tramitado en la instancia inferior.

Como excepción, hemos aceptado que mediante ley posterior se añada una instancia de
alzada que antes no existía, respecto de decisiones emanadas de organismos o tribunales
administrativos que carecían de control judicial, como también que a procesos judiciales de
instancia única les sea adjudicada otra de revisión por ley posterior al hecho que les dio origen.
Es así en cuanto, en ambos supuestos, se mejora la justiciabilidad, lo que nos permite afirmar
que “dar” juez difiere mucho de “sustraer”.

Los fueros reales.

88. — Los fueros reales, de materia o de causa no vulneran la garantía de los jueces
naturales. Especialmente trataremos en su oportunidad el más importante de esos fueros al
ocuparnos de la jurisdicción militar.
Ahora sólo traemos a colación la tradicional jurisprudencia de la Corte en el sentido de que
el art. 16 de la constitución sólo ha suprimido los fueros personales, no revistiendo esa
naturaleza los tribunales militares creados con carácter permanente para la aplicación del
código de justicia militar, en uso de la competencia del congreso que derivaba del art. 67 inc.
23, hoy reformulado en el art. 75 inc. 27.
A partir de 1984, y en aplicación de la ley 23.049, el derecho judicial emanado de la Corte
ha sentado dos principios sobre la jurisdicción militar, en lo que se relaciona con la garantía de
los jueces naturales. a) Los tribunales militares pueden reputarse jueces naturales, pero sus
sentencias deben quedar sujetas a revisión por un tribunal judicial. b) La revisión judicial de las
sentencias militares conforme a la ley 23.049 subsana cualquier defectuosidad que pueda anidar
en el proceso ante los tribunales militares.

IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACION Y DE ARRESTO

 89. — “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. La exención
se considera limitada a la materia y al proceso penales.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema es constante en afirmar que
la garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo sólo rige en materia
penal. Se llama también garantía de “no inculparse”.
No obstante, la norma constitucional que la formula en el art. 18 no hace
distinción alguna, por lo que nos parece que debe extenderse a todo tipo de
causas, aunque no con el mismo rigor. En concreto, por ej., mientras las
posiciones deferidas al procesado en causa penal son contrarias a esta garantía, en
las causas no penales consideramos que: a) puede pedirse la absolución de
posiciones a la contraparte; pero: b) no puede tenérselas por absueltas en rebeldía.

90. — La inmunidad que acuerda el art. 18 ha de interpretarse como proscripción de todo

método y de toda técnica que, antes o durante el proceso, y ante cualquier autoridad —sea
administrativa o judicial— tiende a obtener por coacción física, psíquica o moral, una
declaración o confesión, o a indagar su conciencia a través de drogas o procedimientos
científicos de cualquier tipo. Si los castigos corporales están abolidos como pena, tampoco
pueden emplearse como medios de investigación previa a la sentencia. Los demás sistemas que,
sin usar la fuerza física, disminuyen biológicamente y síquicamente la capacidad del hombre, o
penetran en su intimidad personal para descubrir hechos que el hombre no está obligado a
declarar, agravian por igual a su dignidad y deben considerarse prohibidos por la misma
constitución.

El derecho judicial ha considerado destituida de todo valor probatorio a la

declaración prestada bajo apremios ilegales, por existir violación a la constitución.

Debe tenerse en cuenta también para su aplicación la teoría del fruto del árbol venenoso, en
torno del principio conforme al cual debe excluirse como prueba en un proceso judicial todo
elemento probatorio ilegal o inconstitucionalmente obtenido, más todo otro agregado,
(“venenoso”) que sea consecuencia inmediata y directa de él y que, por ende, quede
contaminado por la inicial ilegitimidad de la prueba originaria. (Para el proceso penal, ver el nº
107 de este capítulo).

91. — En posición no acompañada por la doctrina, interpretamos que no puede obtenerse

una prueba determinada que signifique obligar a prestar el propio cuerpo en contra o en
perjuicio del sometido a ella, como es el caso de la prueba de sangre que, aun siendo indolora y
breve, se pretende imponer a una persona contra su voluntad —por ej. para acreditar si es padre
o hijo de otra—. Hacerlo equivale, a nuestro criterio, a impeler a declarar contra sí mismo en un
proceso que compromete a la persona.

92. — También es compartible la tesis que sostiene que ninguna conducta procesal de las
partes puede volverse contra ellas para inculparlas con un efecto similar al de la declaración
contra sí mismo. En el contexto de la conducta procesal como prueba (o indicio probatorio), esa
conducta personal no puede volverse en contra de la parte a la que corresponda, para servir de
prueba (así, por ej., quien en un juicio de filiación se negara a prestarse a una prueba
hematológica, no habría de quedar expuesto a que esa conducta suya se valorara como
presunción probatoria de la compatibilidad sanguínea con el hijo que se pretendiera atribuirle).

93. — De alguna manera, la garantía de no inculparse también presta protección

constitucional a la relación confidencial entre el cliente y el profesional, porque de poco
serviría que una persona no pueda ser obligada a declarar contra sí misma, y que el profesional
vinculado a ella en un asunto concreto pueda ser compelido a revelar lo que de esa persona
conoce bajo secreto cuando ha sido o es su cliente.
Esta exención entendemos que ha de alcanzar al periodista o comunicador social respecto
del secreto de las fuentes de información.

94. — El Pacto de San José de Costa Rica dice que la confesión del inculpado
sólo es válida si se presta sin coacción de ninguna naturaleza (art. 8.3).

95. — Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Aunque la norma no dice cuál es esa autoridad, limitándose a
calificarla de “competente”, parece que, como principio, debe serlo la autoridad
judicial, y sólo por excepción la que no lo es.

La exención de arresto mentada en el art. 18 sirve de base implícita a la garantía del habeas
corpus, con la que se remedia la privación de libertad física sin causa o sin formalidad debida.

a) La Corte Suprema ha establecido que las dos únicas figuras que en nuestra
constitución dan base a la privación de libertad son el proceso penal y el estado de
sitio.

Durante el estado de sitio, el presidente de la república es autoridad competente, de

acuerdo al art. 23 de la constitución, para arrestar o trasladar personas; esta facultad es
personalísima e indelegable, y está sujeta a control judicial de razonabilidad.

b) En jurisprudencia reciente, tampoco admite la Corte que las cámaras del

congreso o las legislaturas provinciales impongan sanciones de arresto a terceros
alegando ofensa o violación a privilegios parlamentarios, ya que el poder
disciplinario respecto de terceros se limita al supuesto en que éstos interfieren o
traban el desempeño normal de la función propia de los legisladores.
c) Entendemos que mediante ley razonable puede atribuirse a la autoridad
policial la facultad excepcional de detener personas en casos especiales de
urgencia (delito in franganti, o indicio vehemente de delito), al solo efecto de
ponerlas de inmediato a disposición de juez competente.
d) Organismos de la administración carecen de facultad jurisdiccional para
imponer sanciones privativas de libertad que por su duración equivalen a “penas”
y que carecen de posible revisión judicial (la Corte equiparó a una pena el arresto
policial de hasta tres meses aplicado por infracción a normas sobre juegos de
azar).
 e) Los edictos policiales no pueden establecer sanciones privativas de la
libertad (doctrina del caso “Mouviel”, fallado por la Corte el 17 de mayo de
1957).
f) Las sanciones “disciplinarias” que, sin configurar “penas”, implican
medidas “menores” de privación de libertad aplicables por organismos
administrativos, requieren que el afectado disponga de posibilidad de recurso
contra las mismas ante tribunales judiciales (control judicial suficiente).
g) El Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos estipula que
nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios, y que toda
persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada sin demora del cargo o cargos formulados contra ella (art. 7.3, 4). Nadie
puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por la constitución de los estados parte o por las leyes
dictadas conforme a ellas (art. 7.2).
Similar disposición contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 9.1, 2) y respecto de los niños la Convención sobre Derechos del
Niño (art. 37).

V. EL DEBIDO PROCESO

Su concepto y alcance.

96. — “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”.

Parece que en esta parte del art. 18 se expande la garantía más amplia. La doctrina
y el derecho judicial argentinos la rotulan “defensa en juicio”, o “debido proceso”.
Nosotros la ubicamos dentro del derecho a la jurisdicción, y a la tutela judicial
efectiva.
De ahí en más, el debido proceso —en inglés: “due process of law”—
significa que: a) ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se
cumpla un procedimiento regular fijado por la ley; de no haber ley razonable que
establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa; b) ese
procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el “debido”; c) para
que sea el “debido”, tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de
participar con utilidad en el proceso; d) esa oportunidad requiere tener noticia
fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas,
poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído). En otras palabras,
se inserta aquí la plenitud del derecho de defensa.
De este esquema se desprende que si hubiera que describir en síntesis la
esencia del debido proceso, habría de decirse que consiste en la ya aludida
oportunidad o posibilidad suficientes de participar (o tomar parte) con utilidad en
el proceso. De ahí que el debido proceso nos deje la idea de un proceso regular y
razonable, y de una tutela judicial eficaz.
97. — Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen
pretensiones opuestas, se habla de proceso contradictorio. En él rige el principio de
bilateralidad o de contradicción, conforme al cual cada parte debe tener conocimiento de la
pretensión de su opuesta, debe gozar del derecho de defensa, y debe poder controlar los actos
procesales propios y ajenos. De nuevo recaemos en la “ocasión suficiente para cada parte de
participación útil en el proceso”.

98. — En todo proceso rige también el principio de congruencia, en virtud del cual la
sentencia no puede apartarse, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes,
que componen así la materia o el objeto del proceso. “No apartarse” quiere decir no exceder ni
omitir en la decisión nada respecto de dicho arsenal de pretensiones. (Ver nº 109).

99. — En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebeldía del

demandado, siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificación de la
demanda y que, en los casos previstos por la ley, se le designe defensor oficial. En el proceso
penal, en cambio, la rebeldía obsta a su tramitación.
En los procesos que pueden tramitarse en rebeldía del demandado, la sentencia en contra
del rebelde no puede fundarse sólo y automáticamente en su silencio, tanto como no se le puede
impedir que en cualquier etapa o instancia del proceso intervenga en él e incluso que, sin
atropello de la preclusión, ofrezca y produzca prueba. Por otra parte, el principio constitucional
que obliga a los jueces a buscar la verdad objetiva o material, avala el criterio que postulamos.

La “duración” del proceso.

100. — La garantía del debido proceso incluye el recaudo de la duración

“razonable” del proceso: todo proceso ha de tener una duración que sea
razonable para la tutela judicial eficaz, de acuerdo con la naturaleza de la
pretensión jurídica que se ventila en el proceso. Cuando la pretensión es urgente,
el proceso debe durar menos —o mucho menos— que cuando no reviste ese
apremio.

Por ejemplo, si en un proceso se discute la pretensión de donar un órgano para ser

trasplantado a un enfermo en grave estado, ese proceso debe ser muy breve, porque de lo
contrario la sentencia no llegaría a dictarse en tiempo útil y podría perder su eficacia, o sea,
resolver la pretensión cuando ya fuera tarde.
Razón similar concurre para habilitar el uso del habeas corpus y del amparo.
La duración razonable del proceso conforme a la índole de la pretensión es una exigencia
que se funda en la necesidad de que la sentencia que pone fin a ese proceso se alcance a dictar
en tiempo oportuno, y sea capaz de rendir utilidad y eficacia para el justiciable.
101. — Del principio de celeridad razonable y de oportunidad de la sentencia,
se extrae dentro del derecho a la jurisdicción el derecho del justiciable a obtener
una decisión judicial (sentencia) rápida y eficaz.
 El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte señala que la garantía de
defensa sufre agravio inconstitucional con la posibilidad de que las sentencias dilaten sin
término la decisión de las cuestiones planteadas ante los jueces.
Esa dilación equivale a privación o denegación de justicia.

Para la duración del proceso penal, remitimos al nº 32 del presente capítulo.

El “exceso ritual”.

102. — El derecho judicial de la Corte ha acuñado asimismo la doctrina del

exceso ritual manifiesto, al que descalifica como una exageración rigorista y
abusiva de las formas, en desmedro de la finalidad del proceso, que es buscar y
realizar la justicia.
Puede también decirse que el exceso ritual lesiona garantías constitucionales
porque prioriza lo que la Corte llama la “verdad formal” por sobre la “verdad
material” u “objetiva”, que es la que debe alcanzarse en el proceso y en la
sentencia.

La defensa en juicio.

103. — Como modelo de norma judicial sobre el derecho de defensa,

reproducimos esta formulación tomada de un fallo de la Corte:

“la garantía de la defensa en juicio exige, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran asistirle,
asegurando a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada, previo
juicio llevado en legal norma, ya se trate de procedimiento civil o criminal, requiriéndose
indispensablemente la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa,
prueba y sentencia”.
El derecho judicial ha ido señalando prolijamente las situaciones que no dañan la defensa
ni son inconstitucionales. Por ej.: a) los términos breves o exiguos; b) la obligación de que
intervenga un letrado; c) el rechazo de pruebas ineficaces o inconducentes; d) la imposición de
sanciones disciplinarias por parte de los jueces a quienes obstruyen el proceso, ofenden a los
magistrados, o incurren en malicia procesal, etc.; e) los intereses punitorios procesales; f) la
suspensión o paralización de juicios dispuestas por leyes de emergencia.

104. — La caducidad de la instancia por inactividad e inercia de partes es inconstitucional

si, a causa de operarse, también produce la prescripción de la acción y, con ello, se inhibe
totalmente la posible iniciación posterior de un nuevo proceso para articular la misma
pretensión que aquella caducidad ha dejado sin posible solución judicial.

105. — Conforme al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la

Corte, las formas regulares y básicas del debido proceso son condición
indispensable para que la sentencia que se dicta en juicio goce de la inmutabilidad
y el efecto de la cosa juzgada. Cuando no se ha respetado el debido proceso, o en
el proceso se ha incurrido en dolo o estafa procesales, la sentencia queda
destituida de la fuerza y la eficacia de la cosa juzgada.

106. — La violación del derecho de defensa se denomina “indefensión”.

107. — La teoría del fruto del árbol venenoso impide tomar en cuenta pruebas obtenidas
ilegítima o ilegalmente, o en violación a derechos personales, y hasta sirve para invalidar los
actos y secuelas procesales que sean consecuencia inmediata, directa o necesaria del acto,
procedimiento o prueba envenenados de inconstitucionalidad. (ver nº 90).

La sentencia.

108. — El derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial eficaz se satisface en

último término con la sentencia útil.
La “utilidad” (o eficacia) de la sentencia puede aquí significar, por lo menos,
dos cosas: a) que debe resolver “todas” las pretensiones que en relación con
aquellos derechos lleva el justiciable ante el tribunal; b) que las debe resolver en
“tiempo oportuno” (y por este último aspecto, la cuestión deriva a lo que
separadamente comentamos sobre la duración razonable del proceso).

109. — La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdicción. Por eso, tiene que
dictarse en relación y correspondencia con las pretensiones de las partes intervinientes en el
proceso; hay una reciprocidad entre esas pretensiones y lo que la sentencia tiene que resolver,
conforme al “principio de congruencia”; la sentencia debe decidir y abarcar aquellas
pretensiones, ni más ni menos, sin excederlas, ni omitirlas, ni disminuirlas.
110. — El juez ha de resolver la causa según los términos en que quedó
trabada la litis y que fijan el margen de su jurisdicción y competencia; a) en
cuando al derecho, el principio del “iura novit curia” permite y obliga al juez a
suplir el derecho no invocado por las partes o invocado erróneamente; es decir, la
correcta calificación jurídica y la correcta aplicación del derecho dependen del
juez; b) en cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados
por las partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva.

Hay casos en los que, sin evadirse de la materia litigiosa, el juez del proceso podrá o deberá
adoptar de oficio con su activismo judicial algunas medidas tendientes a prevenir daños —por
ej., ambientales, o a la vida y la salud de terceros—. Todo consiste en que esas medidas guarden
relación razonable con el objeto del proceso o con la materia litigiosa. Habiéndola, el principio
de congruencia no se viola con el despliegue del activismo judicial, porque la sentencia recaerá
—basada en pretensiones y probanzas— siempre y sólo sobre lo que componía la materia o el
objeto del proceso.

111. — La sentencia debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna. La Corte tiene dicho:
a) que los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia; b) que el natural
respeto a la voluntad del legislador no requiere la admisión de soluciones notoriamente injustas;
c) que el ejercicio imparcial de la administración de justicia es uno de los elementos necesarios
de la defensa en juicio; d) que la sentencia debe ser una derivación razonada del ordenamiento
jurídico vigente; e) que el apartamiento consciente de la verdad está reñido con el adecuado
servicio de la justicia; f) que la verdad “objetiva” debe prevalecer sobre la verdad “formal”.
La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se incorpora al patrimonio bajo el
resguardo de la garantía de la propiedad inviolable. Pero, para ello, la sentencia ha debido
dictarse en un proceso regular, en el que no haya mediado dolo ni estafa procesales, y en el que
se hayan respetado las formas fundamentales del debido proceso.

La segunda instancia, o pluralidad de instancias.

112. — El debido proceso y la defensa en juicio se extienden también a la

segunda instancia, cuando la hay. Por segunda instancia entendemos la etapa
procesal que, a continuación de la primera instancia, se propone revisar lo
decidido en ella; por eso, si ocasionalmente la ley abre una tercera instancia,
podemos en sentido lato involucrarla también en este acápite.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte hay varios principios básicos:
a) en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia única; b) en el
proceso penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso
extraordinario; c) la actividad jurisdiccional de organismos o tribunales
administrativos, y de los tribunales militares, necesitan alzada judicial de
revisión; d) si en cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble
instancia, es inconstitucional impedir el acceso a ella.

113. — El “per saltum” como puente que, para alcanzar en un proceso judicial la instancia
de la Corte Suprema, saltea etapas o instancias intermedias prefijadas en las leyes, plantea más
de un problema y de un interrogante. Acá solamente nos limitamos a decir que, a menos que
una ley prevea y autorice el “per saltum”, su empleo se nos presenta como inconstitucional. La
razón es simple: cuando hay etapas e instancias discernidas por la ley a favor del justi-ciable,
únicamente otra ley (autoritativa del “per saltum”) puede obviar su uso.
Ni siquiera el acuerdo de las partes intervinientes en el proceso habilita a omitir el uso
eventual de las instancias previas a la de la Corte Suprema.

114. — Como la jurisdicción de los tribunales de alzada está limitada por la

materia del recurso que la provoca, la parte no apelada de la sentencia queda
resguardada por la firmeza de la cosa juzgada y no puede ser abordada en la
apelación.

El debido proceso en sede administrativa.

115. — La garantía del debido proceso y de la defensa en juicio es aplicable

también en sede administrativa, o sea, en lo que se denomina el procedimiento
administrativo. En él, el administrado ha de tener noticia y conocimiento de las
actuaciones, oportunidad de participar en el procedimiento, y obtener decisión
fundada.
 El procedimiento administrativo debe distinguirse del “proceso administrativo”, porque
este último es un proceso judicial en el que se juzga o controla la actividad administrativa, en
tanto el “procedimiento” administrativo se radica en sede administrativa.

116. — Si bien siempre la Corte reiteró la necesidad de respetar la defensa en

juicio dentro del procedimiento administrativo, cabe distinguir dos etapas:
a) Hasta el año 1960 —en que falla la causa “Fernández Arias c/Poggio”— se
limitó a exigir la observancia de las formas sustanciales del derecho de defensa:
notificación, ser oído, defenderse mediante argumentos y prueba; el caso tipo de
este período es el caso “Parry Adolfo E.” —del año 1942—;
b) Desde 1960 hasta la actualidad, además de mantener el requisito de la
defensa, impone como condición sine qua non para la constitucionalidad del
procedimiento administrativo, la posibilidad de usar una vía ulterior de revisión
judicial suficiente. El caso tipo de este período es el citado “Fernández Arias
c/Poggio”.
Desde 1984, las sentencias de tribunales militares también requieren la
revisión judicial.

Aplicación de la garantía del debido proceso al estado en juicio.

117. — Como último aspecto de la garantía de defensa, es bueno recordar que si como
garantía está dada fundamental y primariamente a favor de las personas frente al estado, debe
también extendérsela y respetársela a favor del estado cuando, como justiciable, interviene en
un proceso.

VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

Su encuadre.

118. — La retroactividad de las leyes plantea múltiples problemas en el mundo jurídico.

Algunos de ellos interesan al derecho constitucional. Por un lado, la movilidad de los procesos
sociales, de las situaciones sobrevinientes, de los casos imprevistos, exigen modificación en las
leyes, sustitución de unas por otras, etc. Por otro lado, el fenómeno responde asimismo a la
novedad de las valoraciones jurídicas, novedad que a veces cambia los criterios sociales de
valor en forma retroactiva. Por fin, todas estas mutaciones necesarias para el progreso del orden
jurídico se conectan con la conveniencia o la necesidad de respetar algunas situaciones ya
consumadas, en homenaje al valor justicia y al valor seguridad.
El derecho constitucional se preocupa por descubrir cuándo la retroactividad se torna
inconstitucional para prohibirla o enervarla, y no sólo respecto de las leyes, sino de cualquier
otra norma o acto.

Nuestra constitución formal no consigna norma alguna que, como principio,

resuelva expresamente el punto, salvo en materia penal, donde al exigirse ley
anterior al hecho para juzgar y condenar a alguien, se descarta la aplicación
retroactiva de leyes penales posteriores a aquel hecho.

El derecho judicial en materia de irretroactividad.

119. — Pese al silencio de la norma constitucional en materia no penal, el

derecho judicial se ha encargado de forjar un principio que rige en el derecho
constitucional material por creación de la jurisprudencia de la Corte.
Dice la Corte que el principio de que las leyes no son retroactivas emana
solamente de la propia ley —el código civil— y carece, por ende, de nivel
constitucional; pero cuando la aplicación retrospectiva de una ley nueva priva a
alguien de algún derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de
irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse con la garantía
de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. “En este caso —dice la
Corte— el principio de la no retroactividad de la ley deja de ser una simple norma
legal para confundirse con el principio de la inviolabilidad de la propiedad”.
Quiere decir que si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender a la constitución,
no puede serlo cuando con su retroactividad viene a privar de un derecho
incorporado al patrimonio y resguardado como propiedad en sentido
constitucional.
De este modo, derivamos a sostener que: a) la constitución formal prohíbe la
retroactividad de la ley penal (art. 18), sin perjuicio de la retroactividad de la ley
penal más benigna; b) el derecho judicial prohíbe —dentro de la constitución
material— la retroactividad de la ley no penal cuando hiere derechos adquiridos e
incorporados al patrimonio, y ello en aplicación del principio de inviolabilidad de
la propiedad (art. 17).

120. — Resulta difícil ponderar en cada caso concreto cuándo un derecho ha

alcanzado la naturaleza de “adquirido” como para no poder ser desconocido por la
ley posterior retroactiva que pretende recaer sobre él. A los fines de nuestra
disciplina, y dado el carácter de nuestra obra, creemos más útil que una
disquisición doctrinaria, la puntualización de criterios jurisprudenciales que frenan
la retroactividad.
a) La ley no puede ser retroactiva frente a una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada.
b) La ley no puede ser retroactiva frente a actos administrativos pasados en
autoridad de cosa juzgada administrativa que han dado origen a derechos
subjetivos;
c) La ley no puede ser retroactiva frente a derechos adquiridos en virtud de
leyes anteriores;
 d) La ley no puede ser retroactiva frente a contratos válidamente celebrados
entre particulares (salvo las excepciones introducidas por leyes de emergencia con
razonabilidad suficiente); d‟) a nuestro juicio, la ley tampoco puede alterar o
derogar convenios colectivos de trabajo mientras están vigentes;
e) La ley no puede ser retroactiva frente a actos procesales válidamente
cumplidos conforme a la ley vigente al tiempo de llevarlos a cabo;
f) La ley no puede ser retroactiva frente a obligaciones válidamente
extinguidas por pago liberatorio.

La sucesión y variación temporal de las leyes, y el derecho adquirido.

121. — Si bien el derecho judicial de la Corte tiene señalado que nadie tiene derecho a que
se mantenga una legislación determinada, o a que se dicte, hemos de destacar que cuando por
aplicación de una ley una persona ha adquirido uno o más derechos, la modificación o
derogación posteriores de esa ley, o la vigencia de una nueva, impiden privarla del derecho
adquirido y, de ocurrir tal cosa, el estado asume responsabilidad para reparar el perjuicio que
ocasiona.

La irretroactividad en materia administrativa.

122. — La Corte tiene decidido que el principio de irretroactividad de la ley que consagra
el código civil sólo se refiere a las relaciones de derecho privado, por cuya razón no rige en las
de derecho público administrativo. No obstante, su propia jurisprudencia también recalca que en
el ámbito del derecho administrativo la ley retroactiva no puede agraviar derechos adquiridos.
Si la ley no puede investirse de tal efecto, tampoco los reglamentos administrativos y los
actos administrativos individuales (o de contenido particular) pueden privar de derechos
adquiridos.

La irretroactividad en materia fiscal.

123. — Remitimos al cap. XIX nº 28 a 31.

La irretroactividad en materia procesal.

124. — En materia procesal, la jurisprudencia puede estudiarse dividida en dos grandes

rubros:
a) leyes procesales: a‟) las nuevas leyes de procedimiento aplicables a un juicio en trámite
no pueden desconocer los actos procesales que se cumplieron válidamente antes; a‟‟) las leyes
de procedimiento que organizan, distribuyen o modifican la jurisdicción y competencia de los
tribunales de justicia se aplican —según la Corte— a los juicios pendientes mientras la causa no
está radicada; quiere decir que son retroactivas con relación al “hecho” que da origen a la causa
judicial todavía no radicada. (Téngase presente para este punto lo que dijimos en su relación con
la garantía de los jueces naturales); a‟‟‟) las leyes de procedimiento no pueden ser retroactivas
frente a sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada;
 b) leyes no procesales (o de fondo) que se aplican en juicio para resolver la pretensión
articulada: se trata de las leyes de fondo en cuya aplicación debe dictarse la sentencia; como
principio, la ley vigente al trabarse la litis debe aplicarse en la sentencia; pero la Corte sostiene
que no viola derechos adquiridos la nueva ley de orden público que dispone su propia
aplicación a los juicios pendientes.

La irretroactividad en materia laboral.

125. — En materia laboral, el principio básico de irretroactividad de la ley impide aplicar a

relaciones laborales extinguidas, una ley posterior a la cesación en la actividad; en tanto,
mientras la relación de empleo subsiste, una nueva ley puede gravar al empleador con
obligaciones no existentes ni previstas a la fecha de iniciarse dicha relación.
Por eso se ha convertido en norma judicial constante la de que no es inconstitucional la ley
que para indemnizar despidos futuros computa una antigüedad laboral anterior a su vigencia.
Si la ley no puede retroactivamente imponer obligaciones patronales con respecto al
personal que ha dejado de prestar servicios antes de su vigencia, creemos que tampoco puede
hacerlo un convenio colectivo.

La irretroactividad en materia de seguridad social.

126. — Remitimos al cap. XXII nº 11 a 14.

VII. EL ARTICULO 29.

127. — La fulminante prohibición del art. 29 de la constitución tiene, además

del alcance de una norma propia del derecho constitucional del poder o parte
orgánica, el de una garantía para los habitantes como norma del derecho
constitucional de la libertad o parte dogmática.

Tal vez es ésta la norma más genuinamente autóctona de nuestra constitución formal, como
que proviene de la dolorosa experiencia vivida en la génesis constitucional durante la tiranía de
Rosas. La suma del poder y las facultades extraordinarias que invistió el gobernador de Buenos
Aires dan razón suficiente y elocuente de la prevención y prohibición de los constituyentes de
1853, que elaboraron con originalidad propia la norma descriptiva.

El art. 29 grava con impotencia al congreso y a las legislaturas provinciales,

en cuanto a ambos les veda conceder al ejecutivo “nacional” y a los
gobernadores de provincia, respectivamente, “facultades extraordinarias” o la
“suma del poder público”, y otorgarles “sumisiones” o “supremacías”, por las
que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobierno
o de persona alguna.
También incrimina a quienes “formulen”, “consientan” o “firmen” tales actos.
 Por fin, dice que esos actos llevan consigo una “nulidad” insanable. Los
autores quedan sujetos a la responsabilidad y pena de los “infames traidores a la
patria”.

128. — La norma del art. 29 es una norma penal. En ella se tipifica un delito
de rango constitucional, aunque no se adjudica directamente una pena. La pena
surge indirectamente de la parte final: será la de los “traidores a la patria”. La
traición a la patria es, a su vez, otro delito tipificado por la constitución en el art.
119 pero también sin adjudicación de pena. Por eso, la pena debe estar contenida
en otra norma que, al no figurar en la constitución formal, pertenece al código
penal.

Si el congreso no dicta la ley estableciendo la pena, el art. 29 no puede dar lugar a condena
penal. No obstante, dicho artículo permitiría siempre fundar la nulidad de los actos
incriminados y de sus efectos, porque con independencia de la incriminación la cláusula dice
que tales actos llevan consigo una nulidad insanable, y esta sanción de nulidad, por no ser
penal, tiene aptitud de funcionar autónomamente.
Como norma penal que es (en cuanto contiene una incriminación) el art. 29 no permite su
aplicación a situaciones que no coinciden exactamente con el tipo penal que él describe. De tal
modo, si el presidente asumiera por sí la suma del poder o las facultades extraordinarias (o sea,
sin que el congreso se las “concediera”), el delito constitucional del art. 29 no quedaría
cometido, porque faltaría el acto otorgante del congreso, y con él, la conducta típica. La
“concesión” de los poderes extraordinarios que enfoca la norma debe ser hecha “desde” el
órgano legislativo “a favor” del ejecutivo. Si esos poderes se conceden desde “otro” órgano
que no es el legislativo y/o a favor de “otro” que no es el ejecutivo, la acción es penalmente
“atípica” en el marco constitucional de la incriminación. O sea, no corresponde al delito del art.
29.
Quede en claro que el delito del art. 29 no es traición a la patria. La traición consiste
“únicamente” —según lo formula el art. 119— en tomar las armas contra la “nación” o en
unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro; lo que por similitud dice el art. 29 es que el
delito por él descripto sujetará a la responsabilidad y pena de los “infames traidores a la patria”.
O sea, reenvía a la pena que para la traición debe fijar el congreso.

La incriminación constitucional.

129. — El bien jurídico que la constitución protege penalmente en el art. 29 es múltiple;

por un lado, la incriminación tutela la forma republicana (en cuanto ésta presupone la división
de poderes) y la propia constitución que la establece; por otro lado, la incriminación quiere
evitar que la “vida, el honor, o la fortuna” de las personas queden a merced de la autoridad
pública, de donde estos derechos fundamentales integran aquel bien jurídico.

Las acciones típicas que incrimina la norma vienen aludidas por varias
palabras: “conceder”, “otorgar”, “formular”, “consentir”, “firmar”.

El proyecto legislativo de concesión es una “formulación”, pero para que ésta encuadre en
la incriminación constitucional hace falta que luego la “concesión” se lleve a cabo (lo que no
impide que si la “concesión” no se consuma, la mera “formulación” pueda ser incriminada por
“ley” en el código penal).

El acto de “concesión” debe ser del congreso o de las legislaturas (poder

legislativo), pero no requiere a nuestro criterio que tenga “forma de ley”. En
cambio, para ser del “congreso” necesita la intervención de sus dos cámaras. No
encuadra en el tipo penal la “concesión” por una sola cámara. El mismo acto
puede cometerse de una sola vez, o a través de sucesivos momentos seriados, en
cuyo conjunto se consume la concesión. La concesión puede ser expresa o
implícita.

Para los legisladores que incurren en el acto de “concesión” consideramos que no rigen las
inmunidades parlamentarias, porque se trata de un delito constitucional que, por ser tal, excluye
la cobertura de esas inmunidades.

Los poderes “tiránicos”.

130. — Lo que no se puede conceder es: a) “facultades extraordinarias”; b)

“suma del poder público”; c) “sumisiones”; d) “supremacías”.
Las facultades extraordinarias a favor del poder ejecutivo o de los
gobernadores provinciales son todas las que la constitución no les confiere, sea
porque las otorga a otro “poder”, sea porque no son propias de ninguno.
La suma del poder público es la concentración en el ejecutivo (federal o
provincial) de todas las competencias que la división de poderes ha distribuido
entre los tres departamentos del gobierno.
Las sumisiones representan el sometimiento o la subordinación de los otros
dos poderes o de uno de ellos, al poder ejecutivo, al margen de la constitución.
Las supremacías son las superioridades jerárquico-funcionales del ejecutivo sobre
el legislativo o el judicial.

131. — El delito del art. 29 es formal, porque no requiere que el ejecutivo use de la
“concesión” efectuada.
En el texto leemos que el peligro potencial para la vida, el honor o la fortuna debe ser para
los “argentinos”. Atento la índole penal de la norma, hay tesis que interpretan que si ese riesgo
sólo se da para los “extranjeros” la acción ya no es penalmente típica, y por ende, no hay delito.
Con tal interpretación, los sujetos pasivos de la acción delictuosa sólo pueden ser los argentinos
(nativos o naturalizados), por lo que el tipo penal no protegería a los extranjeros.
No cabe en el tipo penal la concesión de las facultades prohibidas que puedan afectar o
dañar bienes distintos de la vida, el honor, o la fortuna.

Los autores del delito.

 132. — Hemos dicho que el núcleo del tipo penal es el acto de “concesión” (u
otorgamiento) de los poderes tiránicos. La autoría, entonces, se refiere a “formular”,
“consentir”, o “firmar” ese acto.
Una vez consumado el acto de “concesión”, son autores del delito los legisladores, los
redactores del proyecto, los refrendantes del acto de concesión, los que lo promulgan, y los que
lo consienten (por ej., los jueces que en la causa judicial pertinente no nulifican el acto mediante
control de constitucionalidad). De tal modo, todo aquél que por acción u omisión participa o
colabora en la “concesión”, sea antes o después, y aunque sólo sea por “formular”, “consentir” o
“firmar”, queda incurso en el delito constitucional.
De ahí que no vetar la ley vuelva delictuosa la conducta del presidente de la república
(tanto si la promulga expresamente, cuanto si queda promulgada tácitamente porque no la veta
en tiempo hábil). También delinquen los ministros que refrendan el decreto presidencial de
promulgación.
Asimismo, una vez que la concesión se consuma, resultan autores los legisladores que no
se han opuesto; por ende, también los que estando presentes en alguna etapa de las sesiones del
congreso han omitido votar, o han votado en blanco, o se han retirado sin causa justificada de la
sesión, y también los que a sabiendas y sin causa justificada no han concurrido a las sesiones
respectivas para evitar la sanción del acto de concesión. Por supuesto, los que votaron
afirmativamente.

El art. 29 y el código penal.

133. — El código penal no ha reproducido fiel ni textualmente la incriminación del art. 29

de la constitución. De todos modos, el tipo penal que surge de ese artículo surte efecto por sí
solo, y toda acción coincidente con él es delictuosa; la ley del congreso sólo hace falta para
establecer la pena y para poder condenar haciendo aplicación de ella.

Los delitos constitucionales.

134. — Los delitos constitucionales son los que directamente aparecen incriminados en
normas de la constitución formal; por ejemplo, los de los arts. 15, 22, 29, 36 y 119.
Cada uno de estos artículos define la conducta delictuosa, pero ninguno establece la
sanción penal que queda derivada a la ley penal del congreso.
Los principales problemas que plantean los delitos constitucionales son los siguientes: a)
para no burlar la supremacía de la constitución, el congreso tiene obligación de adjudicar la
pena; b) cuando lo hace —sea en el código penal, sea en ley especial— no puede alterar ni
modificar el tipo penal descripto en las normas de la constitución; c) la omisión del congreso en
establecer la pena es inconstitucional; d) pese a tal inconstitucionalidad, si no hay ley que fije la
pena, quien comete el delito no puede ser condenado, en virtud del principio rector del art. 18;
e) por haber sido establecidos por el poder constituyente, estos delitos no admiten ser objeto de
amnistía ni de indulto por parte de los órganos del poder constituido.

VII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Su encuadre y contenido.
 135. — Ha cobrado curso y auge el llamado derecho procesal constitucional.
¿O más bien derecho constitucional procesal?
Con un nombre u otro, apunta al diseño que desde el derecho constitucional
busca y encuentra en el derecho procesal las formas, las vías, los procedimientos y
las garantías para dar curso a la tutela de la supremacía constitucional y de los
derechos personales.
A la postre, este derecho procesal constitucional encarrila procesos y recursos
que bien caben en el molde amplio de la llamada jurisdicción constitucional —
mejor: jurisdicción constitucional de la libertad—. La defensa de la constitución y
de cuanto se contiene en ella, especialmente los derechos, aparece así en el centro
de gravedad del sistema garantista.

136. — Derechos, tutela, vías de protección. Y algo más muy importante, que
ya traemos muy resaltado en otras partes; es la legitimación procesal. De poco o
nada valdrían las vías existentes y disponibles, si no hubiera quienes estuvieran
legitimados para el impulso procesal defensivo.

La instancia supraestatal

137. — El derecho procesal constitucional no se detiene en el derecho interno. Ahora

también hay una jurisdicción supraestatal —transnacional o supranacional, la llaman algunos—
que queda abierta con modalidades diversas para reforzar, desde el derecho internacional, la
protección de los derechos cuando en sede interna de los estados sufren violación y cuando
tienen raíz en tratados internacionales que arbitran aquella jurisdicción para los estados que se
hacen parte en el sistema.
En América la tenemos a través del Pacto de San José de Costa Rica, con sus dos
organismos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Argentina ha consentido su jurisdicción al ratificar el tratado en 1984, al
que en 1994 la constitución reformada le ha conferido jerarquía constitucional.

CAPÍTULO XXV

LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS

I. LAS LIMITACIONES “PERMANENTES” Y LAS “EXCEPCIONALES”. - Su razón de ser. - El
“poder de policía” en sus dos conceptos: amplio y estricto. - El poder de policía en sentido
estricto. - Las competencias del estado federal y de las provincias en materia de poder de
policía. -Algunas pautas para las limitaciones. - Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional. - II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA. - Su
caracterización. -Las emergencias y los institutos de emergencia en el derecho
constitucional argentino. - Las pautas de limitación y control. - La guerra. - La paz. - La ley
marcial. - El estado de sitio. - La declaración y sus efectos. - La crisis económica. - Los
tratados internacionales de jerarquía constitucional. - III. LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS
DURANTE EL ESTADO DE SITIO. - Su encuadre. - Las competencias para restringir derechos
durante el estado de sitio. - La “suspensión de las garantías”: teorías. - La tesis finalista. -
 Las medidas restrictivas. - La “duración” de las medidas restrictivas. - La restricción a la
libertad corporal. - La opción para salir del país. - El reingreso al territorio después de la
opción y la salida. - El habeas corpus durante el estado de si-
tio. - La responsabilidad del estado por el arresto dañino.

I. LAS LIMITACIONES “PERMANENTES” Y LAS “EXCEPCIONALES”

Su razón de ser.

1. — Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino

relativos: se gozan y ejercen conforme a las leyes que los reglamentan, lo cual
significa que pueden ser limitados o restringidos, a condición de que la limitación
o restricción resulte razonable.

Esta noción elementalísima de derecho constitucional presupone otra iusfilosófica

innegable: el mundo jurídico, el derecho, los derechos existen porque hay muchos hombres que
conviven. O sea, porque hay convivencia y sociedad hay un fenómeno jurídico que se llama
“derecho”, y hay en él “derechos” de las personas. De existir un solo ser humano nada habría,
porque faltaría la relación imprescindible de alteridad que vinculara a unos con otros, y diera
sustento a la reciprocidad de “derechos-obligaciones” en la intersubjetividad de las conductas.
Por ende, antes de decir que los derechos se pueden limitar, hay que dar por verdad que,
ontológicamente, son limitados, porque son derechos de los hombres “en sociedad” y “en
convivencia”. De ahí en más, ese carácter limitado hace que los derechos sean limitables,
precisamente para hacer funcionar el goce, el ejercicio, la disponibilidad y el acceso a su
disfrute sin exclusión de nadie.

2. — La primera idea que se desprende de lo expuesto es ésta: hay

limitaciones permanentes, y hay limitaciones excepcionales que, por eso mismo,
son y deben ser transitorias.
A las últimas les dan sustento las situaciones de emergencia o crisis, o como
también se suele decir: las situaciones de excepción. En tal supuesto, las
limitaciones se vuelven más restrictivas e intensas pero, de inmediato, hemos de
añadir una pauta fundamental: en tanto a los derechos hay que interpretarlos
siempre en forma amplia para tender a su maximización, a las normas que limitan
los derechos hay que interpretarlas de manera restrictiva.

El “poder de policía” en sus dos conceptos: amplio y estricto.

3. — Las limitaciones permanentes nos remiten al tema del poder de policía.

Hemos de acogerlo en forma explicativa tal como la jurisprudencia de la Corte lo
maneja, sin perjuicio de añadir nuestra crítica personal.
Hay dos conceptos del poder de policía: a) uno amplio; b) otro restringido. El
amplio proviene del derecho norteamericano; el restringido, del derecho europeo.
 El “police power” del derecho norteamericano ha penetrado en nuestro
derecho judicial. Podemos decir que, en sentido lato, todas las limitaciones que
por vía de reglamentación al ejercicio de los derechos han sido reconocidas por la
Corte como razonables, se han fundado en el poder de policía.
Las materias que entran en el ámbito del poder de policía amplio (“broad and
plenary”) son múltiples: no sólo razones de seguridad, moralidad y orden
públicos, sino aún mucho más allá: las económicas, las de bienestar general y las
de prosperidad, que hacen al confort, la salud, la educación, etc.

4. — Este criterio amplio aparece en el derecho judicial de nuestra Corte Suprema, que lo
ha reiterado en su fallo del 12 de setiembre de 1996 en el caso “Irizar José Manuel c/Provincia
de Misiones” con los siguientes términos: “...el poder de policía ha sido definido como la
potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes
constitucionales del individuo, la que para reconocer validez constitucional debe reconocer un
principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los
propósitos perseguidos”.

5. — Si llamamos “poder de policía” a todo cuanto le incumbe al estado para limitar

razonablemente los derechos, en rigor estamos apuntando al poder liso y llano como elemento
del estado, con lo que en verdad nada nuevo agregamos con la fórmula específica del “police
power”. De ahí que personalmente no aceptamos esta acepción amplia, porque es innecesario
crear una categoría especial de poder si con ella connotamos directamente al poder en cuanto
capacidad total de que dispone el estado para cumplir su fin de bienestar común público.
Quede bien en claro que cuando proponemos suprimir la noción dilatada de “poder de
policía” sólo nos dirigimos a eliminar esa construcción doctrinaria (o “concepto”) pero en modo
alguno negamos que por las mismas razones y causas que esa construcción postula se puedan
limitar los derechos.

El poder de policía en sentido estricto.

6. — Hecho este descarte, y suprimida la noción conceptual amplia del poder de policía,
transamos en mantener la expresión “poder de policía” para demarcar la “porción” del poder
estatal que tiene un objeto bien determinado y específico, cual es el de proteger la salubridad,
la moralidad y la seguridad públicas. Tal es el concepto restringido de poder de policía que
emplea la doctrina europea.
Poder de policía sería, pues, para nosotros, el mismo poder del estado cuando se ejerce
nada más que en orden a la protección de la salubridad, moralidad y seguridad públicas, con el
consiguiente efecto de limitar los derechos para hacer efectivos esos objetivos concretos.

7. — No creemos que el poder de policía estricto (por razón de seguridad, moralidad y

salubridad públicas) consista solamente en dictar normas (o legislar) en esas materias con
efecto limitativo de los derechos. También es poder de policía cada acto de autoridad concreto
que se cumple con aquel fin (por ej.: clausurar un establecimiento insalubre, denegar un permiso
de reunión peligrosa, inspeccionar un local público, impedir la entrada al país de un grupo de
extranjeros condenados en otro estado, etc.).
Las competencias del estado federal y de las provincias en materia de poder
de policía.

8. — a) Si se acoge la tesis amplia y, por ende, poder de policía significa toda

limitación de derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que como
principio su ejercicio es propio del estado federal. La reglamentación de esos
derechos, prevista en los artículos 14 y 28 de la constitución, incumbe al estado
federal, y dentro de él, al congreso.

La Corte Suprema, en la medida en que ha justificado la validez de restricciones a los

derechos en el ejercicio de ese llamado poder de policía mediante leyes del congreso, corrobora
nuestro aserto. (ver nº 4).

b) Si se acoge la tesis restringida y, por ende, poder de policía significa

exclusivamente limitación de derechos nada más que por razón de
salubridad,moralidad y seguridad públicas, la cosa cambia un poco, o bastante.
En el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte encontramos
desde muy temprano la afirmación de que el poder de policía es competencia
primariamente provincial, pero eso lo ha dicho haciendo hincapié en que son
incuestionables las facultades policiales de las provincias para defender el orden,
la tranquilidad, la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas; o sea, cada vez
que la Corte se ha decidido por la competencia provincial, ha pensado en el poder
de policía no amplio sino estricto.

La fórmula acuñada por la Corte dice que es incuestionable que el poder de policía
corresponde a las provincias, y que el estado federal lo ejerce dentro del territorio de ellas sólo
cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus facultades constitucionales.

Ahora bien: si este poder de policía restringido es primariamen- te

provincial o local, ¿quiere decir que nunca puede ser federal? La respuesta que
intentamos dar es hechura nuestra, porque a nuestro juicio la jurisprudencia no ha
sistematizado el punto.
Sin perjuicio de reconocer: a) que según la Corte el poder de policía amplio
que en orden al bien común limita los derechos, es competencia federal; b) que
también, según la Corte, el poder de policía estricto que limita los derechos en
orden a la salubridad, moralidad y seguridad públicas es competencia provincial;
nosotros añadimos que: c) cada vez que en el orden federal y con relación al bien
común de toda la población es necesario limitar los derechos por razones de
salubridad, moralidad y seguridad públicas, la competencia es federal.

Algunas pautas para las limitaciones.

 9. — a) En la limitación y reglamentación de los derechos, sea que se invoque
o no como fundamento el poder de policía, deben respetarse los principios de
legalidad y razonabilidad que están contenidos en los arts. 19 y 28 de la
constitución, respectivamente.
b) La limitación que se inspira en la distribución razonablemente igualitaria
de la libertad deja entrever que la libertad precisa equilibrios para no desmandarse
ni reducirse en provecho o privilegio de algunos y en menoscabo de la efectiva
libertad de otros y de todos. La libertad compensada con la igualdad, como lo
presupone y propugna el constitucionalismo social y el estado social y
democrático de derecho, ha de contar con circulación fluida en y por todos los
estratos sociales. Para lograrlo, es constitucional la limitación razonable de
algunos derechos que la requieren para promover la igualdad real.

c) Cuando se apela a un vocabulario que menciona la competencia limitativa de los

derechos como “suspensión” de derechos, hay que entender que se está aludiendo a
limitaciones y restricciones excepcionales que, en el mejor de los casos, solamente equivalen a
“suspender” el ejercicio de uno o más derechos, pero no los derechos en sí mismos. Queda
siempre a salvo la noción de que todos los derechos tienen un contenido esencial mínimo que
nunca puede ser suprimido, negado, alterado ni violado.

d) Como pauta general adelantamos que las situaciones y los institutos de

emergencia acrecen las competencias de poder y, paralelamente, aparejan una
constricción y debilitamiento de los derechos y de sus garantías tuitivas, pero
siempre de conformidad con la norma judicial según la cual la emergencia no
autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitución no le acuerda,
pero sí proporciona ocasión para que los concedidos se empleen con un ejercicio
pleno y a menudo diverso del ordinario.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

10. — Los tratados internacionales sobre derechos humanos prevén sus

posibles limitaciones. La pauta genérica consiste en que esas limitaciones deben
adecuarse al estilo de una “sociedad democrática”. En el Pacto de San José de
Costa Rica hay una cláusula genérica en el art. 32, donde se enuncia que “los
derechos están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos
y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
El art. 30 estipula que las restricciones autorizadas por el pacto no se pueden
aplicar sino conforme a leyes que se dicten por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-6/86 interpretó que la “ley” que

es indispensable dictar para someter a restricciones los derechos equivale a la norma emanada
del órgano legislativo del estado que inviste competencia legiferante, con el agregado de que
esa norma debe haberse dictado conforme al procedimiento previsto para la elaboración de las
leyes.

11. — En el enunciado de algunos derechos aparecen alusiones a limitaciones

específicas para su caso.
Tanto el Pacto de San José (art. 29) cuanto el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 5) prohiben interpretar sus normas para suprimir
o destruir derechos reconocidos en cada tratado, o para limitarlos en mayor
medida que la que ellos prevén.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
también registra normas de análogo alcance. El art. 4 admite limitaciones por ley,
sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos, y con el objeto
exclusivo de promover el bienestar general en una sociedad democrática. El art. 5
trae una pauta de interpretación equivalente a la de los dos tratados antes citados.

Es importante asimismo destacar que los tres pactos dejan a salvo, a su vez, los derechos y
libertades que en cada estado parte pueden emanar de fuentes distintas a cada uno de ellos.
Por analogía con las restricciones, podemos comprender que otros tratados (como la
convención sobre Discriminación Racial, la convención sobre Discriminación de la Mujer, y la
de Derechos del Niño) contemplan determinadas prohibiciones que irrogan impedimentos
absolutos respecto de aquéllos a quien se dirigen y que, por ende, no permiten que el que las
debe soportar y respetar alegue que se le violan supuestos derechos suyos. En todo caso, hay
que entender que esas mismas prohibiciones funcionan como limitaciones severas —o tal vez
como “límites” de naturaleza ontológica— en una sociedad democrática.

La Convención sobre Derechos del Niño trae, asimismo, normas que prevén
limitaciones a determinados derechos (libertad de expresión, libertad religiosa,
libertad de enseñanza, etc., derechos del empleador en el orden laboral).

II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA

Su caracterización.

12. — En la dinámica constitucional aparecen numerosas situaciones de

excepción, distintas de la normalidad que regula la constitución formal de modo
habitual y permanente. Aquellas situaciones son denominadas por García Pelayo
como singulares, originales o imprevisibles. Las emergencias son, pues,
situaciones anormales o casos críticos que, previsibles o no, resultan
extraordinarios y excepcionales.

Este carácter excepcional proviene, no tanto de la rareza o falta de frecuencia del fenómeno
o episodio, cuanto de que, por más repetido que resulte, se lo considera patológico dentro del
orden previsto por la constitución. Por eso, siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o
contra él la defensa de una seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina del “estado de
necesidad”.

Los eventos que perturban el orden constitucional con carácter de emergencia

son, entonces, acontecimientos reales o fácticos. Al contrario, los institutos de
emergencia, son creaciones del derecho que importan medidas de prevención,
seguridad y remedio para contener, atenuar o subsanar las emergencias.
a) La gama de emergencias es muy variada, no obstante lo cual se puede
ensayar su agrupamiento mínimo en tres categorías fundamentales: a) la guerra;
b) los desórdenes domésticos o internos; c) la crisis económica.
b) Los principales institutos de emergencia que conocen la doctrina y el
derecho comparado son: a) el estado de guerra; b) la ley marcial; c) el estado de
asamblea; d) el estado de sitio; e) las facultades extraordinarias; f) la suspensión
de garantías; g) la suspensión del habeas corpus; h) los remedios innominados.

Las emergencias y los institutos de emergencia en el derecho constitucional

argentino.

13. — Si procuramos resumir el panorama precedente, podemos decir que: a)

la constitución formal sólo alude a dos emergencias: a‟) la guerra (equiparable al
“ataque exterior”); a‟‟) la conmoción interna;
b) fuera de la constitución formal, la constitución material conoce una
emergencia que cabe denominar crisis económica;
c) la constitución formal emplea la locución “emergencia pública” cuando su art. 76
admite excepcionalmente la delegación legislativa en el poder ejecutivo;
d) la constitución formal encara una especie particular análoga a la de emergencia cuando,
con mucho rigor de condicionamientos y excepcionalidad extrema, autoriza en el art. 99 inc. 3º
a que el poder ejecutivo dicte decretos de “necesidad y urgencia”.

En cuanto a los institutos de emergencia, la constitución formal sólo regula

expresamente uno, que es el estado de sitio, para las dos emergencias señaladas en
el anterior inc. a): guerra y conmoción interna.
El “estado de guerra” como instituto propio de una situación de guerra surge
implícitamente de las previsiones que contemplan competencias de los órganos de
poder para declarar la guerra (art. 75 inc. 25 y art. 99 inc. 15).

14. — Los institutos de emergencia poseen dos características fundamentales:

a) por un lado, producen un efecto en el derecho constitucional del poder o parte
orgánica de la constitución, cual es el de acrecentar ciertas competencias del
poder, reforzando las de alguno o varios de los órganos del poder; b) por otro
lado, surten otro efecto en la parte dogmática de la constitución originando una
restricción de libertades, derechos y garantías individuales.
 Ambos efectos son conocidos por nuestro derecho constitucional.

15. — Nuestra Corte Suprema tuvo ocasión de referirse a las emergencias y a sus institutos
en la sentencia del 21 de junio de 1957 en el caso “Perón Juan D.”; en él dijo que las situaciones
caracterizadas en la doctrina como “de emergencia” “derivan de acontecimientos
extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una
repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también
extraordinarios: a veces son acontecimientos de carácter físico, como un terremoto, una grave
epidemia, etc.; a veces, de índole económica, como las que han determinado en nuestro país —y
en la generalidad de los países extranjeros— legislaciones especiales, de efectos restrictivos
para el derecho de propiedad consagrado por la constitución: así las leyes de moratoria
hipotecaria y de prórroga de los arrendamientos... También la emergencia puede provenir, sin
duda, de un acontecimiento político, como es la revolución, pues lo que hace que una situa-ción
tenga aquel carácter no es la naturaleza del hecho determinante, sino su modo de ser
extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos y la necesidad imperiosa de establecer
normas adecuadas para restablecer los intereses públicos afectados”.
Y a renglón seguido, la Corte sienta la regla o el principio básico, que extrae
de la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos: “Aunque la emergencia no
puede crear un poder que nunca existió, ella puede proporcionar una razón para
el ejercicio de poderes existentes y ya gozados”.
Conforme a ello, nuestra Corte deja establecido dos cosas: a) que la
emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitución
no le acuerda; b) pero la emergencia justifica, con respecto a los poderes
concedidos, un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario, en consideración
a las circunstancias excepcionales.

16. — Más recientemente, en el caso “Peralta Luis A. y otro c/Estado

Nacional, Ministerio de Economía, BCRA”, fallado el 27 de diciembre de 1990, la
Corte enfocó una emergencia económica, y en relación con ella desplegó pautas
que, de alguna manera, delinean un contorno para las situaciones de excepción en
general. Hay en la sentencia numerosas alusiones a la necesidad de evitar el
desmem-bramiento del estado, de asegurar su subsistencia, de atender a la
conservación del sistema político y del orden económico, de no frustrar la unión
nacional y el bienestar general, todo ello enderezado a un uso más intenso y
urgente del poder estatal en momentos de perturbación y de emergencia.
En el mismo caso “Peralta” la Corte dijo: “que el derecho de „emergencia‟ no
nace fuera de la constitución, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto
según las circunstancias lo permitan y aconsejen, en el interés de individuos o
grupos de individuos, o en el interés de la sociedad toda”.

Las pautas de limitación y control.

17. — En nuestra opinión, debe acogerse una serie de pautas para conciliar la
necesidad de contener y superar la situación de emergencia con la eficacia de los
medios razonablemente elegidos a tal fin, y con la protección de las personas
cuyos derechos y libertades padecen limitaciones más severas e intensas.
Proponemos que:
a) Previamente a poner en vigor un instituto de emergencia, o a adoptar
medidas de emergencia, el órgano de poder competente efectúe una declaración
formal de que existe una situación de emergencia, indicando cuál es;
b) Es necesario que esa declaración, así como la puesta en vigor de un
instituto de emergencia, queden sometidos a control judicial de
constitucionalidad;
c) Conviene que el órgano de poder competente exprese —a efectos de que
dicho control opere razonable y objetivamente— cuáles son los motivos que dan
sustento al acto declarativo de la emergencia y a la puesta en vigor de un instituto
de emergencia;
d) Debe fijarse expresamente la extensión temporal y territorial del instituto
de emergencia o de las medidas de emergencia;
e) Tiene que ser judiciable —a fin de respetar el derecho a la tutela judicial
efectiva— toda pretensión que una persona articule ante un tribunal cuando
considera que una medida de emergencia le resulta violatoria del contenido
esencial de uno o más derechos que alega titularizar.
Logrado este delineamiento, hace falta todavía dejar establecido que:
a) ninguna emergencia ni instituto de emergencia confiere poderes superiores
o ajenos a la constitución;
b) ninguna emergencia ni instituto de emergencia significa suspender la
vigencia de la constitución, ni, por ende: b‟) alterar la división de poderes; b‟‟)
permitir la violación de los derechos personales.

18. — Las condiciones mínimas de validez constitucional que han de reunir

los institutos y medidas de emergencia son:
a) una real situación de emergencia, constatada o declarada por órgano
competente (y con control judicial sobre su existencia y subsistencia);
b) un fin real de interés social y público;
c) la transitoriedad de la regulación excepcional;
d) la razonabilidad del medio elegido, o sea proporción y adecuación entre la
medida dispuesta, el fin perseguido, y los motivos y causas que dan origen a la
medida de emergencia.

La guerra.

19. — Nuestra historia conoció: a) la guerra con Paraguay en el siglo pasado durante la
presidencia de Mitre; b) la guerra por las Malvinas, en 1982, que se desarrolló sin previa
declaración formal de guerra; c) la guerra ficticia declarada a las potencias del Eje al finalizar la
segunda guerra mundial de este siglo.

20. — La tesis sobre la supremacía del derecho internacional de guerra ha sido admitida
por la jurisprudencia de la Corte Suprema en ocasión del estado de guerra de nuestro país con
Alemania y Japón durante la segunda guerra mundial. Al fallar el caso “Merck Química
Argentina c/Gobierno Nacional”, el 9 de junio de 1948, la Corte dijo: a) que en tiempo de
guerra, el derecho internacional prevalece sobre la constitución; b) los “poderes de guerra” son
anteriores, preexistentes y superiores a la misma constitución; c) el estado tiene el derecho de
recurrir a la guerra cuando hay apremiante necesidad, y de conducirla por los medios
indispensables que las circunstancias le imponen; d) no hay en ello más limitaciones que las que
pueda haberle impuesto la constitución o los tratados internacionales en vigencia; e) el estado, y
el órgano político encargado de hacer efectiva la defensa de sus intereses, son árbitro único en
la conducción de la guerra promovida en causa propia.
En aplicación de esta jurisprudencia, quedó convalidada la legislación sobre propiedad
enemiga, que significó su confiscación lisa y llana.

21. — Si bien la constitución prevé la guerra, nos hemos progresivamente

convencido de que la encara únicamente como guerra defensiva. Por algo las
alusiones que hace al “ataque” o la “invasión” exterior en los arts. 6º y 23. (A la
“guerra civil” hace referencia el art. 127).
A esta afirmación nos conduce asimismo todo cuanto en la misma
constitución hace referencia a la paz. Actualmente, se valora como un derecho de
la tercera generación el “derecho a la paz”.

La paz.

22. — No queremos —por eso— omitir en el tratamiento de la guerra un tema

de capital importancia, cual es el de la paz.
Por de pronto, el preámbulo alude a la paz “interior”. También a la “unión
nacional”.

Es fácil entender que la consignación del bienestar general que se debe promover lo
incorpora asimismo con claro finalismo al plexo de valores para darnos a entender que el
bienestar requiere de la convivencia pacífica, es decir, de la paz.

El “proveer a la defensa común” que aparece en el mismo preámbulo que

contiene los reenvíos a la paz, la unión, y el bienestar, nos hace pensar que
también hay que defender la paz.
Pero aquí no concluyen las remisiones. El art. 27 obliga al gobierno federal a
afianzar sus relaciones de paz con las potencias extranjeras.

De una coordinación congruente entre los valores de la constitución, sus previsiones sobre
la guerra, y sus alusiones a la paz, inferimos que la única hipótesis bélica que surge de la
constitución es la defensiva contra ataques o agresiones.
 Si esta conclusión se incardina en el marco y al nivel del derecho
internacional contemporáneo, es fácil dar un paso de avanzada para coincidir con
quienes sostienen que hoy la guerra es un crimen de lesa humanidad. Su contraria
—la paz— es un bien y un valor que tiene que darse por ascendido a la altura de
los derechos humanos como “derecho a la paz”.

De nuevo la sincronización entre la constitución y el derecho internacional de los derechos

humanos logra, sin incompatibilidad alguna entre una y otro, valorar negativamente a la guerra
como injusta.

La ley marcial.

23. — En nuestro derecho constitucional, la ley marcial no aparece dentro de la

constitución formal. No obstante, autores como González Calderón y Casiello la consideraron
implícita en los poderes de guerra del gobierno federal.
Nosotros entendemos que en cuanto irroga extensión lisa y llana de la jurisdicción militar a
los civiles, la ley marcial es inconstitucional, ya que la constitución no la ha previsto ni para
caso de guerra ni para caso de conmoción interna.
En el célebre caso “Milligan”, la Corte Suprema de los Estados Unidos condicionó la
legitimidad de la ley marcial a dos supuestos: a) que se aplicara en zona real de operaciones
bélicas; b) que en esa zona los tribunales civiles estuvieran impedidos de funcionar. Ante tal
situación de hecho, provocada por la insurrección o invasión, la autoridad militar podía someter
a jurisdicción propia a militares y civiles, en reemplazo de la autoridad civil impotente, y hasta
tanto las leyes ordinarias recuperaran su vigencia normal.
El derecho constitucional material ha conocido varias veces, en nuestro país, la vigencia de
la ley marcial.

24. — Como principio, dijimos que es violatoria de la constitución la atribución de

competencia a la justicia militar para conocer de delitos comunes cometidos por civiles, ya que
ello equivale a sacar a éstos de sus jueces naturales, a violar la división de poderes en desmedro
del poder judicial, y a desorbitar a la jurisdicción militar de su ámbito específico como fuero
real o de causa.
Entre 1976 y 1983 el derecho judicial de la Corte admitió, con carácter excepcional, que
por razón de grave emergencia la ley puede someter a los civiles a la jurisdicción militar, la que,
en ese caso, y conforme a la referida jurisprudencia, no se muestra incompatible con la
constitución.

El estado de sitio.

25. — El estado de sitio es el único instituto de emergencia reglado por

nuestra constitución. Está previsto para dos situaciones, cuyas causas son:
a) ataque exterior;
b) conmoción interior.
 Pero ninguna de ambas emergencias configura por sí sola causa suficiente si
faltan los recaudos que tipifica la norma del art. 23.
La constitución cuida de diseñar prolijamente los casos. Para que el ataque
exterior y la conmoción interna permitan declarar el estado de sitio, es menester
que: a) cada una de ellas ponga en peligro el ejercicio de la constitución y de las
autoridades creadas por ella, y b) produzca perturbación del orden.
De ello se desprende que para la validez constitucional del estado de sitio es
imprescindible la causa configurada (o presupuesto) de la siguiente manera:

a) conmoción interior
o
ataque exterior

b) que ponga en peligro

b‟ la constitución
el ejercicio de:
b”) las autoridades creadas por ella,

c) con perturbación del orden.

El peligro para las autoridades provinciales cabe como presupuesto del estado de sitio,
porque ellas son “autoridades creadas por la constitución”, desde que ésta las erige y garantiza
con autonomía dentro de la forma federal.

26. — Cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de sitio debe ser declarado
por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16); si el congreso está en receso,
entendemos que la necesidad de poner en vigor el estado de sitio proporciona el “grave interés
de orden” previsto en el inc. 9 del mismo artículo para convocar a sesiones extraordinarias.
Cuando la causa radica en la conmoción interior, el estado de sitio debe ser declarado por
el congreso (art. 75, inc. 29 y art. 99 inc. 16); si el congreso está en receso, la facultad puede
ejercerla el poder ejecutivo (art. 99 inc. 16), correspondiendo al congreso aprobar o suspender el
estado de sitio declarado durante su receso (art. 75 inc. 29). Creemos que también en esa
hipótesis el poder ejecutivo debe convocar al congreso inmediatamente después de haber
declarado durante su receso el estado de sitio.

27. — El estado de sitio puede ponerse en vigor en todo el territorio o en parte

de él; así lo da a entender el art. 23 (“se declarará en estado de sitio la provincia o
territorio donde exista la perturbación del orden”), en concordancia con los arts.
75, inc. 29 y 99 inc. 16 (declarar en estado de sitio “uno o varios puntos”).

28. — En cuanto a su duración temporal, resulta evidente la transitoriedad

excepcional del instituto.
 La pauta que nos lleva a propiciar esta limitación inicial en el tiempo está
dada en el art. 99 inc. 16, donde al conferirse al poder ejecutivo la facultad de
declarar el estado de sitio con acuerdo del senado en caso de ataque exterior, dice
expresamente “por un término limitado”.

En el caso “Granada Jorge H.”, fallado el 3 de diciembre de 1985, la Corte retoma el

criterio de que la declaración del estado de sitio debe cumplir el requisito de establecer plazo
expreso y determinación del lugar, añadiendo con respecto al plazo que él resulta condición de
validez del acto de suspensión de las garantías, y que debe ser breve, porque la extensión
indefinida del estado de sitio demostraría, en realidad, que ha caducado el imperio de la
constitución que con él se quería defender.

La declaración y sus efectos.

29. — La declaración del estado de sitio es una competencia privativa y

exclusiva del gobierno federal. Las provincias no pueden declararlo en sus
jurisdicciones locales.

30. — El “acto declarativo” del estado de sitio tiene indudablemente

naturaleza política, tanto si lo cumple el poder ejecutivo cuanto si lo cumple el
congreso, y cualquiera sea la forma con que el acto se revista. No admitimos que
de dicha naturaleza política se deduzca su “no justiciabilidad”, porque pese al
carácter político del acto, la causa judicial en que pueda discutírselo proporciona
competencia judicial para el control de constitucionalidad.
Conforme a la jurisprudencia uniforme sentada por la Corte, consideramos
que la norma vigente de derecho judicial es otra:
a) El acto declarativo del estado de sitio no es revisable judicial-mente, y no
puede ser atacado ante los jueces ni controlados por éstos.

Ya vigente la ley 23.098, cuyo art. 4º dispuso la justiciabilidad de la “legitimidad” de la

declaración del estado de sitio, la Corte interpretó que ello no significaba habilitar a los jueces a
revisar las circunstancias de hecho que toman en cuenta los órganos políticos para declarar el
estado de sitio, lo que —por ende— en el derecho judicial siguió siendo una facultad
privativa y excluyente de tales órganos.
En cambio, sostuvo que el control judicial sobre la legitimidad alcanza doblemente a:
a‟) revisar si la declaración del estado de sitio se ajusta a los requisitos de competencia y de
forma que la constitución prescribe; y
a‟‟) revisar si se ha cumplido con la fijación de plazo de vigencia del estado de sitio y la
determinación del lugar donde ha de regir.
Todo ello surge de la sentencia del 3 de diciembre de 1995 en el caso “Granada Jorge H.”.

b) La duración o subsistencia del estado de sitio también ha evadido al control

judicial.
 Sin embargo, aunque sin llegar a controlar la constitucionalidad de la subsistencia o
duración del estado de sitio, la Corte Suprema hacia el final del período de facto comprendido
entre 1976 y 1983, tomó en cuenta, como un elemento adicional de juicio, la prolongación del
instituto en algunas causas en que debió revisar medidas restrictivas de la libertad corporal, para
valuar la razonabilidad de éstas.

c) Sí son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del

estado de sitio, controlándose su razonabilidad.

31. — En el derecho constitucional material, el estado de sitio ha sido aplicado muchas

veces con ligereza, sin real causa constitucional, y duración por dilatados períodos. Ello acusa
una profunda mutación constitucional por interpretación en torno del art. 23.
La crisis económica.

32. — La definición o conceptualización de la emergencia económica, como también de

cualesquiera emergencias en general, no es fácil. Participa del mismo marco referencial de
gravedad, anormalidad y excepcionalidad que caracteriza a toda emergencia. Nuestra Corte
procuró delinearla en el caso “Peralta Luis A. y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economía
y BCRA” del 27 de diciembre de 1990, en el que sostuvo que: “el concepto de emergencia
abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios.
Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico-social, con su
carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia,
origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiología de esa situación, sus
raíces profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad,
al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal
desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al estado a restringir el ejercicio normal de algunos
derechos patrimoniales tutelados por la constitución.”

33. — Las crisis económicas no están previstas en la constitución formal, pero se

consideran emergencias constitucionales cuando por razón de sus causas o de las medidas a que
dan lugar, inciden en el ámbito constitucional, sea para acrecer competencias del poder, sea para
restringir con mayor o menor intensidad los derechos individuales. La crisis económica puede
acoplarse a otra emergencia y serle paralela o subsiguiente —por ej.: durante y después de la
guerra—, o bien originarse con autonomía en causas propias.
Para la crisis económica no suele existir un instituto de emergencia propio, adoptándose
únicamente medidas de emergencia que presuponen la existencia de la emergencia.
En nuestro país las crisis económicas han dado lugar a medidas como: moratorias
hipotecarias, reducción de tasas de interés, rebaja en el monto de jubilaciones y pensiones,
congelación y rebaja de alquileres, indisponibilidad de depósitos bancarios en moneda
extranjera, prórroga de locaciones, paralización procesal de juicios, fijación y control de precios
máximos, pagos en cuotas de sumas adecuadas en concepto de beneficios previsionales, etc. La
legislación de emergencia en estas materias significó restricciones al derecho de propiedad, de
contratar, de comerciar, de la seguridad social, etc.
En muchos de los casos, las medidas de emergencia han incurrido en inconstitucionalidad,
sea por su duración excesiva, sea por no guardar la necesaria y razonable proporcionalidad con
el fin buscado, sea por violar el contenido esencial de los derechos afectados, sea —en fin— por
inexistencia real de la supuesta emergencia.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

34. — Los tratados sobre derechos humanos prevén, bajo el nombre de

“suspensión”, restricciones o limitaciones que, con carácter excepcional y por real
causa de emergencia, pueden recaer en los derechos que ellos reconocen.
El Pacto de San José de Costa Rica contempla la suspensión de garantías en
su art. 27, cuyo texto dice:

“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la

independencia o seguridad del estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida
y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no
entrañen discriminación alguna fundada en motivo de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social.”
“2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en
los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho
a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y
Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de
Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.”
“3. Todo estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar
inmediatamente a los demás estados partes en la presente Convención, por conducto del
Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya
aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en
que haya dado por terminada tal suspensión.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también encara en el

art. 4 las situaciones excepcionales “que pongan en peligro la vida de la nación y
cuya existencia haya sido proclamada oficialmente”; para el caso prevé que los
estados parte adopten disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a esa
situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud del tratado, y siempre
que esas medidas no sean incompatibles con las demás que les impone el derecho
internacional, y que no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

A continuación prohibe la suspensión de los arts. 6 (Derecho a la vida); 7 (Prohibición de

torturas, tratos crueles, etc.); 8 (Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 11 (Prohibición de
encarcelar por el solo hecho de no cumplir una obligación contractual); 15 (Principio de
legalidad penal); 16 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); y 18 (Libertad
religiosa).
 Hay obligación de informar de la situación y de su cese a los demás estados
parte a través de las Naciones Unidas.

III. LA LIMITACION DE LOS DERECHOS DURANTE EL

ESTADO DE SITIO

Su encuadre.

35. — El estado de sitio como instituto de emergencia responde a los

siguientes principios: a) no suspende la vigencia de la constitución; b) tampoco
destruye ni debilita la división de poderes, cuyos órganos y funciones subsisten
plenamente; c) se pone en vigor para defender la constitución y las autoridades
creadas por ella.
En cuanto a la repercusión sobre los derechos, hay dos pautas:
a) la genérica consigna que, declarado el estado de sitio en la provincia o el
territorio donde existe la perturbación del orden, quedan suspensas allí las
garantías constitucionales;
b) la específica, b‟) prohibe al presidente de la república condenar por sí o
aplicar penas; pero: b‟‟) limita su poder a arrestar o trasladar personas de un
punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.

36. — Hay que dividir —por eso— las posibles restricciones a los derechos
en dos campos: a) el de la libertad corporal, o física, o ambulatoria, o de
locomoción; b) el de los demás derechos y libertades diferentes de la libertad
corporal.
Vemos, entonces, que el mismo art. 23 confiere al presidente de la república
la facultad “específica” que, en orden a la libertad corporal de las personas, lo
autoriza a: a) arrestarlas, o a b) trasladarlas de un lugar a otro; pero c) tanto el
arresto como el traslado cesan si el afectado opta por salir del territorio.
En cuanto a los demás derechos y libertades distintos de la libertad corporal,
hemos de tomar en cuenta la fórmula “genérica” que en el art. 23 alude a
suspensión de las “garantías constitucionales”.
Conciliando esta fórmula con la facultad presidencial de arrestar o trasladar,
nuestra interpretación es la siguiente: a) la circunstancia de que la constitución
diga que “respecto de las personas” el “poder” del presidente “se limitará” al
arresto o al traslado, significa que esas dos restricciones son las únicas que pueden
recaer sobre la libertad corporal; pero b) no impide que para derechos y libertades
diferentes de la libertad corporal el presidente ejerza la facultad de imponerles
ciertas limitaciones razonables.
 Si tales limitaciones del inc. b) estuvieran prohibidas, creemos que se perdería el sentido de
la citada fórmula genérica que hace referencia a la “suspensión” de las garantías
constitucionales.

Las competencias para restringir derechos durante el estado de sitio.

37. — Se debe analizar si las medidas restrictivas de los derechos deben ser
dispuestas por el poder ejecutivo, o si cabe también que las establezca con carácter
general el congreso.
La restricción a la libertad corporal mediante arresto o traslado no parece
dejar duda de que, conforme al art. 23, es una competencia propia y única del
poder ejecutivo, de modo que el problema se traslada a la restricción de derechos
distintos de la libertad corporal. Por analogía, cabe interpretar que en este segundo
campo el principio es el mismo: corresponde al ejecutivo restringir el ejercicio de
los demás derechos.
Sin renegar de lo recién dicho, creemos posible reconocer también al
congreso la competencia de restringir determinados derechos distintos de la
libertad corporal, lo que admite subdividirse así:

a) el congreso podría “reglamentar” por ley el instituto del estado de sitio con carácter
general, para cualquier caso futuro, pero conforme a nuestra teoría finalista es difícil prever
anticipadamente “cada” situación concreta en la que sea viable poner en vigor el estado de sitio,
por lo que la ley reglamentaria sólo sería susceptible de incluir parámetros globales y flexibles;
b) el congreso podría, cuando se declara el estado de sitio, establecer mediante ley para
ese caso particular qué derechos quedarían afectados por restricciones, cuáles cuyo ejercicio se
prohibiera y, además, determinar que el acto individual de aplicación de una medida restrictiva
por el poder ejecutivo habría de tomar en cuenta si concurre para ello el peligro real que en ese
estado de sitio la ley pretende prevenir o subsanar;
c) el congreso no puede, a nuestro criterio, inhibir o limitar la facultad privativa del
presidente para disponer arresto o traslado de personas, ni interferir o retacear el control de
razonabilidad a cargo del poder judicial.
La “suspensión de las garantías”: teorías.

38. — Suspensión de garantías constitucionales es una fórmula de bastante

vaguedad e imprecisión, que ha dado y sigue dando trabajoso esfuerzo a los
intérpretes, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
Nos parece que las distintas posturas pueden agruparse en cuatro tesis
fundamentales.
a) Suspensión amplia de todas las garantías, incluyendo en el vocablo
“garantías” a los derechos en su totalidad.

A esta teoría se le ha replicado que, de ser constitucionalmente exacta, permitiría durante el

estado de sitio confiscar la propiedad, expropiar sin indemnizar, tramitar procesos judiciales sin
respetar el debido proceso y la defensa en juicio, obligar a declarar contra sí mismo, etc.
 b) Suspensión amplia de todas las garantías, pero sometiendo las medidas
restrictivas a control judicial de razonabilidad cuando quien soporta una
limitación la impugna judicialmente, con una única retracción: no son judiciables
las medidas que recaen sobre la libertad corporal (o sea, el arresto y el traslado de
personas), salvo que con ellas se aplicara una pena o se negara el derecho de
opción para salir del país.
c) Suspensión limitada de las garantías, para afectar solamente el ejercicio de
aquellos derechos que resulte incompatible con los fines del estado de sitio, más
el control judicial de razonabilidad cuando se impugna una medida determinada,
a efectos de verificar si se ha cumplido o no la regla antes señalada.
d) Suspensión restringida y única de la libertad corporal, que pue-de
afectarse por arresto o traslado de las personas; todos los otros derechos escapan a
cualquier medida restrictiva.

39. — El derecho judicial de la Corte ha registrado oscilaciones, recorriendo

diversas posturas. Podría decirse, latamente, que hasta 1956 adoptó el lineamiento
del inc. a); en 1972, al fallar el caso “Mallo Daniel” —en el que acogió un amparo
para exhibir un film que había sido prohibido por el poder ejecutivo durante el
estado de sitio— nos quedó la impresión de que se inclinaba por la tesis del inc.
c); entre medio, a partir de 1959, había adoptado la del inc. b).
En 1977 y 1978, enfrentando un elevado número de habeas corpus,
registramos avances paulatinos en el control judicial de la razonabilidad, en
cuanto la misma Corte lo hizo recaer sobre medidas privativas de la libertad
corporal (así, por ejemplo, en los casos “Pérez de Smith”, “Zamorano” y
“Timerman”).
Sin que pueda darse por abandonado el sesgo jurisprudencial de la teoría
finalista, cabe señalar que el fallo de la Corte del 3 de diciembre de 1985, en el
caso “Granada Jorge H.”, puntualizó algunas pautas con referencia a la privación
de libertad (arrestos), dentro del marco que la ley 23.098 (art. 4º inc. 2) estableció
para el habeas corpus durante el estado de sitio: a) el control judicial de
razonabilidad del arresto es excepcional, y se limita a supuestos de arbitrariedad;
b) la privación de libertad ha de ser breve; tal brevedad se vincula con la exigencia
de que el acto declarativo del estado de sitio esta-blezca plazo expreso y, además,
breve; c) el poder ejecutivo no nece-sita probar ante el juez del habeas corpus el
fundamento de las deci-siones que motivan el arresto; d) el estado de sitio
autoriza a arrestar sin causa legal u ordinaria, y sin intervención judicial.

La tesis finalista.

40. — Con aproximación a la tesis que hemos explicado en el inc. c) del nº 38, nuestro
punto de vista encuadra en lo que llamamos la teoría finalista.
 La tesis finalista habilita un amplio control judicial de razonabilidad de cada medida
restrictiva, tanto si recae mediante arresto o traslado sobre la libertad corporal de una persona,
como si afecta a derechos distintos de la libertad corporal. Por supuesto que dicho control sólo
cabe en el marco de un proceso judicial impugnatorio de la restricción, dentro del esquema
normal del control de constitucionalidad. Pero el control judicial de razonabilidad, según esta
teoría, solamente permite descalificar una restricción cuando el ejercicio del derecho sobre el
cual recae no puede originar peligro, con su ejercicio, para los fines propios del estado de sitio.

41. — La ley de habeas corpus 23.098 parece dar recepción a la teoría finalista para las
restricciones a la libertad ambulatoria, porque establece que el procedimiento de habeas corpus
en tutela de la misma podrá tender a comprobar, en el caso concreto, “la correlación entre la
orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de
sitio”.

42. — Para hacer operar judicialmente a la teoría finalista, hay que dar por cierto que las
dos “causas” constitucionales del estado de sitio (conmoción interior y ataque exterior) tienen,
en cada situación concreta, algún “motivo” que les da origen. Por ejemplo, una huelga
subversiva puede configurar —como “motivo”— la “causal” de conmoción interior. Por ende,
el control judicial de razonabilidad ha de retroceder hasta el “motivo” para indagar si, por su
magnitud, ha dado lugar a una “causal” constitucional.
De ahí en más, se ensambla el análisis siguiente: a) si el motivo y la causal ponen en
peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella; b) si, además, la
restricción impuesta a la libertad corporal de determinada persona, o a uno o más derechos
distintos de la libertad corporal, resulta razonable en virtud de que: b‟) la libertad de la persona
afectada, o el ejercicio del derecho restringido originan un peligro para los fines que debe
cumplir en cada caso situacional el estado de sitio entonces declarado.
Aplicando este esquema, la teoría finalista concluye afirmando que durante el estado de
sitio sólo se pueden afectar derechos y garantías cuyo ejercicio es susceptible de provocar en
“cada caso” concreto un peligro real y actual para el “fin” (conjurarlo) que se propone el
estado de sitio que se ha puesto en vigor.
Este es el núcleo que los jueces deben someter a control judicial de razonabilidad en cada
proceso (de habeas corpus o de amparo) en el que se plantea una impugnación a medidas
restrictivas.

Las medidas restrictivas.

43. — Las posibles restricciones que sobre los derechos y garantías se aplican
en virtud del estado de sitio son reputadas por la doctrina como medidas de
seguridad, puesto que expresamente el art. 23 prohibe al presidente condenar por
sí o aplicar penas.

Es harto simple decir que el presidente nunca va a autocalificar como pena una medida
restrictiva que él ordena. Pero es probable que la magnitud, intensidad o duración de una
medida restrictiva le asigne naturaleza real de pena, aunque, por supuesto, no se la denomine así
oficialmente.
 Si las privaciones de libertad corporal exceden un lapso transitorio y se
prolongan durante mucho tiempo, son en realidad “penas”; por ende, son
inconstitucionales.

Asimismo, tienen carácter de “penas” las clausuras prolongadas o sin término de imprentas,
diarios, revistas, etc.; las prohibiciones de una publicación periódica que van más allá del
ejemplar que ofrece peligro. Se puede impedir que circule un número peligroso y secuestrarlo,
pero no que aparezcan los futuros, porque no se puede presumir su contenido.
El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, fuera de la afectación de la libertad en el
proceso penal, la única que prevé la constitución es ésta que deriva durante el estado de sitio de
la facultad de arresto o traslado concedida por el art. 23 al presidente de la república.

La “duración” de las medidas restrictivas.

44. — El tema de la duración se desdobla en: a) duración de la vigencia del

estado de sitio; b) duración de cada medida restrictiva sobre la libertad corporal o
sobre uno o más derechos.
Ambas cosas han de quedar sometidas a control judicial de razonabilidad.
La duración del estado de sitio no fue objeto de dicho control hasta 1985.

El derecho judicial de la Corte mostró, no obstante que, pese a no controlarse la duración

del estado de sitio, tal duración prolongada puede servir como un elemento de juicio para
ejercer el control de razonabilidad sobre una medida restrictiva, y hasta para descalificarla
cuando por “durar” demasiado se la reputa arbitraria.
Con el fallo dictado por la Corte el 3 de diciembre de 1985 en el caso “Granada”, la
fijación de plazo breve es condición de validez del acto de suspensión de las garantías, e igual
duración breve han de tener los arrestos, de lo que surge una posible ampliación del control
judicial cuando falta el plazo, o es indefinido, o muy extenso, tanto respecto del estado de sitio
como del arresto.

La restricción a la libertad corporal.

45. — El acto presidencial que dispone un arresto o traslado debe revestir la forma de
decreto del poder ejecutivo, explicitar adecuadamente los fundamentos en relación con la o las
personas que quedan afectadas, y ser susceptible de control judicial mediante la acción de
habeas corpus.
La facultad del presidente para arrestar o trasladar personas no admite ser ejercida por otro
funcionario, ni transferida a uno o más dependientes del poder ejecutivo.

46. — La detención o el traslado pueden alcanzar a cualquier persona, incluso: a) a

extranjeros que se hallan asilados en nuestro país; b) a quienes se hallan bajo proceso judicial
(detenidos, excarcelados, etc.). Pero no pueden serlo los miembros del congreso en virtud de sus
inmunidades parlamentarias (caso “Alem”, fallado por la Corte en 1893).
 El arresto o el traslado pueden también recaer en personas que se hallan sometidas a
proceso judicial. La competencia presidencial es distinta y ajena a la del poder judicial, y tiene
causas y objetivos diferentes.
Lo que sí debemos puntualizar nosotros, como criterio personal, es que la facultad de
arresto o traslado que inviste el poder ejecutivo en razón del peligro que el estado de sitio se
propone contener, no puede ejercerse para investigar o descubrir delitos comunes que nada
tienen que ver con la emergencia, y cuya represión pertenece al poder judicial; ni siquiera a
título de colaborador de los jueces puede reconocerse al presidente de la república la atribución
de detener personas presumidas de haber cometido hechos delictuosos ajenos a la situación de
peligro.

La opción para salir del país.

47. — La persona arrestada o trasladada, o sometida a cualquier otra

restricción de su libertad corporal durante el estado de sitio, encuentra en el
mismo art. 23 el medio automático de hacer cesar a su favor la medida afligente:
es optar por salir del territorio. Si el poder ejecutivo deniega la opción, o la
demora, cabe usar el habeas corpus contra la denegatoria o el silencio moroso.

48. — La norma constitucional que confiere el derecho de opción no puede

ser reglamentada por ley o por decreto. Es directamente operativa, y no puede
sometérsela a plazos ni condiciones por vía de reglamentación.

Todas estas reglamentaciones, aun las más benignas, son a nuestro juicio
inconstitucionales, porque la operatividad del derecho de opción no tolera la más mínima
sujeción a reglamentaciones. Unicamente el juez ante el cual se deduce un habeas corpus (por
opción denegada o demorada) puede establecer en su sentencia la forma de hacer efectiva de
inmediato la salida.

49. — El derecho judicial emanado de la Corte tiene dicho, acertadamente, que frente a la
opción para salir del país, el poder ejecutivo no tiene una facultad de concesión o denegatoria
que pueda administrar a su arbitrio, porque dicha opción resulta una verdadera garantía en
resguardo de loa libertad corporal, que pone límite al arresto o traslado dispuesto por aquel
poder.
No obstante, el mismo derecho judicial ha registrado, durante épocas de reglamentación
limitativa del derecho de opción (concretamente, entre 1976 y 1983), pronunciamientos que no
han reconocido la automaticidad operativa de la opción; por una parte, ha sostenido que su
suspensión “sine die” podía encontrar óbice constitucional y configurar una pena; pero por otra
ha admitido que, sin llegar a convertir el derecho de opción en un mero derecho de petición, es
posible someterlo a condicionamientos transitorios. (No obstante, la misma Corte, en la época
citada, ejerció control de constitucionalidad sobre opciones denegadas por el poder ejecutivo;
así, en el caso “Moya” del 15 de mayo de 1981, en el que hizo lugar a la opción).

El reingreso al territorio después de la opción y la salida.

 50. — Se plantea el problema de si el detenido o trasladado que en uso de la opción ha
salido del país, puede volver a entrar.
La respuesta admite una doble situación: a) que el regreso esté tipificado como delito en la
ley penal; b) que no lo esté.
a) Si reingresar es delito, quien reingresa violando la prohibición penalizada es susceptible
de proceso penal y de condena.
b) Si el reingreso no está incriminado, la persona que hizo cesar un arresto o traslado
saliendo del territorio en uso de la opción, puede volver a entrar, pero: a) si la primitiva medida
de arresto o traslado subsiste, puede ser aplicada; b) si a raíz de la salida se la dejó sin efecto, el
poder ejecutivo puede adoptar una nueva medida de arresto o traslado.
En segundo lugar, tanto en la hipótesis a) como en la b), es posible interponer un habeas
corpus contra la primitiva medida subsistente, o contra la nueva, respectivamente.
En tercer lugar, en la hipótesis b) la persona que salió y volvió, y que es objeto de un nuevo
arresto o traslado, puede volver a optar para salir del territorio.

51. — Cabe analizar qué ocurre con el habeas corpus frente a quien salió del territorio en
uso de la opción. En el caso “Solari Yrigoyen Hipólito E.”, fallado el 11 de marzo de 1983, la
Corte sostuvo que si subsiste la medida privativa de libertad que dio origen a la opción para
salir del país, la persona que se halla en el extranjero tiene acción para impugnar aquella medida
mediante el habeas corpus (en el citado caso, el tribunal dispuso, en ejercicio del control de
constitucionalidad, que debía cesar la restricción que impedía al beneficiario del habeas corpus
su regreso al país en condiciones de completa libertad ambulatoria).

El habeas corpus durante el estado de sitio.

52. — Cuando se dice que durante el estado de sitio se suspende el habeas

corpus, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado tal suspensión de diversas
maneras:
a) podría significar que no se puede interponer; o que
b) si se interpone, no hay judiciabilidad de la medida presidencial de arresto o
traslado; o que
c) se puede interponerse, se debe tramitar, ha de habilitar el control judicial,
y será o no exitoso según se acredite la falta de razonabilidad —o no— del arresto
o del traslado.

53. — Hasta promediar la década de 1970, el derecho judicial de la Corte consideró que,
como principio, eran irrevisables judicialmente (o sea, exentas de control judicial) las medidas
de arresto o traslado de personas. Solamente cabía la revisión judicial, según la Corte, si a) el
presidente aplicaba una pena; b) demoraba o denegaba la opción que el arrestado o trasladado
había formulado para salir del país.
Actualmente, el derecho judicial de la Corte nos permite decir que: a) el habeas corpus
puede interponerse durante el estado de sitio; b) el proceso debe tramitarse con suficiente
diligencia en su duración y en la amplitud probatoria; c) el efecto será exitoso o no según que la
sentencia, ejerciendo control de razonabilidad, resuelva que la restricción de la libertad corporal
ha sido arbitraria o no.
 Conviene retener que la Corte Suprema tiene establecido que al momento de dictarse la
sentencia de habeas corpus debe subsistir el gravamen para la libertad del individuo, o sea que
si la restricción —arresto o traslado— ha cesado antes de la sentencia (aunque haya existido al
tiempo de promoverse el proceso y durante su pendencia) la cuestión se ha tornado “abstracta”
y ha convertido en improcedente todo pronunciamiento sobre ella. Esta regla general parece
dikelógicamente aceptable, porque si el objeto del habeas corpus es remover la restricción a la
libertad, y tal restricción ha desaparecido cuando el juez va a sentenciar, en esa instancia
procesal ya no hay materia litigiosa a los fines del habeas corpus.

La responsabilidad del estado por el arresto dañino

54. — Nos interesa detenernos en la jurisprudencia, ámbito del cual extraemos una
sentencia de la Corte del año 1989. Con los presupuestos argumentales en que sustenta su
decisorio, el tribunal nos proporciona base para inferir una pauta doctrinaria que aquí
proponemos: el arresto a la orden del poder ejecutivo durante el estado de sitio, según hayan
sido los motivos, las circunstancias y el tiempo de detención, cuando (con opción del afectado
por salir del país, o sin ella, o con opción denegada) se acredita haber sufrido daño material o
moral, hace procedente la responsabilidad del estado y el consiguiente efecto indemnizatorio.
En el caso “Paz Francisco O. c/Poder Ejecutivo Nacional”, del 3 de octubre de 1989, una
muy buena sentencia de la Corte Suprema tuvo ocasión de revocar el fallo inferior en un juicio
promovido en demanda de daños y perjuicios contra el estado por la parte actora, que había
sufrido ocho años de detención a la orden del poder ejecutivo desde 1975 durante el largo lapso
de estado de sitio inmediatamente anterior a 1983, y cuya opción para salir del país había sido
denegada oportunamente. Su privación de libertad fue calificada por el pretensor como
ilegítima.
Para rechazar esa pretensión, el tribunal inferior cuya decisión la Corte dejó sin efecto
alegó que el actor no había formulado planteo expreso de inconstitucionalidad ni había actuado
eficazmente en su oportunidad contra la medida que lo privó de su libertad.
La Corte, por su lado, despeja y desbarata esos supuestos óbices, y luego de reiterar
doctrina constante acerca de las limitaciones que la constitución impone al poder ejecutivo
cuando ejerce facultades emergentes del art. 23, sostuvo que: “en consecuencia, contrariamente
a lo sostenido por el a quo, la actividad jurisdiccional enderezada a consagrar la salvaguarda de
esas garantías básicas, no se encuentra obstaculizada por la ausencia de un planteo de
inconstitucionalidad, pues de lo que se trata es de examinar —frente al pedido de indemnización
en que consiste la demanda— la razonabilidad de la medida que denegó la opción para salir del
país en el caso concreto. Y es ésta una facultad irrenunciable de los jueces, habida cuenta de que
—como se ha planteado en el sub examine— la continuación del arresto sine die pudo importar
una verdadera pena por parte del presidente de la nación, acto que expresamente le está vedado
por imperio del art. 95 de la constitución nacional”.
En cuanto al argumento del mismo tribunal inferior, en cuanto excluyó la responsabilidad
del estado por atribuir inactividad procesal al actor durante el tiempo en que estuvo detenido, la
Corte dijo que: “aquella afirmación es grave, si se tiene en cuenta que conduce a sostener que el
estado, mediante un acto de su sola voluntad —ordenar la libertad del recurrente— quedaría
exento de responder por los perjuicios causados por su actuación ilegítima o que esa
ilegitimidad quedaría borrada por la conducta del propio demandante, situación imposible en el
caso, ya que la causa directa e inmediata que en forma excluyente determinó la prolongación del
arresto del actor fue el empleo de la fuerza por el estado y no la falta de actividad del detenido.
No lo es menos la segunda alternativa, pues al tratarse de un reclamo por la reparación de daños
y perjuicios provenientes de la privación de la libertad, sólo podría verse afectado por las
disposiciones atinentes a la prescripción”.
Del fallo de la Corte del 13 de junio de 1985 (Incidente de excepción de falta de acción
promovido por el doctor Alberto Rodríguez Varela en la querella criminal de Carlos S. Menem
contra Jorge R. Videla y Albano E. Harguindeguy) se puede inferir que: a) cuando un habeas
corpus prospera contra el arresto dispuesto por el poder ejecutivo, no necesariamente ha de
tenerse como ilícita la conducta del presidente de la república que hizo uso de sus facultades
políticas; b) pero tampoco la naturaleza de éstas ha de volver impunes los delitos que al
resguardo de ellas se haya podido cometer.
Ello significa que, eventualmente, bajo la cobertura formal de un arresto dispuesto con
invocación del art. 23 es posible que se consume —por ej.— el delito de privación ilegítima de
la libertad.

55. — Sugerimos aplicar a los supuestos analizados la pauta que hemos expuesto en el cap.
XVI, nº 23, y cap. XXIV, nos. 37 y 38.

CAPÍTULO XXVI

EL AMPARO
I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El perfil garantista. -
La etapa negatoria del amparo. - La etapa de admisibilidad. - La legislación sobre amparo,
anterior a 1994. - El control de constituciona-lidad de “normas generales” en el juicio de
amparo. - II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El artículo
43 y los perfiles del amparo. - El párrafo primero del art. 43. - El amparo contra decisiones
judiciales. - La declaración de inconstitucionalidad. - ¿El amparo actual sustituye a los
otros procesos?. - ¿La inconstitucionalidad por omisión queda incorporada?. -El párrafo
segundo del art. 43. - La legitimación del “afectado”. - La legitimación del defensor del
pueblo. - La legitimación de las asociaciones. - La pluralidad de legitimaciones. - III.
ASPECTOS GENERALES DEL ARTÍCULO 43. -Algunas relaciones entre los párrafos primero y
segundo del art. 43. - La operatividad del art. 43. - El amparo y el derecho provincial. - La
cosa juzgada en el juicio de amparo. - El amparo durante el estado de
sitio. -Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El perfil garantista.

1. — Ha sido común conceptuar al amparo como la acción destinada a tutelar

los derechos y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o física,
escapan a la protección judicial por vía del habeas corpus.

El paralelismo entre el amparo y el habeas corpus responde a la construcción de ambas

garantías dentro del derecho constitucional federal. No puede, sin em-bargo, acogerse con
rigidez, desde que el derecho constitucional provincial —pa-ra no incursionar en el derecho
comparado— proporciona algunas diferencias.

2. — El amparo reviste desde siempre, en cuanto garantía, la naturaleza de

una acción de inconstitucionalidad y de un proceso constitucional.
En el actual estado del derecho judicial, la Corte incluye a la acción de amparo entre las
acciones de inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo que no significa —a nuestro
juicio— que sea una acción declarativa de inconstitucionalidad pura.

La etapa negatoria del amparo.

3. — Hasta la reforma constitucional de 1994, la constitución formal careció

de normas previsoras del amparo, incorporado ahora al art. 43. No obstante, el
constitucionalismo provincial ya le había proporcionado acogida.
Es importante destacar que el silencio normativo de la constitución histórica
no fue óbice para que, si bien bastante tardíamente, el amparo ingresara a la
constitución material por fuente de derecho judicial.

Todas las etapas anteriores a 1994 podría parecer que han perdido interés después de la
reforma, no obstante lo cual integran un itinerario con muchos engranajes para interpretar lo que
de novedoso encontramos hoy en el orden de normas de la constitución escrita.
Un breve recordatorio se hace, por eso, conveniente.

4. — Al igual que la constitución formal, hasta el año 1957 nuestro derecho

constitucional material no solamente ignoró al amparo, sino que su admisibilidad
fue expresamente negada por la jurisprudencia.

El alegato en que se fundaba el rechazo de la acción y del procedimiento amparistas era el

siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear vías ni procedimientos no
previstos, porque deben atenerse a los que la ley les depara.

La etapa de admisibilidad.

5. — a) En 1957, la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada

corriente: la vieja línea jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia
sociológica, y deja paso a la fecunda creación judicial que se desprende del caso
“Siri.

El célebre caso “Siri” —típico de una sentencia con ejemplaridad que le permitió funcionar
como modelo y originar seguimiento— hizo lugar por primera vez a un amparo para proteger la
libertad de expresión contra un acto de autoridad que la lesionaba inconstitucionalmente. Se
trataba de una imprenta y un periódico clausurados, presuntamente por orden de autoridad. La
Corte ordenó el levantamiento de la medida y restableció la libertad de prensa, valiéndose de un
procedimiento sumario equivalente al del habeas corpus.
 El párrafo más elocuente de la sentencia decía: “Las garantías individuales
existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias...”
b) Al año siguiente —en 1958— el caso “Kot” añadía a la citada creación
judicial nuevos elementos de procedencia del amparo.

Se trataba de la ocupación de un establecimiento por parte del personal en conflicto con la

patronal. La Corte admite por vía de amparo la desocupación del local, en tutela de los derechos
de propiedad y de ejercer la actividad propia de la fábrica (o sea, el derecho de trabajar). La
diferencia con el caso “Siri” radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo
emanaba, no de autoridad, sino de particulares.

La sentencia da forma a la norma judicial novedosa que se ejemplariza en

adelante: “Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la
ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de
las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el
examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho
restringido por la rápida vía del recurso de amparo”.

6. — Los precedentes “Siri” y “Kot” permiten una somera sistematización del lineamiento
judicial posterior a ellos, con las siguientes pautas: a) la ausencia de norma reglamentaria del
amparo, tanto en la constitución como en la ley, no obsta a su procedencia; pero b) el amparo
tuvo carácter de vía excepcional, reservada para atacar actos de autoridad y de particulares con
perfil de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, en suplencia de otras vías comunes menos
idóneas; c) el proceso debe ser sumario y rápido para revestir eficacia; d) en su trámite ha de
respetarse el principio de bilateralidad, dando intervención al autor del acto lesivo para
garantizar el debido proceso y el derecho de defensa; e) el amparo no procede si la cuestión de
hecho y de derecho ofrece dudas o exige mayor amplitud de debate y de prueba; f) la acción
puede interponerse tanto por personas físicas como por personas jurídicas (en el caso “Kot” la
parte actora era una sociedad comercial).

7. — De este modo, se produjo una mutación constitucional que dio ingreso a

un nuevo contenido en la constitución material. Se puede decir, doblemente, que
se trata de una mutación “por adición” (debido a la añadidura), y “por
interpretación” (debido a que la añadidura surge de una interpretación generosa
de la constitución formal).

La legislación sobre amparo, anterior a 1994.

8. — En octubre de 1966 se dictó la ley 16.986, sobre amparo contra actos

estatales.
 En 1968, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —ley 17.454—
incorporó el amparo contra actos de particulares, regulándolo como proceso
sumarísimo.
Quiere decir que: a) entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido únicamente
por el derecho judicial; y b) a partir de 1966/68 (leyes 16.986 y 17.454) mereció
regulación legal.

En su esquema básico, el instituto amparista fue legislado acogiendo en lo fundamental las

pautas que había anticipado la jurisprudencia, con muy pocas innovaciones.

9. — En cuanto al amparo que se denomina “sindical” para dar tutela también a la libertad
sindical en favor de determinada categoría de trabajadores y de asociaciones gremiales,
entendemos que, más allá de cómo lo previó la legislación (por ej., la ley 23.551), hubo de tener
encuadre y curso dentro de la fisonomía genérica del amparo, tanto en contra de actos estatales
como de particulares.
Algo equivalente cabe decir en torno de otro tipo de amparos (electoral, fiscal, por mora de
la administración, etc.).

El control de constitucionalidad de “normas generales” en el juicio de amparo.

10.— El curso del amparo tal como quedó trazado originariamente estaba
destinado a actos lesivos graves de carácter individual que violaban la
constitución o la ley. Por ende, su conceptualización primitiva no abarcaba las
hipótesis de actos lesivos que se sustentaban en la aplicación de leyes
inconstitucionales.
Tanto fue así, que la ley 16.986 acuñó el principio de improcedencia del
amparo cuando se hacía necesario declarar la inconstitucionalidad de normas
generales (leyes, decretos, ordenanzas).
No obstante, la Corte hizo algunas excepciones a esta regla. Así, en el caso
“Outón”, fallado en 1967, y en los casos “Empresa Mate Larangeira Mendes SA.
y otros”, y “Arenzón Gabriel Darío”.
La pauta final anterior a 1994 fue dada por la Corte en el caso “Peralta”, de
1990, en el que sostuvo que la ley 16.986 no podía interpretarse como
sustrayendo, cohibiendo o prohibiendo a los jueces que en los juicios de amparo
ejercieran, en la medida necesaria, el control de constitucionalidad para verificar
si normas generales impugnadas por vía de amparo eran o no violatorias de los
derechos que el amparo tiende a tutelar.

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994

El artículo 43 y los perfiles del amparo.

 11. — El art. 43, en sus dos primeros párrafos dedicados a lo que llamaríamos
el amparo más clásico en nuestro sistema garantista, dice así:
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en
lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización.”
(La bastardilla es nuestra).

No obstante que para una mejor comprensión del art. 43 hayamos dicho que estos dos
primeros párrafos recién transcriptos diseñan el tipo de amparo más clásico, o tradicional en el
derecho federal argentino, conviene adelantar que ya en este sector aparecen novedades, y que
el párrafo segundo ha hecho opinar a una parte de nuestra doctrina que en él se acoge —o acaso
se esboza— un tipo de amparo colectivo.

El párrafo primero del art. 43.

12. — La “acción” queda definida como expedita y rápida, cuando en verdad

lo expedito y rápido es el “proceso” que toma curso con la acción. Ello se
corrobora cuando, a continuación, se prevé la procedencia del amparo cuando no
existe otro medio judicial más idóneo.
Es dable —y aconsejable— interpretar que cuando en esta referencia al medio
judicial más idóneo la norma omite aludir a vías administrativas, no se obstruye
la procedencia del amparo por el hecho de que existan recursos administrativos, o
de que no se haya agotado una vía de reclamación administrativa previa.

En este sentido, el art. 43 elimina una traba legal y jurisprudencial que, hasta ahora, solía
entorpecer al amparo, y que sólo se superaba —con dificultad— en el caso de entenderse que
utilizar vías administrativas antes de deducir la acción de amparo originaba daño irreparable al
promotor.

13. — Se habilita la acción tanto contra actos estatales como contra actos de
particulares, y la índole de tales actos lesivos —comprensivos de la omisión—
conserva lo que ha sido tradición en el amparo argentino: lesión, restricción,
alteración o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en forma actual
o inminente.

14. — El acto lesivo que se acuse en el amparo podrá referirse a derechos y

garantías reconocidos por la constitución, por un tratado, o por una ley; y acá sí
hay esclarecimientos favorables a la holgura del proceso amparista.

Recordemos que no faltó jurisprudencia que lo reputara improcedente si la lesión dañaba

derechos emergentes de tratados internacionales, o de leyes. Ahora esas angosturas quedan
superadas.

El amparo contra decisiones judiciales.

15. — En orden a la mención de actos u omisiones de “autoridades públicas”, se plantea el

interrogante de si el art. 43 ha habilitado también el amparo contra decisiones judiciales (o
sentencias). La respuesta afirmativa configuraría una innovación muy marcada en nuestra
tradición amparista.
Quiroga Lavié la auspicia y, personalmente, no formulamos objeción alguna, siempre que
este tipo de amparo no implique habilitar su uso para sustraer causas judiciales del curso regular
de un proceso y del tribunal que, como juez natural, está interviniendo en él.
El derecho comparado puede proporcionar modelos que, sin distorsiones, admiten el
amparo contra decisiones judiciales con especial prudencia y moderación razonable.

La declaración de inconstitucionalidad.

16. — Asimismo, se habilita al juez del amparo para declarar la

inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto o la omisión lesivos. A
partir de la reforma, los actos u omisiones lesivos pueden entonces, impugnarse
mediante la acción de amparo, aunque resulten aplicativos de una norma general,
cuya inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en el mismo proceso.

La prohibición del art. 2º inciso d) de la ley 16.986 no podrá ya prevalecer sobre la

clarísima norma contraria de la constitución. Habrá que decir que desde el 24 de agosto de 1994
ha quedado derogado por el art. 43, o que ha quedado incurso en inconstitucionalidad
sobreviniente.

Lo que deja duda es si una norma general directamente auto-ejecutoria que

causa lesión sin la intermediación de un acto individual aplicativo puede ser
atacada a través del amparo. La duda se resuelve, a nuestro parecer,
afirmativamente. En efecto, cuando el art. 43 dice que el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de una norma cuando en ella “se funde” el acto o la omisión,
deja espacio suficiente para interpretar que una norma autoejecutoria que, por su
sola vigencia, implica consumar directamente un acto o una omisión, es la norma
“fundante” de ese acto o de esa omisión, y que éstos quedan configurados como
lesivos en y por la norma misma.

¿El amparo actual sustituye a los otros procesos?.

17. — Mucho ha discurrido la doctrina acerca del rol directo o subsidiario del
amparo previsto en el párrafo primero del art. 43.
Si acaso el amparo fuera una vía procesal sustitutiva de las demás habría que
decir que cada persona estaría en condición de elegir la vía de su preferencia, lo
que sin duda arrasaría con todos los demás procesos, que quedarían transferidos
en acumulación exorbitada al juicio de amparo.
No creemos que éste sea el alcance de la norma cuando hace procedente el
amparo “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”. En verdad, si este
otro medio judicial más idóneo existe en las leyes procesales, no es viable acudir
al amparo.
Pero tampoco la cláusula recién citada admite interpretarse con el sentido
riguroso de que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya
cualesquiera otras varias vías procesales disponibles. Lo que la norma quiere decir
es que si una o todas no son “más idóneas”, entonces debe admitirse el amparo en
reemplazo de cualquier otra “menos idónea”.
¿Y si las que hay son “igualmente” idóneas que el amparo? Acá sí nos
atrevemos a afirmar que, dada la equivalencia, y por no haber una “más idónea”,
el sujeto puede optar por el amparo.

18. — Ahora bien, todo este esbozo teórico necesita un encuadre aclaratorio.
Para calibrar la mayor, o menor, o igual aptitud en la comparación del amparo con
las demás vías procesales, se hace indispensable analizar caso por caso para
averiguar, en cada uno que se promueve mediante la acción de amparo, si la
situación concreta de ese caso conforme a sus circunstancias particulares encuadra
en el marco impuesto por el art. 43.

Para ello, el referido análisis de cada caso ha de tomar en cuenta:

a) en primer lugar, si el acto lesivo contra el cual se deduce el amparo reviste arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta; de no presentar este perfil, ya cabe decir que no hace falta indagar si
hay o no hay otra vía judicial más idónea que el amparo, porque está ausente el requisito básico
de que el derecho argüido por el actor padezca violación por un acto o una omisión de
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta;
b) en segundo lugar, cuando esta última connotación aparece visible, no debe cargarse al
promotor del amparo con la demostración o prueba de que no hay otra vía judicial más idónea;
averiguarlo es tarea propia del juez de la causa y no de la parte actora;

c) en tercer término, para saber si el amparo queda desplazado por otras vías
judiciales más aptas, hay que añadir la verificación de la simpleza y celeridad que
para el mismo caso concreto presenta alguna de esas otras vías, ya que la “mayor
idoneidad” está directamente referida a la eficacia que un determinado proceso es
capaz de rendir para tutelar —en el caso— el derecho supuestamente agredido por
un acto lesivo arbitrario o manifiestamente ilegal;
d) la procedencia del amparo, cuando quedan abastecidos los recaudos que ya
hemos señalado, no se perjudica por el hecho de que sea menester aportar
pruebas sobre el acto lesivo, ni porque la cuestión de derecho resulte intrincada;
ya no es posible rechazar el amparo con el pretexto de que la cuestión exige
mayor amplitud de debate y/o prueba, habiendo de tenerse por derogada
automáticamente la norma que así lo establecía en la ley 16.986 frente a lo que
reza el actual art. 43 de la constitución; precisamente, que la arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta del acto lesivo hayan de tornarse bien visibles puede, según
el caso, depender de los medios probatorios;

e) la coordinación del art. 43 con las pautas constitucionales que son fundamentales en todo
tipo de proceso nos hace sostener que debe mantenerse la bilateralidad que es propia del debido
proceso y de la defensa en juicio, y que reclama la participación útil del autor del acto lesivo
impugnado.

19. — Del esbozo precedente surge que el diseño teórico y general que cabe efectuar en
torno de los parámetros contenidos en el primer párrafo del art. 43 debe adecuarse en su
aplicación específica a las características de cada caso concreto en el que se articula una acción
de amparo. El amparo podrá ser procedente en un caso según sus circunstancias, y no serlo en
otro u otros. De ahí que no pueda eludirse tal flexibilización y elasticidad con fórmulas como la
que rígidamente enunciaría que “siempre el amparo sustituye al juicio ordinario porque éste es
menos idóneo que el amparo”. Tal enunciado recién cobra sentido cuando se analiza cómo es
cada caso concreto, para lo que ha de computarse el lineamiento que dejamos sugerido en los
incisos a) a e) del nº 18.
Importa destacar que ya después de vigente la reforma de 1994, la Corte sostuvo en su fallo
del 6 de junio de 1995 en el caso “Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía”
que la existencia de otras vías procesales que harían improcedente el amparo no es postulable en
abstracto, sino que depende de cada situación concreta en relación con el demandante.

¿La inconstitucionalidad por omisión queda incorporada?.

20. — No es novedoso que el amparo regulado por el art. 43 mantenga su

procedencia contra omisiones, y que haya agregado que el juez se encuentra
habilitado para declarar inconstitucional la norma en la que se “funda” la omisión
lesiva.
Lo que permanece en un cono de sombra es otra cosa parcialmente distinta:
¿También la omisión en dictar leyes o normas cuya ausencia traba o bloquea la
efectividad de una norma superior es susceptible de impugnación a través del
amparo? Si contestamos afirmativamente, queda expedita la vía para remediar la
inconstitucio-nalidad por omisiones normativas.
 Para decir que no es posible se sostiene que si una norma superior manda
dictar una norma inferior, la omisión en que se incurre al no dictarla no está
“fundada” en la norma superior, porque incumplirla no es igual que aplicarla.
Para decir que sí sugerimos pensar que la inconstitucionalidad radica en la
omisión misma, y que ésta consiste en no dictar una normativa que el órgano tiene
el deber de dictar porque una norma superior lo obliga. Entonces, la omisión se
“funda” en el deber incumplido que surge de la norma superior que lo ha
impuesto; es decir, la norma superior que obliga a dictar una norma inferior de
desarrollo es la norma en la cual se “funda” la inconstitucionalidad de la omisión.

21. — Parece concurrir razón a favor de la solución afirmativa. En efecto, si una norma
inconstitucional puede ser declarada inconstitucional cuando en ella se “funda” el acto o la
omisión, queda la impresión de que también corresponde declarar que es inconstitucional la no
emisión de una norma que otra norma superior obliga a dictar. De ser así, el amparo quedaría
disponible para tutelar derechos que, reconocidos en la constitución, en un tratado, o en una ley,
permanecen indisponibles en su ejercicio porque el órgano que debe dictar la norma inferior
complementaria ha omitido hacerlo.
Para que sea viable, propiciamos que la legislación reglamentaria del amparo prevea su uso
para atacar omisiones normativas inconstitucionales.

El párrafo segundo del art. 43.

22. — Para comparar el amparo previsto en el segundo párrafo del art. 43 con
el genérico que contempla el párrafo primero, vamos a reiterar la transcripción:
“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en
lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización”.
(La bastardilla es nuestra).
Lo primero que conviene decir es que el amparo del párrafo primero queda
discernido a favor de “toda persona”, en tanto el del párrafo segundo ya no
emplea esa expresión, y en su reemplazo legitima al “afectado”, al defensor del
pueblo, y a las asociaciones.
El amparo del párrafo primero legitima a “toda persona” en la medida en que
esa persona sufra en un derecho suyo la violación que la norma define como acto
lesivo.
El amparo del párrafo segundo también exige que exista un acto lesivo, pero
circunscribe los bienes jurídicos y los derechos protegidos por esa vía, y
simultáneamente establece quiénes tienen disponibilidad de acudir al amparo para
lograr esa misma protección.
 23. — Consigna el art. 43 que la acción puede ser interpuesta: a) contra toda
forma de discriminación; b) en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor; c) en lo relativo a “derechos de
incidencia colectiva en general”.
En este conjunto hallan recepción expresa —en buena hora— los intereses
difusos, o colectivos, o de pertenencia difusa, porque a ellos apunta, sin duda
alguna, la expresión “derechos de incidencia colectiva”, en cualesquiera de los
aspectos posibles: el medio ambiente, la competencia, los servicios públicos, el
consumo, para no salirnos de las menciones explícitas que trae la norma.
Acá aparece la diferencia con el párrafo primero que, al legitimar a “toda
persona” víctima de un acto lesivo, presupone el daño a un derecho subjetivo
clásico.
Cuando —en cambio— al ámbito amplio del segundo párrafo se lo vincula
con la legitimación, la cita de sujetos investidos de ella se compone de otra
manera; así: a) el afectado; b) el defensor del pueblo; c) las asociaciones que
propendan a los fines perjudicados por el acto lesivo, y que están registradas
conforme a la ley.

La legitimación del “afectado”.

24. — La pluriindividualidad que caracteriza a los intereses generales,

colectivos, sociales o difusos requiere algunas connotaciones:
a) por un lado, la indivisibilidad de lo que es común a muchos no riñe con la
fragmentación en situaciones jurídicas subjetivas que, sin ser exclusivas de cada
uno, sí son “propias” de cada uno en cuanto cada uno tiene “su” parte en lo que
interesa a varios;
b) por otro lado, el “afectado” no pierde su calidad de tal por el hecho de que
“otros” o “muchos” como él también lo sean;
c) la “afectación” personal no necesita identificarse con un daño o perjuicio
que solamente recaiga sobre el “afectado”, porque tal afectación no deja de ser
personal, directa o concreta por el hecho de que resulte igual o similar a la de
otros o muchos.
Por consiguiente:
a) las discriminaciones grupales (por motivo de raza, religión, origen étnico o
social, etc.);
b) lo relativo a derechos involucrados en los arts. 41 (ambiente) y 42
(consumidores y usuarios); y
c) todo cuanto razonablemente admita reputarse como un “derecho de
incidencia colectiva” en general,
 confieren legitimación para deducir amparo a todo aquél que resulta afectado
por el acto lesivo, conforme a la interpretación amplia que hacemos del segundo
párrafo del art. 43.

25. — La interpretación amplia del término “afectado” como sujeto con legitimación
procesal para promover el amparo no debe equipararse a la admisión lisa y llana de la acción
popular.
En efecto, en tanto la acción popular legitima a cualquier persona, aunque no titularice un
derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio, el amparo que ahora analizamos en cuanto a la
legitimación del afectado presupone que, para ser tal, el derecho o el interés que se alega al
iniciar la acción de amparo tiene que presentar un nexo suficiente con la situación personal del
actor, que no requiere ser exclusiva de él. Tal nexo existe aunque sean muchas las personas que
se encuentran en una situación equivalente porque comparten un derecho o interés que les es
común a todas.

26. — Si la ley reglamentaria del amparo agrega calificativos al sustantivo “afectado” para
identificarlo como “personal” o “directo”, tales adjetivos (que no aparecen en el art. 43) no
deben interpretarse como restrictivos de la legitimación procesal que, a nuestro criterio, surge
de la constitución a favor del afectado.

27. — En síntesis, correlacionando la legitimación que el párrafo primero del

art. 43 adjudica a “toda persona” con la que el párrafo segundo otorga al
“afectado”, podemos interpretar que “toda persona afectada” se halla habilitada
para interponer la acción de amparo prevista en el citado segundo párrafo.

La legitimación del defensor del pueblo.

28. — Además de la mención que el art. 43 hace del defensor del pueblo
como sujeto legitimado en el amparo del párrafo segundo, conviene recordar que
el art. 86 reafirma explícitamente que “el defensor del pueblo tiene legitimación
procesal”.
Si su misión, conforme al mismo art. 86, es la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses, resulta fácil entender
que dispone de acción para acceder a la justicia mediante el amparo de este
párrafo segundo.

Sin embargo, la sentencia de la Corte Suprema del 12 de setiembre de 1996 en el caso

“Frías Molinas Nélida Nieves” le negó legitimación en el amparo que promovió para la defensa
colectiva de jubilados y pensionados cuyas causas se hallaban pendientes de decisión en el
tribunal. La Corte invocó normas de la ley 24.284 —anterior a la reforma de la constitución—
para sostener que el defensor del pueblo no está autorizado para investigar la actividad del
poder judicial. En rigor, el amparo incoado en el caso no tenía por objeto “investigar” a la
Corte, sino reclamar por la demora en dictar sentencia. Además, si acaso la ley 24.284 revestía
el alcance restrictivo que invocó la Corte, se hacía necesario verificar que las nuevas normas
constitucionales de los arts. 43 y 86 bien podían considerarse derogatorias de normas legales
anteriores incompatibles con la constitución reformada.

La legitimación de las asociaciones.

29. — En otro ensamble de los bienes, derechos e intereses con la

legitimación procesal, aparece la de las asociaciones cuyos fines propenden a la
defensa de aquéllos. La norma las habilita con la condición de que estén
registradas conforme a la ley, pero mientras a falta de ley no estén registradas,
damos por cierto que basta que existan con alguna formalidad asociativa de la que
surjan sus fines para que su legitimación les sea reconocida judicialmente.

Resta añadir que si invisten legitimación para promover amparo, también se les ha de
admitir cuando —de no ser procedente el amparo— acuden a otra clase de vía judicial.

La pluralidad de legitimaciones.

30. — La triple legitimación del afectado, del defensor del pueblo, y de las
asociaciones nos induce a sostener que una no excluye a las otras, por lo que
ninguno de los legitimados tiene el monopolio de la acción.

De no darse un litisconsorcio activo ni acumulación de amparos en un solo proceso, resta

prever el alcance de los efectos de la sentencia, a fin de evitar decisiones opuestas que
desvirtúen en una misma cuestión, resuelta por sentencias dictadas en más de un caso, el
objetivo tutelar del amparo.

III. ASPECTOS GENERALES DEL ARTICULO 43

Algunas relaciones entre los párrafos primero y segundo del art. 43.

31. — Si bien cada uno de los dos párrafos delinea los respectivos diseños de
cada clase de amparo que hemos explicado, conviene no incomunicarlos
excesivamente.
Como principio general, cabe afirmar que —salvo las diferencias específicas
que de modo expreso contienen— hay pautas que han de tenerse como comunes,
aun cuando figuran en el párrafo primero.
a) Fundamentalmente, la habilitación del control judicial de
constitucionalidad no se limita al amparo de dicho primer párrafo, sino que se
extiende al del segundo.
b) Igualmente, la procedencia del amparo en ambos existe tanto cuando el
acto lesivo proviene de autoridad pública como de particulares.
 c) Los bienes, derechos e intereses cubiertos por el párrafo segundo también
pueden derivar de la constitución, de uno o más tratados, o de las leyes.
d) Por fin, la tipicidad de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto, o de
la omisión lesivos resulta exigible para el amparo del segundo párrafo, así como
ha de darse por cierto que también la amenaza es configurativa de lesión en el
mismo caso.

Todo ello resulta de primordial importancia institucional cuando se postula, al modo como
lo hacemos personalmente, la holgura sin reduccionismos egoístas que debe presidir la
interpretación del amparo regulado en el segundo párrafo. Hemos de comprender que la
constitución lo ha incluido para brindar cobertura a los derechos e intereses que expresamente
quedan remitidos a los arts. 41 y 42, así como a cualesquiera otros de fuente constitucional,
internacional o legal que merezcan reconocimiento, sea que cuenten con norma específica, sea
que se alojen en la cláusula de los implícitos, cada vez que ofrezcan el perfil de un derecho de
incidencia colectiva en general.

La operatividad del art. 43.

32. — La norma constitucional del art. 43 es directamente operativa, lo que

significa que aun en ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe
ser aplicada por los jueces. No impide que la ley le confiera desarrollo razonable,
pero no lo torna imprescindible.

Es fácil comprenderlo cuando se recuerda que sin norma constitucional alguna y sin ley
reglamentaria la Corte le dio nacimiento y curso al amparo desde los ya citados casos “Siri” y
“Kot”, de 1957 y 1958. Ahora que la constitución contiene una norma específica, es vano
argumentar que para su aplicación hace falta que la ley la reglamente.

El amparo y el derecho provincial.

33. — Huelga recordar que el art. 43 es una norma federal y, por ende, obliga
a las provincias. Ello significa que ni las constituciones ni las leyes provinciales
pueden disminuir o negar la garantía amparista en el contenido que surge de la
constitución federal, que es el piso mínimo al que sí pueden ampliar o mejorar.
Nunca restringir.

La cosa juzgada en el juicio de amparo.

34. — La sentencia que recae en el juicio de amparo hace cosa juzgada respecto del
amparo, lo que significa que la misma cuestión no puede volver a replantearse en un nuevo
proceso amparista, pero deja abierta la posibilidad de promover igual cuestión por una vía
judicial diferente al amparo, si es que en el amparo se ha rechazado la pretensión en él
articulada por faltar algunos requisitos de procedencia.

El amparo durante el estado de sitio.

 35. — Durante el estado de sitio, la restricción que razonablemente pueden padecer los
derechos y libertades individuales es capaz de hacer decaer paralelamente la eficacia del amparo
que como garantía los tutela.
Sabemos que el estado de sitio como instituto de emergencia hace viable una limitación
más intensa y severa del ejercicio de algunos derechos. Lo que no admitimos es que obture la
procedencia formal del amparo, es decir, la interposición de la acción y el trámite del proceso.
Lo único posible es que el tribunal de la causa no haga lugar en su sentencia a la pretensión del
amparista, por entender que la restricción impuesta al derecho por él alegado no configura, en la
situación excepcional del estado de sitio en vigor, un acto lesivo de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

36. — Aunque sin perfilar los rasgos típicos procesales del amparo, propios
de cada derecho interno, el Pacto de San José de Costa Rica alberga
innominadamente un proceso judicial que da cabida al amparo.
En efecto, dice que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” (art.
25.1). En el apartado 2 del mismo art. 25 prosigue: “Los estados partes se
comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también establece que
toda persona que sufra violación en sus derechos o libertades reconocidos en el
tratado podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando la violación proviniera
de personas que actuaron en ejercicio de funciones oficiales.

37. — Las normas que en los restantes tratados de jerarquía constitucional contemplan
garantías judiciales presuponen la naturaleza y efectividad de las vías procesales, según la
índole del caso en el cual se acude a ellas. De todas maneras, la opción preferencial por la
norma —internacional o interna— más favorable siempre obliga a dispensar la acción y el
proceso que en cada caso concreto proveen al justiciable la mejor tutela judicial eficaz.

CAPÍTULO XXVII

EL HABEAS DATA
El artículo 43. - El bien jurídico tutelado. - Las clases de habeas data: su objeto y sus
finalidades. -Ambitos a los que no cubre el habeas data. - El secreto periodístico. - La
 legitimación procesal activa. - La aplicación del art. 43 al habeas data. - La eventual
excepción a la arbitrariedad o ilegalidad. -
Los tratados internacionales y el habeas data implícito.

El artículo 43.

1. — El habeas data, ya acogido desde antes de la reforma constitucional de

1994 en el constitucionalismo provincial y en el comparado, ahora está inserto en
el tercer párrafo del art. 43. Es el amparo la acción habilitada para el caso.
El tercer párrafo del art. 43, que da continuidad a la acción de amparo, dice:
“Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística”.
(La bastardilla es nuestra).

2. — Dada la fisonomía bien precisa y específica que en esta parte del art. 43
le asigna la constitución al habeas data, hemos de sugerir que —aun sin
independizarlo del resto del artículo— se debe desligar al párrafo tercero de todo
lo que no resulta razonablemente trasladable a él (ver nos. 14 y 15).

3. — El art. 43 no utiliza ni menciona la expresión “habeas data”. La omisión se debe a que

la declaración de la necesidad de reforma constitucional no hizo referencia al habeas data, y
solamente habilitó enmiendas para incorporar el habeas corpus y el amparo. De ahí que el
constituyente haya dado cauce al habeas data a través de la acción de amparo.
No obstante, ontológicamente, es innegable que el bien jurídico y el objeto del amparo en
el párrafo tercero del art. 43 son los correspondientes específica-mente al habeas data.

4. — El habeas data significa, por analogía con el habeas corpus, que cada persona “tiene
sus datos” (en vez de “tiene su cuerpo”). No hay duda de que el objeto tutelado coincide
globalmente con la intimidad o privacidad de la persona, ya que todos los datos a ella referidos
que no tienen como destino la publicidad, o la información a terceros, necesitan preservarse.

5. — Puede interponer la acción toda persona, con el objeto de:

a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-miento;
b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos
datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data han de ser los
que constan en registros o bancos públicos, y también privados, cuando éstos
están destinados a proveer informes. Pero en ningún caso puede afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística, prohibición que resguarda
debidamente el secreto profesional de los medios de comunicación.
En los registros privados la norma habilita la acción solamente cuando ellos
están destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, y como ejemplo, los
archivos históricos o periodísticos, y todos los que se limitan a coleccionar o
recopilar documentación, porque en este caso su destino no es el uso público.
Sin embargo, cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el
uso público provee información a terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda
de que el habeas data queda habilitado.

6. — En cuanto a los datos archivados, creemos que el habeas data los tutela en relación
con los servicios informáticos, computarizados o no, y con toda clase de utilización, aunque no
sea automatizada, si el soporte material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado.
El derecho comparado ofrece ejemplos de estas amplitudes que, sin duda, hallan cabida lógica y
razonable en nuestro art. 43.

No es osado por eso hablar, cuando se encaran todas estas formas defensivas y
protectorias, de los derechos informáticos constitucionales de las personas. La
realidad contemporánea obliga a darles cabida y tutela.

El bien jurídico tutelado.

7. — La protección a los datos personales es imprescindible actualmente, y se vincula con

un múltiple engranaje.
El desarrollo tecnológico; el tratamiento electrónico de la información; los derechos de
quienes acumulan datos en los registros y los de quienes quedan registrados; el flujo
cibernético, etc., han hecho necesario compatibilizar “los valores fundamentales del respeto a la
vida privada y de la libre circulación de la información”, como reza el Convenio de Estrasburgo
para los estados que son miembros del Consejo de Europa.
No hay duda de que tal conciliación tiene que ser tomada en cuenta para evitar el abuso
informático pero, a la vez, aun cuando no haya abuso, para preservar en la confidencialidad y la
reserva bienes personales como los que hacen al honor, la dignidad, la información “sensible”,
la privacidad, la verdad, la autodeterminación informativa, la igualdad, etc. Lo veremos de
inmediato al clasificar las categorías de habeas data en el nº 8.

Las clases de habeas data: su objeto y sus finalidades.

8. — El habeas data presenta un contenido multidireccional. Indagándolo, se

advierte la siguiente variedad posible de fisonomías:
a) El habeas data informativo para recabar:
a‟) qué datos personales se encuentran registrados;
a‟‟) con qué finalidad se han obtenido y se hallan registrados;
 a‟‟‟) de qué fuente se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes
periodísticas, u otras fuentes resguardadas por secreto profesional);
b) El habeas data rectificador para:
b‟) corregir datos archivados que son falsos o inexactos;
b‟‟) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
c) El habeas data de preservación para:
c‟) excluir datos archivados que integran la información personal denominada
“información sensible” (por ejemplo, los referidos a orientación sexual, identidad
étnica o racial, religión, ciertas enfermedades, ideas políticas, etc.);
c‟‟) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a
informaciones legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustraidas al acceso de
terceros, o susceptibles de originar daño a la persona si son conocidas por
terceros;
d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una finalidad entre
las antes expuestas en los incisos a) a c).

9. — Si de esta pluralidad de casos y datos que quedan bajo cobertura a través del habeas
data confeccionamos un repertorio de verbos, nos encontramos con los siguientes:
El habeas data procede para: a) conocer (datos registrados, finalidad de los mismos, fuente
de la cual fueron obtenidos); b) suprimir o cancelar (datos de información sensible); c) corregir
o rectificar o actualizar (datos falsos, inexactos, incompletos, desactualizados); d) reservar
(datos que pueden registrarse pero no difundirse porque son confidenciales).
Cuando se hace un repaso al texto del art. 43 en su párrafo tercero es fácil abarcar este
panorama integral.

Ambitos a los que no cubre el habeas data.

10. — Entendemos que no deben resguardarse dentro del ámbito protegido

por el habeas data algunos datos que, con suficiente razonabilidad, son de interés
público o general. Así, a título de ejemplo:
a) La información colectada en registros o ficheros que se refiere a la
actividad comercial, empresarial o financiera de las personas, porque su
conocimiento parece de acceso necesario a terceros que también están insertos en
la red de similares actividades;
b) La documentación histórica destinada a la consulta e información de
investigadores, estudiosos, científicos y personas en general —incluidos los
periodistas—, porque la divulgación que puedan hacer de esos datos con destino a
la información pública a través de distintos medios en el circuito social, bien se
puede considerar —a más de ejercicio personal de la libertad de expresión, de
información, de creación cultural, etc.— como una forma de facilitar en el público
y de promover en la sociedad el acceso a la cultura y a la información; no en vano
se habla de información pública científica, información pública historiográfica,
consulta documental histórica y periodística, para cubrir tanto la búsqueda como
la difusión de dicha información;
c) La defensa y seguridad del estado, siempre que realmente en un caso
concreto resulte razonable y excepcional el acceso a ciertos datos personales
registrados, porque parece configurar otro supuesto frente al cual no opera la
protección del habeas data.

La seguridad y defensa del estado reclama precauciones para no desmandar su sentido y su

alcance, y para impedir que se convierta en un standard al que el estado acuda para violar los
bienes jurídicos al que el habeas data presta tutela. Evitando interpretaciones desmesuradas,
podríamos proponer que “seguridad y defensa del estado” es equiparable a lo que el preámbulo
de la constitución denomina defensa común, siempre que el adjetivo “común” aluda a una
defensa de la comunidad; es decir, del interés que afecta a toda la sociedad o una parte de ella.

11. — Muchos ejemplos pueden ayudar a comprender estas situaciones analizadas en el nº

10. No es alegable la reserva de datos acerca de inhibiciones y embargos a efectos de una
operación inmobiliaria, comercial o crediticia. Tampoco la de datos de una persona pública con
el fin de escribir su biografía o una obra de historia. A los fines penales y penitenciarios es
menester conocer si una persona registra determinados antecedentes, al igual que para la
expedición de pasaportes, documento de identidad, designación en determinados empleos, etc.

El secreto periodístico.

12. — La norma no ha protegido específicamente más que el secreto de las

fuentes de información periodística, aun cuando en otros ámbitos el secreto
profesional es también un aspecto de la intimidad o privacidad de las personas. No
hay más que recordar el secreto del abogado, del médico, de los contadores, etc.,
con relación a datos de sus clientes. Este secreto tiene seguro albergue
constitucional, pero no en esta cláusula sobre el habeas data, sino implícitamente
en el art. 19.

La reserva que esta cláusula formula a favor de las fuentes de información periodística
reviste, a nuestro criterio, un doble alcance:
a) en primer lugar, impide que mediante el habeas data se pretenda conocer qué datos
personales figuran registrados periodísticamente;
b) en segundo lugar, impide asimismo conocer de dónde fueron obtenidos (acá se protege
la fuente —de cualquier índole— de la cual es originaria la información que posee la fuente
periodística).
Por fuente periodística se ha de entender la propia de todos los medios audiovisuales y
escritos de comunicación social. También de los informatizados.
La legitimación procesal activa.
 13. — Ha de quedar bien en claro que la promoción del habeas data queda
reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos
archivados en el banco de que se trate, siendo el único investido de legitimación
procesal activa.
Con esta severa restricción, creemos que la legitimación pertenece no sólo a
las personas físicas, sino también a las entidades colectivas, asociaciones,
organizaciones, etc., en la medida en que, por igualdad con aquéllas, tengan datos
registrados en los bancos públicos o privados.
Asimismo, frente a la internacionalización y transnacionalización de la
información, debe tenerse por legitimada a toda persona que, sin domicilio ni
residencia en nuestro país, y cualquiera sea su nacionalidad, está registrada en un
banco de datos que se encuentra aquí. Ello tanto si la circulación de la
información acumulada se destina o queda abierta al exterior, como si se limita a
un uso puramente interno.

La aplicación del art. 43 al habeas data.

14. — a) Del párrafo tercero del art. 43 hemos de afirmar lo mismo que
dijimos del amparo regulado en los dos primeros párrafos (ver cap. XXVI, nº 32).
La norma es operativa, y debe funcionar y aplicarse aunque carezca de ley
reglamentaria. Su naturaleza federal obliga a las provincias (ver cap. XXVI, nº
33).
b) En otro orden de cuestiones, también en el habeas data queda habilitado el
juez del proceso para ejercer el control de constitucionali-dad de normas
generales.
c) Durante el estado de sitio, ha de tomarse en cuenta lo que, genéricamente,
hemos explicado para la procedencia del amparo (ver cap. XXVI, nº 35).

La eventual excepción a la arbitrariedad o ilegalidad.

15. — No obstante que el habeas data ha recibido encuadre constitucional en

la acción de amparo conforme al art. 43, hay algo muy importante a destacar. El
diseño de procedencia del amparo en el párrafo primero de dicha norma exige, en
su marco de condicionamientos, que el acto o la omisión lesivos revista
“arbitrariedad” o “ilegalidad manifiesta”. Pues bien, nosotros advertimos con toda
claridad que aun cuando el habeas data haya de tramitarse por la vía procesal del
amparo, aquel requisito no es siempre ni en todos los casos necesario.
En efecto, si el habeas data resulta viable para tomar conocimiento de datos
personales, para rectificarlos, cancelarlos, actualizarlos, etc., se advierte que todo
lo que en el archivo deba conocerse, modificarse, suprimirse o ampliarse puede
estar acumulado sin arbitrariedad ni ilegalidad, a causa de simples errores —
muchas veces de buena fe— o de simples atrasos informativos.
 Por ende, entendemos que en el habeas data no hace falta que aquello contra
lo cual reclama el sujeto legitimado al titular del banco de datos sea un acto lesivo
que tenga origen en actos u omisiones de índole arbitraria o ilegal. Que en algunas
situaciones puedan exhibir ese carácter no desmiente la afirmación de que también
cuando carecen de él tornan susceptible la admisibilidad de la acción de habeas
data.

Los tratados internacionales y el habeas data implícito.

16. — Los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional no contienen

disposiciones expresas sobre el habeas data. No obstante, cada vez que en alguna norma de los
mismos se hace referencia a derechos y bienes jurídicos que guardan relación o se identifican
con los que el habeas data protege, es muy claro comprender que se les debe dispensar el
recurso sencillo y rápido que, innominadamente, aparece en el Pacto de San José de Costa Rica
y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Ver cap. XXVI, nº 36).
De esta manera, resulta simple dar por verdad que el párrafo tercero de nuestro art. 43
encuentra respaldo en las aludidas normas internacionales comprendidas en el art. 75 inc. 22.

CAPÍTULO XXVIII

EL HABEAS CORPUS
I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El habeas corpus como
garantía constitucional de la libertad. - Sus clases. - La legislación sobre el habeas corpus. -
El habeas corpus contra actos de particulares. - El habeas corpus “de oficio”. - El habeas
corpus contra sentencias militares. - El habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y
los recursos judiciales insuficientes. - La posible irrupción del habeas corpus en un proceso
ajeno. - El habeas corpus durante el estado de sitio. - II. LA ETAPA POSTERIOR A LA
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El artículo 43. - El habeas corpus contra actos de
particulares. -La tramitación rápida del proceso. - La operatividad de la norma. - El habeas
corpus y el derecho provincial. - Los
tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El habeas corpus como garantía constitucional de la libertad.

1. — El habeas corpus es la garantía tradicional, que como acción, tutela la

libertad física o corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial
sumario, que se tramita en forma de juicio.

Las dos palabras latinas “habeas” y “corpus” significan “tienes tu cuerpo” o “eres dueño de
tu cuerpo”, y denotan el objeto de esta garantía: traer el cuerpo de una persona —es decir, la
persona misma— ante el juez.
 Al decir que el habeas corpus protege la libertad física, queremos significar
que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen
sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones, arrestos,
traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente,
pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y de forma —por
ej.: si emanan de autoridad incompetente, o de autoridad competente pero sin
forma debida, o de autoridad competente o incompetente sin causa justa, etc.—.
2. — Hemos estado acostumbrados a radicar el meollo del habeas corpus en la
tutela de la libertad física y, por ende, a suponer que su procedencia requiere que
alguien que se halla en libertad la pierda, o la vea restringida o amenazada.
Ahora ya no podemos ce-rrar allí el perímetro, porque en el núcleo del habeas
corpus hay algo más: también el que ya está legítimamente o legalmente privado
de su libertad (por arresto, prisión preventiva, condena penal, etc.) tiene derecho a
que las condiciones razonables en que cumple su privación de libertad no se
agraven de modo ilegal o arbitrario; si esto ocurre, el habeas corpus también
procede, no para recuperar una libertad de la que no se gozaba, sino para hacer
cesar las restricciones que han agravado la privación de libertad.

3. — El habeas corpus, comúnmente llamado “recurso”, no es un recurso sino una acción,

con la que se promueve un juicio o proceso de índole sumaria. La índole de la pretensión suscita
la necesidad de que la vía procesal sea idónea y apta por su celeridad para llegar a la sentencia
útil con la menos demora posible.
Por todo ello vale decir que el habeas corpus es un proceso constitucional.

4. — Nuestra constitución formal antes de su reforma en 1994 le suministró

base en la parte del art. 18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Superabundantemente, se lo
pudo considerar como garantía implícita en el art. 33.
No era requisito inexorable para la viabilidad del habeas corpus que existiera
reglamentación legal a su respecto; ni para reconocerlo como garantía, como
acción, y como proceso; ni para tramitarlo judicialmente.

Tampoco es indispensable que una ley determine cuál es la autoridad competente para
privar de la libertad, porque entendemos con perfecta claridad constitucional que, como
principio, sólo es autoridad competente la autoridad judicial; toda otra autoridad solamente
puede investir competencia para privar de la libertad en casos excepcionales y urgentes, y con la
carga inmediata de poner al detenido a orden y disposición de un juez.

Sus clases.

5. — Dentro de las variadas categorías de habeas corpus, cabe mencionar:

 a) el habeas corpus clásico, o de reparación, que tiende a rehabiliatr la
libertad física contra actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal
de autoridad competente;
b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a frenar las “amenazas” ciertas e
inminentes para la libertad física;
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la
condición de una persona legalmente privada de su libertad;
d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de
locomoción, sin llegar a la privación de libertad (seguimientos, vigilancias,
impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o estudio,
etc.).

El habeas corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que pueda
haber cometido el autor de la privación ilegítima de la libertad, pero ello no exime al juez del
habeas corpus de realizar las diligencias necesarias para conocer el hecho de la restricción a la
libertad y obtener la reparación si resulta procedente.

La legislación sobre el habeas corpus.

6. — Hasta 1984 el habeas corpus sólo estuvo legislado en el art. 20 de la ley

48 y en el código procesal penal “de la nación”.
La ley 23.098 de 1984, vino a derogar aquellas disposiciones, y a
reemplazarlas íntegramente con un sistema independiente, que no quedó
incorporado al código procesal penal. Es una ley de contenido constitucional.

7. — A nuestros efectos, basta señalar que dicha ley se dividió en dos partes: una, aplicable
en todo el territorio del estado y, por ende, también ante tribunales provinciales (sin perjuicio
de aplicar las constituciones provinciales o leyes locales en la materia, cuando ellas confieren
protección más eficiente); otra, solamente en el ámbito federal, dada su naturaleza
fundamentalmente procesal (y en el ámbito provincial se respeta la competencia de las
provincias para dictar las normas de procedimiento en su respectiva jurisdicción, destinadas a
ser aplicables por sus tribunales).

8. — El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto

o una omisión de autoridad pública que implica: a) limitación o amenaza actual
de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente; b)
agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de
la libertad.

9. — La legitimación procesal activa para promover la acción no se

circunscribe a la persona que padece la restricción en su propia libertad, ya que
cualquiera otra, aun sin estar apoderada por ella, inviste esa legitimación. Y hasta
es excepcionalmente procedente el habeas corpus de oficio, es decir, por iniciativa
del juez, sin necesidad de demanda (ver nº 14).

10. — La ley de habeas corpus introdujo dos importantes innovaciones:

a) si la restricción a la libertad se produce durante el estado de sitio (en virtud
del art. 23 de la constitución), el juez del habeas corpus podrá controlar en el caso
concreto sometido a su decisión la legitimidad de la declaración del estado de sitio
(pese a que el derecho judicial de la Corte ha considerado que se trata de una
cuestión política no judiciable;
b) si la limitación a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una
autoridad que actúa en virtud de un precepto legal contrario a la constitución, el
juez del habeas corpus podrá declarar “de oficio” la inconstitucionalidad en el
caso concreto sometido a su decisión (pese a que el derecho judicial de la Corte
prohibe la declaración de inconstitucionalidad sin petición de parte interesada).

11. — Aun cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento es

contradictorio, lo cual significa que asegura la bilateralidad consistente en dar participación al
autor del acto lesivo, y al amparado.
El llamado “auto” de habeas corpus no es lo mismo que la sentencia final que resuelve la
pretensión de fondo al término de la instancia en el proceso. El “auto” de habeas corpus es la
orden emanada del juez que entiende en la causa, requiriendo a la autoridad presuntamente
autora del acto lesivo un informe acerca del mismo, y conminándola en su caso a presentar a la
persona detenida.
Es interesante advertir que en materia de recursos, cuando se apela una sentencia que hace
lugar al habeas corpus, el recurso no produce efectos “suspensivos” en cuanto a la libertad
dispuesta, lo que significa que el beneficiario recobra su libertad mientras se sustancia el
recurso, sin perjuicio de lo que resulte en la instancia superior.

12. — La jurisprudencia de la Corte entendió que, siendo sumario el procedimiento, debían

ventilarse dentro de él todos los hechos y todas las causas que le daban fundamento, sin
sujeción a las formas dilatorias del juicio ordinario, y sin otras reglas que las propias de la
naturaleza misma —excepcional y privilegiada— del proceso.

El habeas corpus contra actos de particulares.

13. — La ley 23.098 no previó, para el ámbito federal, el habeas corpus contra actos de
particulares. Expresamente remite tal supuesto a lo que establezca la ley respectiva. La
circunstancia de que sólo enfoque el habeas corpus contra actos lesivos emanados de autoridad
pública no significa negarlo contra actos privados. Los jueces que en el ámbito federal reciben
una acción de habeas corpus contra actos lesivos emanados de particulares deben imprimirle
trámite sumario (como lo dispuso la Corte en materia de amparo a falta de ley que lo reglara, en
1957-1958).

El habeas corpus “de oficio”.

 14. — Como excepción a la regla según la cual los jueces no actúan “de oficio”, sino a
requerimiento de parte, la ley 23.098 previó en el orden federal un caso de habeas corpus “de
oficio” —que ya existía en el derecho público provin- cial—, y que procede sin promoción
de demanda alguna cuando el tribunal tiene conocimiento por sí mismo de la afectación grave
de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir perjuicio irreparable o de ser
trasladada fuera del territorio de la jurisdicción del tribunal.

El habeas corpus contra sentencias militares.

15. — Con la ley 23.042 (del año 1984) se habilitó excepcionalmente el uso del habeas
corpus para revisar sentencias firmes de condena aplicadas a civiles por tribunales militares.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte siempre sostuvo la
improcedencia del habeas corpus para revisar sentencias firmes de tribunales miliatres. Una vez
vigente la ley 23.042, creemos que la norma del derecho judicial, acuñada con anterioridad,
cedió su paso a la norma legal en los casos incluidos en sus disposiciones.

El habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y los recursos

judiciales insuficientes.

16. — Sabemos que toda actividad jurisdiccional a cargo de organismos que no forman
parte del poder judicial exige, para su validez constitucional, que la decisión sea susceptible de
un recurso ante tribunal judicial para quedar sometida a posible control ulterior suficiente.
Cuando aplicamos esta pauta inconmovible de nuestro derecho constitucional a sanciones
privativas de libertad impuestas por organismos no judiciales que están investidos de
competencia para aplicarlas, tales medidas sancionatorias tienen que disponer de posible
recurso judicial para su revisión.
El tema del habeas corpus aparece en la medida en que nos hallamos ante sanciones no
judiciales que privan de la libertad. Como principio, debe decirse que se puede deducir un
habeas corpus cuando la vía recursiva judicial que la ley depara para apelar sanciones privativas
de la libertad no apareja el necesario control judicial ulterior suficiente.
Por esto de “suficiente”, la respuesta varía según los casos. Si, por ej., un recurso judicial
cualquiera suspende el cumplimiento de la sanción privativa de libertad mientras se tramita, el
control es, como principio, suficiente. Ha de usarse ese recurso, y no la acción de habeas corpus.
En cambio, si el recurso judicial existente no suspende el cumplimiento de la sanción
privativa de libertad, hay que sostener que el control que mediante él se puede verificar no es
suficiente. Y entonces procede reemplazar ese recurso (no usarlo) y en su lugar interponer una
acción de habeas corpus.

17. — El derecho judicial de la Corte Suprema no ha trazado un lineamiento estable y

seguro sobre el tema, que registra fallos diversos con decisiones disímiles. Algunas
consideraron suficientes los recursos legales existentes, ateniéndose a que la sanción fue
aplicada por autoridad competente y contaba con posibilidad de alzada judicial (por ej., caso
“Capranzo Pompeo P.”, de 1991, en el que la disidencia sostuvo que la autoridad policial no
aseguró asistencia letrada al sancionado con arresto y, al omitirlo, le impidió obtener la revisión
judicial suficiente, cuya obstrucción en la vía recursiva existente daba andamiento al habeas
corpus).
 Dentro del régimen de control judicial de las resoluciones dictadas por la justicia municipal
de faltas de la capital federal, la Corte consideró procedente el habeas corpus para impugnar
sanciones privativas de la libertad corporal cuando la vía recursiva existente ante el poder
judicial no configuraba control suficiente por carecer de efecto suspensivo con respecto al
cumplimiento de la sanción durante el trámite del recurso (caso “Di Salvo”, del 24 de marzo de
1988).

La posible irrupción del habeas corpus en un proceso ajeno.

18. —Resulta original un tema que, en el habeas corpus, ofrece un perfil especial. En
cualquier proceso judicial resulta normal y exigible que toda medida o acto emanados del
tribunal que entiende en ese proceso no puedan ser impugnados, ni revisados, ni controlados
fuera del curso normal de ese mismo proceso. Habrá que interponer en él las vías recursivas
pertinentes siguiendo la línea de etapas e instancias que tal proceso tiene asignadas. Por ende,
no se puede sustraer de ese curso regular de la “autoridad natural” ninguna cuestión para
proponerla judicialmente ante otro tribunal.
En el caso “C., M.I.” del 9 de enero de 1987, la Corte Suprema sostuvo que el habeas
corpus no configura una vía apta para cuestionar detenciones o falencias procedimentales que
son propias del tribunal que entiende en la causa, si la privación de libertad proviene de un
proceso seguido ante juez competente; y en aplicación de tal criterio declaró nulas las
actuaciones de trámite de un habeas corpus al que había hecho lugar un tribunal judicial al
disponer la libertad de un militar que tenía proceso penal pendiente ante la jurisdicción
castrense.

En el habeas corpus hay una excepción y un supuesto, que surgen del art. 3º
inc. 2 de la ley 23.098; cuando se agrava ilegítimamente la forma o la condición
en que se cumple la privación de libertad de una persona, la restricción agravante
se independiza del proceso donde se dispuso la privación de libertad, y la medida
ilegítima adquiere singularidad propia para convertirse en objeto posible de una
acción y un proceso de habeas corpus ante un tribunal distinto de aquél en el que
la privación de libertad se dispuso.

El habeas corpus durante el estado de sitio.

19. — Remitimos al cap. XXV nº 52 y 53.

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994

El artículo 43.

20. — El cuarto y último párrafo del art. 43 establece:

“Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma de condiciones de
detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas
corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.
(La bastardilla es nuestra).
Este párrafo del art. 43 no introduce demasiada novedad respecto a la ley
23.098, como no sea añadir a los casos de procedencia el de la desaparición
forzada de personas.
a) En cuanto a la legitimación para interponer la acción, se ha respetado tanto
la del afectado en su libertad física como la de cualquier otra persona a su
nombre, con proximidad al perfil de una acción popular.
b) La norma concluye dando por verdad que el habeas corpus es deducible
también durante la vigencia del estado de sitio, tal como el derecho judicial de la
Corte lo tiene establecido desde tiempo atrás, en superación de interpretaciones
que negaban su admisibilidad o procedencia en épocas de estado de sitio. (Ver
cap. XXV, nº 52 y 53).
c) Aunque este segmento del art. 43 guarda silencio acerca del control judicial
de constitucionalidad que —acaso— pudiera suscitarse si el acto lesivo de la
libertad física fuera ejecutado en aplicación de una ley u otra norma general,
tenemos convicción segura de que la declaración de inconstitucionalidad sería
procedente, del mismo modo como la norma constitucional lo ha dejado
esclarecido en el párrafo primero regulatorio de la acción de amparo.

c‟) El art. 43 no prevé, sin embargo, que en el proceso de habeas corpus la declaración de
inconstitucionalidad proceda de oficio, al modo como lo hizo el art. 6º de la ley 23.098. La
omisión deja duda acerca del silencio de la norma constitucional en tal sentido, sobre todo
porque en la Convención Constituyente hubo algunas propuestas —que no prosperaron— para
que se incluyera una norma similar a la ley citada. De todos modos, y aunque la jurisprudencia
de la Corte no admite hasta hoy el control constitucional de oficio ni la declaración de
inconstitucionalidad sin pedido de parte, creemos que la ley 23.098 retiene en este punto todo su
imperio y que, por ende, no cabe suponer que, en cuanto a él, se haya operado por el silencio del
art. 43 ni la derogación ni la inconsti-tucionalidad sobreviniente en el precepto legal.

d) También el art. 43 guarda silencio acerca del habeas corpus de oficio, pero
la omisión no alcanza para negar la subsistencia de su viabilidad (ver nº 14).
e) De modo análogo, damos por vigentes todas las amplitudes que para la
procedencia del habeas corpus hemos explicado con relación a la etapa anterior a
la reforma de 1994 (ver acápite I).

21. — Para el supuesto de agravamiento ilegítimo en la forma o las

condiciones de detención parece quedar ahora en claro que el habeas corpus
procede no sólo cuando ese agravamiento recae sobre la libertad corporal del
detenido, sino también cuando a éste, por su situación de tal, se le cercenan,
lesionan o cohiben otros derechos cuyo ejercicio le es restringido o impedido, o
cuando en su privacidad de libertad se le infligen mortificaciones innecesarias.
Así, en su derecho a recibir asistencia espiritual y religiosa, a gozar de la atención
médica y sanitaria necesaria, a comunicarse con el exterior, a expresarse, etc.

Si antes se pudo pensar —acaso— que la afectación a derechos distintos de la libertad

física debía reclamarse por vía de amparo cuando se trataba de personas privadas de su libertad,
ahora el art. 43 corrobora lo que anticipó la ley 23.098: la vía es el habeas corpus, porque lo
accesorio sigue la suerte de lo principal; si lo principal es la libertad de la que está privado el
detenido, el agravamiento de sus condiciones de detención tiene que ser objeto de la misma
garantía reservada para su libertad —que es el habeas corpus— no obstante que los derechos
afectados en su privación de libertad sean otros diferentes.

La cuestión quedó esclarecida cuando la Corte Suprema decidió por vía de

habeas corpus que la autoridad penitenciaria no puede someter a revisión la
correspondencia que los presos remiten al exterior. (Ver la sentencia del 19 de
octubre de 1995 en el caso “Dessy Gustavo Gastón, s/habeas corpus”).

El habeas corpus contra actos de particulares.

22. — En la medida en que garantías como el habeas corpus y el amparo

tienen raigambre en la constitución (explícita después de la reforma; implícita
antes de ella) tenemos certeza de que el habeas corpus procede no sólo contra
actos de autoridad sino también contra actos de particulares (ver nº 13).
El párrafo pertinente del art. 43 ha cuidado de omitir toda alusión al autor del
acto lesivo de la libertad física, con lo que nos ayuda a sostener la viabilidad del
habeas corpus contra actos de particulares, y la inconstitucionalidad de toda ley
que lo prohibiera o restringiera, y de toda interpertación que lo negara.

La tramitación rápida del proceso.

23. — Observamos que el párrafo del art. 43 sobre habeas corpus nada dice de
la celeridad del proceso, en tanto el primer párrafo dedicado al amparo hace
referencia a la “acción expedita y rápida” (ver cap. XXVI, nº 11 y 12).
Podemos hacer dos interpretaciones, con un resultado idéntico acerca de la
sumariedad del trámite procesal: a) que al incluirse el habeas corpus en la misma
norma reguladora del amparo, el constituyente dio por obvio que la naturaleza del
proceso es igual en ambos casos en lo que atañe a su duración muy breve; b) que
la inveterada tradición acerca de la sumariedad del proceso de habeas corpus
explica la innecesariedad de consignarlo expresamente en el diseño de la garantía.

Es de sentido común suponer que si la tutela (mediante el amparo) de derechos diferentes

de la libertad corporal viene definida por el art. 43 como expedita y rápida, con igual o mayor
razón debe considerarse que la constitución exige tal recaudo cuando el acto lesivo afecta a la
libertad corporal, que es un bien jurídico de valiosidad prioritaria.

La operatividad de la norma.

24. — Si de los tres párrafos primeros del art. 43 predicamos su operatividad,

es indudable que lo mismo afirmamos de su párrafo cuarto sobre el habeas corpus.
La ley lo puede reglamentar, pero no restringir, ni coartar todo lo que de amplio
ofrece cuando se lo interpreta debidamente.

El habeas corpus y el derecho provincial.

25. — Por su carácter federal, el fragmento del art. 43 sobre habeas corpus
obliga a las provincias, las que en su derecho local disponen de margen para: a)
darle más amplitud; b) regular el aspecto procesal de su trámite ante los tribunales
provinciales.
Así lo previó, antes de la reforma, la ley 23.098 (ver nº 7).

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional

26. — El art. 7 del Pacto de San José de Costa Rica, después de varias
cláusulas de garantía para la libertad, consagra el habeas corpus, sin denominarlo
así, en el apartado 6, que dice: “Toda persona privada de libertad tiene derecho a
recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida sin demora
sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la
detención fueran ilegales. En los estados partes cuyas leyes prevén que toda
persona que se viera amenazadas de ser privada de su libertad tiene derecho a
recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad
de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrán interponerse por sí o por otra persona.”
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene una norma
equivalente en su art. 9.4.
La Convención sobre Derechos del Niño prevé en su art. 37 el supuesto de
privación de libertad ilegal o arbitraria del niño (inc. b), y el derecho a impugnarla
ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial, así como
a pronta decisión sobre dicha acción (inc. d).

CAPÍTULO XXIX

EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

 I. EL “TREATY MAKING POWER”. - La convención de Viena sobre derecho de los tratados. -
Los tratados. - La ratificación en sede internacional. -La publicación de los tratados. - Las
“reservas” en los tratados. - Los acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada. - La
“denuncia” de los tratados. - La derogación por el congreso de la anterior aprobación de un
tratado. - La “prórroga” de los tratados. - II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO. - Los
tratados en infracción al derecho interno. - La ley “anterior” y el tratado “posterior”
discrepante. - El “ius cogens” - La creación de “derecho nuevo” por los tratados. - Los
tratados como “ley suprema” en el derecho argentino. -La naturaleza federal de los tratados.
- Las leyes reglamentarias de los tratados. - La interpretación de los tratados y del derecho
internacional no escrito en el derecho interno. - El derecho humanitario. - Remisiones. - III.
LA INTEGRACIÓN SUPRAESTATAL. - La reforma constitucional de 1994. - El “tratado-
marco” de integración. - El derecho comunitario. - Los tratados de integración con normas
parciales sobre derechos humanos. - Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar
los tratados de integración. - El federalismo y los procesos de integración supraestatal. - IV.
LOS “TRATADOS” PROVINCIALES. - Su clasificación y sus perfiles. -La reforma
constitucional de 1994. - La aplicación del derecho de los tratados internacionales a los
tratados provinciales.. - APÉNDICE. - Fórmulas de instrumentos relativos a
la ratificación de tratados.

I. EL “TREATY MAKING POWER”

La convención de Viena sobre derecho de los tratados.

1. — Este tratado internacional que regula el régimen de los tratados data de

1969 y entró en vigencia por ratificación o adhesión de treinta estados el 27 de
enero de 1980. Está incorporado al derecho argentino, razón por la cual nos
resulta de aplicación obligatoria en la integralidad de la materia que es objeto de
sus disposiciones.

Conviene hacer presente que por ley 19.865 del 3 de octubre de 1972, Argentina ha
aprobado la Convención de Viena, adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre el
derecho de los tratados, y abierta a la firma el 23 de mayo de 1969, fecha en que fue suscripta
por nuestro país, que luego la ratificó el 5 de diciembre de 1972.

Los tratados.

2. — La Convención de Viena sobre derecho de los tratados define al tratado

como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre “estados” y regido por
el derecho internacional. Parece preferible ampliar el concepto en la forma
acogida por buena parte de la doctrina, que extiende la definición de tratado a los
acuerdos entre “sujetos de derecho internacional”, aunque acaso no sean estados
(es sabido que actualmente la categoría de “sujeto de derecho internacional”
excede a la de “estado”, o sea que, además de los estados, hay otros sujetos
internacionales que no son estados).
La ratificación en sede internacional.

3. — Luego de la aprobación por el congreso, el tratado necesita, para entrar

en vigor en sede interna, la ratificación en sede internacional, que es cumplida por
el poder ejecutivo.

Si el tratado no es autoaplicativo o self-executing se hace necesaria una ley posterior, no

para “incorporarlo” sino para permitir su funcionamiento (porque el tratado por sí solo es
incompleto).

4. — Creemos equivocado el criterio que surge del fallo de la Corte en el caso “Ferreyra
Pedro c/Nación Argentina” cuando sostuvo que la obligatoriedad de la ley aprobatoria de un
tratado desde su publicación o desde la fecha que ella determina, quiere decir que desde esa
fecha el estado queda obligado legalmente a cumplir el compromiso contraído. De ninguna
manera es así, puesto que el estado no asume ningún compromiso internacional hasta que el
tratado se ratifica en sede internacional, por lo que la ley aprobatoria dictada como etapa previa
no obliga a ratificarlo, tampoco lo incorpora, y por ende no apareja contraer la obligación
internacional de cumplirlo. Su único efecto es habilitar la ratificación que posteriormente
puede hacer el poder ejecutivo.

5.— Decir que la vigencia de un tratado comienza a partir de su ratificación —y no

antes— significa que la obligación internacional se asume en ese momento y que en él se
consuma asimismo la “incorporación” del tratado al derecho interno. Ello no impide que, a
contar de la ratificación, los efectos del tratado se retrotraigan por imperio de una norma
expresa del mismo, lo que permite hablar de “vigencia retroactiva” o, lo que es igual, decir que
la vigencia que adquiere el tratado desde su ratificación cobra retroactividad.
6. — En el derecho internacional, el vocablo “ratificación” —que nosotros empleamos
genéricamente— es sinónimo de “aceptación”, “aprobación”, y “adhesión”, conforme lo
estipula la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados (art. 2.1,b), y significa el acto
internacional por el cual un estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en
obligarse por un tratado (ídem).

7. — Cuando el art. 75 inc. 22 prevé que el congreso puede conferir jerarquía

constitucional a otros tratados de derechos humanos distintos de los que allí
mismo enumera e inviste directamente con esa jerarquía, hemos de pensar que los
tratados de derechos humanos que ya se hallan incorporados sin tal jerarquía al
derecho argentino y que después la reciben por decisión especial del congreso,
logran el nivel constitucional inmediatamente en virtud de dicha decisión.
En cambio, si tratados todavía no incorporados al derecho argentino reciben
del congreso la jerarquía constitucional antes de que el poder ejecutivo los
ratifique, estamos seguros de que la decisión del congreso no les da recepción en
nuestro ordenamiento interno, y que la jerarquía constitucional se posterga hasta
que el poder ejecutivo, al ratificarlos internacionalmente, los hace formar parte de
aquel mismo ordenamiento.
La publicación de los tratados.

8. — Una seria falencia omisiva ha sido, hasta 1992, la no publicidad de los

tratados internacionales ya ratificados. Fue práctica que se publicara en el Boletín
Oficial la ley aprobatoria de un tratado, pero como sabemos que en esa etapa
congresional falta todavía la ratificación y que, por ende, el tratado no se
incorpora al derecho interno, se hacía dificultoso tener conocimiento de la fecha y
del instrumento ratificatorio, así como de la fecha de entrada en vigor del tratado.
Esa anomalía resultaba grave no sólo institucionalmente, sino que
comprometía un principio elemental del sistema republicano, cual es el de la
publicidad de los actos estatales. La cuestión se agravaba con los tratados sobre
derechos humanos que, por generar derechos para los particulares, con sus
obligaciones recíprocas, carecían de la mentada publicidad oficial.
En 1992, la ley 24.080 vino a subsanar la defectuosidad. Su texto dice así:
“Artículo 1º — Deben publicarse en el Boletín Oficial los siguientes actos y hechos
referidos a tratados o convenciones internacionales en los que la Nación Argentina sea parte: a)
El texto del instrumento de ratificación del tratado o convención con sus reservas y
declaraciones interpretativas; b) El texto del tratado o convención al que se refiere el inciso
precedente, con la aprobación legislativa en su caso, más las reservas y declaraciones
interpretativas formuladas por las otras partes signatarias; c) Fecha del depósito o canje de los
instrumentos de ratificación o de adhesión; d) Características del cumplimiento de la condición
o fecha de vencimiento del plazo al cual pudiera hallarse supeditada su vigencia; e) Fecha de la
suspensión en la aplicación del tratado o convención, o de su denuncia.
Art. 2º — La publicación en el Boletín Oficial se efectuará dentro de los quince días
hábiles siguientes a cada acto o hecho indicados en el art. 1º de la presente ley.
Art. 3º — Los tratados y convenciones internacionales que establezcan obligaciones para
las personas físicas y jurídicas que no sea el estado nacional, son obligatorios sólo después de su
publicación en el Boletín Oficial observándose al respecto lo prescripto por el art. 2º del código
civil.
Art. 4º — Comuníquese al poder ejecutivo nacional”.

Las “reservas” en los tratados.

9. — No vamos a analizar aquí el problema de las reservas en el campo del derecho

internacional (están previstas en los arts. 19 a 24 de la Convención de Viena sobre derecho de
los tratados). Nos ocuparemos, en cambio, de las reservas en el derecho interno argentino.
El problema principal que se nos plantea es el de qué órgano de poder tiene competencia
para formularlas, y ello ha de examinarse en una pluralidad de hipótesis.
a) Si conforme a la Convención de Viena la reserva se formula en el momento de
“firmarse” el tratado por el poder ejecutivo, es obvio que el congreso estará en condiciones de
tomarla en cuenta cuando apruebe o deseche el tratado, por lo que la ratificación que en su caso
efectúe después el poder ejecutivo habrá de atenerse a la decisión del congreso.
b) Si el congreso en la etapa optativa de aprobación o rechazo del tratado le introduce
modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del tratado), tales modificaciones
habrán de ser tomadas en cuenta por el ejecutivo al ratificar el tratado, consignándolas como
reservas (ello si las mismas modificaciones no hacen retroceder a una renegociación del
tratado).
c) Si el congreso al aprobar el tratado decide que la ratificación deberá hacerse con
reservas, el ejecutivo está obligado a formularlas si es que decide ratificar el tratado.
d) Si el congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni reservas, entendemos
que al no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del poder ejecutivo la opción y la
habilitación para que las formule por su propia voluntad en la etapa de la ratificación.
Cae de su peso que todo el espectro de cuestiones propuestas supone que en el régimen de
derecho internacional que rige al tratado sea posible formular reservas, lo que remite ese punto a
la citada Convención de Viena (especialmente art. 19) y al texto del propio tratado.

Los acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada.

10. — En las últimas décadas se ha consolidado —tanto internamente como en el derecho

comparado— la práctica de que el poder ejecutivo celebre “acuerdos” ejecutivos o simplificados
sin someterlos a la aprobación del congreso. Tal mutación constitucional, que escamotea la
intervención congresional, no es en principio admisible en el caso de compromisos
internacionales que, cualquiera sea la denominación que se les confiera, configuran por su
esencia verdaderos tratados.

La “denuncia” de los tratados.

11.— En sede internacional, nuestro estado está obligado a subsumir la

denuncia de los tratados en las normas que contiene la Convención de Viena sobre
derecho de los tratados respecto a su terminación o extinción (arts. 54 y
siguientes).
No obstante, es menester analizar el procedimiento que constitucionalmente
adopta o exige nuestro derecho interno para proceder a la denuncia.
La alternativa se plantea entre: a) considerar que la denuncia por el poder
ejecutivo requiere la previa aprobación de dicha denuncia por el congreso; b)
considerar que tal aprobación no hace falta, y que la denuncia la puede decidir por
sí solo el poder ejecutivo, porque también fue él quien resolvió ratificar
internacionalmente el tratado que se denuncia.
Entre ambas posiciones, sugerimos la siguiente: a) si un tratado establece
expresamente que el poder ejecutivo podrá denunciarlo, creemos que no hace falta
la intervención del congreso con carácter previo a la denuncia, porque el congreso
al aprobar ese tratado antes de su ratificación, ya anticipó conformidad para que
luego el poder ejecutivo lo denuncie por sí solo; b) si tal cláusula no existe, parece
que el “paralelismo de las competencias” demanda que en la denuncia converjan
la voluntad del congreso y la del poder ejecutivo, por cuanto la asunción de la
obligación internacional y la incorporación del tratado a nuestro derecho interno
requirieron también esa coincidencia de voluntades, por manera que para suprimir
ambos efectos se torna necesario otra vez que los órganos vuelvan a compartir una
misma voluntad.
En suma, para nuestra opinión, el poder ejecutivo no puede denunciar
tratados sin intervención del congreso.

En la constitución material, la denuncia de los tratados ha sido efectuada, salvo alguna

contada excepción, por el poder ejecutivo sin concurrencia obligatoria del congreso.

12. — Para los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, la

constitución incluye una previsión específica y obligatoria en el art. 75 inc. 22.
Sólo se los puede denunciar por el poder ejecutivo con la previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara.

Aunque esta cláusula figura a continuación del párrafo que enumera cuáles son los
instrumentos internacionales que por disposición directa de la constitución tienen jerarquía
constitucional, nos parece lógico interpretar que si otros tratados de derechos humanos pueden
alcanzar esa misma jerarquía por decisión del congreso, según el párrafo tercero del mismo inc.
22 del art. 75, la denuncia de esos tratados también exige la misma aprobación del congreso por
igual quorum de votos en cada cámara.

13. — Los tratados de integración supraestatal también requieren previa

aprobación del congreso para su denuncia por el poder ejecutivo (Ver nº 43).

14. — Cuando uno de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional queda
internacionalmente extinguido, o denunciado por nuestro país conforme al derecho
internacional, la fuente internacional desaparece. Cabría decir —a primera impresión— que esa
modificación sobreviniente en las “condiciones de su vigencia” lo eliminaría de nuestro derecho
interno.
Sin embargo, la especial naturaleza de los tratados de derechos humanos, sobre todo en
nuestra constitución, obliga a repensar aquella conclusión y, haciéndolo, proponemos la tesis de
que los tratados de derechos humanos que se extinguen o se denuncian dejan subsistente su
normativa en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad de los derechos
humanos.

La derogación por el congreso de la anterior aprobación de un tratado.

15. — Conforme a los principios del derecho internacional y a la buena fe que

debe presidir la interpretación y aplicación de los tratados, entendemos:
a) Que en un orden de coherencia lógica, el congreso no puede derogar —
después de ratificado un tratado— la ley que le dio aprobación anterior; b) que si
acaso la deroga, persisten no obstante los efectos del tratado, tanto en sede interna
como internacional; c) que la derogación sólo puede servir de antecedente para
presumir que el congreso presta conformidad para que el poder ejecutivo proceda
a la denuncia internacional del tratado.

En el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, de 1992, la Corte Suprema sostuvo en su decisión por

mayoría que la derogación de un tratado por ley del congreso violenta la distribución de
competencias impuesta por la constitución, si es que mediante ley pudiera derogarse el acto
complejo federal de celebración del tratado. Esta afirmación no sólo implica negar con razón
que el congreso no puede dictar una ley derogatoria de un tratado ya incorporado al derecho
argentino, sino además que tampoco puede derogar la ley a través de la cual le dio aprobación
antes de su ratificación internacional por el poder ejecutivo.

La “prórroga” de los tratados.

16. — La prórroga de un tratado implica renovar internacional e internamente la vigencia

del tratado; o sea, prolongar la obligación internacional en él asumida, y mantener asimismo su
incorporación al derecho interno.
Como principio general, y salvo estipulación sobre la prórroga en el mismo tratado que se
prorroga, entendemos que la prórroga se ha de equiparar a la celebración de un tratado: es como
si el tratado que se prorroga fuera un nuevo tratado de igual contenido. Por ende, pensamos que
hace falta otra vez la conformidad del congreso (equivalente a la aprobación originaria) y el
acto del poder ejecutivo en sede internacional que exprese la voluntad de prorrogar el tratado
(equivalente a la ratificación primitiva).
Hay antecedentes de leyes del congreso disponiendo la prórroga de tratados.

II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO

Los tratados en infracción al derecho interno.

17. — El art. 46 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, del

que es parte nuestro estado, dispone que el hecho de que el consentimiento de un
estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una
disposición de su derecho interno concerniente a la “competencia para celebrar
tratados”, no podrá ser alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento,
a menos que esa violación sea manifiesta y afecte una norma de “importancia
fundamental de su derecho interno”. Y luego aclara que una violación es
manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en
la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.

Frente a esta norma, es opinable decidir si —por ej.— la ratificación de un tratado sin la
aprobación del congreso configura una violación “manifiesta” del derecho interno argentino.
Que tal violación resulta de importancia fundamental en nuestro derecho interno (como que
afecta gravemente a la constitución) parece indudable. Pero dudamos de que la misma violación
resulte “objetivamente evidente” para otro estado, como que tal otro estado puede ignorar de
buena fe si internamente se ha cumplido o no la etapa aprobatoria por nuestro congreso. Como
principio, entonces, nos inclinamos a considerar que cuando se ratifica un tratado habiéndose
omitido la aprobación del mismo por el congreso, Argentina no puede alegar
internacionalmente el vicio; por ende: a) la obligación y la responsabilidad internacionales
subsisten; b) la inconstitucionalidad —y su eventual declaración judicial— del tratado
defectuoso limita su efecto a la ina-plicación en jurisdicción argentina, pero no descarta la
responsabilidad internacional.

18. — De lo hasta aquí expuesto se desprende que la única previsión de la

Convención de Viena sobre nulidad de un tratado a causa de infracción al derecho
interno, enfoca una cuestión de vicio en la competencia interna para celebrar
tratados. Toda otra transgresión al derecho interno no puede ser
internacionalmente invocada, conforme lo estipula claramente el art. 27 de la
citada Convención (“una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”).

El art. 27 de la Convención de Viena ha sido invocado por la Corte Suprema en sus

sentencias del caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, del 7 de julio de 1992, y del caso “Fibraca
Constructora SCA c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, del 7 de julio de 1993.

19. — Hay otro punto conexo que se traba con el principio conocido con el nombre de
“estoppel” —más allá de discrepancias y disputas sobre este vocablo—.
El “estoppel” implica adoptar la teoría de los actos propios, conforme a la cual “venire
contra factum proprium non valet” (o sea, no se puede contradecir al propio acto anteriormente
cumplido, mediante el cual se ha inducido a terceros a comportarse de buena fe con el autor de
aquel acto).
Aplicando el “estoppel”, la Convención de Viena sobre derecho de los tratados prevé, en su
art. 45, la preclusión en determinados casos para impedir que un estado invoque causales de
nulidad con el propósito de anular un tratado, o de darlo por finiquitado, o de retirarse de él, o
de suspender su aplicación.
Frente a ello creemos que, en virtud del “estoppel”, nuestro estado no podría en el futuro
alegar nulidades respecto de los tratados que por el art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de
la constitución, porque esa eventual alegación posterior a la reforma configuraría una
contradicción palmaria entre la conducta jurídica consolidada por la Convención Constituyente,
que les asignó aquella jerarquía “en las condiciones de su vigencia”, y cualquiera otra
reclamación o manifestación que acaso Argentina formulara después a favor de la nulidad.

La ley “anterior” y el tratado “posterior” discrepante.

20. — Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una ley anterior,
nos hallamos ante un caso típico de ley que, sin ser originariamente inconstitucional al tiempo
de su sanción, se vuelve inconstitucional posteriormente al entrar en contradicción con una
norma ulterior (tratado), que para nosotros reviste jerarquía superior a la ley. Hay quienes dicen,
en ese caso, que más que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hipótesis
de “derogación” de la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con sus
disposiciones.
El “ius cogens”.

21. — El derecho internacional público tiene elaborada la figura del “ius cogens”, que
consiste en el conjunto de normas internacionales llamadas “imperativas”, recogidas en su
ámbito con el rasgo de la inderogabilidad o indisponibilidad (sea que su existencia provenga de
tratados o del derecho consuetudinario —de gentes—). El “ius cogens” no puede ser dejado de
lado por normas opuestas o distintas de un tratado y, por ende, si echamos mano del diseño
piramidal, podemos decir que la pirámide del derecho internacional se encabeza en su vértice
con el “ius cogens”. El “ius cogens” está previsto en el art. 53 de la Convención de Viena sobre
“derecho de los tratados”.
En el actual derecho internacional de los derechos humanos la protección de esos derechos
suele considerarse integrativa del “ius cogens”, lo que en Argentina resulta de trascendencia
institucional frente a los tratados sobre derechos humanos (con o sin jerarquía constitucional)
que forman parte de nuestro derecho interno, y cuya filosofía coincide con el personalismo
humanista de la constitución.
Después de la reforma de 1994, los tratados con jerarquía constitucional coinciden con
nuestra constitución, por lo que no se plantea problema alguno, dados los similares contenidos
de ambos y la igual prelación compartida que revisten en el derecho interno.
En cuando a los tratados que sólo son supralegales, la incompatibilidad entre el “ius
cogens” internacional y nuestra constitución siempre deja pendiente —para el caso de
no aplicarse o cumplirse un tratado inconstitucional— la responsabilidad internacional de
nuestro tratado.
22. — En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un interesante caso
(“Cabrera Washington c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, del 5 de diciembre de
1983) en que el tribunal declaró inválida una norma del “Acuerdo de Sede” entre Argentina y la
Comisión demandada por reputarla opuesta a una norma imperativa del derecho internacional
—“ius cogens”— (se trataba de la cláusula que eximía total y absolutamente de jurisdicción a la
Comisión demandada). Aparte de ello, también la declaró inconstitucional dentro de nuestro
derecho interno (el voto de la minoría solamente la reprobó por violación al derecho
internacional imperativo).

La creación de “derecho nuevo” por los tratados.

23. — En el derecho interno que tiene origen en fuentes también internas (constitución,
leyes, reglamentos, sentencias, derecho no escrito), la ley del congreso ocupa el primer plano
debajo de la constitución. Por eso decimos que es una fuente que crea derecho nuevo u
originario.
Cuando al derecho interno se le incorporan normas cuyo origen es la fuente internacional
(externa o heterónoma y, por ende, no intraestatal) los tratados que ingresan al derecho interno
también disponen de espacio para crear derecho nuevo u originario, al igual que la ley interna.

Los tratados como “ley suprema” en el derecho argentino.

24. — Conforme al art. 31 de la constitución, los tratados integran

(juntamente con la constitución y las leyes del congreso) lo que la norma
denomina “ley suprema de la nación”.
 Acá el vocablo “ley” (con el calificativo de “suprema”) no está empleado con
alcance equivalente al de “ley del congreso”, sino como sinónimo —más bien—
de norma que se compone trinitariamente, en cuanto orden normativo básico o
supremo del estado, con la constitución, los tratados y las leyes.

Se incurre por eso en error cuando se afirma que los tratados son “leyes nacionales”, o “ley
de la nación”, porque desde que la ratificación a cargo del poder ejecutivo los incorpora a
nuestro derecho siguen manteniendo en él su naturaleza de tratados oriundos de la fuente
internacional, sin sufrir novación o cambio en esa naturaleza.

La naturaleza federal de los tratados.

25. — Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es

una norma de naturaleza federal, cualquiera sea la “materia” que regule y aunque
dicha materia sea dentro de nuestro derecho una materia propia del derecho
común o local (por ej., de derecho civil, laboral, penal, comercial, etc.). Reconocer
naturaleza federal a los tratados no es cuestión puramente teórica, porque tiene
como efecto práctico el hacer judiciable por tribunales federales toda causa que
verse sobre puntos regidos por un tratado y hacer viable el recurso extraordinario
ante la Corte para su interpretación.
Esta opinión personal no concordaba, hasta 1995, con la jurisprudencia de la
Corte Suprema. Recién su fallo del 26 de diciembre de 1995, en el caso “Méndez
Valles Fernando c/Pescio A.M.”, dejó de lado el distingo que hasta entonces había
hecho el tribunal, asimilando al derecho común la materia de los tratados que en el
derecho interno revestía tal naturaleza.
En el caso “Méndez Valles” —al contrario— afirmó, con acierto, que siempre
los tratados son normas federales cuya interpretación provoca la instancia final de
la Corte por recurso extraordinario.

De este modo completó el criterio que había sostenido en 1992 en el caso “Ekmekdjian
c/Sofovich” al definir a todo tratado como “orgánicamente” federal, atento que en su
formación intervienen órganos del gobierno federal (poder ejecutivo y congreso).
Ahora, además de ese carácter “orgánicamente federal”, todo tratado también es federal en
cualquiera de las materias que son objeto de su regulación normativa.

Las leyes reglamentarias de los tratados.

26. — No se nos hace difícil reputar que si todo tratado es orgánica y materialmente de
naturaleza federal, la competencia para desarrollar y reglamentar internamente sus normas a
efectos de la aplicación en jurisdicción interna cabe suficientemente entre las propias del
congreso, con independencia de que en el reparto interno de competencias entre el estado
federal y las provincias la materia pueda pertenecer a las competencias provinciales.
La tesis que admite que el congreso reglamente por ley una o más normas de un tratado
internacional con vigencia para todo el territorio obliga a excepcionar algunos casos en los que,
indudablemente, el congreso tiene inhibida esa competencia. Así —por ej.— cuando el Pacto de
San José de Costa Rica implanta la instancia doble para el proceso penal, parece evidente que el
congreso no puede crear por ley ni los tribunales provinciales de alzada ni los recursos locales
para acceder a ellos. De tal modo, la capacidad legislativa que, como principio, es del congreso
para reglamentar tratados internacionales, debe analizarse con precaución caso por caso.

La interpretación de los tratados y del derecho internacional no escrito en el

derecho interno.

27. — Aunque el tema de la interpretación del derecho internacional no nos pertenece

estrictamente, queremos dedicarle alguna reflexión, atento a que las fuentes internacionales
penetran en el derecho interno y, por ende, el derecho constitucional tiene que asumir el dato.

En primer lugar, resulta interesante comenzar con los principios generales. Se

desdoblan así: a) principios generales del propio derecho internacional, que son
normas fundamentales del derecho de gentes (no escrito) y acusan origen
consuetudinario; b) principios generales del derecho, que suelen considerarse de
aplicación supletoria y tienen origen en el derecho interno de los estados pero son
reconocidos y aceptados por las llamadas “naciones civilizadas”.

Así, por ej., la protección de los derechos humanos es un principio general del derecho
internacional; el de cosa juzgada y el del “estoppel” (equivalente al “venire contra factum
proprium non valet”) son principios generales del derecho que, oriundos del derecho interno de
los estados, han pasado a integrar el derecho internacional.

28. — En materia de interpretación de tratados internacionales y del derecho

internacional consuetudinario consideramos que cuando su aplicación —directa o
tangencial— incumbe a tribunales argentinos, éstos han de tomar en cuenta las
reglas que en el derecho internacional presiden la interpretación de los tratados y
del derecho no escrito, para lo cual la jurisprudencia de tribunales internacionales
es un arsenal de pautas.

Fundamentalmente, estando incorporada la Convención de Viena sobre derecho de los

tratados a nuestro derecho interno, afirmamos que hay obligación para los tribunales argentinos
de acudir a su sección 3ª, artículos 31 a 33, que versa precisamente sobre interpretación de los
tratados.

29. — Nos interesa insistir en el activismo judicial que nuestros tribunales —y

sobre todo la Corte Suprema y los superiores tribunales de provincia— deben
desplegar en interpretación y aplicación del derecho internacional, tanto
contractual (tratados) como no contractual (no escrito).
Concordando la constitución con el derecho internacional es recomendable
acoger un repertorio de pautas:
a) tomar en cuenta la jurisprudencia de tribunales internacionales como
orientación y guía, sobre todo cuando: a‟) se trata de un tribunal cuya jurisdicción
ha sido consentida y acatada por nuestro estado (como ocurre, en el sistema
interamericano del Pacto de San José de Costa Rica, con la Corte Interamericana
de Derechos Humanos);
b) así como al derecho internacional se han ido incorporando nuevos
principios (propios de él, o generales del derecho transferidos a él) y como al
mismo “ius cogens” se lo puede reputar abierto a la asimilación de también
nuevas normas, a la interpretación e integración constitucionales se las debe
elastizar para sintonizar, armoniosa y congruentemente, a la constitución con el
derecho internacional;
c) sobre todo en materia de derechos humanos, tanto los tratados incorporados
a nuestro derecho interno (tengan o no jerarquía constitucional) como el derecho
de gentes, han de merecer una interpretación que, también en coordinación con la
constitución, acentúe la tendencia a la maximización y optimización progresivas
del plexo de derechos, asumiendo en el mismo nivel constitucional (absorbidos en
el art. 33) a todos los que provienen de cualquier fuente interna e internacional, a
tono con: c‟) las reglas de interpretación que, por ejemplo, contiene el art. 29 del
Pacto de San José de Costa Rica.

30. — Los tratados de derechos humanos procuran establecer para los estados parte un
orden público común, que es “ius cogens” y se rige por el principio del “favor libertatis”. Sus
normas han de interpretarse de manera extensiva y amplia, en tanto las que limitan o suspenden
derechos se deben interpretar de manera restrictiva.

31. — La Corte Suprema ha interpretado que cuando el art. 75 inc. 22 estipula que los
tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional integran el derecho interno “en las
condiciones de su vigencia”, ha significado que rigen tal como cada tratado rige efectivamente
en el ámbito internacional, considerando a la vez su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación aplicativa (ver, por ej., fallo del 12
de setiembre de 1996 en el caso “Bramajo Hernán Javier”).
32. — La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema viene reiterando que en la
aplicación e interpretación de tratados de derechos humanos en los que es parte
nuestro estado, los tribunales han de tomar en cuenta la jurisprudencia
internacional sobre los mismos.
Cuando después de la reforma de 1994 hay tratados con jerarquía
constitucional conforme al art. 75 inc. 22, y especialmente cuando Argentina ha
consentido y acatado la jurisdicción supraestatal del Pacto de San José de Costa
Rica, la pauta antes indicada cobra suma relevancia institucional. (Ver Tomo I,
cap. IX, nos. 24/26).

33. — Con independencia del rango que un tratado tenga en nuestro derecho
interno, conviene dejar en claro que:
 a) su interpretación y aplicaciónpor los tribunales argentinos es obligatoria de
acuerdo con el derecho internacional, debiendo sentenciarse las causas en que es
aplicable de conformidad con el mismo tratado;
b) se incurre en violación del tratado tanto cuando se aplica una norma interna
que le es incompatible o contraria, como cuando simplemente se omite aplicarlo;
c) todo incumplimiento de un tratado —por acción u omisión— por parte de
nuestros tribunales engendra para nuestro estado la responsabilidad internacional,
y ello aunque acaso la desaplicación de un tratado de rango infraconstitucional se
sustente en su inconstitucionalidad.

El derecho humanitario.

34. — El derecho internacional humanitario forma parte del derecho argentino; nuestro
estado ratificó los cuatro convenios de Ginebra de 1949, y adhirió a los dos protocolos
adicionales de 1977.
Ver Tomo I, cap. IX, nº 56.

Remisiones.

35. — Por razones de brevedad, recomendamos las siguientes remisiones:

a) Para los reajustes que se han de introducir en la doctrina de la supremacía
de la constitución, ver T. I, cap. V, nº 19;
b) Para el control constitucional, ver T. I, cap. V, nos. 26/28;
c) Para la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, ver T. I,
cap. V, nº 17;
d) Para la tesis del monismo en el derecho constitucional argentino, ver T. I,
cap. I, nº 37;
e) Para la relación entre la constitución suprema y el derecho internacional
público, ver T. I, cap. V, nos. 65/66;
f) En general, para f ‟ ) el derecho internacional como fuente del derecho
interno, ver T. I, cap. I, nos. 33/34 y cap. V, nº 17; f ‟‟ ) los efec-tos de la reforma
constitucional de 1994, ver T. I, cap. V, nos. 19/25;
g) Para el derecho internacional y el sistema de derechos, ver T. I, cap. IX, nos.
13 a) y 16;
h) Para el derecho internacional de los derechos humanos, ver T. I, cap. IX, nos.
48/57;
i) Para los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional y el
bloque de constitucionalidad federal, ver T. I, cap. I, nº 17.

III. LA INTEGRACION SUPRAESTATAL

 36.— El ingreso de Argentina al MERCOSUR obligaba y obliga a plantear el
tema del derecho comunitario.

Las integraciones de un estado en una comunidad supraestatal han exigido y exigen

muchas reformulaciones en las doctrinas clásicas del derecho constitucional y del derecho
internacional. No es éste el lugar para explayar el tema, pero sí para alertar sobre previsiones
mínimas que por la reforma de nuestra constitución se necesita adoptar.

La reforma constitucional de 1994.

37. — El art. 75 inc. 24, referido a las competencias del congreso, dice así:
“Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de
tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de
los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la
aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte
días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa
aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara”.
(La bastardilla es nuestra).
Esta cláusula era imprescindible, si se quería encarar con realismo un
fenómeno universal aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al
derecho comunitario que es propio de ellas.
La transferencia de competencias —que el texto denomina “delegación”— es
un presupuesto indispensable, una vez que se prevé la incorporación a sistemas de
integración mediante los tratados que los organizan.
Se impone, como es lógico y habitual en el derecho comparado, una serie de
condiciones para habilitar el ingreso del estado a uno de esos sistemas; la norma
cita cuatro: a) reciprocidad; b) igualdad; c) respeto del orden democrático; d)
respeto de los derechos humanos.

El “tratado-marco” de integración.

38. — De aquí en más, surge el problema de la jerarquía del tratado de

integración.
 El principio general que consigna el art. 75 inc. 22 es el de la prioridad de los
tratados sobre las leyes y, por ende, sobre toda otra norma infralegal. La única
excepción viene dada para los tratados de derechos humanos que gozan de
jerarquía igual a la de la consti-tución.
El inc. 24 nada dice sobre la jerarquía de los tratados de integración, pero es
de toda lógica interpretar que los rige el mismo principio general del inc. 22, o
sea, el de la supralegalidad. Por ende, no están ni pueden estar al mismo nivel de
la constitución.

Que ello sea una incoherencia ante el principio general del derecho internacional según el
cual éste tiene primacía sobre el derecho interno, es un punto de vista que nosotros
compartimos, no obstante lo cual hemos de atenernos a explicar cuál es la pauta discrepante de
la constitución reformada.
Por supuesto que de cara a la jurisdicción internacional, nuestro estado inviste
responsabilidad internacional si incumple cualquier tratado —y por ende, el de integración—
aun cuando para ello se funde en su inconstitucionalidad.

El derecho comunitario.

39. — Cuando en doctrina se da el nombre de “derecho comunitario primario” —o de

primer grado— al propio “tratado-marco” de integración, y el de “derecho comunitario
secundario o derivado” a las normas que, con base en el tratado, emanan de los órganos de la
comunidad supraestatal por él creada, hay que atender a la jerarquía de este derecho
comunitario secundario, al que por razones prácticas vamos a denominar sencillamente como
“derecho comunitario”.

Hay que fijarse muy bien en que el inc. 24, después de referirse a los tratados
de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales, añade: “las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía
superior a las leyes”.
Esta cita de “normas dictadas en su consecuencia” apunta a las que, como
distintas del tratado de integración, surgen —como “consecuencia”— de las
organizaciones supraestatales creadas por dicho tratado.
El inciso sólo les asigna prelación sobre las leyes.

Por tanto, vale reiterar lo mismo que hemos dicho en el nº 38 sobre la mera supralegalidad
de los tratados de integración.

40. — Interpretamos que, respecto del derecho comunitario, el

reconocimiento de jerarquía superior a las leyes que efectúa el inciso 24 significa
que dichas normas se incorporan automáticamente a nuestro derecho sin
intervención de ningún órgano de poder interno, y son —como principio—
directamente aplicables en jurisdicción interna.
 La transgresión de este principio compromete la responsabilidad
internacional de nuestro tratado.

Los tratados de integración con normas parciales sobre derechos humanos.

41. — Una hipótesis eventual a contemplar puede ser la de un tratado de integración que
contenga algunas normas sobre derechos humanos.
Al respecto, hay que adelantar como mínimo tres reflexiones: a) los tratados de integración
no son, por su objeto o materia, tratados de derechos humanos; pero b) deben subordinarse al
sistema de derechos que surge de tratados sobre derechos humanos (lo que viene previsto en el
inc. 24 de nuestro art. 75); y —acaso— c) pueden incluir algunas normativas sobre
derechos humanos.
Para el derecho argentino, la cuestión cobra importancia frente a la duda de si un tratado de
integración (que sólo es supralegal) que incluye alguna normativa parcial sobre derechos
humanos, puede ser investido por el congreso de jerarquía constitucional en la parte referida a
esos derechos.
Dentro del margen de opinabilidad, sugerimos responder que, en uso de la competencia que
al congreso le asigna el inc. 22 del art. 75, dicho sector es susceptible de recibir jerarquía
constitucional. No el resto del tratado de integración.

Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar los tratados de

integración.

42. — Los tratados de integración tienen diferente mecanismo de aprobación según se

celebren con estado latinoamericanos, o con otros estados que no forman parte del área. Los
primeros necesitan la mayoría absoluta sobre la totalidad de los miembros de cada cámara. Los
demás, desdoblan dicho mecanismo: a) en una primera etapa, el congreso declara la
conveniencia de la aprobación del tratado, con la mayoría absoluta sobre los miembros
presentes de cada cámara, y b) en la segunda etapa lo aprueba con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; entre una etapa y otra debe transcurrir un
lapso no menor de ciento veinte días.

43. — La denuncia de los tratados de integración, sea con estados de Latinoamérica o con
otros estados, exige la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
cada cámara.

44. — Podemos observar que la reforma ha articulado con mayor severidad el trámite de
tratados de integración con estados ajenos al ámbito latinoamericano, pues impone un previo
acto declarativo sobre la conveniencia de su aprobación, todo con el voto favorable de
miembros que para cada etapa se dispone. En cambio, cuando se celebran con estados de
Latinoamérica basta el acto aprobatorio con el quorum de votos afirmativos, computados
también del modo que para este caso viene prescripto.
La denuncia, en cambio, queda precedida por una aprobación congresional que es común
para ambos supuestos.

El federalismo y los procesos de integración supraestatal.

 45. — El fenómeno de las integraciones comunitarias en organizaciones supraestatales por
parte de estados federales acumula un nuevo problema a los que ya, de por sí, se plantean al
derecho constitucional contemporáneo. La estructura federal afronta desafíos. En primer lugar
porque el tratado de integración, como todo tratado internacional, tiene primacía sobre todo el
derecho provincial. De ahí en más, queda afectado el reparto interno de competencias entre
estado federal y provincias en virtud del ingreso directo y automático —y de la consiguiente
aplicación obligatoria en la jurisdicción interna— del derecho comunitario emanado de los
órganos supraestatales.
Cuando la integración incluye aspectos económicos, financieros, fiscales, aduaneros, etc.,
es posible que provincias y regiones del estado se beneficien o se perjudiquen. En este último
caso, el eventual perjuicio tiene que ser abordado en la jurisdicción interna por el estado federal
—mucho mejor si lo es mediante la concertación con las provincias afectadas— pero de modo
compatible con el tratado de integración y con el derecho comunitario.
Es propuesta tentativa sugerir que si de esa manera no se alcanza una solución favorable, el
estado federal habría de asumir responsabilidad resarcitoria para las provincias perjudicadas,
porque tal vía admite tener cabida en la teoría —judicialmente admitida y aplicada por la Corte
en favor de los particulares— de la responsabilidad estatal por su actividad lícita.

IV. LOS “TRATADOS” PROVINCIALES

Su clasificación y sus perfiles.

46. — El tema de los tratados como propio del derecho internacional público no parece
tener sitio dentro de un mismo estado, pero cuando éste es —como en el caso argentino— un
estado (federal) formado por varios estados federados (provincias) puede resultarle aplicable, al
menos analógicamente.

Nuestra constitución prevé tratados “internos” bajo el nombre común de

interprovinciales que les ha adjudicado la doctrina (art. 125, ex art. 107). Estamos
ciertos que tales tratados internos con previsión expresa no son los únicos
posibles, y la propia constitución habilita en su art. 121 otra clase (innominada)
cuando alude a los “pactos especiales” de una provincia al tiempo de su
incorporación al estado federal.

Por supuesto, se refiere acá a pactos con el estado federal, y su ejemplo histórico ha sido el
Pacto de San José de Flores, mediante el cual la provincia de Buenos Aires ingresó a la
federación creada en 1853.

47. — Procurando una enumeración clasificatoria, encontramos la siguiente

serie:
a) Al tratado de las provincias con el estado federal Sagüés lo llama tratado
internacional-provincial. Compartimos su afirmación de que no están prohibidos.
 b) Dentro de una misma provincia, tampoco hallamos obstáculo para tratados
de la provincia con sus municipios, siempre que no se evada el margen de
competencias disponibles ni las prohibiciones que él apareja.
c) Aun cuando la fijación de límites interprovinciales es competencia del
congreso, creemos que el congreso puede aprobar también el tratado de límites
interprovinciales que previamente han celebrado entre sí dos o más provincias.
d) Por fin, topamos con el “tratado” entre una provincia y un estado
extranjero o un organismo internacional. Sagüés lo apoda tratado extranacional-
provincial. El mismo autor encara, dentro de igual problemática que la que
suscitan los tratados entre provincias y estados extranjeros, los tratados entre una
provincia y una entidad miembro de un estado extranjero.

La reforma constitucional de 1994.

48. — Desde antes de la reforma constitucional de 1994, tanto un sector de la

doctrina como varias constituciones provinciales admitieron la competencia
limitada de las provincias para concertar cierta clase de compromisos
internacionales. Personalmente, habíamos adherido con la reserva de no interferir
en el ejercicio de competencias federales exclusivas en materia internacional.
Ahora, el art. 124 lo reconoce así:
“Las provincias... podrán también celebrar convenios internacionales en tanto
no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las
facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con
conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el
régimen que se establezca a tal efecto”.
El objeto de estos convenios internacionales, con la reserva de su cláusula
prohibitiva, puede versar sobre todas las materias que caben en la competencia de
las provincias, comprendida también la de naturaleza concurrente con el estado
federal.
49. — Ahora bien, como tanto en el derecho interno cuanto en el internacional, los
términos “tratados”, “convenios”, “convenciones”, “pactos”, etc., a veces se tornan ambiguos,
hay una cosa que juzgamos bien clara: estos convenios provinciales con estados extranjeros, o
con organizaciones internacionales, o con entidades gubernamentales de estados extranjeros,
etc., nunca son ni pueden ser “tratados internacionales” en el sentido y con el alcance que les
atribuye y demarca en la esfera internacional la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados, de modo que, en lo que a la República Argentina se refiere, y a efectos de nuestro
derecho interno, son derecho intra-federal.
Si acaso las provincias celebran un tratado que para el derecho internacional encuadra en la
Convención de Viena como “tratado” internacional, habrá que someterlo —para su validez— al
régimen propio de la constitución federal.
 50. — La ley de garantía de los intereses federales en la ciudad de Buenos
Aires mientras sea capital federal (nº 24.588) habilitó a la ciudad a celebrar los
convenios previstos en el art. 124 de la constitución federal; y el art. 104 inc. 3º
del Estado Organizativo (o constitución) de la ciudad da desarrollo a la
mencionada competencia.

La aplicación del derecho de los tratados internacionales a los tratados

provinciales..

51. — Brevemente decimos que compartimos la tesis según la cual es aplicable a los
tratados interprovinciales previstos en los arts. 124 y 125 de la constitución, el derecho
internacional de los tratados, por lo menos en forma supletoria o subsidiaria cuando es menester
integrar, en el punto de que se trate, una laguna de nuestro derecho interno, o cuando hace falta
interpretar el tratado provincial en su naturaleza de tal.

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XII

LA LIBERTAD DE EXPRESION

I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO Y SUS

CONTENIDOS:
La libertad de “pensamiento” ......................................... 11
La libertad de expresión y de prensa ............................. 12
La equiparación actual de todos los medios de
expresión ....................................................................... 13
El triple deslinde de la libertad de expresión ................. 14
Otras proyecciones en el contenido de la libertad de
expresión ....................................................................... 15
La expresión “simbólica”............................................ 18
La prohibición de censura previa y sus alcances ........... 18
La autocensura ......................................................... 20
Las responsabilidades ulteriores a la expresión ............ 21
La doctrina de la “real malicia” .................................. 21
El derecho de réplica ..................................................... 23

II. EL ARTICULO 14:

La libertad “de prensa” .................................................. 24
El presupuesto de la “existencia” de la prensa .............. 25
El contenido de la libertad de prensa ............................ 25
La obligación de publicar ........................................... 26
 El derecho judicial en materia de libertad de prensa
y de expresión ............................................................... 27
Las restricciones durante el estado de sitio ................... 28
Los tratados internacionales con jerarquía
constitucional ................................................................ 28
III. EL ARTICULO 32:
Las interpretaciones sobre la primera parte del
art. 32 ........................................................................... 30
Los delitos ................................................................. 31
La radio y la televisión .............................................. 31
Las interpretaciones sobre la segunda parte del
art. 32 ........................................................................... 32
La relación entre las interpretaciones de las dos
partes del art. 32 ....................................................... 33
Nuestra interpretación sobre las dos partes del
art. 32 ........................................................................... 34
La interpretación histórica del art. 32 ........................ 35

CAPÍTULO XIII

EL DERECHO A LA EDUCACION Y A LA CULTURA

I. EL DERECHO DE ENSEÑAR Y APRENDER: LA

EDUCACION:
Su concepto................................................................... 37
Las pautas doctrinarias fundamentales ........................ 38
El derecho “a” la educación ........................................... 40
El derecho a la libertad de enseñanza ........................... 41
El “deber” de enseñar................................................ 42
La libertad de cátedra.................................................... 42
La educación en la reforma constitucional de 1994 ...... 43
Los artículos 41 y 42 ................................................. 44
La gratuidad y equidad en la enseñanza estatal ....... 45
Las universidades “nacionales” ................................. 45
La obligación de las provincias .................................. 46
El derecho a la cultura .................................................. 46
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ................................................................ 48

CAPÍTULO XIV

OTROS DERECHOS Y LIBERTADES

 I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACION:
El contenido de la libertad de asociación....................... 51
La reforma constitucional de 1994 ............................. 53
La capacidad y libertad de las asociaciones .................. 53
El poder disciplinario ................................................. 54
El derecho de no asociarse ............................................ 54
Las violaciones a la libertad de asociación .................... 56
La libertad sindical y el derecho de asociarse ................ 56
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ................................................................ 57

II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR:

Su contenido ................................................................. 58
Las limitaciones a la libertad de contratar .................... 59
El contrato y la ley retroactiva ................................... 59
El contrato y las medidas de emergencia ................... 60
El derecho judicial en materia de libertad de
contratar ....................................................................... 60
La teoría de la imprevisión ............................................ 62
La contratación colectiva ............................................... 63

III. EL DERECHO DE PETICION ............................................. 63

IV. EL DERECHO DE REUNION:

Su concepto y contenido................................................ 64
El derecho judicial en materia de derecho de
reunión.......................................................................... 66
La reglamentación del derecho de reunión .................... 66
Las restricciones durante el estado de sitio ................... 66
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ................................................................ 67

V. LA LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA:

Su concepto................................................................... 67
La regulación constitucional ......................................... 67
La libertad económica ................................................... 70
El derecho judicial en materia de libertad de
comercio e industria ...................................................... 71

VI. EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR

Y SALIR DEL TERRITORIO:
Su concepto................................................................... 73
 La entrada al país.......................................................... 73
La permanencia ............................................................. 74
El tránsito ..................................................................... 74
La salida del país........................................................... 74
La expulsión de extranjeros........................................... 74
Aspectos generales ........................................................ 74
La reglamentación legal del tránsito .......................... 76
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ................................................................ 76

VII. EL DERECHO DE CASARSE:

Su concepto y alcance: el matrimonio ........................... 77
La regulación estatal del matrimonio ............................ 78
¿Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular? ....... 79
El divorcio por “mutuo acuerdo” ................................. 79
Las normas constitucionales sobre la familia ................ 80
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ................................................................ 81

CAPÍTULO XV

LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 Y 42

I. EL DERECHO AMBIENTAL:
El artículo 41: derecho al ambiente ............................... 83
Ambiente y ecología ................................................... 84
Las calificaciones del ambiente ..................................... 85
Los elementos que integran el ambiente ..................... 85
El deber de preservación ............................................... 86
El deber de recomponer y reparar .............................. 87
La operatividad de la norma .......................................... 87
La información y educación ambientales....................... 88
La tutela judicial amparista........................................... 89
El reparto de competencias federales y provinciales:
legislación y aplicación .................................................. 89
Los tratados interjurisdiccionales .............................. 91

II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS:

El artículo 42: consumo, bienes y servicios ................... 92
El sistema económico: mercado, competencia y
estado ....................................................................... 92
Los derechos, las protecciones y los deberes ................. 94
 La legislación prevista ................................................... 96
El derecho de asociación ............................................... 96
La educación para el consumo ...................................... 97
La tutela judicial amparista........................................... 98

III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS ........................... 98

CAPÍTULO XVI

LOS DERECHOS IMPLICITOS

I. LA RADIOGRAFIA GENERAL:
Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo ...... 101
La doble implicitud: en los derechos innominados,
y en el contenido de los derechos .................................. 102

II. ALGUNOS DERECHOS IMPLICITOS:

La dignidad de la persona humana ............................... 104
La vida humana y el derecho a la vida .......................... 105
El derecho a la salud ................................................. 105
Las ampliaciones de las implicitudes ............................ 108
El derecho a la intimidad ........................................... 109
La relación con los principios y valores ...................... 109
El derecho a la reparación ......................................... 110
Los derechos de los arts. 41 y 42 .............................. 111
Un listado abierto de enunciación ejemplificativa.......... 111
Los derechos implícitos en los tratados
internacionales .............................................................. 113

CAPÍTULO XVII

EL DERECHO DE PROPIEDAD

I. SU ENCUADRE GENERAL:
El concepto de propiedad .............................................. 115
La propiedad en la constitución argentina .................... 116
Qué es propiedad en sentido constitucional ............... 117

II. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD:

Los contenidos generales ............................................... 118
Los contenidos en el proceso ......................................... 120
 Los contenidos en el derecho de la seguridad social ...... 122
Los contenidos que surgen del pago .............................. 124
Los contenidos que surgen de la irretroactividad de
las leyes......................................................................... 124
Los contenidos que surgen de la transmisión por
causa de muerte ............................................................ 125
Los contenidos que surgen del art. 42 ........................... 125
Los contenidos en la propiedad intelectual .................... 125
El cambio de titularidad de la propiedad en el
“derecho objetivo” .......................................................... 126
La “indexación” y la propiedad ...................................... 126
La prohibición legal de la indexación ......................... 127
La inviolabilidad de la propiedad ................................... 129
Las limitaciones a la propiedad ..................................... 130
Las limitaciones “sociales”......................................... 131
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ................................................................ 132

CAPÍTULO XVIII

LA EXPROPIACION

I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA:
Su encuadre general...................................................... 133

II. LAS ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO:

La calificación de utilidad pública ................................. 135
¿Expropiaciones “sin ley”? ......................................... 136
La revisión judicial de la calificación .......................... 136
La determinación........................................................... 138
La indemnización .......................................................... 138
III. LA DESPOSECION, LA TRANSFERENCIA DE LA
PROPIEDAD Y LA INDEMNIZACION ..................................... 140
La valuación del bien y la indemnización ...................... 140
Los rubros que se incluyen y computan en la
valuación ....................................................................... 142
Los intereses ............................................................. 142
Las “deducciones” ..................................................... 143
La oportunidad del pago ................................................ 143

IV. LOS SUJETOS EXPROPIANTES ......................................... 143

 La expropiación “indirecta”............................................ 144
La expropiación por las provincias ................................ 144

V. LOS BIENES EXPROPIABLES ............................................ 145

VI. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO .............................. 146

VII. LA EXPROPIACION “INVERSA” O “IRREGULAR”:

El concepto y sus requisitos .......................................... 147
El derecho judicial ..................................................... 148
La evaluación del bien en la expropiación inversa ......... 148

VIII. LA RETROCESION:
Su concepto................................................................... 149
Los requisitos de procedencia........................................ 150
La retrocesión en la ley 21.499 .................................. 150

IX. EL ABANDONO DE LA EXPROPIACION:

El concepto y sus requisitos .......................................... 151
El abandono en la ley 21.499 .................................... 152
El derecho judicial ..................................................... 152

X. LA PROYECCION DE LA NOCION DE EXPROPIACION .......... 152

CAPÍTULO XIX

LA TRIBUTACION Y EL PODER TRIBUTARIO

I. SU ENCUADRE GENERAL:
La actividad financiera del estado y el poder
tributario ....................................................................... 155
La tributación ................................................................ 157
Las clases de gravámenes.............................................. 158
Los principios constitucionales que rigen la
tributación .................................................................... 159
La razonabilidad ....................................................... 163
La política fiscal ........................................................ 163
La generalidad de los tributos ................................... 164
La relación y la obligación tributarias ........................... 165
La libertad fiscal ............................................................ 167
La retroactividad de la ley fiscal .................................... 167
La revisión judicial de los gravámenes .......................... 168
 El “solve el repete”..................................................... 169
El pago bajo protesta ................................................. 170
La prueba del “empobrecimiento” .............................. 170

II. LA COPARTICIPACION FEDERAL:

El reparto de competencias ........................................... 171
El tesoro nacional.......................................................... 171
Los impuestos directos e indirectos ............................... 172
El art. 75 inc. 2º ............................................................ 172
Las contribuciones y el reparto de competencias ........ 174
La ley-convenio.......................................................... 175
La distribución .......................................................... 177
.............................................................. El control
178
La cláusula transitoria............................................... 178
El derecho judicial en materia de competencias
tributarias federales y provinciales ................................ 178
La “cláusula comercial” y el poder impositivo ................ 179
Prohibiciones al poder impositivo provincial ............... 180

III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS MUNICIPIOS

DE PROVINCIA ................................................................ 181

IV. LAS ADUANAS:

Los principios constitucionales ..................................... 182
La circulación “territorial” ............................................. 183
El peaje ..................................................................... 183
CAPÍTULO XX

LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO

I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:
Su surgimiento y contenido ........................................... 185
El constitucionalismo social en Argentina ..................... 186
Remisiones ................................................................ 186
Los derechos “sociales” y “económicos” ......................... 187

II. EL DERECHO DE TRABAJAR ........................................... 189

El trabajo humano ........................................................ 189
El contenido y los sujetos del derecho de trabajar ......... 190
El derecho “al” trabajo ................................................... 192
La situación del extranjero ............................................ 192
 El derecho judicial en materia de trabajo ...................... 193

III. EL ARTICULO 14 BIS:

Su contenido ................................................................. 194

IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO:

La prestación del servicio .............................................. 196
La remuneración ........................................................... 196
El salario mínimo....................................................... 197
Igual remuneración por igual tarea ............................ 198
La participación en las ganancias .............................. 199
La duración del trabajo ................................................. 199
Protección contra el despido: la estabilidad en la
relación de empleo......................................................... 200
Las dos clases de estabilidad .................................... 200
El despido: sus clases ............................................... 200
El problema de la estabilidad propia en el empleo
privado ...................................................................... 201
El contrato a plazo ..................................................... 203
El control y la colaboración en la empresa .................... 203
Los tratados internacionales ......................................... 204

V. EL EMPLEO PUBLICO:
La aplicación parcial del art. 14 bis............................... 205
La estabilidad del empleado público .............................. 205
El derecho judicial en materia de estabilidad del
empleado público .......................................................... 207
La estabilidad del empleado público en la
constitución material..................................................... 208

VI. LA ASOCIACION SINDICAL ............................................... 209

VII. EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL DEL

ARTICULO 14 BIS:
La competencia del congreso ......................................... 209
Los derechos, la ley, y la fuentes contractuales ............. 209
La interpretación del artículo 126 .............................. 211
El derecho “común” ................................................... 211
EL constitucionalismo provincial................................... 212
La distribución de competencias entre estado
federal y provincias ................................................... 212

VIII. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA

CONSTITUCION MATERIAL .................................................. 214
 La “flexibilización” laboral ............................................. 215

CAPÍTULO XXI

LOS DERECHOS GREMIALES

I. LOS GREMIOS:
El gremio y la asociación sindical .................................. 217

II. LA HUELGA..................................................................... 219

Los sujetos de la huelga ................................................ 219
La legalidad y la licitud de la huelga ............................. 220
La reglamentación de la huelga ..................................... 221
La calificación de la huelga ........................................... 221
La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo .......... 222
Los movimientos atípicos .............................................. 223

III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO:

Su naturaleza y efectos ................................................. 224
La “flexibilización” ..................................................... 226
El “encuadramiento sindical” ........................................ 227
IV. LA CONCILIACION Y EL ARBITRAJE .................................. 228

V. LA REPRESENTACION SINDICAL:
La garantía y sus efectos ............................................... 229

CAPÍTULO XXII

LA SEGURIDAD SOCIAL

I. SU UBICACION CONSTITUCIONAL:
Su encuadre .................................................................. 233
La previsión social ......................................................... 235
El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su
interpretación ................................................................ 235

II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES:

Su encuadre .................................................................. 238
Los beneficios, la movilidad, y el derecho judicial.......... 238
La movilidad y la inflación ........................................ 241
La relación de las jubilaciones y pensiones con el
derecho de propiedad .................................................... 242
 Las entidades de la seguridad social ............................. 242
La competencia provincial ......................................... 244
La reforma de 1994 .................................................. 245

III. EL DEBER DEL ESTADO EN EL AMBITO DE LA

SEGURIDAD SOCIAL ........................................................ 245

IV. LA PROTECCION DE LA FAMILIA....................................... 246

V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCION MATERIAL . 247

CAPÍTULO XXIII

LOS DERECHOS POLITICOS

I. EL REGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLITICOS;

Su encuadre interrelacionado........................................ 249
Los derechos políticos ................................................... 250
La democracia participativa ...................................... 250
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ........................................................... 251
El poder del estado y la designación de los
gobernantes ............................................................. 252

II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA

DE DERECHOS POLITICOS:
El artículo 37 y el derecho electoral............................... 253

III. EL DERECHO ELECTORAL ............................................... 254

El derecho electoral objetivo:
El cuerpo electoral .................................................... 255
Los extranjeros ......................................................... 256
Los ciudadanos no habitantes .................................. 256
Las mujeres .............................................................. 256
El electorado pasivo .................................................. 256
El derecho electoral subjetivo:
El sufragio ................................................................ 257
El electorado pasivo .................................................. 257
El derecho judicial en materia de derecho electoral ... 258
La prohibición de reelección ...................................... 259

IV. LOS PARTIDOS POLITICOS:

 Su encuadre antes de la reforma constitucional de
1994 .............................................................................. 259
La naturaleza constitucional de los partidos ................. 260
La dinámica de los partidos........................................... 261
La reglamentación legal y el control de los partidos ...... 261
El poder disciplinario de los partidos ............................ 262
El derecho judicial en materia de partidos políticos ...... 263

V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA

DE PARTIDOS POLITICOS:
El artículo 38 y las pautas garantistas para los
partidos políticos ........................................................... 264
La competencia partidaria para postular candidatos..... 266
El monopolio de las candidaturas por los partidos .... 267
La expresión libre .......................................................... 268
El financiamiento de los partidos .................................. 268
El sistema de partidos, más allá de los artículos 37
y 38 ............................................................................... 269

VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LOS

NUEVOS DERECHOS POLITICOS:
Las formas semidirectas ................................................ 271
La “consulta” popular de 1984 ................................. 271
La iniciativa popular para proyectos de ley ................... 271
La ley 24.747 ........................................................... 273
La consulta popular ...................................................... 274
La ley reglamentaria ................................................ 275
¿Hay materias sustraídas? ...................................... 276
La reforma de la constitución por vía de consulta
popular ..................................................................... 276

VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACION PROCESAL EN

MATERIA DE DERECHOS POLITICOS Y DE CUESTIONES
ELECTORALES Y PARTIDARIAS:
La relación entre judiciabilidad y legitimación............... 277
El derecho judicial ......................................................... 278
APENDICE: Ley 24.747, sobre iniciativa legislativa
popular ..................................................................... 281

CAPÍTULO XXIV

LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL SISTEMA DE GARANTIAS

I. LA SEGURIDAD:
Su concepto................................................................... 285
Las garantías constitucionales ...................................... 285
Las garantías y los derechos humanos ..................... 287
El derecho a la jurisdicción, hoy “derecho a la tutela
judicial efectiva” ............................................................ 287
La legitimación procesal ........................................... 291
Los tratados internacionales con jerarquía
constitucional ........................................................... 292

II. LA “LEY” Y EL “JUICIO” PREVIOS EN MATERIA PENAL:

La norma del artículo 18 ............................................... 292
Aspectos constitucionales que irradia el principio
de la ley previa .............................................................. 294
A) La ley penal “en blanco ”....................................... 294
B) El tipo penal ampliado por normas infralegales .... 295
C) ¿Cuál es la ley “previa” y “más benigna” en el
delito permanente? ................................................... 295
D) La ley previa y el cambio de su interpretación
judicial por la Corte .................................................. 295
E) La ultraactividad de la ley más benigna ............... 296
F) La ley previa en materia de prescripción penal ..... 296
G) Los delitos del derecho internacional .................... 297
H) Sanciones de multa agravadas después del
hecho sancionado ..................................................... 297
El proceso penal ............................................................ 298
La prisión preventiva ................................................. 298
La duración del proceso ............................................. 300
La suspensión del juicio “a prueba” ........................... 300
La pena ..................................................................... 301
El proceso penal y la víctima del delito ...................... 301
El error judicial .......................................................... 301
El art. 118:
El juicio por “jurados” ................................................ 302
La competencia “territorial” en el juicio penal ............. 303
Delitos contra el “derecho de gentes” ......................... 303
La segunda instancia en el juicio penal ......................... 304
La “reformatio in pejus” ............................................. 305
El derecho judicial en materia de ley y juicio previos .... 306
La retroactividad y ultraactividad de la ley penal
más benigna .................................................................. 308
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ................................................................ 309
 La prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal
por un hecho ya juzgado: el “non bis in idem” ............... 311
Algunos aspectos constitucionales de la incriminación
y la sanción penal:
La política criminal del legislador ............................... 312
Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y
en la pena ................................................................. 312
Los edictos policiales ................................................. 314
La teoría de la insignificancia .................................... 314
Las prohibiciones en materia penal ............................... 314
La pena de muerte......................................................... 316
El cumplimiento de la condena ..................................... 317

III. LA GARANTIA DE LOS “JUECES NATURALES”:

Su concepto y alcance ................................................... 318
La sustracción de la causa al juez natural .................... 320
La prohibición de “sacar” ........................................... 321
El derecho judicial en materia de sustracción de
causas ...................................................................... 322
El “juez natural” en los recursos judiciales ante
tribunales de alzada ...................................................... 323
Los fueros reales ........................................................... 323

IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACION Y DE ARRESTO ............ 324

V. EL DEBIDO PROCESO:
Su concepto y alcance ................................................... 327
La “duración” del proceso .......................................... 328
El “exceso ritual” ....................................................... 329
La defensa en juicio ................................................... 329
La sentencia .................................................................. 330
La segunda instancia, o pluralidad de instancias.......... 331
El debido proceso en sede administrativa...................... 332
Aplicación de la garantía del debido proceso al
estado en juicio ............................................................. 333

VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY:

Su encuadre .................................................................. 333
El derecho judicial en materia de irretroactividad ......... 334
La sucesión y variación temporal de las leyes, y el
derecho adquirido.......................................................... 335
La irretroactividad en materia administrativa ............... 335
La irretroactividad en materia fiscal .............................. 335
 La irretroactividad en materia procesal ......................... 335
La irretroactividad en materia laboral ........................... 336
La irretroactividad en materia de seguridad social ........ 336

VI. EL ARTICULO 29 ............................................................. 336

La incriminación constitucional .................................... 338
Los poderes “tiránicos” .............................................. 339
Los autores del delito ................................................ 339
El art. 29 y el código penal ........................................ 340
Los delitos constitucionales........................................... 340

VII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:

Su encuadre y contenido ............................................... 340
La instancia supraestatal .......................................... 341

CAPÍTULO XXV

LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS

I. LAS LIMITACIONES “PERMANENTES” Y LAS

“EXCEPCIONALES”:
Su razón de ser ............................................................. 343
El “poder de policía” en sus dos conceptos: amplio
y estricto ....................................................................... 344
El poder de policía en sentido estricto ........................ 345
Las competencias del estado federal y de las
provincias en materia de poder de policía .................. 345
Algunas pautas para las limitaciones ............................ 346
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ................................................................ 347

II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE

EMERGENCIA;
Su caracterización ......................................................... 349
Las emergencias y los institutos de emergencia en el
derecho constitucional argentino .................................. 349
Las pautas de limitación y control................................. 351
La guerra ....................................................................... 352
La paz ....................................................................... 353
La ley marcial ................................................................ 354
 El estado de sitio ........................................................... 355
La declaración y sus efectos ...................................... 356
La crisis económica ....................................................... 358
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ................................................................ 359

III. LA LIMITACION DE LOS DERECHOS DURANTE EL

ESTADO DE SITIO:
Su encuadre .................................................................. 360
Las competencias para restringir derechos durante
el estado de sitio ....................................................... 361
La “suspensión de las garantías”: teorías ...................... 362
La tesis finalista ........................................................ 363
Las medidas restrictivas ................................................ 364
La “duración” de las medidas restrictivas .................. 365
La restricción a la libertad corporal ............................... 365
La opción para salir del país ...................................... 366
El reingreso al territorio después de la opción y
la salida .................................................................... 366
El habeas corpus durante el estado de sitio ............. 367
La responsabilidad del estado por el arresto dañino...... 368

CAPÍTULO XXVI

EL AMPARO

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

DE 1994:
El perfil garantista......................................................... 371
La etapa negatoria del amparo ...................................... 372
La etapa de admisibilidad.............................................. 372
La legislación sobre amparo, anterior a 1994 ................ 374
El control de constitucionalidad de “normas
generales” en el juicio de amparo .............................. 374

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

DE 1994:
El artículo 43 y los perfiles del amparo ......................... 375
El párrafo primero del art. 43..................................... 376
El amparo contra decisiones judiciales ...................... 376
 La declaración de inconstitucionalidad ...................... 377
¿El amparo actual sustituye a los otros procesos? ........ 377
¿La inconstitucionalidad por omisión queda
incorporada? ................................................................. 379
El párrafo segundo del art. 43 ....................................... 380
La legitimación del “afectado” .................................... 381
La legitimación del defensor del pueblo...................... 383
La legitimación de las asociaciones ........................... 383
La pluralidad de legitimaciones ................................. 384

III. ASPECTOS GENERALES DEL ARTICULO 43:

Algunas relaciones entre los párrafos primero y
segundo del art. 43........................................................ 384
La operatividad del art. 43............................................. 385
El amparo y el derecho provincial ................................. 385
La cosa juzgada en el juicio de amparo ......................... 385
El amparo durante el estado de sitio ............................. 385
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ................................................................ 386

CAPÍTULO XXVII

EL HABEAS DATA

El artículo 43................................................................. 387

El bien jurídico tutelado ................................................ 389
Las clases de habeas data: su objeto y sus
finalidades ................................................................ 389
Ambitos a los que no cubre el habeas data ................ 390
El secreto periodístico ................................................ 391
La legitimación procesal activa ...................................... 392
La aplicación del art. 43 al habeas data ........................ 392
La eventual excepción a la arbitrariedad o
ilegalidad .................................................................. 392
Los tratados internacionales y el habeas data
implícito ........................................................................ 393

CAPÍTULO XXVIII

EL HABEAS CORPUS
I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL
DE 1994:
El habeas corpus como garantía constitucional de la
libertad .......................................................................... 395
Sus clases ..................................................................... 396
La legislación sobre el habeas corpus............................ 397
El habeas corpus contra actos de particulares ........... 399
El habeas corpus “de oficio” ...................................... 399
El habeas corpus contra sentencias militares............. 399
El habeas corpus, las sanciones privativas de
libertad, y los recursos judiciales insuficientes ............. 399
La posible irrupción del habeas corpus en un
proceso ajeno ................................................................ 400
El habeas corpus durante el estado de sitio .................. 401

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

DE 1994:
El artículo 43................................................................. 401
El habeas corpus contra actos de particulares ........... 403
La tramitación rápida del proceso ................................. 403
La operatividad de la norma .......................................... 404
El habeas corpus y el derecho provincial....................... 404
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional ................................................................ 404

CAPÍTULO XXIX

EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

I. EL “TREATY MAKING POWER”:

La convención de Viena sobre derecho de los
tratados ......................................................................... 405
Los tratados .................................................................. 406
La ratificación en sede internacional ............................. 406
La publicación de los tratados ....................................... 407
Las “reservas” en los tratados........................................ 408
Los acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada ..... 409
La “denuncia” de los tratados ........................................ 409
La derogación por el congreso de la anterior
aprobación de un tratado .............................................. 411
La “prórroga” de los tratados ......................................... 411
II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO:
Los tratados en infracción al derecho interno................ 411
La ley “anterior” y el tratado “posterior” discrepante ..... 413
El “ius cogens”............................................................... 413
La creación de “derecho nuevo” por los tratados ........... 414
Los tratados como “ley suprema” en el derecho
argentino ....................................................................... 414
La naturaleza federal de los tratados............................. 415
Las leyes reglamentarias de los tratados ....................... 415
La interpretación de los tratados y del derecho
internacional no escrito en el derecho interno ............... 416
El derecho humanitario .............................................. 418
Remisiones .................................................................... 418

III. LA INTEGRACION SUPRAESTATAL .................................... 419

La reforma constitucional de 1994 ................................ 419
El “tratado-marco” de integración ................................. 420
El derecho comunitario ................................................. 421
Los tratados de integración con normas parciales
sobre derechos humanos ........................................... 422
Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar
los tratados de integración ............................................ 422
El federalismo y los procesos de integración
supraestatal .................................................................. 423

IV. LOS “TRATADOS” PROVINCIALES:

Su clasificación y sus perfiles ........................................ 423
La reforma constitucional de 1994 ................................ 424
La aplicación del derecho de los tratados
internacionales a los tratados provinciales ................ 425
APENDICE: Fórmulas de instrumentos relativos a la
ratificación de tratados ............................................. 427
 CAPÍTULO XXX

LA PARTE ORGANICA

I. EL PODER. - Su encuadre. - El gobierno y los órganos. - La competencia. - Los órganos

“extrapoderes”. - Los “sujetos auxiliares”. - Las relaciones en los órganos del poder. - II.
LA LLAMADA “DIVISIÓN DE PODERES”. - La “tríada” de poderes y su finalidad. - El derecho
judicial en materia de división de poderes. - Otros principios “divisorios”. - La clasificación
de las funciones del poder. - La gradación de las funciones del poder. - Una nueva
clasificación de las funciones del poder. - La “politicidad” de las funciones del poder. - El
paralelismo de las competencias. - La competencia y la zona de reserva. - El diagrama de la
competencia. - La “delegación” y la “imputación” de competencia y de funciones. - Los
principales perfiles de la competencia. - Los tres nuevos órganos extrapoderes de los
artículos 85, 86 y 120. - Algunas otras puntualizaciones. - III. EL NUEVO ESQUEMA DEL
PODER EN LA REFORMA DE 1994. - Su diseño. - La participación de unos órganos en otros
ajenos. - La Comisión Bicameral Permanente del congreso. - El poder ejecutivo. - Los
órganos de control. - El poder judicial. - Los partidos políticos. - Los controles. - La
descentralización política. - IV. EL ARTÍCULO 36 Y EL PODER. - Su relación. - El bien
jurídico penalmente tutelado. - Los actos de fuerza incriminados. - Las sanciones penales. -
La ética pública. - El delito doloso contra el estado. - V. EL PODER EN EL DERECHO
PÚBLICO PROVINCIAL Y EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. - Los gobiernos locales son
“Autoridades de la Nación”. VI. EL REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUÉS DE LA REFORMA
DE 1994. - Estado federal, provincias, municipios y ciudad de Buenos Aires. - Algunos
deslindes específicos. - VII. EL PODER Y LAS ÉPOCAS DE FACTO. - La emergencia
revolucionaria. - El funcionamiento del poder. - VIII. LAS PRESIONES SOBRE EL PODER. -
Su descripción. - Los factores de presión y los factores de poder. - Su perma-
nencia. - Nuestra valoración.

I. EL PODER

Su encuadre

1. — La parte orgánica de la constitución, a la que asignamos el nombre de

“derecho constitucional del poder”, es la que ordena al poder del estado. Hay que
estructurar y componer los órganos y funciones, y hay que organizar todo el
aparato orgánico-funcional que, en sentido lato, llamamos gobierno.
El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos sobre
muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada, en la
irreductible realidad dicotómica del mando y la obediencia.

Para poder y gobierno remitimos al Tomo I, cap. VII, nº 50.

El poder es dinámico y, a través del gobierno que lo ejerce, imprime dina-mismo al estado
que, por eso mismo, equivale a régimen político; el estado o régimen transcurre en un proceso
—el proceso político— y todo ello es una reali-dad política juridizada. El “modo” de “estar
constituido” el estado en su funcionamiento empírico coincide con la constitución material.
 Decir que es el poder el que, a través del gobierno que lo ejerce, imprime dinámica al
estado permite aclarar que todo el régimen político pende del poder, y no porque la sociedad y
las personas que son parte de ésta resulten espectadores pasivos sin protagonismo político, sino
porque en la interconexión entre poder y sociedad el accionar del poder es el que confiere al
estado su estructura real y su modo efectivo de vigencia sociológica en la constitución material.

2. — El derecho constitucional del poder es —entonces— el ámbito o sector

que ordena la estructura del poder.

El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un compartimiento estanco.

Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausura dentro de la estructura
gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y proyecta hacia la sociedad; por
otro lado, la parte dogmática de la constitución no se incomunica sino que guarda relación
recíproca con la organización del poder. Por esta tangente, el sistema axiológico integrado por
valores, principios y derechos obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder
limitado, repartido y controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre “derechos de la
persona” y “división de poderes”.

Después de la reforma constitucional de 1994 hemos dicho que, desde nuestra

perspectiva, se da un fenómeno novedoso, cual es el de que en la parte orgánica de
la constitución se disemina una constelación de principios, valores y derechos
que, sin duda alguna, remarca la interrelación entre dicha parte orgánica y la
tradicional parte dogmática —ahora extendida desde el art. 1º al art. 43—. (Ver
Tomo I, cap. IV, nos. 13 a 17).

3. — Aunque haya que emigrar hacia fuera del perímetro estricto del po-der estatal y de sus
órganos y funciones, el derecho constitucional del poder necesita auscultar zonas que le son
aledañas. Por un lado, se ubica la llamada tecnoburocracia, que cada día precisa
profesionalizarse más para servir de apoyo a los gobernantes. Y sin integrar los cuadros del
poder, es indispensable prestar atención a la partidocracia, a los sujetos auxiliares del poder, y
a los factores de presión y de poder. Además, la misma sociedad —o, si se prefiere, “el
pueblo”— va asumiendo progresivamente protagonismos activos que la sustraen de la
pasividad, de la neutralidad o de la indiferencia, en buena proporción merced al contacto
cotidiano que el hombre común toma con los asuntos públicos a través de los medios de
comunicación masiva.

El gobierno y los órganos

4. — El poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen
esa tarea se les llama órganos, y su conjunto compone el gobierno.

En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el “órgano-individuo”, que es la

pesona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder; b) el “órgano-
institución”, como repartición con una determinada esfera de competencia. El órgano-individuo
se visualiza desde el orden de la realidad, porque hemos dicho que es un hombre, o varios; el
órgano-institución se visualiza desde el orden de normas que lo describe.
 Así, el “congreso”, el “poder ejecutivo” y el “poder judicial” son órganos-institución, que
el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los órganos-
individuo del congreso; el presidente de la república es el órgano-individuo del poder ejecutivo;
y los jueces son los órganos-individuo del poder judicial.

El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es “uno”
solo, con “pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el
poder, sino las funciones y los órganos que las cumplen. Cuando el derecho
constitucional habla de “poderes” —en plural— quiere mentar los “órganos
institución” con sus respectivas competencias.

Los órganos del poder no son personas jurídicas, no tienen personalidad; la persona jurídica
con “personalidad” es el estado. Por eso, ni los órganos de poder separadamente considerados
(cada uno en particular), ni el “gobierno” que integran en conjunto, pueden ser demandados en
juicio; al que hay que demandar es al “estado”. (Las excepciones son escasas).

La competencia

5. — El órgano-institución tiene un área de competencia y un conjunto de

atribuciones y facultades. La competencia es la asignación de “su” función a un
órgano-institución. El uso del poder “fuera” de la competencia provoca exceso o
abuso de poder; y el uso del poder “dentro” de la competencia, pero con un “fin”
distinto, la desviación de poder. En el derecho constitucional del poder, la
incompetencia es la regla y la competencia la excepción.

Este principio es aplicación de otro más genérico, que se refiere a todas las personas
morales y jurídicas, asociaciones o colectividades institucionalizadas, y que se puede llamar la
regla de especialidad: mientras para el hombre ocurre lo contrario —todo lo que no le está
prohibido le está permitido— para aquellos entes sólo hay competencia asignada en miras al fin
específico para el cual existen y para cuyo logro se los reconoce jurídicamente. De donde, en el
derecho constitucional del poder la competencia de los órganos debe estar atribuida, bien que en
su área puedan existir los llamados “poderes implícitos”.
Cuando el art. 19 establece que nadie será obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohíbe, es errado hacerle decir que los órganos de poder pueden hacer
lo que la ley no les prohíbe hacer. Y lo es porque la cláusula citada no está dirigida al poder sino
a las personas, y el poder necesita tener competencia para hacer algo, de modo que debe omitir
todo aquello para lo cual carece de competencia.

6. — La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido

fuera de ella se considera afectado de nulidad.

La competencia no constituye un “derecho subjetivo” del órgano. Como en principio el

estado no es titular de derechos, la competencia de sus órganos de poder tampoco ha de ser
considerada un derecho.
 7. — Así como decimos que la competencia no es un “derecho”, añadimos
que tampoco es una obligación, porque muchas competencias son de ejercicio
optativo, o dejan espacio para elegir el momento y los medios conducentes.
Cuando son de ejercicio obligatorio cabe hablar de obligaciones
constitucionales del órgano competente. (Ver nº 31).

Los órganos “extrapoderes”

8. — Para nuestro derecho constitucional del poder, nos va a ser muy útil el
manejo de una categoría especial de órganos a los que se denomina “órganos
extrapoderes”.
La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una tríada o trinidad de
poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa tríada a todos los
órganos y todas las funciones del poder. No obstante, aparecen, a veces, otros
órganos que no encajan en ninguno de los tres poderes citados. El derecho
constitucional del poder los coloca, entonces, al margen o fuera de ellos, aunque
en relación con los mismos. Por estar al margen o fuera, se les da el mencionado
nombre de órganos “extrapoderes”.

Los “sujetos auxiliares”

9. — Encontramos también fuera de los tres poderes clásicos, pero sin tener
calidad de órganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos los
reputamos también “extrapoderes” porque no forman parte de ninguno de los
poderes de la tríada, pero no los involucramos entre los “órganos” extrapoderes
porque carecen de la naturaleza de órganos estatales.

Así, serían sujetos auxiliares del estado: la Iglesia Católica, el cuerpo electoral, los partidos
políticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso, personas públicas o entes
“paraestatales” que, como auxiliares del estado, están “al lado” de él, pero en ese caso hay que
decir que tienen naturaleza de personas de derecho público “no estatales”. Un ejemplo claro de
estas últimas son las universidades nacionales, a las que el art. 75 inc. 19 párrafo tercero les
reconoce autonomía y autarquía.

Resulta interesante tomar en cuenta que después de la reforma constitucional

de 1994 hay competencias que corresponden estrictamente a los órganos del poder
estatal pero que intercalan en el procedimento propio de su ejercicio la
intervención, desde la sociedad, de un sujeto auxiliar del poder que no es órgano
de poder; lo vemos en la participación que le incumbe al cuerpo electoral
mediante iniciativa legislativa en la etapa de iniciativa para la formación de la ley
(art. 39) y mediante consulta popular vinculante para convertir —o no— en ley a
un proyecto que le es sometido por el congreso (art. 40). Hay, además, posible
consulta popular no vinculante (art. 40). Para el desarrollo de este tema,
remitimos al cap. XXXV).

Las relaciones en los órganos del poder

10. — La actividad de los órganos del poder implica relaciones de muy

variada especie, sea dentro del mismo órgano, sea de éste en relación con otro, sea
en relación con los gobernados.
Llamamos: a) relaciones interórganos, a las que se dan “entre” dos o más
órganos; b) relaciones intraórganos a las que se dan “dentro” de un órgano
colegiado o complejo (si el órgano es complejo, o sea, formado por más de un
órgano, las relaciones intraórgano pueden ser simultáneamente relaciones “entre”
los órganos que componen al órgano complejo); por fin, c) relaciones
extraórganos son las que vinculan a los llamados sujetos auxiliares del estado con
órganos del poder o con órganos extrapoderes.

Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:

a) En las relaciones interórganos, las que se dan:
a‟) entre el poder ejecutivo y los ministros;
a‟‟) entre el poder ejecutivo y el congreso;
a‟”) entre los ministros y el congreso;
a””) entre el poder judicial y otros órganos del poder.

b) En las relaciones intraórganos, las que se dan:

b‟) entre las dos cámaras del congreso;
b”) entre órganos del poder judicial;
b‟”) para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipersonal (porque
incluyen dentro de él al ministerio), entre el presidente de la república y sus ministros.

c) En las relaciones extraórganos, las que se dan:

c‟) entre un órgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar de
poder (que no es órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electoral, los sindicatos, etc.);
c”) entre un órgano extrapoderes (que es órgano, por ej., el ministerio) y un sujeto auxiliar
del poder.

II. LA LLAMADA “DIVISION DE PODERES”

La “tríada” de poderes y su finalidad

11. — Nuestra constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada

división de poderes, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la
tríada que la constitución formal compone con las denominaciones de “poder
legislativo” - “poder ejecutivo” - “poder judicial”.

Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia

constitución, a los que colocamos fuera de la tríada y definimos como extrapoderes (ver nº 8).

Con la reforma constitucional de 1994, el diagrama de la división de poderes

ha sufrido modificaciones importantes que, sin deteriorarla, le han impreso
caracteres nuevos.
Ver acápite III.

12. — La división de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la

ideología de seguridad y control que organiza toda una estructura de contención
del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante
reconocer que la estructura divisoria debe interpretarse en torno de la finalidad
básica que persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o
autoritarismo), y resguardar la libertad de las personas.

13. — De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inalterable que

resumimos así:
a) la independencia de cada uno de los “poderes” con respecto a los otros;
b) la limitación de todos y cada uno, dada por: b‟) la esfera propia de
competencia adjudicada; b”) la esfera de competencia ajena; b”‟) los derechos de
los habitantes; b””) el sistema total y coherente de la constitución en sus dos
partes —dogmática y orgánica— que deben interpretarse de manera armónica y
compatible entre sí con el contexto integral;
c) el control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como
superioridad acordada a éstos por sobre los otros poderes, sino como defensa de la
constitución en sí misma cada vez que padece transgresiones.

El derecho judicial en materia de división de poderes

14. — En torno de la división de poderes, el derecho judicial derivado de la Corte Suprema

ha sentado numerosos principios:
a) “siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en
tres grandes departamentos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, independientes y soberanos
en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y
exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea
de separación entre los tres altos poderes públicos, y destruiría la base de nuestra forma de
gobierno”;
b) la doctrina de la limitación de los poderes es de la esencia de ese sistema de gobierno,
que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad de la omnipotencia
legislativa;
 c) ningún órgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el ejercicio
de sus funciones más allá del poder que se le ha conferido;
d) ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que
le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria
implicancia de aquéllas;
e) “es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos
poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitución por sí mismo
cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”;
f) “para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquiera de los
órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra autorizado a elegir
los medios que a su juicio fuesen los más conducentes para el mejor desempeño de aquéllos,
siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones impuestas por la misma
constitución”;
g) el control de constitucionalidad que pertenece al poder judicial no debe menoscabar las
funciones que incumben a los otros poderes; por ende, ese control no alcanza a la conveniencia
o inconveniencia, acierto o error, justicia o injusticia, oportunidad o inoportunidad con que los
otros poderes ejercen sus funciones y escogen los medios para cumplirlas;
h) la tesis de las cuestiones políticas no judiciables —que nosotros rechazamos— ha sido
construida, precisamente, en torno del supuesto respeto a la división de poderes, para no
interferir ni menoscabar la esfera de los actos privativos que se consideran irrevisables, pese a la
eventual infracción a la constitución que en su ejercicio pueda ocasionarse.

Otros principios “divisorios”

15. — La clásica expresión “división de poderes” —como acabamos de ver— ha sido

usada habitualmente para aludir al reparto y a la distribución de órganos y funciones dentro del
gobierno.
No obstante, es importante que tracemos otros lineamientos de “separación” adicionales.
a) Recurriendo a Maurice Hauriou, cabe hablar de tres separaciones ineludibles respecto
del poder del estado, que son: a‟) el poder religioso —o espiritual— propio de las iglesias; a”)
el poder militar, propio de las fuerzas armadas; a”‟) el poder económico, que tiene su sitio en la
sociedad. Ninguno de estos tres poderes ha de fusionarse, ni confundirse, ni entrar en maridaje
con el poder estatal, como tampoco éste debe asumirlos para sí. No obstante, el poder militar
tiene que subordinarse al poder del estado en el estado democrático, y el poder del estado tiene
que ejercer rectoría y control respecto del poder económico —respetando razonablemente el
ámbito de libertad que corresponde al último dentro de la sociedad—.
b) Glosando a Pedro J. Frías decimos también que hay otra separación o división entre
poder y sociedad, porque el estado democrático deja fuera de su poder todo el espacio de
libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones arbitrarias, para que quede a salvo el
sistema de derechos de la persona y de las asociaciones.
c) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres divisiones: c‟) una primera, entre poder
constituyente y poder constituido; c”) una segunda, entre estado federal y provincias, a la que
personalmente agregamos, sobre todo después de la reforma de 1994, los municipios de
provincia y la ciudad autónoma de Buenos Aires; c”‟) la tercera, que es la clásica división de
poderes dentro del gobierno federal y de los gobiernos locales.
 d) Los añadidos que hemos incorporado en el inc. c.”) del anterior inc. c) dan lugar a una
cuarta división entre: d‟) poder provincial y poder municipal.

La clasificación de las funciones del poder

16. — Cuando se toma rígidamente la sencilla trilogía de “congreso (o

parlamento) - poder ejecutivo - poder judicial” se anexa a cada uno de los
respectivos órganos su propia función, que por consi-guiente también se triplica:
“función legislativa - función administrativa - administración de justicia (o
jurisdicción)”.
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categorías lo sugieren.
Por un lado, el poder ejecutivo cumple una función política que no puede
confundirse ni identificarse con la administrativa. También el congreso posee
competencias de naturaleza política y de naturaleza administrativa. Por otro lado,
el poder judicial incluye en su órbita, fuera de su función estrictamente
jurisdiccional, una dosis de función administrativa. Hay, además, actividad
jurisdiccional en tribunales que no son judiciales sino administrativos y, a su
modo, en el congreso cuando lleva a cabo el juicio político, y en el Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento en el mecanismo de juzgamiento para
la remoción de jueces.
Como añadidura, queda todavía por recordar que la doctrina no es unánime a
la hora de conceptualizar cuál es la índole de cada una de las funciones, si es que
la define en un sentido material por su naturaleza, y no orgánicamente por el
órgano que la cumple o ejerce.

17. — Finalmente, debemos resaltar que esta indagatoria acerca de las

funciones del poder se circunscribe a las que son propias del poder del estado, o
sea, a las que con su ejercicio ponen en acción fuentes estatales de producción
jurídica (normas, actos, sentencias). Por ende, cuando enfocamos fuentes ajenas al
estado (al nuestro y a cualquier otro) no podemos encapsular a sus productos en
estos casilleros del derecho estatal interno ni en la órbita de las funciones del
poder. Estamos pensando, por ejemplo, en los tratados internacionales, en las
sentencias que dictan tribunales supraestatales, en los laudos arbitrales, en los
convenios colectivos de trabajo, etc., a cuyo conjunto podemos englobar entre las
fuentes extraestatales, aun cuando en algunos casos se registre —como es el de
los tratados— la intervención de uno o más estados.

Un tratado —por ej.—, pese a que su proceso de formación se ubica en el área del poder
constituido (como que intervienen el poder ejecutivo y el congreso), no traduce ejercicio de
ninguna de las tres funciones clásicas de dicho poder; no es legislación, ni administración, ni
jurisdicción. Firmarlo, aprobarlo, y ratificarlo, son actos esencialmente políticos. Pero, no
obstante ser “tratado” y no “ley”, es susceptible de incorporarse al derecho interno argentino.
La gradación de las funciones del poder

18. — Al trasladar las nociones expuestas a la gradación o escala jerárquica

de las funciones del poder, la consecuencia es ésta: en esa serie de planos del
ordenamiento jurídico interno, la supraordenación y la subordinación tienen que
limitarse dentro de la pirámide jurídica a las fuentes y productos estatales (o
internos). O sea, a las funciones específicas del poder estatal.
Si esto se acepta, el escalonamiento infraconstitucional coloca en el primer
nivel a la legislación, en el siguiente a la administración, y en el tercero a la
administración de justicia. Expresado en otros términos, se dice que la legislación
solamente tiene por encima a la constitución; la administración a la legislación; y
la administración de justicia a la legislación y la administración, de modo que
administración y administración de justicia son “sub-legales”.

19. — Este esquema, que no toma en cuenta a las fuentes extraestatales,

adquiere modalidades diversas cuando relaciona dichas fuentes con las funciones
del poder. Así, en nuestro ordenamiento constitucional los tratados internacionales
—con o sin jerarquía constitucional— están por encima de las leyes y, por ende,
de las otras dos funciones sublegales; los convenios colectivos de trabajo que no
pueden contrariar a las leyes de orden público, no pueden sin embargo —en
nuestra opinión— ser derogados por una ley, etc.
En consecuencia, la gradación de las fuentes internas y su respectiva
producción jurídica queda retocada al insertarse en nuestro ordenamiento interno
una fuente extraestatal y su producto normativo.

20. — El diseño piramidal que dentro del derecho interno da lugar al escalonamiento de las
funciones del poder no implica pronunciamiento sobre la mayor o menor valiosidad de cada una
de esas funciones. Así, aun cuando la de administrar justicia ha sido situada por debajo de la
función legislativa y de la administrativa, personalmente le reconocemos valiosidad más excelsa
que a las otras dos. Tampoco implica ignorar que frente a la legislación vienen ganando
importancia otras fuentes (algunas estatales, como las sentencias y las resoluciones
administrativas; otras internacionales, como los tratados; y otras extraestatales, como los
contratos).

Una nueva clasificación de las funciones del poder

21. — No es de desperdiciar alguna nueva clasificación de las funciones —como es

la de Loewenstein— que habla de “adopción de decisiones”, “ejercicio (o cumplimiento) de
decisiones”, y “control de decisiones”. Que en la dinámica del proceso de poder se adoptan, se
ejecutan, y se controlan decisiones, es muy cierto. Que cada una de esas cosas sea realmente
una “función” específica (como se entiende que lo es cada una de las tres clásicas) resulta
opinable.
De todas maneras, y aunque más no sea en el ámbito de competencias del congreso y del
poder ejecutivo, cada uno de estos órganos cumple tanto algunos actos que implican “adoptar”
decisiones, cuanto otros que importan “ejecutar” y “controlar” decisiones. De tal forma, no es
fácil en nuestro derecho constitucional del poder repartir entre órganos distintos y separados a
cada una de estas tres supuestas “funciones” (adopción, ejecución, control de decisiones),
porque dos o más de ellas pueden acumularse en un mismo órgano.

La “politicidad” de las funciones del poder

22. — La gradación de las funciones nos ha prestado servicio para ordenar las tres clásicas
de legislación, administración y jurisdicción. Pero allí no se cierra el espectro ni se resuelve
todo, porque ya dijimos que tanto el congreso como el poder ejecutivo cumplen actos
estrictamente “políticos” que no encuadran en ninguna de aquellas tres funciones; por ej.,
intervenir una provincia; crear nuevas provincias; declarar el estado de sitio o la guerra; firmar,
aprobar (o desechar) y ratificar tratados internacionales, etc.
Necesitamos ahora hacer una breve aclaración. Hemos hablado de ciertos actos
estrictamente o esencialmente “políticos”, que cumplen los órganos de poder, y que no se
encasillan en ninguna de las tres funciones clásicas. ¿Quiere ello decir que estas tres funciones
no tienen naturaleza política? De ninguna manera. Todas las competencias del poder, todas las
funciones, todos los actos son políticos, por la sencilla razón de que “lo estatal” es siempre
“político” por naturaleza, y de que aquí nos hallamos frente a funciones y actividades del poder
del estado. ¿Cómo es, entonces, que a cierta especie de actos los apodamos “estrictamente
políticos”, y los situamos fuera de las tres funciones clásicas que también son políticas?
Es que lo político admite niveles o intensidades diferentes, de mayor a menor. Toda
actividad del poder estatal es política, pero no condensa la misma dosis de politicidad. No es lo
mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que dictar una ley, o reglamentarla, o conceder una
jubilación, o disponer un desalojo. De ahí que a los actos que acusan la mayor dosis e intensidad
políticas, los llamemos actos esencial o estrictamente “políticos”. Con esta explicación cae de
su peso que administrar justicia es también actividad política y que toda sentencia tiene
naturaleza política, porque emana de un órgano del estado que cumple una función propia del
poder estatal, que es político.

El paralelismo de las competencias

23. — El “paralelismo” de las competencias es un principio general según el

cual el órgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que
dispone de competencia “paralela” para dejarlos sin efecto.

Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo congreso; los
decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del mismo poder
ejecutivo, etc.
Sin embargo, este principio no es rígido ni absoluto, y admite excepciones, de las que sólo
daremos algunos ejemplos: a) Una sentencia declarativa de la inconstitucionalidad de una ley
podría investir efecto invalidatorio general (“erga omnes”) respecto de esa ley, que perdería
vigencia sociológica (restando indagar doctrinariamente si también podría quedar formalmente
“derogada” con pérdida de su vigencia normológica); b) La derogación de una ley apareja la
pérdida de vigencia sociológica de su decreto reglamentario; c) Los jueces pueden “anular” (con
efecto extintivo) actos administrativos del poder ejecutivo, de su administración dependiente, y
del congreso; d) Un tratado internacional opuesto a una ley, al prevalecer sobre ésta, impide su
aplicación (quedando a la doctrina esclarecer si apareja la derogación formal de dicha ley, o su
inconstitucionalidad).

La competencia y la zona de reserva

24. — La zona de reserva de cada poder compone un margen de

competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder;
hay así: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona de reserva
de la administración (o del poder ejecutivo); y c) una zona de reserva del poder
judicial.
Cuando tomamos en cuenta a los órganos extrapoderes, que después de la
reforma constitucional de 1994 entendemos que han aumentado (ver acápite III),
es necesario reconocerles también su zona de reserva.

Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. Así:

a) Reserva de la ley: se precisa ley para crear impuestos, para expropiar, para establecer
delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administración: el presidente de la república y su jefe de gabinete (que es
órgano extrapoder) nombran al personal que la constitución prevé para la administración
pública o para cargos determinados de naturaleza política; tienen el respectivo poder
reglamentario, etc.; el presidente “delega” en el jefe de gabinete las facultades que la
constitución señala, etc.;
c) Reserva del poder judicial: los tribunales de justicia dictan sentencia en los procesos de
su competencia, ejercen privativamente el control constitucional, etc.

25. — Hablar de la zona de reserva exige una breve aclaración. Hay pautas en
la constitución, especialmente las que se conectan con el sistema de valores,
principios y derechos, que obligan a todos los órganos de poder. Ello no autoriza
a que uno invada las competencias de otros pero, resguardadas las que son
privativas de cada uno, también cada uno cuando ejerce las suyas propias debe dar
aplicación a las citadas pautas.
Así, por ej., cuando el art. 14 bis obliga al congreso a desarrollar mediante ley
los derechos allí consagrados, no impide que esos derechos reciban
reconocimiento y efectividad en el ejercicio de las competencias de los otros
órganos distintos del congreso cuando actúan en el ámbito que les corresponde.

El diagrama de la competencia

26. — Según vimos al efectuar el análisis de la división de poderes en el

derecho judicial, cada uno de los tres poderes tiene su masa propia de
competencia, de lo que podemos inducir que:
a) Cuando la constitución señala a qué órgano pertenece una competencia,
quiere decir que, implícitamente, tal competencia no puede —como principio—
ser ejercida por otro órgano; por ej.: señalar quién debe dictar las leyes apareja
señalar quien “no debe” dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un órgano involucra la de interpretar y
aplicar las normas de la constitución que la conceden (cada vez que el órgano va a
ejercer esa misma competencia); de esta pauta se infiere que todos los órganos de
poder deben, cuando usan sus competencias constitucionales, preservar la
supremacía de la constitución;

c) Cuando en el vértice del ordenamiento jurídico se coloca a la constitución y a los

tratados de derechos humanos que conforme al art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la
constitución, cada competencia —conectada con la fuente internacional, que es extraestatal— se
escalona en una gradación con planos subordinantes y subordinados (por ej., la legislación tiene
por sobre sí a los tratados que son supralegales; la administración, a los tratados y a la
legislación; la administración de justicia, a los tratados, la legislación y la administración); no se
trata de que unos órganos guarden dependencia respecto de los que cumplen funciones
subordinantes, sino de que la función de cada uno debe adecuarse a las normas y los actos de
jerarquía superior;

d) En el marco de ubicación de cada competencia, el órgano que la ejerce

goza de margen para escoger los medios razonables que considera más apropiados
y conducentes, siempre que no resulten incompatibles con el principio de
razonabilidad y con las limitaciones que, expresa o implícitamente, surgen de la
constitución que habilita a esa misma competencia;
e) Como principio, creemos que no puede sostenerse que: e‟) el congreso en
su competencia legislativa dispone de discrecionalidad y arbitrio absolutos para
asignar a la ley (por ej., la de presupuesto) cualquier contenido; ni que: e”)
disponga de competencias anteriores y superiores a la propia ley (por ej., para
ejercer sus facultades de investigación prescindiendo de las leyes que exigen
orden judicial para detener personas, allanar domicilio, etc.);
f) Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia
por la constitución, el órgano respectivo dispone de los llamados “poderes
implícitos” para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos.

La “delegación” y la “imputación” de competencia y de funciones

27. — El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre

órganos separados. Tal adjudicación obliga a plantearse la pregunta de si es válido
que un órgano transfiera motu proprio a otro esa competencia, total o
parcialmente. Es lo que se denomina delegación de competencias, facultades, o
poderes.

La delegación que en nuestro derecho se da en llamar “propia”, consiste —

según fórmula judicial de la Corte Suprema— en que una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargándolo
sobre ella. Esta forma de delegación, a falta de norma habiltante en la constitución, es violatoria
de la constitución.
Conviene distinguir que no toda violación a la división de poderes supone como causa una
delegación. En la delegación, el órgano delegante transfiere por su propia voluntad a otro, una
masa total o parcial de sus competencias. En cambio, no hay delegación, pero sí vulneración a
la división de poderes, cuando un órgano ejerce competencias de otro sin que éste se las haya
cedido, o cuando un órgano interfiere en la zona de reserva de otro —con o sin consentimiento
de éste—.

28. — La imputación de funciones, a diferencia de la delegación, implica que

dentro del ámbito de un mismo órgano de poder éste encomienda o atribuye parte
del ejercicio de sus competencias a otro órgano del mismo poder, o a personas
físicas que lo integran, o a un órgano “extrapoderes” con el que se relaciona; así,
el congreso, o una de sus cámaras, a una comisión investigadora o de seguimiento;
el presidente de la república al jefe de gabinete, etc.

29. — Hay una categoría intermedia de delegación que se da en llamar delegación

“impropia”, y que analizaremos en el cap. XXXVIII, Nº 25.

30. — Con la reforma constitucional de 1994, debe aclararse que hay

cláusulas severas que prohíben la delegación legislativa (art. 76) o el ejercicio por
el poder ejecutivo de competencias que pertenecen al congreso (art. 99 inc. 3º);
pero a renglón seguido se prevén excepciones (ver acápite III).

Los principales perfiles de la competencia

31. — Hemos dicho antes que no es posible generalizar la afirmación de que

la competencia implica siempre su ejercicio obligatorio, porque hay algunas de
ejercicio potestativo (ver nº 7).
Cuando su ejercicio es obligatorio estamos ante obligaciones constitucionales
de naturaleza estatal.
Hemos de agrupar algunos ejemplos.
a) Obligaciones globalmente imputadas al “gobierno federal”; así, las que
surgen del art. 5º (en cuanto a la garantía federal a las pro-vincias) y de los arts.
25, 27 y, en general, de las normas que reco-nocen derechos que todos los órganos
de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia competencia;
b) Obligaciones que se imputan al “estado”, sin determinar el órga-no, como
la del art. 38 párrafo tercero;
c) Obligaciones que se imputan a las “autoridades”, sin determi-nar el
órgano, como en los arts. 41 y 42;
d) Obligaciones que se imputan al “congreso”; así —a nuestro cri-terio— las
que emanan de los arts. 14 bis y 24; y las del art. 75 inc. 2º (en cuanto a la
coparticipación impositiva); inc. 6º, inc. 8º; inc. 16; inc. 17; inc. 19; inc. 23; inc.
32.
e) Obligaciones que se imputan a “cada cámara” del congreso, co-mo las
emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder disciplinario, que
es de ejercicio optativo).
f) Obligaciones que se imputan al “gobierno” (que corresponda), como la del
art. 62.
g) Obligaciones que se imputan al “poder judicial”; implícitamente,
entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia para
tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se promueven ante
ellos, como asimismo las del Consejo de la Magistratura en los incisos 1, 2 y 3 del
art 114, y las del jurado de enjuiciamiento para dar trámite a la acusación
efectuada por el Consejo de la Magistratura (art. 115).
h) Obligaciones que se imputan al “poder ejecutivo”, como las del art. 99
incisos 1º, 8º, 10, y 12.
i) Obligaciones que se imputan al “jefe de gabinete”, como las que surgen del
art. 100 incisos 1º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 12 y 13; y las del art. 101.
j) Obligaciones que se imputan a los “ministros”; así, la del art. 104.
k) Obligaciones que se imputan a las “provincias”, como las de los arts. 122
y 123; y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra provincia a la
Corte Suprema).
l) Obligaciones que se imputan a los “gobernadores de provincia”, como la
emanada del art. 128.
m) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitución fija un plazo;
así, el art. 39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de iniciativa
popular; la del jefe de gabinete que debe informar una vez por mes a cada cámara
del congreso sobre la marcha del gobierno (art. 101); las referidas en cláusulas
transitorias (6ª, para establecer el régimen de coparticipación; 13ª, para el funcio-
namiento del Consejo de la Magistratura; 15ª, parar elegir al jefe de gobierno de la
ciudad de Buenos Aires y para dictar la ley de garantía federal; todos estos plazos
quedaron incumplidos).

Esta enumeración no taxativa convoca a reflexionar sobre el modo de cumplir cada

obligación y sobre la responsabilidad derivada de su incumplimiento.

32. — Cuando las competencias de ejercicio obligatorio están impuestas con una
imperatividad que no deja margen para que el órgano obligado escoja y decida la oportunidad
de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bloquean derechos personales,
estamos ante una omisión inconstitucional o inconstitucionalidad por omisión.

Los tres nuevos órganos extrapoderes de los artículos 85, 86 y 120

 33. — En los tres nuevos órganos extrapoderes que han surgido de la reforma
de 1994 (Auditoría General de la Nación, Defensor del Pueblo y Ministerio
Público) concurren algunas características interesantes que conviene mencionar
por separado.
Aunque los dos primeros aparecen en la normativa de la constitución dentro
de la sección dedicada al “Poder Legislativo” (congreso), los arts. 85 y 86
consignan que ambos órganos tienen autonomía funcional. Para el Defensor del
Pueblo se añade que actuará “sin recibir instrucciones de ninguna autoridad”.
a) La Auditoría ejerce una administración de las denominadas “consultivas”, y
es obligación del congreso que el examen a su cargo sobre el desempeño y la
situación de la administración pública se sustente en los dictámenes de la misma
Auditoría. Hay, pues, competencias de ejercicio obligatorio: la de la Auditoría, de
dictaminar en los términos y con el alcance que surgen del art. 85, y la del
congreso, de ejercer el control que la norma le asigna una vez que cuenta con el
dictamen previo.
b) El Defensor del Pueblo carga con la obligación de defensa y protección de
los derechos humanos conforme al art. 86, y tiene legitimación procesal, lo que
proyecta hacia los jueces el deber de reconocérsela.
c) Por fin, el Ministerio Público queda definido en el art. 120 como órgano
independiente con autonomía funcional, con la obligación de promover la
actuación judicial en el marco de las competencias que le quedan atribuidas.

Para los demás órganos de poder, estas tres nuevas figuras implican, sin duda alguna, la
obligación clara de no inmiscuirse ni interferir en las competencias distribuidas por los arts. 85,
86 y120, dado que cada una de estas normas especifica la autonomía funcional de los tres
órganos que venimos considerando como extrapoderes, y su zona de reserva.

Ver nº 44 y sus remisiones.

Algunas otras puntualizaciones

34. — El panorama competencial admite todavía otros comentarios

adicionales sobre algunas de sus modalidades. Así:
a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el órgano las ejerce si quiere, o
se abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario; las del art. 75 incisos 22 y 24; las
de los arts. 125 y 126, etc.
b) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución parece conceder al
órgano el plazo que éste considere oportuno tomarse para usarla. Así
interpretamos al art. 118 sobre juicio por jurados.
 c) Hay competencias que el órgano puede ejercer cuando pruden-cialmente
considera que debe hacerlo; por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o
intervenir una provincia.
d) Hay competencias que tienen marcado un condicionamiento expreso por la
constitución y que, si se ejercen fuera de él, violan la constitución; por ej.; el
estado de sitio, la intervención federal, el establecimiento de impuestos directos
por el congreso, deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que
claramente está trazado en los arts. 23, 6º y 75 inc. 2º, respectivamente.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución no señala
condicionamientos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra.
f) Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento en que
son ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el órgano, pero que quedan
orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. Así, la
cláusula del progreso del art. 75 inc. 18, y las competencias de ejercicio
obligatorio que encon-tramos en el inc. 19.
g) Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta
inesquivable que suministra la constitución. Por ej.: cuando el congreso dicta la
ley de ciudadanía, debe necesariamente acoger el principio de la nacionalidad
“natural” (ius soli); cuando dicta las leyes laborales (o código de trabajo) debe
“asegurar” los derechos el art. 14 bis.
Este repertorio de ejemplos induce al esfuerzo de estudiar detenida y
pormenorizadamente cada una de las competencias, de agruparlas, de
caracterizarlas, de interpretar su alcance y su encuadre, etc.

35. — Si la división de poderes es, en sí misma, una garantía de las que se denominan
amplias, veamos también algunas de las precauciones especialmente dirigidas a contener al
ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesión por parte del congreso al presidente (y por parte de
las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facultades extraordinarias, de la suma del
poder público, y de sumisiones o supremacías; b) el art. 109 prohíbe al presidente ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o restablecer las
fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por sí o aplicar penas durante el estado de sitio.
Autorizada la reelección del presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohibiciones: a) al
limitar el desempeño solamente a dos períodos, y b) los cuatro años del período hacen expirar el
desempeño del cargo, “sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo de que
se le complete más tarde” (arts. 90 y 91).

36. — Conviene también encarar otra división entre: a) obligaciones

constitucionales que deben cumplir los órganos de poder para satisfacer derechos
personales de los habitantes, en cuyo caso esas obligaciones gravan al estado
como sujeto pasivo frente al titular de esos derechos; y, b) obligaciones
constitucionales que no reciprocan a derechos personales ni les son correlativas,
como la del poder ejecutivo de abrir las sesiones ordinarias del congreso el día 1º
de marzo de cada año.
 37. — Una vez que tratados internacionales se incorporan al derecho interno,
con o sin jerarquía constitucional, surge la obligación constitucional de naturaleza
internacional, referida al cumplimiento del tratado, lo que paralelamente origina
responsabilidad internacional si se incumple o se viola —por acción u omisión—.

En el derecho internacional de los derechos humanos, los tratados que los reconocen
engendran, doblemente, la obligación constitucional interna de hacer efectivos esos derechos en
jurisdicción argentina, y la simultánea internacional de idéntico alcance que, incluso, puede dar
lugar a quejas o denuncias por violación a tales derechos ante órganos con jurisdicción
supraestatal, como ocurre en el sistema interamericano del Pacto de San José de Costa Rica.

38. — Queda, finalmente, la curiosidad de muchos “deberes” (u obligaciones)

constitucionales que pesan sobre los órganos de poder como prohibiciones. Es el
ámbito de lo que tales órganos no “deben” hacer. Lo que se les prohíbe hacer es
un límite a la competencia, por cuya razón suponemos que estas obligaciones de
omisión no pueden ser incluidas en la masa de competencias y que, por ende,
quedan fuera de ellas.
Otra vez sería bueno repasar artículo por artículo y confeccionar la serie de los
deberes de omisión. A título enunciativo, pensemos en la prohibición de censurar
la prensa (art. 14), de alterar reglamen-tariamente los derechos y garantías (art.
28), de gravar la entrada de extranjeros (art. 25), de confiscar la propiedad (art.
18), de imponer tributos a la circulación territorial (arts. 10 a 12), etc.
Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son implícitas (por ej.,
la que pesa sobre un órgano para no invadir competencias de otro, la de no dictar
sentencias arbitrarias, etc.).

III. EL NUEVO ESQUEMA DEL PODER EN LA REFORMA DE 1994

Su diseño

39. — La reforma constitucional de 1994 modificó en mucho la estructura del

poder si se la compara con la histórica de la constitución fundacional de 1853-
1860. Lo iremos detallando a medida que hagamos las explicaciones referentes a
cada uno de los órganos. Por ahora, basta un lineamiento general.

Al hilo de las nuevas normas constitucionales surge el debate acerca de la efectiva

fisonomía que esas normas pueden —o no— alcanzar en la vigencia sociológica. Todo admite
sintetizarse en una pregunta dual: ¿se ha amortiguado el poder, o no?; ¿se ha atenuado el
presidencialismo, o no?; ¿se ha dado mayor protagonismo al congreso, o no?; ¿estamos ante un
poder más controlado que antes, o no?
Las respuestas admiten surgir desde el exclusivo orden de las normas, o bien atendiendo a
su funcionamiento. Para lo último, hay que tener muy en claro que no todos los mecanismos
añadidos en 1994 han empezado a aplicarse, a ve-ces porque omisiones inconstitucionales no
les han conferido el desarrollo infra-constitucional que necesitan en el orden normativo.

40. — La trinidad originaria que siempre se tuvo por eje de distribución de

órganos y funciones subsiste con su tipología clásica: a) un congreso bicameral
que tiene naturaleza de órgano complejo (porque se compone de dos cámaras,
cada una de las cuales es un órgano) y de órgano colegiado (porque está formado
por muchas personas físicas en su conjunto bicameral y en cada cámara
separadamente); b) un poder ejecutivo que para nosotros es un órgano
unipersonal porque lo forma una sola persona, que es el presidente de la
república; c) un poder judicial que se compone de varios órganos (Corte
Suprema, tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, y jurado de
enjuiciamiento); algunos de estos órganos son unipersonales (jueces de 1ª
instancia) y otros son colegiados (Corte, cámaras de ape-laciones, Consejo de la
Magistratura, jurado de enjuiciamiento).
Antes de la reforma de 1994 ubicábamos entre los órganos extrapoderes a
dos: a) el ministerio; b) el vicepresidente de la república, como órgano
extrapoderes respecto del presidente (formando parte —en cambio— del congreso
como presidente nato del senado).
Esto se mantiene, pero se añaden otros órganos extrapoderes que son: a) la
Auditoría General de la Nación; b) el Defensor del Pueblo; c) el Ministerio
Público.
Cuando hablamos del ministerio en su relación con el poder ejecutivo, hemos
de decir que la reforma ha dado perfil propio al jefe de gabinete de ministros
como nuevo órgano extrapoder.

La participación de unos órganos en otros ajenos

41. — Por de pronto, una característica que atañe a la división de poderes

radica en que ahora hay órganos de poder de la tríada originaria que tienen
intervención en otros, que componen otros, que participan en el ejercicio de
competencias de otros.
Así, los “órganos políticos” resultantes de elección popular participan,
conforme al art. 114, en el ejercicio de las facultades que esa norma asigna al
Consejo de la Magistratura, incluido en el capítulo que la constitución destina al
poder judicial. Ello porque tienen representación en la integración de aquel
Consejo. Asimismo, según el art. 115, el jurado de enjuiciamiento de jueces de los
tribunales inferiores a la Corte Suprema está parcialmente integrado por
legisladores.
La Comisión Bicameral Permanente del congreso
 42. — Sin que sea totalmente análogo al caso recién señalado, la Comisión
Bicameral Permanente institucionaliza dentro del congreso un órgano compuesto
por legisladores de cada cámara, que ha de integrarse respetando la proporción de
las representaciones políticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisión tiene tres competencias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo
dicta decretos de necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes de
que los trate el congreso (art. 99 inc. 3º párrafo cuarto): b) controlar los decretos
que por delegación del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc.
12); c) intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una ley de
acuerdo al art. 80, a efectos de considerar el decreto de promulgación parcial (art.
100 inc. 13).

El poder ejecutivo

43. — El orden normativo ha moderado al presidencialismo al acotar al poder

ejecutivo que, hasta 1994, presentaba un perfil reforzado. No obstante, y de
nuevo, en el tiempo transcurrido desde la reforma la vigencia sociológica no
muestra correspondencia con el modelo normativo.
Veamos algunos caracteres:
a) Dos prohibiciones enfáticamente expresas se atenúan en las mismas normas
que las contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo
emitir disposiciones de carácter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de
necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3º párrafos segundo y tercero) y de la que veda
al congreso la dele-gación legislativa en el ejecutivo salvo en la hipótesis prevista
en el art. 76.
b) La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40).
c) El presidente retiene la “titularidad” de la administración ge-neral del país
y es responsable político de ella, pero es el jefe de gabinete quien “ejerce” esa
administración (arts. 99 inc. 1º y 100 art. 1º).
d) El nombramiento de jueces federales queda modificado: d‟) los miembros
de la Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del senado,
pero éste requiere un quorum de decisión agra-vado y la sesión en que se presta el
acuerdo tiene que ser pública (art. 99 inc. 4º); d”) los jueces de tribunales
inferiores son designados previa intervención del Consejo de la Magistratura (art.
99 inc. 4º párrafo segundo, y art. 114).
e) El art. 100 inc. 2º, al prever las competencias del jefe de gabi-nete de
ministros, hace referencia a posible “delegación” de facultades que le haga el
presidente; similar “delegación” aparece en el inc. 4º.
f) Hay nombramientos de empleados de la administración que es-tán a cargo
del jefe de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3º).
 g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la ca-pital federal
(por supresión del inc. 3º del que era art. 86, hoy art. 99).
Ver cap. XXXVII y XXXVIII.

Los órganos de control

44. — La reforma de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres órganos de

control sobre cuya naturaleza discute la doctrina, pero que personalmente reputamos órganos
extrapoderes. Son:
a) La Auditoría General de la Nación (art. 85);
b) El Defensor del Pueblo (art. 86);
c) El Ministerio Público (art. 120).
Remitimos a los capítulos XLI y XLIII.

El poder judicial

45. — En el poder judicial, además de las modificaciones para la designación

y la remoción de los jueces federales (con el régimen especial que rige para los de
la Corte) que surgen de la creación del Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, se ha encomendado al primero una serie de facultades no
judiciales que se desglosan de la acumulación vigente antes de la reforma.

Los partidos políticos

46. — A los partidos políticos se los inserta o toma en cuenta con especial protagonismo en
algunos órganos de poder, como son el senado, la Auditoría General de la Nación, la Comisión
Bicameral Permanente, y en la fórmula para la elección directa de presidente y vicepresidente.
(Ver Tomo II, cap. XXIII, nos. 49 a 51).
Los controles

47. — Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de posibles controles,

antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la sociedad. Podemos
mencionar, además de los citados en el nº 44:
a) El organismo fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecución de las pautas que
rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc. 2º (conforme a su párrafo
sexto).
b) Se prevé la existencia de organismos de control con participación de las provincias y de
los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los últimos obliga a discernir el art. 42.
c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40) abren
espacio a la democracia participativa.
d) La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en las
cuestiones a que alude el art. 43 párrafo segundo, y la triple legitimación procesal que reconoce,
significan una ampliación favorable en el control judicial. Lo mismo cabe decir del habeas data
(párrafo tercero del citado artículo) y del habeas corpus (párrafo cuarto).
e) El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditoría General de la
Nación sobre el sector público nacional y la actividad de la administración pública,
respectivamente.

La descentralización política

48. — En orden a la descentralización política, la reforma presenta dos matices: a)

explícitamente reconoce la autonomía de los municipios de provincia (art. 123), y b) establece el
gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, erigiéndola en un sujeto de la relación federal
(art. 129).

IV. EL ARTICULO 36 Y EL PODER

Su relación

49. — Consideramos que en la introducción al estudio del poder halla

ubicación el nuevo art. 39 surgido de la reforma constitucional de 1994, entre
otras razones porque tiende a resguardar la transmisión legal del poder y, con ella,
la legitimidad de origen del poder mismo y de los gobernantes que lo ponen en
acción, así como la defensa en la constitución. (Ver nº 50).
Para las épocas de facto remitimos al acápite VII.

El art. 36 es el primero de los artículos nuevos y da inicio al capítulo segundo de la parte

primera de la constitución, que es la clásica parte dogmática. Este capítulo segundo viene
titulado como “Nuevos Derechos y Garantías”.

El art. 36 dice así:

“Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se inte-rrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden insti-tucional y el sistema
democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29,
inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los
beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,
usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de
las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones
respectivas serán impres-criptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave
delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando
inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos
públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la
función.”
(La bastardilla es nuestra).

Normas similares en su intencionalidad ofrece el derecho comparado y nuestro

constitucionalismo provincial.
Debe asimismo tomarse en cuenta el art. 226 del código penal según texto surgido de la ley
23.077, de 1984.

El bien jurídico penalmente tutelado

50. — Es sugestiva la ubicación del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro de los
nuevos derechos y garantías. Por eso, también lo ligamos al sistema de derechos.
En efecto, es fácil entender que el orden institucional y el sistema democrático hallan eje
vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden institucional democrático
proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en vano en el art. 36
también viene encapsulado, con definición expresa, el derecho de resistencia dentro del marco
genérico que incrimina las conductas que lesionan al bien jurídico penalmente tutelado en
forma directa por la constitución, para evitar la ruptura en la transmisión legal del poder. (Ver nº
49).
Es algo así como una cobertura general, con bastante analogía respecto del clásico delito
del art. 29 que, a su modo, también tiende a preservar un similar bien jurídico, cuando da por
cierto que la concentración del poder en el ejecutivo, o en los gobernadores de provincia, al
fisurar la división de poderes pone a merced del gobierno la vida, el honor o la fortuna de las
personas.

Los actos de fuerza incriminados

51. — El art. 36 exhibe un rostro docente y catequístico, porque procura enseñar que el
orden institucional y el sistema democrático deben ser respetados. Tiene también algo de
prevención, de admonición y de disuasión para que la continuidad constitucional no se
interrumpa.
Es claro que la fuerza en lugar de la ley no siempre se detiene por el hecho de que haya
normas como las del artículo que comentamos, pero algo se adelanta con prevenir a quienes
intentan usarla acerca de las consecuencias de su conducta irregular, tipificada aquí como
delictuosa.

La figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia

de la constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático. Orden institucional y sistema democrático son, a este fin de atrapar
penalmente la conducta tipi-ficada, los que la constitución diseña y establece.
 También declara la norma que “esta constitución” mantendrá su imperio
aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza incriminados. Y
añade que tales actos serán insanablemente nulos.

Por supuesto que si, desgraciadamente, recayéramos en los actos de fuerza que la
constitución descalifica, el imperio —o la vigencia sociológica— de ella no subsistirían por la
exclusiva circunstancia de que este artículo exprese que tal imperio se mantendrá. De cualquier
modo, contenida en la propia constitución la incriminación de la conducta adversa, nos
hallamos ante la situación de todas las normas penales: por sí mismas no impiden que los delitos
se cometan, pero prevén la sanción para quienes sean sus autores.

52. — Hay que tomar en cuenta otras cosas que surgen del mismo artículo;
por ejemplo, la nulidad del acto delictuoso, y las penas previstas.
En efecto, hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de quienes sean
ejecutores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático; b) la de quienes, como consecuencia de tales actos, usurpen (es
decir, ejerzan “de facto”) las funciones que la constitución señala para las
autoridades creadas por ella, supuesto para el cual se suma la responsabilidad civil
a la responsabilidad penal.

Las sanciones penales

53. — A renglón seguido, el art. 36 consigna que las acciones penales para la
persecución de ambos delitos son imprescriptibles, después de haber establecido
antes para los que los cometan la inhabilitación a perpetuidad para desempeñar
cargos públicos, y de haber excluido el beneficio del indulto y de la conmutación
de penas.

Se ha omitido mencionar el de amnistía, lo cual abre la duda acerca de si el congreso podría

disponerla; desde nuestro punto de vista ningún delito tipificado directamente por la
constitución —aun cuando falte norma constitucional prohibitiva del indulto, de la
conmutación, o de la amnistía— puede merecer estos beneficios, por la sencilla razón de que los
órganos de poder constituido carecen de toda competencia para enervar el efecto penal de las
incriminaciones constitucionales.

El art. 36 no fija la sanción penal, pero hace una remisión clara: será la misma
que tiene prevista el viejo art. 29. Este artículo —sobre concesión de facultades
extraordinarias y la suma del poder público— reenvía a su vez a la pena de la
traición a la patria, que se halla establecida en el código penal.

La acción penal es de ejercicio obligatorio para el Ministerio Público, en la medida en que

entendamos que tal deber dimana directamente de la constitución en razón de estar también
directamente tipificado el delito por sus normas. Es válido, además, argüir que es titular posible
de la acción cada ciudadano, ya que el párrafo cuarto del artículo dispone que todos los
ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutan los actos de fuerza
enunciados en él.

54. — Qué es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe ensamblarlo con
el art. 21, que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la constitución. Diríamos que el
derecho de resistencia —incluso con armas— tiene un contenido mínimo y esencial que
proviene directamente del art. 36, y que la defensa de la constitución —que es el objetivo de la
defensa— equivale a la del orden institucional y del sistema democrático contenidos en ella.

La ética pública

55. — “Etica pública” y “función” (esta última sin adjetivo) puede traducirse
en ética para el ejercicio de la función pública. La redacción de la fórmula puede
ser objeto de críticas semánticas, pero su sentido se encuentra fuera de toda duda:
la ley debe consignar los deberes que la ética impone en y para el desempeño de la
función pública, de modo de dar juridicidad normativa a la ética política en el
ámbito de las funciones públicas.

Que el orden normativo del mundo jurídico asuma a la ética en la forma que lo ordena este
art. 36 no difiere demasiado de lo que, habitualmente, encontramos en muchas otras normas
jurídicas, cuando apelan a “la moral y las buenas costumbres” y, todavía con más claridad,
cuando el art. 19 de la constitución exime de la autoridad estatal a las acciones privadas que no
ofenden a “la moral pública”.
Hemos interpretado —además— que cuando la constitución abre el acceso a los empleos
sin otra condición que la idoneidad (art. 16), exige también y siem-pre la idoneidad ética o
moral, a más de la que técnicamente resulte necesaria según la naturaleza del empleo al que se
aspira o que se va a discernir a una persona determinada.
La ética pública se relaciona con la corrupción y, por ende, con el delito al que dedicamos
el siguiente parágrafo.

El delito doloso contra el estado

56. — El penúltimo párrafo del art. 36 define como contrario al sistema

democrático al grave delito doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento
para quien lo cometa.

La conducta “grave delito doloso” contra el estado requiere que la ley la tipifique, porque
la constitución no lo hace por sí misma, si bien marca como pauta para la incriminación legal
que tal delito ha de aparejar enriquecimiento.
Se deriva también a la ley fijar el tiempo de inhabilitación para ocupar cargos o empleos
públicos, y aquí hay otro parámetro: el congreso debe prever la inhabilitación temporal, y no
puede dejar de adjudicar dicha sanción; le queda a su discreción únicamente la duración de la
misma.
 V. EL PODER EN EL DERECHO PUBLICO PROVINCIAL Y EN LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES

Los gobiernos locales son “Autoridades de la Nación”

57. — La parte orgánica de la constitución viene incorporada en el texto como “Segunda

Parte”, y lleva el título de “Autoridades de la Nación”. En nuestro léxico personal decimos
“Autoridades del Estado”.
El título primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de “Gobierno Federal” y
abarca del art. 44 al art. 120.
El título segundo se encabeza con el nombre de “Gobiernos de Provincia”, y abarca del art.
121 al art. 129. Es en este sector donde el constituyente de 1994 ha incluido el nuevo régimen
autonómico de la ciudad de Buenos Aires, la que si bien no tiene categoría igual a la de las
provincias, tampoco es un municipio común ni un territorio íntegramente federalizado.
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge claramente
que para nuestra constitución son “Autoridades de la Nación” tanto las que componen el
gobierno federal como las que integran los gobiernos de provincia, y el gobierno autónomo de
la ciudad de Buenos Aires. No obstante, dada la autonomía de las provincias, la propia
constitución se encarga de no inmiscuirse en la organización de los gobiernos locales.

58. — No obstante la autonomía de las provincias, y la que surge del art. 129
para la ciudad de Buenos Aires, ni las unas ni la otra disponen a su arbitrio de la
organización gubernamental de los res-pectivos poderes locales. La constitución
les traza algunos parámetros; por ejemplo, la tripartición del poder obliga a
acoger el eje fundamental del principio divisorio; si para las provincias así se
entendió siempre con base en el art. 5º, también el nuevo art. 129 lo señala para la
ciudad de Buenos Aires al hacer mención de su jefe de go-bierno de origen
electivo y de las facultades de legislación y de jurisdicción; el sistema de derechos
obliga, como piso mínimo; asimismo, queda trasladada la forma republicana de
gobierno y, en su esencia, el sistema democrático.

59. — Para dar un ejemplo en que la disponibilidad de las provincias es amplia, citamos la
opción que tienen para organizar sus legislaturas con una sola cámara o con dos; o la que les
permite organizar sus tribunales judiciales con una sola instancia o con instancia múltiple (salvo
en el proceso penal, para el cual el Pacto de San José de Costa Rica las obliga a la doble
instancia); o la que las habilita a establecer diferentes categorías de municipios, algunos con
competencia para dictar sus cartas municipales y otros no, etc.

VI. EL REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUES DE LA

REFORMA DE 1994

Estado federal, provincias, municipios y ciudad de Buenos Aires

60. — Al reparto de competencias entre el estado federal y las provincias ya hicimos

referencias globales al explicar el federalismo (ver Tomo I, cap. VIII, n os. 11 y 12). También en
algunos otros temas específicos, pero al abordar el poder creemos útil ciertos comentarios
adicionales.
Por de pronto, sabemos que desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y
provincias muestra un rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los
municipios provinciales y a la ciudad de Buenos Aires, esta última como un sujeto de la relación
federal. (Ver. Tomo I, cap. VIII, nos. 32 y 39).

A) 61. — Desde la constitución federal se reconoce en el art. 123 la

autonomía de los municipios de provincia, con lo cual el diseño del poder en
jurisdicción de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta por
aquélla; vimos ya que, a su modo, éste es un rasgo nuevo del clásico principio
divisorio: la constitución federal inocula a los municipios autónomos dentro de las
provincias, y la organización del poder local que éstas disponen debe tomar en
cuenta a aquéllos. (Ver nº 48).

Puede decirse, entonces, que la autonomía municipal surge de la constitucional federal, y

que las provincias le confieren desarrollo cuando organizan su estructura de poder.

B) 62. — Más complicado se vuelve el esquema con la ciudad de Buenos

Aires (ver Tomo I, cap. VIII, acápite V); por un lado, porque su autonomía no es
interpretada pacíficamente; por otro lado, porque también se discute si la rige el
mismo principio de reserva de poder que el art. 121 consigna a favor de las
provincias; en tercer lugar, porque el Estatuto Organizativo de la ciudad definió
una pauta equivalente a la del art. 121, y se debate acerca de si ello está o no de
acuerdo con la constitución federal, cuyo eje —para el caso— es el art. 129.
Respecto de las provincias, habíamos dicho siempre que el viejo art. 104 —
hoy art. 121— significa que la “delegación” de competencias al gobierno federal
fue efectuada por las provincias “a través” de (o mediante) la constitución
federal.
Para la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital federal, la duda se
propone así: ¿la ciudad inviste solamente las competencias que expresamente le
son reconocidas de acuerdo con la constitución federal y con la ley de garantías
que el congreso dicta para los intereses federales o, al contrario, la ciudad retiene
todas las que razonablemente no le han sido deferidas al estado federal?
El interrogante se puede formular también de otro modo: ¿el congreso posee
todas las competencias que expresamente no le son reconocidas a la ciudad o, a la
inversa, el congreso tiene únicamente las que taxativamente se retengan para él,
quedando todo lo residual a la ciudad?
Para contestar hemos de computar dos datos: a) el art. 129 adjudica a la
ciudad un régimen de gobierno autónomo, con facultades de legislación y
jurisdicción; pero, b) para resguardar los inte-reses del estado federal mientras la
ciudad sea capital, el congreso debe dictar una ley.
 Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor del margen
más amplio de autonomía posible para la ciudad de Buenos Aires, y por ende
decimos que:
a) la ley que razonablemente sitúa en la órbita federal determinadas
competencias para garantía de los intereses federales implica que esas
competencias federales quedan taxativamente establecidas, y que el remanente
favorece a la ciudad; así entendemos que se desprende de la disposición transitoria
séptima, cuando con relación al art. 75 inc. 30 dice que “el congreso ejercerá en la
ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la nación, las atribuciones
legislativas que conserve con arreglo al art. 129”;
b) hay cierta analogía con el principio de reserva provincial del art. 121, pero
concurre una diferencia: b‟) es la constitución federal por sí misma —y no la
ciudad “a través” de la constitución— la que ha efectuado la distribución de
competencias a que nos hemos referido en el precedente inc. a), por lo que la
disimilitud con el art. 121 consiste en: b”) que las provincias han delegado por
medio de la constitución federal algunos poderes al gobierno federal, en tanto es
dicha constitución la que por sí misma deja a la ciudad todo el residuo que
expresamente no adjudica al gobierno federal a través de su art. 129 y de la ley de
garantía federal.

63. — Hay que recordar que las leyes 24.588 y 24.620 están incursas en varias
inconstitucionalidades al privar a la ciudad de competencias que nada tienen que ver con la
garantía de intereses federales. En esa medida, tales normas conceden al gobierno federal ciertas
competencias que deberían componer la masa de las que corresponden a la ciudad.

Algunos deslindes específicos

64. — Los principios generales que, por ser tales, resultan comunes al reparto
de competencias cuando se aplican a una diversidad de cuestiones y materias,
convidan a examinar algunos aspectos.
a) En cuanto al sistema de derechos, la obligación que para las provincias se
desprende del art. 5º representa un piso y no un techo; por ende decimos que, sin
alterar el reparto de competencias y sin ejercer las que pertenecen al estado
federal, las provincias pueden ampliar el plexo de derechos.
b) Respecto del derecho a la educación y a cuanto le es aledaño, ya antes de
la reforma de 1994 se reconocía a las provincias una serie de competencias para
completar y adecuar la ley general de educación a cargo del congreso; desde la
reforma, creemos que el art. 75 inc. 19 párrafo tercero no ha innovado en la
materia, máxime cuando el art. 125 diseña a favor de las provincias y de la ciudad
de Buenos Aires una competencia concurrente con la federal para promover la
educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.
 c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiental, el art. 41
desglosa las competencias así: c‟) al estado federal le corresponde dictar la de
presupuestos mínimos de protección, y c”) a las provincias, las necesarias para
completarla.
d) En orden a la cláusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indígenas, su
parte final reconoce a las provincias el ejercicio de facultades concurrentes con las
del congreso.
e) A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para el
desarrollo económico y social (art. 124).
f) Asimismo, las provincias pueden celebrar convenios internacionales con
las limitaciones consignadas en el art. 124 (la ley 24.588 extiende esta facultad
también a favor de la ciudad de Buenos Aires).
g) Para la materia referida al trabajo y la seguridad social, remitimos al
Tomo II, cap. XX, nos. 62, 65, 67 y 68.
i) Para la libertad de expresión, remitimos al Tomo II, cap. XII, acápite III.
j) Para el derecho de reunión, remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 31.
k) Para la libertad de transitar, remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 55.
l) Para la cláusula comercial y el poder impositivo, remitimos al Tomo II, cap.
XIV, nº 35, y cap. XIX, nos. 55 a 61.
m) Para la expropiación, remitimos al Tomo II, cap. XVIII, nos. 29 y 33.
n) Para el denominado “poder de policía”, remitimos al Tomo II, cap. XXV,
nº 8.
o) Para otra variedad de materias, ver cap. XXXV, acápite V.

VII. EL PODER Y LAS EPOCAS DE FACTO

La emergencia revolucionaria

65. — Nuestro derecho constitucional material ha acuñado una especial

situación de emergencia, conocida con el nombre de emergencia revolucionaria.
Es la que corresponde a las épocas de facto, y su ubicación se encuentra en la
doctrina de facto, que trabaja sobre dos supuestos: el golpe de estado y la
revolución. Ambos significan la ruptura de la continuidad constitucional.

Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesión o transmisión del poder; la
ruptura se produce en el orden de normas de la constitución formal transgredido cuando el
acceso al poder se opera al margen de lo que las normas describen, pero no se produce en el
orden de las conductas, cuya continuidad jamás se interrumpe: los hechos que provocan la
ruptura suceden en el orden de las conductas, en tanto la ruptura se refleja en el orden
normativo.
 Suele distinguirse golpe de estado y revolución —por lo menos desde la óptica
constitucional— en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dando lugar a la
ocupación de éste por vías de fuerza no previstas en la constitución o en las leyes, mientras la
segunda involucra un cambio institucional que produce alteraciones en la estructura
constitucional.

La ruptura de la continuidad en la transmisión del poder provoca la

ilegitimidad de origen. (Ver Tomo I, cap. VII, nº 51).

El orden de la justicia solamente proporciona validez al golpe de estado y a la revolución,

cuando traducen el ejercicio del derecho de resistencia a la opresión, a condición de que exista
habitualidad en dicha opresión, imposibilidad de remediarla por otras vías, intento inexitoso de
solución previa por recursos normales, y posibilidad de éxito; (la resistencia a la opresión
presupone tiranía o totalitarismo).
Para el “derecho de resistencia” en el art. 36, ver nº 54.

66. — La doctrina de facto integró nuestro derecho constitucional material,

sobre todo a través de fuentes de derecho espontáneo y de derecho judicial.
En la doctrina de facto argentina, recién después de concluido el período de facto de 1976-
1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del poder como “usurpadores”.
(Ver nº 49). Hasta entonces, siempre se los con-sideró casi pacíficamente como gobernantes “de
facto”. (Ver Tomo I, cap. VII, nº 52).
Podemos hoy decir que el año 1983 marcó, sin duda, un hito importante en el proceso
disuasorio de las intervenciones militares, no obstante los alzamientos de algunos sectores
castrenses producidos desde entonces. Pero, en líneas generales, la recuperación institucional
operada en la indicada fecha ha consolidado un amplio consenso democrático, adverso a las
interrupciones de la continuidad constitucional por golpes de estado.
Asimismo, los procesos incoados a partir de 1983 a los jefes militares que protagonizaron
el golpe de estado de 1976, a los responsables de los excesos antirrepresivos, y por la guerra de
Malvinas, reforzaron la subordinación de las fuerzas armadas al poder civil.

El funcionamiento del poder

67. — Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX

comenzaron en 1930, y se repitieron en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976. El
esquema más simple de la época de facto iniciada en cada una de esas fechas hace
ver que: a) el presidente de facto ha reempla-zado lisa y llanamente al presidente
de iure con iguales competencias; b) las cámaras del congreso han sido disueltas
(en 1962 varios meses después del golpe de estado), produciéndose el
impedimento funcional del congreso; c) el presidente de facto ha asumido las
competencias del congreso; d) sobre la validez en el ejercicio de las mismas, la
jurisprudencia de la Corte ha sido variable.

Los dos últimos períodos de facto fueron muy largos: de 1966 a 1973, y de 1976 a 1983.
 En el siglo pasado, Mitre fue presidente de facto cuando, como gobernador de la provincia
de Buenos Aires, asumió la presidencia de la república después de disuelto el gobierno federal a
raíz de la batalla de Pavón. En 1865, la Corte Suprema se pronunció sobre el ejercicio de sus
facultades invocando el hecho de la revolución triunfante y el asentimiento de los pueblos (caso
“Martínez c/Otero”).
En 1930 y 1943, reconoció en sendas Acordadas el título de facto de los respectivos
presidentes.
Del derecho judicial extraemos las pautas fundamentales, que son las si-guientes: a) el
título de gobernante de facto —o sea, su investidura irregular pero admisible— no puede ser
judicialmente discutido —es decir, impugnado—; b) el gobernante que dispone de las
fuerzas militares y policiales para asegurar la paz y el orden, y está en condiciones de proteger
la libertad, la vida y la propiedad de los habitantes, es un gobernante de facto susceptible de
reconocimiento; c) ese gobernante debe prestar juramento de acatamiento a la constitución; d)
por razones de policía y necesidad, para mantener protegido al público, los actos del gobernante
de facto deben ser reconocidos como válidos; c) el poder judicial mantiene el control de
constitucionalidad sobre dichos actos.
En 1955, 1966 y 1976 los jueces que integraban la Corte Suprema fueron destituidos, de
modo que el tribunal —en sus nuevas integraciones— no emitió pronunciamiento alguno acerca
del reconocimiento en el título del poder ejecutivo de facto.

68. — De una admisión muy estricta que en torno de la validez y la duración

de las normas legislativas emanadas del ejecutivo de facto en reemplazo del
congreso disuelto efectuó la Corte entre 1930 y 1947, se pasó a convalidaciones
más amplias a partir de 1947, pudiendo separarse después diferentes etapas
jurisprudenciales con variantes; así, entre 1973 y 1976, y luego de 1990 en
adelante.
Recientemente, en su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso
“Herráiz Héctor Eduardo c/Universidad de Buenos Aires”, la Corte sostuvo que
las leyes de facto son válidas mientras no se las deroga.

69. — No hemos de detallar el panorama completo de las épocas de facto

porque actualmente ha decaído el interés y la oportunidad de su análisis, pero en
un simple balance queremos recordar que:
a) el seguimiento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reiterada
aplicación en la constitución material nunca nos llevó a admitir una supuesta
“supraconstitucionalidad” de la emergencia provocada por las interrupciones de la
normalidad constitucional;
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas emitidos en los períodos
1966-1973 y 1976-1983 como extraconstitucionales, o superiores a la
constitución, o de su misma jerarquía;
c) la acumulación de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron
progresivamente, hasta alcanzar su punto máximo entre 1976 y 1983;
 d) las épocas de facto causaron deterioro e ingobernabilidad en nuestro
sistema político, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos
que fueron proclamados como justificación inicial cada vez que las fuerzas
armadas accedieron al poder;
e) en la constitución material se ejemplarizó desde 1930 la competencia de los
gobernantes de facto para remover a los jueces de sus cargos, llegándose a
destituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 y 1976;
f) aunque no fue pacífica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que
designaron los gobernantes de facto para cubrir vacantes, siempre se reconoció
intangibilidad a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los
períodos de facto.

VIII. LAS PRESIONES SOBRE EL PODER

Su descripción

70. — El tema de las presiones que se ejercen o recaen sobre el poder es propio de la
ciencia política y de la sociología. No obstante, como fenómeno que acontece en la constitución
material, no hemos de omitir unas breves explicaciones.

Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la cons-titución

dice con claridad “quién” ejerce el poder, pero ignora las pre-siones que pueden
ejercerse “sobre él”.
Esta afirmación nos hace sostener que:
a) cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el gobierno siempre queda
radicado en el emplazamiento formalmente establecido por la constitución;
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los detentadores
del poder debilitan o disminuyen su capacidad de decisión propia, y las decisiones
que adoptan quedan condicionadas por las presiones, al extremo de que el
contenido material de aquellas decisiones puede venirles impuesto desde afuera a
los gobernantes por los sujetos presionantes;
c) en ningún supuesto aceptamos decir que a raíz de este fenómeno exista un
gobierno (o un poder) oculto o paralelo, o un “poder de hecho”, frente al que se
seguiría llamando “gobierno oficial” o “gobierno visible”;
d) la expresión que parece más adecuada para resaltar la gravitación de las
presiones, en especial de las muy fuertes, nos parece ser la de “contrapoderes”.

En suma, concurre un fenómeno de sicología social, que permite graduar la dosis o el

“quantum” de la energía de que dispone el poder estatal, energía que es susceptible de
fortalecerse, debilitarse o hasta extinguirse en acto para un gobernante determinado en un
momento también determinado. La decisión la adopta él, pero su contenido queda parcial o
totalmente influido —o hasta impuesto— por el sujeto presionante.
 71. — Las presiones admiten contemplarse en la relación entre poder y sociedad, cuando
provienen de sujetos —individuales o plurales— que carecen formalmente de la condición de
operadores gubernamentales.
Esto no significa que en muchos casos no haya también presiones ejercidas asimismo por
unos operadores gubernamentales sobre otros —por ej., el presidente o un ministro sobre los
jueces o sobre los legisladores—.
Se demuestra así que no es exacto afirmar que las presiones son exclusivamente influencias
que tienen como único origen el accionar de sujetos que carecen de institucionalización formal
en la constitución; si fuera verdad, habría que ignorar las presiones derivadas de un partido
político sobre cualquier funcionario oficial, o de la Iglesia Católica, o de los sindicatos. Y con
ello, se desperdiciaría el dato de que lo que importa a la constitución material es la presión en sí
misma, y sólo accesoriamente quién o quiénes son lo sujetos que la ejercen.

Los factores de presión y los factores de poder

72. — Habitualmente hemos distinguido los factores de presión y los factores

de poder. En ambos ámbitos, preferimos hablar de “factores” y no de “grupos” (de
presión o de poder), porque los hay individuales y colectivos.
La diferencia entre factor de presión y factor de poder se nos hace clara y
fácil: el factor de presión es el que ejerce gravitación o influencia, en tanto el
factor de poder es también una fuerza política pero que en forma continua —
aunque acaso sea latente— está presente —en acto o en potencia— en la
generalidad de las decisiones que adopta el poder político, porque posee una
visión o una posición política de conjunto que no se circunscribe a un único
aspecto o contenido de las posibles decisiones del poder.

Es posible entender, además, que tanto los factores de presión como los factores de poder
en cuanto fuerzas políticas (cuando provienen de la sociedad) operan de algún modo como un
control sobre el poder, sea en un área limitada de decisiones determinadas, sea en la generalidad
de muchas o de todas.

Su permanencia

73. — Queremos aclarar debidamente por qué incluimos a los factores de

presión y de poder en la constitución material. Sencillamente, porque estamos
convencidos de que hacen presencia permanente —a veces sólo en forma latente
y potencial— en la dinámica del poder sobre los gobernantes que lo ejercen.
En forma muy simple: siempre hay presiones oriundas de aquellos factores;
ello no significa que siempre sean los mismos; en un momento preciso pueden ser
unos, luego desaparecer, y luego ser otros. Lo constante son las presiones y los
sujetos, no cuáles son éstos y cómo son aquéllas. Lo que, entonces, forma parte de
la constitución material son las presiones, y “algunos sujetos” que actúan como
factores de presión o de poder, ejerciéndolas.
 De modo análogo, cuando captamos que siempre hay partidos políticos queremos describir
el fenómeno de su presencia en la interacción con el poder; el espectro partidario es variable,
porque algunos se eclipsan, o desaparecen, o pierden protagonismo, mientras otros partidos
entran a la escena y los reem-plazan o desplazan, sin que la continuidad del fenómeno se
interrumpa o deje de hacer presencia.

Nuestra valoración

74. — Globalmente podemos decir que en la medida en que el fin y los medios que
emplean los factores de presión y los factores de poder sean lícitos, las presiones significan un
medio de gravitación o influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen
un juicio negativo de valor son, por ejemplo:
a) las presiones que se ejercen sobre el poder judicial, porque los jueces deben estar
siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su función;
b) la excesiva concentración o acumulación de poder (social) en un determinado sector o
grupo;
c) la corporativización que pulveriza a la sociedad con una atomización o fragmentación de
grupos que, sin solidaridad convergente al bien común público, pugnan por su propio interés
sectorial y fracturan el consenso de base;
d) la propensión o proclividad que por parte de los mismos operadores gubernamentales los
lleva a veces a congraciarse con determinados factores de presión o de poder, internos o
internacionales, para lo cual la complacencia los lleva a conferir a las decisiones del poder un
contenido satisfactorio para aqué-llos y para sus intereses.

CAPÍTULO XXXI

EL CONGRESO

I. EL “ÓRGANO” CONGRESO. - El “poder legislativo”. - La reforma de 1994. - La

representación política. - La “representatividad”. - El bicamarismo. - El bicamarismo en
las legislaturas provinciales. - La pertenencia de las bancas del congreso. - Las bancas de
los senadores. - La Auditoría. General y el Defensor del Pueblo. - II. LA CÁMARA DE
DIPUTADOS. - El número de diputa-dos. - La interpretación de los arts. 45 y 46: el mínimo
de “dos” diputados por jurisdicción. - La elección, los requisitos, y la duración de los
diputados. - III. LA CÁMARA DE SENADORES. - Su integración. - La elección, los requisitos
y la duración de los senadores. - El período transitorio posterior a la reforma de 1994. - El
vicepresidente de la república. - IV. LAS INCOMPATIBILIDADES Y
LA REMUNERACIÓN DE LOS LEGISLADORES.

I. EL “ORGANO” CONGRESO

El “poder legislativo”
 1. — Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a la parte
orgánica o derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso,
encabezando la sección primera del título primero (Gobierno federal) de la
segunda parte (Autoridades de la Nación) con el rótulo “Del Poder Legislativo”.

La constitución ha querido denominar al congreso “poder legislativo”, con lo que la palabra

“poder” aquí y así empleada, más que connotar una “función” del poder, está mentando a un
“órgano”. Ese órgano —llamado por la misma constitución “congreso”— detenta con
exclusividad la función legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cúmulo de
sus competencias, en las que también aparece función administrativa, ocasionalmente función
jurisdiccional, y actividad política.

2. — Después de dictada la constitución de 1853, el congreso constituyente se mantuvo en

sesiones hasta el 7 de mayo de 1854, en que por ley de esa fecha se declaró disuelto. El
congreso federal sesionó en la ciudad de Paraná, dictando la ley nº 1 el 5 de noviembre de 1854,
y la 292 el 29 de setiembre de 1861. Instalado en Buenos Aires, las leyes comenzaron a
numerarse de nuevo a partir de la nº 1, que data del 3 de junio de 1862, siguiendo el orden
correlativo hasta la actualidad.

3. — El congreso es un órgano del poder. Es órgano colegiado, porque se

compone de varios individuos (diputados y senadores), y es órgano complejo
porque cada una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.
Aceptando esta categoría, decimos que: a) los actos del congreso que exigen
competencia compartida de ambas cámaras, son actos complejos (el acto de cada
cámara compone al acto complejo del congreso); a estos actos, y a la competencia
en cuyo ejercicio se cum-plen, los llamamos congresionales; b) los actos de cada
cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simples
de la cámara que los cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso,
ni tienen naturaleza compleja.

La reforma de 1994

4. — Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la composición

de ambas cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio importante en el
número y la elección de los senadores.
Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones: a) añaden diputados por la ciudad de
Buenos Aires (en virtud de su régimen autonómico —art. 129—); pero
b) mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade
fuera de la ciudad de Buenos Aires.
De esta manera, la cámara de diputados tiene prevista una com-posición
tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Buenos
Aires; c) diputados por la capital federal (en caso de traslado).
 El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes: a) añade senadores por la ciudad
de Buenos Aires; pero
b) suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tenerlos si se
traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires.
La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b)
senadores por la ciudad de Buenos Aires.
Además:
a) eleva de dos a tres el número de senadores;
b) reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los
senadores por las provincias (que era el de designación por las legislaturas) y por
la capital federal (que era el de elección indirecta por colegio electoral);
c) reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo: c‟) dos
senadores al partido que obtiene el mayor número de votos; c”) un senador al
partido que le sigue en número de votos.

La representación política

5. — Nos parece que aunque el tema de la representación política, o de la forma

representativa, ha sido y es abordado dentro de un marco teórico que excede al del congreso, no
queda desubicado cuando se lo reinserta dentro del estudio del parlamento y, especialmente para
el caso argentino, en relación con la cámara de diputados, ya que la constitución alude en la
norma de su art. 44 a los “diputados de la nación”, es decir: del “pueblo”, como reza el art. 45.
El art. 1º de la constitución define la forma de gobierno —entre otros califi-cativos— como
representativa. El art. 22, por su parte, dice que el pueblo no delibera ni gobierna sino por
medio de sus representantes. Quiere decir que en las normas de la constitución, la
representación del pueblo por el gobierno queda enfáticamente afirmada.
Pero sabemos que el hecho de que una norma diga o enuncie algo, no significa que la
realidad sea como la norma la describe. Para nosotros, no hay tal representación del pueblo por
el gobierno. Y si la típica representación aludida se aloja paradigmáticamente en la cámara de
diputados, reiteramos que los diputados no son representantes del pueblo.
Ver Tomo I, cap. VII, nos. 60 y 61.

La “representatividad”

6. — Hay, en cambio, fuera del dogma mítico de la representación popular, un posible dato
empírico, cuya realidad —existente o inexistente— no depende de normas, ni es privativa del
gobierno, sino extensiva a cuantos son dirigentes de cualquier entidad, asociación o grupo
humano. Se trata de la representatividad.
Aplicada al gobierno, a los gobernantes, y sobre todo a los diputados, repre-sentatividad
quiere decir “dar presencia”, “hacer presentes”. ¿A quién? A otros. Todo el que se encarga de
asuntos ajenos o los tramita, tiene o gana represen-tatividad cuando hace aproximadamente lo
mismo que haría aquél al cual hace presente. Es decir, cuando gestiona bien y a su satisfacción
sus intereses. Es algo así como un nexo o ligamen entre uno y el otro. Se trata de un fenómeno
sociológico.
 Atribuir o negar representatividad al gobierno equivale a considerar que sectores
preponderantes de la sociedad se identifican —o no— con él; distintos grupos sectoriales de la
comunidad a cuyos intereses el gobernante atiende o da presencia alcanzan a componer un
mosaico de representatividades útiles. Cuando el gobernante no es representativo para nadie,
para ningún sector social, o sólo lo es para alguno en miniatura, hay un déficit. De alguna
manera, cabría afirmar que carece de consenso societario.
Depende, pues, de cómo sea la gestión del poder —que es gestión de cosa ajena, de esa
cosa de la sociedad que es la “res-pública”— el “cómo es” la repre-sentatividad del gobernante.

El bicamarismo

7. — La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del

bicamarismo o estructura bicameral del órgano. En nuestro derecho
constitucional, el bicamarismo no se apoya en una mera división interna del
órgano y del trabajo que la constitución le encomienda al asignarle sus
competencias. La discusión en torno de la bondad y utilidad de la división del
congreso en dos cámaras se aleja de nuestra interpretación para centrarse
alrededor de la forma federal de nuestro estado.
Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo
federal tiene su modelo en la constitución de los Estados Unidos, y responde a la
teoría de que la cámara de representantes (diputados) representa al “pueblo”, y la
de senadores a los estados miembros o provincias.

8. — Nuestro art. 45 establece que “un congreso compuesto de dos cámaras, una de
diputados de la nación, y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires,
será investido del poder legislativo de la nación”. La cámara de diputados, según la norma
escrita, representa al “pueblo” (o a la nación). Es la dogmática de la representación política en la
teoría de la democracia popular.
La norma no tiene ni puede tener vigencia sociológica, porque no hay representación de
todo el pueblo ni de la nación. De la norma sólo tiene vigencia sociológica la existencia de una
cámara de diputados, que no representa al pueblo en su conjunto (a lo sumo, en la constitución
material, los diputados —pero no la cámara— representan a sus partidos políticos). La cámara
de senadores representa, según la misma norma, a las provincias respectivas y a la ciudad de
Buenos Aires. Esta representación puede tener vigencia, porque las provincias sí son
representables en cuanto estados miembros con calidad de personas jurídicas; lo mismo la
ciudad de Buenos Aires.

El bicamarismo en las legislaturas provinciales

9. — En razón de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la

subordinación y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del estado
federal, han de reproducir la división de poderes y, por ende, organizar su “poder legislativo”,
que se denomina “legislatura”. Pero no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal,
porque no concurre la misma razón que preside la división del congreso en dos cámaras.
 Por ende, cuando las pautas de la constitución federal se proyectan a la organización local
del poder hemos de decir que el bicamarismo no es una parte esencial de nuestra estructura
tripartita del poder.

La pertenencia de las bancas del congreso

10. — Se discute a quién pertenecen las bancas legislativas: si al legislador

que es titular de una de ellas o al partido político con cuyo patrocinio triunfó la
candidatura del titular.
Pensamos que debe distinguirse la banca de los diputados, y la de los
senadores. Las bancas senatoriales, después de la reforma de 1994, abren dudas
que proponemos resolver en el nº 12. En cambio, los diputados (que en el orden
normativo de la constitución se dice que representan al pueblo) representan
realmente a sus respectivos partidos. No hay dificultad doctrinaria, entonces, para
aceptar que las bancas de diputados son de pertenencia de los partidos que
postularon las candidaturas triunfantes.

Este criterio empírico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula por
cualquier causa del partido que nominó su candidatura, debe perder su banca.
Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las can-didaturas, el
diputado electo sin patrocinio partidario no sería representante de un partido, que tampoco
titularizaría su banca.

Hay constituciones provinciales que definen expresamente la pertenencia

partidaria de las bancas.

11. — En el orden federal, lo primero que debe tenerse en cuenta es que no hay ninguna
norma expresa que defina esta pertenencia partidaria de las bancas de los diputados. Entonces,
para la eventual pérdida de la banca por un diputado que deja de pertenecer al partido que lo
postuló, ha de computarse el art. 66, que otorga a cada cámara la competencia privativa de
remover o expulsar a sus miembros. Tal competencia debe ser ejercida por la cámara en cada
caso concreto, conforme a su apreciación y decisión. Parece, entonces, que una mera ley federal
no podría disponer con carácter general para todos los casos la pérdida automática de la banca
de diputados en el supuesto de que éstos dejaran de pertenecer a su partido.
Para que la cámara separe de su seno al diputado que deja de ser afiliado al partido por el
que fue electo creemos que (salvo el caso de desafiliación voluntaria) hace falta que
previamente se agoten todas las instancias (partidarias y, acaso, judiciales) que el respectivo
partido tiene previstas para separar de su seno a quienes forman parte de él.

Las bancas de los senadores

12. — Después de la reforma de 1994 la banca de los senadores ofrece más

dudas que antes.
En primer lugar, hemos de indagar el actual art. 54, que dice así:
 “El senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la
ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y con-junta, correspondiendo
dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la
restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá
un voto.”
(La bastardilla es nuestra).
En segundo lugar, hay que observar que los senadores ya no son elegidos por
las legislaturas provinciales (salvo durante el régimen transitorio regulado en la
disposición también transitoria cuarta), sino por el cuerpo electoral.
En tercer lugar, no cabe duda de que el reparto de las tres bancas entre dos
partidos refuerza la postulación partidaria de candidatos al electorado (durante el
régimen transitorio, también la citada dis-posición transitoria cuarta consigna que
los candidatos a senadores que elijan las legislaturas serán propuestos por los
partidos o las alianzas electorales).
La imagen que brinda ahora el senado posee un indudable perfil de
representación partidaria y, todavía más, nos hace detectar que acá sí aparece el
monopolio partidario de las candidaturas (que para otros cargos electivos
entendemos que no queda impuesto por el art. 38).
La complicación surge cuando esta representación partidaria ha de conciliarse
con la tradicional, que damos por subsistente después de la reforma, y según la
cual los senadores representan a las provin-cias (y ahora también a la ciudad de
Buenos Aires). ¿Es ello posible?
Intentamos sugerir que los senadores representan a las provincias y a la
ciudad de Buenos Aires a través del partido al que también representan. La
mixtura parece rara, pero no hay por qué rechazar la posible realidad de una doble
representación.
De aquí en más, aunque el art. 54 no define explícitamente que las bancas de
los senadores pertenecen a los partidos a los que representan, hay espacio amplio
para aseverarlo con certeza.

13. — Una cuestión más se añade después de la reforma, frente a constituciones

provinciales sancionadas con anterioridad a ella, cuando los senadores eran elegidos por las
legislaturas, y las bancas no se distribuían partidariamente como ahora.
En ese constitucionalismo provincial encontramos normas que prevén la competencia de
las legislaturas locales para dar instrucciones a los senadores federales a efectos de su gestión
en el senado, cuando se trata de asuntos que comprometen o afectan intereses de la provincia a
la que representan. Así, las constituciones de San Juan, Córdoba, y Tierra del Fuego.
Otras, como las de La Rioja y también Tierra del Fuego, agregan que la legislatura
provincial puede solicitar al senado federal que remueva al senador que no ha acatado las
instrucciones impartidas por ella.
 Todavía más: la de Tierra del Fuego establece que, con independencia de lo que decida el
senado federal, el senador que no acató las instrucciones de la legislatura queda inhabilitado
para desempeñar cargos provinciales.
Para dilucidar el problema que estas normas locales plantean, hay que recordar que el
status y el desempeño de los senadores queda regido totalmente por la constitución federal, y
que es el senado el único que detenta el poder disciplinario sobre sus miembros, conforme al art.
66.
De todos modos, mientras las legislaturas provinciales no lleguen al extremo de conferir
“mandato imperativo” a los senadores federales, hacemos el esfuerzo —dentro de un ancho
margen de opinabilidad— para estimar que normas de constituciones provinciales como las
citadas no son inconstitucionales, en la medida en que sólo se apliquen y surtan efectos en
jurisdicción de la respectiva provincia.

14. — Como síntesis, creemos que: a) las provincias no pueden condicionar la designación
y permanencia de los senadores federales con un mandato imperativo; ni, b) prever revocatoria
o cesación en el cargo de senador federal.

La Auditoría General y el Defensor del Pueblo

15. — Dentro de la misma sección que la constitución dedica al congreso aparecen dos
órganos que, a nuestro criterio, ya hemos dicho que consideramos extrapoderes. Son la
Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo.
La Auditoría es definida por el art. 85 como organismo de asistencia técnica del congreso
para el control externo del sector público.
El Defensor del Pueblo, al que el art 86 adjudica la categoría de órgano independiente
instituido en el ámbito del congreso, cumple una función de defensa y protección de los
derechos humanos, y de control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

16. — Hemos de aclarar por qué los dos órganos mencionados tienen, para nosotros, la
naturaleza de extrapoderes, aunque en el texto normativo cada uno viene regulado en su propio
capítulo como parte de la sección dedicada al poder legislativo. (Lo mismo ocurre con el jefe de
gabinete y los demás ministros en relación con el poder ejecutivo, no obstante que éste es
unipersonal y aquéllos no lo integran).
Ni la Auditoría General ni el Defensor del Pueblo tienen a su cargo compe-tencias
atribuidas al congreso. La primera inviste la asistencia técnica del congreso y emite dictámenes.
El segundo, defiende y protege los derechos humanos. Ambos órganos tienen autonomía
funcional; el Defensor del Pueblo, además, no recibe instrucciones de ninguna autoridad.
Es muy claro que tales funciones de colaboración, por más anexas que acaso se reputen en
relación con el congreso, son independientes y tipifican muy bien la categoría “extrapoderes” de
los dos órganos.
Remitimos al cap. XLI.

II. LA CAMARA DE DIPUTADOS

El número de diputados
 17. — El art. 45 dispone que la cámara de diputados se compondrá de
representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad
de Buenos Aires, y de la capital en caso de traslado, que se consideran a este fin
como distritos electorales de un solo estado, y a simple pluralidad de sufragios; el
número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada
censo (estableciendo el primitivo art. 39, hoy art. 47, que para la segunda
legislatura debería realizarse el censo general y arreglarse a él el número de
diputados, pudiendo ese censo renovarse sólo cada diez años) el congreso fijará la
representación, que podrá aumentar pero no disminuir la base expresada para cada
diputado.

18. — Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espíritu de la constitución formal,
representantes de la “nación” (art. 44) o del “pueblo” (art. 45). Son elegidos por el pueblo;
“pueblo” es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electoral.
El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número de diputados
debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a la población
“argentina”, porque la norma habla de “habitantes”, y habitantes son tanto los ciudadanos o
nacionales como los extranjeros.

19. — La base de población de la que surge el número de diputados se reajusta

periódicamente de acuerdo con el censo general. Este censo —conforme al art. 47— “sólo
podrá renovarse cada diez años”. Joaquín V. González opina que es acertado afirmar que la
constitución ha querido que cada diez años, por lo menos, se renueve la operación del censo
general; y González Calderón sostiene que el art. 39 es imperativo y prohibitivo: el censo
“debe” realizarse cada diez años, y “no puede” efectuarse con periodicidad menor. Esta
obligación responde al propósito de que el número de diputados refleje la cantidad de población
de cada distrito electoral.

Si mantenemos firmemente la opinión de que una ley puede asegurar un

mínimo de dos diputados por cada provincia (aunque la base de población de
alguna no alcance más que para designar “uno” solo) (ver nos. 20 y21) también
creemos con seguridad que es inconstitucional “agregar” más diputados por sobre
esos dos, porque los diputados adicionales vienen a ser diputados “regalados”, en
contradicción con la pauta rigurosa del art. 45, al no guardar relación con la
población.

La base de población fijada en el art. 45 puede ser aumentada pero no disminuida, de lo

que resulta que el número de diputados extraído de la población de cada provincia y de la
capital puede ser inferior al que existe antes de cada censo. El art. 45 dice que no podrá
disminuirse, pero sí aumentarse, la base de población que prescribe, o sea, uno por cada treinta
y tres mil o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos.

La interpretación de los arts. 45 y 46; el mínimo de “dos” diputados por

jurisdicción
 20. — Ha quedado dicho que el art. 45 impone a cada distrito el número de diputados que
resulte de su población. Si se toma en cuenta esta norma aislada, hay que afirmar que si acaso
una provincia de escasa población no alcanza más que a un diputado, sólo puede tener un
diputado. (Ha de recordarse que, de acuerdo al censo de 1947, muchas provincias de población
reducida sólo tenían un diputado al tiempo de dictarse la ley 15.264 —de 1959— que les
aseguró un mínimo de dos).
La conclusión que surge de la interpretación desconectada del art. 45 no es la más acertada,
porque la constitución se ha de interpretar en forma sistemática, coordinando todas las normas
que, entre sí, guardan relación suficiente. Es así como se debe acudir al art. 46. Este artículo es,
en realidad, una norma “transitoria” que el constituyente incluyó únicamente para determinar
por sí mismo y directamente la composición de la cámara de diputados y el número de sus
miembros en la primera “legislatura”, pero pese a esa circunstancialidad temporal es
imprescindible observar que para la “primera vez”, ninguna provincia tenía menos de “dos”
diputados. La norma subsiste después de la reforma de 1994.

21. — Una interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 lleva a sostener, con
seguridad suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede tener menos de dos
diputados, porque ese mínimo lo tuvo para formar el primer congreso. De ahí que, a nuestro
criterio, la constitución autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismo número mínimo
de dos cuando, al reajustar la base de población después de cada censo, una provincia queda con
un solo diputado.

La elección, los requisitos, y la duración de los diputados

22. — La elección de los diputados se efectúa de modo directo y a simple

pluralidad de sufragios, considerándose a las provincias, a la ciudad de Buenos
Aires y a la capital federal como distritos elec-torales de un solo estado.
Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco años de edad, tener
cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o
con dos años de residencia inmediata en ella. Estas condiciones —fijadas en el art.
48— deben reunirse “para ser diputado”, o sea, al tiempo de aprobarse el diploma
del electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser “elegido”
senador, que deben reunirse al tiempo de la elección).

Para la primera legislatura, el art. 49 dispuso que las legislaturas provinciales reglarían los
medios para hacer efectiva la elección directa de los diputados, pero para el futuro del congreso
debería expedir una ley general, y así se hizo en diversas ocasiones.

Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva
por mitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura
debían sortear, luego que se reunieran, los que habrían de salir en el primer
período; el primer sorteo tuvo lugar el 13 de julio de 1855).

Esta norma del art. 50 sufrió fractura en el orden de las conductas cuando el poder
ejecutivo de facto en 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976, disolvió las cámaras del congreso.
A raíz de eso, al restablecerse la normalidad constitucional y elegirse la totalidad de diputados,
hubo cada vez que reaplicar la disposición originaria y transitoria del sorteo para la renovación
por mitad en el primer bienio.

23. — El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la

correspondiente jurisdicción hace proceder a elección legal de un nuevo miembro.
La constitución quiere que la diputación se cubra con una nueva elección posterior
a la vacancia; por eso, reputamos inconstitucional todo sistema legal que,
juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes para reemplazar a los
titulares. No obstante, el derecho constitucional material ha incorporado la
práctica de elegir suplentes en la elección de diputados para tener sustitutos
anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas éstas no se realiza nueva
elección en los términos del art. 51.

Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro durante el
plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para sólo completar el período.

III. LA CAMARA DE SENADORES

Su integración

24. — El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por
la ciudad de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la cámara, la
representación no se unifica, como pudiera pensarse en razón de que los tres
representan a un mismo ente, sino que cada senador tiene un voto (art. 54).

La senaduría por la capital ha desaparecido.

La elección, los requisitos y la duración de los senadores

25. — Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas
a pluralidad de sufragios, conforme al anterior art. 46 de la constitución, sino por
el cuerpo electoral; ahora, pues, la elección es directa (art. 54). Para el período
transitorio ver nº 27.

26. — Los requisitos para ser “elegido” senador (que deben reunirse, por eso,
en el momento en que la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora
a la cámara) son: edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la
nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente,
y ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en
ella. Así lo establece el art. 55.
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve años en el
ejercicio de su mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este
adverbio no figura en la cláusula de reelección de los diputados del art. 50). El
senador se renueva a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada
dos años.
Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el
gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este
adverbio tampoco figura en la norma análoga para la cámara de diputados, del art.
51) a la elección de un nuevo miembro.

La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino recién a partir
del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar nuevo senador antes de
dicha aceptación, porque la banca no está vacante. En caso de realizarse tal elección
anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad.
Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su período, estimamos
inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para completar dicho
lapso, porque la constitución asigna a cada senador y a todos un tiempo de desempeño de seis
años que no es viable de reducción, de forma que esa especie de “suplencia” permanente por un
tiempo menor pugna abiertamente con el art. 56.

El período transitorio posterior a la reforma de 1994

27. — Como el período senatorial que era de nueve años se ha reducido a seis, y además no
se amputó el lapso de desempeño de quienes en 1994 ocupaban su banca de acuerdo al texto
anterior a la reforma, la disposición transitoria cuarta de la constitución reformada establece,
con relación al nuevo art. 54:
“Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán su cargo hasta la
extinción del mandato correspondiente a cada uno.
En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por
finalización de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos ochenta y seis,
será designado además un tercer senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los
senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al
partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura, y
la restante al partido político o alianza electoral que le siga en número de miembros de ella. En
caso de empate, se hará prevalecer al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido
mayor cantidad de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior.
La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil
novecientos noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a cualquiera de los
actuales senadores en caso de aplicación del artículo 62, se hará por estas mismas reglas de
designación. Empero, el partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de
miembros en la Legislatura al tiempo de la elección del senador, tendrá derecho a que sea
elegido su candidato, con la sola limitación de que no resulten los tres senadores de un mismo
partido político o alianza electoral.
Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la ciudad de
Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos
noventa y ocho, por el órgano legislativo de la ciudad.
 La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo con una
anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en que el senador deba
asumir su función.
En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos políticos o
alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser
proclamado candidato será certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la
Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá en los
casos del artículo 62.
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria durarán
hasta el nueve de diciembre del dos mil uno.
(Corresponde al artículo 54.)”

El vicepresidente de la república

28. — El vicepresidente de la república es el presidente nato del senado. Con

respecto al poder ejecutivo, es un órgano al margen de él —extrapoderes—, pero
con respecto al senado, lo integra a título propio como presidente nato. Sin
embargo, sólo dispone de “voto” en caso de empate (art. 57), lo que no debe
interpretarse como impidiéndole tener “voz”.

El art. 58 establece que el senado nombrará un presidente provisorio para que lo presida en
caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerza las funciones de presidente de la
nación.

IV. LAS INCOMPATIBILIDADES Y LA REMUNERACION DE LOS

LEGISLADORES

A) 29. — Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el

ejercicio del cargo parlamentario, el art. 72 consigna que ningún miembro del
congreso podrá recibir empleo o comisión del poder ejecutivo, sin previo
consentimiento de la cámara respectiva, excepto los empleos de escala. Conviene,
asimismo, vincular el tema de la incompatibilidad con la disposición del art. 105,
incluida en la parte de la constitución que se refiere a los ministros del poder
ejecutivo, y que dice que éstos no pueden ser senadores ni diputados sin hacer
dimisión de sus empleos de ministros (y, a contrario sensu, que los senadores y
diputados tampoco pueden acumular al cargo parlamentario el cargo de ministros
del poder ejecutivo).

Las incompatibilidades de los artículos 72 y105 se fundan en varias razones: a) en un

sistema de división de poderes que quiere independizar al congreso del ejecutivo, y viceversa;
b) en el propósito de obtener una dedicación eficaz e integral al cargo parlamentario; c) en el
principio ético de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuación que puede
resentirse por el desempeño simultáneo de otras ocupaciones o empleos oficiales o privados.
Cae de su peso que tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con la
función judicial. En cambio, nada dice la constitución de las actividades privadas; en principio,
no están vedadas, pero la incompatibilidad puede configurarse implícitamente (por ej.: un
legislador no puede actuar privadamente como abogado o agente de empresas e instituciones
con las que el congreso tiene o puede tener relación a través de su función legislativa, política o
administrativa).

Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los que

constituyen un estado o profesión habitual que no se reciben por favor o gracia del
designante, y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada.
Por último, fuera del espíritu y las motivaciones que fundamentan las
incompatibilidades señaladas, el art. 73 estipula que los eclesiásticos regulares no
pueden ser miembros del congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su
mando.

La interdicción para los primeros se ha basado en la relación de dependencia que surge del
voto de obediencia de los religiosos que pertenecen a órdenes o congregaciones, conforme al
derecho canónico. Es una prohibición anacrónica, porque el legislador de cualquier partido
político se encuentra más ligado (incluso por mandato imperativo) a los comandos políticos y
partidarios, que un eclesiástico regular al superior de la orden o comunidad religiosas.
En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra estructura
federal, que establece un gobierno federal y gobiernos locales; por otra parte, la residencia en la
capital de provincia y en la capital federal para el desempeño de ambos cargos
simultáneamente, resulta prácticamente imposible.
Aunque el artículo se refiere a la incompatibilidad para ocupar la gobernación de una
provincia y ser a la vez legislador por la misma, creemos que ningún gobernador de provincia
podría acumular el cargo de diputado o senador por otra provincia distinta. Este alcance que
asignamos al artículo se desprende de una interpretación extensiva: la norma dice literalmente
menos de lo que quiso decir la voluntad histórica del autor de la norma; por eso hay que
ensanchar o ampliar la norma, para hacerla coincidir con la voluntad de su autor.

B) 30. — Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración en el

art. 74 de la constitución. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el
tesoro de la nación.

La retribución de los legisladores —que se conoce con el nombre de dieta— no es para

nosotros un verdadero privilegio parlamentario, y por eso no la incluimos en la materia propia
del derecho parlamentario. Se trata de una mera compensación por los servicios prestados.
(Conviene comparar el art. 74 con el texto de los que se refieren a la remuneración presidencial
y ministerial, y a la de los jueces, y que contienen garantías de inalterabilidad, ausentes en el art.
74, lo que demuestra que el estipendio previsto en éste es puramente salarial.)
La ética (ahora aludida en el art. 36 como “ética pública”) exige que siendo el propio
congreso el que establece el monto de la asignación se guarde la proporción debida para no
incurrir en emolumentos odiosos y diferenciales con respecto a los restantes de los empleos
oficiales. Parece también aconsejable que la remuneración se pondere teniendo en cuenta el
período efectivo de sesiones (y no el receso) y la asistencia a las reuniones. No debe
establecerse un régimen especial que vulnere la igualdad —por ej.: creando exenciones
impositivas, o inembargabilidades que no existan en el sistema uniforme de sueldos—.

CAPÍTULO XXXII

EL DERECHO PARLAMENTARIO

I. SU CONTENIDO. - II. LAS SESIONES DEL CONGRESO. - Las sesiones “preparatorias”. - El

juicio de la elección por las cámaras. - Las sesiones ordinarias. - Las sesiones “de
prórroga” y “extraordinarias”. - III. EL TRABAJO PARLAMENTARIO. - El tiempo. - La forma.
- La igualdad de ambas cámaras. - La simulta-neidad de las sesiones. - La publicidad de las
sesiones. - El quorum. - El dere-cho de la minoría. - Casos varios respecto del quorum. - El
quorum especial en la reforma de 1994. - Las comisiones del congreso. - IV. LOS
PRIVILEGIOS E INMUNIDADES. - Su significado. - Su clasificación. - A) El juicio de las
elecciones. - B) El reglamento de cada cámara. - C) El poder disciplinario. - El poder
disciplinario frente a terceros extraños a la cámara. - El derecho judicial en materia de
poder disciplinario. - D) La inmunidad de expresión. - El derecho judicial en materia de
inmunidad de expresión. - Nuestra posición valorativa. - E) La inmunidad de arresto. -
¿Qué pasa después del arres-to? - F) El desafuero. - Delito anterior a la elección. - El
desafuero y el juicio político. - El derecho judicial en materia de desafuero. - Nuestra
posición valorativa. - Los privilegios en sede judicial. - Los privilegios durante el estado de
sitio. - Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores. - G)
La llamada “interpelación”. - Las facultades de inves-
tigación de las cámaras y del congreso. - Las pautas básicas.

I. SU CONTENIDO

1. — El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del

poder que se refiere a la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los
cuerpos parlamentarios —en nuestro caso, del congreso y sus cámaras—. Parecen
quedar fuera de su ámbito los problemas relativos a la estructura del órgano —uni
o bicamaris-ta—, a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a la forma de
designación de los mismos, a la duración de los cargos, a las incompatibilidades y
remuneraciones, y a la competencia del congreso y de cada una de sus cámaras.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a) la constitución del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones
preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre
la validez de la “elección-derecho-título” de los mismos, la aceptación de sus
diplomas, el juramento, y la constitución de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades —individuales y colectivos—;
 c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de
reunión, carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su
competencia, quorum, mayoría de votos, etcétera.

Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal; otros
mediante el reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan por expresa competencia
acordada por la constitución (art. 66); muchos surgen de la práctica o costumbre (derecho
espontáneo), especialmente por la intercalación de los partidos políticos en la dinámica del
derecho constitucional del poder.

II. LAS SESIONES DEL CONGRESO

2. — Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres previstas

en la constitución, y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras
son: a) las ordinarias; b) las de prórroga; c) las extraordinarias. La cuarta
categoría está dada por las sesiones preparatorias, que son las primeras en el
orden del tiempo porque se anticipan a las ordinarias.

Las sesiones “preparatorias”

3. — Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han presentado
diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cámara.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitución, y se
presta en el acto de la incorporación con objeto de desempeñar debidamente el cargo y de obrar
en todo de conformidad a lo que prescribe la constitución. Las cámaras han elaborado sus
fórmulas, que pueden ser religiosas y laicas.

El juicio de la elección por las cámaras

4. — También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es

privativa de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus
“privilegios” colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias
para constituir la cámara. Es la que el art. 64 contiene en la fórmula de que “cada
cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a
su validez”.

En primer término, cabe observar que el texto dice que cada cámara “es juez” pero no dice
que sea juez “exclusivo”. Esta acotación debe tenerse presente para el momento de analizar si es
una facultad que admite o no control judicial.

Vanossi resume en un cuadro muy gráfico la norma del art. 64:

Cada cámara es juez

 elecciones
de derechos de sus miembros
títulos

en cuanto a su validez

Nuestro punto de vista es el siguiente: a) el ser juez con el alcance antedicho

se limita a conferir el “privilegio” de examinar la validez de “título-derecho-
elección”, y nada más (por ej., si el electo reúne las condiciones que la
constitución exige, y si las reúne en el momento que la constitución determina); b)
pero juzgar el acto electoral “in totum” —según expresión de Vanossi— no
significa que las cámaras juzguen los aspectos “contenciosos” del proceso
electoral (por ej.: la validez de los votos, su anulación u observación, los votos en
blanco, la validez de las actas del comicio o aprobación de listas, la personería de
los partidos políticos, etc.); todo ello es competencia extraparla-mentaria, y
propia de otros órganos —especialmente de los órganos judiciales en materia
electoral—; c) aun en lo que hace al juicio sobre la validez de “título-derecho-
elección” de los legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas
situaciones especialísimas cabría el control judicial (y ello porque cada cámara es
juez, pero no juez “exclusivo”); por ej.: si una cámara, después de aceptar el
diploma de un electo, desconociera su validez y revocara la incorporación del
miembro; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etcétera.

5. — No es abundante la jurisprudencia existente en la materia. El funcionamiento del

derecho constitucional del poder no suscita demasiadas causas judiciales, y, de suscitarlas,
muchas de ellas son reputadas como políticas o no justiciables. En orden al art. 64, nuestra
Corte Suprema ha cerrado el circuito de juzgamiento en cada cámara del congreso como
facultad privativa, cuyo ejercicio definitivo no debe ser interferido o limitado por una
resolución de la Corte.

6. — El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efec-tuarse en las

sesiones preparatorias, y en ellas puede decidirse la incorporación; pero creemos —con
Bielsa— que en sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello
implica la plenitud del juzgamiento de su “elección-derecho-título” en cuanto a la validez, y tal
competencia la tienen las cámaras en el período ordinario de sesiones (y no en las preparatorias,
que la constitución ignora).
Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos
legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustanciación. Aparte de ello, deseamos
dejar establecido que cada cámara puede, de oficio —o sea, sin que sujeto alguno
legitimado formule impugnación— ejercer la facultad de juzgar la validez de “elección-
derecho-título” con sus efectos consiguientes.
En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cámaras pueden —y
deben— juzgar si el electo reúne el requisito de la “idoneidad” para ser diputado o senador
(conforme al art. 16). Inclusive, cuando el art. 66 otorga a las cámaras el poder disciplinario
para remover a sus miembros por inhabilidad física o moral “sobreviniente” a su incorporación,
fluye de la norma que si su similar inhabilidad es “anterior” a la incorporación (y la cámara la
conoce), el legislador electo no debe ser incorporado.

Las sesiones ordinarias

7. — El congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones, y un

receso entre tales períodos.

La propia constitución formal prevé la intermitencia en el ejercicio de las competencias del

congreso y de sus cámaras, lo cual revela que el poder legis-lativo no es el más importante,
desde que la dinámica constitucional puede sub-sistir durante el paréntesis de la actividad
congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni con la administración de justicia.

El art. 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los
años desde el 1º de marzo hasta el 30 de noviembre.
Como el art. 99 inc. 8º menciona entre las facultades del presidente de la
república la de hacer anualmente la apertura de las sesiones del congreso, se
suscita la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para que el congreso
entre en funciones. Si lo fuera, la omisión presidencial operaría como un arma
ajena al congreso que podría paralizar o bloquear la actividad del órgano
parlamentario que, por la división de poderes, no tolera semejante obstáculo.
En resumen: el ejecutivo tiene la “obligación constitucional” de convocar las
cámaras el 1º de marzo y de abrir sus sesiones ordinarias; si no lo hace, el
congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo.

En el derecho constitucional material, la fecha inicial del período ordinario no siempre ha

sido respetada.

8. — Fuera del período de sesiones, no queda inhibido el trabajo

parlamentario que no requiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden éstas
es sesionar, pero sí ejercer las competencias que no demandan sesión. Así, por ej.,
pueden reunirse las comisiones, los bloques, las comisiones investigadoras,
etcétera.

Las sesiones “de prórroga” y “extraordinarias”

9. — El art. 63 agrega que “pueden ser convocadas (las cámaras)

extraordinariamente por el presidente de la nación, o prorrogadas sus sesiones”.
Coordinando esta norma con la del inc. 9º del art. 99, leemos en él que el
presidente de la república “prorroga las sesiones ordinarias del congreso o lo
convoca a sesiones extraordinarias cuan-do un grave interés de orden o de
progreso lo requiera”.
 Nos parece que algo es indiscutible en la exégesis de estos textos: a) que sólo
el presidente puede convocar a sesiones extraordinarias; b) que el presidente
“puede prorrogar” las ordinarias; c) a contrario sensu, que el congreso no puede
autoconvocarse a sesiones extraordinarias.
Lo que admite duda es si el congreso puede prorrogar sus sesio-nes ordinarias;
es decir, si se trata de una facultad concurrente del congreso y del poder ejecutivo.
La duda se plantea con la prórroga de las ordinarias y no con la convocatoria a
extraordinarias, porque en el art. 63 in fine, la redacción dada al párrafo acusa una
diferencia: dice que las cámaras pueden ser convocadas extraordinariamente por
el presidente, o prorrogadas sus sesiones (y acá no dice por quién). En tal forma,
la exclusividad de la convocatoria presidencial parece afectar sólo a las
extraordinarias. En cuanto a la prórroga de las ordinarias, la facultad del
presidente (que para este caso no surge del art. 63 sino del 99 inc. 9º) existe, pero
no parece exclusiva, porque el art. 63 no lo dice.
En suma, nuestra interpretación es la siguiente: a) las sesiones extraordinarias
deben siempre ser convocadas por el poder ejecutivo, no pudiendo el congreso
disponer por sí solo su realización; b) la prórroga de las sesiones ordinarias puede
ser dispuesta tanto por el presidente de la república como por el mismo congreso.

No obstante esta conclusión doctrinaria, nuestro derecho constitucional material no ha

ejemplarizado la práctica de que el congreso prorrogue por sí mismo su período de sesiones
ordinarias.

10. — En la prórroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa su

período anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara
la propia de sus facultades privativas. En cambio en las sesiones extraordinarias,
cuya convocatoria depende inexorablemente de un acto del ejecutivo motivado
por un “grave interés de orden o de progreso” (art. 99 inc. 9º) el congreso no
dispone de la plenitud de su competencia, que queda circunscripta a las cuestiones
que provocan la realización de las sesiones, y que son fijadas por el presidente de
la república.
Ahora bien, una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el
poder ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y
tratarlo; la facultad del ejecutivo se limita al impulso inicial (con la determinación
de los asuntos a tratar), una vez dado el cual tampoco puede sustraer el proyecto.

11. — Nuestro derecho constitucional no conoce —ni en la constitución formal ni en la

material— un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho comparado. Se trata
de las comisiones permanentes del parlamento que, como órgano transitorio del mismo, ejercen
algunas competencias durante el receso parlamentario para suplir la actividad suspendida en la
totalidad del cuerpo.
 Sin embargo, la Comisión Bicameral prevista en los arts. 99 (inc. 3º) y 100 (incs. 12 y 13)
ha sido calificada como “permanente” por el propio texto reformado en 1994 a los fines en él
establecidos. (Ver nos. 24 y 25).

III. EL TRABAJO PARLAMENTARIO

El tiempo

12. — La fijación del período de sesiones ordinarias más la práctica de que el congreso no
las prorroga por sí mismo (porque la prórroga, así como la convocatoria a extraordinarias, la
dispone el poder ejecutivo), ha conducido a reducir el rol del congreso y a que, en suma, acrezca
la preponderancia presidencial.
Entre tanto, y en el marco de la constitución formal, no faltan opiniones que para el
ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran implícitamente habilitada la
autoconvocatoria del congreso o de alguna de sus cámaras (por ej.: para promover juicio
político al presidente durante el receso parlamentario).

La forma

13. — Creemos que nuestra constitución formal no contiene ninguna norma

general que establezca de qué modo trabajan las cámaras para ejercer las
competencias congresionales (o sea, las que requieren el concurso de ambas
cámaras).
Es cierto que hay una serie de normas —corroboradas, además, por la
inveterada vigencia del derecho espontáneo en la práctica constitucional— que
hacen referencia a las sesiones separadas, pero al lado de esta serie, otras normas
que se refieren al congreso como cuerpo, y a algún acto que él debe cumplir, no
reseñan en esas opor-tunidades el modo de trabajo (por ej.: el art. 30). Por fin, en
alguna ocasión la constitución exige expresamente la reunión de ambas cámaras
en sesión conjunta —que se llama asamblea legislativa— (por ej.: art. 93 y art. 99
inc. 8º).

14. — Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las “leyes”, no cabe

duda de que la constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos
de ley (deliberación y aprobación) por cada cámara separadamente; una es
cámara de origen, y otra es cámara revisora. Ahora bien: como nosotros
entendemos que no todos los actos del congreso tienen naturaleza de ley, y que
aquéllos que no lo son no deben emanarse con “forma de ley”, interpretamos que
el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente para las leyes
(entendiendo por tales los actos con naturaleza material de ley y forma de ley).
Para los casos en que la constitución no arbitra ese procedimiento, creemos que
reserva al congreso la opción del trabajo separado o conjunto.
 Para el trabajo de cada cámara por separado, existe la opción de aplicar, por analogía, el
procedimiento de sanción que la constitución establece para las leyes.

15. — Lo que sí contempla la constitución después de la reforma de 1994 es

la aprobación en comisiones de cada cámara de proyectos de ley en particular,
conforme al art. 79. (Ver nº 25, y cap. XXXV, nos. 23 a 26).
16. — Nuestro derecho constitucional material no ha ejemplarizado el trabajo en sesión
conjunta. A la inversa, se ha ejemplarizado el trabajo separado en cada cámara, y la “forma” de
ley de todos los actos congresionales.

La igualdad de ambas cámaras

17. — Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadas a ambas
cámaras. No hay, en nuestro régimen, una cámara con status prevaleciente, como sí puede serlo
la de los comunes en Gran Bretaña. Las dos son iguales, y los actos del congreso son actos
complejos en los que concurren dos voluntades también iguales —la de la cámara de diputados
y la del sena- do—.
Esta igualdad no quita que, en el mecanismo legislativo, no todas las leyes puedan tener
origen en cualquiera de las cámaras; o que la insistencia de una cámara acerca de un proyecto
de ley pueda a veces asegurar la sanción; o que el rechazo total de un proyecto por una cámara
impida repetir su tratamiento en las sesiones de ese año.
De esta igualdad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos del congreso
que requieren (precisamente por ser del congreso) la aprobación de diputados y senadores. En
las competencias privativas y exclusivas de una sola de las cámaras, la comparación con la otra
no es posible (y el senado tiene mayor cantidad de esas competencias que la cámara de
diputados).

La simultaneidad de las sesiones

18. — Ambas cámaras, reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones
simultáneamente; ninguna de ellas, mientras se hallen reu-nidas, podrá suspender
sus sesiones más de tres días sin consentimiento de la otra.

La coordinación del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simul-taneidad y, dada
la generalidad de la norma, extendemos su aplicación: a) a todo tipo de sesiones
constitucionales (ordinarias, de prórroga y extraordinarias); b) tanto a los actos del congreso
como a los privativos de cada cámara.
En la constitución material esta norma es incumplida normalmente.

La publicidad de las sesiones

19. — Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de

que las sesiones deben ser públicas. Hay solamente algunas normas especiales que
la prescriben, como el art. 59 para el juicio político en el senado, el art. 99 inc. 4º
para el acuerdo del senado en el nombramiento de jueces de tribunales federales
inferiores y, según nuestra interpretación, también el art. 83 para la insistencia de
las cámaras en proyectos vetados por el poder ejecutivo.
Los reglamentos de ambas cámaras sí prevén la publicidad de las sesiones.
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publicidad de
todos los actos de gobierno, por lo que no vacilamos en sostener que las sesiones
secretas son inconstitucionales, salvo en casos excepcionalísimos de secretos de
estado que realmente son tales objetivamente.

El quorum

20. — Quorum significa el número de miembros que se necesita para que un

órgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.

Cuando el número de miembros que compone un órgano colegiado es elevado, resulta

difícil la asistencia de todos; de ahí que se arbitre un quorum para que, con número suficiente,
pero inferior a la totalidad, el órgano pueda ejercer su función.

Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quorum,

sin perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares; el art.
64 dice que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de
sus miembros.
Mayoría absoluta no es, como vulgarmente se sostiene, la “mitad más uno”,
sino “más de la mitad” de los miembros, que es cosa distinta, porque si —por
ej.— suponemos 187 legisladores, más de la mitad son 94, mientras la mitad más
uno son 95.

El derecho de la minoría

21. — La imposibilidad de sesionar sin quorum parece dejar librado a la

voluntad de los legisladores el funcionamiento de las cámaras, porque si no
asisten en número suficiente para formar quorum, la cámara no puede sesionar. La
constitución no ha ignorado esa hipótesis, y por eso el mismo art. 64 añade que un
número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las
sesiones, en los términos y bajo las penas que cada cámara establecerá.

No cabe duda de que la cámara puede compeler. Lo que no está claro es quién establece
las formas de compulsión y las penas: ¿puede hacerlo la minoría en cada caso?, o ¿la cámara
(con quorum) ha de haber previsto anticipadamente con carácter general las medidas
compulsivas que podrá usar la minoría?
Se dirá que la alternativa se disipa porque el art. 64 consigna que la minoría podrá
compeler “en los términos y bajo las penas que cada cámara establecerá”. “Cámara” no es la
minoría de la cámara, sino la cámara con quorum.
 No obstante, para que la norma no llegue a quedar bloqueada por imprevisión de cada
cámara, nos inclinamos por la posibilidad de que la minoría por sí misma (que para esta
situación vendría a ser “cámara en minoría”) disponga los términos y las penas de compulsión, a
menos que la misma cámara (con quorum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma
general pertinente, en cuyo caso la minoría no podría apartarse de esa norma para reemplazarla
por otra ocasional.

Casos varios respecto del quorum

22. — Se dispersa en el articulado de la constitución una serie de normas sobre el quorum.

A la general del art. 64 sobre el que es necesario para que cada cámara se constituya en sesión,
hay que añadir situaciones diversas. Así:
a) a veces, si se prescribe para “decidir” un quorum de votos sobre los miembros presentes,
este quorum de votos se cuenta y extrae sobre los miembros que en el caso hacen falta para que
la cámara “sesione”;
b) otras veces, si se establece para “decidir” un número de votos sobre el total de miembros
que implica quorum agravado (o sea, que no basta la mayoría de más de la mitad), es menester
que el quorum de asistencia también sea mayor que el normal a fin de que se pueda alcanzar el
quorum de votos requerido;
c) como principio, entendemos que cuando una norma que exige un quorum de votos para
“decidir” no dice expresamente que se trata de los miembros “presentes”, aquel quorum de
votos debe computarse sobre el total de los que componen la cámara.

El quorum especial en la reforma de 1994

23. — Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quorum especial o agravado
para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto relativas a competencias
privativas como a las comunes a ambas.
Así:
a) El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa
(pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habrá de sancionarse con el voto
de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
b) El art. 40 fija igual quorum de votos favorables para la sanción de la ley reglamentaria
de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un proyecto a consulta
popular);
c) El art. 75 inc. 2º párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia impositiva
necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miem-bros de cada cámara;
d) El art. 75 inc. 3º prescribe igual quorum de votos favorables para establecer y modificar
asignaciones específicas de recursos coparticipables;
e) El art. 75 inc. 22 se diversifica así: e‟) para denunciar uno o más instru-mentos
internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarquía constitucional,
hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al poder ejecutivo el congreso la
apruebe con dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cámara; e”) igual quorum
de votos favorables se necesita para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos
(fuera de los que directamente han recibido jerarquía constitucional) gocen en el futuro del
mismo rango de la constitución (debe recordarse que para esta hipótesis el inc. 22 también
agrava el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea aprobado, y luego se le
otorgue jerarquía constitucional — a menos que, según interpretamos, ya la aprobación alcance
el quorum exigido para obtener esa jerarquía—);
f) El art. 74 inc. 24 se diversifica así: f ‟) los tratados de integración supraes-tatal con
estados de Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
miembros de cada cámara; f ”) cuando tales tratados se celebren con otros estados no
latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la declaración de conveniencia ha de
aprobarse por la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada cámara, y después de
transcurridos ciento veinte días de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la
mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f ‟”) la denuncia de cualquier
tratado de integración —que está a cargo del poder ejecutivo— requiere la aprobación previa
por mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
g) Al haberse incorporado por ley 24.430 como segundo párrafo del art. 77 el que fue
artículo “perdido” 68 bis, hay que añadir que las leyes modificatorias del régimen electoral y de
partidos políticos deben aprobarse por mayoría absoluta del total de miembros de las cámaras;
h) El art. 79 establece que: h‟) después de aprobarse un proyecto en general en el congreso,
cada cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones la aprobación en
particular de ese proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros; h”)
con igual quorum cada cámara puede dejar sin efecto esa delegación ; h”‟) con igual quorum
cada comisión aprueba el proyecto encomendado por la cámara de su pertenencia.
i) El art. 81 prevé hipótesis de quorum de votos en el proceso común de sanción de las
leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías allí fijadas son: i‟)
mayoría absoluta de los presentes, o i”) dos terceras partes de los presentes, según las hipótesis
que el artículo regula;
j) El art. 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditoría General de la Nación tiene
que ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara;
k) El art. 86 prescribe que la designación y remoción del Defensor del Pueblo a cargo del
congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de cada
cámara;
l) El art. 99 inc. 3º párrafo cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los decretos de
necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la intervención final del
congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances por una ley que precisa ser aprobada
con el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cada cámara;
m) El art. 99 inc. 4º prevé que el acuerdo del senado para la designación de los magistrados
de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos tercios de miembros presentes
de la citada cámara;
n) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de ministros: n‟) para
ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de la mayoría absoluta
sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del congreso; n”) para ser
removido es menester el voto de la mayoría absoluta de miembros de cada una de las cámaras;
o) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene que
sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
p) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura —y, por ende, con igual
quorum de votos— se determinará la integración y el procedimiento del jurado de
enjuiciamiento para la remoción de los jueces federales de instancias inferiores a la Corte
Suprema.
Las comisiones del congreso

24. — La constitución formal no ha previsto con carácter general las

comisiones legislativas de asesoramiento de las cámaras (que no deben
confundirse con las comisiones “permanentes” para el receso del congreso, ni con
las comisiones “investigadoras”) (ver nº 11).
Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la Comisión Bicameral
Permanente para seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia
que dicta el poder ejecutivo, para los decretos dictados por delegación
legislativa,y para la promulgación parcial de leyes vetadas parcialmente (art. 99
inc. 3º, y art. 100, incs. 12 y 13).
Numerosas comisiones permanentes para diversas materias existen en virtud
del reglamento de cada cámara; hay otras especiales y transitorias, y algunas
bicamerales creadas por ley para asun-tos determinados.

25. — Asimismo, la reforma de 1994 ha previsto que la aprobación en

particular de un proyecto de ley puede ser autorizada por cada cámara a favor de
una o más comisiones (art. 79), por lo que la falta de una norma general específica
sobre las comisiones legislativas parece subsanarse implícitamente con esta
habilitación.
Ver cap. XXXV, nos. 23 a 26.

26. — Otro mecanismo existente en el derecho constitucional material —pe-ro no en el

formal— que refleja la composición partidista de las cámaras, es la constitución de bloques de
legisladores que pertenecen a un mismo partido o a partidos afines, y que actúan como
verdaderos frentes políticos dentro de las cámaras, dando lugar tanto a alianzas como a
antagonismos.

IV. LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES

Su significado

27. — Tal vez el punto neurálgico del derecho parlamentario sea el de los
llamados “privilegios” parlamentarios. Estos privilegios —que son una
constante en el derecho constitucional del poder com-parado— se reputan
establecidos en interés del parlamento o congreso como órgano, y se alega que
tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía
del mismo. Por eso se los llama también inmunidades, en cuanto preservan al
órgano.
Aunque la terminología “privilegios” o “inmunidades” tiene curso tradicional
en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario, creemos más correcto el
sustituto de “garantías de funcionamiento”. Son garantías que se otorgan a un
órgano de poder, tanto si tales garantías cubren al “órgano-institución” como si
protegen a los “órganos-individuo”, porque en ambos casos tienden a resguardar
al congreso y a sus cámaras, que actúan a través de las personas que son sus
miembros. “Garantías de funcionamiento” son, entonces, tutelas funcionales.

28. — Si están dadas para el buen funcionamiento del órgano y no para

privilegio o beneficio personal de quienes lo forman, parece que debe
interpretárselas en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas.
Así, un legislador no podría aceptar someterse a juicio por sus expresiones
cuando éstas estuvieran amparadas por la inmunidad del art. 68, ni admitir su
procesamiento penal sin el previo desafuero del art. 70, etcétera.

29. — Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso “Alem” —del año 1893— sostuvo que la
constitución no ha buscado garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad que
tenga objetivos personales, ni por razones del individuo mismo a quien se hace inmune; son
altos fines políticos —agregaba— los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa
inmunidad es precisamente para asegurar no sólo la independencia de los poderes públicos entre
sí, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la constitución.

Su clasificación

30. — Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos:

colectivos y personales; los primeros atañen al cuerpo o cámara en conjunto y
como “órgano-institución” para facilitar el ejercicio de su función; los segundos se
refieren a la situación o actuación individual de cada hombre que es miembro del
cuerpo o cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función que
comparte integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia.

Cuando proponemos cambiar el nombre de “privilegios” e “inmunidades” por el de

garantías de funcionamiento del congreso, comprendemos que tanto los que se consideran
“colectivos” como los “personales” comparten una igual naturaleza de resguardo al órgano
(“institución” e “individuo”), a su función, a su dinámica, a su independencia.

31. — Entre los privilegios colectivos se incluyen: a) el juzgamiento por cada

cámara de la validez de “elección-derecho-título” de sus miembros; b) la
competencia de cada cámara para hacer su reglamento; c) el poder disciplinario de
cada cámara sobre sus propios miembros, y aun sobre terceros extraños; d) el
derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros del poder
ejecutivo; e) se incluye también como privilegio el aceptar las renuncias que
voluntariamente hacen de sus cargos los legisladores.

32. — Entre los privilegios personales se cita: a) la inmunidad de opinión y

expresión; b) la inmunidad de arresto; c) el desafuero; d) la dieta.
 Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio “personal” y un privilegio
“colectivo”; lo primero, porque protege al legislador; lo segundo, porque implica
para la cámara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un
juez.

La dieta o remuneración no es, a nuestro juicio, un privilegio, porque al no tener garantía

de irreductibilidad (como la tienen —por ej.— las retribuciones de los jueces en el art. 110) nos
parece que sólo reviste el carácter de una compensación por el servicio, sin naturaleza de
garantía funcional, como mero salario. (Ver cap. XXXI, nº 30).

A) El juicio de las elecciones

33. — Remitimos a los nos. 4 a 6.

B) El reglamento de cada cámara

34. — La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cámara la competencia de

establecer su estatuto interno, por supuesto que sin exceder ni alterar las normas de la
constitución.

C) El poder disciplinario

35. — Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y

expulsar a sus miembros. El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos
tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta
en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral
sobreviniente a su incorporación, o hasta excluirle de su seno.

a) La corrección cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de
la cámara; (por ej.: incurrir en insultos, agravios, interrupciones reiteradas, etc. La sanción
puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que retire las expresiones ofensivas o las
aclare, la privación del uso de la palabra, una multa, etcétera.
b) La remoción está prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su
incorporación. (Entendemos que si la causa es anterior, pero la cáma-ra la conoce después, la
norma puede funcionar igualmente.) Si bien el privilegio de la cámara se incluye entre sus
facultades disciplinarias, cabe anotar que la medida —aunque como disciplinaria tiende a
preservar el buen funcionamiento del cuerpo— puede carecer del carácter de sanción; por ej.: si
se remueve a un legislador que ha sufrido una parálisis con privación de sus facultades mentales
que le imposibilita renunciar.
e) La exclusión no lleva asignación expresa de causa en el art. 66. Mientras la remoción
requiere inhabilidad, la exclusión queda librada a la discreción de la cámara, pero siempre,
como todo ejercicio de competencias por los órganos del poder, en forma razonable y no
arbitraria.
Cualesquiera de las hipótesis de sanción disciplinaria parecen exigir que se resguarden el
debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.
 Pensamos que la remoción y la expulsión tienen carácter definitivo, o sea que el legislador
removido o expulsado deja de ser tal y pierde su banca; ello no sólo por la índole de la medida,
sino porque es menester proveer a la cobertura de la vacante, ya que las cámaras deben contar
con la totalidad de sus miembros en forma permanente.

El poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara

36. — El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraños a

la cámara. Se lo ha interpretado como privilegio implícito, consistente en castigar
a los que sin ser legisladores cometen actos que implican una ofensa al
parlamento, o a alguno de sus miembros en su carácter de tales.
En nuestro derecho constitucional del poder, donde la constitución no asigna
al congreso, ni a sus cámaras separadamente, la facultad de sancionar hechos
lesivos cometidos en su contra por personas extrañas al cuerpo, es habitual
distinguir dos hipótesis: a) comisión de hechos que conforme al código penal
configuran algún delito; b) comisión de hechos que no son delitos del código
penal, pero que significan ofensa.
En el caso de delito se puede adoptar estas soluciones: 1º) sólo los jueces
pueden aplicar pena, y nunca el propio congreso; 2º) el congreso puede sancionar
por sí mismo, con independencia del juicio penal ordinario, y también cuando en
éste recaiga condena de acuerdo con el código penal. (En caso de comisión de
hechos ofensivos que no se tipifican como delitos del código penal, la doctrina
suele aceptar la amplia competencia disciplinaria del congreso.)

37. — Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del

congreso para imponer penas o sanciones a terceros, haya o no haya delito del
código penal, haya o no haya juzgamiento del hecho por el poder judicial, haya o
no haya condena dispuesta por el mismo.
Sólo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinario, limitado exclusivamente
al mantenimiento del orden de las sesiones —por ej.: expulsando de la barra a
quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislador; impidiendo su
posterior acceso, etc.—; b) un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley
previa que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que
el hecho no sea a la vez delito del código penal, en cuyo caso ni aun con la ley
previa puede el congreso ejercer represión (la que sólo es privativa del poder
judicial).

El derecho judicial en materia de poder disciplinario

38. — a) Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso “Lino de la Torre”, reconoció a
las cámaras la facultad de reprimir hechos ofensivos que no están tipificados como delitos en el
código penal.
 b) En cuanto a la facultad para castigar hechos que implican delitos penales cometidos en
agravio del congreso, la misma Corte en el caso “Eliseo Acevedo”, del años 1885, interpretó
que al calificar la ley el hecho como desacato y designar la pena con que debe ser castigado,
entendió sin duda ninguna someterlo a la jurisdicción de los tribunales ordinarios, como todos
los demás delitos que ella comprende. “Siendo esto así, es evidente que una sola de las cámaras
no puede reasumir por acto exclusivamente suyo, una facultad que quedó conferida al poder
judicial en virtud de una sanción legislativa a que concurrieron, como a la formación de todas
las leyes, las dos ramas del congreso y el poder ejecutivo.”

c) En un fallo mucho más reciente recaído en el caso “Peláez Víctor”, del 15

de octubre de 1995, la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consideró justiciable
el arresto que había dispuesto el senado contra quien había efectuado una
publicación periodística que la cámara reputó ofensiva para sus miembros. La
Corte sentó doctrina que compartimos, conforme a la cual el poder disciplinario
contra terceros sólo procede cuando se entorpece u obstaculiza el cumplimiento de
las funciones de la cámara.

Similar criterio adoptó la Corte en el fallo del 11 de julio de 1996 en el habeas corpus
promovido en favor de Guillermo J. Cherashny (caso “Soaje Pinto José María”).

39. — Si el hecho ofensivo para el congreso constituye delito del código penal, y ha sido
cometido por medio de la prensa, la jurisdicción corresponde a los tribunales federales. Si tal
fue la jurisprudencia excepcional en el caso Calvete —en una época en que la Corte sostenía la
incompetencia de la justicia federal cuando se trataba de delitos cometidos por medio de la
prensa (y en virtud de una particular interpretación del art. 32 constitucional)—, parece no
quedar duda después de la jurisprudencia sentada en 1932 en el caso “Ministerio Fiscal de la
Provincia de Santa Fe c/Diario La Provincia”, y en 1970 en el caso “Batalla Eduardo J.”.

D) La inmunidad de expresión

40. — Reputándose al congreso un órgano eminentemente deli-berativo, la

libertad de expresión de sus miembros ha sido considerada como imprescindible
para el desempeño del cargo. Al privilegio consiguiente se lo conoce con el título
de “inmunidad” de opinión, y mediante él, a tenor del art. 68 de la constitución,
ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente ni molestado por las opiniones o los discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador.

En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una
“inmunidad” sino una indemnidad. Las indemnidades “funcionales” son exclusiones de la ley
penal, mediante las cuales una persona queda eximida de responsabilidad penal.

La indemnidad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo otras

manifestaciones simbólicas y actitudes) emitidos “en el desempeño del cargo”.
Quiere decir que, en el tiempo, esas opiniones y esos discursos tienen que emitirse
desde que el legislador se incorpora a la cámara hasta que concluye su mandato.
Pero emitidos en tal lapso, quedan cubiertos todavía después del cese en el cargo,
o sea que lo expresado en el desempeño del mismo goza de indemnidad vitalicia.

Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el desempeño del
cargo, con ocasión del mismo y en cumplimiento de su función, aunque no sea en el recinto de
sesiones —también, por ej.: en el seno de las comisiones, en despachos escritos, en
investigaciones parlamentarias, o por la reproducción en la prensa de opiniones vertidas en el
congreso—, pero siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo de legislador.
Por esos discursos y opiniones no cabe: acusación, interrogatorio judicial, ni molestia. O
sea, no cabe: a) proceso judicial ni administrativo (pero sí el ejercicio de la facultad
disciplinaria de la propia cámara para corregir por desorden de conducta —por ej.: excesos
verbales, injurias, expresiones indecorosas—); ni b) citación para comparecer en juicio (ni como
parte, ni como testigo); ni c) situación que origine molestia al legislador.

41. — El no ser “molestado” implica que tampoco el propio partido del legis-lador puede
incomodarlo por opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el partido no puede aplicarle
sanciones.

42. — La indemnidad del art. 68 no alcanza a excluir de la responsabilidad penal a los

actos del legislador que puedan quedar atrapados directamente por la incriminación
constitucional del art. 29.

El derecho judicial en materia de inmunidad de expresión

43. — La Corte Suprema manifestó, en el caso “Fiscal c/Benjamín Calvete”, del 19 de

setiembre de 1864, que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto,
porque si hubiera un medio de violarla impunemente, él se emplearía con frecuencia por los que
intentaren coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la
constitución en una de sus más sustanciales disposiciones.
En 1960, al fallar el caso “Mario Martínez Casas”, la propia Corte reiteró y especificó su
doctrina, que creemos puede resumirse en las siguientes afirmaciones: a) la inmunidad del art.
68 (al tiempo del fallo era art. 60), destinada a garantizar la independencia funcional de las
cámaras legislativas, integra en nuestro régimen el sistema representativo republicano; b) el
carácter absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su concreta eficacia; c) pero los
posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del
privilegio.
Con posterioridad, otros fallos han aclarado que el art. 68 no sólo consagra la inmunidad de
sanción, sino la inmunidad de proceso; así, por ej.: al fallar el caso “Savino Horacio”, el 24 de
febrero de 1965, la Corte sostuvo que las inmunidades de los arts. 69 y 70 no impiden la
formación y progreso de las causas judiciales fundadas en razones distintas de las contempladas
en el art. 68, lo que, a contrario sensu, significa que en la hipótesis de la inmunidad de opinión
no es viable la formación y el progreso de la causa.
Interesa también destacar que en el caso “Varela Cid” de 1992 —provocado por una
contienda de competencia entre un juzgado federal de la capital y la cámara nacional de
apelaciones en lo criminal y correccional— la Corte dirimió el conflicto competencial de la
siguiente manera: a) por las conductas expresivas durante el desempeño del cargo legislativo no
cabe enjuiciamiento; b) por las opiniones vertidas con anterioridad, la competencia incumbe a
la justicia nacional de primera instancia en lo correccional de la capital.

Nuestra posición valorativa

44. — La aplicación que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta,

presupuesta la vigencia de la norma constitucional. En cambio, dike-lógicamente dicha norma
es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un legislador en ejercicio de su
mandato puede injuriar, calumniar ofen-der, etc., no parece éticamente sostenible, sino una
irritante lesión de la igual-dad; una banca legislativa no puede proporcionar vía libre para
delinquir. La supuesta indemnidad que excluye la responsabilidad penal tampoco es necesaria
para garantizar el funcionamiento del congreso.
A efectos de atenuar la extensión y magnitud del privilegio, creemos útil, mientras la
norma permanezca vigente, interpretarla restrictivamente (como que es un principio de buena
hermenéutica interpretar todo privilegio en forma estricta). Así: a) la inmunidad no alcanza a
opiniones vertidas con prescindencia del desempeño concreto del cargo; b) la inmunidad no
ampara el otorgamiento de facultades extraordinarias incriminado por la propia constitución en
el art. 29; c) la inmunidad no impide que el legislador tenga que declarar en causa —
penal o civil— de terceros, siempre que su deposición no verse sobre hechos relacionados con
opiniones propias cubiertas por el privilegio parlamentario.

45. — Cabe también preguntarse —con Néstor Pedro Sagüés— si el derecho a

la honra y la dignidad que reconoce y tutela el Pacto de San José de Costa Rica,
que tiene la misma jerarquía que la constitución, no viene a resultar incompatible
con el art. 68, y si al serlo no habilita al particular perjudicado por la libertad de
expresión de un legislador al que dicho artículo hace penalmente indemne, para
tener acceso a la jurisdicción supraestatal que el Pacto prevé para acusar la
violación a su honor y reputación.
Sugerimos responder afirmativamente, ya que el art. 68 y las normas
internacionales del mismo rango de la constitución han de interpretarse buscando
su compatibilización armónica, a más de re-vestir dichas normas internacionales
el carácter de complemen-tariedad respecto de las de la constitución (aun cuando
el art. 68 no figura entre los de la primera parte a los que alude el art. 75 inc. 22
cuando asigna a los tratados esa función “complementaria”).

E) La inmunidad de arresto

46. — Para otros hechos distintos de la expresión, los arts. 69 y 70, aun
consagrando privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.
El art. 69 dice que ningún senador o diputado, desde el día de su elección
hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido “in
fraganti” en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante
u otra aflictiva, de lo que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información
sumaria del hecho.
 La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la elección (y no desde la
incorporación, como interpretamos implícitamente para el art. 68) hasta el cese.
Concluido el período de mandato, el privilegio termina.
Se trata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal. El
artículo abarca dos supuestos: a) uno, que es el genérico, y se refiere a la
imposibilidad de detención; b) otro, que es su excepción, y que prevé la única
hipótesis en que la detención es posible.
La inmunidad de arresto es solamente eso: exención de privación de la
libertad corporal; no es, por ende, “inmunidad de proceso”. Bien que no puede
privarse de la libertad a un legislador —salvo la hipótesis de excepción de
sorprendérselo en la comisión “in fraganti” de delito—, puede iniciarse contra él
la causa penal y tramitarse mientras no se afecte su libertad corporal ni se
dispongan medidas de coerción personal.

47. — El art. 69, al enfocar la posibilidad excepcional del arresto, habla de “crimen”. Debe
sorprenderse al legislador en la ejecución “in fraganti” de un crimen que merezca pena de
muerte, infamante, u otra aflictiva.
El uso de la palabra “crimen” no debe preocuparnos demasiado, ni llevarnos
necesariamente a la tripartición de las infracciones en “crímenes”, “delitos” y “contravenciones”
(o faltas). Si nuestro derecho penal actual no recepciona la dicotomía de “crimen” y “delito”,
debemos omitir las interpretaciones gramatica-les o literales, y más bien entender que donde el
constituyente escribió “crimen” debe leerse simplemente “delito”. En cambio, al correlacionar
el vocablo “crimen” con las penas que enumera la norma (de muerte, infamante, o aflictiva) es
fácil comprender que el autor de la constitución apuntó con esas expresiones a incriminaciones
de gravedad, cualquiera sea su nombre en la legislación penal del momento.

48. — La expresión “in fraganti” admite tres interpretaciones; puede querer decir: a)
solamente “en el instante” de cometer el delito, de forma que, pasado ese momento, la detención
no procede; b) también en la “tentativa”; c) también “después de cometido” el delito si se
descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se lo sorprende con instrumentos, efectos o
armas que permiten presumir la comisión del delito inmediatamente después de consumado.
Dado que nos inclinamos por una interpretación restrictiva de los privilegios
parlamentarios, acogemos las interpretaciones amplias que favorecen la posibilidad del arresto,
y por eso creemos que en cualquiera de las tres circunstancias antes referidas debe entenderse
que se sorprende al legislador en la comisión “in fraganti” del delito, porque en todas ellas hay
evidencia instantánea del mismo.

49. — Es realmente difícil trasladar la tripartición de “pena de muerte”, “pena infamante”,

y “pena aflictiva”, a las sanciones del derecho penal vigente. Por exclusión, parece bastante
sencillo afirmar que en el derecho penal de hoy, no son aflictivas las penas que no privan de la
libertad corporal. Pero, ¿lo son todas las privativas de esa libertad? Como criterio orientador, y
dentro de la complejidad de un tema opinable, es compartible la opinión de Sebastián Soler
cuando sólo considera aflictiva a toda pena que excede los cinco años de privación de libertad.

¿Qué pasa después del arresto?

 50. — Si admitimos que en el supuesto de delito “in fraganti” que se da por
comprendido en la norma, es posible la detención del legis-lador, hay que
preguntarse qué ocurre después de la detención, cuando se da cuenta de ella a la
cámara.
Lo más verosímil es que la cámara, aplicando el art. 70, decida si mediante
desafuero suspende o no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposición del
juez penal para su juzgamiento. Quiere decir, entonces, que la privación transitoria
de libertad no puede prolongarse después que la cámara decide no desaforar al
legislador arrestado.
Si antes del desafuero el juez de la causa no ha resuelto la libertad del mismo,
ésta se debe producir con la resolución de la cámara que niega el desafuero, lo que
no inhibe la prosecución del proceso penal en tanto no se adopten en él medidas
de coerción personal.

F) El desafuero

51. — El art. 70 contempla el desafuero; la norma habilita un procedimiento

de allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su
competencia en el proceso penal.
Dice el artículo que cuando se forme querella por escrito ante las justicias
ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario
en juicio público, podrá cada cámara con dos tercios de votos, suspender en sus
funciones al acusado y ponerlo a disposición del juez competente para su
juzgamiento.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una limitación
personal del alcance de la ley penal, sino de un antejuicio; consiste, pues, en un
impedimento que posterga ciertos actos en el proceso penal común hasta que se
hayan producido otros actos: desafuero, destitución, etc. Y en nuestro régimen ni
siquiera dilata la iniciación del proceso, sino sólo la privación de la libertad o la
condena.

El término “querella” no debe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo que queda

demostrado por emplear el mismo artículo, poco más adelante, el término sumario. La Corte
tiene dicho que la verificación por la cámara del propósito de juzgar al legislador en caso penal
se satisface igualmente con el sumario o con la acusación.

Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; ello
surge con evidencia del artículo, que comienza presumiendo la “formación de
querella”, y prosigue refiriéndose al examen del sumario, y a la puesta a
disposición del acusado ante juez competente.
 La cámara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la
conveniencia política; si no se dispone el desafuero, el juez no puede dictar
sentencia. En esta competencia, la cámara ha de actuar con ética, y no con
prejuicios partidistas, tanto si concede como si niega el desafuero.

52. — Una vez que la cámara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio

queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posible que en
virtud de ese desafuero se sustancien “otros” procesos judiciales por hechos distintos. Toda otra
causa penal necesita que la cámara tome conocimiento e información para que resuelva si,
respecto a cada una, procede o no desaforar. De no ser así, resultaría que dispuesto el desafuero
por un hecho y para un proceso, ese desafuero se volvería “general”, sin que se le diera a la
cámara la oportunidad de decidir si pone o no al legislador a disposición del juez que entiende
en otro proceso.

53. — Sin embargo, la Corte Suprema decidió lo contrario en el caso “Balbín Ricardo”,
con fecha 26 de junio de 1950, estimando que la suspensión del acusado despoja al legislador de
sus inmunidades, y, por ende, durante todo el tiempo de la suspensión y hasta la reincorporación
a la cámara, sus actos se rigen por el principio de la igualdad de todos los habitantes ante la ley.

54. — El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo —y no obligatorio— por la

cámara; dice que ésta podrá: a) “suspender” al acusado, y b) “ponerlo a disposición” del juez.
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer ambas
cosas; podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a menos que, ordenada la
privación de libertad, la detención del legislador le impidiera desempeñarse como tal).
Asimismo, resulta dudoso que la cámara, al disponer el desafuero, lo “temporalice”
mediante un plazo determinado. A la opinión que lo considera inconstitucional podría oponerse
otra, conforme a la cual pareciera que si la cámara tiene opción para conceder el desafuero o
para denegarlo, también al concederlo está en condiciones de establecer su término de duración.

Delito anterior a la elección

55. — Si al tiempo de la elección de un legislador ya está en curso un proceso penal por un

presunto delito cometido antes, la cámara no debería incorporarlo porque ella, como juez de la
elección (art. 64), habría de estimar que no reúne la condición de “idoneidad” del art. 16.
Si, además, el legislador ya estuviera privado de su libertad, la solución sería la misma.
En cambio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es sometido a proceso
penal después, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo del desafuero.

El desafuero y el juicio político

56. — El desafuero se asemeja en algo al juicio político, pero en tanto el juicio político
implica un “antejuicio” que mientras no concluye en destitución impide “promover” el proceso
penal y significa inmunidad de proceso, el desafuero no obsta a la iniciación y sustanciación el
juicio penal sino sólo a que en él se prive de la libertad al imputado.

El derecho judicial en materia de desafuero

 57. — La jurisprudencia de la Corte, a través de numerosos fallos, ha pun-tualizado el
alcance de este privilegio, que sintetizamos en las siguientes afirmaciones: a) el juez puede
formar el sumario y averiguar la verdad del hecho sin previo desafuero, pero no puede arrestar
al acusado hasta que la cámara de la que es parte allane el privilegio (caso “Procurador Fiscal
c/Nicasio Oroño”, de 1873); b) los arts. 69 y 70 no se oponen a la iniciación de acciones
criminales contra un legislador (que no tuvieran origen en sus opiniones como tal), ni a que se
adelanten los procedimientos del juicio mientras no se afecte su libertad personal por orden de
arresto o prisión (caso “Héctor Conte Grand c/Marcelo Zunino”, de 1939); c) en el caso “C. R.”
del 4 de noviembre de 1986, la Corte confirmó su anterior jurisprudencia en el sentido de que la
inmunidad parlamentaria no impide instruir sumario criminal para investigar la conducta de los
legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad personal de los
mismos por orden de arresto o prisión, provisional o definitiva, y no hizo lugar al argumento de
invalidez de un auto de procesamiento dictado mientras el legislador recurrente se hallaba en el
exterior, porque la audiencia fijada para recibirle declaración indagatoria tenía fecha establecida
para después de su cese en el cargo de diputado.
Nuestra posición valorativa

58. — Si el art. 68 nos mereció crítica, los arts. 69 y 70, que responden en lineamientos
generales a una institución común del derecho constitucional comparado, también permiten un
enjuiciamiento. No hallamos razón suficiente para que, si cada cámara puede corregir, remover
o expulsar a un legislador por hechos tal vez menos graves que un delito, el poder judicial —
que se supone independiente e imparcial, encargado de la administración de justicia— no pueda
condenar por delito sin previo desafuero parlamentario; supeditar la finalización de la causa
judicial mediante sentencia, al “permiso” de la cámara a que pertenece el legislador procesado,
es menoscabar la administración de justicia. De ahí que si bien la jurisprudencia también nos
parece en este caso ajustada a lo que prescriben los arts. 69 y 70, ambas normas constitucionales
no satisfagan nuestro sentimiento de justicia.

Los privilegios en sede judicial

59. — Si el congreso ha merecido de la constitución toda una serie de garantías para su

funcionamiento normal e independiente, el poder judicial también merece igual protección al
decoro y a la libre administración de justicia; de ahí que las leyes le hayan acordado
competencia para corregir los hechos que dañan su investidura o traban el desarrollo de su
función. Parece indudable, entonces, que cualquier legislador queda equiparado a los
particulares y a los profesionales cuando actúa en juicio, y sometido, por ende, a la facultad
discipli-naria del juez o tribunal de la causa.
Al fallar en 1912 el caso “Manuel Gascón (h)”, en el que un senador pro-vincial, actuando
como letrado defensor de un reo sufrió una medida disciplinaria de arresto impuesta por un
tribunal judicial, la Corte Suprema admitió con extensos fundamentos y exacto criterio la
validez de la sanción, entre otras razones por la necesidad de no quebrantar la igualdad de
condiciones de todos los litigantes, sus apoderados y defensores en juicio.

Los privilegios durante el estado de sitio

 60. — Los privilegios parlamentarios, aun los individuales, por estar
acordados por la constitución a favor del congreso como órgano del poder
independiente y autónomo, no quedan suspendidos durante el estado de sitio. Así
lo declaró la Corte Suprema en el caso “Alem” de 1893, en el que dijo que si el
estado de sitio ha sido previsto para garantir la existencia de las autoridades
creadas por la constitución, resultaría incongruente que el mismo art. 23 autorizara
al presidente de la república para destruir los poderes legislativo y judicial por
medio del arresto o traslado de sus miembros.

Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores

61. — El constitucionalismo provincial también prevé inmunidades para los legisladores

locales. Como por principio la constitución de una provincia se aplica en su jurisdicción
territorial, dos cuestiones conexas aparecen de inmediato: a) dentro de esa jurisdicción local,
¿los privilegios de los miembros de la legislatura son oponibles a los jueces federales?; la Corte
ha respondido afirmativamente; b) fuera de esa jurisdicción local la Corte ha dicho que no: los
privilegios con que las constituciones provinciales invisten a los miembros de sus legislaturas
no tienen la misma eficacia y alcance que los que otorga la constitución federal a los miembros
del congreso. Por ende, no rigen fuera de la provincia.
Personalmente, también entendimos durante mucho tiempo que los privilegios de los
legisladores provinciales no tenían extraterritorialidad. Desde hace algunos años, cambiando de
opinión, sostenemos que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del país ante la
jurisdicción federal y la jurisdicción de otras provincias. El principio de lealtad federal y buena
fe aporta una de las razones existentes para respaldar esta nueva propuesta.

62. — Por último, queda por resolver si los privilegios e inmunidades que las
constituciones provinciales deparan a los legisladores locales, son extensibles a los miembros de
los concejos municipales. Si la constitución provincial omite toda norma al respecto, creemos
que los concejales carecen de dichos privilegios (aunque una ley local se los conceda). La
Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en su fallo del 25 de abril de 1967,
en el caso “Laferrere Fernando c/De Souza Martínez Leopoldo”, ha sostenido que los concejales
municipales pueden ser querellados por manifestaciones emitidas en el ejercicio de sus
funciones y que la disposición legal que les reconoce inmunidad de expresión excede la
potestad legislativa y pugna con la constitución provincial.

G) La llamada “interpelación”

63. — a) El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a
su sala a los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes
que estime conveniente.
En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denominó
interpelación a este llamado que efectúan las cámaras para hacer comparecer a los
ministros.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria
la concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes,
alternativamente, a cada una de las cámaras. La finalidad es informar sobre la
marcha del gobierno.
Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado según la misma norma a
efectos de tratar una moción de censura, y puede ser removido, todo ello con las
mayorías previstas para el caso.
c) Finalmente, el art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le
corresponde producir los informes y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las cámaras solicite al poder ejecutivo.
64. — Después de la reforma constitucional de 1994, que ha mantenido el art.
71 y ha agregado el art. 101, hemos de diferenciar la interpelación a los ministros
y la interpelación al jefe de gabinete.
Parece que para los ministros, la interpelación posee únicamente una finalidad
informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para algo que le sea útil al
congreso a efectos de ejercer una com-petencia suya, o de cumplir su función de
control. Por ende, tiene que recaer sólo en cuestiones o materias que guarden
conexidad funcional con una o más competencias del congreso o de sus cámaras.
En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el congreso
en virtud del art. 100, de lo que inferimos que:
a) en su deber de informar a las cámaras en los términos del art. 101 sobre la
marcha de gobierno, pueden aquéllas requerirle puntualmente cualquier informe
referido a materias propias de cualquier ministro, o el panorama de conjunto, o la
gestión personal del jefe de gabinete;
b) de esta información no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento
de utilidad para el congreso, ya que además puede derivar a una moción de
censura y hasta a la remoción del jefe de gabinete.

65. — La insatisfacción, desaprobación o disconformidad de las cámaras

respecto de los informes que reciben de los ministros, o del poder ejecutivo a
través del jefe de gabinete, solamente reviste el alcance de una expresión adversa,
pero que no resulta vinculante, ni para el o los ministros, ni para el jefe de
gabinete, ni para el poder ejecutivo. En cambio, puede repercutir e influir en la
sociedad por medio de las opiniones públicas y de la información que
proporcionan los medios de comunicación social.
La única excepción en cuanto al efecto que estamos analizando viene expuesta
en el art. 101 cuando prevé la moción de censura y la remoción del jefe de
gabinete; la moción de censura puede provenir de una sola cámara, en cuyo caso
no surte efecto destitutorio, y la remoción necesita el voto coincidente de cada
cámara,o sea, de las dos.

66. — La interpelación, si bien se dirige personalmente a un ministro o al jefe de gabinete,

recae en el poder ejecutivo, ya que los actos presidenciales llevan normalmente refrendo
ministerial. Los ministros y el jefe de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su presencia
puede suplirse con la remisión de un informe escrito. Las cámaras, por su parte, les deben en el
trámite de la interpelación todas las garantías que exige el decoro de un funcionario dependiente
exclusivamente del poder ejecutivo. Entendemos que el ministro y el jefe de gabinete
interpelados gozan, en el seno de la cámara que los ha convocado, de todas las inmunidades
propias de los legisladores.

67. — En cuanto al posible requerimiento de informes al poder judicial, creemos que

excepcionalmente procedería si las cámaras los recabaran con un fin específico muy concreto,
vinculado necesariamente a sus competencias; por ej., para legislar en materia procesal, o en
temas de organización judiciaria y, acaso, también en cuestiones puntuales de legislación
común; sin duda, cuando se moviliza un juicio político.

Las facultades de investigación de las cámaras y del congreso

68. — Es posible dividir la facultad investigadora en dos: a) la del “congreso”

como cuerpo conjunto que reúne a ambas cámaras; b) la de “cada cámara” por
separado. En ambos casos, lo más frecuente y fácil es que la investigación no la
haga el pleno del congreso ni de cada cámara sino una “comisión” investigadora
formada del seno de uno o de otra.

Si todo el congreso, o toda una cámara se constituyen en comisión investigadora, no hay

problemas. Si se forma una comisión, corresponde decir que estamos ante una “imputación de
funciones”, que el pleno efectúa a favor de dicha comisión para que investigue; luego, la
comisión deberá informar al congreso o a la cámara para que se expida.
En primer lugar, no es pacífico ni seguro que la facultad investigadora configura un
“privilegio”. Sin duda, es una competencia, que para muchos puede carecer de aquella
naturaleza.
En segundo lugar, hay que buscar la base constitucional de la facultad de investigación. Si
es que acaso la facultad investigadora se reputa “implícita”, y si los “poderes implícitos” están
reconocidos en el art. 75 inc. 32 al “congreso” (y no a cada cámara por separado), no parece
posible decir que los poderes “implícitos” que la constitución atribuye al congreso puedan ser
desglosados en un ejercicio separado y propio por cada cámara del mismo; si se acude a poderes
implícitos, mejor sería sostener que “cada cámara” posee, no los del art. 75 inc. 32 (que, son del
“congreso”), sino los que ella precisa para ejercer sus competen-cias, aunque éstas acaso no le
sean privativas, sino que pertenezcan al congreso.
Otra cosa parcialmente distinta es la facultad investigadora que se pone a cargo de una
comisión bicameral, en cuyo caso decimos que, además de los poderes implícitos que el art. 75
inc. 32 otorga “para legislar”, también los hay para todo otro fin que sea conducente al ejercicio
de cualquiera otra competencia congresional (aunque carezca de naturaleza legislativa, y aunque
no se traduzca en legislación).
No descartamos, pues, la facultad investigadora del congreso, pero pensamos que una
supuesta creencia en la primacía del congreso no sirve de fundamento válido a dicha
competencia.

Las pauta básicas

 69. — Un agrupamiento de los principios que reputamos fundamentales
podría sistematizarse así:
a) El ejercicio de la facultad de investigación no requiere la existencia previa
de una ley reglamentaria que regule dicha facultad; pero la ley previa puede
resultar imprescindible para cumplir determinados actos que se ejemplifican en el
inc. e);
b) Se trata de una facultad emergente de los poderes implícitos (de cada
cámara, si la investigación está a cargo de ella, o del congreso, si la cumple el
cuerpo con sus dos cámaras);
c) La investigación así fundada debe: c‟) guardar relación funcional de
finalidad con alguna competencia del congreso o de sus cámaras (en este último
caso, la competencia de la cámara que investiga puede serle privativa, o
concurrente con la otra); c”) dicha competencia a la que implícitamente se adhiere
la facultad investigadora no requiere necesariamente ser de naturaleza legislativa
ni traducirse en la sanción de una ley; c”‟) la investigación debe desarrollarse de
modo compatible con todas las limitaciones que la constitución impone a los
órganos de poder, y con los derechos y garantías personales;
d) La investigación no puede: d‟) invadir la zona de reserva del poder
ejecutivo y del poder judicial; d”) violar la privacidad de las personas; d”‟) no
existe una facultad de revelar públicamente informes obtenidos por el solo hecho
de hacer revelaciones;
e) Las facultades de investigación y los medios escogidos para ejercerlas no
son anteriores ni superiores a la ley, por manera que: e‟) se precisa ley
reglamentaria previa en los supuestos en que la constitución la exige para casos
específicos (por ej.: para allanar domicilios, revisar y/o incautar correspondencia y
papeles privados, etc.); e”) a falta de ley, es indispensable obtener orden judicial
de allanamiento y/u ocupación;
f) El ejercicio de las facultades de investigación está sujeto a control judicial
de constitucionalidad cuando se alega por parte interesada que se ha incurrido en
violación a la constitución;
g) Ni la cámara investigadora, ni el congreso, pueden aplicar sanciones a
terceros ajenos a dichos cuerpos.

CAPÍTULO XXXIII

LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL

ARTICULO 75

I. LAS COMPETENCIAS DISPERSAS EN LA CONSTITUCIÓN. - La reforma de la constitución. -

Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provinciales. - A) La
 sede de la capital federal. - B) Las nuevas provincias. -C) ¿La “fijación” de límites de las
provincias. D) La coparticipación federal impositiva. - E) Otros casos. - Las competencias
suprimidas en la revisión constitucional de 1860. - Otras competencias. - II. LAS
OBLIGACIONES DE OMISIÓN COMO LÍMITES A LA COMPETENCIA. - Las prohibiciones al
congreso. - III. EL ARTÍCU -
LO 85.

I. LAS COMPETENCIAS DISPERSAS EN LA CONSTITUCION

La reforma de la constitución

1. — En materia de reforma constitucional, bien que nuestra constitución es rígida y por

eso la encomienda a una convención “ad-hoc”, el congreso ejerce una competencia
“precedente” en la primera etapa de la revisión. Al congreso le incumbe privativa y
exclusivamente la iniciativa de la reforma, no en la confección del proyecto sino en la
declaración de que la reforma es necesaria.
Remitimos al Tomo I, cap. VI, acápite II.

Aun cuando después de la reforma de 1994 se considere que la rigidez de la

constitución se ha atenuado (ver Tomo I, cap. VI, nº 8), estamos ciertos de que
toda enmienda formalmente tal —o sea, la que modifica, añade o suprime normas
de la constitución— exige transitar el procedimiento del art. 30. Esto significa que
no se puede evadir la intervención que le cabe al congreso para declarar que la
reforma es necesaria y para puntualizar cuáles son los contenidos que se remiten a
la competencia de la convención constituyente.
Por ende, sería inconstitucional evitar aquella intervención mediante
subterfugios como éstos:
a) someter la necesidad de la reforma, y/o su contenido, a consulta popular
por aplicación indebida del art. 40;
b) disponer que la reforma es necesaria mediante decreto de necesidad y
urgencia por aplicación también indebida del art. 99 inc. 3º párrafo tercero.

Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento

provinciales.

2. — Dada la estructura federal de nuestro régimen, el congreso cumple

ciertos actos que son de su competencia, con consentimiento o participación de
las legislaturas provinciales. Es decir que hace falta la concurrencia de un órgano
provincial y de un órgano del gobierno federal.
Es interesante advertir que en la doctrina se ha elaborado la categoría de
“facultades compartidas” entre estado federal y provincias para connotar aquéllas
cuyo ejercicio requiere un acto integra-torio de los dos órdenes gubernamentales.
A) La sede de la capital federal.

3. — En primer lugar, la fijación o el establecimiento de la capital federal,

donde reside el gobierno federal, requiere que el congreso declare, mediante una
ley especial, la ciudad capital, previa cesión hecha por una o más legislaturas
provinciales, del territorio que haya de federalizarse (art. 3º).

La “previa” cesión debe entenderse en el sentido de que tal cesión debe ser anterior a la
radicación de la capital federal, pero no significa que necesariamente la ley provincial de cesión
tenga que dictarse antes que la ley del congreso que declara el lugar de emplazamiento de la
capital.

Interpretamos que para reintegrar a una o más provincias el territorio de la

capital federal —o sea, para “desfederalizarlo”— también hace falta (por analogía
con la “federalización”) el consentimiento provincial.

Se podría pensar que cuando una provincia (en 1880 la de Buenos Aires) cede un lugar
para establecer en él la capital federal y luego ésta se traslada a otro, aquel lugar debe volver a
la provincia de origen. Nosotros no compartimos ese criterio, y creemos que para que se
produjera el reingreso automático al territorio provincial haría falta que la ley local de cesión
consignara expresamente que para el caso eventual de un ulterior traslado de la capital a otro
sitio, el lugar cedido y federalizado sería restituido a la provincia.
B) Las nuevas provincias

4. — El art. 13 determina que podrán admitirse nuevas provincias, pero no

podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse
una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas y
del congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 del art. 75 otorga al congreso la
competencia de fijar los límites de las provincias, se refiere también a la de
“crear” otras nuevas.

Si nuestra federación puede definirse como unión indestructible de estados indestructibles,

son viables las adiciones por incorporación de nuevas provincias, pero no las sustracciones por
secesión, ni por supresión de provincias.

5. — La previsión de posible formación de una provincia con varias no creemos que pueda
aplicarse a las catorce provincias históricamente preexistentes, si es que seguimos apegados a
una interpretación tradicional-historicista de nuestra constitución; pero cabe pensar que la
misma previsión puede prosperar con respecto a provincias que adquirieron calidad de tales con
posterioridad a 1853-1860. (Si bien entendemos que ninguna provincia anterior a 1853-1860
puede desaparecer como tal para quedar absorbida o fusionada en otra u otras, una de aquellas
provincias puede consentir que con parte de ella se forme una nueva.)
La participación del consentimiento provincial en los supuestos del art. 13 revela, en
común con similar procedimiento en el art. 3º, que la constitución resguarda la integridad
territorial de las provincias y que no admite la disponibilidad del territorio provincial por
decisión unilateral del gobierno federal. Es válido extraer y proyectar de estas normas el
principio general de que es menester el consentimiento provincial cuando una porción del
espacio geográfico de las provincias va a quedar sustraído totalmente del ámbito provincial o de
su jurisdicción.

C) ¿La “fijación” de límites de las provincias?

6. — Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de
participación provincial a la “fijación” de límites interpro-vinciales.
No parece que pueda generalizarse esta interpretación.
Si bien la facultad del congreso no es absoluta, y para fijar los límites
interprovinciales ha de computar diversos antecedentes históricos, nos queda claro
que hay supuestos en los que su ejercicio no requiere el consentimiento de las
provincias interesadas.
La delimitación admite hipótesis:
a) cuando hay una zona litigiosa entre provincias;
b) cuando el congreso considera razonablemente que hace falta un
redimensionamiento geográfico de las provincias a las que se afectaría, en cuyo
caso estimamos que si se va a desintegrar una parte sustancial del territorio de una
o más hay que encuadrar la situación en el marco de las facultades “compartidas”
(ver nº 5).

De aceptarse que ciertos casos de fijación de límites de provincias se sub-sumen en esta

clase de facultad compartida y que, por ende, es necesario el con-sentimiento provincial,
creemos que dichos casos se deben referir tanto a las catorce provincias históricamente
preexistentes al estado federal cuanto a los posteriores.

Al margen de lo que viene expuesto, también puede compartirse la tesis de

que el congreso tiene facultad de aprobar el tratado de límites interprovinciales
que entre sí hayan celebrado dos o más provincias.

7. — Cuando las constituciones provinciales contienen en alguno de sus artículos una

definición de cuáles son los límites de la provincia, la norma pertinente sólo debe interpretarse
como declarativa del ámbito geográfico respectivo, y no como sustitutiva de la competencia que
el congreso tiene en la materia (porque aun concediendo que sea una facultad “compartida”,
está en claro que nunca puede ser una facultad unilateral de las provincias).

8. — Cuando el congreso fija los límites interprovinciales, cabe pensar en el límite

marítimo de cada provincia que tiene costa oceánica. El inc. 15 del art. 75 habla de fijar límites
“de las provincias”, pero es indudable que la frase apunta a los límites “entre” provincias, o sea
de una con otra u otras. Los límites marítimos no son límites “de” provincias ni “entre”
provincias, sino límites internacionales. Por supuesto que el “arreglo” de éstos incumbe
también al congreso, pero entonces no resultaría posible que (so pretexto de fijar los límites
provinciales) el congreso estableciera límites marítimos diferenciales respecto de y entre las
provincias lindantes con el océano.
Asimismo, la competencia del congreso en materia de límites marítimos no incluye la de
federalizar la porción marítima que, integrando el territorio de las provincias, es definida por la
ley como de dominio público.

D) La coparticipación federal impositiva

9. — Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2º es fácil ubicar el caso en la

serie de competencias compartidas, aun cuando esta vez no aparezca fuera del art.
75 sino dentro de él.
Esta coparticipación requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos
entre el estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias
una vez dictada por el congreso.
Remitimos al Tomo II, cap. XIX, acápite II.

E) Otros casos

10. — Hemos de analizar supuestos que caben en el listado de facultades

compartidas, pero con la modalidad de que a veces la com-petencia del congreso
se ejerce después de ejercida una competencia provincial.
Los ejemplos pueden ser éstos:
a) Con “conocimiento” del congreso federal (que para nosotros implica
“aprobación” del congreso) las provincias: a‟) celebrar los tratados parciales a
que ya se refería el ex art. 107, que ahora subsiste como art. 125; a”) crear
regiones para el desarrollo económico y social conforme al art. 124; a”‟) celebrar
convenios internacionales con el marco y los límites fijados por el art. 124.
b) Con autorización del congreso federal, las provincias pueden establecer
bancos con facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que, en forma
negativa, les prohíbe hacerlo sin autorización del congreso.
c) Finalmente, si se acepta dentro del marco de un federalismo “concertado”
la inclusión como derecho intrafederal de convenios, acuerdos, tratados o normas
(también “leyes-contrato”) que son resultado de decisiones coincidentes del estado
federal y de las provincias, es válido agregar su ejemplo como uno más de
facultades compartidas (aunque acaso sean compartidas “voluntariamente” y no
obligatoriamente).

Las competencias suprimidas en la revisión constitucional de 1860.

11. — Hasta la reforma de 1860, el congreso revisaba las constituciones provinciales antes
de su promulgación (art. 5º del texto originario de 1853), pudiendo reprobarlas si no estaban
conformes con los principios y disposiciones de la constitución federal (art. 64 inc. 28 del
mismo texto). En rigor, no se trataba en el caso de un acto provincial (sanción de la
constitución) que requiriera consentimiento, aprobación o autorización del congreso; se trataba
de un control de constitucionalidad de tipo político, intercalado entre la sanción de la
constitución provincial y su vigencia.
Otras competencias

12. — Si se pasa revista prolija a todo el articulado constitucional que queda

fuera del art. 75, es posible encontrar competencias que ejemplificativamente
citamos en seguida.
Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de
“reserva de la ley” (y latamente, “principio de legalidad”) implica una
competencia para cuyo ejercicio la constitución exige “ley” del congreso.
El art. 4º regula la formación del llamado “tesoro nacional” cuyos recursos
enumera. Si bien sólo menciona al congreso cuando le asig-na específicamente la
competencia para imponer “contribuciones” y decretar “empréstitos y operaciones
de crédito”, todos los otros ingre-sos del tesoro que prevé el mismo artículo
implican ejercicio de facul-tades que, sin señalarse en él expresamente, incumben
al congreso y están incluidas en el art. 75.
El art. 7º otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que
determinen la forma probatoria de los actos públicos y procedimientos judiciales
de cada provincia y los efectos legales que producirán (atento que la misma norma
dispone que gozan de entera fe en las demás provincias).
El art. 9º asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que
regirán en las aduanas nacionales.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio. El carácter relativo de tales derechos los
somete a limitaciones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede
establecer a través de la legislación. Lo mismo cabe decir con respecto a los
derechos reconocidos a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el art. 14
bis.
El art. 15 estipula que una ley especial reglará las indemnizaciones a que da
lugar la abolición de la esclavitud.
El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar
por ley la utilidad pública en caso de expropiación.
También se requiere ley para exigir servicios personales e imponer
contribuciones.
El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva
para incriminar conductas que constituyen delitos del código penal, y para
establecer la organización estable y permanente del poder judicial; lo primero
vuelve a aparecer expresamente en el art. 75 inc. 12 —que prevé la sanción del
código penal— y lo segundo en el art. 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al
congreso establecer los tribunales inferiores.
Asimismo, el art. 18 determina que una ley establecerá en qué casos y con
qué justificativos podrá procederse al allanamiento y ocupación del domicilio, la
correspondencia epistolar y los papeles privados.
El art. 19 contiene (en su parte final) el enunciado del principio de legalidad.
El art. 21 contempla la obligación del ciudadano de armarse en defensa de la
patria y la constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el congreso (y,
además, a los decretos del ejecutivo nacional).
El art. 24 dispone que el congreso promoverá la reforma de la actual
legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados; esto
último es insistido en el art. 75 inc. 12 (in fine) y en el art. 118.
El art. 26 prevé la libre navegación de los ríos, con sujeción única a los
“reglamentos” de autoridad federal, que implican una posible legislación.
El art. 36 remite a la ley para: a) fijar el tiempo de inhabilitación para ocupar
cargos o empleos públicos en caso de delito doloso contra el estado que conlleve
enriquecimiento; b) reglamentar la ética pública para el ejercicio de la función.
El art. 37 prevé que las leyes de partidos políticos y régimen elec-toral
garanticen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El art. 38 abre el espacio para la legislación sobre partidos polí-ticos.
El art. 39 se refiere a la ley reglamentaria del derecho de iniciativa legislativa
popular, y a la competencia (obligatoria) del congreso para dar trámite y
tratamiento expreso a los proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa.
El art. 40, sobre consulta popular, consigna la competencia del congreso para
convocarla y para dictar la ley reglamentaria de la misma.
El art. 41, sobre derecho ambiental, alude a la ley que establezca la obligación
de recomponer el daño ambiental, y a las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección del ambiente.
El art. 42, coordinado con el 43, requiere que la ley prevea la exis-tencia de
las asociaciones de consumidores y usuarios y su registración, requisitos y formas
de organización.
El art. 45 menciona la fijación por el congreso de la representación que,
después de cada censo, compondrá la cámara de diputados de acuerdo con la
población. El art. 49 remite al congreso la expedición de una ley electoral para
proveer a la elección de diputados después de la instalación del primer congreso.
El art. 74 prevé la remuneración de los diputados y senadores de acuerdo con
la dotación que señale la ley.
El art. 85 prevé una ley para la Auditoría General de la Nación.
 El art. 86 sobre el Defensor del Pueblo dice que “la organización y el
funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”.
El art. 88 asigna al congreso la facultad de determinar qué fun-cionario
público ha de desempeñar la presidencia, en caso de destitución, muerte, dimisión
o inhabilidad del presidente y vicepre-sidente.
El art. 92, al aludir al sueldo del presidente y vicepresidente, da por sentado
implícitamente su fijación por el congreso.
El art. 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el
presidente y vicepresidente de la república presten jura-mento constitucional en
manos del presidente del senado.
El art. 100 menciona a la ley que, con relación al jefe de gabinete de ministros
y a los demás ministros secretarios, debe establecer su número y competencia.
El art. 110 se refiere a la determinación por ley del sueldo de los jueces
federales.
Los arts. 114 y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento de los jueces federales de tribunales
inferiores a la Corte.
El art. 117 depara la competencia de establecer reglas y excepciones a la
jurisdicción apelada de la Corte; en general, tanto del citado artículo como del 116
se desprende la facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales
federales (con excepción de la originaria y exclusiva de la Corte, que no puede ser
ampliada ni disminuida por ley).
El art. 120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Público.
El art. 127 contempla la represión por ley de las hostilidades entre provincias.
El art. 129 prevé una ley para garantizar los intereses del estado federal
mientras la ciudad autónoma de Buenos Aires sea capital federal, y la
competencia para convocar al electorado de la ciudad para elegir los
representantes encargados de dictar el Estatuto Organizativo.
Los artículos que contienen incriminaciones (15, 22, 29, 36 y 119) no fijan las
penas correspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a
establecerlas dentro de la legislación penal. El art. 119 lo consigna expresamente.

En los arts. 99 y 100 aparecen algunas competencias del poder ejecutivo y del jefe de
gabinete que tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el art. 101 para la
remoción del jefe de gabinete.

II. LAS OBLIGACIONES DE OMISION COMO LIMITES

A LA COMPETENCIA

Las prohibiciones al congreso

 13. — Otro repaso de la constitución permite confeccionar un ca-tálogo de
prohibiciones. Lo que “no se puede hacer” queda al margen de toda competencia;
por eso, el encuadre de las prohibiciones halla marco en lo que denominamos
obligaciones constitucionales, que en el caso son obligaciones de abstención u
omisión.
Ver cap. XXX, nº 38.
Cuando hallamos prohibiciones genéricas que van dirigidas al estado o al
gobierno federal, es válido sostener que alcanzan al con-greso. Pero las hay
directamente impuestas a él, o a la ley.

Las citas no exhaustivas se ejemplifican con:

Art. 25 (prohibición de gravámenes a la entrada de extranjeros); art. 12 (prohibición de
leyes preferenciales entre puertos); art. 13 (prohibición de desmembrar la integridad territorial
de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas); art. 14 bis (prohibición de
superposición de aportes en materia de seguridad social); art. 17 (prohibición de establecer la
confiscación de bienes en la legislación penal); art. 45 (prohibición de disminuir la base de
población que la norma expresa para cada diputado); art. 76 (prohibición de delegación
legislativa a favor del ejecutivo); art. 82 (prohibición de sanción ficta o tácita de leyes); art. 110
(prohibición de disminuir el sueldo de los jueces federales).

14. — Hay normas de la constitución que no admiten reglamentación alguna y, en

consecuencia, implican prohibir que el congreso dicte leyes reglamentarias de las mismas. Así,
a solo título de ejemplo, el derecho de opción que discierne automáticamente el art. 23 in fine;
la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema otorgada por el art. 117; las
condiciones que fija la constitución para determinados cargos (presidente, vice, diputados,
senadores), etc. Expresamente, el art. 75 inc. 2º prohíbe reglamentar la ley-convenio de
coparticipación federal impositiva.

15. — Nos interesa reafirmar por separado que, expresamente, la constitución prohíbe al
congreso; a) alterar los principios, garantías y derechos reconocidos por la constitución, cuando
dicta las leyes que reglamentan su ejercicio; se trata del principio o regla de razonabilidad
formulada en el art. 28; b) conceder al ejecutivo nacional facultades extraordinarias, y la suma
del poder público, u otorgarle sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced del gobierno o persona alguna; se trata del delito
tipificado en el art. 29; c) dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre
ella la jurisdicción federal (sobre esta norma del art. 32 remitimos al Tomo II, cap. XII, acápite
III); d) ejercer competencias que la constitución atribuye a las provincias dentro del deslinde
propio de nuestra estructura federal; las provincias conservan todo el poder no delegado por la
constitución al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales
al tiempo de su incorporación (art. 121); pero hay poderes implícitos del congreso que importan
delegación de la misma índole, no obstante lo cual en nuestro régimen federal, el principio es la
competencia de las provincias y la incompetencia del estado federal (ergo: también del
congreso).

16. — Reiteramos acá mucho de lo que en el tratamiento de diversos temas explicamos por
separado. Por ejemplo, el congreso no puede: a) interferir en la zona de reserva del poder
ejecutivo ni del poder judicial; b) prohibir a los jueces que en determinados casos o procesos
judiciales ejerzan el control de constitucio-nalidad o declaren inconstitucionalidades; c)
inhibirles el ejercicio de su juris-dicción en causa judiciable; d) declarar la inconstitucionalidad
de una ley a cuya derogación procede, con el efecto de alterar o desconocer derechos
adquiridos; e) eximir a los actos que cumple el congreso o una de sus cámaras del control
judicial de constitucionalidad; f) exigir el acuerdo del senado para que el presi-dente de la
república nombre funcionarios y empleados para cuya designación la constitución no impone
aquel requisito; g) establecer qué funcionarios no incluidos en el art. 53 sólo podrán ser
removidos de sus cargos mediante juicio político.

17. — El examen de las prohibiciones no reviste un mero interés teórico, sino

práctico, en cuanto hacer lo que ellas impiden irroga inconstitucionalidad en la
actividad del congreso, susceptible de ser atacada dentro del marco en que se
moviliza el control judicial de constitucionalidad en nuestro régimen.

III. EL ARTICULO 85

18. — Si siempre fue común destacar que el congreso cumple una función de
control, creemos que después de la reforma de 1994 el nuevo art. 85 ha
incorporado fuera del art. 75 una competencia explí-cita.
Dice el primer párrafo del art. 85: “El control externo del Sector Público
Nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos,
será una atribución propia del Poder Legislativo”.
(La bastardilla es nuestra).
La norma intenta establecer un nuevo perfil de equilibrio entre el poder
ejecutivo y el congreso, ya que por “sector público nacional” se ha de entender: a)
la administración pública federal cuya titularidad pertenece al presidente y cuyo
ejercicio incumbe al jefe de gabinete; b) las empresas y sociedades del estado,
comprensivas de toda otra entidad en la que el poder ejecutivo posee participación
mayoritaria de capital, o la ejerce en la toma de decisiones societarias; c) los entes
privados que prestan servicios al público.
En este ámbito, el control externo abarca al control patrimonial, económico y
financiero, y al control operacional o de gestión.

Es posible, asimismo que, aun sin formar parte orgánica o funcional del sector público
federal, puedan quedar sometidas al control las entidades de cualquier naturaleza que reciben y
manejan fondos públicos federales (por ej., las universidades nacionales autónomas, las
provincias por la coparticipación federal impositiva, la Iglesia Católica por el presupuesto de
culto, etc.).

19. — El congreso cuenta con un órgano (extrapoderes) de asistencia técnica, que es la

Auditoría General de la Nación, en cuyos dictámenes es obligatorio que aquél sustente el
examen y la opinión sobre el desempeño y la situación general de la administración pública.
Remitimos al cap. XLI, acápite I, especialmente nos. 10 a 12.
 CAPÍTULO XXXIV

LA COMPETENCIA DEL CONGRESO EN EL ARTICULO 75

I. EL SISTEMA AXIOLÓGICO. - El art. 75 y la parte dogmática. - II. EL SISTEMA RENTÍSTICO

Y FINANCIERO. - El artículo 4º, los recursos, y la emisión monetaria. - El régimen aduanero
y la circulación territorial. - Los impuestos y contribu-ciones. - Los empréstitos,
operaciones financieras, y correos. - El empréstito “forzoso”. - Los subsidios “a” y “de”
las provincias. - El “arreglo” de la deuda. - El presupuesto. - La cuenta de inversión. - Las
competencias en materia bancaria y monetaria. - La emisión de billetes por las provincias. -
La moneda extranjera. - La facultad de los jueces parar admitir la depreciación monetaria.
- III. EL SISTEMA COMERCIAL. - El comercio. - La cláusula comercial en nuestro régimen. -
El sistema de pesos y medidas. - IV. EL INCISO 12. - Remisiones. - V. LA CLÁUSULA DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS. - El sentido del inciso 17. - Reconocimiento, respeto, y garantías. - La
operatividad y el desarrollo legislativo. - VI. LAS POLÍTICAS PARA EL DESARROLLO, LA
CULTURA Y LAS CUESTIONES POBLACIONALES. - El inciso 18 del art. 75. - La reforma de
1994 al artículo 75. - El desarrollo. - La educación, la ciencia, y la cultura. - Las políticas en
orden a la población. - La política demográfica. - Los privilegios y recompensas. - VII. LAS
POLÍTICAS DE DERECHOS HUMANOS. - El marco global. - Una norma específica: el inc. 23
del art. 75. - VIII. EL INCISO 20. - Su contenido. - La amnistía. - IX. LAS RELACIONES CON
EL PODER EJECUTIVO. - X. LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATÓLICA. - XI. EL ESTADO
DE SITIO. - XII. LAS RELACIONES INTERNACIONALES. - Los límites internacionales. - Los
tratados internacionales. - Los tratados de derechos humanos. - Las represalias. - La guerra.
- XIII. LOS LÍMITES INTERPROVINCIALES. - XIV. LOS LUGARES SOMETIDOS A
JURISDICCIÓN FEDERAL. - XV. LA INTERVENCIÓN FEDERAL. - XVI. LOS PODERES
MILITARES. - XVII. LOS PODERES IMPLÍCITOS. - Su concepto: el inciso 32 del art. 75. - Los
poderes implícitos “dentro” y “fuera” del inc. 32. - Los poderes implícitos en nuestro
régimen. - Los poderes implícitos del congreso en relación con los gobiernos de
provincia. - APÉNDICE : Correlación entre el anterior artículo 67
y el artículo 75 actual.

I. EL SISTEMA AXIOLOGICO

El art. 75 y la parte dogmática

1. — En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competencias del

congreso hace la constitución, aun cuando hay otras fuera de él (ver cap. XXXIII).
Por supuesto, el art. 75 pertenece a la parte orgánica de la constitución, pero
ya dijimos que es expresión manifiesta de un fenómeno normativo propio de la
reforma de 1994, consistente en incorporar a la parte orgánica una serie de
valores, principios y derechos que obligadamente reenvían a la parte dogmática.
Hay que pasar revista a los 32 incisos del art. 75 para comprenderlo; no vamos
a transcribir los que son pertinentes, pero sí a citarlos. Así, al adjudicar las
competencias congresionales encontramos que:
 a) el inc. 2º sobre coparticipación federal impositiva señala las pautas de valor
que han de tomarse en cuenta para la distribución de la recaudación;
b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos indígenas argentinos;
c) el inc. 19 en sus cuatro párrafos suma referencias principistas para el orden
socioeconómico, para el crecimiento y el desarrollo desigualitario, para la
educación y la cultura;
d) el inc. 22 alude a instrumentos internacionales sobre derechos humanos;
e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;
f) el inc. 24, cuando prevé los tratados de integración supraestatal, también
impone pautas valorativas.
Es fundamental, entonces, que tanto para el ejercicio de las competencias del
congreso como para interpretar y aplicar el sistema axiológico y el sistema de
derechos de la constitución, se preste la debida atención a todo lo que desde el art.
75 se proyecta hacia la parte dogmática.
Ver Tomo I, cap. IV, acápite II.

II. EL SISTEMA RENTISTICO Y FINANCIERO

El artículo 4º, los recursos, y la emisión monetaria

2. — El art. 4º de la constitución prevé la formación y los recursos del llamado tesoro

nacional, enumerando las siguientes fuentes de ingreso: a) derechos de importación y
exportación; b) venta o locación de tierras de propiedad nacional; c) renta de correos; d)
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población impone el congreso general;
e) empréstitos y operaciones de crédito que decreta el mismo congreso para urgencias de la
nación o para empresas de utilidad nacional.
Remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 38 y 39.

3. — Se debate si la enumeración de recursos que efectúa el art. 4º es taxa-tiva o no. Si no

lo es, pueden agregarse otros no enunciados expresamente.
La discusión acerca de la constitucionalidad de la emisión monetaria sin respaldo metálico
nos hizo sostener antes de la reforma de 1994 que, pese a la diversidad de opiniones
doctrinarias, no resultaba violatoria de la constitución, más allá de la valoración que pudiera
recaer sobre la conveniencia o no de la emisión monetaria como recurso fiscal, y de sus
proyecciones económicas.

Para encarar la cuestión después de la reforma conviene tomar en cuenta dos

cosas: a) subsiste la competencia del congreso para establecer y reglamentar un
banco “federal” con facultad de emitir moneda (art. 75 inc. 6º, que corresponde al
anterior art. 67 inc. 5º, que se refería a un banco “nacional” con facultad de emitir
billetes); b) se ha agregado entre las competencias del congreso la de “proveer lo
conducente… a la defensa el valor de la moneda” (art. 75 inc. 19 párrafo
primero).
Queda la impresión de que esta nueva norma tiende a evitar la inflación
causada por la emisión monetaria sin encaje metálico y como recurso habitual y
permanente. (Ver nº 20).

Sobre el fenómeno inflacionario en sí mismo nada dice la constitución reformada, pero

cabe opinar que aquella emisión monetaria como recurso fiscal quedaría implícitamente vedada
cuando objetivamente fuera contraria y dañina para defender el valor de la moneda (que el art.
75 inc. 19 obliga a resguardar); o sea, capaz de originar índices de inflación que alteraran dicho
valor.
Concomitantemente, el mismo art. 75 inc. 19 trae otras pautas obligatorias para el orden
socioeconómico, que conviene analizar a efectos de resolver el problema de la emisión
monetaria sin encaje metálico, para no desvirtuar ni dejar incumplidas dichas pautas.
De todos modos, y con cualquier opinión sobre el tema, no hay duda de que antes de la
reforma de 1994 la emisión monetaria sin respaldo significó una mutación constitucional por
interpretación que algunos reputaron inconstitucional y otros no.
Después de la reforma, la ley de convertibilidad 23.928, del año 1991, tuvo precisamente la
intención y el propósito de erradicar la praxis de la emisión monetaria como recurso fiscal.

El régimen aduanero y la circulación territorial

4. — El inc. 1º del art. 75 ha sufrido modificaciones de redacción en la

reforma del que antes era inc. 1º del art. 67. Mucho más breve, ahora dice que: a)
al congreso le corresponde legislar en materia aduanera y establecer los derechos
de importación y exportación, así como las avaluaciones sobre las que recaigan; y
b) serán uniformes en todo el territorio.

De otras normas surge que estos impuestos no son objeto de coparticipación (art. 75 inc.
2º), y que son de competencia exclusiva del estado federal (por ej., art. 126, que prohíbe a las
provincias establecer aduanas provinciales, y arts. 10, 11 y 12).

Remitimos al Tomo II, cap. XIX, acápite IV.

5. — En la constitución material, la prohibición de tarifas aduaneras diferenciales ha

transitado por una mutación violatoria de la constitución. Ello es así porque distintas normas
han consagrado franquicias diferenciales en algunas zonas, que han significado
discriminaciones aduaneras.

Los impuestos y contribuciones

6. — El inc. 2º del art. 75, mucho más extenso y objeto de sustan-cial reforma
en el texto de 1994 con respecto al que era inc. 2º del art. 67, tiene como núcleo
importante la coparticipación federal impositiva. Para ello remitimos al Tomo II,
cap. XIX, nos. 42 a 54.
Para el régimen tributario en general, ver Tomo II, cap. XIX, nos. 38, 40 y 42,
y 55 al 57.

Los empréstitos, operaciones financieras, y correos

7. — El inc. 3º del art. 75 mantiene la competencia de contraer empréstitos

(aunque ha suprimido del ex inc. 3º del art. 67 la alusión a empréstitos “de
dinero”). Relacionando la norma con el art. 4º, encontramos en éste la mención de
los “empréstitos y operaciones de crédito que decrete el congreso para urgencias
de la nación o para empresas de utilidad nacional”.
El inc. 5º del art. 75 autoriza al congreso a disponer del uso y de la
enajenación de las tierras de propiedad nacional, también en consonancia con el
art. 4º, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el producto de la venta y
locación de tierras de propiedad nacional.

Cabe interpretar que la alusión constitucional expresa a la venta y locación de tierras

“nacionales” proyecta la respectiva competencia del congreso a toda venta o locación de
cualquier otra clase de bienes que sean del estado federal, como es el caso de sus empresas.

El inc. 14 del art. 75 reemplaza al que fue inc. 13 del art. 67 y consigna la
competencia de arreglar y establecer los correos generales (se ha suprimido la
mención de “las postas”).
La norma se refiere a los correos federales y, por analogía, a los telégrafos,
teléfonos y otros medios de comunicación similares; pero no impide a las
provincias tener, en jurisdicción local, mensajerías y otros medios de
comunicación.

Del texto constitucional no surge ningún tipo de monopolio a favor del estado federal en
materia de correos, pudiendo fácilmente inferirse que está habilitada la concesión del servicio a
particulares, así como la posible existencia de correos provinciales en jurisdicción local.

El empréstito “forzoso”

8. — Cuando la constitución se refiere al empréstito, se nos plantea el problema del

empréstito forzoso o compulsivo, en el cual el estado capta fondos de los particulares por tiempo
determinado, bajo promesa de reintegro, sin que los obligados puedan evadir el préstamo.
No es del caso entrar aquí al debate doctrinario sobre la real naturaleza de esta figura. Sin
duda para nosotros, cabe distinguirla del impuesto, porque en el empréstito forzoso hay
devolución, en tanto en el impuesto no. En cambio, se discute si la previsión del art. 75 inc. 4º
para “contraer empréstitos” incluye la de los empréstitos forzosos, bajo cualquier nombre que se
les asigne.
 Nuestra respuesta es la siguiente: a) como principio general, el empréstito forzoso no es
necesariamente inconstitucional; b) pero debe existir causa razonable, y ser asimismo de
duración razonablemente transitoria; c) el préstamo debe devengar intereses; d) si hay inflación,
el crédito tiene que ser actualizado para que la suma prestada recupere su valor real y actual al
momento de la devolución; e) si el particular ha sufrido perjuicio (por ej., porque ha debido
obtener el dinero de terceros a mayor interés que el devengado en el empréstito forzoso) ha de
quedar legitimado para demandar al estado el resarcimiento del daño; f) salvo la hipótesis del
anterior inciso, no cabe indemnización.

9. — Las leyes 23.256 y 23.549 instituyeron un sistema de “ahorro obligatorio”.

Las leyes de ahorro obligatorio fueron reputadas por la Corte Suprema como actos
unilaterales del estado que se justifican por el poder tributario acordado constitucionalmente al
congreso (casos “Horvath Pablo c/Fisco Nacional (DGI)”, de 1995; y “Morixe Hnos. S.A.C.I.”,
de 1996).

Los subsidios “a” y “de” las provincias

10. — Con los fondos del tesoro nacional, cuya composición ya hemos anali-zado, el
congreso puede acordar subsidios a las provincias cuyas rentas no alcan-cen a cubrir sus gastos
ordinarios, según sus presupuestos (art. 75 inc. 9º).
No nos parece constitucional la situación inversa, en que el gobierno federal obliga a las
provincias a otorgarle subsidios, porque la norma que faculta al congreso a conceder subsidios a
las provincias no puede usarse a la inversa, para que el estado federal exija a las provincias que
contribuyan con aportes locales a favor del gobierno federal.

El “arreglo” de la deuda

11. — Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7º del art. 75 “arreglar” el
pago de la deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio de esta atribución
se ha desplazado sin duda hacia el poder ejecutivo, y ha decaído en el ámbito
congresional.

Importantes opiniones acuden a justificar el fenómeno. Por un lado, se alega que la

competencia congresional de arreglar el pago de la deuda la asume y cumple el congreso al
tratar la ley de presupuesto (porque en ésta se incluyen los pagos, amortizaciones, e intereses), y
al aprobar o desechar la cuenta de inversión, sin perjuicio de que, asimismo, el congreso pueda
reglamentar el inciso como lo ha hecho con la ley 24.156. Por otro lado, también se supone
—sobre todo en materia de deuda externa— que la intervención del congreso en la aprobación
de los acuerdos que celebra el poder ejecutivo equivale al arre-glo del pago (si es que tales
acuerdos se equiparan a tratados internacionales y se someten al trámite de éstos).
Por serias que resulten estas opiniones, no las compartimos. A nuestro criterio (de modo
análogo a lo que decimos en cuanto al arreglo de límites inter-nacionales), si el art. 75 enfoca y
atribuye por separado dos competencias del congreso (una, arreglar el pago de la deuda, y otra,
dictar la ley de presupuesto y aprobar o desechar la cuenta de inversión), resulta suficientemente
claro que ambas no pueden identificarse, ni confundirse, ni fusionarse, ni subsumirse una en la
otra, porque si estuvieran identificadas sería estéril la mención doble e independiente. Lo mismo
cabe argüir si se pretende dar por cumplido el arreglo del pago cuando, acaso, el congreso
aprueba un acuerdo sobre el mismo.

12. — El derecho espontáneo —según ya dijimos— ha desfigurado mucho la

competencia congresional de arreglar el pago de la deuda. Este desplazamiento de
una facultad congresional hacia el poder ejecutivo ha operado una mutación
constitucional por interpretación, que a nuestro entender discrepa con la
constitución formal.
El presupuesto

13. — En materia de presupuesto la reforma de 1994 ha introducido

modificaciones en el art. 75 respecto del anterior art. 67.
Por un lado, la citada reforma ha constitucionalizado la iniciativa o
preparación por el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestaria, cuando el
art. 100 sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inc. 6º que le
corresponde enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo
tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo. Antes de la
reforma, la constitución no preveía expresamente la iniciativa del poder ejecutivo
en la materia, pero fue práctica en la constitución material.

14. — El inc. 8º dice:

“Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del
inciso 2º de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de
la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de
inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión”.

Este inciso tiene independencia del art. 75 inc. 2º (porque se refiere al presupuesto y a la
cuenta de inversión) pero a su modo se conecta con el citado inc. 2º en cuanto la fijación anual
del presupuesto viene ahora enmarcada en una pauta que remite a su párrafo tercero. En éste se
prevé el reparto en la coparticipación impositiva entre el estado federal, las provincias y la
ciudad de Buenos Aires, y entre éstas. Las directrices que dicho párrafo tercero traza se
convierten, entonces, en un lineamiento presupuestario inexorable.

Las demás alusiones al programa general de gobierno y al plan de inversiones

públicas son otro añadido que el inc. 8º incorpora respecto del que era 7º.

Para las inversiones públicas damos por cierto que, aun cuando el inciso 8º no hace alusión
al inc. 19 del mismo art. 75, hay que tomar en consideración las pautas que en él se estipulan,
sobre todo en el párrafo segundo, sin que deban obviarse las de los párrafos primero y tercero.

15. — Podemos suministrar algunas pautas: a) la ley de presupuesto es anual,

lo que la diferencia de las otras leyes que, por lo general, no suelen tener plazo de
vigencia determinado; por ende, no debe incluir normas ajenas a lo que el
presupuesto es en sí mismo; b) a la época de la constitución, la anualidad era un
requisito que se consideraba relacionado con el llamado “equilibrio financiero”;
hoy se aspira a un “equilibrio económico”, y se considera al presupuesto como un
instrumento a través del cual el estado actúa sobre la economía; c) la ley de
presupuesto no es —ni debe ser— una ley fiscal, por lo cual no ha de crear,
modificar, ni suprimir tributos, bien que deba computarlos entre los ingresos.

16. — Hemos de remitir asimismo al art. 100 inc. 7º, que otorga al jefe de gabinete la
competencia de “hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de presupuesto
nacional”, más la del presidente de la república en el art. 99 inc. 10 para supervisar el ejercicio
de dicha facultad por parte del jefe de gabinete respecto de la recaudación de aquellas rentas y
de su inversión con arreglo a la ley o al presupuesto de gastos nacionales.

17. — Por todo lo expuesto nos convencemos actualmente que cuando se

prepara el proyecto del presupuesto y cuando el congreso dicta la ley respectiva,
así como cuando se analiza la cuenta de inversión (art. 75 inc. 8º) debe
imperativamente tomarse en consideración la serie de prioridades que
implícitamente surgen del contexto integral de la constitución, para lo cual es
imprescindible acudir a su sistema axiológico, que ahora no está recluido en la
parte dogmática de los arts. 1º a 43, sino que a la vez se extiende a y en la parte
orgánica; para lo último, el art. 75 condensa —aunque no él exclusivamente—
una nutrida constelación de principios, valores y derechos (ver Tomo I, cap. IV).
Lo que acabamos de sostener no es una simple orientación ni un consejo. De
ahí que la ley de presupuesto no sea una especie de “su-perley” que a su puro
arbitrio y discrecionalidad pueda prever el ordenamiento de los ingresos y los
gastos, y las prioridades de éstos sin remisión alguna a las pautas obligatorias que,
también para el presupuesto, surgen de la constitución.
Sobre la actividad financiera pública y su subordinación a la constitución,
remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 1 a 4.

La cuenta de inversión

18.— El art. 75 inc. 8º acuerda al congreso la facultad de aprobar o desechar

la cuenta de inversión. Es evidente que la constitución ha atribuido al congreso un
importante papel de control del presupuesto ejecutado, que parte de la doctrina
llama control “póstumo”, y que no ha de confundirse con el control durante la
“ejecución”.
Esta competencia del congreso no es legislativa, por lo que no debería
ejercerse mediante la sanción de una ley. Si por ley el congreso rechaza una
cuenta de inversión, estamos ciertos de que el poder ejecutivo no puede vetarla
porque, si lo hace, desvirtúa y cancela el control parlamentario que la constitución
exige.
 También decimos que el ejercicio de esta competencia no es “po-testativo”
sino obligatorio para el congreso.
El art. 85 prescribe que la Auditoría General de la Nación “intervendrá
necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción
e inversión de los fondos públicos” (ver cap. XLI, acápite I, especialmente nos. 4 y
9 b) in fine).

19. — El examen y la aprobación (o el rechazo) de la cuenta de inversión es una función

que, en la constitución material, no se ejerce con eficacia. No es aventurado afirmar que la
constitución material ofrece en este punto una mutación profunda que, al retraer o desenergizar
el control del congreso sobre la cuenta de inversión, se opone a la constitución formal.

Las competencias en materia bancaria y monetaria

20. — Conforme al inc. 6º del art. 75 le correspode al congreso establecer y

reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda. El texto del que
antes de la reforma era inc. 5º del art. 67 hablaba de un banco “nacional” con
facultad de emitir “billetes”.
Las provincias no pueden establecer bancos con facultad de emi-sión sin
autorización del congreso (art. 126).
El inc. 11 del art. 75, por su lado, asigna al congreso hacer sellar moneda,
fijar su valor y el de las extranjeras.
Las provincias no pueden “acuñar” moneda (art. 126).
El inc. 6º también prevé que el congreso establezca, además del banco federal,
otros bancos “nacionales”.
El inc 12 incluye en la legislación general a la ley sobre falsifica-ción de la
moneda corriente.
Parece verdad que, por su carácter federal, el banco aludido en el inc. 6º debe
incorporar a representantes de las provincias en sus órganos de conducción y
administración.
Intentamos interpretar también que la emisión monetaria no puede ahora
disponerse sin encaje metálico o respaldo suficiente de manera habitual y
permanente, como mero recurso fiscal (Ver nº 3). El inc. 19 obliga al congreso a
preservar el valor de la moneda.

21. — La ley de convertibilidad 23.928, del año 1991, dispuso la converti-bilidad de la

moneda argentina (entonces todavía el austral) en la equivalencia de diez mil australes (que
ahora son un peso) por cada dólar estadounidense. Dicha ley implicó el ejercicio de la
competencia congresional de fijar el valor de la moneda.

22. — La moneda de curso legal es aquella moneda —metálica o papel— cuya aceptación
es irrehusable y obligatoria, y apareja poder cancelatorio o liberatorio; la moneda de curso
forzoso es el papel moneda con curso legal, que además no puede canjearse. El curso legal, que
hace al dinero irrecusable, atiende a la relación “acreedor-deudor”, porque el primero no puede
rehusar recibir la moneda de curso legal; el curso forzoso apunta a la relación “tenedor del
billete- entidad emisora”, porque el primero no puede exigir al segundo la conversión del
billete. El billete investido de curso legal y curso forzoso suele llamarse “pa-pel moneda”.

23. — El ejercicio de las competencias del congreso del art. 75 incs. 6º y 11 ha estado
sustancialmente decaído en la constitución material, donde se registra una marcada mutación;
ello obedece, en buena parte, a la amplitud de facultades acumuladas por el Banco Central, cuyo
origen, según parte de la doctrina, pro-viene de una delegación completa de competencias por
parte del congreso.
En la constitución material tampoco es difícil descubrir la mutación que ha sufrido la
emisión de billetes de curso legal, de curso forzoso, sin respaldo metálico, y también como
recurso fiscal. Además, los billetes han llegado a des-plazar a la moneda metálica, y ha decaído
la facultad de “sellar” moneda (porque tal facultad no existe cuando no hay moneda metálica, y
no parece asimilable a ésta la moneda fraccionaria de insignificancia cuantitativa, o la moneda
metá-lica fiduciaria).

La emisión de billetes por las provincias

24. — El art. 126 prohíbe rotundamente a las provincias “acuñar moneda”, en alusión
indudable a la metálica (que queda reservada exclusivamente al congreso) en tanto se les
prohíbe que establezcan bancos con facultad de emitir billetes sin autorización del congreso, lo
que, al contrario, supone que pueden emitirlos si el congreso da autorización. ¿Qué son los
“billetes”? Parece ser, según fundadas opiniones, el “papel moneda”, o sea, el billete al que se le
otorga fuerza cancelatoria o inconvertibilidad. De esto se induce que: a) las provincias pueden
emitir —sin necesidad de que el congreso las autorice— “billetes de crédito” que carezcan de
aquellos efectos y características; b) que con autorización del congreso pueden emitirlos con
dichos efectos y características. En suma, la emisión de billetes por las provincias está
habilitada sin necesidad de que el congreso la autorice mientras tales billetes no circulen legal y
obligatoriamente como dinero, o sea, como papel moneda.
La moneda extranjera

25. — El congreso también fija el valor de las monedas extranjeras. Hasta la ley de 1881,
varias monedas extranjeras tuvieron curso legal en nuestro país; a partir de entonces quedó
suprimido. Prohibida, pues, la circulación legal de la moneda extranjera, las obligaciones de dar
sumas de dinero en moneda extranjera se consideraron hasta 1991 como de dar cantidades de
cosas (principio del art. 617 del código civil para las obligaciones de dar moneda que no sea de
curso legal en la república); pero la ley 23.928, de 1991, modificó el art. 617 del código civil
estipulando que las obligaciones contraídas en moneda distinta de la argentina se deben
considerar como obligaciones de dar sumas de dinero.
Entendemos, con la jurisprudencia de la Corte, que la facultad congresional de fijar el valor
de las monedas extranjeras es exclusiva cuando se trata de admi-tirlas en la circulación con el
carácter de moneda legal para los pagos. Por ende, la facultad del art. 75 inc. 11 se refiere a la
admisión de circulación de moneda extranjera como de curso legal para los pagos internos, pero
no obsta a que el poder ejecutivo fije el cambio de nuestra moneda con relación a la de otros
estados.
La facultad de los jueces para admitir la depreciación monetaria

26. — El principio legal del “nominalismo” significa que el dinero se da y se recibe por su
valor nominal, o sea, por el valor legalmente fijado en una cifra numeraria.
Cuando sobrevino la inflación y hubo de reconocerse que la depreciación monetaria hacía
procedente la indexación —prohibida luego en 1991 por la ley 23.928— se supuso en alguna
doctrina que los jueces no podían disponerla para preservar el valor real del crédito y de la
deuda, porque ello equivalía a “fijar” el valor de la moneda, que era y es una competencia del
congreso. Esa similitud resultaba equivocada, porque el juez que —habiendo depreciación
monetaria— ordena en su sentencia que se actualice a su valor real la suma debida, no está
“fijando” el valor (“nominal”) de la moneda en sustitución del congreso, sino la cantidad de
dinero que, en su valor real ya reajustado, tiene aptitud para cance-lar la obligación del deudor
y preservar el derecho de propiedad del acreedor.

Ello quiere decir que el nominalismo impuesto legalmente no es

inconstitucional pero, si la depreciación monetaria altera el valor real, puede ser
inconstitucional la solución —aun judicialmente adoptada— que niegue reajustar
el valor nominal.

III. EL SISTEMA COMERCIAL

El comercio

27. — En el inc. 13 del art. 75, el texto constitucional reconoce la

competencia congresional para reglar el comercio con los estados extranjeros, y
de las provincias entre sí. O sea, el comercio exterior y el comercio
interprovincial (o comercio interjurisdiccional). En cuan-to al primero, la norma
juega en concordancia con el régimen adua-nero de carácter federal, también a
cargo del congreso.

Comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino también comunicación; o sea, comprende

el tránsito de personas, el transporte, la transmisión de mensajes, la navegación, la energía
eléctrica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos telegráficos, etc., alcanzando a cosas,
productos, mercaderías, personas, pensamientos, imágenes, noticias, etcétera.

Remitimos al Tomo II, cap. XIV, nos. 35 y 36.

Sobre la relación con la libertad económica, ver Tomo II, cap. XIV, nos. 36 a 40.
Sobre la “ley de tránsito” y la cláusula comercial, remitimos a lo explicado al tratar el
derecho de entrar, permanecer, transitar y salir, del art. 14. (Ver Tomo II, cap. XIV, nº 55).
Sobre la relación con el art. 42, ver Tomo II, cap. XV nos. 21 a 32.

La cláusula comercial en nuestro régimen

 28. — En nuestro derecho constitucional del poder, las provincias tienen prohibido dictar
leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior (art. 126); en cambio, al congreso
compete reglar el comercio internacional o interprovincial, y dictar el código de comercio. Todo
asunto concerniente al comercio con estados extranjeros o de las provincias entre sí, así como el
relativo a la navegación, es propio del estado federal a través del congreso. Se trata plenamente
de la jurisdicción federal (pero no del dominio). La jurisdicción sobre la navegación exterior y
de las provincias entre sí puede ejercerse por el congreso con toda amplitud y eficacia,
cualquiera sea el propietario de los ríos, porque la jurisdicción es independiente del dominio.
Aparece acá, conectado con la cláusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75, otorgando
al congreso la reglamentación de la libre navegación de los ríos interiores y la habilitación de
puertos que considere convenientes, con la limitación del art. 26, que declara libre para todas las
banderas la navegación de los ríos interiores, con sujeción únicamente a los reglamentos que
dicte la autoridad nacional.

29. — Para el deslinde entre la “cláusula comercial” y el “poder impositivo”,

remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 58 y 59.

El sistema de pesos y medidas

30. — Suele vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uniforme de pesos y
medidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con las transacciones.
La competencia ha sido ejercida estableciendo el sistema métrico decimal.
La hora oficial como “medida” del tiempo cronológico no es una de las “medidas” a que se
refiere la norma. Por consiguiente, el congreso puede fijar una medida horaria uniforme, pero
también las provincias tienen facultad para apartarse de ella en sus propios territorios.

IV. EL INCISO 12

Remisiones

31. — a) Para los códigos y leyes de derecho común, remitimos al cap. XXXV, nos. 62 a 69;
91; 103; y 112 b.
b) Parar el derecho federal, remitimos al cap. XXXV, nos. 60/61; 70; 87 a 89; 101; 104; 112
a; 113 y114.
c) En el inc. 12 hay una enumeración de leyes que la norma constitucional denomina
“generales”. Cabe asimismo asignarles doctrinariamente el nombre de “especiales”, en cuanto
se las especifica particularizadas. Son de naturaleza federal (ver el precedente inc. b).
c‟) Para la ley de naturalización y nacionalidad, ver Tomo I, cap. VII, nos. 24 a 29.
c”) Para la ley de bancarrotas, ver cap. XXXV, nº 90.
c”‟) La ley sobre falsificación de moneda y documentos públicos del estado tiene
naturaleza también federal y versa sobre materia penal.
c””) La ley sobre juicio por jurados ha de verse como una ley-marco a aplicarse en
jurisdicción penal de tribunales federales y locales, y de carácter federal. Deja margen
reglamentario a la legislación provincial, y actualmente podría incluirse en la categoría de la
normativa propia del derecho procesal constitucional.
 Para el juicio por jurados, remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nº 40, y en este Tomo III al
cap. XXXV, nº 97.

IV. LA CLAUSULA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

El sentido del inciso 17

32. — Por la importancia que le asignamos al tema de los indígenas vamos a

transcribir el inc. 17 del art. 75 que dice así:
“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión
y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y sufi-cientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas
será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar
su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.”
(La bastardilla es nuestra).
El contexto de la norma trasunta un sentido humanista.

33. — Lo primero a destacar es la diferencia radical con el anterior inc. 15 en el que se

atribuía al congreso la competencia de “conservar” el trato pacífico con los indios y “promover”
su conversión al catolicismo. Esto devino anacrónico y desactualizado a medida que
progresaron las valoraciones sociales en el contexto universal y en el nuestro propio. La reforma
de 1994 reemplazó íntegramente aquellas competencias por las actuales.

34. — Ante todo, hemos de enfatizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo del
derecho a la diferencia, que es una expresión del derecho a la identidad personal
y que se relaciona íntimamente con él. (Ver Tomo I, cap. X, nº 23).
De inmediato, afirmamos que en nuestra interpretación esta nueva cláusula
revestida del alcance recién aludido para nada riñe ni pugna con la abolición y
prohibición de las prerrogativas de sangre y de nacimiento que mantiene el viejo
art. 16. Acá no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa
expresión del pluralismo democrático y del mencionado derecho a la diferencia,
imprescindibles en un estado democrático.

Reconocimiento, respeto, y garantías

35. — Vamos, pues, a la reforma.

a) El reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico y reparador. Otro como
histórico, en cuanto al elemento español anterior a nues-tra independencia, y al torrente
inmigratorio posterior a la constitución originaria, se los hace preceder por las comunidades
aborígenes autóctonas.
“Pueblo” sería aquí equivalente a población y, con ese sentido, los “pueblos aborígenes
argentinos” vienen a definir los sectores de población o comunidades grupales que componen al
conjunto humano que es elemento de nuestro estado.
Que étnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica que,
negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus
comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que, más allá de no
destruirla o socavarla, hay que promoverla. El congreso, en ejercicio de la competencia que
surge de la norma comentada, tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo en
cuanto ámbito resulta posible.
Uno de ello, es el de la integración. Integrar a los pueblos indígenas es no solamente no
aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad; pero, a la
inversa, no significa que para hacerlos parte integrante de ella haya de reclamárseles la renuncia
o la abdicación a su estilo, a sus diferencias, a su idiosincrasia, a su cultura.
b) El congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identi-dad, y el
respeto a una educación bilingüe e intercultural; aquí aparece otra vez el aspecto integrativo.
Que las comunidades indígenas obtengan reconocimiento de su personalidad jurídica
como tantas otras agrupaciones y entidades colectivas implica admitir su organización, acorde
con las características propias de tales sujetos de derecho pero, a la vez, con la peculiaridad
asociativa que les imprime la índole indigenista.
c) Hay en seguida un reconocimiento a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupan. No se vea en ello una creación de feudos; tampoco un
colectivismo no democrático. Posesión y propiedad “comunitarias” quiere decir, por el
calificativo, que esas tierras podrán ser tanto de la persona jurídica que se reconozca en cada
sociedad aborigen determinada, cuanto distribuidas y coparticipadas en la forma y con el
alcance que el congreso establezca o, todavía mejor, de acuerdo a lo que el estatuto asociativo y
organi-zativo de la pesona jurídica colectiva prevea, sin impedimento alguno a mixturas con la
propiedad individual.
El congreso tiene, además, que regular la entrega de otras tierras que sean aptas y
suficientes para el desarrollo humano. Insertar aquí la expresión “desa-rrollo humano” nos
resulta relevante, porque señala la finalidad promotora que debe revestir la tierra y su uso, como
espacio de radicación y de crecimiento para la integración, la cultura diferencial y la
convivencia de las comunidades aborí-genes.
Ninguna de las tierras mencionadas será susceptible de enajenación, de transmisión, o de
gravámenes y embargos. De esta manera se garantiza aquel espacio geográfico de asentamiento,
de modo congruente con la finalidad de desarrollo a la que hacíamos referencia.
d) Como último punto la norma alude a asegurar la participación de los pueblos indígenas
en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los afecten.
El inc. 17 trae, como cierre, una previsión sobre el reparto de competencias entre el estado
federal y las provincias. Dice así: “las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones”. (Ver nº 37).
La operatividad y el desarrollo legislativo
 36. — No nos es difícil radicar en el inc. 17 un núcleo normativo operativo;
por un lado, el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas y de la
personería jurídica de sus comunidades surge directa y automáticamente de la
cláusula constitucional, por lo que su aplicabilidad no demanda ley alguna,
aunque deja sitio para el desarrollo legislativo.
De igual modo —y por otro lado— la posesión y propiedad comu-nitarias de
tierras posee un contenido esencial mínimo que, en lo necesario, implica que para
su efectividad no obstan las normas sobre el derecho de propiedad que resulten
opuestas u omisivas, tanto en el código civil cuanto en otros ámbitos legales y aun
admi-nistrativos. No obstante, queda margen de competencia para cuantas
precisiones reglamentarias hagan falta.

37. — Estas nociones, que se hacen aplicables a todo el inciso, conducen a

recordar que las facultades para reglamentarlo son con-currentes entre el estado
federal y las provincias, lo que facilita distintas regulaciones que se hacen
adaptables a la idiosincrasia especial de las comunidades indígenas según el lugar
donde están asentadas.

Tal pluralismo normativo en nada riñe con el derecho a la igualdad ante la ley ni con la
uniformidad del derecho común en todo el territorio, porque es la propia constitución la que —
para el caso— habilita aquel pluralismo. Sin embargo, todo cuanto dimana directa y
operativamente de la constitución no admite que el estado federal y/o las provincias lo alteren, o
ignoren, o violen cuando ejercen sus respectivas competencias concurrentes.

No sería incongruente postular que el federalismo concertado suministra una

vía para encauzar la concurrencia competencial, y a lo mejor hasta cabría imaginar
—por analogía con el reparto que para el derecho ambiental establece el art. 41—
que el estado federal dictara una ley de presupuestos mínimos, y que las
provincias adhirieran a ella con una legislación local complementaria.

38. — El inc. 17 permite aseverar que, explícitamente, ahora la constitución

se hace cargo de los derechos de las minorías, lo que en el texto constitucional
creemos que es una novedad inusitada respecto del histórico y originario.
Por otra parte, hay simetrías con el plexo de derechos, lo que demuestra otra
vez en la reforma de 1994 la original conexión de la parte orgánica con la parte
dogmática.

VI. LAS POLITICAS PARA EL DESARROLLO, LA CULTURA, Y LAS CUESTIONES

POBLACIONALES

El inciso 18 del art. 75

 39. — El inc. 18 (que fue inc. 16 del art. 67, y se ha dado en llamar la cláusula del
progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado una temática que, sin
carácter taxativo, equivale a los contenidos del bien común y de lo que hoy se denomina
desarrollo.
Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de “todas las
provincias”, y al progreso de la ilustración, abarca aspectos materiales y culturales, a tono con
las grandes pautas del preámbulo. Además, la extensión del progreso y del bienestar a “todas las
provincias” otorga a la cláusula una dimensión territorial y social que abarca a la integralidad
geográfica y poblacional de todo el estado, sin exclusiones ni marginamientos dentro de la
federación.
A tenor del art. 125 constitucional, todo este cúmulo de competencias es concurrente con
las provincias, que pueden hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones locales.

40. — Para el “progreso de la ilustración”, el inc. 18 concede al congreso la facultad de

dictar “planes” de instrucción general y universitaria. Esta terminología engloba el lineamiento
y la estructura de la educación en todos los niveles y ciclos, para la enseñanza en jurisdicción
federal y provincial, y para la enseñanza privada (no estatal).
El término “planes” admite doble acepción: a) en un sentido “técnico”-pedagógico, es
sinónimo de plan de estudios o listado de asignaturas; b) en un sentido “político”-pedagógico,
equivale a planes de acción y organización del sistema educacional (planeamiento de fines,
niveles, ciclos, pautas de funcionamiento, títulos, etc.). Creemos que la competencia del
congreso en materia de “planes” debe entenderse referida al sentido “político-pedagógico” y no
al “técnico-pedagógico”.

La reforma de 1994 al artículo 75

41. — Cuando antes de la reforma de 1994 se atendía a competencias del

congreso que el entonces art. 67 señalaba para determinadas políticas especiales,
lo común era ceñirse al inc. 16, que se mantiene hoy en el texto actual como inc.
18.
Después de la reforma, ello es insuficiente, porque las pautas han crecido, y
exhiben además una relación estrecha con el sistema axio-lógico y con derechos
de la parte dogmática.
Por un lado, la ya examinada cláusula sobre los pueblos aborígenes aglomera
lineamientos para políticas múltiples en cuestiones de educación y cultura, de
propiedad, y de derechos de las personas que los integran (ver acápite IV).
Por otro lado, una serie de incisos acumulan parámetros densos que el
congreso debe tomar en cuenta al ejercer las competencias con ellos vinculadas.
Así, el inc. 19, el inc. 23, y todo lo que se infiere del 22 y el 24.
Para no incurrir en repeticiones, remitimos muy especialmente al Tomo I, cap.
IV, nos. 13/14 y 16/17.

El desarrollo
 42. — Remitimos al Tomo II, cap. XVI, nº 22 a) y b).
Ha de computarse el inc. 2º párrafo tercero del art. 75, cuando prevé las
pautas para distribuir los impuestos coparticipados.
También el inc. 19 párrafo segundo, cuando alude a promover políticas que
equilibren el desigual desarrollo de provincias y regiones.
Al desarrollo humano se refiere también el inc. 17 en orden a los pueblos
indígenas.

La educación, la ciencia, y la cultura

43. — El inc. 19 en sus párrafos primero in fine, tercero y cuarto apuntala y

pormenoriza lo que el inc. 18 comprime en su mención de la “ilustración” (ver nº
40).
Nuevamente por razón de brevedad remitimos:
a) para la educación, al Tomo II, cap. XIII, nos. 12 a 14;
b) para la educación, en relación con los derechos de los arts. 41 y 42 al Tomo
II, cap. XIII, nº 15;
c) para la enseñanza estatal, al Tomo II, cap. XIII, nº 16;
d) para las universidades nacionales, al Tomo II, cap. XIII, nos. 17 y 18;
e) para la cultura, al Tomo II, cap. XIII, nos. 20 y 21;
f) en general, al Tomo II, cap. XIII, nº 3;
g) para las pautas económicas (comercio, industria, mercado, consumo, etc.),
al Tomo II, cap. XIV, nos. 36 a 40; g‟) para el orden económico, especialmente nº
38.

Las políticas en orden a la población

44. — El inc. 19 párrafo segundo asigna al congreso la competencia de

proveer al poblamiento del territorio.
Cuando el inc. 2º párrafo tercero señala que los criterios objetivos para
repartir la coparticipación federal impositiva han de dar prio-ridad al logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio, no adopta una pauta puramente geográfica sino
fundamentalmente poblacional, porque se proyecta hacia las poblaciones
territoriales. Esto se corrobora cuando el inc. 19 párrafo tercero indica que el
congreso ha de promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, porque tampoco el
destinatario final es el ámbito territorial, sino las personas que viven en él; o sea,
nuevamente las poblaciones.
 45. — Una manera especial y diferenciada de atender al pluralismo
poblacional encontramos en el inc. 17 sobre los pueblos indígenas.
Otros sectores de población son objeto también de protección especial en el
inc. 23 párrafo primero in fine (niños, mujeres, ancianos y personas con
discapacidad), y para el régimen de seguridad social en el mismo inc. 23 párrafo
segundo (en favor del niño y de su madre).

La política demográfica

46. — No nos cabe duda de que la reforma de 1994 ha acentuado las pautas de política
demográfica.
La política demográfica atiende a los fenómenos relacionados con la población dentro del
territorio, abarcando su crecimiento vegetativo, las migraciones, la distribución poblacional, etc.
El paisaje recién esbozado en los nos. 39, 44 y 45 lo acredita, para unirse con el art. 14 bis
(en cuanto éste alude a la protección integral de la familia).

Los privilegios y recompensas

47. — El inc. 18 del art. 75, después de armar el repertorio de competencias que hemos
citado en el nº 39, arbitra expresamente algunos medios para darles cumplimiento. A la mención
de “leyes protectoras” de esos fines añade las “concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estímulo”.
Esta alusión del inc. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que prevén otros
incisos del art. 75; por ej., el 19 y el 23. Es fácil consentirlo cuando se compara el verbo
“proveer lo conducente a…”, que aparece en el inc. 18, con el mismo verbo “proveer” y con el
verbo “promover”, que el constituyente —antes y después de la reforma de 1994— ha utilizado
varias veces.
Estamos frente a privilegios de derecho público que tienen base en la misma constitución y
que las leyes están habilitadas a establecer en beneficio del interés general o público a favor de
personas, empresas, etc. Por supuesto que deben tener un contenido ético y ser interpretados
restrictivamente. Su carácter tempo-ral está prescripto explícitamente.
Los principales privilegios son la exclusividad, el monopolio, y la exención impositiva.
Como además la constitución habla de “recompensas de estímulo”, queda espacio para conceder
otras ventajas o franquicias, algunas de las cuales son más propias del derecho privado que del
derecho público.

VII. LAS POLITICAS DE DERECHOS HUMANOS

El marco global

48. — Quizá no pueda recluirse en un casillero el tema de las competencias del congreso
en materia de derechos humanos, porque en otras áreas que no se enderezan directamente a ese
fin hay un tejido sutil que las vincula; no hay ámbito ni competencia dentro de la finalidad del
estado democrático que pueda escabullir la conexión, porque tenemos harto dicho que la
centralidad y mayor valiosidad de la persona humana se explaya por toda la constitución,
comprendiendo también su parte orgánica.

No obstante, el art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos

humanos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democrático y
del sistema democrático. Son los incs. 22, 23 y 24.
Para los tratados e intrumentos internacionales de derechos huma-nos del inc.
22, remitimos al Tomo I, cap. IX, acápite IV, y al Tomo II, cap. XXIX, nº 35.
En cuanto a los tratados de integración del inc. 24, la constitución fija entre
las condiciones para que Argentina se haga parte de una organización supraestatal,
la de respeto al orden democrático y a los derechos humanos. (Ver Tomo II, cap.
XXIX, acápite III).

Una norma específica: el inciso 23 del artículo 75

49. — Finalmente, el inc. 23 condensa políticas específicas. Su texto es uno

de los más sugestivos e innovadores, al menos respecto de la “letra” de la
constitución documental. Dice así:
“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del
niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia.”
(La bastardilla es nuestra).

Es harto evidente que en esta norma hay una remisión explícita a la parte dogmática, y al
inciso 22 del artículo 75, y que en el 23 se imprime una tónica indudable de constitucionalismo
social.

Emplea dos verbos para señalar la competencia del congreso: legislar y

promover. Promoción es movimiento hacia adelante: se “pro-mueven” los
derechos cuando se adoptan las medidas para ha-cerlos accesibles y disponibles a
favor de todos. Y eso exige una base real igualitaria, que elimine, por debajo de
su nivel, cuanto óbice de toda naturaleza empece a que muchos consigan disfrutar
y ejercitar una equivalente libertad real y efectiva.
El congreso queda gravado con obligaciones de hacer: legislar y promover
medidas de acción positiva.
 Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y España, por
ejemplo) y en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a remover obstáculos
impeditivos de la libertad y la igualdad de oportunidades y de la participación de todos en la
comunidad.

El inciso no elude incorporar en su léxico a la igualdad real de oportunidades

y de trato, y a continuación extender la acción pro-motora para el goce pleno y el
ejercicio de los derechos de la persona. ¿Cuáles? Dice la norma: los reconocidos
por esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos. Y agrega: en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos
y las personas discapacitadas. Donde quiera haya o pueda haber una necesidad,
una diferencia, una minusvalía, allí hay que reforzar la promoción de la igualdad
real y de los derechos humanos.

50. — El segundo párrafo del mismo inciso, aun cuando alude a la seguridad
social, puede entenderse como una prolongación del párrafo primero recién
glosado.
El régimen de seguridad social a dictar, que se califica como espe-cial e
integral, está destinado a proteger al niño en situación de desam-paro, desde el
embarazo de la madre hasta finalizar el ciclo de en-señanza elemental. Igual
protección debe cubrir a la madre durante su embarazo y el tiempo de lactancia.
La cláusula especifica a la que el art. 14 bis dedica a la seguridad social.

VIII. EL INCISO 20

Su contenido

51. — El inc. 20 del art. 75 se refiere a la organización del poder judicial. En

el breve enunciado que concede al congreso la competencia de “establecer
tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia” (correlativo del art. 108) se
prevén tres aspectos implícitos: a) establecer los órganos de administración de
justicia; b) distribuir la competencia entre los mismos, con sujeción al art. 116; c)
dictar las normas de procedimiento. Con ello se cumple la obligación estatal de
proveer a los justiciables del derecho a la jurisdicción.

El único órgano judicial directamente establecido por la constitución es la Corte Suprema,

cuya composición queda librada a la ley. Pero la ley no puede añadir nuevos requisitos, fuera de
los exigidos por el art. 111, para ser miembro de dicho tribunal, ni ampliar o disminuir la
competencia originaria y exclusiva que le asigna el art. 117. En lo demás, la organización de las
instancias y de los respectivos órganos queda a discreción del congreso.

52. — El mismo inciso dice que corresponde al congreso crear y suprimir empleos, y fijar
sus atribuciones.
 Esta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autárquicas dentro de la
administración pública dependiente del poder ejecutivo, ya que a éste le pertenece en forma
privativa.
53. — “Dar pensiones” se refiere, para nosotros, a los beneficios de carácter graciable, ya
que las jubilaciones y pensiones comunes, si bien derivan de las respectivas leyes de la materia,
son concedidas por actos de la administración.

54. — “Decretar honores” incluye, por práctica, la facultad de autorizar a los ciudadanos a
aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros; nos parece absurdo involucrar en
esta cláusula constitucional tal permiso. Que el congreso puede decretar honores significa, a
nuestro juicio, que los honores “oficiales” los concede “motu proprio” a quien le parece y
cuando le parece, pero no que dependa de su arbitrio autorizar o no a una persona para que a
título personal y privado los reciba de otros gobiernos o entidades, nacionales o extranjeros.

La amnistía

55. — “Conceder amnistías generales” es disponer el olvido o perdón de

delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un reo o
individuo determinado, sino en muchos genéricamente, teniendo más en cuenta
los hechos cometidos que las personas que los cometieron.

Tiene más amplitud y distintos alcances que el indulto (privativo del poder ejecutivo), ya
que la amnistía extingue la acción y la pena, y reputa inocentes a los autores del hecho,
pudiendo asimismo disponerse antes del proceso, pendiente el mismo, o después de concluido
por sentencia firme.
La discrecionalidad del congreso debe moverse con prudencia y ética, y por razones de alto
interés social. Además, no puede amnistiarse por delitos que están tipificados en la misma
constitución.
Se suele aceptar que la “amnistía general” sólo puede cubrir delitos políticos. Pese a las
importantes opiniones en tal sentido (de Joaquín V. González, por ej.), estamos en discrepancia.
El texto de la constitución no alude a esa restricción. Cuando los delitos políticos han querido
excluirse de la pena de muerte, la constitución ha insertado una cláusula expresa en tal sentido.
En materia de amnistía no aparece la referencia, por manera que queda librado al criterio, a la
prudencia, y a la ética política del congreso, otorgarla o no por delitos comunes.

La amnistía es una competencia paralela a la de “incriminar” y

“desincriminar”; por ende, como ésta incumbe privativamente al congreso,
pensamos que amnistiar es una facultad delegada al estado federal en cabeza del
congreso. De ahí que las amnistías provinciales sean, para nosotros,
inconstitucionales. (Cosa diferente ocurre con el indulto.)
56. — Las personas que quedan comprendidas y beneficiadas por una ley de amnistía
titularizan y consolidan automáticamente un derecho “adquirido” a gozar de esa amnistía, razón
por la cual estimamos que la derogación posterior de esa ley no puede retroactivamente privar
de aquel derecho y hacer desaparecer los efectos de la amnistía que se deja sin efecto.
Solamente es posible que decaiga el beneficio si en causa judicial se declara inconstitucional —
y por ende inapli-cable— la ley de amnistía.
 IX. LAS RELACIONES CON EL PODER EJECUTIVO

57. — Por el inc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la dimisión del presidente
o vicepresidente de la república, y declara el caso de proceder a una nueva elección. Las demás
relaciones están fuera del art. 75.

X. LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATOLICA

58. — Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrónicas normas regalistas

sobre el patronato, las órdenes religiosas, los documentos pontificios y conciliares, y la
conversión de los indios al catolicismo, que figuraban en el anterior inc. 67 y cuya vigencia
sociológica había decaído por el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, nada queda de ellas en el
texto actual. (Ver Tomo I, cap. XI).

XI. EL ESTADO DE SITIO

59. — El inc. 29 del art. 75 pone a cargo del congreso declarar en estado de sitio uno o
varios puntos de la república en caso de conmoción interior. También aprueba o suspende a
posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por el poder ejecutivo. (Ver Tomo II,
cap. XXV, nos. 25 a 31).

XII. LAS RELACIONES INTERNACIONALES

Los límites internacionales

60. — El “arreglo de límites” previsto en el art. 75 inc. 15 parece que debe

concluir siempre a través de un tratado con el estado limítrofe, o de arbitraje
acordado en común.

(Dejamos ahora de lado la competencia global del congreso en materia de tratados, porque
la que le incumbe cuando el tratado es de “límites” no difiere de la común a cualquier clase de
tratados. Si el tratado es la vía final de arreglo de los límites, la competencia congresional sobre
ese tratado no es exclusiva, porque al presidente de la república le pertenece la conclusión y
firma del tratado.

61. — Cabe preguntarse si por ser el tratado la forma final y normal del
arreglo de límites, la competencia del congreso que aquí examinamos (“arreglar”
los límites internacionales) sólo consiste y se agota en intervenir en la etapa de
aprobación de ese tratado.
Fijémonos que el art. 75 divide y distingue dos competencias: a) la general
que le incumbe al congreso para cualquier clase de tratado (sea para aprobarlo o
para desecharlo), una vez que lo ha firmado el poder ejecutivo y antes de que éste
lo ratifique (en esta competencia se subsume la correspondiente a aprobar o
rechazar los tratados de límites); b) la específica de “arreglar” los límites con
otros estados. Si esta última queda absorbida en la primera, no se comprende bien
que la constitución contenga y mencione una facultad específica, propia y distinta
para el “arreglo” de los límites internacionales. Sobraría el enunciado expreso de
tal competencia si ella sólo fuera una atribución coincidente con la de aprobar los
“tratados” de límites, por lo que estimamos que si el texto desdobla las
competencias ha de ser porque cada una es distinta de la otra y no se identifican.

62. — De ser así, ¿qué puede hacer el congreso para “arreglar” los límites, antes de llegar
al “tratado” de límites que, una vez firmado, tendrá que some-terse a dicho órgano para que lo
apruebe o lo deseche? Realmente es difícil imaginar que aquel arreglo pueda llevarse a cabo
(previamente al tratado) por un cuerpo formado por dos cámaras y numerosas personas físicas.
Sin embargo, si hemos de salvar el sentido y la intención de la norma, suponemos que el
mentado arreglo exige que las tratativas conducentes a un tratado de límites internacionales se
realicen con intervención del congreso, el que —por ej.— podría “imputar” a una comisión
formada del seno de sus cámaras el encargo de la gestiones diplomáticas, con supervisión,
pautas y control del mismo con-greso. Y de arribarse exitosamente al tratado, el congreso
ejercería (después de suscripto) la facultad aprobatoria o denegatoria.

63. — El problema más difícil de resolver se suscita si la gestión del congreso en el

“arreglo” prospera, y luego el ejecutivo se niega a firmar el tratado. No hallamos óbice en
afirmar que el tratado que pone término al “arreglo” efectuado por el congreso debe ser
obligatoriamente firmado por el poder ejecutivo de acuerdo a las pautas del arreglo alcanzado
(o sea, se convierte en una “obligación constitucional” del ejecutivo); y el congreso, que ya hizo
el arreglo, tiene similar obligación de aprobar el tratado.

64. — Parar los límites con el mar libre, remitimos al Tomo I, cap. VII, nos. 13 a 17.

65. — También en relación con los límites, el inc. 16 obliga al congreso a proveer a la
seguridad de las fronteras como medida de defensa y de precaución, y si bien tal facultad se
ejerce en el ámbito interno, por referirse a las fronteras guarda conexión con la política
internacional.

Los tratados internacionales

66. — Remitimos al Tomo I, cap. I, nº 35, y Tomo II, cap. XXIX.

Los tratados de derechos humanos

67. — Es sabido que el art. 75 inc. 22 ha conferido jerarquía constitucional

directamente a once instrumentos internacionales de derechos humanos, luego de
lo cual habilita al congreso para depararla a otros. Dice así:
“Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional”.
 Literalmente, la norma alude a un desdoblamiento de procedimiento: a)
primero, el congreso aprueba el tratado; b) después, le otorga jerarquía
constitucional. Para la segunda etapa, se consigna un quorum especial agravado.
Nuestra interpretación es la siguiente:
a) si al momento de otorgar el congreso jerarquía constitucional a un tratado,
éste ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (lo que presupone que en su
ocasión el congreso ya le dio la aprobación) parece que sólo hace falta para
jerarquizarlo constitucionalmente que el congreso así lo decida con el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara;
b) si el tratado que no ha sido aprobado todavía por el congreso y no se ha
incorporado a nuestro derecho interno ha de recibir jerarquía constitucional, cabe
un doble supuesto: b‟) que el congreso cumpla las dos etapas sucesivas a su cargo,
o que, b”) si en una sola etapa logra el número de votos requerido por el quorum
agravado para alcanzar la jerarquía constitucional, el congreso confiera
simultáneamente la aprobación y la jerarquía constitucional al tratado.

68. — Asimismo, entendemos que para conceder jerarquía constitucional a un

tratado, el congreso no necesita que el poder ejecutivo encargado de su firma y,
luego, de su ratificación internacional, se lo solicite. Por ende, damos por cierto
que la jerarquía constitucional corresponde a una iniciativa del congreso.

69. — Una última cuestión se suscita con tratados que no son de derechos
humanos en su contenido integral, pero que contienen alguna norma específica
sobre derechos humanos. Es tema opinable si a esa norma en particular se le
puede conferir jerarquía constitucional, y en la duda optamos por interpretar que
el congreso está en condición de hacerlo; se trata de dar preferencia a la verdad
material por sobre la formal (ya que la verdad material radica en la naturaleza de
la norma que se refiere a derechos humanos, en tanto la formal se atendría al dato
de que no todo el tratado versa sobre tal materia).

Las represalias

70. — El inc. 26 sufrió modificaciones con la reforma de 1994. En primer lugar se eliminó
la competencia referida a las patentes de corso. En segundo lugar, la redacción actual alude a
“facultar al poder ejecutivo para ordenar represalias”, y mantiene la atribución de establecer
reglamentos para las presas.

La guerra

71. — Remitimos al Tomo II, cap. XXV, nos. 19 a 24, y en este Tomo III, cap. XL, nº 8.

XIII. LOS LIMITES INTERPROVINCIALES

 72. — La norma que alude a los límites interprovinciales usa el verbo “fijar” en el inc. 15
cuando atribuye la competencia al congreso (en vez del verbo “arreglar”, que emplea al encarar
los límites internacionales).
Remitimos al Tomo I, cap. VIII, nos. 20 y 21.

73. — Mientras no están fijados los límites interprovinciales, es posible que en zonas
litigiosas se planteen conflictos judiciales sobre cuestiones de diferente naturaleza (por ej., sobre
descubrimiento y registro de yacimientos mineros, o sobre reivindicación de tierras), en las
cuales cuestiones judiciales sea difícil —por no saberse a qué provincia pertenece
ciertamente la zona— determinar cuál es el tribunal competente (si el de una provincia o el de
otra). Ante tales cuestiones de competencia, la indefinición del límite interprovincial no puede
impedir ni dilatar la radicación de causas judiciales ni el ejercicio del derecho a la jurisdicción
como acceso a un tribunal competente. En último término, la Corte ha de intervenir no para
“fijar” el límite interprovincial, sino para señalar al tribunal de qué provincia le compete
conocer en la causa. (Ver en tal sentido el fallo de la Corte del 6 de agosto de 1985 en el caso
“Competencia Nº 366, Juez Int. de 1ª Instancia Civil y Comercial de Salta al Juez de Minas y
Paz Letrada de Catamarca”.) (Ver Tomo I, cap. VIII, nº 20 b).

XIV. LOS LUGARES SOMETIDOS A JURISDICCION FEDERAL

74. — Remitimos al Tomo I, cap. VIII, acápite VI.

XV. LA INTERVENCION FEDERAL

75. — El nuevo inc. 31 vino a aclarar explícitamente la compe-tencia del

congreso en materia de intervención federal a las provincias o a la ciudad de
Buenos Aires, atribuyéndosela con una norma nueva, y añadiendo que aprueba o
revoca la decretada durante su receso por el poder ejecutivo.
De este modo se despeja toda duda en torno del art. 6º, que globalmente sigue
consignando que el “gobierno federal” interviene en el territorio de las provincias.
(Ver Tomo I, cap. VIII, acápite VII).

XVI. LOS PODERES MILITARES

76. — Remitimos al cap. XL.

XVII. LOS PODERES IMPLICITOS

Su concepto: el inciso 32 del art. 75

77. — Por fin, cerrando la enumeración del art. 75, su inc. 32 consagra los
denominados poderes implícitos. Al congreso compete “hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes y todos los otros concedidos por la presente constitución al gobierno
de la Nación Argentina”.

La fórmula no deja lugar a dudas de que la constitución concede poderes implícitos, lo que
equivale a afirmar que en la distribución de competencias entre estado federal y provincias, hay
“delegación” implícita a favor del primero.

Los poderes implícitos “dentro” y “fuera” del inc. 32.

78. — La fórmula que usa el inciso comentado habla de “hacer todas las leyes
y reglamentos…”, lo que literalmente quiere decir que los poderes implícitos aquí
reconocidos son para legislar, y que se ejercen mediante actividad legislativa. De
esta interpretación gramatical se podría inferir que no hay poderes implícitos del
congreso cuando se pretende ejercerlos sin actividad legislativa. Ello no es exacto.
Es verdad que los poderes implícitos que “expresamente” cuentan con una
norma a su favor en el inc. 32 han sido conferidos únicamente para legislar, pero
fuera de esos poderes implícitos creemos que hay “otros poderes implícitos”
(como sin norma escrita expresa los hay en el poder ejecutivo y en el poder
judicial —tanto que la Corte Suprema los ha rescatado dentro de su
competencia—). A estos “otros” poderes implícitos el congreso puede ejercerlos
por inherencia a toda su masa de competencias, aunque allí no aparezca para nada
su función legislativa.
En consecuencia, sugerimos hacer un desdoblamiento en los poderes
implícitos del congreso: a) para legislar, hay una norma expresa (el inc. 32) que
se los otorga; b) para cumplir otras actividades no legislativas, no hay norma
expresa que los conceda, pero existen en virtud de toda la masa de competencias
asignadas al congreso, en forma paralela y conducente a su ejercicio.

Los poderes implícitos en nuestro régimen

79. — Si la interpretación norteamericana ha sido favorable a la amplitud de los poderes

implícitos, con mas razón parece adecuada a nuestro derecho constitucional del poder, en el cual
la norma utiliza un adjetivo —“conveniente”— en vez de dos como en Estados Unidos —leyes
“necesarias” y convenientes—. La regla de Cooley funciona perfectamente: la concesión de lo
principal incluye lo que incidentalmente resulta necesario y conveniente, y sin lo cual esa
concesión se tornaría ineficaz.

80. — Es indispensable advertir que al reconocerse los poderes implícitos

para poner en ejercicio los poderes “antecedentes” del congreso, y“todos los otros
concedidos” por la constitución al gobierno federal, la constitución no cercena la
autonomía e independencia de los demás poderes; o sea, no otorga al congreso
una competencia que permita lesionar la división de poderes ni intervenir en el
área propia de competencia o en la zona de reserva de los otros.
Los poderes implícitos del congreso en relación con los gobiernos de provincia

81. — Como el inc. 32 otorga los poderes implícitos al congreso para poner en ejercicio los
otros concedidos por la constitución “al gobierno de la Nación Argentina”, queda algo por
añadir porque, según las divisiones que efectúa y menciona el texto constitucional,
“Autoridades de la Nación” son también (además del gobierno federal) los gobiernos de
provincia. Quiere decir que para poner en ejercicio los poderes que el título segundo de la
segunda parte de la constitución reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad de
Buenos Aires, el congreso federal también inviste poderes implícitos.
Lo que hay que tener muy en claro es que tales poderes implícitos de un órgano del
gobierno federal como es el congreso jamás pueden invocarse y asumirse en detrimento de las
autonomías provinciales, sino —al contrario— en forma mesurada e indispensable para ayudar
convenientemente a que los gobiernos de provincia puedan hacer efectivas sus competencias —
tanto las reservadas como las concurrentes y las compartidas—.
Con la peculiaridad que tiene la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital (art. 129),
corresponde extenderle la misma afirmación.

Apéndice al capítulo XXXIV

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 67

Y EL ARTICULO 75 ACTUAL

Artículo 67 Artículo 75

Inc. 1º Reformado
Inc. 2º Reformado
Inc. 3º Pasa a ser 4º, reformado
Inciso 3: nuevo
Inciso 4: es el anterior inc. 3º, reformado
Inc. 4º Pasa a ser 5º, sin reforma
Inc. 5º Pasa a ser 6º, reformado
Inc. 6º Pasa a ser 7º, sin reforma
Inc. 7º Pasa a ser 8º, reformado
Inc. 8º Pasa a ser 9º, sin reforma
Inc. 9º Pasa a ser 10, reformado
Inc. 10 Pasa a ser 11, sin reforma
Inc. 11 Pasa a ser 12, reformado
Inc. 12 Pasa a ser 13, sin reforma
Inc. 13 Pasa a ser 14, reformado
Inc. 14 Pasa a ser 15, sin reforma
Inc. 15 Pasa parcialmente a ser 16, reformado
Inc. 17: nuevo
Inc. 16 Pasa a ser 18, sin reforma
Inc. 19: nuevo
Inc. 17 Pasa a ser 20, reformado
Inc. 18 Pasa a ser 21, reformado
Inc. 19 Pasa parcialmente, y con reforma a
integrar el 22 nuevo
Inc. 20 Suprimido
Inc. 22: nuevo
Inc. 23: nuevo
Inc. 24: nuevo
Inc. 21 Pasa a ser 25, sin reforma
Inc. 22 Pasa a ser 26, reformado
Inc. 23 Pasa a ser 27, reformado
Inc. 24 Suprimido
Inc. 25 Pasa a ser 28, sin reforma
Inc. 26 Pasa a ser 29, sin reforma
Inc. 27 Pasa a ser 30, reformado
Inc. 31: nuevo
Inc. 28 Pasa a ser 32, sin reforma

ARTICULO 75 ACTUAL
Inc. 1º Reformado (Corresponde al anterior inc. 1º
del art. 67)
Inc. 2º Reformado (corresponde al anterior inc. 2º
del art. 67)
Inc. 3º Nuevo
Inc. 4º Mantiene el anterior inc. 3º del art. 67
Inc. 5º Mantiene el anterior inc. 4º del art. 67
Inc. 6º Reformado (corresponde al anterior inc. 5º
del art. 67)
Inc. 7º Mantiene el anterior inc. 6º del art. 67
Inc. 8º Reformado (corresponde al anterior inc. 7º
del art. 67)
Inc. 9º Mantiene el anterior inc. 8º del art. 67
Inc. 10 Reformado (corresponde al anterior inc. 9º
del art. 67)
Inc. 11 Mantiene el anterior inc. 10 del art. 67
Inc. 12 Reformado (corresponde al anterior inc. 11
del art. 67)
Inc. 13 Mantiene el anterior inc. 12 del art. 67
Inc. 14 Reformado (corresponde al anterior inc. 13
del art. 67)
Inc. 15 Mantiene el anterior inc. 14 del art. 67
Inc. 16 Reformado (corresponde al anterior inc. 15
del art. 67)
Inc. 17 Nuevo
Inc. 18 Mantiene el anterior inc. 16 del art. 67
Inc. 19 Nuevo
Inc. 20 Reformado (corresponde al anterior inc. 17
del art. 67)
Inc. 21 Reformado (corresponde al anterior inc. 18
del art. 67)
Inc. 22 Nuevo (corresponde parcialmente y con reforma
al anterior inc. 19)
Inc. 23 Nuevo
Inc. 24 Nuevo
Inc. 25 Mantiene el anterior inc. 21 del art. 67
Inc. 26 Reformado (corresponde al anterior inc. 22
del art. 67)
Inc. 27 Reformado (corresponde al anterior inc. 23
del art. 67)
Inc. 28 Mantiene el anterior inc. 25 del art. 67
Inc. 29 Mantiene el anterior inc. 26 del art. 67
Inc. 30 Reformado (corresponde al anterior inc. 27
del art. 67)
Inc. 31 Nuevo
Inc. 32 Mantiene el anterior inc. 28 del art. 67

CAPÍTULO XXXV

LA LEY

I. LA SANCIÓN DE LA LEY EN SU ASPECTO SUSTANCIAL. - Su noción. - La etapa

exclusivamente congresional en el proceso de formación de la ley. - La ley. - La “forma” de
ley en los actos del congreso. - Las previsiones de la constitución. - II. LA SANCIÓN DE LA
LEY EN SU ASPECTO PROCESAL. - Su ubicación en el proceso de formación de la ley. - Los
mecanismos constitucionales de la sanción de la ley. - La cámara de origen. - La iniciativa
popular. - La sanción en comisión. - La sanción mediante consulta popular vinculante. - El
quorum especial. - El control judicial de constitucionalidad sobre el procedimiento de
sanción de la ley. - III. LAS PROHIBICIONES Y SUS EXCEPCIONES. - El sentido del principio
prohibitivo. - La delegación legislativa. - La naturaleza de la norma dictada con forma de
decreto en virtud de la delegación. - La delegación a organismos administrativos. -
¿Subsiste la delegación llamada “impropia”? - El control judicial. - La caducidad. - La
sanción tácita. - El trámite legislativo. - A) La aprobación. - B) El rechazo. - C) Los
proyectos adicionados o corregidos. - D) Los proyectos vetados. - D’) La promulgación
parcial de las leyes. - E) Qué es lo sancionado por el congreso. - F) La fórmula de la
sanción. - La derogación de las leyes. - IV. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DEL
CONGRESO. - Las clases de leyes que dicta el congreso. - Las leyes “federales” o
“especiales”. - Las leyes de “derecho común”. - El código penal. - El código de comercio. -
La “federalización” del derecho común. - Hipótesis de novación en la naturaleza de las
leyes. - El inciso 12 del art. 75 y la “reserva” de las jurisdicciones locales. - El art. 126 y la
competencia provincial sobre el derecho común. - Las leyes locales del congreso. - Las
leyes cuyo contenido queda condicionado por la constitución. - Ejemplos de “opciones”
legislativas. - Las leyes “secretas”. - Las leyes retroactivas y diferidas. - La legislación “de
facto”. - La “ilegalidad” de leyes del congreso y la colisión entre ellas. - V. LA
COMPETENCIA DEL CONGRESO SOBRE DETERMINADAS LEGISLACIONES, Y SU
NATURALEZA. - El código de derecho aeronáutico. - El código aduanero. - La ley de
navegación. - La ley de bancarrotas, quiebras o concursos. - El derecho del trabajo y de la
seguridad social. - Los tratados internacionales. - Las leyes “reglamentarias” de los
tratados internacionales. - Las leyes reglamentarias de los derechos personales. - La ley
sobre derecho de réplica. - La ley sobre el jurado. - El derecho ambiental. - El código
 rural. - El derecho de los recursos naturales. - La ley sobre partidos políticos y sistema
electoral. - La ley sobre comunidades religiosas y libertad religiosa. - Las leyes sobre
entidades colectivas. - La ley de educación. - La ley de universidades nacionales. - La
legislación sobre los pueblos indígenas. - La ley de tránsito. - Otras leyes. - El derecho
procesal constitucional. - La re-
glamentación legal del acceso a la jurisdicción federal.
I. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO SUSTANCIAL

Su noción

1. — Al congreso se lo llama órgano legislativo o “poder legislativo”, porque

legisla. En el reparto orgánico y funcional que la técnica del poder efectúa, la
función primordial y fundamental de este órga-no es emitir la ley. Pero no la
función única. El congreso, además de legislar, cumple funciones administrativas,
realiza actividad genuinamente política, y a veces también jurisdiccional.
En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los órga-nos de poder,
“únicamente legisla el congreso”; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces.

Después de la reforma de 1994, las disposiciones de carácter legislativo que con forma de
decretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo, y los decretos también emanados de
él por delegación legislativa, vienen precedidos por prohibiciones en los arts. 99 inc. 3º, y 76,
respectivamente, y rodeados de un severo marco de excepcionalidad.

En tercer lugar, hoy se acentúa la necesidad de que el congreso, tanto en su

función legislativa como en la que no lo es, asuma en plenitud el rol de control
sobre el poder ejecutivo.

La etapa exclusivamente congresional en el proceso de formación de la ley

2. — El proceso legislativo de formación de la ley consta de tres etapas o

fases:
a) la iniciativa o formulación del proyecto;
b) la constitutiva o de “sanción” del proyecto;
c) la de eficacia, o de promulgación y publicación de la ley.
La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder
ejecutivo y, con la reforma de 1994, también del cuerpo electoral en la forma
prevista en el art. 39 de la constitución. (Ver nº 22).
La etapa constitutiva, consistente en la sanción del proyecto, está a cargo del
congreso y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84. Después de la
reforma, también puede insertarse el mecanismo de la consulta popular previsto en
el art. 40 de la constitución. (Ver nos. 12 y 27).
 La etapa de eficacia está a cargo del poder ejecutivo; en los casos en que la
propia constitución dispone excepcionalmente que la promulgación sea
automática, o que el proyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda
sancionado como ley (por ej., en los arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que
dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se reduce mucho.

La ley

3. — La doctrina constitucional habla de ley “material” y ley “formal”,

utilizando los rótulos que se suele adjudicar a las funciones del poder.
Para distinguir las funciones del poder se han intentado tres criterios: a) el
orgánico, que consiste en definir la función por el “órgano” que la cumple; b) el
formal, que consiste en definir la fun-ción por la “forma” del acto que exterioriza
su ejercicio; c) el material o sustancial, que consiste en definir la función por el
“contenido” o la esencia del acto, prescindiendo del órgano que lo emite y de la
forma con que se reviste. Los dos primeros parecen, actualmente, demasiado
simples, y casi han sido abandonados totalmente. El tercero, en cambio, merece
acogida favorable.
La aplicación del criterio material a la legislación es la que permite distinguir
la “ley” en sentido material de la “ley formal”.
Es fácil decir que ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el
carácter y la denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En
cambio, no es pacífico el concepto de ley material, porque los autores no
coinciden en detectar la naturaleza propia que, por su contenido, reviste la
legislación.
Cuando se bucea en el reconocimiento de esa naturaleza, dos teo-rías por lo
menos entran en disputa: a) una dice que ley material es toda norma de carácter
general y obligatorio; entonces, incluye en la categoría de ley material a los
reglamentos del poder ejecutivo, y a los fallos plenarios; b) otra dice que ley
material es solamente la creación normativa que da origen a un derecho nuevo u
originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no está determinado ni
condicionado por otra producción jurídica superior dentro de las funciones del
poder del estado (aunque sí lo esté fuera de ese poder por la consti-tución, cuya
supremacía proviene del poder constituyente, o por los tratados internacionales,
que son fuente extraestatal).
Por ende, la función legislativa consiste únicamente en la creación normativa
de carácter novedoso u originario, y está radicada en el congreso, porque no hay
otro órgano de poder que la tenga a su cargo. (Ver nos. 1 y 2).

4. — La creación de derecho nuevo se moviliza a cargo del congreso en la

fase o etapa constitutiva, que consiste en la sanción del “proyecto” de ley. Para ser
“ley” necesita la promulgación y publicación. (Para el supuesto de consulta
popular, ver nos. 2 y 27).

La “forma” de ley en los actos del congreso

5. — Definida la ley en sentido material como creación de derecho nuevo u originario,

salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos del congreso
emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de ley.
Como síntesis, ha de quedar en claro que: a) solamente el congreso ejerce la competencia
de legislar materialmente; pero b) no todas las competencias a las que reviste con forma de ley
son ley en sentido material.

6. — Una conducta ejemplarizada por el derecho espontáneo con-siste en la

expedición de todos los actos del congreso con forma de ley. El congreso cumple
todos sus actos dictando leyes, es decir, con “forma de ley”. Aparecen de este
modo actos que por su esencia, mate-ria, contenido o sustancia, no son
legislativos (sino políticos o admi-nistrativos) pero que tienen forma de ley.

Es fácil entender que la “ley” formal es sólo ley (material) cuando crea derecho nuevo.
Todo otro acto que no sea creación de derecho nuevo, aunque emane del congreso y tenga
forma de ley, no es materialmente una ley.

Las previsiones de la constitución

7. — La constitución ofrece el siguiente panorama:

a) solamente prevé en forma expresa el procedimento para la sanción de leyes,
pero
b) ninguna norma establece expresamente que todos los actos y competencias
del congreso deben expedirse con forma de ley.

Si pasamos revista al articulado de la constitución, dentro y fuera del art. 75, vamos a saber
que algunas normas imputan al congreso la función de “legislar”, y otras utilizan verbos
diferentes. Así, encontramos:
a) “admitir” y “erigir” provincias (art. 13);
b) “declarar” la necesidad de reforma constitucional (art. 30);
c) “someter” y “convocar” a consulta popular (art. 40);
d) “imponer” contribuciones (art. 4º y art. 75 inc. 2º); “decretar” y “contraer” empréstitos
(art. 4º y art. 75 inc. 4º, respectivamente);
e) “establecer” y “modificar” asignaciones específicas (art. 75 inc. 3º);
f) “disponer” el uso y la enajenación de tierras (art. 75 inc. 5º);
g) “establecer” y “reglamentar” un banco federal (art. 75 inc. 6º);
h) “arreglar” el pago de la deuda, los correos, y los límites internacionales (art. 75 incs. 7º,
14, y 15, respectivamente);
 i) “fijar” el presupuesto, los límites de las provincias, el valor de la moneda, y las fuerzas
armadas (art. 75 incs. 8º, 11, 15 y 27, respectivamente);
j) “acordar” subsidios (art. 75 inc. 9º);
k) “reglamentar” y “hacer reglamentos” (art. 75 incs. 10, 26 y 32);
l) “reglar” el comercio (art. 75 inc. 13);
m) “reconocer”, “garantizar”, “regular”, “asegurar” todo lo referente a los pueblos
indígenas (art. 75 inc. 17);
n) “proveer” y “promover” todo lo que señala el art. 75 incs. 16, 18 y 19;
ñ) “establecer” tribunales (art. 75 inc. 20);
o) “admitir o desechar”, “aprobar o desechar” cuando hace referencia a las competencias
del art. 75 incs. 21, y 22, respectivamente;
p) “autorizar” a declarar la guerra y hacer la paz (art. 75 inc. 25);
q) “facultar” para ordenar represalias (art. 75 inc. 26);
r) “permitir” la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art. 75 inc. 28);
s) “declarar” el estado de sitio, “aprobar o suspender” el declarado por el ejecutivo (art. 75
inc. 29);
t) “disponer” la intervención federal”, “aprobar o revocar” la decretada por el ejecutivo
(art. 75 inc. 31).

8. — Este es sólo un muestrario ejemplificativo del que surge que abundan los
verbos y los sustantivos distintos a la mención expresa de la legislación.
Hay, en cambio, numerosas alusiones explícitas a la “ley” y a las “leyes”, o a
la “legislación”, o al verbo “legislar”, o a “dictar” las nor-mas.
Es verdad que en la serie de verbos distintos a “legislar” que hemos citado,
hay normas en las que se aclara que la competencia se ejercerá mediante una ley o
legislación; pero asimismo hay otras en las que se omite consignar que una
determinada competencia deberá ejercerse dictando una ley.

9. — Cuando un acto del congreso carece materialmente de naturaleza

legislativa, o cuando la competencia está atribuida mediante el uso de uno de los
verbos distintos a los alusivos a la legislación, el congreso no debería dictar una
ley (“formal”). La forma de ley habría de reservarse en exclusividad para los actos
con sustancia de ley material.
Excepcionalmente, aunque se emplee acaso un verbo distinto a “legislar” debe
dictarse una ley cuando el principio de legalidad así lo exige, como es el caso —
por ejemplo— de la ley penal o la ley tributaria.

10. — Latamente se habla de “reserva” de la ley para cubrir competencias privativas del
congreso. La expresión es válida en la medida en que se interprete que “reserva de la ley”
abarca todas las citadas competencias, aunque no posean naturaleza material de ley o no hayan
de ejercerse dictando una ley (“formal”).
 11. — Afirmar que el congreso no debería ejercer con forma de ley las competencias que
carecen del contenido material de la legislación, abre la duda de saber mediante qué
procedimiento ejercería esas competencias, ya que solamente —según anticipamos— la
constitución prevé el de formación y sanción de las leyes.
No hallaríamos inconveniente en que, por analogía, el congreso utilizara el mismo
procedimiento de las leyes cuando cumpliera competencias no legislativas con sus cámaras por
separado, con lo que la diferencia sólo radicaría en que el acto no se denominaría “ley” ni se
revestiría de la forma de una ley.
También, para ese mismo caso, el congreso dispondría de la opción para trabajar con
ambas cámaras reunidas en conjunto.

II. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO PROCESAL

Su ubicación en el proceso de formación de la ley

12. — El ejercicio de la función legislativa como etapa o fase constitutiva de

la ley en el marco de la estructura de poder está a cargo del congreso, y transita
separadamente en cada cámara; la cámara donde empieza el tratamiento del
proyecto se llama “cámara de origen”, y la otra se llama “cámara revisora”.
Cuando en el proceso de formación de la ley se intercala una consulta popular
vinculante, el cuerpo electoral —que no es un órgano del poder estatal— participa
desde la sociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es
afirmativo convierte en ley al proyecto consultado. (Ver nº 27).

13. — Cada cámara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los mecanismos

previstos en los arts. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el proyecto queda
sancionado, usándose para la sanción la fórmula establecida en el art. 84: “El
Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en congreso …
decretan o sancionan con fuerza de ley”. (Ver nº 56).

14. — La sanción del proyecto de ley es un acto complejo, porque requiere el concurso de
dos órganos, que son cada una de las cámaras. Acto complejo interno o intraórgano, porque
concurren a formarlo las voluntades de órganos —cámaras— que pertenecen a un mismo
órgano —congreso—. Y todavía más: a este acto complejo de la sanción de la ley se le añade,
en la etapa de eficacia, la voluntad de otro órgano —poder ejecutivo con refrendo ministerial—
que promulga la ley, con lo que la ley también es un acto complejo interórganos o externo, ya
que concurren las voluntades del congreso y del poder ejecutivo.
En el caso de consulta popular, concurre desde la sociedad la decisión del cuerpo electoral
participante, que integra al acto estatal con una voluntad ajena al aparato gubernativo. (Ver nº
27).

15. — Los esquemas simplificados serían los siguientes:

I) Sanción + Promulgación
 Cámara de Senado Poder ejecutivo con
diputados refrendo ministerial

Acto complejo Acto complejo

interno externo
Ø Ø
CONGRESO PODER EJECUTIVO

LEY
(Acto complejo externo)
II)
LEY

CONGRESO PODER
EJECUTIVO
(Presidente)
Cámara de Cámara de
Diputados Senadores
Ministerio
Ø
(refrenda)

sanciona promulga

Ø Ø
Acto complejo intraórgano Acto complejo interórganos

ACTO COMPLEJO INTERORGANOS

16. — Los esquemas con participación del electorado por consulta popular serían los
siguientes:

II) Sanción + Promulgación

 CONGRESO + CUERPO ELECTORAL PODER EJECUTIVO

Acto de poder con parti- Acto de poder

cipación social

LEY

III)
LEY

CONGRESO CUERPO ELECTORAL PODER EJECUTIVO

convoca por ley al desde la sociedad promulgación

cuerpo electoral vota el proyecto automática

Ø Ø Ø
Acto de poder Participación social Acto de poder

INTERCALACION DE LA DECISION ELECTORAL

EN LOS ACTOS DE PODER

17. — Cuando se trata de una consulta popular “no vinculante”, pensamos

que la intervención no obligatoria del cuerpo electoral convocado al comicio por
el congreso habría de ser previa a la sanción, porque cumplida ya ésta carecería
de objeto y sentido inquirir la opinión al electorado en la etapa constitutiva de la
ley, que ya estaría agotada. (El poder ejecutivo que debe cumplir con la etapa de
eficacia promulgando o vetando el proyecto sancionado por el congreso, podría a
su vez convocar a consulta popular no vinculante —si no lo hubiera hecho el
congreso, porque de existir una consulta anterior emanada de este último, y aun
cuando de efecto no vinculante, no tendría demasiado sentido reiterarla a efectos
de promulgar o vetar el proyecto sancionado—).

Los mecanismos constitucionales de la sanción de la ley

 18. — En el procedimiento de formación y sanción de las leyes que ahora
regulan los artículos 77 a 84, hay algunas innovaciones res-pecto de la
constitución antes de su reforma. Las encontramos en los artículos 77, 79, 80, 81,
82 y 84. Los actuales artículos 78 y 83 no han modificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen desde el señalamiento de la cámara de origen, hasta el
derrotero del proyecto en su tránsito por las dos cáma-ras, y su promulgación o su
veto, más el veto parcial y la promulgación parcial.
Sin entrar al detalle en la explicación de las distintas etapas del procedimiento,
cabe señalar que el art. 81 imprime un trámite más acelerado que el que antes
estaba en vigor; el 79 introduce la novedad de la aprobación en particular del
proyecto por comisiones de las cámaras; se prohíbe la sanción tácita en el art. 82;
y se ha reglamentado la posible promulgación parcial en el art. 80.

19. — La tónica que puede reconocerse tiende a proporcionar mayor eficacia

y mayor rapidez, en conexidad con la ampliación del período ordinario de
sesiones, que el art. 63 ha fijado entre el 1º de marzo y el 30 de noviembre,
ampliando suficientemente el que existía entre el 1º de mayo y el 30 de setiembre
en cuatro meses más, y aclarando algo que siempre tuvimos por cierto sin
necesidad de reforma: que ambas cámaras pueden reunirse por sí mismas para
comenzar el período ordinario aunque acaso el presidente de la república no haga
su apertura formal.

20. — Asimismo, ya vimos (nos. 2, 12, 22 y 27) que los arts. 39 y 40 han
introducido en el proceso de formación de la ley dos formas de participación
social posible, que son la iniciativa legislativa popular y la consulta popular.
Ambas intercalan al cuerpo electoral —que no es un órgano de poder— como
sujeto auxiliar del estado para el mecanismo legislativo. (Ver Tomo II, cap. XXIII,
acápite VI).

La cámara de origen

21. — El art. 77 establece:

“Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso,
por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las
excepciones que establece esta Constitución.”

El nuevo texto no consigna directamente la mención específica de esas excepciones, que

ahora sobrepasan a las dos tradicionales previstas en el art. 44 del texto anterior, mantenidas en
el actual art. 52.
Es bueno entonces clarificar la norma de los arts. 52 y 77, y agrupar las leyes que en virtud
de otros artículos deben iniciar su tratamiento en una cámara determinada; o sea, las que no
pueden tener a cualquiera de ellas como cámara de origen para iniciar el tratamiento del
proyecto.
 Son las siguientes:
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cámara de diputados; ver el
art. 52;
b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes); en cámara de
diputados; ver el art. 52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del
derecho de iniciativa previsto en el art. 39; en cámara de diputa-dos; ver el art.
39;
d) leyes mediante las cuales el congreso decida someter un proyecto de ley a
consulta popular, conforme al art. 40; en cámara de diputados; ver el art. 40;
e) ley-convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el
régimen de coparticipación impositiva, conforme al art. 75 inc. 2º; en cámara de
senadores; ver el art. 75 inciso 2º;
f) leyes que proveen al crecimiento armónico de “la nación” y al poblamiento
de su territorio, y que promueven políticas diferenciadas para equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones conforme al art. 75 inc. 19;
en cámara de senadores; ver el art. 75 inciso 19.

La iniciativa popular

22. — Conviene también agregar que cuando el art. 77 reproduce en su

comienzo la misma frase que leíamos en el anterior art. 68 —“las leyes
pueden tener principio… por proyectos presentados por sus miembros o por el
poder ejecutivo”— ha omitido remitirse al art. 39 que, al consagrar el derecho de
iniciativa de los ciudadanos para presentar proyectos de ley, añade una tercera
posibilidad a las otras dos, con tanto énfasis que, para el caso, impone la
obligación al congreso (que no existe cuando el proyecto tiene origen en
legisladores del cuerpo o en el ejecutivo) de dar tratamiento expreso al proyecto
proveniente de iniciativa popular dentro del plazo de doce meses. (Ver Tomo II,
cap. XXIII, nos. 55 a 58).

III) El esquema sería el siguiente en el supuesto de iniciativa legislativa popular:

Iniciativa popular Sanción Promulgación

CUERPO ELECTORAL + +
 Participación social Congreso Poder ejecutivo
en el proyecto presen-
tado a la Cámara de
diputados Acto de poder

LEY

La sanción en comisión

23. — El art. 79 dice:

“Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar
en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la
mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número
de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La
aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus
miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite
ordinario.”
(La bastardilla es nuestra).

La mal llamada “delegación” de una cámara en sus comisiones para la aprobación en

particular de un proyecto de ley —que por darse dentro de un mismo órgano no es delegación
sino “imputación de funciones”— ya había sido objeto de análisis por la doctrina, parte de la
cual consideraba que con la constitución antes de la reforma, y pese a su silencio, estaba
habilitada.

Ha de quedar en claro que la aprobación de un proyecto en general no puede

transferirse a las comisiones porque sólo está permitido que las cámaras les
“deleguen” la aprobación en particular.

24. — Un punto dudoso aparece en la norma cuando dice que la cámara delegante puede
dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario, porque ha quedado en silencio la
especificación del momento hasta el cual la cámara está facultada para reasumir su competencia
a efectos de tratar en el pleno el proyecto en particular.
Interpretamos con facilidad que la reasunción del trámite ordinario sólo es viable mientras
el proyecto en particular no ha tenido aprobación en la comisión a la que se le ha delegado; y si
la delegación se ha efectuado a varias, basta que una lo haya aprobado para que ya la cámara no
pueda retomar el trámite para sí.
 25. — Asimismo comprendemos que la aprobación en comisión viene
adjudicada a una decisión de cada cámara, por lo que un mismo proyecto puede
recibir tal mecanismo sancionatorio en la que así lo resuelve, y no tenerlo en la
otra.

26. — Por último, el art. 79 estipula mediante qué quorum las comisiones
pueden dar aprobación al proyecto, lo que hace pensar qué ocurre cuando el
proyecto es alguno de los que de acuerdo con otras disposiciones de la
constitución necesitan de un quorum agra-vado.
A nuestro criterio, el quorum de la mayoría absoluta del total de miembros de
la comisión que habilita el art. 79 es el que rige para proyectos comunes, pero
cuando se trata de una ley que requiere un quorum mayor por expresas cláusulas
constitucionales, se ha de trasladar esa exigencia al supuesto de la aprobación en
comisión. De lo contrario, el agravamiento del quorum que la constitución
considera necesario para determinadas leyes se podría burlar fácilmente con solo
decidir las cámaras que la aprobación en particular quedara delegada a sus
comisiones.

La sanción mediante consulta popular vinculante

27. — En parágrafos anteriores ya aludimos a este mecanismo del nuevo art.

40, que queda librado a la decisión del congreso, por iniciativa de su cámara de
diputados, con la característica de que la ley de convocatoria a consulta popular no
puede ser objeto de veto.
Cuando en el acto electoral el cuerpo electoral —que no es un ór-gano del
poder estatal— vota afirmativamente el proyecto que se le ha sometido a consulta
vinculante, ese proyecto queda automática-mente convertido en ley, y también su
promulgación es automática.
La novedad reside en que, a impulso del congreso, la sanción que es
competencia suya en la etapa constitutiva recibe, en caso de voto afirmativo, la
participación que desde la sociedad le adosa el electorado, con repercusión en la
etapa de eficacia, ya que la promulgación es automática.

El quorum especial

28. — Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quorum

especial o agravado para las decisiones propias de las cáma-ras del congreso, tanto
relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas.
Así:
a) El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular
legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habrá
de sancionarse con el voto de la mayo-ría absoluta de la totalidad de miembros de
cada cámara;
b) El art. 40 fija igual quorum de votos favorables para la sanción de la ley
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete
un proyecto a consulta popular);
c) El art. 75 inc. 2º párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia
impositiva necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de
miembros de cada cámara;
d) El art. 75 inc. 3º prescribe igual quorum de votos favorables para establecer
y modificar asignaciones específicas de recursos copar-ticipables;
e) El art. 75 inc. 22 se diversifica así: e‟) para denunciar uno o más
instrumentos internacionales de los que taxativamente enumera como investidos
de jerarquía constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le
compete al poder ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras partes de la
totalidad de miembros de cada cámara; e”) igual quorum de votos favorables se
necesita para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de
los que directamente han recibido jerarquía constitucional) gocen en el futuro del
mismo rango de la constitución (debe recordarse que para esta hipótesis el inc. 22
también agrava el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea
aprobado, y luego se le otorgue jerarquía constitucional —a menos que, según
interpretamos, ya la aprobación alcance el quorum exigido para obtener esa
jerarquía—);
f) El art. 74 inc. 24 se diversifica así: f ‟) los tratados de integra-ción
supraestatal con estados de Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la
mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f ”) cuando tales
tratados se celebren con otros estados no latinoamericanos, el mecanismo se
desdobla: primero la declaración de conveniencia ha de aprobarse por la mayoría
absoluta de los miembros presentes en cada cámara, y después de transcurridos
ciento veinte días de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la
mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f ”‟) la denuncia
de cualquier tratado de integración —que está a cargo del poder ejecutivo—
requiere la aprobación previa por mayoría absoluta de la totalidad de miembros
de cada cámara;
g) Al haberse incorporado por ley 24.430 como segundo párrafo del art. 77 el
que fue artículo “perdido” 68 bis, hay que añadir que las leyes modificatorias del
régimen electoral y de partidos políticos deben aprobarse por mayoría absoluta
del total de miembros de las cámaras;
h) El art. 79 establece que: h‟) después de aprobarse un proyecto en general en
el congreso, cada cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones
la aprobación en particular de ese pro-yecto, con el voto de la mayoría absoluta
del total de sus miembros; h”) con igual quorum cada cámara puede dejar sin
efecto esa delegación; g‟”) con igual quorum cada comisión aprueba el proyecto
encomendado por la cámara de su pertenencia (ver nos. 23 a 26);
i) El art. 81 prevé hipótesis de quorum de votos en el proceso común de
sanción de las leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las
mayorías allí fijadas son: i‟) mayoría absoluta de los presentes, o i”) dos terceras
partes de los presentes, según las hipótesis que el artículo regula;
j) El art. 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditoría General de la
Nación tiene que ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada
cámara;
k) El art. 86 prescribe que la designación y remoción del Defensor del Pueblo
a cargo del congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los
miembros presentes de cada cámara;
l) El art. 99 inc. 3º párrafo cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos
los decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece
que la intervención final del congreso será reglamentada en su trámite y en sus
alcances por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta
sobre la totalidad de miembros de cada cámara;
m) El art. 99 inc. 4º prevé que el acuerdo del senado para la designación de
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos
tercios de miembros presentes de la citada cámara;
n) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de
ministros: n‟) para ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta
el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de
las dos cámaras del congreso; n”) para ser removido es menester el voto de la
mayoría absoluta de miembros de cada una de las cámaras;
o) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura
tiene que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
cada cámara;
p) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura —y, por
ende, con igual quorum de votos— se determinará la integración y el
procedimiento del jurado de enjuiciamiento para la remoción de los jueces
federales de instancias inferiores a la Corte Suprema.

El control judicial de constitucionalidad sobre el procedimiento de sanción de

la ley

29. — El procedimiento o trámite parlamentario que la constitución prevé

para la sanción de las leyes no puede en modo alguno —según nuestro
punto de vista— eximirse de control judicial de constitucionalidad. El derecho
judicial que considera a la cuestión como una cuestión política no judiciable está
equivocado. Es imposible alegar que se trata de una facultad privativa de las
cámaras, o que son éstas las que en forma exclusiva interpretan y aplican la
constitución en orden a la formalidad del procedimiento legislativo.
Tales argumentos se desbaratan muy fácilmente no bien se piensa que si una
ley puede y debe ser declarada inconstitucional en cuanto a su contenido, también
puede y debe serlo cuando se ha sancionado transgrediendo las normas que la
constitución prescribe para su trámite, porque cualquiera comprende que una ley
“sancionada” defectuosamente no es una ley “sancionada” en la forma que la
constitución exige.

III. LAS PROHIBICIONES Y SUS EXCEPCIONES

El sentido del principio prohibitivo

30. — La constitución reformada ha incluido tres prohibiciones antes

inexistentes pero, luego de formularlas normativamente, ha añadido las
respectivas excepciones.
Se trata de:
a) la delegación legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76);
b) la emisión por el poder ejecutivo de disposiciones de carácter legislativo
(art. 99 inc. 3º párrafo segundo);
c) la promulgación parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80).
Hay otra prohibición diferente a estas tres, que se dirige exclusivamente al
congreso, sin relación alguna con el poder ejecutivo. Es la del art. 82 sobre la
sanción tácita o ficta de las leyes.

31. — No vamos a discutir si ha sido mala técnica comenzar una norma consignando
enfáticamente una prohibición para, de inmediato, ablandar —mu-cho o poco— esa misma
prohibición con excepciones que, a juicio de algunos, la desvirtúan. En cambio, sí hemos de
señalar que tales excepciones han de recibir una interpretación sumamente estricta para no
desvirtuar el principio general prohibitivo. Ello nos da pie, a la vez, para afianzar la necesidad
de que los controles políticos y el control judicial de constitucionalidad no se inhiban sino que,
al contrario, se ejerzan en plenitud e intensamente, a efectos de que las excepciones no se
utilicen para burlar las prohibiciones.

La delegación legislativa

32. — El art. 76 dice:

“Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias
determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
 La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior
no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas
dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.”
(La bastardilla es nuestra).

33. — La excepción permisiva viene concedida para “materias determinadas

de administración” o de “emergencia pública”. Las expresiones son harto vagas
y muy poco concisas, por lo que tememos que se las invoque en demasía con
cualquier pretexto y con escasa precisión.

En efecto, materias de “administración” viene a abrir un espacio amplísimo donde toda la

doctrina iuspublicística encuentra dificultades para demarcar con seguridad y caso por caso qué
es y qué no es “administración” —o, acaso, función administrativa— Por otro lado, la norma
dice “materias determinadas de administración”, y el adjetivo “determinadas” tampoco
esclarece si es la ley la que debe señalar cuáles son esas materias determinadas o si, en cambio,
lo que se ha querido puntualizar es que no cabe una delegación “global” en materia
administrativa porque, al contrario, cada materia de administración que se delega exige una ley
independiente que la pormenorice.
Lo de “emergencia pública” tampoco exhibe claridad. La doctrina de las emergencias ha
sido usada y abusada en nuestra praxis constitucional, y guarda parentesco con las llamadas
situaciones de excepción. ¿Será o no afín a las “cicunstancias excepcionales” aludidas en el art.
99 inciso 3º cuando viabiliza los decretos de necesidad y urgencia? Si acaso los artículos 76 y
99 inciso 3º están atendiendo a una misma situación para excepcionar prohibiciones genéricas y
para permitir, en el primero, la delegación del congreso en favor del ejecutivo, y en el segundo
para dejarle al ejecutivo la facultad de suplir directamente al congreso por sí mismo, la cuestión
se nos complica demasiado.

Por eso, creemos que no es razonable suponer que la constitución deja opción
libre para usar la delegación legislativa o los decretos de necesidad y urgencia en
las mismas situaciones, ni para imaginar que son remedios alternativos a emplear
por las mismas causas.

34. — Tampoco se aclara en el art. 76 qué significa delegar “den-tro de las

bases” que el congreso establezca. Esas bases bien podrían surgir de una ley
genérica que el congreso dictara anticipadamente para todos los casos en
reglamentación global al art. 76, o apuntar a la obligación de que, de dictarse o no
esa ley, siempre cada ley de delegación concreta hubiera de cumplir con el
señalamiento de bases determinadas para el caso concreto.

Las normas dictadas con habilitación del congreso por el poder ejecutivo han de adoptar la
forma de decretos, porque el inc. 12 del art. 100 otorga al jefe de gabinete de ministros la
competencia de “refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el congreso”. A su
vez, el inciso recién citado agrega que dichos decretos estarán sujetos al control de la Comisión
Bicameral Permanente del congreso, pero no se determina con qué alcance y efectos se ejerce
tal control. La alusión genérica que en el primer párrafo del art. 100 se hace a la ley especial
sobre número de ministros y su competencia, permite entender que el tema cabe dentro de las
regulaciones a cargo de esta ley especial, pero siempre queda intacta la caducidad automática
que contempla el art. 76 in fine.

La naturaleza de la norma dictada con forma de decreto en virtud de la

delegación

35. — Aun cuando la norma que por delegación dicta el poder ejecutivo tiene
formalidad de decreto, interesa saber cuál es su natu-raleza material. A nuestro
juicio, tiene naturaleza material de ley y es expresión de la función legislativa
delegada, porque el decreto que dicta el ejecutivo equivale a la ley que el
congreso, al delegarle la función, se ha abstenido de dictar por sí mismo.

Una vez que se coincide en reconocer al decreto emanado por delegación legislativa la
naturaleza material de la ley, es preciso reconocer —a gusto o a disgusto de quien valora la
cuestión— que el principio de división de poderes ha venido a atenuarse con la reforma.
En resumen, el principio de “reserva de la ley” ha cobrado un matiz diferente al que le
atribuíamos antes de 1994.

La delegación a organismos administrativos

36. — La circunstancia de que el art. 76 aluda a delegación legislativa en el

poder ejecutivo —tanto en la prohibición genérica como en la autorización
excepcional— impide que se realice directamente a favor de organismos de la
administración pública que componen la estructura dependiente del ejecutivo.
Ello no es posible, por la sencilla razón de que si en el art. 100 inciso 12 se
prevé para el caso la formalidad de un decreto, es obvio que éste tiene que emanar
del poder ejecutivo, ya que los órganos administrativos no dictan sus resoluciones
ni adoptan sus decisiones con forma de decreto.

¿Subsiste la delegación llamada “impropia”?

37. — Hasta la reforma constitucional, el texto histórico solía interpretarse como

absolutamente prohibitivo de la delegación legislativa porque, a tenor de una antigua fórmula,
cuando la constitución asigna claramente una competencia a un órgano determinado, prohíbe
implícitamente a los restantes que ejerzan dicha competencia.
No obstante, desde tiempo atrás la Corte Suprema elaboró el standard de la delegación
“impropia”, y la tuvo por constitucionalmente válida en cuanto consideró que no era una
transferencia lisa y llana de la competencia legislativa del congreso a favor del poder ejecutivo,
sino una reglamentación que éste hacía a una ley de marco genérico, cuya pormenorización
reglamentaria crecía en dimen-sión recíproca a la aludida generalidad de la ley. (Ver cap.
XXXVIII, nº 25).
Además, esta delegación impropia fue reconocida no sólo a favor del poder ejecutivo, sino
a organismos administrativos.
 38. — Con este recordatorio previo nos preguntamos: ¿la delegación que el
art. 76 habilita es esa delegación “impropia” que el dere-cho judicial reputó
compatible con la constitución de 1853-1860?; ¿o la delegación que expresamente
se autoriza es la delegación “plena” que antes se reprochaba como
inconstitucional? Y para cerrar el interrogatorio: ¿la delegación hasta 1994
calificada como impropia sigue subsistiendo implícitamente en el nuevo texto, o
al preverse la plena en el art. 76 la impropia queda vedada o, acaso, ha sido
absorbida en dicho artículo y tiene que regirse por él?
No es fácil que normas tan recientes permitan arriesgar opiniones definitivas
sobre el tema, no obstante lo cual nos atrevemos a responder.

39. — La delegación que prevé la nueva norma del art. 76 no es la que se

llama impropia, sino la que en el ámbito de la constitución antes de 1994 fue
considerada vedada, e inconstitucional, por representar una transferencia lesiva
del principio divisorio. La delegación impropia no es —ni era— delegación
verdadera cuando se encuadra en su perímetro severo, que debe —en primer
lugar— merecer señalamiento de la política general que el congreso adopta y traza
para la materia específica en una ley marco o genérica y, además, implicar
únicamente un ensanchamiento de la facultad reglamentaria que es normal en el
ejecutivo respecto de las leyes.
Con este contorno, la prohibición global de delegación legislativa del art. 76
no alcanza a inhibir en el futuro la tradicional delegación impropia, que puede
darse por subsistente después de la reforma, y sin encuadre en dicho artículo
nuevo.

40. — Nuestra síntesis es ésta: a) la delegación excepcionalmente autorizada

por el art. 76 corresponde a la que “plena” que antes de la reforma se hallaba
implícitamente prohibida y, de haberse llevado a cabo, era inconstitucional; b) la
delegación que se denominaba impropia no ha quedado prohibida, ni encuadrada
en el art. 76, y puede en el futuro tener cabida como antes dentro del perímetro
que le trazó la jurisprudencia de la Corte Suprema; por ende b‟) la delegación
impropia no precisa que el congreso se restrinja a las materias ni al plazo que
estipula el art. 76.

El control judicial

41. — Adictos como somos al control judicial de constitucionalidad, hemos

de añadir que en orden a la delegación regulada por el art. 76 no debe retraerse. El
hecho de que el art. 100 inciso 12 consigne que los decretos que se dictan en
ejercicio de facultades delegadas por el congreso quedan sujetos a control de la
Comisión Bicameral Permanente —que es un control político— no inhibe el
control judicial.

Su campo es amplio; en primer lugar, el contenido material del decreto se somete a revisión
judicial como el de cualquiera otra norma jurídica, sea cual fuere su naturaleza y su autor; en
segundo lugar, tiene que abarcar otros aspectos para fiscalizar si la materia es de
“administración” o de “emergencia pública”; si viene fijado el plazo de la delegación —y si su
transcurso ha producido la caducidad del decreto—; si la norma del ejecutivo respeta el marco
delimitado por el congreso al establecer las bases de la delegación; si la formalidad impuesta
por el art. 100 inciso 12 se ha cumplido, etc.

La caducidad

42. — Fuera de la numeración del articulado nuevo, la reforma incluye en sus

disposiciones transitorias la señalada como octava, que dice así:
“La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio
caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso
de la nación ratifique expresamente por una nueva ley.
(Corresponde al art. 76.)”
(La bastardilla es nuestra).
Atento la referencia que antes hicimos a la delegación impropia, hemos de interpretar que
esta caducidad prevista para la legislación delegada preexistente plantea como nueva duda la de
si alcanza también a aquel tipo de delegación, o sólo se circunscribe a la que
inconstitucionalmente, como delegación plena, se hubiera efectuado hasta el 24 de agosto de
1994.
En caso de contestarse que la normativa ya dictada por el poder ejecutivo en el margen de
una delegación impropia no fue ni es contraria a la constitución —tanto antes como después de
la reforma— habrá que conceder que esa normativa no caducará en 1999. Es nuestra tesis.
Quienes estimen que la cláusula transitoria la abarca, habrán de responder que el plazo de
caducidad la destituirá de vigencia en esa fecha.
Con una posición y con otra, resta decir que toda normativa dictada inconstitucionalmente
con antelación a la reforma por habilitación de una delegación plena, ha adquirido validez por
los cinco años posteriores a 1994 en razón de que la cláusula transitoria octava implica
consentir tal subsistencia temporal, lo que a nuestro criterio significa que el vicio originario que
la afectó hasta ahora queda transitoriamente purgado y desaparecido.

La sanción tácita

43. — El art. 82 dice: “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse

expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.”
Esta nueva norma exige, mediante la prohibición que consigna, que la sanción
de cada cámara sea expresa; o sea que mediante el silencio no puede presumirse
que las cámaras prestan aprobación a un proyecto de ley.
 Es de notar que mientras se descarta la sanción tácita, la constitución admi-te en su art. 80
la promulgación tácita por el poder ejecutivo, que se produce sin necesidad de acto presidencial
alguno cuando el proyecto no es vetado dentro de los diez días útiles de recibido.

44. — La prohibición de la sanción tácita se nos hace de suma trascendencia

institucional en el trámite que el congreso debe imprimir a los decretos de
necesidad y urgencia una vez que han cumplido las respectivas etapas de
seguimiento por el jefe de gabinete y la Comisión Bicameral Permanente. Cuando
el decreto llega al congreso, es absolutamente imposible que el silencio de sus
cámaras signifique aprobación y, por ende, mantenimiento de su vigencia; por
ende, la ley reglamentaria a dictarse no puede establecer para este caso específico
una aprobación tácita, porque de hacerlo violaría ostensiblemente al art. 82.
A la inversa, como lo vedado es la aprobación tácita, estamos seguros que el
rechazo tácito se ha de considerar implícito y válido, por manera que si el decreto
de necesidad y urgencia no recibe sanción expresa, debe reputarse desechado. Lo
importante es que para la aprobación explícita se fije un plazo razonablemente
breve.

El trámite legislativo

45. — El lineamiento de los supuestos posibles en el procedimiento de

formación de la ley se desglosa así:

A) La aprobación

46. — El art. 78 mantiene sin reforma el texto del anterior art. 69, y dice así:
“Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión
a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para
su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley.”

B) El rechazo

47. — El art. 81 dispone que ningún proyecto desechado totalmen-te por una
de las cámaras se puede repetir en las sesiones del año.
¿Qué significa que “no puede repetirse en las sesiones de aquel año”? ¿Se
refiere al período ordinario, a su prórroga, o también a las extraordinarias?
Supongamos un proyecto desechado totalmente en una cámara dentro del período
ordinario de sesiones, en el mes de junio. ¿Podría repetirse en sesiones de
prórroga en diciembre? No. ¿Y en sesiones extraordinarias en febrero —es decir,
ya en otro año calendario—? Tampoco. Cuando la constitución dice que “no
puede repetirse en las sesiones de aquel año”, no está pensando en el año que
corre del 1º de enero al 31 de diciembre. Quiere decir que no pue-de repetirse
hasta el próximo período de sesiones ordinarias que se abre el 1º de marzo
siguiente.

Adoptando este temperamento, un proyecto totalmente rechazado en una cámara en el mes

de febrero —sea en sesiones prorrogadas o en extraordinarias— puede repetirse a partir del 1º
de marzo de ese año (calendario), porque es “otro” año legislativo (y a éste se refiere, según
nuestro juicio, el texto constitucional del art. 81, primera parte).
48. — Hay identidad de proyectos —y por ende, prohibición de repetirse— cuando se
proponen los mismos objetivos aunque el texto y las palabras estén redactados de modo distinto.
Pero no hay identidad de proyectos, —y por ende, puede tratarse el nuevo a pesar del rechazo
total del anterior— aunque se propongan el mismo objeto, si emplean medios diferentes para
llegar a él.

49. — Parece acertada la interpretación que parte de la doctrina hace de la suspensión

temporaria del proyecto rechazado por la cámara revisora, en el sentido de que esa facultad
paralizante no puede volver a ejercerse en sucesivos períodos legislativos, lo que significa que
se agota en el año parlamentario en curso y en una única vez. De lo contrario, el rechazo
renovado en años siguientes por la cámara revisora daría a ésta una predominancia absoluta que
podría frustrar el trabajo legislativo.

C) Los proyectos adicionados o corregidos

50. — Hay supuestos de desacuerdos parciales entre las cámaras.

El art. 81 los prevé así:
a) “Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que
hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la
Cámara revisora.”
b) “Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara
revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales
adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o
por las dos terceras partes de los presentes.”
c) “La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar
el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción
originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora
por dos terceras partes de los presentes.”
d) “En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las
adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen
insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los
presentes.”
e) “La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones
a las realizadas por la Cámara revisora.”
 51. — Simplificando la norma, cabe decir que: a) si en las discrepancias entre
una cámara y otra ambas aprueban el proyecto con mayoría absoluta (más de la
mitad), prevalece el texto de la cámara de origen; b) si una cámara lo vota con
mayoría absoluta y la otra con dos tercios, prevalece esta última; c) si las dos
cámaras aprueban con dos tercios, prevalece la cámara de origen.
En suma, se advierten dos cosas: a) tiene importancia el quorum de votos
aprobatorios (mayoría absoluta, o dos tercios); b) tiene importancia preponderante
la cámara de origen.
Asimismo, hay dos prohibiciones: a) la cámara de origen no puede adicionar
o corregir nuevamente las modificaciones introducidas por la revisora; b) ninguna
cámara puede rechazar totalmente un proyecto originario de ella que ha recibido
adiciones o enmiendas en la revisora.

D) Los proyectos vetados

52. — El art. 83 conserva sin reforma el texto del anterior art. 72, y dice así:
“Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con
sus objeciones a la Cámara de origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma
por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si
ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder
Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este
caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán
inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el
proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.”

53. — Debe recordarse asimismo el art. 80, que ha venido a admitir

excepcionalmente el veto y la promulgación parciales.

Dice así: “Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el
término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en
la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si
tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del
proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimento previsto
para los decretos de necesidad y urgencia.”

D’) La promulgación parcial de las leyes

54. — Sobre el veto parcial y la promulgación de la parte no vetada damos la

explicación en el cap. XXXVIII, nos. 71 a 74. (Para la relación entre los arts. 80 y
83, ver en el cap. citado el nº 68).
E) Qué es lo sancionado por el congreso

55. — Lo que el congreso sanciona en la etapa constitutiva de formación de la

ley es, en rigor, un “proyecto” de ley. O sea, no es todavía “ley”. Para que haya
“ley” debe añadirse la etapa de eficacia, configurada por la promulgación y
publicación que hace el poder ejecutivo.
Las excepciones a este principio que, con modalidades distintas, se insertan
con el proceso de formación de la ley están explícitamente previstas en la
constitución. Por ejemplo:
a) por el art. 40, la ley mediante la cual el congreso convoca a consulta
popular vinculante no puede ser vetada por el poder ejecutivo que, no obstante, a
nuestro criterio debe publicarla;
b) el mismo art. 40 establece que el proyecto de ley sometido a consulta
popular vinculante que obtiene voto favorable del cuerpo electoral se convierte en
ley, y su promulgación será automática; acá se excluye doblemente: b‟) la sanción
por el congreso; b”) el posible veto del ejecutivo, que debe publicar la ley;
c) por el art. 83, de texto idéntico al anterior art. 72, la hipótesis de un
proyecto vetado que, al volver al congreso, es nuevamente sancionado por
insistencia en las dos cámaras, hace decir a la norma que “el proyecto es ley y
pasa al poder ejecutivo para su promulgación”.

F) La fórmula de la sanción

56. — El art. 84 dice: “En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y
Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, …decretan o sancionan
con fuerza de ley.”
Cuando la norma alude al senado y la cámara de diputados “reunidos en congreso” no
quiere significar que la sanción de la ley se produzca mediante las dos cámaras reunidas
conjuntamente en asamblea legislativa, sino más bien que con la aprobación separada por cada
una, las dos intervienen como parte que son del órgano congreso.
Tampoco el verbo “decretan” responde a la terminología clásica de nuestro derecho
constitucional, porque el congreso no decreta sino legisla. Sin embargo, no es la única vez que
el verbo decretar es usado en el texto de la constitución con referencia a competencias del
congreso; el art. 4º —por ej.— habla también de operaciones de crédito que “decrete” el
congreso.

La derogación de las leyes

57. — Es obvio que el congreso tiene competencia para derogar las leyes por él dictadas,
conforme al principio general de paralelismo de las competencias: el órgano que es autor de
una norma, debe ser autor de la ulterior que la deja sin efecto. Inclusive, la razón de la
derogación de la ley puede radicar en la inconstitucionalidad que, según el criterio del congreso,
afecta a dicha ley. Pero de inmediato conviene hacer algunas advertencias, nada más que a título
enunciativo de ejemplos.
a) La derogación de una ley no debe contener declaración de su inconstitucio-nalidad al
modo y con los efectos con que esa declaración se reviste cuando emana del poder judicial; b) la
derogación de una ley deroga los decretos dictados por aplicación de la ley que se deroga; c) la
indebida derogación de la ley aproba-toria de un tratado internacional que ya ha sido ratificado
por el poder ejecutivo no alcanza a desobligar a nuestro estado del compromiso internacional
contraído (mientras el tratado no quede internacionalmente denunciado), ni a quitar vigencia al
tratado en el derecho interno (mientras no ocurra lo mismo); d) el eventual efecto derogatorio de
una ley que fuera declarada judicialmente inconstitucional por sentencia de la Corte Suprema no
violaría ni la división de poderes ni el paralelismo de las competencias.
Por supuesto que la ley que deroga a otra requiere promulgación del poder ejecutivo, y
publicación.
Cuando enfrentamos en materia de derecho intrafederal las competencias que el congreso
ejerce con participación de las provincias entendemos que por tratarse de un acto al que ha
concurrido la voluntad del congreso y la de una o más provincias, la derogación de la ley del
congreso no alcanza a dejar sin efecto el acto compartido mientras la o las provincias
intervinientes no procedan también a su derogación.
Para la ley de coparticipación federal impositiva, el art. 75 inc. 2º párrafo cuarto prohíbe su
modificación unilateral.

58. — Dado que por derecho consuetudinario el congreso aprueba los tratados
internacionales con forma de ley, insistimos en la afirmación de que las leyes aprobatorias de
tratados que han recibido ratificación por parte del poder ejecutivo no pueden ser derogadas por
el congreso y, de serlo, tales leyes derogatorias no tienen el alcance de sustraer del derecho
interno al tratado que está incorporado a él por la ratificación internacional, ni de eximir al
estado de su responsabilidad interna e internacional por el eventual incumplimiento del tratado.
La derogación de una ley aprobatoria de un tratado sólo tendría el valor de un indicio
conducente a promover la denuncia del tratado por los mecanismos habilitantes a ese fin, en
cuanto exteriorizaría la voluntad de uno de los órganos (el congreso) que han intervenido en el
acto complejo de formación del tratado.
La Corte Suprema, en su sentencia del 7 de julio de 1992 en el caso “Ek-mekdjian
c/Sofovich” ha interpretado, coincidentemente con ese criterio, que no cabe derogar leyes
aprobatorias de tratados internacionales incorporados al derecho interno por ratificación
internacional.

IV. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DEL CONGRESO

Las clases de leyes que dicta el congreso

59. — Entre las leyes que sanciona el congreso, nuestro derecho

constitucional del poder distingue categorías diferentes, cuya denominación
acuñada por el uso, la doctrina y la jurisprudencia, debemos emplear por razón de
comodidad y comprensión, aunque a veces no sea técnica ni científicamente
ajustada.
 Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes federales; b) leyes
de derecho común; c) leyes locales. Las federales y las de derecho común tienen
ámbito de vigencia en todo el territorio del estado. Las locales, sólo en la capital y
territorios federales (actualmente no hay territorios federalizados íntegramente).
A las tres, parte de la doctrina las califica como leyes “nacionales”. A las
federales, a veces se las ha llamado también leyes “especiales” del congreso (el
art. 75 inc. 12 las menciona como leyes “generales”). A las de derecho común,
leyes “ordinarias”.

Las leyes “federales” o “especiales”

60. — Las leyes federales, de difícil conceptuación genérica, pueden serlo por
razón de la materia (por ej.: fiscal, electoral, partidos políticos, nacionalidad,
administración de justicia, etc.); de las personas (embajadores, ministros
plenipotenciarios, etc.), y excepcionalmente de lugar (fronteras).
Guastavino define así al derecho federal: “es el sancionado por el legislador
nacional tendiente a la consecución, de modo inmediato, de todos los fines que se
atribuyeron al congreso y al gobierno federal por el preámbulo y los preceptos de
la constitución.”
Como principio, contiene normas de derecho público o institucional, sin
excluir la posibilidad referida a relaciones de derecho privado (para el derecho
común que se federaliza, ver nº 70).

Una enumeración, aunque no taxativa, aclara el panorama.

Según la jurisprudencia de la Corte Suprema, se han considerado leyes federales —o
“especiales” del congreso— las siguientes: de organización de los tribunales federales; de
jurisdicción y competencia de los mismos; de procedimientos federales en lo civil y comercial;
de patentes de invención; de autenticación de actos públicos; de expropiación; de ciudadanía; de
contabilidad; de telégrafos nacionales; de correos; de inmigración; de pesas y medidas; de
unidad monetaria; de intervención de cónsules extranjeros en las sucesiones; de venta de tierras
de propiedad nacional; de inconversión; de creación del Banco Hipotecario Nacional; de límites
interprovinciales; de creación del Banco de la Nación Argentina; de ferrocarriles nacionales; de
impuestos internos; de aduanas; de demandas contra la nación; de falsificación de moneda; de
marcas de fábrica, de elecciones nacionales; de organización de los ministerios; de
reglamentación de profesiones; de enrolamiento; de derechos y tasas portuarias; de tarifas
postales, telegráficas y radiotelegráficas; de derechos aduaneros; de intervención a las
provincias; de impuesto a los réditos; de precios máximos; de defensa agrícola; de organización
militar; de organización de aduanas y puertos nacionales; de represión del contrabando; de
amnistía; etc.
Por concomitancia, son también federales los decretos que reglamentan leyes federales.

61. — Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país por los
tribunales federales.
Las leyes de “derecho común”

62. — Las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que
sanciona el congreso cuando, en el art. 75 inc. 12, se alude a los códigos llamados
“de fondo”, que pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (civil,
comercial, penal, de minería, y de trabajo y seguridad social).

Con la reforma de 1994 quedó superada la controversia acerca de si los “códigos” que
mencionaba el anterior art. 67 inc. 11 —ahora art. 75 inc. 12— exigían ineludiblemente la
codificación, o admitían una legislación dispersa o adicional.

63. — Las leyes de derecho común son aplicadas judicialmente por tribunales
federales o provinciales según las personas o las cosas caigan en una jurisdicción
o en otra (art. 75 inc. 12).

64. — Que el congreso invista competencia para dictar los códigos que cita el
art. 75 inc. 12 no significa que les pueda asignar cual-quier contenido en el área de
las materias propias de cada uno. Ello quiere decir que la sola circunstancia de que
el art. 75 inc. 12 le adjudique al congreso la competencia de dictar los códigos no
exime por sí sola de eventual inconstitucionalidad a las normas de los mismos.

Así, es para nosotros equivocado el argumento utilizado por la Corte en el caso de la “Mina
Cacheuta”, de 1979, y en el caso “Provincia de Mendoza c/Estado Nacional”, de 1988,
considerando que la competencia del congreso para dictar el código de minería era suficiente
para reconocer validez constitucional a determinadas leyes que “federalizaron” o
“nacionalizaron” recursos mineros o hidrocarburos.
Con la reforma de 1994 tal argumento ha decaído, porque el art. 124 recono-ce que
corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos natu-rales existentes en su
territorio.

65. — La inserción formal de una determinada ley que pueda disponer el congreso
rotulándola formalmente como propia de las codificaciones que son competencia suya no basta
para dar por satisfactorio el encuadre, porque hay que verificar si, real y objetivamente, el
contenido y la materia regulados por aquella ley pertenecen o no al código o la legislación que
el congreso indica. De ahí que corresponda a los jueces llevar a cabo el control de
constitucionalidad que, en cada caso, resulte pertinente.

El código penal

66. — El código penal considerado “en bloque”, es uno de los de “derecho común”, no
obstante lo cual “dentro” de su articulado (como también “fuera”, en leyes penales sueltas) hay
normas de naturaleza federal que se refieren a bienes jurídicos de naturaleza federal, y que por
ende son aplicadas en todo el país por tribunales federales cuando juzgan los delitos en ellas
incriminados.
 67. — También la codificación penal requiere otro comentario especial, esta vez porque la
doctrina y la jurisprudencia distinguen, en nuestro derecho, deli-tos por un lado, y faltas y
contravenciones por otro.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte afirma: a) que es innegable la
competencia de las provincias para legislar sobre faltas y contravenciones en ejercicio
razonable de su “poder de policía”; b) que la aplicación de sanciones de cierta entidad por
comisión de faltas y contravenciones no puede quedar exclusivamente a cargo de órganos
administrativos con exclusión de ulterior control judicial.
De todos modos, la competencia local para crear faltas y contravenciones siempre parece
exigir “ley”, por lo que no son constitucionales —por ej.— los edictos policiales sobre esa
materia (ver el caso “Mouviel”, fallado por la Corte el 17 de mayo de 1957).

68. — Entendemos que es propio del contenido de la legislación penal —

codificada o dispersa— lo que atañe a la prescripción de la acción penal y del delito; a las
reducción de penas; a la duración y eximición de la prisión preventiva durante el proceso; a la
excarcelación en ese lapso; y también lo referido a la eventual protección de los derechos de las
víctimas del delito y/o de sus familiares una vez que se ha extinguido la acción penal.

El código de comercio

69. — El código de comercio es de derecho común, pero cuando a su contenido se le

incorpora la legislación de quiebras y la de navegación (que son de naturaleza federal), las
normas sobre tales materias son federales pese a su inserción en una sistematización de derecho
común. (Ver nos. 89 y 90).
No obstante que la legislación sobre sociedades pertenece al congreso como derecho de
fondo y es de derecho común, la Corte ha reconocido carácter federal a ciertas normativas
regulatorias de sociedades que, como las de ahorro, captan dinero del público.

La “federalización” del derecho común

70. — El derecho judicial permite elaborar la categoría de “leyes de derecho

común federalizadas”. Ello ocurre cuando una ley del congreso sobre derecho
común decide, con razón suficiente, “apartar” la materia regulada del ámbito del
derecho común, con lo que sustrae su aplicación a los tribunales provinciales.
La Corte Suprema de Justicia lo ha admitido en el caso “Oberti Pedro
c/Panzirraghi Santiago”, fallado en 1960, al afirmar que el congreso, al
reglamentar determinadas materias correspondientes, en principio, a la legislación
común, puede ejercer una potestad distinta de la que le cabe al sancionar las leyes
“comunes”, sustrayéndolas al ámbito propio de esa legislación y
“federalizándolas”. Esa alteración del régimen jurídico atinente a dichas materias,
requiere intención inequívoca, no apoyada en el mero arbitrio del legislador, sino
en necesidades reales y fines federales legítimos, impuestos por circunstancias de
notoria seriedad.
 A los fines que aquí corresponde tratar, esta “federalización” excepcional de materias
propias del derecho común significa que las normas de derecho común “federalizadas” son
aplicadas en todo el país por tribunales federales; o sea, escapan a su aplicación por los
tribunales provinciales y, por ende, a la reserva de las jurisdicciones locales.
Hipótesis de novación en la naturaleza de las leyes

71. — Así como acabamos de encarar la excepcional federalización de normas de derecho

común, hemos de diferenciar alguna otra hipótesis de novación en la naturaleza de las leyes.
Una provincia, por ejemplo, puede dictar una ley local mediante la cual hace suya e
incorpora una ley del congreso al derecho provincial. En vez de dictar una ley idéntica, dicta
otra por la cual establece que tal o cual ley del congreso regirá en la provincia. La provincia de
Chaco, en ese sentido, adoptó el régimen de la ley 23.298.
Este supuesto ha de diferenciarse, a nuestro criterio, del que se configura cuando una
provincia adhiere a una ley-convenio, o la aprueba mediante ley local, porque entonces estamos
ante una norma de derecho intrafederal.

El inciso 12 del artículo 75 y la “reserva” de las jurisdicciones locales

72. — El inc. 12 del art. 75 dispone que corresponde al congreso dictar los
códigos que enumera, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que
las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
Concordantemente, cuando el art. 116 regula la competencia del poder judicial
federal, incluye en ella las causas que versan sobre puntos regidos por las “leyes
de la nación”, pero añade de inmediato “con la reserva hecha en el inc. 12 del art.
75”.
El alcance y significado de la reserva constitucional que sustrae a los
tribunales federales la aplicación de las leyes nacionales de carácter “común” al
decir que “su aplicación” corresponde a los tribunales federales o provinciales
según las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones significa
dos cosas: a) que las leyes nacionales de derecho común son aplicadas, en
jurisdicción provincial, por los tribunales de provincia; b) que para efectuar esa
aplicación por esos tribunales, las provincias dictan los códigos proce-sales, o de
“forma”, o “adjetivos”.
Para el acceso final a jurisdicción federal de causas que están regidas por
derecho común pero albergan una cuestión federal, ver cap. XLVIII, nº 22.

La reserva que a favor de las jurisdicciones “judiciales” de las provincias hace el art. 75
inc. 12 en materia de derecho común, es interpretada por buena parte de la doctrina, y como
principio, también a favor de la administración “local”. Esto significa que los órganos
administrativos de aplicación del derecho común en las provincias deben ser locales, o de otro
modo, que el derecho común que en las provincias es aplicado en sede administrativa ha de
serlo por la administración provincial.
El art. 126 y la competencia provincial sobre el derecho común

73. — El art. 126 prohíbe a las provincias legislar sobre las materias propias de los códigos
de derecho común allí enumerados, una vez que el congreso los dicta. Quiere decir que mientras
el congreso no dicta tales códigos, las provincias pueden legislar en materia de derecho común.
Cuando en vez de una codificación el congreso dicta una legislación dispersa, todo lo no
regulado en las leyes separadas sobre la materia también queda a disposición de la competencia
de las provincias.
Remitimos al Tomo II, cap. XX nº 65.

Las leyes locales del congreso

74. — Desde la reforma de 1994 la legislación nacional “local” presenta un

perfil distinto al que revestía antes.

Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las que el congreso dictaba con
ámbito de aplicación en la capital federal (que era territorio federa-lizado íntegramente), en los
territorios nacionales o gobernaciones (que con la provincialización de Tierra del Fuego hoy ya
no existen, y que estaban bajo jurisdicción federal), y para los lugares del ex art. 67 inc. 27 (que
se hallaban sujetos a jurisdicción federal, a veces total, a veces parcial, según los virajes que
registró la jurisprudencia de la Corte).

75. — Ahora el panorama es otro. Es cierto que la ciudad de Buenos Aires

sigue siendo capital federal, pero también lo es que por el art. 129 tiene
autonomía y facultades de legislación y jurisdicción (judicial). Por ende, la
legislación que puede dictar el congreso para la ciudad se restringe a lo
razonablemente necesario a efectos de garantizar en ella los intereses del estado
federal. De este modo, la legislación “exclusiva” que para la capital sigue
previendo el actual art. 75 inc. 30 queda acotada en la disposición transitoria
séptima, a te-nor de la cual sólo ejerce, mientras la ciudad de Buenos Aires man-
tenga la capitalidad, las atribuciones legislativas que el congreso “conserve” con
arreglo al art. 129.

Es de advertir, entonces, que así como entendemos que la ciudad de Buenos Aires en tanto
capital ya no es un territorio federalizado, recíprocamente la legislación del congreso en ella se
limita —y no es exclusiva— a la garantía de los intereses federales.

Tal vez haya que sugerir, por eso, una curiosidad: esa legislación de garantía
es local porque se dicta para la ciudad de Buenos Aires como capital y se aplica
en ella; pero si su objetivo es preservar inte-reses del estado federal, parece que no
obstante su naturaleza local tiene carácter federal.

76. — Ya lo habíamos insinuado antes de la reforma con respecto a las leyes

“locales” destinadas a lugares regidos por el que fue art. 67 inc. 27, a las que
reputábamos leyes federales. Con la reforma de 1994, tales lugares sólo admiten
una legislación “necesaria” para los fines específicos de los establecimientos de
utilidad nacional, conforme a la nueva fórmula que emplea el actual art. 75 inc.
30, y no obstante ser una legislación “local” (porque es para un lugar) es también
fede-ral (por la índole del establecimiento allí ubicado).

77. — Las leyes locales que dicta el congreso no deben confundirse con las leyes
“provinciales” que, por reducir su vigencia al ámbito de una provincia, se llaman también,
dentro de ese ámbito, leyes “locales”. Las del congreso son leyes “nacionales locales”, y las de
provincia son leyes “locales provinciales”.
También son leyes locales las propias de las competencias de la legislatura de la ciudad de
Buenos Aires (art. 129), análogas a las de las legislaturas provinciales.

Las leyes cuyo contenido queda condicionado por la constitución

78. — Al explicar el significado de la función legislativa en sentido material

damos razón de ella por la creación de derecho nuevo. El “derecho nuevo”
muestra una producción jurídica normativa de contenido indeterminado (o no
condicionado) por un plano infra-constitucional superior a la ley. Pues bien, si la
legislación no tiene sobre sí más que a la constitución y los tratados
internacionales, el legislador está habilitado a volcar a la normación legal el
contenido que su arbitrio prefiera dentro del límite impuesto.
Normalmente, la constitución no suele indicar para la diversa variedad de
leyes que puede dictar el congreso a qué pautas bien específicas y concretas ha de
responder el contenido de éstas, por lo que el margen de discreción legislativa es
amplio. Sin embargo, es muy claro que a veces la constitución carga al legislador
con la obli-gación concreta de adoptar o respetar un principio constitucional en
determinadas leyes. Así, y a solo título enunciativo de ejemplo, advertimos que la
ley de nacionalidad (art. 75 inc. 12) ha de adoptar inexorablemente el principio de
la nacionalidad natural (ius soli); que las leyes a que se refiere el art. 75 en incisos
como el 17, 18, 19 y 23 han de tender a los fines allí establecidos; que la
legislación procesal debe, por imperio (implícito) del art. 18, resguardar el debi-do
proceso; que el código (o legislación dispersa) sobre trabajo y seguridad social ha
de dar desarrollo al art. 14 bis; que las leyes de amnistía (art. 75 inc. 20) han de
disponer solamente amnistías “generales”, etcétera.

En muchos de estos casos se podrá decir, con verdad, que estos condiciona-mientos que la
constitución señala para la legislación no son más que expresión del deber que tienen los
órganos del poder constituido de acatar siempre la supremacía constitucional (mediante
obligaciones de hacer o de omitir) cuando ejercen sus funciones. No obstante, creemos que este
deber genérico se especifica y concreta con precisión particularizada en los casos que al azar
hemos citado, y que a nuestro juicio muestran que, ocasionalmente, el constituyente ha querido
trazar un riel indicativo para el legislador, de forma que la habilitación discrecional de su
competencia recibe excepcionalmente un marco obligatorio de referencia, dado por la propia
constitución.

79. — Los ejemplos anteriores toman en cuenta algunas pautas precisas que
impone la constitución. Hay que agregar que los tratados internacionales, con y
sin jerarquía constitucional, ofrecen otra gama de ejemplos cada vez que para la
cuestión que regulan fijan también un canon inesquivable, que la legislación de
desarrollo tiene como techo de condicionamiento.

Ejemplos de “opciones” legislativas

80. — a) En cuanto a la ley de divorcio, tenemos opinión formada en el sentido de que la

constitución no suministra pautas sobre el tema de la “disolubilidad” o la “indisolubilidad”, por
lo que creemos que tanto es constitucional la ley que consagra la indisolubilidad como la que
acoge la disolución vincular.
b) La norma penal (art. 14 del código respectivo) que torna improcedente la libertad
condicional en caso de reincidencia, nos parece caber en la opción válida de la ley al regular el
tema. Se trata de un criterio de política legislativa crimi-nal, que no llega a ofender al principio
de “non bis in idem”, por más que a éste se le reconozca arraigo constitucional.
c) La elección de los bienes jurídicos a los que se les otorga tutela penal, dejando a otros
sin ella, pertenece al legislador, salvo para los delitos tipificados directamente en la constitución
o en los tratados internacionales.
d) En general, la elección de los medios conducentes a satisfacer principios, pautas o fines
señalados por la constitución también es propia del legislador, el que —no obstante— tiene el
deber de optar por los que con mayor razonabilidad son mejores y más aptos.

Las leyes “secretas”

81. — En principio son inconstitucionales por violar la regla de publicidad de

los actos estatales. Además, no obligan con el alcance del art. 19, porque si son
secretas no se puede conocer lo que mandan y lo que prohíben. (Ver cap.
XXXVIII, nº 57).

Las leyes retroactivas y diferidas.

82. — La ley cobra vigencia “normológica” a partir de su promulgación y publicación,

pero puede establecer expresamente para su aplicación una fecha distinta. Si se retrotrae al
pasado, es retroactiva. La retroactividad tiene dos límites constitucionales que la impiden: a)
uno explícito en materia penal (art. 18); b) otro implícito cuando afecta el derecho de propiedad
(art. 17). Si la ley difiere su aplicación por un plazo posterior a su promulgación y publicación,
se dice que durante ese plazo hay “vacatio legis”, lo que significa que su vigencia sociológica se
posterga. (Ver cap. XXXVIII, nos. 58 y 59).
Leyes derogadas pueden y deben, pese a su no vigencia normológica, ser aplicadas después
de la derogación, sin que la sentencia que así lo hace quepa considerarse arbitraria por fundarse
en derecho no vigente (derogado). Un ejemplo lo depara la ultraactividad de la ley penal más
benigna. Otro caso se configura en preservación del derecho de propiedad cuando para otorgar
una jubilación o pensión hay que regir el derecho al beneficio por la ley vigente a la fecha del
cese en el trabajo, aunque esa ley esté ya derogada al tiempo de conceder la prestación
previsional.

La legislación “de facto”

83. — Las normas que en reemplazo del congreso disuelto han dictado los poderes de facto
entre 1930 y 1983 (sea con el nombre de “decreto-ley”, o directa-mente de “ley”) han dado
lugar a soluciones diversas en la doctrina y la juris-prudencia.
Las tesis más extremas tachan a la legislación de facto de nulidad originaria, pero admiten
su reconocimiento en alguno de estos casos: a) si han logrado efectividad y aplicación (o sea,
vigencia sociológica); o b) si el congreso reinstalado posteriormente las mantiene (explícita o
implícitamente).
(Ver cap. XXX, nº 68).
La “ilegalidad” de leyes del congreso y la colisión entre ellas

84. — Que las leyes del congreso pueden ser inconstitucionales está fuera de toda duda.
Que en el conglomerado de la legislación pueda haber leyes “ilegales” plantea interrogantes.
Ilegalidad significa que una norma o un acto tienen un vicio consistente en estar en contra
de una ley, lo que hace suponer que lo “ilegal” ha de ser infra-legal, o sea, situarse en un plano
inferior al de la ley, a la cual lo infralegal debe subordinarse.
Nos parece que para hablar de leyes ilegales es menester admitir que el bloque de la
legislación se divide en niveles supraordinantes y subordinados, y en el derecho constitucional
argentino ello no es fácil de descubrir.
Es cierto que después de la reforma de 1994 encontramos leyes que para su sanción
necesitan un quorum agravado respecto de las demás, y que algunas pueden denominarse —en
el ámbito de nuestra doctrina— leyes “constitucionales” porque dan reglamentación directa y
cierre definitivo a cláusulas constitucionales que la reforma dejó muy abiertas (por ej., la ley
sobre Consejo de la Magistratura, sobre iniciativa legislativa popular, sobre consulta popular,
sobre Ministerio Público, sobre coparticipación federal, etc.).
¿Es eso suficiente para que afirmemos que son superiores a las otras leyes? Por ahora no lo
creemos.

85. — En cambio, el panorama cambia parcialmente si tomamos en consideración a las

leyes del congreso de carácter local —por ej., las que puede dictar en y para la ciudad de
Buenos Aires mientras sea capital, de acuerdo a las atribuciones legislativas que el congreso
conserve con arreglo al art. 129 (disposición transitoria séptima) y, sin duda, la ley que
garantiza los intereses del estado federal en la misma ciudad y situación—.
A veces se ha supuesto que esta legislación local incurre en ilegalidad si se opone al
derecho común o al derecho federal. En todo caso, lo que podría ocurrir es que esas leyes
locales fueran inconstitucionales, y no ilegales. El vicio no surgiría, entonces, de un imaginado
nivel inferior de la legislación local del congreso, sino de una transgresión a la constitución —
por ej., si al legislar para la ciudad de Buenos Aires la ley quebrara la unidad territorial del
derecho común otorgando a los habitantes de la ciudad capital distintos derechos que a los del
resto del país en materia sucesoria, de divorcio, de nombre, etc.—.
 86. — Distinto se nos ocurre el caso en que una ley del congreso vulnerara a una ley-
convenio o a cualquier otra normativa de naturaleza intrafederal, pero el vicio tampoco
encuadraría en la ilegalidad sino en la inconstitucionalidad, una vez que se acepta que el
derecho intrafederal ostenta jerarquía superior a las leyes.

V. LA COMPETENCIA DEL CONGRESO SOBRE DETERMINADAS

LEGISLACIONES, Y SU NATURALEZA

El código de derecho aeronáutico

87. — La competencia del congreso para dictar un código aeronáutico se suele fundar en
varias razones: a) la facultad de dictar el código de comercio (art. 75 inc. 12) parece incluir la de
regular la navegación por aire; b) la cláusula comercial (art. 75 inc. 13) permite reglar el
comercio internacional e interpro-vincial, sabiéndose que las comunicaciones se consideran, con
sentido amplio, como “comercio” a los fines de esta cláusula; c) la norma del art. 126, que
prohíbe a las provincias legislar sobre “navegación” interior o exterior, implica que la capacidad
legislativa en esa materia es del congreso.
Del conjunto de estas razones se llega a la conclusión de que es competencia exclusiva del
congreso legislar (en forma codificada o no) sobre navegación aérea, también cuando tal
navegación fuera, acaso, limitada al ámbito local de una sola provincia.
El código aeronáutico es de naturaleza federal, y su interpretación y aplica-ción
corresponde a los tribunales federales.

El código aduanero.

88. — La norma del art. 75 inc. 1º, concordada con las demás que se refieren a las aduanas,
da pie para una legislación aduanera orgánica, más allá de lo estrictamente impositivo, y sea o
no con forma codificada.
El código aduanero sistematizado unitariamente, o la legislación aduanera sin formalidad
codificada, tienen naturaleza federal, tanto por la competencia exclusiva del congreso para
regular las aduanas y sus impuestos como por la naturaleza intrínseca de la materia (más que
por la propia de los lugares definidos como “aduanas”).

La ley de navegación

89. — La legislación sobre navegación por agua (fluvial y marítima) es de

competencia exclusiva del congreso, por coordinación de los arts. 26, 75 incs. 10
y 13, y 126; este último prohíbe a las pro-vincias expedir leyes sobre navegación
interior o exterior. La legislación sobre navegación es de naturaleza federal
conforme al art. 116, que atribuye a los tribunales federales el conocimiento y la
decisión de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima.

La ley de bancarrotas, quiebras o concursos

 90. — Para nosotros, la ley de “quiebras” tiene naturaleza federal, y aun
incorporada al código de comercio, no es de derecho común ni puede ser aplicada
por los tribunales locales. Lo mismo las disposiciones sobre “concurso civil”; y
ello porque el art. 75 inc. 12 confiere al congreso la competencia para dictar la ley
sobre “bancarrotas” como legislación específicamente federal y distinta de los
códigos comunes. La aplicación debe también ser propia de la justicia federal.

No obstante, en la constitución material las leyes de quiebras y concursos son consideradas

de derecho común y no son aplicadas por tribunales de la justicia federal.

El derecho del trabajo y de la seguridad social

91. — El derecho del trabajo y de la seguridad social, codificado o en

legislación dispersa, queda definido como derecho común por el art. 75 inc. 12 en
la enumeración que efectúa de los códigos “de fondo”.

Ello suscita algunas puntualizaciones:

a) las provincias, cuando amplían o mejoran el sistema de derechos de la constitución
federal, han de cuidar que, en el área de los derechos sociales, no se interfiera la competencia
del estado federal en la materia, ni se incurra en violaciones a la misma;
b) como la “aplicación” administrativa del derecho común en jurisdicción provincial no
nos tiene acostumbrados a que ella esté a cargo —en lo pertinente— de organismos
provinciales, tampoco se ha ejemplarizado la competencia legislativa provincial para aplicar en
sede administrativa la legislación común del congreso en materia de trabajo y seguridad social
(ver nº 72);
c) con respecto a la llamada “policía del trabajo”, remitimos al T. II, cap. XX, nº 68 c).
d) hay cuestiones propias del derecho del trabajo que abren duda acerca de la naturaleza de
derecho común o de derecho federal de la legislación que las regula; es el caso de la ley de
asociaciones sindicales, a la que quizá pudiera reconocérsele naturaleza federal en la medida de
ser una reglamentación direc-ta de la respectiva cláusula constitucional del art. 14 bis;
e) el derecho de la seguridad social es derecho común, no obstante la “federalización”
dispuesta por la legislación del congreso, que no parece razonable a tenor de los cánones que
resultan aplicables a la conversión de ciertas normas de derecho común en derecho federal (para
esto, ver nº 70).

Los tratados internacionales

92. — Los tratados internacionales, en cuanto fuente internacional del

derecho interno, configuran una fuente que denominamos “extraestatal”. Por ende,
puede parecer que no los ubicamos debidamente en este acápite sobre
competencias legislativas del congreso, sobre todo porque al ingresar al derecho
interno argentino no se convierten en “ley” sino que conservan su naturaleza de
tratados.
 No obstante ello, existe razón suficiente para dedicarles acá una mención en
virtud de que:
a) el congreso posee una competencia específica cuando nuestra constitución
le impone intervenir (para aprobarlos o desecharlos) antes de que se los ratifique
internacionalmente por el poder ejecutivo y, a veces, antes de que el ejecutivo
proceda a denunciarlos en sede internacional (ver art. 75 incs. 22 y 24);
b) el congreso está obligado a ajustar a ellos la legislación, sea derogando la
que les es opuesta, sea reformando la existente, sea dándoles desarrollo cuando es
necesario o conveniente, etc. (para esto, ver nº 93).
Al margen de estas afirmaciones, hay que recordar que todo tra-tado,
cualquiera sea su materia y su jerarquía, es de naturaleza federal, según
recientemente lo ha definido la Corte Suprema, y conforme con la opinión que
desde antes de esa jurisprudencia veníamos sosteniendo.

Las leyes “reglamentarias” de los tratados internacionales

93. — Al abordar el tema de los tratados internacionales sostenemos que,

como principio general, las normas de los mismos son susceptibles de desarrollo
y reglamentación por ley del congreso con vigencia para todo el territorio cuando
requieren de tal reglamentación para funcionar en el derecho interno, bien que a
veces esta competencia legislativa del congreso admite excepciones ante
situaciones en las que claramente resulta que la ley del congreso implica evidente
invasión de la autonomía provincial. (Así, en reglamentación de un tratado
internacional que —como el Pacto de San José de Costa Rica— implanta la doble
instancia en el proceso penal, el congreso no puede crear por ley los tribunales
provinciales de alzada ni los recursos para acudir ante ellos, porque esa
competencia en materia de administración de justicia local está indudablemente
reservada a las provincias.)

Las leyes reglamentarias de los derechos personales

94. — En orden a los derechos personales, la reglamentación de los que están

contenidos en la constitución federal corresponde al congreso. La fórmula
genérica de vieja data es la del art. 14.
Asimismo, es de su competencia el desarrollo de normas internacionales —
con o sin jerarquía constitucional— incorporadas a nuestro derecho interno (ver nº
93).
Respetada que sea la distribución de competencias entre estado federal y
provincias para no invadir las del primero, las provincias pueden ampliar en su
derecho local el sistema de derechos y garantías de la constitución federal, que es
un piso y no un techo.

95. — Después de la reforma de 1994, el cúmulo de valores, prin-cipios y

derechos que condensa la parte orgánica —y para el caso del congreso, el art.
75— proporciona margen para que por leyes de diversa índole el congreso
confiera desarrollo y aplicación obligatorios a muchos incisos del citado art. 75
(por ej., incs. 17, 19 y 23) que guardan íntima vinculación con los derechos
humanos.

Para lo dicho en el párrafo anterior, no hemos de perder de vista que hay algunas
competencias concurrentes entre estado federal y provincias; así: a) las del art. 75 inc. 17; b)
las que, coordinando el inc. 19 del art. 75 con el art. 125, se refieren a la promoción del
desarrollo humano, del progreso económico, de la generación de empleo, la educación, la
ciencia, el conocimiento y la cultura (estas competencias del inc. b) quedan reconocidas por el
art. 125 también a la ciudad de Buenos Aires); c) las del art. 41 sobre derecho ambiental.

La ley sobre derecho de réplica

96. — Presupuesto que: a) para nada riñe con la constitución una legislación
razonable sobre el derecho de réplica, y b) el mismo cuenta con una norma
internacional de jerarquía constitucional que es el Pacto de San José de Costa Rica
(cuyo art. 14 lo regula como derecho de rectificación o respuesta) entendemos que
hay competencia legislativa del congreso para la reglamentación legal que prevé
el citado Pacto, y que dicha reglamentación es susceptible de dictarse para todo el
territorio.

Entre las razones que militan a favor de esta competencia citamos: a) nuestra ya vertida
interpretación sobre el art. 32 de la constitución, que no inhibe una legislación reglamentaria de
la libertad de imprenta, que sea razonable y no restrictiva (debiendo tenerse presente que el
derecho de réplica no se reduce a responder o rectificar por medio de la prensa, sino por todo
otro medio de comunicación social —televisión, radio, etc.—); b) la circunstancia de que el
Pacto de San José de Costa Rica se refiere, en su citado art. 14, al ejercicio de este derecho “en
la forma que establezca la ley”, lo que hace pensar que la necesidad de reglamentación legal
interna respecto de una norma de un tratado internacional confiere, en el caso, competencia al
congreso para dictarla con alcance para todo el país; c) el hecho de que en el mismo Pacto el
derecho de réplica se limita a rectificar o responder datos inexactos o agraviantes, lo que
implica que su reglamentación atañe al derecho de las personas al honor y a la dignidad
(implícito en el art. 33 de la constitución), y al derecho a la información, así como al derecho de
defensa de uno y otro, por lo que advertimos que se trata de reglamentar derechos a tenor del
art. 14 y que esa reglamentación legal es de competencia del congreso; d) se puede agregar que
la ley sobre réplica, en cuanto reglamenta derechos civiles (al honor, a la información, etc.) es
materia propia del congreso como “derecho común”, según el art. 75 inc. 12.

La ley sobre el jurado

 97. — Las normas constitucionales que prevén la competencia del congreso
para establecer por ley el juicio por jurados (sobre todo la del art. 118 que alude a
él para “todos” los juicios criminales luego que se establezca “en la república”
esta institución, y la del art. 75 inc. 12 que la incluye en la nómina de leyes
consideradas “especiales”), revelan que la naturaleza de aquella ley es federal
(aunque se repute que tiene naturaleza “procesal”).

Hay aquí una curiosidad, por cuanto el congreso no puede, como principio, dictar leyes
procesales que obliguen a su aplicación en las jurisdicciones provin-ciales. La del jurado sería la
excepción, porque abarcaría tanto los procesos penales ante tribunales federales como ante
tribunales provinciales.

Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 40.

El derecho ambiental

98. — Habíamos adelantado que el derecho ambiental, con todo su amplio

contenido, nos suscitaba desde antes de la reforma de 1994 la propuesta de su
regulación a través del federalismo concertado entre estado federal y provincias.
Después de la reforma, el art. 41 atribuye a “la nación” (entendemos que al
congreso) dictar las normas (entendemos: las “leyes”) que contengan los
presupuestos mínimos, y a las provincias las nece-sarias para complementarlas.
Remitimos al Tomo II, cap. XV, acápite I.

El código rural

99. — La serie de dudas y la diversidad de opiniones que antes de la reforma recaían en

orden al código rural se intercalan, después de 1994, con el derecho ambiental, en la medida en
que pueda haber coincidencia o similitud de algunos contenidos de cada uno. Los del derecho
rural no son demasiado precisos, y creemos que varios parece que incumben a la legislación
provincial.

El derecho de los recursos naturales

100. — Hay doctrina seria, fácil de compartir, que subsume actualmente en el derecho
ambiental al derecho de los recursos naturales, para lo cual remitimos al nº 98.
Ver, asimismo, Tomo II, cap. XV, nos. 3 y 5.
Por la reforma de 1994, el dominio originario de los recursos naturales existentes en
territorio de las provincias les corresponde a éstas (art. 124). La jurisdicción, que no va anexa al
dominio, es en algunos casos federal.

La ley sobre partidos políticos y sistema electoral

 101. — Los arts. 37 y 38 dan base a la legislación del congreso sobre régimen
electoral y de partidos políticos. Las leyes respectivas son de naturaleza federal.

De aquí en más, sobrevienen dudas y dificultades. En efecto, cuando se trata de partidos

provinciales que, como tales, actúan sólo en jurisdicción provincial e intervienen en elecciones
de autoridades también provinciales, parece que la reglamentación que abarca tal ámbito local le
pertenece a cada provincia en el suyo propio. No obstante, no nos parece demasiado atrevido
sostener que un marco genérico y elástico que trace pautas para asegurar que esos partidos
provinciales concilien su ideología, su programa, su estructura y su actividad con los principios
de la constitución federal, puede ser trazado por una ley del congreso.
Lo que la ley federal del congreso no puede válidamente regular es la inter-vención de los
partidos en la elección de autoridades provinciales (sean partidos provinciales, o nacionales, o
de distrito) porque tampoco la legislación del congreso puede interferir en el sistema electoral
local en virtud del art. 122.
Cuando de acuerdo a la legislación del congreso un partido provincial está habilitado para
participar por su distrito en una elección de autoridades federales, debe sujetarse a ese fin a la
legislación federal.
La ley sobre comunidades religiosas y libertad religiosa

102. — Hay sobrada competencia legislativa en la materia por concurrencia de diversas

razones. Las comunidades religiosas, incluida la Iglesia Católica Apostólica Romana, son
asociaciones que, en cuanto tales, necesitan el reconocimiento de un status cuya definición es
propia de la legislación del congreso.
Además, conforme al art. 14, el derecho de asociación y el de libertad religio-sa convergen
para suscitar su reglamentación por ley del congreso.
a) También en ejercicio de su política criminal y de su competencia en materia penal, la
libertad religiosa es susceptible de recibir tutela penal en protección contra conductas
gravemente lesivas que la dañan. Esto no sólo en orden a la religión católica, sino a cualquier
otra confesión religiosa.
b) La registración o el fichero de cultos, con cualquier denominación posible, y en cuanto
su sistema respete la regla de razonabilidad, parece caber en la competencia reglamentaria del
congreso.
c) Propulsores como somos del reconocimiento constitucional de la objeción de conciencia,
creemos que una ley sobre libertad religiosa puede ser el marco para darle incorporación y
garantía expresas.

Las leyes sobre entidades colectivas

103. — En materia de entidades colectivas, asociaciones, personas jurídicas, etc., los

deslindes competenciales son difíciles. En forma harto global, y como principio, puede
consentirse la noción de que su legislación incumbe al congreso, principalmente en el orbe del
derecho civil, del derecho comercial y del derecho laboral. O sea, como derecho común.
De ello se desprende que cuando el objeto o fin de una entidad es propio del derecho
común previsto en el art. 75 inc. 12, la legislación respectiva le corresponde al congreso.
Cuando una entidad queda segregada del derecho común y alcanzada por el derecho
administrativo, hay que hacer —en cambio— la divisoria competencial que el derecho público
exige entre legislación federal y legislación provincial según la jurisdicción correspondiente.
Para las comunidades indígenas, respetada su personería jurídica directamente reconocida
por el inc. 17 del art. 75, la competencia es concurrente entre el estado federal y las provincias.
(Ver nº 110).

La ley de educación

104. — Ya antes de la reforma de 1994, el entonces inc. 16 del art. 67 —que

se mantiene ahora como inc. 18 del art. 75— daba sustento para interpretar que el
congreso tiene competencia para dictar una ley federal de educación, y para crear
establecimientos de enseñanza en todos los niveles y ciclos, tanto en jurisdicción
federal como en territorio de las provincias.

105. — Después de la reforma, el inc. 19 del art. 75 es mucho más enfático y,

además, fija pautas precisas (para esto, remitimos al T. II, cap. XIII, nº 12).
Creemos que en cuanto a la enseñanza, las provincias poseen competencia
para:
a) asegurar la educación primaria, porque el art. 5º les impone esta
obligación;
b) sobre el eje de la ley federal de educación, dictar leyes complementarias
para todos los niveles y ciclos, porque el inc. 19 párrafo tercero obliga al congreso
a respetar las particularidades provinciales y locales;
c) crear establecimientos de enseñanza en todos los niveles y ciclos. En
consecuencia, si en este desdoblamiento competencial pue-de señalarse una
competencia exclusiva del congreso, ésta recae sola-mente sobre las “leyes de
organización y de base” de la educación con los parámetros a que alude el inc. 19.

106. — Para las competencias provinciales, ver Tomo II, cap. XIII, nº 19.

107. — Para el derecho a la cultura, remitimos al Tomo II, cap. XIII, nº 21.

No hay que olvidar que el art. 125 torna concurrentes algunas competencias federales,
provinciales, y de la ciudad de Buenos Aires cuando alude a promover la educación, la ciencia,
el conocimiento y la cultura.

108. — Para los pueblos indígenas, el inc. 17 garantiza el derecho a una

educación bilingüe e intercultural.

La ley de universidades nacionales

109. — Para las pautas que fija el inc. 19 párrafo tercero, remitimos al Tomo
II, cap. XIII, nos. 17 y 18.
 En atención a la autonomía de las universidades nacionales que la reforma de
1994 ha consagrado explícitamente, la ley marco que las regula no puede interferir
en la vida interna de las mismas, y es de índole federal.
El fallo de la Corte Suprema en el caso “Monges Analía M. c/Universidad de Buenos
Aires”, del 26 de diciembre de 1996, dictado por mayoría de cinco jueces con la disidencia de
cuatro, estranguló la autonomía al convalidar el art. 50 in fine de la ley 24.521. Las disidencias
lo declararon inconstitucional al interpretar que la autonomía resguarda —entre otros aspectos
de la vida universitaria— el sistema de admisión, permanencia y promoción de los alumnos, que
ha de quedar a cargo exclusivo de lo que cada universidad establezca, y exento de toda
reglamentación por las leyes del congreso.

La legislación sobre los pueblos indígenas

110. — El inc. 17 del art. 75 atribuye competencia concurrente al congreso y

a las provincias para desarrollar la norma constitucional.

Ni uno ni otras pueden, al reglamentarla, prescindir del plexo de principios, valores y

derechos en ella contenido, ni frustrar su operatividad, ni violarla.

Remitimos al cap. XXXIV, acápite V.

La ley de tránsito

111. — Remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 55.

Otras leyes

112. — a) El código de justicia militar es, para nosotros, una ley federal, por
la índole de la institución castrense, de la materia que regula, y de los bienes
jurídicos que enfoca.

No obstante, hay jurisprudencia en contrario de la Corte, reputándolo derecho no federal.

Pero tal criterio queda descalificado desde que, en orden a las sentencias penales dictadas por
tribunales militares en aplicación del código de justicia militar, la revisión de las mismas en
sede judicial se sitúa en jurisdicción de tribunales federales.

b) Las leyes de jubilaciones y pensiones que dicta el congreso son de derecho

común (ver nº 91 e).

No creemos correcto interpretar que la naturaleza “común” de las leyes jubilatorias se

transforme en federal por el hecho de que se trate de leyes que rigen para personal de
instituciones u órganos federales (no son federales las leyes de previsión para personal militar,
de empleados de la administración pública federal, del poder judicial federal, aunque sean
federales las normas que rigen al respectivo personal en servicio activo).
 c) Las leyes procesales del congreso destinadas a ser aplicadas en cualquier
clase de causas judiciales ante los tribunales federales, tienen naturaleza federal.

El derecho procesal constitucional

113. — El llamado derecho procesal constitucional (que analizamos en el

Tomo II, cap. XXIV, acápite VII) presenta matices interesantes. En la medida en
que normas de derecho procesal constitucional desarrollan la sustancia de
garantías y procesos constitucionales federales, es fácil admitir que tales normas
pertenecen a la competencia del congreso.

Puede decirse, aproximadamente, que el derecho procesal constitucional incumbe al

congreso en todas aquellas cuestiones que atañen al fondo y contenido mínimo de las
instituciones garantistas fundamentales que surgen de la constitución federal. Todas las
garantías que emanan de la constitución federal confieren al congreso la facultad de reglar los
carriles sustanciales para su funcionamiento, aun cuando se entrecrucen matices procesales.

A las provincias les incumbe: a) el desarrollo procesal local; y b) les permite

ampliar y mejorar el derecho federal garantista.

La reglamentación legal del acceso a la jurisdicción federal

114. — No hay duda alguna de que la organización y el procedimiento que hacen a la

administración judiciaria de las provincias quedan reservados con exclusividad al ámbito de su
derecho público provincial.
Pero cuando un proceso concluido en jurisdicción de las provincias ingresa en una última
instancia a la jurisdicción federal, las condiciones y los requisitos para que ello sea viable son
propios de la legislación exclusiva del congreso.
Concordantemente, la interpretación judicial aplicativa de esa legislación le pertenece a la
Corte, como en realidad la ha ejercicio desde el caso “Strada” de 1986, y los posteriores que lo
especificaron (remitimos para esto al cap. XL, n os. 60 y 61).
Nuestro argumento es éste: no significa interferencia del derecho federal en el derecho
provincial exigir como condición previa para usar el recurso extraordinario ante la Corte
Suprema el agotamiento de las instancias provinciales ante los superiores tribunales locales, no
obstante que la organización procesal de la administración de justicia provincial le está
reservada a cada provincia. Y es así porque, hallándose en juego cuestiones constitucionales
federales que son propias de la jurisdicción apelada de la Corte (que es federal), no nos parece
excesivo que el derecho federal imponga los recaudos para provocar esa jurisdicción federal.

CAPÍTULO XXXVI

LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CAMARA

I. LAS COMPETENCIAS QUE EN PIE DE IGUALDAD POSEE CADA UNA DE LAS CÁMARAS. - Su
noción. - Los privilegios parlamentarios. - Los poderes implícitos. - II. LAS COMPETENCIAS
 DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS. - El artículo 52 de la constitución. - Los artículos 39 y 40 de
la constitución. - III. LAS COMPETENCIAS DEL SENADO. - Su concepto. - Los distintos casos.
- El senado como cámara de origen. - IV. EL JUICIO POLÍTICO. - Su encuadre constitucional.
- La reforma constitucional de 1994. - La intervención de cada cámara en nuestro régimen.
- Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitación del juicio político. - La
naturaleza y el procedimiento. - La no reiteración de un nuevo procedimiento por los
mismos hechos. - El juicio político como “ante-juicio” para habilitar el proceso penal. - Una
teoría disidente. - El juicio político a ex-funcionarios. - El control judicial sobre el juicio
político. - El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la justiciabilidad. - Nuestra crítica
valorativa al
juicio político.

I. LAS COMPETENCIAS QUE EN PIE DE IGUALDAD POSEE CADA UNA DE LAS

CAMARAS

Su noción

1. — El congreso es un órgano complejo, formado por dos cámaras que tienen, asimismo,
cada una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos entre competencia y actos
“del congreso” (que requieren la concurrencia conjunta de cada cámara, en sesión separada o
en asamblea) y competencia y actos de “cada cámara” (en forma privativa, sin el concurso de
la otra).
Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que no son del
congreso.

Los privilegios parlamentarios

2. — Los llamados privilegios de las cámaras y de sus miembros encierran el ejercicio de

una competencia privativa cuando, para su aplicación y goce, es menester que la cámara haga
algo sin el concurso de la otra.
Remitimos al cap. XXXII, acápite IV.

Los poderes implícitos

3. — En las competencias privativas del senado y de la cámara de diputados hay que

incluir sus “poderes implícitos”, existentes para ejercer competencias privativas, o competencias
del congreso a cuyo ejercicio cada cámara concurre en común con la otra.
Remitimos al cap. XXXIV, acápite XVII.

II. LAS COMPETENCIAS DE LA CAMARA DE DIPUTADOS

El artículo 52 de la constitución

4. — La sanción de la ley, a la que concurre en acto complejo cada cámara

sesionando y aprobando el proyecto por separado, no es com-petencia privativa e
independiente de cada cámara, sino del congreso a través de la voluntad doble y
bifurcada del senado y de diputados. Pero aun así, puede considerarse como una
competencia exclusiva de la cámara de diputados la iniciativa de las leyes sobre
contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52), ya que si bien la ley que se
sancione será “del congreso”, el tratamiento del proyecto ha de comenzar
necesariamente en diputados como cámara “de origen”. La competencia propia no
es, entonces, la de sancionar la ley, sino la de “iniciarla” en la etapa constitutiva.
Sabemos que esta iniciativa no consiste en la formulación del proyecto, sino
en la prioridad para su tratamiento como cámara de origen.
Las leyes que imponen contribuciones o gravámenes pero que no son
propiamente impositivas (porque esas cargas están destinadas a organismos de
estímulo o fomento y tienen naturaleza “parafiscal”), parece que también han de
comenzar su tratamiento en la cámara de diputados, por analogía con el espíritu
del art. 52.
Asimismo, la competencia privativa de la cámara de diputados para ser
cámara de origen en las leyes de contribuciones nos parece que incluye a las leyes
de desgravación o exención impositivas.

Los artículos 39 y 40 de la constitución

5. — Conforme al art. 39, la cámara de diputados debe ser cámara de origen

para que ante ella se presenten los proyectos de ley que propone el cuerpo
electoral en ejercicio del derecho de iniciativa popular.
También por el art. 40 la cámara de diputados tiene la iniciativa para someter
a consulta popular un proyecto de ley.

III. LAS COMPETENCIAS DEL SENADO

Su concepto

6. — A pesar de la ya señalada igualdad de ambas cámaras, el senado tiene mayor número

de competencias privativas a través de una serie de actos que expide él solo.

Los distintos casos

7. — a) El senado nombra su presidente provisorio (art. 58).

La diferencia con la cámara de diputados radica en que ésta elige sus autori-dades de
acuerdo con normas infraconstitucionales (por ej.: las de su propio reglamento interno) en tanto
el senado lo hace por concesión expresa de la cons-titución.
 b) El senado autoriza al presidente de la república para declarar en estado de
sitio uno o varios puntos de la república en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99
inc. 16).
c) El senado presta acuerdo para que el presidente de la república nombre: c‟)
a los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4º); y c”) a los oficiales
superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13 —salvo en campo de batalla—).
También presta acuerdo para que el presidente nombre y “remueva” a los
embajadores, ministros ple-nipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc.
7º).

El acuerdo del senado debe prestarse para un cargo determinado, y no

indeterminadamente. Por ende, cada vez que se opera un traslado o un ascenso es
imprescindible un nuevo acuerdo.
Cuando el poder ejecutivo requiere el acuerdo sin cumplir con las determinaciones que
entendemos necesarias, el senado debe solicitar al ejecutivo las correspondientes precisiones y,
entre tanto, no prestar el acuerdo.
La sesión en que el senado trata acuerdos debe ser pública.
En los casos en que un funcionario federal debe ser nombrado por el presi-dente de la
república en ejercicio de la jefatura de estado y de gobierno que invis-te el poder ejecutivo, o
por el jefe de gabinete de ministros, es inconstitucional que la ley exija además el acuerdo del
senado para su designación porque, entre otras razones, viola la zona de reserva del ejecutivo.
Para los acuerdos del senado, ver cap. XXXVIII, nos. 83 a 88.

El senado como cámara de origen

8. — El art. 74 inc. 2º párrafo cuarto obliga a que la ley-convenio de

coparticipación federal impositiva tenga origen, para su tratamiento, en la cámara
de senadores.
También para las iniciativas que prevé el art. 75 inc. 19 párrafo segundo, el
senado ha de ser cámara de origen a efectos de proveer al crecimiento armónico
de “la nación” y al poblamiento de su territorio, y para promover políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones.

IV. EL JUICIO POLITICO

Su encuadre constitucional

9. — El juicio político es el procedimiento de destitución previsto para que los

funcionarios pasibles de él no continúen en el desempeño de sus cargos.
Se lo denomina juicio “político” porque no es un juicio penal que persiga
castigar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino separar del cargo.
Por eso, su trámite se agota y concluye con la remoción, de donde inferimos que
carece de objetivo y finalidad si el funcionario ya no se halla en ejercicio.

La reforma constitucional de 1994

10. — En forma muy sintética señalamos su incidencia en el ám-bito del

juicio político.
a) En materia de funcionarios enjuiciables hay una reducción y una
ampliación, porque: a‟) en el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces de
la Corte, y se suprime para los de tribunales federales inferiores que, por los arts.
114 y115, quedan sometidos a acusación por el Consejo de la Magistratura y a
enjuiciamiento por un tribunal o jurado de enjuiciamiento; a”) en el ministerio, se
ha incorporado al jefe de gabinete.
b) En cuanto al procedimiento, el del juicio político en el congreso no ha sido
modificado, pero por lo que decimos en el precedente sub-inciso a‟) se ha
establecido un mecanismo independiente de enjuiciamiento político para los
jueces de tribunales federales inferiores en los arts. 114 y 115 (ver cap. XLIV,
acápite III).
c) De lo expuesto surge que actualmente el juicio político ha quedado
reservado para las magistraturas y cargos superiores del gobierno federal.

La intervención de cada cámara en nuestro régimen

11. — Estudiamos el juicio político entre las competencias propias de cada

cámara porque si bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a título de
función privativa, y con alcances distintos; o sea, no concurren —como en la
sanción de la ley— a realizar un acto común, sino que cumplen separadamente un
acto especial: una “acu-sa” y la otra “juzga”.
a) La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de causa,
después de conocer de la razón que se invoca para el juicio político. Necesita
mayoría de dos terceras partes de los miembros presentes (art. 53).

En la etapa acusatoria que se cumple en la cámara de diputados damos por cierto que, antes
de la decisión que a ella le incumbe, es necesario cumplir y respetar las reglas básicas del
debido proceso. La omisión no quedaría subsanada, a nuestro juicio, por el hecho de que en la
etapa de juzgamiento por el senado se le diera al acusado la oportunidad de defensa y prueba
(ver nº 20).

b) El senado juzga en juicio público a los acusados por la cámara de

diputados. Previamente, los senadores prestan juramento para este acto. Para la
declaración de culpabilidad también se exige una mayoría de dos tercios de los
miembros presentes (art. 59). El fallo del senado no tiene más efecto que
“destituir” al acusado (fin principal) y aun declararle incapaz de ocupar ningún
empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la nación (fin accesorio) (art. 60).
De tal modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin des-tituir.
Además, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusado esté
en ejercicio de su función; si renuncia mientras pende el juicio político —y la
renuncia es aceptada— el juicio político concluye ipso facto por falta de objeto —
que es únicamente removerlo del cargo, y no castigarlo—. Por eso, el art. 60 in
fine dispone que la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. (Ver nos. 24 y
26).

Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitación del juicio político

12. — Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53: a) el presidente de

la república; b) el vicepresidente; c) el jefe de gabinete y los ministros; d) los
miembros de la Corte Suprema.

Hasta la reforma de 1860, eran también susceptibles de juicio político: a) los miembros de
ambas cámaras; b) los gobernadores de provincia. Hasta la reforma de 1994 también los jueces
de tribunales federales inferiores.

La serie de funcionarios pasibles de juicio político que trae el art. 53 no puede

ser ampliada por ley.

Tal vez alguien suponga que una ley puede establecer que otros funcionarios importantes
no previstos en la constitución sólo pueden ser removidos por juicio político, a efectos de
asegurarles estabilidad, independencia, o mayor responsabilidad. Pero no se trata de que estos
propósitos estén o no en juego; se trata de que cuando una ley consigna que un funcionario no
es susceptible de remoción más que mediante juicio político, está impidiendo que mientras se
desempeña en su cargo sea sometido a proceso penal (porque después veremos que sin previa
destitución por juicio político ningún funcionario pasible de él puede ser objeto de proceso
penal); y es evidente que si ese resultado no viene dado como garantía funcional (o “privilegio”)
a alguien por la propia constitución, la ley no puede concederlo, porque de otorgarlo interfiere
inconstitucionalmente en la administración de justicia y en la zona de reserva del poder judicial,
al privar a los jueces de su jurisdicción penal para procesar a una persona, además de violar la
igualdad de los justiciables.

No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organización

del poder judicial federal y la del art. 120 para regular el ministerio público
habilita a la ley para incluir a los miembros de dicho ministerio como funcionarios
que sólo pueden ser removidos de sus cargos mediante juicio político, a efectos de
asegurarles sus inmunidades funcionales.
 13. — Las “causas” de responsabilidad —como las denomina el art. 53
constitucional— que hacen viable la acusación y la destitución son tres: a) mal
desempeño; b) delito en el ejercicio de sus funciones; c) crímenes comunes.

Las dos últimas implican la comisión de hechos que el código penal vigente (y a veces aun
la propia constitución: arts. 15, 22, 29, 36 y119) tipifican como delitos; pero el juzgamiento de
los mismos no se efectúa a título de punibilidad o castigo, sino solamente de separación del
cargo. Y tanto que —ya lo dijimos— el castigo ordinario de tipo penal se deriva, después de la
destitución por el senado, a los tribunales judiciales de acuerdo con la ley.

14. — Se ha planteado la duda acerca de si la parte del art. 110 que garanti-za la
inamovilidad de los jueces “mientras dure su buena conducta”, puede significar que cuando
incurren en “mala conducta” se configura una causal para removerlos mediante juicio político,
y si tal supuesta causal de “mala conducta” se viene a añadir —por causa del mismo art. 110—
como otra causal distinta e independiente a las otras tres (mal desempeño, delitos en ejercicio de
las fun-ciones, y crímenes comunes) que prevé el art. 53 cuando específicamente enfoca el
enjuiciamiento político.
Si se responde afirmativamente, habría una cuarta causal emanada del art. 110, es decir,
con independencia y con autonomía fuera del art. 53, que sería la “mala conducta”.
Esta interpretación no es, a nuestro criterio, correcta, porque la “mala conducta” a que
apunta el art. 110 para hacer cesar la garantía de inamovilidad judicial remite a los únicos tres
casos de procedencia del juicio político enumerados taxativamente en el art. 53, y se subsume
en uno o más de ellos; en esta forma, la mala conducta del art. 110 tiene necesariamente que
equivaler a mal desempeño, a delitos en la función judicial, o a crímenes comunes, con lo que
cualquier otro tipo de “mala conducta” que no coincida con los anteriores queda extrañado de
las causales de juicio político.

15. — Reflexión similar nos merece el caso del presidente de la república que ahora, por el
art. 99 inc. 1º, es “responsable político de la administración general del país”. Esta
responsabilidad “política” no da lugar, a nuestro criterio, para promover juicio político, salvo
que las conductas o los hechos de “irresponsabilidad política” que se imputen puedan
encuadrarse en una causal del art. 53.
En cuanto al jefe de gabinete de ministros, que también figura entre los funcionarios
pasibles de juicio político, y que por el art. 100 tiene “responsabilidad política” ante el
congreso, hay que recordar que además de su posible enjuiciamiento político, está sujeto a
remoción por el congreso, de acuerdo al art. 101. Para tal remoción, basta que las cámaras
estimen razonablemente que ha actuado sin la debida responsabilidad política, en tanto que para
el juicio político creemos exigible que su conducta pueda subsumirse —al igual que en el caso
del presidente— en una causal del art. 53.

16. — a) Mal desempeño es lo contrario de “buen” desempeño. La fórmula

tiene latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la función
o los crímenes comunes circunscriben la causa a una figura penal preexistente en
la constitución o en la ley penal, el mal desempeño carece de un marco definitorio
previamente establecido. No está descripto el concepto constitucional de mal
desempeño.
 Por ello, estimamos que el mal desempeño puede no ser doloso ni culposo, y provenir —
por ej.— de causas ajenas a la voluntad del funcionario. Un presidente que perdiera el uso de la
razón, o padeciera una hemiplejia, y no renunciara o no pudiera renunciar, sería pasible de
juicio político. El hecho de que la constitución hable de responsabilidad, de acusación y de
declaración de culpabilidad no tiene alcance subjetivo, sino objetivo —e incluso, en casos como
los ejemplificados, extraño a la propia voluntad del imputado—.

Entendemos que el “mal desempeño” no es susceptible de ninguna

reglamentación infraconstitucional, porque normas ajenas a la constitución no
pueden delinear la figura ni fijarle supuestos confi-gurativos, ya que es el senado
el que, de acuerdo a su juicio, puede y debe valorar por sí mismo si tal o cual
conducta implica desempeñarse mal, por lo que ninguna norma fuera de la
constitución puede vincularlo a encuadrar en el mal desempeño (o a excluir de él)
determinados casos.
b) Diferente es la causal penal de “delito” en el ejercicio de las funciones y de
“crímenes” comunes, porque ella necesita la incri-minación legal de la conducta
(sobre la base de que no hay delito sin ley previa) lo cual significa que el senado
debe moverse dentro del marco de las figuras del código penal, y que no puede
encuadrar la causa penal del art. 53 de la constitución si le falta aquélla incri-
minación.

La diferencia con el mal desempeño se hace, por eso, notoria; el mal desem-peño no puede
ser definido en una reglamentación legal, en tanto cuando el art. 53 se refiere a “delito” y
“crímenes” remite a conductas que únicamente la ley penal puede convertir en criminosas y, por
ende, para aplicar esta causal penal es indispensable la ley incriminatoria (salvo para los delitos
que tipifica la propia constitución).

17. — Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser

presidido por el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la
precaución contenida en el art. 53 obedece a prevenir que el vicepresidente influya
en la decisión para suceder en el cargo al presidente en caso de destitución.
Cuando el acusado es el vicepresidente, la constitución no dice quién preside el
senado; normalmente, se pensaría que debería hacerlo el presidente provisional
del senado, pero nos parece que también en este caso, por razones de cargo e
imparcialidad, la presidencia le incumbe al pre-sidente de la Corte Suprema.

18. — El juicio debe ser público. Se trata de una función jurisdiccional y, por
ende, ha de rodeársela de las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe
ser motivado.

Si el período de sesiones concluye antes de la terminación del juicio, el senado debe

continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la finalización del juicio político.

19. — La constitución no prevé la suspensión del funcionario ni después de la acusación

por la cámara de diputados, ni durante el juzgamiento por el sena-do. Creemos que ni una ni
otro pueden disponerla. El funcionario permanece en la plenitud del ejercicio de sus funciones
—a menos que, tratándose de un ministro o de un juez de la Corte el presidente de la república o
el propio tribunal disponga, en ejercicio del poder disciplinario, la suspensión a las resultas del
juicio político—.
No es éste el criterio de la Corte. Así, por Acordada 67 del 20 de noviembre de 1990 el alto
tribunal decidió —por mayoría— que no procedía su intervención, que le había sido requerida
por la cámara federal de apelaciones de San Martín (provincia de Buenos Aires) para que
propusiera al congreso la suspensión del juez federal de Mercedes Miguel A. Zitto Soria hasta
tanto se resolviera su juicio político.
Asimismo, la praxis constitucional muestra casos en los que el senado ha suspendido a
jueces sometidos al juicio político, y ello está previsto en su reglamento especial, incluso con
similar suspensión en el pago de sus remuneraciones.

La naturaleza y el procedimiento

20. — Ya dijimos que el juicio político no es un juicio penal (ver nº 9), pero la doctrina
discrepa en torno a si es realmente un “juicio” de naturaleza jurisdic-cional, o no; es decir, si
tiene naturaleza exclusivamente política.
El vocabulario de la constitución acude en favor de la respuesta afirmativa del carácter
jurisdiccional, porque usa los vocablos “causa”, “juicio (público)”, “fallo”, a más del verbo
“juzgar”. Todo ello en los arts. 53, 59 y 60.
Por cierto que la índole jurisdiccional del juicio político no lo convierte en un proceso
judicial, porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un órgano eminentemente
político como es el senado. Por ende, la naturaleza jurisdiccional no riñe con el carácter político.

Esa naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicación de las pautas

viscerales del debido proceso, y así lo tiene establecido el derecho judicial de la
Corte Suprema. Asimismo, la acusación que efectúa la cámara de diputados ante
el senado impide a éste juzgar por hechos no incluidos en ella, de modo que la
vinculatoriedad que para el juicio tiene la acusación es una de las razones por las
cuales hemos dicho que también en su trámite ante la cámara de diputados se debe
garantizar el derecho de defensa (ver nº 11 a).

La no reiteración de un nuevo procedimiento por los mismos hechos

21. — Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar rechaza la

acusación, y por ende el trámite no pasa al senado, estamos ciertos de que por los mismos
hechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento acusatorio.
Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado no destituye, tampoco es viable que
después recomience otro enjuiciamiento por los mismos hechos.
Tales reaperturas son, para nosotros, inconstitucionales porque, como míni-mo, implican:
a) conculcar el principio del “non bis in idem”; b) ignorar la pauta de preclusión en las etapas
concluidas, así como su efecto; c) transgredir la intan-gibilidad de la cosa juzgada que, aunque
propia de las sentencias en los procesos judiciales, se traslada al caso del enjuiciamiento
político.
El juicio político como “ante-juicio” para habilitar el proceso penal

22. — El art. 60 estipula que después de la destitución por juicio político, la

parte “condenada” quedará sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las
leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claramente que “antes” de la
destitución por juicio político, es imposible someterla a proceso penal ordinario, o
lo que es igual, que “mientras” se halla en ejercicio de su función está exenta de
proceso penal. Primero hay que separar a la persona de su cargo mediante el juicio
político, y luego quedan habilitados los jueces competentes para el
correspondiente proceso penal.
Esta imposibilidad de juicio penal —cualquiera sea la valoración crítica que
merezca— viene impuesta por la propia constitución a favor de los funcionarios
taxativamente enumerados en el art. 53.
Se trata en realidad de un antejuicio, o privilegio procesal, que establece
determinadas condiciones extraordinarias para el proceso penal de una persona, y
consiste en un impedimento que posterga el proceso común hasta que se hayan
producido ciertos actos —en el caso, destitución por juicio político—. No es una
inmunidad penal que derive de la persona, sino una garantía de funcionamiento a
favor del órgano, como inmunidad de proceso.

23. — El juicio político como “ante-juicio” del proceso penal es una garantía o inmunidad
más amplia que el desafuero de los legisladores, porque éste sólo significa que, mientras la
cámara no lo otorga, el legislador no puede ser privado de la libertad en un proceso penal (pero
el proceso se puede iniciar y tramitar), en tanto el juicio político implica que si mediante él no
se llega a la destitución, ninguno de los funcionarios del art. 53 puede ser sometido a proceso
penal mien-tras desempeña sus funciones; es, por ende, una “inmunidad de proceso”, como
antes lo explicamos.

24. — Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funcionarios incluidos
en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sobreseer durante el desempeño
de su cargo, sencillamente porque para llegar a ese resultado hace falta el proceso judicial que la
constitución impide.
Del fallo de la Corte Suprema recaído con fecha 22 de setiembre de 1977 en el incidente de
excepción de cosa juzgada relativa a la ex presidenta María Estela Martínez de Perón se
desprende el criterio de que: a) los jueces carecen de jurisdicción para juzgar al presidente de la
república mientras no sea destituido en juicio político; b) tampoco tienen jurisdicción para
“exculpar”, porque carecen de ella para dictar toda sentencia válida, tanto de condena como de
absolución; c) el juzgamiento judicial del presidente antes de su destitución por juicio político
lesiona una prerrogativa del poder ejecutivo cuanto la esfera de competencia específica del
congreso, al anteponer su veredicto decisorio al del antejuicio propio de las cámaras; d) la
sentencia judicial dictada en esas condiciones carece de la fuerza de la cosa juzgada; e) la
actuación de los jueces se limita a atribuciones de investigación para comprobar hechos
presumiblemente delictuosos, pero no puede llegar a emitir con carácter decisorio y efectividad
de sentencia un pronunciamiento que implica juicio definitivo acerca de la con-ducta del
presidente resolviendo sobre su responsabilidad o su falta de culpa-bilidad en la comisión de un
delito.
Sin embargo, en 1988 la Corte consideró admisible —en el caso “Zenón Cevallos”— que
se iniciaran actuaciones penales y se tomara lo que entonces se denominaba declaración
informativa.

Una teoría disidente

25. — La tesis de que el juicio político es, para los funcionarios pasibles de él, un ante-
juicio ineludible respecto de su sometimiento a proceso penal, es rebatida por Carlos A. Garber,
a quien adhiere Humberto Quiroga Lavié.
Con apoyo en jurisprudencia norteamericana y en su personal interpretación de nuestra
constitución, Garber sostiene rotundamente que el enjuiciamiento político y la destitución
solamente son viables después de mediar previa sentencia firme de condena penal dispuesta por
un tribunal judicial. Ello es así en el caso de que la causal sea la de delito en ejercicio de las
funciones o la de crímenes comunes, pero no cuando la causal consiste en mal desempeño.
Entre otros argumentos, se acude al de que nadie es responsable de un delito si un tribunal
judicial no lo declara responsable, para de ahí en más afirmar que la remoción en juicio político
por causal delictuosa sin existir una anterior condena judicial entraña para el juez destituido una
violación de su derecho al debido proceso.

El juicio político a ex-funcionarios

26. — Se ha discutido si el juicio político es viable después que el funcionario ha dejado de

desempeñar su cargo. Quienes responden afirmativamente, alegan que un ex-funcionario puede
ser sometido a juicio político al solo efecto de que el senado se pronuncie sobre su
inhabilitación. Para fundar esta postura, sostienen que la declaración de incapacidad para
ocupar empleo de honor, de con-fianza, o a sueldo del estado, puede ser aplicada con
independencia de la destitu-ción, porque no es necesariamente un “accesorio” de ésta.
Entendemos que esta tesis es equivocada. El juicio político tiene como finalidad la
destitución, y ésta sólo es posible mientras el funcionario se encuentra en el cargo. La
“inhabilitación” no es sino un accesorio eventual de la remoción, que nunca puede disponerse si
no se destituye. (Ver nº 11 b).
Que la declaración de incapacidad (inhabilitación) para ocupar empleo de honor, de
confianza, o a sueldo del estado, es un “accesorio” que sólo puede disponerse cuando se
destituye al funcionario, surge claramente si se lee atentamente el art. 60. Allí se dice que el
fallo del senado “no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de
ocupar ningún empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la nación”. El no tener “más
efecto” significa que la finalidad principal es remover. El “aun declararle incapaz” revela que,
además de destituir, y como accesorio, se puede inhabilitar. Repárese en que no se ofrece la
alternativa de destituir “o” inhabilitar.

El control judicial sobre el juicio político

 27. — Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha insti-
tucionalizado el juicio político, no cabe duda de que es competencia exclusiva de
cada cámara del congreso, “acusar” y “destituir”.
Nos estamos preguntando si después es posible algún recurso ante el poder
judicial; en principio parece que no, porque es al senado a quien incumbe
ponderar la acusación de la cámara de diputados, investigar los hechos, y resolver
si el acusado debe o no ser destituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio
sobre el “fondo del asunto” —que parece irrevisable— se incurre en algún vicio
grave de forma en el procedimiento, el recurso extraordinario ante la Corte
Suprema de Justicia ha de quedar expedito, a efectos de preservar la garantía del
debido proceso.

La distinción es importante; ningún órgano, fuera del senado, puede juzgar los hechos,
porque el fondo del asunto es competencia exclusiva y excluyente de esa cámara; pero el
aspecto puramente de forma —por ej.: violación de la defensa— ha de ser revisable
judicialmente, ya que con eso no se invade lo priva-tivo del senado, sino que se controla el
procedimiento; y el procedimiento jamás es privativo de ningún órgano cuando está
comprometida o violada una garantía constitucional.

El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la justiciabilidad

28. — Hasta 1986 la Corte inhibía —con diversidad de argumentos— el

control judicial sobre las decisiones recaídas en los enjuiciamientos políticos.
El 19 de diciembre de 1986 admitió la procedencia del recurso extraordinario
federal en el juicio político a miembros de la Corte de Justicia de San Juan, y el 29
de diciembre de 1987 dejó sentado el criterio de la justiciabilidad cuando media
disputa sobre violación de garantías constitucionales (caso “Magin Suárez”).
En otra serie de casos referidos a enjuiciamiento político de fun-cionarios
provinciales (no solamente jueces) consolidó el nuevo sesgo de la justiciabilidad,
hasta que en 1993 ratifica esta pauta por vez primera en el juicio político a un juez
federal (caso “Nicosia”).
De la interpretación que efectuamos a partir del citado caso “Nicosia” surge
que: a) la Corte es competente en instancia originaria para verificar si en el
enjuiciamiento político el órgano actuante tiene competencia constitucional para
intervenir, y para verificar si se han respetado las condiciones y las formas de
procedimiento y las garantías del debido proceso; pero b) no le corresponde
intervenir en lo que hace a la conducta o al desempeño que han sido puestos bajo
enjuiciamiento.
De ello inferimos que más que decir que la decisión final destitu-toria es
“irrevisable” o “no judiciable”, debemos afirmar que nos hallamos ante un caso
excepcional en que la propia constitución coloca fuera de la competencia judicial
a una decisión final y definitiva de un órgano de poder (en el caso “Nicosia”, el
senado federal).

29. — El desdoblamiento del enjuiciamiento político en una etapa acusatoria y otra

juzgadora nos permite trasladar a la primera las pautas recién resumidas en la jurisprudencia de
la Corte. Aun cuando ésta no ha hecho justiciable la acusación, creemos que si en la instancia
que con ella se cierra para dar paso al juzgamiento se imputan irregularidades, hay cuestión
judiciable suficiente. Las mismas no se pueden considerar remediables en la etapa siguiente,
máxime cuando producida la acusación se ha hecho irreversible el posterior enjuiciamiento
derivado.
Por ende, la competencia del órgano acusador, sus límites, sus formalidades y condiciones,
y las garantías elementales del debido proceso, han de someterse a posible control judicial de
constitucionalidad, que no debe retraerse por la circunstancia cierta de que sea el órgano
juzgador el que inviste definitivamente la facultad de emitir la decisión final en cuanto a la
cuestión central que dio lugar a la acusación.

Nuestra crítica valorativa al juicio político

30. — Como crítica general, podemos comenzar afirmando que, de hecho, el juicio político
ha sido un aparato ineficaz, además de lento, que se utiliza so color de partidos, y que a veces
hasta resulta de uso imposible cuando el funcionario que puede ser objeto de él pertenece al
mismo partido que domina una o ambas cámaras. En nuestro régimen no se ha empleado jamás
para acusar al presidente y al vice; sólo ha tenido aplicación con relación a los jueces —y en
este ámbito, cabe señalar la experiencia penosa del juicio político a los miembros de la Corte
Suprema, destituidos inicuamente durante el gobierno de Perón en 1947—.
El enjuiciamiento político de los gobernantes —no obstante ser “político”— no funciona
cuando se lo asigna al congreso. De mayor eficacia e imparcialidad parece la solución de
incluirlo dentro de la competencia de un órgano o tribunal judicial o especial, como para los
jueces de tribunales inferiores a la Corte lo ha hecho la reforma constitucional de 1994.
Por otra parte, la inmunidad penal que se consagra impidiendo el proceso judicial por
delitos mientras el funcionario no queda destituido previamente en juicio político, hiere la
justicia, aunque se invoque razón de garantizar el ejercicio del poder. Si el gobernante delinque,
su condición de órgano del poder no puede dificultar el ejercicio de la jurisdicción penal, igual
para todos los habitantes. Exigir que previamente se lo remueva por juicio político, cuando
conocemos el mecanismo del proceso, es impedir lisa y llanamente la intervención judicial
común.

CAPÍTULO XXXVII

EL PODER EJECUTIVO

I. LA NATURALEZA DEL PODER EJECUTIVO. - El poder ejecutivo como poder originario. - La

función a cargo del poder ejecutivo. - II. LA DENOMINACIÓN Y EL CARÁCTER DEL PODER
EJECUTIVO. - El “nombre” del poder ejecutivo en nuestro derecho constitucional del poder.
- La unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo. - El vicepresidente. III. EL
PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El juicio sobre su
moderación o su refuerzo. - Las competencias presidenciales y la inserción del jefe de
 gabinete. - El poder reglamentario. - La “delegación”. - El refrendo. - Las competencias
presidenciales en las relaciones interórganos. - La Comisión Bicameral Permanente. - El
balance. - IV. EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA EN EL MISMO. - Las condiciones
de elegibilidad. - A) La ciudadanía. - B) La religión. - C) La renta. - D) Los otros requisitos
exigidos para ser elegido senador. - Cuándo deben reunirse los requisitos. - La duración en
el ejercicio del cargo, y la reelección. - El sueldo. - La incompatibilidad. - El juramento. -
V. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA ACEFALÍA. - La acefalía del poder ejecutivo. - El
artículo 88 de la constitución. - Las causales de acefalía. - A) La inhabilidad. - B) La
ausencia. - C) La muerte y la renuncia. - D) La destitución. - La sucesión del
vicepresidente. - La “determinación” del sucesor por el congreso. - La interpretación del
artículo 88. - La ley de acefalía Nº 20.972. - El juramento del sucesor. - A) Juramento del
vicepresidente. - B) Juramento de los otros funcionarios. - La vacancia de la
vicepresidencia. - VI. LA ELECCIÓN PRESIDENCIAL. - La elección directa. - El ballotage. - El
cómputo de los votos
en blanco.

I. LA NATURALEZA DEL PODER EJECUTIVO

El poder ejecutivo como poder originario

1. — En la trinidad de poderes derivada de la teoría de Montesquieu, el poder ejecutivo es

el poder originario. Entendemos que el poder del estado comenzó actuando en forma
monolítica, abarcando todas las funciones, las que, aun cuando pudieran distinguirse
conceptualmente y realmente, no estaban divididas, repartidas, ni separadas en su ejercicio entre
órganos distintos. Al operarse progresivamente el reparto divisorio, las funciones legislativa y
judicial se desprenden del núcleo primario para atribuirse a órganos propios, en tanto la función
del poder ejecutivo es retenida por el órgano que anteriormente las concentraba a todas.
Cuando el poder del estado en su triple dimensión ejecutiva, legislativa y judicial ya no
legisla ni juzga —porque legislan y juzgan otros órganos separados—, el poder ejecutivo retiene
todo lo que no es legislación ni administración de justicia. O sea que el núcleo residual del
poder estatal es conservado por el ejecutivo.
Cuando logra independencia la justicia, y luego la legislación, lo que queda por exclusión
se llama administración. Y la función administrativa se radica fundamentalmente, en el poder
ejecutivo (aunque no exclusivamente).

La función a cargo del poder ejecutivo

2. — El objetivo “ejecutivo” podría dar la pauta de que es un mero “ejecutor”, que se limita
a aplicar las decisiones proporcionadas por los otros órganos del poder. Y nada más lejos
actualmente de la verdad y de la realidad. El poder ejecutivo tiene el liderazgo del poder
político, y es el motor primitivo y principal de la dinámica estatal.
Su actividad suele descomponerse en dos rubros: a) la actividad política en su sentido más
puro, o actividad gubernamental, y b) la actividad administrativa. Ambas son actividades
vitales, continuas y permanentes. Ambas importan conducir y dirigir realmente la empresa
estatal, y accionar sin paréntesis el poder político.
Para nosotros, el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1º) la política gubernativa,
vinculada a la constitución, pero libre en su iniciativa y en su desarrollo; 2º) la administración,
que tampoco es siempre meramente de ejecución, porque si bien es sub-legal (o sea, que debe
moverse en un plazo inferior, vinculado por la ley) presupone también en amplias zonas un
poder de iniciativa; 3º) la ejecución, o decisión ejecutoria, que recae en la aplicación y el
cumplimiento de una decisión, sea ésta emanada de otro órgano —congreso o judicatura— o del
mismo órgano ejecutivo.

3. — En la ciencia política se habla de liderazgo político. Aplicado al caso, significa que el

órgano encargado del poder ejecutivo acusa un acrecimiento de poder, y que la persona que es
portadora de ese órgano se vale de tal acrecimiento para acentuar su gravitación personal.

II. LA DENOMINACION Y EL CARACTER DEL PODER EJECUTIVO

El “nombre” del poder ejecutivo en nuestro derecho constitucional del poder

4. — El “órgano-institución” que la constitución formal denomina poder

ejecutivo se individualiza en el “presidente de la Nación Argentina”.

Tales los nombres que aparecen en el léxico del texto constitucional, tanto en el art. 87
como en el resto de sus normas, con excepción del art. 23 que habla del “presidente de la
república”. El lenguaje vulgar le asigna también el título de primer magistrado, o primer
mandatario.
El hecho de que el texto constitucional hable de “presidente” (en masculino) no debe llevar
a una interpretación literal o gramatical tan superflua como la que niega llamar “presidenta” (en
femenino) a la mujer que pueda acceder al poder ejecutivo. Mucho menos sirve para sugerir
que, por figurar la palabra “presidente” en masculino, las mujeres están inhabilitadas por la
constitución para acceder al poder ejecutivo.

La unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo

5. — El art. 87 de nuestra constitución enuncia que “el poder ejecutivo de la

nación será desempeñado por un ciudadano con el título de «Presidente de la
Nación Argentina»”. Una interpretación puramente gramatical de esta norma no
dejaría lugar a dudas acerca del carácter unipersonal o monocrático de nuestro
poder ejecutivo. “Poder ejecutivo” es solamente “el presidente” de la república.
Pero la interpretación constitucional no puede hacerse literalmente sobre una
norma aislada, como si estuviera desconectada del resto de la constitución. Por
eso, lo que en el art. 87 parece evidente, suscita dudas cuando se lo complementa
con otras disposiciones de la misma constitución referentes al jefe de gabinete y a
los ministros del poder ejecutivo (cap. IV de la sección 2ª, título 1º de la segunda
parte) La propia constitución habla allí “del jefe de gabinete y demás ministros del
poder ejecutivo”, como si formaran parte de él.
Lo que decide la toma de posición acerca de la unipersonalidad o colegialidad
del ejecutivo es la interpretación del art. 100, que exige el refrendo y legalización
ministerial de los actos del presidente, por medio de la firma, sin cuyo requisito
esos actos carecen de eficacia. a) Si el presidente necesita del refrendo del jefe de
gabinete y/o de uno o más ministros para cumplir las funciones que le incumben
como poder ejecutivo, parecería que ese poder ejecutivo fuera colegiado. Así lo
entendió Matienzo, y así lo afirma actualmente Marienhoff. b) En la tesis de la
unipersonalidad, en cambio, se afirma que el poder ejecutivo es monocrático,
porque está a cargo de un órgano-institución portado por un solo individuo, que es
el presidente de la república. A esta posición nos hemos sumado, interpretando
que el ministerio es un órgano constitucional auxiliar, pero al margen del
ejecutivo, y por ende, también de la trinidad de poderes que la constitución
institucionaliza (extrapoderes).
6. — Los ministros son ministros “del” poder ejecutivo porque acompañan al titular del
mismo en el ejercicio de sus funciones, pero no porque estén “dentro” de él. Es decir que, aun
fuera de la tríada de poderes, se asocian a uno de esos tres poderes, que es el ejecutivo, y no a
los otros (bien que con éstos puedan tener relaciones inter-órganos). El refrendo es requisito de
eficacia para el acto presidencial, como la promulgación del ejecutivo lo es para la ley
sancionada por el congreso. Y aun aceptando que los actos presidenciales refrendados por el
ministerio aparecen como actos complejos, resultantes del concurso de voluntades de varios
órganos, el acto complejo es desigual, porque prevalece la voluntad de uno de los órganos
concurrentes —en el caso, la del presidente de la república—. En efecto, pudiendo el presidente
nombrar y remover por sí solo al jefe de gabinete y a sus ministros, la negativa del refrendo le
deja expedita la posibilidad de separar al ministro reticente y de reemplazarlo por otro, con lo
que la unipersonalidad se salva, porque la decisión originaria para realizar el acto pende de una
voluntad única (aun cuando para la eficacia del acto necesite conformar un acto completo con el
refrendo ministerial).

El vicepresidente
7. — La situación del vicepresidente puede enfocarse desde dos perspectiva, que arrojan
resultado diferente. El vicepresidente como presidente del senado forma parte del órgano
“congreso”, o sea, está dentro, y no fuera, de uno de los tres poderes —el legislativo—. Pero
nuestra constitución también contempla la situación del vicepresidente en la parte dedicada al
poder ejecutivo, y después de enunciar en el art. 87 que el poder ejecutivo es desempeñado por
el presidente, en el art. 88 regula la función del vicepresidente en caso de ausencia, enfermedad,
muerte, renuncia o destitución del primero; y dice que en tales situaciones el poder ejecutivo
será ejercido por el vicepresidente. Y luego los artículos 89 —sobre condiciones de
elegibilidad—, 90 —sobre duración del cargo—, 92 —sobre sueldo—, 93 —sobre juramento—
y 94 a 98 —sobre forma y tiempo de la elección— se refieren conjuntamente al presidente y al
vicepresidente.
Sin embargo, esta regulación que dentro de la parte dedicada al poder ejecutivo hace la
constitución con respecto al vicepresidente, y este tratamiento en común que para muchos
aspectos utiliza refiriéndose al presidente y vice, no significan que el vicepresidente forme parte
del poder ejecutivo. Y acá sí, con respecto al ejecutivo unipersonal, el vicepresidente es un
órgano “extra-poder” porque está “fuera” del poder ejecutivo y no forma parte de él.

III. EL PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El juicio sobre su moderación o su refuerzo

 8. — En lo que llamaríamos la “letra” de las normas constitucionales nuevas
que son producto de la reforma de 1994, el sistema presidencial ha cambiado algo.
Esto nadie lo duda, o muy pocos. La duda radica en otro campo: ¿se ha atenuado
realmente el presi-dencialismo en comparación con el diseñado en la constitución
histó-rica o, a la inversa, se ha reforzado?
Con la sola letra de la constitución, la pregunta ha recibido dos respuestas:
hay quienes opinan que las normas apuntan a una moderación, y quienes dicen
que se ha incrementado el poder presidencial.
Siguiendo a Juan Carlos Cassagne, podría afirmarse que una atenuación
mínima queda “literalmente” expresada en tres aspectos:
a) la prohibición de que el presidente ejerza facultades delegadas por el
congreso —con las excepciones habilitantes del art. 76—; personalmente,
añadiríamos la prohibición de promulgación parcial de leyes —también con la
excepción prevista en el art. 80—;
b) la competencia del congreso para remover al jefe de gabinete en las
condiciones del art. 101;
c) la prohibición de que el presidente dicte decretos de necesi- dad y
urgencia —con las excepciones autorizantes del art. 99, inc. 3º—.

9. — Si de la letra de las normas pasamos a la realidad del mundo jurídico y

de sus conductas, la respuesta se vuelve, seguramente, más difícil. Además, ha
transcurrido poco tiempo, no obstante lo cual el estilo político con que desde la
reforma se ejerce el poder ejecutivo acusa una concentración muy fuerte de poder,
con pretensión ostensible de predominio sobre el congreso, a lo que se añade una
imagen social muy desfavorable —en sentido institucional— hacia el poder
judicial, incluida la Corte Suprema. Queda la sensación de que para el imaginario
colectivo la reforma no ha sido útil para morigerar al presidencialismo, y de que la
reelección del presidente ha prevalecido con marcada intencionalidad para relegar
el resto de las modificaciones introducidas a un lugar periférico y secundario.
Remitimos a los nos. 20 y 21.

Las competencias presidenciales y la inserción del jefe de gabinete

10. — Por un lado, el presidente de la república retiene la jefatura del estado y

la del gobierno (art. 99, inc. 1º), pero la jefatura de la administración ha recibido
un deslinde bastante ambiguo: el presidente es responsable “político” de la
administración general del país (art. 99, inc. 1º) y el jefe de gabinete de ministros
“ejerce” esa administración general (art. 100, inc. 1º). ¿Qué son una cosa y la
otra, definidas del modo expuesto?
 Es válido distinguir la titularidad de la competencia y el ejercicio de la
misma; por eso, el presidente podría ejercer esa jefatura en forma concurrente con
el jefe de gabinete, a menos que se tratara de facultades privativas del último. (Ver
cap. XXXVIII, nº 3).
En suma, subsiste la relación jerárquica entre el presidente y el jefe de
gabinete, al que nombra y remueve por sí solo (art. 99 inc. 7º).

11. — El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital; la supresión de

la norma que se la concedía nos lleva a decir que el decaimiento de esa jefatura no se limita
transitoriamente al tiempo en que la capital quede situada en la ciudad de Buenos Aires —que
conforme al art. 129 tiene un régimen de gobierno autónomo— sino que se extenderá también a
un eventual período ulterior si es que la capital se traslada a otro lugar distinto de la ciudad de
Buenos Aires.

El poder reglamentario

12. — El presidente conserva el poder reglamentario de las leyes en forma

igual a la descripta en el viejo art. 86, inc. 2º (ahora art. 99, inc. 2º), pero el jefe de
gabinete expide:
a) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que
a él le atribuye el art. 100, más
b) los que sean necesarios para ejercer las que le “delegue” (debería decir:
“impute”) el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al cual se refiera el
acto o el reglamento.

Tampoco hay aquí una clara división entre la competencia presidencial para reglamentar
las leyes, y la del jefe de gabinete para emitir actos y reglamentos relacionados con sus propias
atribuciones. ¿Cuál es la frontera para saber si una instrucción, un acto, o un reglamento se
hacen necesarios para la “ejecución” de las leyes, o si únicamente son necesarios para que el
jefe de gabinete “ejerza sus competencias”? ¿Quién dirime la duda? ¿Y cuáles son las facultades
que el presidente puede “delegarle”? ¿No sigue habiendo actos privativos del presidente que son
insusceptibles de transferirse?

13. — Como respuesta mínima cabe decir que en la letra de la constitución el jefe de
gabinete tiene algunas facultades “privativas” o exclusivas, como: a) presidir las reuniones del
gabinete de ministros cuando está ausente el presidente (art. 100, inciso 5º); b) refrendar los
decretos que dicta el presidente por delegación legislativa del congreso (art. 100, inciso 12); c)
tomar a su cargo la intervención y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y
urgencia (art. 100, inciso 13, en correlación con el art. 99, inc. 3º) y de los que promulgan
parcialmente una ley (art. 100, inc. 13, en correlación con el art. 80).

Si en este tríptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el

jefe de gabinete, parece que en toda la gama de las demás competencias que le
atribuye el texto reformado hay concurrencia con las del presidente, a condición
de aceptar que éste inviste la “titularidad” en la jefatura de la administración, y
que el jefe de gabinete inviste únicamente su “ejercicio”. (Ver nº 10).

Un ejemplo de la relación jerárquica entre presidente y jefe de gabinete aparece en la

facultad de este último para “hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de
presupuesto nacional” (art. 100, inciso 7º), respecto de la cual el art. 99 inciso 10 otorga al
presidente la facultad de supervisión.

La “delegación”

14. — En cuanto a la mal llamada “delegación” (que es “imputación” de funciones), hay

que añadir que, además de la facultad del jefe de gabinete para expedir los actos y reglamentos
que sean necesarios para ejercer las facultades que le son propias y las “delegadas” por el
presidente (art. 100, inc. 2º), el mismo art. 100 inc. 4º le concede competencia para ejercer
directamente las facultades y atribuciones delegadas por el presidente. Y esto no es lo mismo
porque, en verdad, una cosa es expedir actos y reglamentos que son necesarios para ejercer
facultades delegadas, y otra es ejercer directamente facultades presidenciales por “delegación”.

15. — El jefe de gabinete también resuelve, en acuerdo de gabinete, sobre materias que el
poder ejecutivo le indica (¿se asemeja o no a las “delegaciones” antes mencionadas?) o sobre
las que, por decisión propia, estima necesarias por su importancia en el ámbito de su
competencia. Así reza el mismo inc. 4º del art. 100. Todo vuelve a girar en torno de las
imprecisiones que el texto ofrece acerca de las competencias del jefe de gabinete en varios de
los numerales del art. 100.

El refrendo

16. — En el área presidencial, el inc. 3º del art. 99 contiene los decretos de necesidad y
urgencia. Con ellos, ¿se le da al presidente mayor poder que antes, o se amortigua el que, sin
tener previsión específica en la constitución histórica, acumuló por el dictado de aquellos
decretos, sobre todo desde 1989?
Añadimos, por ahora, que los decretos de necesidad y urgencia deben ser refrendados
conjuntamente por el jefe de gabinete y los demás ministros, y que igual refrendo precisan los
decretos que promulgan parcialmente a una ley (art. 100, inc. 13). Unos decretos y otros tienen
que ser sometidos personalmente por el jefe de gabinete a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente del congreso dentro de los diez días de sancionados (ídem).

17. — Asimismo, el jefe de gabinete refrenda los decretos presidenciales que se dictan en
ejercicio de facultades que han sido delegadas por el congreso al po-der ejecutivo conforme al
art. 76; dichos decretos también quedan sujetos a con-trol de la Comisión Bicameral
Permanente. Todo ello surge del art. 100, inc. 12.

Las competencias presidenciales en las relaciones interór-ganos

18. — Existe otra serie de paliativos posibles, en conexión con di-ferentes

órganos de poder y extrapoderes. Así:
 a) En el poder judicial hacemos una subdivisión que presenta modificaciones
respecto del régimen anterior: a) los magistrados de la Corte Suprema mantienen
el mismo mecanismo de designación —por el poder ejecutivo con acuerdo del
senado— pero el acuerdo ahora requiere dos tercios de votos de sus miembros
presentes, y la sesión debe ser pública; b) para los jueces de tribunales federales
inferiores, los nombramientos se efectúan con intervención mediadora del
Consejo de la Magistratura, y las remociones a través de un jurado de
enjuiciamiento.
b) Los órganos de control —como la Auditoría General de la Nación y el
Defensor del Pueblo— pueden ser valorados como elementos de equilibrio,
fiscalización y contralor. Algo similar cabe predicar del Ministerio Público, que
ha logrado cortar amarras con el poder eje-cutivo.
c) Si examinamos la relación interórganos “poder ejecutivo-congreso”,
aparece la facultad de cada cámara para interpelar (a efectos de tratar una moción
de censura) al jefe de gabinete, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad
de miembros de cualquiera de las cámaras; y para removerlo con el voto de la
mayoría absoluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101.

El art. 101 obliga también al jefe de gabinete a concurrir al menos una vez por mes,
alternativamente, a cada una de las cámaras, para informar de la marcha del gobierno.
d) Las prohibiciones al ejecutivo para emitir disposiciones de carácter
legislativo (art. 99 inc 3º), para promulgar parcialmente las leyes (art. 80), y para
que el congreso le delegue competencias legislativas (art. 76) tienen en las mismas
normas impeditivas sus excepciones habilitantes. (Ver nº 8).
e) El período de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado desde el 1º
de marzo al 30 de noviembre (art. 63), pero esta formalidad no basta para afirmar,
sin más, que el congreso se halle en condición de fortificar sus competencias y, de
ese modo, atemperar las presidenciales.
f) La competencia para intervenir a una provincia o a la ciudad de Buenos
Aires queda ahora explícitamente atribuida al congreso (art. 75 inc. 31), así como
la de aprobar o revocar la que, de acuerdo con el art. 99 inc. 20, dispone durante
su receso el poder ejecutivo.
g) La ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de ley no
puede ser vetada; el voto afirmativo del cuerpo electoral la convierte en ley de
promulgación automática (art. 40).

La Comisión Bicameral Permanente

19. — La introducción de la Comisión Bicameral Permanente es una novedad que coloca

en interacción al poder ejecutivo, al jefe de gabinete de ministros, y al congreso. La ley debe
reglamentar las relaciones previstas en las respectivas cláusulas constitucionales para viabilizar
su funcionamiento eficaz.
El balance

20. — El paisaje descripto es amplio. Cuando se lo completa con la

posibilidad de reelección presidencial por un solo período consecutivo (art. 90)
retrocedemos a la balanza para saber si lo que la continuidad presidencial en el
cargo agrega al poder del presidente queda equilibrado por otras normas con una
efectiva moderación del presidencialismo. Y las contestaciones difieren.

Nuestra opinión personal nos lleva a algunas conclusiones:

a) La reelección presidencial no es de nuestro agrado en ningún país de América Latina; la
reprobamos enérgicamente, y tampoco se compensa con la reducción del período a cuatro años
(art. 90);
b) En la disyuntiva de sincerar instituciones que, como los decretos de nece-sidad y
urgencia y la delegación legislativa, habían adquirido vigencia socioló-gica antes de la reforma,
o en cambio establecer prohibiciones sin excepción alguna, nos inclinamos a decir que un
prudente realismo jurídico hacía aconsejable asumirlas expresamente, más allá de que su uso
haya ido mostrando un abuso exorbitado de las excepciones autorizadas;
c) Nos hacemos cargo de que las nuevas normas surgidas de la reforma revisten riesgos en
su aplicación que, sin duda alguna, depende en gran medida de cómo sea la composición
partidaria y la actuación del congreso en relación con el poder ejecutivo, de qué estilo personal
imprima a su gestión el presidente y el jefe de gabinete, y de qué grado de dependencia exhiba
éste respecto de aquél.
El balance se cierra con lo que adelantamos en el nº 9.

21. — Conviene destacar adicionalmente algunas otras cuestiones

importantes:
a) Desde nuestra perspectiva doctrinaria, no parece que la reforma haya
alterado la unipersonalidad del poder ejecutivo;
b) La reforma ha omitido diseñar las relaciones entre el jefe de gabinete y los
demás ministros, o sea, hay una laguna a colmarse por ley;
c) Tampoco ha previsto la llamada “censura” constructiva que es conocida en
sistemas parlamentarios o semiparlamentarios, a efectos de que, removido el jefe
de gabinete por el congreso, sea éste el que simultáneamente designe a su sucesor;
d) Tampoco se ha incorporado el contrapeso de la censura con la facultad de
disolver el congreso.

Lo señalado en los anteriores incisos c) y d) creemos que no tolera superarse

mediante leyes, porque aquí el silencio de la constitución equivale a la afirmación
y la decisión de que no puede haber censura constructiva ni disolución del
congreso.

IV. EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA EN EL MISMO

Las condiciones de elegibilidad

22. — El actual art. 89 dice: “Para ser elegido presidente o vice-presidente de

la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de
ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades
exigidas para ser elegido senador.”

A) La ciudadanía

23. — En primer lugar, se exige la ciudadanía argentina. Seguimos

sosteniendo que para nuestra constitución, “ciudadanía” y “nacionalidad” son la
misma cosa. El presidente debe ser ciudadano nativo, o hijo de ciudadano nativo.

Esta última posibilidad tiene el sentido de una liberalidad de claro sentido histórico,
mediante la cual los constituyentes de 1853 permitieron el eventual acceso a la presidencia de
los hijos de argentinos nativos que nacieron en el extranjero durante el exilio provocado por la
tiranía de Rosas, pero la norma no agotó su viabilidad de aplicación con la generación a la cual
se destinaba concretamente, y podría resucitar una similar razón concreta de funcionamiento
con los nacidos fuera del país, de padres argentinos nativos que en determinadas épocas
emigraron también al extranjero.

Lo que debe quedar en claro es que el hijo de argentino nativo que ha nacido
en el extranjero y que accede a la presidencia, no queda investido por el art. 76 de
la nacionalidad (o ciudadanía) argentina. Es un extranjero a quien la constitución,
sin convertirlo en argentino, le confiere condición para ser presidente.
Esta clara interpretación personal nos lleva a decir que para el supuesto recién
referido se exime del requisito de tener seis años de ciudadanía, que figura entre
“las calidades exigidas para ser senador” del art. 55, al que remite el art. 89.

No es extravagante nuestro punto de vista porque tampoco tiene sentido im-ponerle al

presidente el requisito senatorial de “ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de
residencia inmediata en ella”, desde que el presidente no es electo por provincia alguna. (Ver nº
27).

B) La religión

24. — Antes de la reforma de 1994, el entonces art. 76 incluía entre las condiciones para
ser elegido presidente la de “pertenecer a la comunión católica apostólica romana”.
No vale ya escudriñar la “ratio” de la norma ni explicar lo que, para nuestra interpretación,
significaba esa “pertenencia”, cuándo se debía dar por reunida, cuándo y por qué causales se
perdía. En su momento, eran útiles las inevitables remisiones al derecho canónico.
Ahora, la reforma ha eliminado la aludida condición confesional, lo que en la
contemporaneidad se adecua al pluralismo religioso y democrático de carácter igualitario e,
incluso, al propio ecumenismo prohijado por la Iglesia Católica Romana. Desde antes de la
reforma propiciábamos que, al llevarse a cabo, este requisito fuera suprimido.
Por su parte, nuestra sociedad valoraba —desde hace tiempo— en muchos de sus sectores
que la condición impuesta implicaba una discriminación religiosa.

25. — Volvemos a sostener que tal eliminación no se ha hecho en reciprocidad a la pérdida

de vigencia sociológica que, ya antes de la reforma, habían sufrido las normas constitucionales
sobre patronato y pase que, por otro lado, han sido también suprimidas. El requisito de
confesionalidad para ser presidente y vice no venía exigido por las competencias que la
constitución asignaba al poder ejecutivo en relación con la Iglesia, sino por razones que, a la
época de la constitución, se tuvieron como respuesta a la composición cultural y religiosa de la
sociedad, y como expresión de reconocimiento tanto a ese fenómeno socio-lógico-espiritual
cuanto a la confesionalidad de la constitución misma.

C) La renta

26. — La renta de dos mil pesos fuertes a la época de la constitución tiene un significado
que, desde el punto de vista de la capacidad económica y de la riqueza personal, resulta
considerable. Por un lado, cuando dos mil pesos fuertes de 1853 se transforman a valor onza de
oro y luego se convierte el resultado a dólares, y éstos a su cotización en moneda argentina
actual, se obtiene una suma cuantiosa, lo que —cuando por otro lado se advierte que se trata de
“renta”— permite comprender que el patrimonio necesario para devengarla era y es de valor
muy elevado.
El requisito de esta renta no parece provenir de un sentido económico, o de privilegio por
riqueza. Creemos, más bien, que el constituyente dio por supuesto, en 1853, que el requisito de
“idoneidad” derivado de la educación y la cultura se recluía, con criterio realista, en quienes por
su “renta” habían tenido oportunidad de adquirir una formación satisfactoria. O sea, estableció
la renta como signo de que quien la poseía tenía idoneidad.
De todos modos, la constitución material ha operado, con el cambio de circunstancias
logrado a raíz de la alfabetización y la culturalización, una mutación por sustracción, por lo que
la condición económica de la renta —que hoy ya no revela idoneidad por sí sola— ha dejado de
ser exigible, y en una próxima reforma debe suprimirse, ya que en la de 1994 no se hizo, y
resulta un requisito anacrónico.

D) Los otros requisitos exigidos para ser elegido senador

27. — En la remisión que al art. 55 hace el art 89 encontramos —además de la

renta— la edad, la nacionalidad natural o la residencia de dos años en la
provincia que elige al senador, y los seis años de ciudadanía.
La edad es de treinta años.
La ciudadanía con antigüedad de seis años no se aplica al presidente cuando
éste ha nacido en el país, porque la posee desde su nacimiento. Tampoco rige para
el extranjero que, como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido conforme al
art. 89 que, para tal supuesto, descarta al requisito del art. 55. (Ver nº 23).
 Tampoco se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige o tener dos
años de residencia inmediata en ella, porque el presidente no es elegido por
provincia alguna. (Ver nº 23).
Por ende, el reenvío que efectúa el art. 89 al art. 55 merece pres-tarle atención
para excluir lo mucho que del segundo no resulta aplicable para ser elegido
presidente.

Cuándo deben reunirse los requisitos

28. — El art. 89 consigna que ellos hacen falta “para ser elegido presidente o
vicepresidente”. El art. 94 dice que ambos “serán elegidos directamente por el
pueblo…”, de donde surge que el momento de la elección del presidente y vice es
el del acto electoral en el que el electorado vota por la fórmula.
Al tratarse de elección directa por el cuerpo electoral se hace necesaria la
previa registración y oficialización de las candidaturas que van a postularse, por lo
que no nos parece desatinado que sea en esa instancia donde la autoridad electoral
competente verifique si los aspirantes reúnen los requisitos del art. 89, y exija que
el tiempo de la oficialización sea a la vez el momento en que los mismos
candidatos deben tener cumplidos tales condiciones constitucionales.

Se podrá alegar que se es “elegido” presidente y vice recién cuando la fórmula triunfadora
queda oficialmente proclamada por la autoridad competente, y no antes, y que —por ende— es
al momento de esa proclamación cuando se han de cumplir los requisitos, pudiendo algún
candidato no reunirlos todavía el día del comicio.
En rigor, bien que el presidente y vice quedan “elegidos” cuando son procla-mados
oficialmente como tales, lo son porque el cuerpo electoral los eligió en la elección popular.
No obstante, con una postura intermedia, creemos que tratándose de requisitos objetivos
como la edad, la oficialización de la candidatura de un aspirante que no tuviera a esa fecha
treinta años cumplidos debería efectuarse si pudiera calcularse objetivamente que los cumpliría
al tiempo de su proclamación (en caso de integrar la fórmula triunfadora).

La duración en el ejercicio del cargo y la reelección

29. — El nuevo art. 90 ha quedado formulado de la siguiente manera: “El

presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y
podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período
consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser
elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.”
El art. 91 dice: “El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en
que expira su período de cuatro años, sin que evento alguno que lo haya
interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde”.
Aparece en primer lugar la reducción del período de desempeño de seis años a
cuatro; luego viene la supresión de la prohibición de reelección inmediata,
reemplazándose por la habilitación para ser reelegidos —o sucederse
recíprocamente— por un solo período consecutivo.

30. — Es importante escarbar cuál es el principio que preside a esta refor-ma: si el

reeleccionista, o el no reeleccionista. Quizá, a primera vista, se diría que al abolirse la rotunda
prohibición del anterior art. 77 que exigía el intervalo de un período seisenal para la reelección,
la reforma ha escogido el principio reelec-cionista. No obstante, si además de la tradición
surgida de la constitución histórica añadimos la limitación que ha introducido la reforma al
autorizar la reelección inmediata sólo por un nuevo lapso de cuatro años, hay base para admitir
que, aun muy atenuado, y con nueva modalidad, subsiste el principio no reelec-cionista.
Parece confirmarlo la cláusula transitoria novena cuando estipula que el mandato del
presidente en ejercicio al tiempo de sancionarse la reforma deberá considerarse como primer
período.

31. — Inferimos de los arts. 90 y 91 que el período presidencial (salvo el

supuesto de reelección autorizado) no admite prórroga, ni duración mayor que los
cuatro años, pero puede quedar la duda de si es susceptible de acortarse.
Interpretamos con personal seguridad que el lapso fijado descarta y prohíbe, a
la vez, ampliar o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro años
exactos sólo puede derivar, constitucionalmente, de alguna causal de acefalía
definitiva (muerte, renuncia, o destitución), lo que significa que si esa causal se
produce, la situación debe encuadrarse y resolverse a tenor de la hipótesis de la
referida acefalía.
Debe tenerse presente la excepción estipulada en la disposición transitoria décima, que dio
duración mayor al período presidencial —desde el 8 de julio de 1995 al 10 de diciembre de
1999—.

El sueldo

32. — El presidente y vice gozan por el art. 92 de un sueldo pagado por el

tesoro nacional. Su monto no puede “alterarse” en el período de sus
nombramientos, o sea, ni aumentarse ni disminuirse.

Una interpretación realista nos lleva a sostener que la inalterabilidad del sueldo
presidencial impide que por acto de los órganos de poder se disminuya o se aumente, pero que
cuando la disminución no es nominal sino de valor a causa de la depreciación monetaria,
también se produce “alteración” y se “debe” restablecer la identidad real del sueldo, aunque
para eso la cantidad se eleve.

La incompatibilidad

33. — Durante el período de desempeño, agrega el art. 92, ni el presidente ni

el vice pueden ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento nacional ni
provincial.
 Se trata de una incompatibilidad absoluta, que impone total dedicación al cargo, e impide
no sólo percibir remuneraciones, sino también ejercer otras actividades —aunque fuesen
honorarias—. La prohibición de acumular emolu-mentos nacionales o provinciales alcanza
asimismo a retribuciones privadas y municipales. Sin embargo, la rigidez no puede conducir
hasta privar del goce y disfrute de derechos económicos fundados en leyes generales —como
sería, por ej.: la participación como socio en una empresa donde el presidente tuviera invertido
capital propio, la renta patrimonial, etc.—. De impedirse también esto, se convertiría al
presidente en un sujeto destituido de capacidad de derecho para contratar y ejercer una serie de
actos jurídicos. Y tal incapacidad jurídica no puede presumirse.

El juramento

34. — El art. 93 contiene la nueva fórmula del juramento que han de prestar el
presidente y el vicepresidente al tomar posesión de sus cargos.
Dice así: “Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente
prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso
reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: desempeñar con
lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación y
observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina”.

La comparación con el anterior art. 80 hace entender que el actual 93 se ha compatibilizado

con la supresión del requisito de confesionalidad en el art. 89. En la fórmula de juramento se
prevé y respeta la convicción religiosa del presi-dente y del vice que, de pertenecer a alguna
confesión, o de profesar un culto, pueden incluir las menciones de sus preferencias y, en caso
contrario, omitirlas.

35. — El juramento es un requisito que hace a la validez del título de jure del
presidente. Si se negara a prestarlo, o si hiciera asunción del cargo antes de
prestarlo, el título presidencial quedaría viciado y, por ende, sería de facto.

El presidente lo presta una sola vez, y si por ausencia, enfermedad o cual-quier otra causa
delega sus funciones en el vicepresidente, o éste las asume, no debe prestarlo nuevamente al
recuperar el ejercicio. En cambio, el juramento que el vicepresidente presta como tal, lo presta
al solo efecto de su función vicepresidencial, por manera que cuando ejerce definitivamente el
poder ejecutivo en reemplazo del presidente y de conformidad con el art. 88 de la constitución,
debe prestar nuevo juramento —esta vez para el desempeño del cargo de presidente—. Pero no
debe jurar cuando sólo asume el “ejercicio” del poder ejecutivo a título transitorio.

V. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA ACEFALIA

La acefalía del poder ejecutivo

36. — La palabra acefalía, que proviene de la voz latina “acephalus” y de la griega

“aképalos”, significa privado de cabeza o sin cabeza. “Acefalía del poder ejecutivo” quiere
decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular; siendo el ejecutivo unipersonal,
eso ocurre cuando falta el único titular que tiene, es decir, el presidente. El poder ejecutivo está
acéfalo cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay no puede ejercer sus
funciones.
Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefalía desaparecerá tan pronto ese alguien
reemplace al presidente de la república.

El artículo 88 de la constitución

37. — El art. 88 —que mantiene el texto del anterior art. 75— enfoca dos
supuestos: a) que una causal de acefalía afecte únicamente al presidente de la
república, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo
que llamamos la “sucesión” del vicepresidente); b) que tanto el presidente como
el vice estén afectados por una causal de acefalía, en cuyo caso le cabe al
congreso “determinar” el funcionario público que ha de desempeñar la
presidencia.
La primera parte del art. 75 dice: “en caso de enfermedad, ausencia de la
capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder ejecutivo será
ejercido por el vicepresidente de la nación”.
Observamos que aquí se enumeran taxativamente “cinco” causales de
acefalía. La segunda parte agrega: “en caso de destitución, muerte, dimisión o
inhabilidad del presidente y vicepresidente de la nación, el congreso determinará
qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la
causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo”.
Observamos que aquí se menciona “cuatro” causales de acefalía.
Ver nº 39.

38. — Cuando el vicepresidente no puede reemplazar al presidente, estamos ante un

impedimento en lo que llamamos “la sucesión del vice”, pero no ante “acefalía del poder
ejecutivo” porque como el vice no forma parte del poder ejecutivo, la “causal” que le impide
suceder al presidente no configura acefalía en el poder ejecutivo (que es unipersonal). (Ver nº
36).

Las causales de acefalía

39. — Si se lee detenidamente el art. 88, se observa que en la primera parte,

donde se refiere al presidente de la república, habla de “enfermedad”, “ausencia
de la capital”, “muerte”, “renuncia” o “destitución” (cinco causales). En cambio,
en la segunda parte, cuando se refiere al presidente y al vicepresidente, habla de
“destitución”, “muerte”, “dimisión” o “inhabilidad” (cuatro causales).
Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las mismas palabras:
“muerte” y “destitución”; se cambia la palabra de otra causal: “dimisión” en vez
de “renuncia”; desaparece una causal: la “ausencia” de la capital; y es dudoso si la
palabra “inhabilidad” equivale a “enfermedad”, lo que también convierte en
dudoso si la causal “enfermedad” se suprime y se sustituye por otra (inhabilidad),
o si es la misma causal con nombre diferente.
Estamos ciertos de que, no obstante los matices diferenciales apuntados, para
los dos supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente de “cinco”
únicas causales, de forma que las “cuatro” mentadas en la segunda parte son
iguales (o equivalen) a las “cinco” del vocabulario empleado al comienzo de la
norma: a) enfermedad o inhabilidad (como equivalentes), b) ausencia de la
capital (y con más razón del país), c) muerte, d) renuncia o dimisión, e)
destitución.

En suma, interpretamos la lectura del art. 88 como si dijera: “En caso de enfermedad (o
inhabilidad), ausencia de la capital, muerte, renuncia, o destitución del presidente, el poder
ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la nación. En caso de destitución, muerte,
renuncia, inhabilidad (o enfermedad) o ausencia de la capital del presidente y vicepresidente de
la nación, el congreso determinará…”.
De las cinco causas, tres adquieren constancia fehaciente e indudable: a) la muerte por sí
sola; b) la renuncia, una vez aceptada por el congreso; c) la destitu-ción, por juicio político. Las
otras dos requieren comprobación: la enfermedad o inhabilidad, y la ausencia de la capital (y del
país) no siempre son evidentes y públicas y, aun siéndolo, parece menester que alguien (algún
órgano competente) constante y declare que la causal se ha configurado.

A) La inhabilidad

40. — Enfermedad o inhabilidad. Hemos unificado como sinónimos o

equivalentes los conceptos “enfermedad” e “inhabilidad”. Muchos de nuestros
constitucionalistas llegan a admitir también la sinonimia, sea por incompetencia,
por enfermedad, por imposibilidad o impedimentos de cualquier clase, o en
definitiva, por cualquier motivo incapacitante distinto de la remoción, renuncia o
muerte.

Linares Quintana y González Calderón han opinado que nuestro término constitucional
“enfermedad” se refiere a todos los casos de incapacidad o inhabilidad: un presidente enfermo,
demente, secuestrado, preso, etc., es un presidente inhabilitado, porque tiene impedimento,
imposibilidad, incapacidad para desempeñarse, aun cuando el obstáculo sea ajeno a su voluntad
(por ej.: secuestro), o a su propia conciencia cognoscente (por ej.: locura), o provenga de su
salud; y con más razón si la inhabilidad es culposa.

41. — Si el presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede pensar tres soluciones

para dar por comprobada y configurada la causal de acefalía, y para declarar que se ha
producido a fin de abrir el reemplazo: a) que el vicepresidente llamado a suceder al presidente
declare que hay acefalía y acceda a la presidencia por su propia decisión; b) que el congreso
declare que hay acefalía; c) que el presidente sea destituido por juicio político.
La primera solución nos parece improcedente.
La tercera solución nos permite comentar que el juicio político puede ser una vía apta, si la
inhabilidad configura “mal desempeño”; pero no resulta imprescindible.
 Nos queda, pues, la competencia del congreso para declarar —sin necesidad de juicio
político— que se ha configurado la causal de acefalía llamada “inhabilidad” (o enfermedad).

42. — Quienes exigen inexorablemente el juicio político para destituir por “inhabilidad”,
no se dan cuenta de que si ante la inhabilidad (o enfermedad) el congreso no puede hacer nada
más que destituir mediante juicio político, la causal “inhabilidad” (que aparece separada e
independiente de la “destitución” en el art. 88) sería totalmente inocua e inútil, porque no se
podría hacer valer ni juzgar por sí misma, sino subsumida en otra (la “destitución”). Por ende,
creemos imposible e ilógico suponer que el constituyente previó la causal de “inhabilidad” (o
enfermedad) como separada de la “destitución”, pero que no articuló una vía y un órgano para
declarar que se ha producido.

B) La ausencia

43. — Ausencia de la capital. Esta causal ha de entenderse actualmente como

ausencia del país. Por un lado, si el constituyente configuró como causal de
acefalía a la ausencia “de la capital”, con más razón quiso prever dentro de ella a
la ausencia del país. La norma escrita dice, en el caso, menos de lo que quiso
decir su autor, por lo que corresponde hacer interpretación extensiva, ya que ir al
extranjero es “más” que salir de la capital.

Por otro lado, la ausencia de la capital no puede ser hoy, en principio, una causal de
acefalía, no obstante que no fue suprimida en la reforma de 1994. Ha perdido vigencia
sociológica por desuetudo o uso contrario, al cambiar radicalmente la situación existente en
1853. Hacemos notar, en concordancia, que en el actual inc. 18 del art. 99, la autorización del
congreso está prevista para que el presidente se ausente del país, habiéndose reformado el inc.
21 del anterior art. 86 que requería dicho permiso para salir de la capital.

44. — La ausencia presidencial es importante cuando se trata de salidas al exterior. Allí sí

debe concurrir el permiso del congreso, por imperio del art. 99, inc. 18, que no admite
esquivamiento de su aplicación para viajar al extranjero.
Hay doctrinas en el sentido de que el permiso debe ser conciso e individua-lizado, para
“cada” oportunidad de ausencia al extranjero, con lo que se rechaza la especie de autorizaciones
“en blanco”, que dejan al criterio exclusivo del presidente ponderar la oportunidad, la
conveniencia y el país de cada viaje futuro.
Es verdad que estamos ante una relación entre poder ejecutivo y congreso que traduce
control del segundo sobre el primero, y tal control parece demandar que el permiso recaiga en
cada situación especial y concreta. No obstante, es nuestro propósito no endurecer las cláusulas
constitucionales en demasía; por eso, si el congreso dispone de la facultad amplia de conceder o
no el permiso para ausentarse del país, y de evaluar las razones políticas de cada viaje, puede
dejársele al congreso el margen suficiente para otorgarlo en la forma que crea más conveniente:
con indicación del lugar, con fijación de tiempo, en blanco, etc. Al fin y al cabo, el que controla
es el que decide de qué modo, con qué alcance, en qué ocasión lo hace. Y si acaso el permiso se
anticipa en bloque para salidas futuras, el congreso no pierde por ello la facultad de cancelarlo,
o de pedir explicaciones ante una salida próxima o ya realizada.

C) La muerte y la renuncia
 45. — La muerte y la renuncia son situaciones tan objetivas que no ofrecen duda. Pero la
renuncia debe ser aceptada por el congreso (el art. 75 inc. 21 se refiere a admitir o desechar los
“motivos” de dimisión del presidente o vicepresidente, lo que también revela que la renuncia
debe ser fundada).

D) La destitución

46. — La destitución o remoción. La constitución prevé el juicio político para

el presidente y el vice, con el resultado de que, si pros-pera, el fallo del senado
importa por lo menos destituir al acusado. La constitución no conoce otro
mecanismo destitutorio (el congreso que declarara, sin juicio político, inhabilitado
al presidente, y abriera la sucesión al vice, no estaría “destituyendo”, sino
“declarando” que se ha producido vacancia o acefalía por existir causal
suficiente).

La remoción por golpe de estado, revolución, o cualquier hecho de fuerza, es una causal
extraconstitucional; por eso, quien asume la presidencia es un presidente de facto y no de jure
(aun cuando asuma la presidencia aquél que señala la ley de acefalía).

La sucesión del vicepresidente

47. — Cuando una causal de acefalía afecta al presidente, “el poder ejecutivo
será ejercido por el vicepresidente”, según reza la primera parte del art. 89. Hay
acefalía, pero hay un sucesor.
a) Si la acefalía es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en
forma permanente: el vice ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del período
presidencial pendiente y asume el cargo en sí mismo, y se convierte en presidente;
no es el vice “en ejercicio del poder ejecutivo”, sino “el presidente”; con eso,
desaparece la acefalía, porque definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular.

Con la transformación del vicepresidente en presidente, el órgano vicepre-sidencial queda a

su vez acéfalo; de allí en adelante, habrá presidente y no habrá vice.

b) Si la acefalía no es definitiva —por ej.: por ausencia o enfermedad

transitoria del presidente— el ejercicio que el vicepresidente hace del poder
ejecutivo es algo así como una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus
funciones; en esos casos, el vice es sólo vicepresidente en ejercicio del poder
ejecutivo; el presidente sigue siendo tal, sólo que “es” pero no ejerce, y por eso,
cuando reasume, no presta nuevo juramento. El vice sigue siendo vice. O sea que
no sucede al presidente en el cargo, sino sólo lo reemplaza en las funciones del
cargo.
 Sea que el vice reemplace definitivamente al presidente, sea que lo supla interinamente “en
el ejercicio” del poder ejecutivo, tiene la plenitud de competencias constitucionales propias de
dicho poder.

La “determinación” del sucesor por el congreso

48. — El art. 88 prevé que en determinada circunstancia, tanto el presidente

como el vicepresidente están incursos en alguna de las cinco causales ya
estudiadas, o sea que la sucesión constitucional del vicepresidente —sea definitiva
o transitoria— queda impedida. La constitución no formula en esta hipótesis un
llamamiento directo al poder, sino que prefiere asignar al congreso la competencia
para resolver la sucesión.
El art. 88 dice expresamente: “En caso de destitución, muerte, dimisión o
inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación, el congreso determinará
qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado
la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo”.
El artículo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualmente válidas.
La determinación puede hacerla el congreso: a) en forma anticipada y general,
mediante una ley que para los casos futuros ordene la sucesión al poder (y así se
hizo dictando las leyes de acefalía 252 y 20.972); b) en cada caso particular, una
vez producida la acefalía presidencial e impedida la sucesión del vicepresidente.
La interpretación del artículo 88

49. — Las posiciones interpretativas en torno de esta parte del art. 88 son
dispares.
a) Parte de la doctrina ha considerado inconstitucional dictar una “ley” de
acefalía que preventivamente y en forma general y adelantada establezca el orden
de sucesión al poder para todos los posibles casos futuros, porque cree que dictar
dicha “ley” no es determinar qué funcionario ha de ocupar la presidencia,
“determinación” que debe ser hecha en cada caso una vez producido.
b) Otra parte, consiente que es válido hacer tal “determinación” de modo
general y anticipado mediante una “ley”.
Por ende, aceptamos cualesquiera de estas dos soluciones para determinar qué
funcionario público desempeñará la presidencia: a) que el congreso “determine”
por ley (en forma general y anticipada) quién será ese funcionario; b) que el
congreso no dicte esa ley, y que “determine” el sucesor en el momento en que se
configure cada vez la ausencia del binomio presidente-vice, en forma concreta y
particular para ese caso; o sea, “cada vez” que ocurra la situación, el con-greso
hará la “determinación” para esa vez.
Como variante, también nos parece válido: c) que aun dictada la ley de
acefalía, el congreso puede en un caso particular hacer excepción al orden
sucesorio previsto en la misma, y ejercer plenamente la solución del inc. b).
La ley de acefalía Nº 20.972

50. — La primera ley de acefalía fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue
derogada la ley 252 y sustituida por la Nº 20.972.
Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefalía: una provisoria hasta que el
congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo
por el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalía es transitoria, la
segunda etapa no se cumple.

El texto de la nueva ley 20.972 es el siguiente: “Art. 1º — En caso de acefalía por falta de
presidente y vicepresidente de la nación, el poder ejecutivo será desempeñado transitoriamente
en primer lugar por el presidente provisorio del senado, en segundo por el presidente de la
cámara de diputados y a falta de éstos, por el presidente de la Corte Suprema de Justicia, hasta
tanto el congreso reunido en asamblea, haga la elección a que se refiere el artículo 75 (ahora 88)
de la constitución nacional. Art. 2º — La elección, en tal caso, se efectuará por el congreso de la
nación, en asamblea que convocará y presidirá quien ejerza la presidencia del senado y que se
reunirá por imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefalía. La
asamblea se constituirá en primera convocatoria con la presencia de las dos terceras partes de
los miembros de cada cámara que la componen. Si no se logra ese quorum, se reunirá
nuevamente a las 48 horas siguientes constituyéndose en tal caso con simple mayoría de los
miembros de cada cámara. Art. 3º — La elección se hará por mayoría absoluta de los presentes.
Si no se obtuviere esa mayoría en la primera votación se hará por segunda vez, limitándose a las
dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor número de sufragios. En caso de
empate, se repetirá la votación, y si resultase nuevo empate, decidirá el presidente de la
asamblea votando por segunda vez. El voto será siempre nominal. La elección deberá quedar
concluida en una sola reunión de la asamblea. Art. 4º — La elección deberá recaer en un
funcionario que reúna los requisitos del artículo 76 (ahora 89) de la constitución nacional, y
desempeñe alguno de los siguientes mandatos populares electivos: senador nacional, diputado
nacional o gobernador de provincia. Art. 5º — Cuando la vacancia sea transitoria, el poder
ejecutivo será desempeñado por los funcionarios indicados en el artículo 1º y en ese orden,
hasta que reasuma el titular. Art. 6º — El funcionario que ha de ejercer el poder ejecutivo en los
casos del artículo 1º de esta ley actuará con el título que le confiere el cargo que ocupa, con el
agregado “en ejercicio del poder ejecutivo”. Para el caso del artículo 4º el funcionario designado
para ejercer la presidencia de la república deberá prestar el juramento que prescribe el artículo
80 (ahora 93) de la constitución nacional ante el congreso y en su ausencia, ante la Corte
Suprema de Justicia. Art. 7º — Derógase la ley Nº 252 del día 19 de setiembre de 1868”.

51. — a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no

puede suceder al presidente, la ley prevé el desempeño temporario del poder
ejecutivo por alguno de los siguientes funcionarios, en este orden: 1º) el
presidente provisorio del senado; 2º) el presidente de la cámara de diputados; 3)
el presidente de la Corte Suprema de Justicia. El que asume, ejerce el poder
ejecutivo “hasta que reasuma su titular”.
 Queda sin aclarar qué ocurre si ese funcionario asume por vacancia transitoria de la
presidencia y de la vicepresidencia, y si mientras el presidente está afectado por una causal
temporaria de acefalía, desaparece el impedimento también temporario del vicepresidente, y
éste queda en condiciones de reemplazar al presidente. ¿Sigue ejerciendo el poder ejecutivo el
funcionario aludido, o debe cesar para permitir que lo ejerza el vicepresidente? La ley dice en su
art. 4º que ese funcionario se desempeña “hasta que reasume el titular” (o sea, el presidente). No
obstante, creemos que cuando el vicepresidente transitoriamente impedido vuelve a estar en
condiciones de ejercer la presidencia, la ley no puede impedirlo, de modo que la fórmula de la
ley 20.972 no es correcta para este supuesto, y debería rezar así: “hasta que reasuma el
presidente” o “hasta que el vicepresidente esté en condiciones de reemplazarlo”.

b) El dispositivo de la ley traduce, en todo lo demás, el mecanismo para la

elección de presidente cuando la vacancia es permanente. En tal supuesto, hay dos
etapas: b‟) en la primera, el poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno
de los funcionarios ya mencionados que prevé el art. 1º de la ley, en el orden que
ella consigna; b”) en la segunda, el congreso reunido en asamblea elige
definitivamente al nuevo presidente, entre los senadores federales, diputados
federales, y gobernadores de provincia.

52. — El presidente así electo por el congreso se convierte en presidente

definitivo hasta concluir el período de su antecesor, con lo que se burla el espíritu
de la constitución, en cuanto su art. 88 prevé la cobertura de la acefalía hasta que
un nuevo presidente sea electo. No cabe duda que riñe con la constitución la
detentación del poder ejecutivo con carácter permanente por un titular que no ha
sido elegido mediante el procedimiento electoral arbitrado por la constitución. El
art. 88 es suficientemente claro cuando dice que el funcionario que el congreso
determina para desempeñar la presidencia, la ejercerá “hasta que haya cesado la
causal de inhabilidad” (caso de transitoriedad) “o un nuevo presidente sea electo”
(caso de definiti-vidad). No se refiere a la elección normal cuando finaliza cada
perío-do de cuatro años, sino a una anticipada y especial para poner tér-mino al
interinato del presidente surgido de la hipótesis del art. 88.

El juramento del sucesor

53. — a) Juramento del vicepresidente.

Remitimos al nº 35.

54. — b) Juramento de los otros funcionarios

En el sistema sucesorio de la ley 20.972, creemos que: b‟) cuando asume el ejercicio del
poder ejecutivo alguno de los funcionarios mencionados en el art. 1º (presidente provisorio del
senado, presidente de la cámara de diputados, presidente de la Corte Suprema) dicho
funcionario debe prestar el juramento presidencial del art. 93 de la constitución, porque aunque
los tres han jurado al hacerse cargo de su respectiva función para el desempeño de la misma,
ninguno de ellos ha jurado con la fórmula constitucional a los fines de la sucesión presidencial;
la ley omite regular este punto; b”) cuando a continuación del interinato de uno de esos tres
funcionarios asume como presidente el funcionario que elige el congreso ( un senador, o un
diputado, o un gobernador provincial), la ley prevé que preste juramento constitucional como
presidente, y tal es la solución correcta.

La vacancia de la vicepresidencia

55. — Puede no haber vicepresidente por dos circunstancias: a) porque

habiendo presidente el vicepresidente incurre en alguna de las causales del art.
88 —enfermedad o inhabilidad, ausencia, renuncia, muerte o destitución—; b)
porque afectado el presidente por una causal de acefalía, quien es vicepresidente
pasa a ejercer la presidencia. En cualquiera de ambas hipótesis, la falta de
vicepresidente puede ser definitiva o temporaria. Cuando falta definitivamente el
vicepresidente, el órgano-institución queda sin órgano-individuo que lo porte.
¿Qué cabe hacer ante ese vacío?
En primer término, conviene advertir que la constitución supone y regula
como situación normal la existencia conjunta del binomio presidente-vice. O sea,
que debe hacer un vicepresidente; pero la constitución ha dejado un silencio
constitucional (o laguna) que debe llenarse por integración, y también en este
extremo (como en tantos otros para los que la constitución no ha impuesto una
solución o descartado otra), se abren posibilidades, todas igualmente válidas y,
por ende, constitucionales:
a) la constitución no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresidente; b) la
constitución no prohíbe elegirlo; c) parece mejor elegirlo, porque la constitución
prevé la existencia y la función del vicepresidente; aparte, la falta de vice
desarticula las previsiones constitucionales sobre la eventual sucesión en el poder
ejecutivo.

56. — En el derecho constitucional material, cabe observar el uso de soluciones distintas

según las hipótesis de vacancia de la vicepresidencia.
a) Para los casos en que la vicepresidencia quedó vacante porque su titular sucedió al
presidente al producirse acefalía del poder ejecutivo, parece existir norma consuetudinaria (por
práctica) en el sentido de no convocarse a elecciones para elegir nuevo vicepresidente. (Esta
norma no formulada por escrito tiene la vigencia sociológica que le asigna el uso, pero no
implica que en el futuro pueda cobrar vigencia la opuesta.)
b) Para los casos en que la vacancia vicepresidencial se produjo por muerte o renuncia, la
constitución material ha ejemplarizado el uso de una alternativa: elegir o no nuevo vice, según
el caso; entre las dos, ha tenido mucho mayor segui-miento la segunda.
VI. LA ELECCION PRESIDENCIAL

La elección directa
 57. — En los artículos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de designación
del presidente y vicepresidente de la república.
El texto normativo es el siguiente:
Art. 94. — “El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos
directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución.
A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.
Art. 95. — La elección se efectuará dentro de los dos meses ante-riores a la
conclusión del mandato del presidente en ejercicio.
At. 96. — La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se reali-zará entre
las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de
celebrada la anterior.
Art. 97. — Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta,
hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos
válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y
vicepresidente de la Nación.
Art. 98. — Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta
hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos
válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos
porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos
sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.”
(La bastardilla es nuestra).
Como se advierte a la simple lectura, el mecanismo ha cambiado
fundamentalmente, al sustituirse la tradicional elección indirecta mediante juntas o
colegios electorales por la elección directa a doble vuelta (o ballotage).

58. — Siempre tuvimos la sensación de que uno de los aspectos que mayor consenso tenía
en la sociedad, si en el futuro se realizaba una reforma de la constitución, era éste de la
designación del presidente. Quizá la razón radicaba en el hecho de que la mediación de los
partidos políticos había significado una mutación constitucional en la elección indirecta, cuyo
funcionamiento operaba normalmente como si fuera directa. Ello en cuanto fue habitual que el
partido con mayor número de votos populares consiguiera un número de electores suficientes
que, en las juntas electorales, consagraba por sí mismo la fórmula auspiciada por ese partido.
No obstante, se hace hincapié ahora en que el nuevo sistema desequilibra en mucho el peso
del voto popular en toda la extensión del territorio, ya que son unas pocas provincias las que
acumulan el porcentaje más elevado de ciudadanos con derecho electoral activo y las que, por
ende, gravitan en el resultado de la elección directa, neutralizando el resultado que surja del
resto de las provincias.
Ello ha sido señalado como un deterioro de nuestro federalismo, al opacarse el peso de la
participación ciudadana en un vasto espacio geográfico del país, que se constituye en un distrito
único.
 Con ser verdad el fenómeno así descripto, pensamos que guarda un cierto paralelismo con
el número de diputados que, conforme a la población de cada provincia, elige el electorado de
las mismas para componer la cámara baja. Y, sobre todo, juzgamos que en el reemplazo de la
elección indirecta por la directa hay un sinceramiento institucional que, asimismo, tiende a
evitar los eventuales bloqueos en los colegios electorales, si es que el partido con mayor caudal
no suma el número de electores necesario o no consigue alianzas con los de otros partidos.

59. — La doble vuelta no se realiza cuando:

a) en el primer acto electoral la fórmula más votada supera el 45% de los
votos afirmativos válidamente emitidos;
b) en ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el 40% al
menos de los votos afirmativos válidamente emitidos, y además hay una
diferencia mayor del 10% respecto del total de votos afirmativos emitidos
válidamente a favor de la fórmula que le sigue en número de votos.
Cuando no concurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe rea-lizar un
segundo acto electoral para que el electorado activo elija entre las dos fórmulas
más votadas en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta días
de realizada la anterior.

Ha de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto “por fórmula”, es
decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la vicepresidencia. No
se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tiene que realizar por fórmulas y no por
personas.

El ballotage

60. — Con el sistema electoral a doble vuelta se supone y se suele decir que en el primer
comicio el elector opta libremente por la fórmula o los candidatos que realmente prefiere —
“vota con el corazón”—, y que en cambio en la eventual segunda vuelta reflexiona
racionalmente para escoger una de entre dos fórmulas —“vota con la razón”—.
Sin embargo, dados los porcentuales de sufragios con que se ha regulado el ballotage
argentino, la situación no coincide exactamente con la afirmación anterior. En efecto, cuando el
elector reflexivo sabe que ya en la primera vuelta puede triunfar una fórmula si supera el 45%de
los votos —en vez de lo habitual en el derecho comparado, que es más del 50%— ha de tener
precaución con miras a la eventual segunda vuelta, que no se realiza si la fórmula que consiguió
por lo menos el 40% en la primera tiene una diferencia de más de diez puntos porcentuales
sobre la siguiente en cantidad de votos.
Estas perspectivas ya juegan desde la primera opción, de forma que no es tan cierto que en
ella siempre vaya a existir plena libertad de decisión a gusto de cada elector cuando escoge una
fórmula determinada.

61. — Las normas sobre el ballotage también han dejado en silencio algunos aspectos
cruciales. En efecto, al referirse a “fórmulas”, creemos que no permite que en la segunda vuelta
pueda haber sustitución de candidatos respecto de las que se sometieron a elección en la
primera, porque hablar de “fórmulas” más votadas presupone que no puede alterárselas después.
 No obstante, es viable que alguna vez ocurra una de las siguientes hipótesis que
ejemplificamos:
a) que el partido que ha postulado la fórmula que debe competir en la segun-da vuelta,
decida retirarse y abstenerse;
b) que sean los candidatos de la fórmula —uno de ellos, o ambos— los que adoptan similar
decisión, lo que abre alternativas: b‟) que el partido no acepte la declinación personal de los
candidatos; b”) que la admita (con lo que se vuelve a la hipótesis de a);
c) que un candidato fallezca;
d) que un candidato incurra en una causal de inhabilitación.
Cualesquiera de tales situaciones bloquea la segunda vuelta, y parece nece-sario que tal
bloqueo encuentre la vía de superación.
Como la constitución es en este punto lagunosa, consideramos necesario que la ley —
aunque ninguno de los artículos 94 a 98 se refiere a ella— contemple y reglamente
razonablemente los casos que hemos destacado en los ejemplos propuestos, porque entonces el
reemplazo de candidatos o fórmulas no pugnaría con la prohibición de alterarlas.
Todo ello significa que cuando la constitución prevé que debe haber segunda vuelta y ésta
no puede realizarse por alguna hipótesis similar a las ejemplificadas, hay que hallar una
solución legal suficientemente razonable para dejar expedita la viabilidad del segundo acto
electoral.

62. — La ley 24.444, de 1994, modificatoria del Código Electoral Nacional, ha

reglamentado las normas constitucionales nuevas en la materia. Los artículos 148 a 155 encaran
parcialmente algunas de las posibles situaciones, no obstante lo cual dejan de satisfacernos en
ciertos aspectos, por no prever deter-minadas hipótesis, o por obviar la segunda vuelta electoral.
Los textos pertinentes son los siguientes:
“Artículo 148 — El Presidente y Vicepresidente de la Nación serán elegidos simultánea y
directamente por el pueblo de la Nación, con arreglo al sistema de doble vuelta, a cuyo fin el
territorio nacional constituye un único distrito.
La convocatoria deberá hacerse con una anticipación no menor de noventa (90) días y
deberá celebrarse dentro de los dos (2) meses anteriores a la conclu-sión del mandato del
Presidente y Vicepresidente en ejercicio.
La convocatoria comprenderá la eventual segunda vuelta, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo siguiente.
Cada elector sufragará por una fórmula indivisible de candidatos de ambos cargos.
Artículo 149 — Resultará electa la fórmula que obtenga más del cuarenta y cinco por
ciento (45%) de los votos afirmativos válidamente emitidos; en su defecto, aquella que hubiera
obtenido el cuarenta por ciento (40%) por lo menos de los votos afirmativos válidamente
emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del
total de los votos afirmativos válidamente emitidos, sobre la fórmula que le sigue en número de
votos.
Artículo 150 — Si ninguna fórmula alcanzare esas mayorías y diferencias de acuerdo al
escrutinio ejecutado por las Juntas Electorales, y cuyo resultado único para toda la Nación será
anunciado por la Asamblea Legislativa atento lo dispuesto por el artículo 120 de la presente ley,
se realizará una segunda vuelta dentro de los treinta (30) días.
 Artículo 151 — En la segunda vuelta participarán solamente las dos fórmulas más votadas
en la primera, resultando electa la que obtenga mayor número de votos afirmativos válidamente
emitidos.
Artículo 152 — Dentro del quinto día de proclamadas las dos fórmulas más votadas, éstas
deberán ratificar por escrito ante la Junta Electoral Nacional de la Capital Federal, su decisión
de presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, será proclamada la otra.
Artículo 153 — En caso de muerte o renuncia de cualquiera de los candidatos de la fórmula
que haya sido proclamada electa, se aplicará lo dispuesto en el artículo 88 de la Constitución
Nacional.
Artículo 154 — En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas
más votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se convocará a una
nueva elección.
En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de la dos fórmulas más votadas
en la primera vuelta electoral, el partido político o alianza electoral que represente, deberá
cubrir la vacancia en el término de siete (7) días corridos, a los efectos de concurrir a la segunda
vuelta.
Artículo 155 — En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquier de las dos fórmulas
más votadas en la primera vuelta, se proclamará electa a la otra.
En caso de renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más
votadas en la primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacante producida. Para el caso que
la renuncia sea del candidato a Presidente, ocupará su lugar el candidato a Vicepresidente.”

El cómputo de los votos en blanco

63. — Por último, queda sembrada una duda cuando los artículos 97 y 98, al fijar los
porcentajes de sufragios en relación con la primera y la segunda vuelta, emplean la expresión
“votos afirmativos válidamente emitidos”. Se mez-clan en la frase dos palabras —un adjetivo y
un adverbio— que complican las respuestas. ¿Qué significa “afirmativos” y qué significa
“válidamente”?
El problema apunta a los votos en blanco; no a los nulos o impugnados.
Voto afirmativo es el que “afirma” algo, pero queda en duda si votar en blan-co también es
“afirmar” una abstención o un rechazo respecto de todas las fór-mulas y de cualquiera, como
expresión de desagrado o de repudio.
Dentro de lo opinable, preferimos interpretar que la expresión “votos afir-mativos
válidamente emitidos” significa aludir a votos que realmente son favo-rables positivamente
para una fórmula. De este modo, no se han de computar los votos en blanco, y se han de
deducir del total de los válidamente emitidos.

AQUÍ VA EL PRINCIPIO DEL CAPÍTULO TREINTAIOCHO

POR FAVOR, NO LO VORRE.
que se margine la división de poderes, y que el ejecutivo ejerza una función del
congreso.

Antes de la reforma de 1994 la doctrina estuvo dividida entre quienes consideraban que
situaciones de excepción prestaban fundamento para que el poder ejecutivo dictara tales
reglamentos, y quienes entendíamos que nunca resultaba válido hacerlo por implicar, en
cualquier caso, una violación al reparto de competencia efectuado por la constitución y a la zona
de reserva de la ley.
La reforma de 1994 los ha previsto para situaciones especiales.

IV. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

El artículo 99 inciso 3º

34. — El actual art. 99 inciso 3º establece la siguiente atribución del

presidente de la república:
“Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las
promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y
no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen
de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días
someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de
cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al
plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de
la intervención del Congreso”.
(La bastardilla es nuestra).

Las normas, y la praxis antes de la reforma de 1994

35. — Ya vimos que el art. 76 prohíbe la delegación legislativa por parte del congreso a
favor del poder ejecutivo. Por su lado, y en consonancia, el art. 99 inciso 3º, dice en su párrafo
segundo que “el poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. El enunciado escueto también aparenta
igual intencionalidad. Pero cuando se sigue leyendo el referido inciso 3º, aparecen las
excepciones.
No es un secreto que a partir de 1989, los decretos de necesidad y urgencia —rotulados
normativamente así, o no— acusan un elevadísimo número en comparación con el lapso
transcurrido desde 1853-1860.
 No podemos obviar la valoración negativa de la situación, no obstante el reconocimiento
que la sentencia de la Corte prestó a normas de ese tipo en el caso “Peralta”, de 1990.
El realismo jurídico-político nos hizo —y nos hace— pensar que —ante esa praxis— era
mejor que la reforma encarara la cuestión para ceñirla, con el mayor rigor posible, en un
perímetro de excepcionalidad verdadera y de dificultades de trámite, en vez de rechazarla
rotundamente.
De todos modos, de entenderse que todos los decretos de urgencia acumulados desde 1989
reñían con la constitución, el panorama posterior tampoco se nos mostraba alentador, porque lo
que fue violado tantas veces bien permitía imaginar que proseguiría violándose también
después, como en efecto ha ocurrido luego de la reforma de 1994.

El trámite, sus etapas, y su desembocadura

36. — La norma habilitante no nos resulta totalmente satisfactoria por haber

quedado abierta a la reglamentación legal en lo que es la desembocadura
trascendental para el destino último de los decretos de necesidad y urgencia
previstos por el art. 99 inciso 3º.
Sus párrafos tercero y cuarto encauzan y ordenan así su trámite:
a) solamente circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir el
procedimiento legislativo ordinario, habilitan el dictado de decretos de necesidad
y urgencia; pero:
a‟) están absolutamente prohibidos en materia penal, tributaria, electoral, y
en el régimen de partidos políticos;
b) deben emanar del presidente de la república, por decisión adoptada en
acuerdo general de ministros, los que han de refrendarlos juntamente con el jefe
de gabinete de ministros;
c) el jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente, dentro de
los diez días, el decreto a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del
congreso;
d) dicha Comisión debe elevar su despacho en el plazo de otros días al
plenario de cada una de las cámaras para su expreso tratamiento;
e) las cámaras han de considerar ese despacho en forma inmediata.
Acá se interrumpe la previsión constitucional sobre el destino final que le
cabe al decreto en el congreso, y ésta es la aludida apertura que debe cerrar una
ley especial que, por prescripción del inciso, necesita sancionarse con la mayoría
absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara, y que ha de regular el
trámite y los alcances de la intervención congresional.

La prohibición de aprobación ficta

37. — Nos parece que queda suficientemente esclarecido que la ley

reglamentaria del trámite y los alcances de la intervención final del congreso
nunca puede establecer que el silencio del mismo significa aprobación tácita del
decreto de necesidad y urgencia, ya que el art. 82 contiene una norma, que
reputamos general para todos los casos y para cualquiera, conforme a la cual la
voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente, agregando para disipar
cualquier duda que “se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”.

La Comisión Bicameral

38. — La intermediación de la Comisión Bicameral es obligatoria, pero su despacho no

resulta vinculante para el congreso.
Esta Comisión, por expresa disposición constitucional, se ha de componer de modo que
resulte respetada la proporción de las representaciones políticas de cada cámara. Ello significa
—por ser bicameral— que el número de sus integrantes debe guardar tal proporcionalidad, y
que la alusión a las “representaciones políticas” hace referencia a la de los partidos con escaños
en la cámara de diputados y en la de senadores.

Los presupuestos de procedencia

39. — Interpretamos la cláusula bajo comentario con sumo rigor, y ello por
varias razones:
a) la división de poderes lo exige para no quedar desvirtuada en y con las
excepciones que se hacen a la regla;
b) si el art. 76 prohíbe —aunque también con excepciones— que la
competencia legislativa del congreso sea delegada al poder ejecutivo, con mayor
fuerza hay que ser severo cuando éste último, por sí y ante sí, y aun cuando sobre
su decisión se prevea ulterior intervención del congreso, emita decretos de
necesidad y urgencia;
c) la práctica abusiva que en la cuestión exhibe el derecho constitucional
material a partir de 1989 obliga a interpretar y aplicar el art. 99 inciso 3º con
extremada severidad y excepcionalidad, pese a la jurisprudencia complaciente de
la Corte en el caso “Peralta”, de 1990;
d) la misma norma trae una formulación que respalda dicho rigor.

40. — Aun a riesgo de redundancia, retomamos los dos parámetros que traza
el art. 99 inc. 3º;
a) circunstancias excepcionales que hacen imposible el trámite legislativo;
b) necesidad y urgencia de suplir dicho trámite mediante un decreto.
En el inc. b), los dos vocablos “necesidad” y “urgencia” califican una
situación que excede al voluntarismo subjetivista del presidente de la república y
que descarta cualquier apremio basado en su mero interés o conveniencia.
 41. — Hay que diagnosticar con objetividad y buena fe cuándo hay, de verdad, una
circunstancia excepcional que torna “imposible” someter una norma al trámite ordinario de
sanción de las leyes para sustituirlo por el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. El
texto nuevo es en esto muy claro y elocuente; a la mención de la excepcionalidad agrega
palabras que no soportan tergiversaciones oportunistas; cuando dice que las “circunstancias
excepcionales” hacen “imposible” el seguimiento del procedimiento legislativo, hemos de
entender que esta imposibilidad no alcanza a alojar una mera inconveniencia, ni habilita a elegir
discrecionalmente, por un puro criterio coyuntural y oportunista, entre la sanción de una ley y la
emanación más rápida de un decreto. Además, debe sumarse la necesidad y la urgencia.

¿La “emergencia”?: un reenvío al artículo 76

42. — Las “circunstancias excepcionales”, más la “imposibilidad” del trámite legislativo,

más la “necesidad” y la “urgencia”, componen un tríptico que puede parecer equivalente a las
llamadas “situaciones de emergencia”.
El vocabulario a veces oscurece la interpretación porque en la doctrina, en el derecho
comparado y en los tratados de derechos humanos se suele utilizar la expresión “situaciones de
excepción” como equivalente a emergencia.
La dificultad no radica solamente en esta posible sinonimia si se toma en cuenta que
también el nuevo art. 76 —que después de prohibir la delegación legislativa trae una previsión
autoritativa —utiliza la frase “emergencia pública”, bastante confusa por cierto.
Intentamos coordinar las ambigüedades del siguiente modo: cuando el art. 99
inciso 3º se refiere a los parámetros ya aludidos que hacen de presupuesto para
dictar decretos de necesidad y urgencia, dice que debe existir: a) “circunstancias
excepcionales” que b) hacen imposible recorrer el procedimiento legislativo. Este
doble encuadra-miento deja entender que debe ser imposible —y no inconveniente
o dificultoso— seguir el trámite de sanción de las leyes “porque hay” una o varias
“circunstancias excepcionales” que equivalen a una situación de “emergencia”; la
gravedad de esta emergencia, que es la que constituye circunstancia excepcional,
debe requerir una medida inmediata, y es la emergencia y la inmediatez de la
medida la que hace imposible que el congreso legisle, porque el trámite ordinario,
por acelerado que pueda ser en el caso, no proporciona la solución urgente.

Precisamente, el decreto se llama “de necesidad y urgencia” debido a que objetivamente es

imprescindible la medida destinada a encarar la emergencia sin demora alguna.

43. — Si esta emergencia coincide con la “emergencia pública” prevista en el citado art.
76, o no, no nos parece demasiado importante ahora, porque aunque sean lo mismo creemos que
entre la emergencia que hace viable la delegación legislativa al ejecutivo, y la que autoriza a
éste a dictar por sí sólo un decreto de necesidad y urgencia, se interpone una diferencia: para el
decreto es menester que la emergencia haga imposible legislar, en tanto la “emergencia
pública” que da fundamento a la delegación legislativa no está sujeta a ese requisito de
imposibilidad para seguir el trámite de la ley.
Además, los artículos 99, inciso 3º, y 76, no tienen el sentido de ofrecer una alternativa
para elegir la vía que se prefiera.
El control judicial

44. — El problema tampoco se clausura dentro de la rigidez del marco que originariamente
exigimos para hacer válida la emanación de decretos de necesidad y urgencia. Se proyecta
mucho más, hasta tomar intersección con el control judi-cial de constitucionalidad en la
materia, control que apunta a verificar si concu-rre en cada caso todo cuanto acabamos de
describir como presupuesto de doble parámetro, y a fiscalizar también si el trámite formal que
debe seguir el decreto después de dictado, se ha cumplido correctamente.
Nos sentimos segurísimos para rechazar toda noción —doctrinaria o juris-prudencial— que
divulgue el criterio de que sólo al poder ejecutivo le incumbe, en decisión irrevisable
judicialmente, ponderar en cada caso si hay realmente una situación excepcional que vuelve
imposible seguir el trámite de sanción de la ley.
Tal vez se alegará ahora que el control judicial se volverá innecesario una vez que,
alcanzado el destino final del decreto en el congreso, lo que éste decida en cualquier sentido
conforme a la ley reglamentaria será definitivo: o el decreto quedará sin efecto, o se habrá
convertido en ley. Sin embargo, la cuestión no es tan simple ni clara.

45. — Si además de todo el marco de presupuestos que hemos explicado en

los nos. 39 a 41 adelantamos nuestra convicción de que su esquivamiento, su
ausencia o su violación no se subsanan en el supuesto de que, finalmente, el
congreso convierta en ley al decreto de necesidad y urgencia, comprendemos que
el espacio para el control judicial de constitucionalidad es amplio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
a) la verificación de que ha existido la serie de recaudos que la constitución
exige: a‟) circunstancias excepcionales, a”) que hacen imposible seguir el trámite
legislativo, y a”‟) necesidad y urgencia en la emisión del decreto;
b) la verificación de que se ha cumplido en todas sus etapas el seguimiento
ulterior a su dictado por: b‟) el jefe de gabinete, y b”) la Comisión Bicameral
Permanente, hasta b”‟) su ingreso al congreso.
Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en la que el congreso
rechaza o aprueba el decreto, también consideramos viable el control judicial
acerca de todo cuanto —hasta ese momento— se le propone al juez en causa
judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida cautelar.

46. — En la hipótesis de aprobación del decreto por ley del congreso,

tampoco el respaldo legislativo clausura toda impugnación posterior. En verdad,
para que el congreso convalide legislativamente un decreto de necesidad y
urgencia, no basta que el presidente lo haya dictado sobre la base primera de su
propio juicio, y que después se haya cumplido y agotado el procedimiento ulterior
en todas las etapas necesarias. El punto de arranque que dio origen al decreto, y el
punto final de su eventual transformación en ley, sugieren proponer otra cosa:
cuando el congreso convierte en ley un decreto que, en su origen, fue
inconstitucionalmente emanado por el presidente de la república (sea por no
existir circunstancias excepcionales, sea por no resultar imposible seguir el trámite
legislativo), el vicio no se purga, porque solamente puede lograr el rango de ley
constitucionalmente válida un decreto de necesidad y urgencia que “ab initio” se
ha ajustado estrictamente a todos los requisitos imperativamente impuestos por la
constitución. Por ende, sólo consideramos constitucionalmente válida la sanción
legal cuando inicialmente la sujeción al mecanismo excepcional del decreto se
haya cumplido.

En suma, la aludida intervención aprobatoria del congreso no convierte en abstracta la

cuestión que propone la ulterior impugnación judicial, ni sustrae a dicha cuestión del control
judicial de constitucionalidad, porque el congreso no tiene competencia para convalidar
legalmente un decreto dictado al amparo de la norma que lo prevé como de necesidad y
urgencia, si tal decreto ha carecido originariamente de real sustentación fáctica en la tipología
descriptiva de la misma norma, y/o no se ha sometido a todos los pasos ulteriores de
seguimiento.

El supuesto de omisión por el poder ejecutivo en calificar un decreto de

necesidad y urgencia

47. — La norma sobre decretos de necesidad y urgencia puede también prestar marco a una
práctica tramposa, si es que el poder ejecutivo los dicta sin calificarlos ni definirlos como tales
y, de ese modo, evade el procedimiento que la constitución prescribe.
Por de pronto, mediante el control judicial, ha de ser viable plantear un caso concreto en un
doble aspecto: formal, por la omisión habida y por el fraude a la normativa constitucional que
encauza a estos decretos; y también material, porque a raíz de tal omisión la
inconstitucionalidad puede fundarse en la lesión que al afectado le puede producir el decreto.

48. — Queda por indagar si fuera del control judicial se abre otra perspectiva que, de darse,
estaría situada en el ámbito del congreso. Nuestra propuesta es la siguiente:
a) Si la omisión en calificar y encauzar a un decreto dentro del régimen de necesidad y
urgencia lo ha sustraído al trayecto de seguimiento que prevé la constitución hasta desembocar
en el congreso, éste puede tomar intervención inmediatamente después de dictado y,
remediando la evasión del poder ejecutivo, dejarlo sin efecto;
b) en tal supuesto, esta competencia que le reconocemos al congreso ha de ejercerse tanto
si la ley reglamentaria del art. 99 inc. 3º la tiene prevista, como si guarda silencio.
Alguien dirá que nada de esto es posible y que, a lo sumo, el congreso sólo estaría
habilitado para exigir que el decreto aludido retrocediera hasta transitar por el carril que tienen
señalado los decretos de necesidad y urgencia; pero es de pensar que si tramposamente el
ejecutivo no se sujetó al trámite inexorable que fija la norma constitucional, el congreso inviste
competencia derogatoria directa sin necesidad de retomar el trámite que no acató el órgano
invasor.

El supuesto de omisiones en el trámite inmediato al dictado del decreto

49. — Vamos a imaginar finalmente otras eventuales omisiones anómalas, y a la vez

inconstitucionales.
 a) Podría ocurrir que el jefe de gabinete no sometiera el decreto a la Comi-sión Bicameral
dentro del plazo establecido, con lo que alguien supondría que el trayecto se corta. No es así,
porque entendemos que la omisión del jefe de gabinete ha de habilitar a la Comisión a asumir
por decisión propia su competencia, que le está reservada directamente por la constitución y, en
ejercicio de aquélla, elevar su despacho a las cámaras del congreso.
b) Si la Comisión Bicameral incumpliera su cometido —situación poco probable, ya que
forma parte del congreso y debe tener una composición partidariamente pluralista— esta
omisión también tendría que superarse para que, sin inhibición alguna, las cámaras
emprendieran el tratamiento del decreto.

50. — En suma, cualquier salteamiento inconstitucional que se consume en las etapas a

cargo del jefe de gabinete y de la Comisión Bicameral ha de hacer viable el funcionamiento de
la etapa ulterior. Y si, finalmente, el congreso no asumiera el tratamiento del decreto, y ni lo
rechazara ni lo convirtiera en ley, esta última omisión debería equipararse al rechazo, con el
efecto de que el decreto quedaría derogado.

La prohibición actual de dictar decretos de necesidad y urgencia

51. — Atento que, según hemos explicado, los decretos de necesidad y

urgencia tienen prevista como exigencia en la constitución una serie de etapas
posteriores a su sanción, a efectos del seguimiento y control que debe culminar en
el congreso (ver nº 36), somos enfáticos en sostener que:
a) no podían dictarse mientras no existía el jefe de gabinete (o sea, antes del 8
de julio de 1995);
b) tampoco pueden dictarse después de esa fecha mientras no exista la
Comisión Bicameral Permanente y, b‟) se dicte la ley regla-mentaria que defina la
intervención final del congreso.
Es obvio que la imposibilidad de que opere la participación obli-gatoria y el
trámite de seguimiento y control a cargo de los órganos que la constitución
determina, no solo impide dictar decretos de necesidad y urgencia sino, además,
acarrea la inconstitucionalidad de los ya emanados al margen del itinerario hasta
ahora inhibido de aplicación y funcionamiento.

V. LA PARTICIPACION EN EL PROCESO LEGISLATIVO

Las fases del proceso legislativo en las que interviene el poder ejecutivo.

52. — El poder ejecutivo interviene en el proceso de formación de leyes. Se acostumbra

atribuirle, por eso, el título de “colegislador”. En realidad, si aquel proceso se analiza
descompuesto en etapas, no parece plenamente exacta la afirmación, porque la participación del
presidente sólo tiene cabida en la etapa de iniciativa, y en la posterior de eficacia
(promulgación) pero no en la intermedia, que es la “constitutiva”, o de creación de derecho
nuevo, donde se centra la función legislativa. (Ver cap. XXXV, nº 2).
La última etapa es la de eficacia, con la que el proyecto de ley sancionado adquiere
vigencia normológica de ley y obligatoriedad; en ella, el poder ejecutivo juega con una opción
entre: a) promulgarlo (expresamente, o en forma implícita), o b) observarlo (o sea, “vetarlo” en
todo o en parte); si no lo observa en el término de diez días útiles —art. 80— queda promulgado
automáticamente en forma tácita.

La iniciativa y la promulgación de la ley.

53. — El art. 99 inc. 3º primer párrafo consigna que el presidente “participa

de la formación de las leyes con arreglo a la constitución, las promulga y hace
publicar”.
En primer lugar, el art. 77 le reconoce la facultad de presentar proyectos en
cualquiera de las cámaras, salvo las excepciones que establece la constitución.
Acá hay que hacer un desdoblamiento:
a) el presidente no puede presentar proyectos cuando a‟) se trata de la
iniciativa popular, porque son “los ciudadanos” quienes lo hacen en la cámara de
diputados (art. 39); a”) se trata de someter a consulta popular vinculante un
proyecto, porque si es el congreso el que debe decidir hacerlo a iniciativa de la
cámara de diputados (art. 40), parece claro que el presidente no puede impulsar
dicho proyecto;
b) el presidente no puede presentar un proyecto en cualquiera de las cámaras
cuando b‟) se trata de proyectos sobre contribuciones y reclutamiento de tropas,
porque los debe presentar en la cámara de diputados (art. 52); b”) se trata de
proyectos de ley-convenio en materia de coparticipación federal (art. 75 inc. 2º) y
de leyes para proveer al crecimiento armónico de la nación, al poblamiento de su
territorio, y a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe presentar en el
senado.

La fase de eficacia

54. — La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.

a) El presidente examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78; este
examen puede recaer en diversos puntos: si el procedimiento de sanción
legislativa fue correcto; si la normativa es conveniente, oportuna, acertada, etc.; si
se la considera constitucional o no, etc.; según sea el criterio presidencial, el
proyecto sancionado será promulgado o vetado.
b) Si el presidente aprueba el proyecto, puede hacer dos cosas: b‟)
promulgarlo expresamente, o b”) dejar transcurrir el plazo de diez días útiles para
que se opere la promulgación tácita (lo que, a nuestro juicio, no impide una
promulgación expresa después de producida la tácita por el vencimiento del
plazo); en cualesquiera de ambas hipó-tesis, ha concurrido la voluntad del poder
ejecutivo para consumar la etapa de eficacia y convertir al proyecto sancionado
por el congreso en “ley”.
 c) El presidente dispone la publicación del texto de la ley. La publicación
integra en nuestro sistema la etapa de eficacia para dar vigencia normológica y
obligatoriedad a la ley, por lo que puede decirse que dicha etapa se compone de:
c‟) la promulgación y c”) la publicación.

55. — En tanto el art. 82 le prohíbe al congreso la sanción tácita o ficta de leyes, el art. 80
prevé que el poder ejecutivo promulgue tácitamente un proyecto de ley, situación que se
configura cuando no lo devuelve al congreso en el plazo de diez días útiles.
En un margen de duda, nos parece admisible sostener que la promulgación tácita del art. 80
también se opera si, conforme al art. 83, las dos cámaras han insistido en un proyecto antes
vetado, que se convierte en “ley y pasa al poder ejecutivo para su promulgación”, por lo cual
suponemos que para el caso del art. 83 no es imprescindible ni obligatoria la promulgación
expresa.

56. — La publicación de la ley viene ahora exigida expresamente en la

constitución formal por el art. 99, inc. 3º, primer párrafo.
La promulgación tácita provoca un problema, porque en ausencia del decreto
del poder ejecutivo falta también la correspondiente orden de publicar la ley.
Cualquiera sea la solución burocrática que se arbitre, no dudamos de que también
las leyes promulgadas tácitamente exigen el requisito de su publicación.

Las leyes “secretas”

57. — Aunque con carácter excepcional, a veces nuestro derecho constitucional material ha
conocido las leyes llamadas “secretas”.
La ley secreta es la que, no solamente no se publica, sino que además recibe expresamente
el carácter de “secreta” (o reservada), para que no sea conocida de manera alguna (una ley no es
secreta por el solo hecho defectuoso de que no se publique oficialmente, si pese a ello se da a
conocimiento público por otros medios suficientes de difusión).
Como principio, la ley secreta no se compadece con el sistema republicano (ver cap.
XXXV, nº 81), por lo que sólo resulta admisible en situaciones muy excepcionales de estados
reales de necesidad o secretos de estado, y cuando además su aplicación se reserva a la mera
esfera “interna” del poder, sin alcanzar en su dispositivo a los particulares.

El “momento” a partir del cual la ley produce efectos

58. — Los efectos jurídicos de la ley tienen como punto de partida el momento de su
publicación, que es cuando se la conoce y, por ende, se hace obligatoria. Lo normal es que
aquellos efectos se produzcan “hacia adelante”, es decir, para el futuro. Pero es posible que la
ley establezca variantes a partir del momento (publicación) en que es puesta en el orden
normológico:
a) Puede dilatar su aplicación por un lapso que ella determina, durante el cual no se aplica,
y al que se le llama “vacatio legis” (por ej.: una ley que establece que entrará a regir noventa
días después de su promulgación).
 b) Puede ir hacia atrás en el tiempo, en cuyo caso es retroactiva, y ello acontece tanto si:
b‟) la ley dispone que entrará a regir desde su promulgación (que normalmente es anterior a su
publicación), salvo que se publique el mismo día de promulgada, como si b”) dispone que rige
desde una fecha anterior a la promulgación.
No es del caso un análisis doctrinario sobre el tema, y con mucha simplificación reducimos
la cuestión a decir que con la publicación la ley “es puesta” en el orden normológico con
vigencia normológica, y que el instante y el acto de “ponerla” puede adquirir efectos aplicativos
temporalmente distintos: a) que se aplique a partir “de allí”; b) que se aplique retroactivamente;
c) que se aplique después de un cierto lapso.
Ver cap. XXXV, nº 82.

59. — Es sabido que la retroactividad es inconstitucional en dos situaciones: a) por

expresa norma del art. 18, en materia penal; b) implícitamente, cuando altera, desconoce,
suprime o viola derechos “adquiridos”.
Ver Tomo II, cap. XXIV, acápite VI.

60. — La vigencia sociológica, como fenómeno del orden de conductas, no depende de lo

que la norma diga, sino de su cumplimiento y eficacia.

El veto

61. — Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder ejecutivo la

facultad de observar los proyectos de ley sancionados por el congreso. Regula
dicha facultad en la parte dedicada a la formación y sanción de las leyes, o sea, en
la referente al congreso.

La constitución formal ignora la palabra veto que, sin embargo, es común en el lenguaje
constitucional. También se conoce en el derecho constitucional del poder el término reenvío,
como concepto que señala la devolución a las cámaras de un proyecto de ley observado por el
ejecutivo.

El veto está previsto en el art. 83 de la constitución. “Desechado en el todo o

en parte un proyecto por el poder ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la cámara
de origen”. Desechar significa observar. Lo que el poder ejecutivo observa es el
“proyecto” de ley sancionado por el congreso. (No es todavía ley, porque la ley es
un acto complejo que exige concurrencia de dos órganos —el congreso y el
presidente de la república— y a esta altura del proceso falta todavía la voluntad
del segundo.) El presidente observa. Y observa todo el proyecto, o una parte de él.
Hay ahora otra previsión conectada con la promulgación parcial de la parte
no vetada en el art. 80 (ver nos. 71 y 73/74).

62. — Aunque parezca difícil que el poder ejecutivo vete una sanción legis-lativa que se
originó en un proyecto por él enviado al congreso, creemos que la iniciativa presidencial no
impide ejercer el veto en ese caso (que puede convertirse en verosímil si entre la remisión
originaria del proyecto por el ejecutivo y el momento del veto ha cambiado la persona física del
presidente y, con más razón, si el proyecto ha tenido modificaciones en el congreso).

63. — Si mientras transcurre el plazo constitucional para el veto el congreso

entra en receso, es indudable que la facultad presidencial de vetar y la devolución
del proyecto no pueden quedar trabadas, como tampoco la ocasión para que el
congreso pueda insistir en su sanción. De ahí que el receso parlamentario no
suspenda el plazo para vetar, que también el veto pueda ser ejercido, que
asimismo el proyecto deba ser devuelto al congreso, y que éste haya de ser convo-
cado a sesiones extraordinarias a efectos del art. 83.

64. — ¿A quién debe enviar el ejecutivo el proyecto vetado: al congreso, o a la cámara de

origen? El art. 83 dice que, desechado un proyecto, vuelve con sus objeciones a la cámara de su
origen, lo que significa que la que fue cámara de origen para la sanción debe ser la primera en el
trámite de nueva discusión posterior al veto. Pero esta imposición constitucional para el
tratamiento parla-mentario del proyecto vetado no llega a definir por dónde debe tener ingreso
parlamentario la devolución de ese proyecto observado. Con criterio amplio, reputamos válida
cualquiera de estas dos soluciones: a) el ejecutivo devuelve el proyecto al congreso, y éste lo
deriva a la que fue cámara de origen, o b) el ejecu-tivo lo devuelve directamente a la cámara de
origen. Lo que parece incorrecto es que la remisión se haga a la cámara revisora, no obstante lo
cual el defecto no invalidaría el veto, pero ciertamente la cámara revisora no podría iniciar (por
no haber sido la de origen) el tratamiento de las observaciones.

El plazo para vetar

65. — Nuestra constitución no dice desde cuándo se computa el plazo de diez días útiles
durante el cual el poder ejecutivo puede observar el proyecto de ley, y transcurrido el cual sin
haberlo observado, se reputa aprobado.
Parece que sin la comunicación oficial del congreso al poder ejecutivo, éste carece de
noticia sobre la sanción, y no puede vetar ni promulgar. Sería, pues, indispensable contar el
período de diez días útiles para que el proyecto sancionado es presentado por el congreso al
presidente de la república.

La “forma” del veto

66. — El veto presidencial no está —como principio general—

constitucionalmente supeditado a formas especiales. El poder ejecutivo puede
devolver el proyecto de ley observado mediante un mensaje, o por decreto,
debidamente fundados ambos. Lo que sí necesita, tanto en un caso como en el
otro, es el refrendo ministerial.

67. — Sin embargo, hay un supuesto especial: el veto parcial que, conforme
al art. 80, va acompañado por la promulgación parcial de la parte no vetada, tiene
expresamente establecidos en el art. 100 inc. 13 la formalidad de decreto, el
refrendo conjunto por el jefe de gabinete y los demás ministros, y el sometimiento
a la Comisión Bicameral Permanente (para esto, ya el art. 80 hace aplicable el
procedimiento que el art. 99 inc. 3º prevé para los decretos de nece-sidad y
urgencia).

La difícil coordinación de los arts. 80 y 83

68. — Una situación confusa se presenta en la correlación de los arts. 80 y 83. En efecto:
a) el art. 80 admite ahora el veto parcial y la promulgación también parcial del fragmento
no vetado, estableciendo que en ese caso hay que aplicar el procedimiento previsto en el art. 99
inc. 3º para los decretos de necesidad y urgencia; pero
b) el art. 83 establece que tanto cuando el veto es total como cuando es parcial, el proyecto
“vuelve con sus objeciones a la cámara de origen”, lo que dejaría la impresión de que este
reexamen del veto por el congreso implicaría —cuando el veto ha sido parcial— el retorno
integral de todo el proyecto, precisamente para deparar al congreso la posibilidad de insistencia
prevista en el propio art. 83.
Un sector de la doctrina entiende —sin embargo— que cuando hay veto y promulgación
parciales, la parte vetada no se ha de devolver al congreso, ya que está en vigor y, de acuerdo a
la norma específica que regula esta hipótesis en el art. 80, debe abrirse el mecanismo de
seguimiento y control que la constitución reglamenta para los decretos de necesidad y urgencia.
No es fácil tomar partido, pero parece razonable inclinarse por esta última interpretación,
pues la norma específica para el caso (art. 80) prevalecería sobre la genérica (art. 83) que se
aplicaría solamente si no hubiera promulgación parcial de la parte no vetada.
A primera vista, parecería que de aceptarse esta solución se volvería par-cialmente
inoperante el art. 83, pero en un intento de conciliarlo con el art. 80 cabría imaginar que el
sometimiento de la promulgación parcial al ya citado procedimiento arbitrado para los decretos
de necesidad y urgencia siempre le conferiría al congreso —en su última etapa— la oportunidad
para confirmar o rechazar el desglose que el veto y la promulgación parciales hicieron a la
sanción de la ley.

Los actos del congreso que pueden vetarse

69. — La opción presidencial para promulgar o vetar es solamente un

principio, al que la constitución le pone algunas excepciones. Así, por ejemplo:
a) Es clásica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque
después de un veto se logra la insistencia de ambas cámaras sobre el proyecto
anteriormente sancionado, conforme al art. 83, que ha mantenido el texto del
anterior art. 72;
b) Es nueva la prohibición explícita de veto que establece el art. 40 cuando el
congreso decide someter a consulta popular vinculante un proyecto determinado.

70. — Fuera de la normativa constitucional expresa, podemos acumular un enfoque

doctrinario adicional:
 a) Si partimos del dato empírico y cierto de que el congreso cumple todas sus competencias
dictando “leyes”, y de que las “leyes” admiten veto, cabe inter-pretar que los actos
congresionales con forma de ley quedan sujetos a veto.
b) Si, en cambio, investigamos en cada competencia ejercida por el congreso cuál es su
“naturaleza material” (si actividad política, o administrativa, o legislativa), y ello en razón del
“contenido” del acto y no de su “forma” (que siempre se traduce en una “ley”), cabe decir que:
b‟) los actos con forma de ley que por su naturaleza no son legislativos (sino por ej., políticos o
administrativos), no admiten veto; b”) solamente las “leyes” que por su materia, naturaleza o
contenido implican ejercicio de función legislativa, son susceptibles de veto. Tal es la solución
que personalmente juzgamos correcta.
Como se advierte, la cuestión se simplificaría si el congreso abandonara su práctica de
ejercer todas sus competencias con forma de ley, y reservara la forma de ley únicamente para
las que por su esencia fueran “ley material”, porque entonces los actos sin forma de ley
escaparían con más facilidad al veto del poder ejecutivo.

La promulgación parcial de las leyes

71. — El art. 80 dispone:

“Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el
término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser
aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente
podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial
no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En
este caso, será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de
necesidad y urgencia.”
(La bastardilla es nuestra).

La innovación que ha introducido la norma encara un tema que antes fue objeto de
discusión por la doctrina, y que tuvo alguna definición esquemática en el derecho judicial de la
Corte Suprema, además de soluciones no ortodoxas en la vigencia sociológica del texto anterior
a la reforma.
Si siempre se admitió que el veto parcial era posible, el problema devino de la
promulgación de la parte no vetada, que también siempre habíamos reputado inconstitucional,
no obstante la praxis divergente.

El derecho judicial anterior a 1995 en materia de veto parcial y de promulgación

parcial

72. — La Corte Suprema de Justicia tuvo ocasión de expedirse antes de la

reforma de 1994 acerca de la viabilidad del veto parcial, y de la
inconstitucionalidad de la promulgación parcial.

a) La primera sentencia (sobre veto parcial) data del año 1941, en el caso “Giulitta Orencio
A. y otros c/Gobierno Nacional”, y en ella el argumento de la parte actora, sobre el cual se
pronunció la Corte, fue el siguiente: cuando se veta parcialmente una ley y se promulga la parte
no vetada, queda en vigencia toda la ley, porque se ha omitido devolver al congreso el texto
íntegro de la ley parcial-mente observada. Al decidir la impugnación, el alto tribunal no acogió
ese crite-rio, y estimó que lo cuestionado era exclusivamente la facultad de vetar parcial-mente,
y no el “efecto” producido por el veto parcial; y limitando su sentencia a ese aspecto, sostuvo
que el veto parcial era legítimo y constitucional a tenor del entonces art. 72, y que ejercido por
el poder ejecutivo, suspende la aplicación de la ley por lo menos en relación a la parte vetada, o
sea, impide, el efecto de la promulgación tácita. Expresamente añadió la Corte que no tenía, en
esa opor-tunidad y en esa causa, por qué pronunciarse sobre la posibilidad constitucional de
promulgar fragmentariamente la parte no vetada de la ley, de modo tal que la sentencia recaída
en el caso Giulitta no puede invocarse como un precedente sobre la constitucionalidad de la
promulgación parcial de una ley vetada parcialmente.
b) La segunda sentencia, del año 1967, recayó en el caso “Colella Ciriaco c/Fevre y Basset
S.A. y/u otro”. En ella, la Corte consideró que la promulgación parcial de la ley 16.881 fue
constitucionalmente inválida, pero lo sostuvo des-pués de tomar en cuenta que el proyecto
sancionado por el congreso era un todo indescindible, de modo que no podía promulgarse la
parte no observada sin detrimento de la unidad del texto; la promulgación parcial que separó de
él algunos artículos y los segregó de un cuerpo orgánico que configuraba una reglamentación
completa del contrato de trabajo, decidió a la Corte a declarar inconstitucional un procedimiento
que puso en vigor dichas normas en un ámbito que no fue el querido por el legislador.
Es importante el precedente, por la afirmación de la Corte acerca de la judiciabilidad del
caso; el principio de que sus facultades jurisdiccionales no alcanzan al examen del
procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes cede ante el supuesto de
demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan
la creación de una ley, y ello ocurre si, en los términos del entonces art. 72 de la constitución, el
poder ejecutivo carece de la facultad de promulgación parcial.
c) En síntesis, la doctrina judicial de la Corte reconoció siempre la validez constitucional
del veto y la promulgación parciales, a condición de que las normas promulgadas pudieran
separarse del texto total sin afectar la unidad de éste. Vigente ya la reforma de 1994, y con la
cláusula nueva del actual art. 80 (ver nº 73) el tribunal siguió reiterando aquella jurisprudencia
cuando hubo de encarar promulgaciones parciales de leyes anteriores a dicha reforma (por ej.,
en el caso “Bustos Julio O. c/Servicios Especiales San Antonio SA.”, del 20 de agosto de 1996).

La reforma de 1994

73. — Con el actual art. 80 se ha consagrado el principio general de que las

partes de la ley que no son objeto de observación por el poder ejecutivo sólo
pueden promulgarse si tienen autonomía normativa y si su aprobación parcial no
altera el espíritu ni la unidad del proyecto que sancionó el congreso.

Es la pauta que sentó la Corte en el citado caso “Colella c/Fevre y Basset S.A.”, del año
1967. Vigente ya la reforma, dio por aplicable el mismo criterio en la hipótesis del art. 80 al
fallar la causa “Bustos Julio O. c/Servicios Espe-ciales San Antonio S.A.”, el 20 de agosto de
1996.
Pero hay algo más: para la promulgación parcial así condicionada debe aplicarse el mismo
procedimiento que el art. 99 inciso 3º fija para los decretos de necesidad y urgencia.
Sin que la propuesta de un mejor control sea una sola, pensamos que pudo insertarse alguna
otra solución en la órbita del congreso y, recogiendo precedentes del constitucionalismo
provincial —por ejemplo, de la constitución de Córdoba— haber establecido que antes de la
promulgación parcial que autoriza el art. 80 la cámara de origen tiene que emitir decisión
favorable.

74. — El artículo tal como está formulado deja un interrogante, cual es el de

qué órgano decide si la parte no vetada que se promulga parcialmente tiene o no
autonomía normativa, y si se altera o no el espíritu y la unidad de la ley.
No hay duda de que en el momento en que el poder ejecutivo veta una parte
de la ley y promulga el resto, es él quien adopta la decisión según su criterio.
Decir esto, circunscripto exclusivamente a ese mo-mento, es reconocer
objetivamente que el criterio para hacerlo pertenece al órgano al cual la
constitución le discierne la competencia de vetar y de promulgar. Pero ahí
comienza un trayecto que, ulteriormente, puede demostrar que el ejercicio que el
ejecutivo hizo de su facultad excepcional de promulgación parcial es solamente
provisorio.
Lo vemos así porque, en primer lugar, el art. 80 remite al proce-dimiento ya
recordado que el art. 99 inciso 3º prescribe para los de-cretos de necesidad y
urgencia, conforme al cual el congreso tiene capacidad de revisión y control.
Todo dependerá de cómo sea la ley que reglamente esta intervención del
congreso.
En segundo lugar, queda pendiente el arduo tema de si será viable someter la
decisión a control judicial. El ya citado precedente del caso “Colella” puede servir
de ejemplo, no obstante su carácter excepcional, para que ahora digamos que si a
falta de norma constitucional la Corte afrontó la cuestión, la circunstancia de que
ahora exista esa norma y prevea la promulgación parcial dentro de un encuadre
delineado conforme a aquella jurisprudencia, deja la impresión de que, con igual y
mayor razón aún, se refuerza la expectativa del posible control judicial se
mantiene.

Nuestra respuesta personal, dado que en el trámite último el art. 80 reenvía al que la
constitución adjudica a los decretos de necesidad y urgencia, es similar a la que dimos al
abordarlos (ver acápite IV).

VI. LOS NOMBRAMIENTOS

Su noción

75. — El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar una serie

de nombramientos de ciertos funcionarios y agentes, solo o con acuerdo del
senado; de removerlos, solo o con acuerdo del senado, y de efectuar designaciones
“en comisión”.

La designación de los jueces federales: las innovaciones en la reforma de 1994

 76. — El inciso 4º del art. 99 sobre competencias presidenciales estipula:
“Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por
dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para
mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la
edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad
sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trámite.”
(La bastardilla es nuestra).
La diferencia con el anterior inciso 5º del art. 86 es notoria.
La facultad del presidente —con acuerdo del senado— para designar a los
jueces federales se ha limitado en varios aspectos:
a) solamente se mantiene para nombrar con acuerdo del senado a los
magistrados de la Corte Suprema; pero;
b) ese acuerdo necesita ahora un quorum favorable agravado, que se fija en
los dos tercios de los miembros presentes de la cámara, debiendo la sesión ser
pública y convocarse a ese efecto;
c) para los demás jueces de los tribunales inferiores el procedimiento de
designación con acuerdo del senado viene precedido por la intervención del
Consejo de la Magistratura (previsto en el art. 114), que propone una terna
vinculante;
d) la norma añade —con carácter obligatorio— que se tendrá en cuenta la
idoneidad del candidato, y esta indicación imperativa alcanza tanto al senado para
prestar el acuerdo como al presidente para seleccionar dicho candidato entre los
tres propuestos por el Consejo de la Magistratura.
Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte sólo pueden ser
removidos por juicio político y los demás por un jurado de enjuiciamiento. O sea,
la voluntad de los órganos designantes no puede revocarles el nombramiento.

77. — Dentro del marco competencial de cada órgano interviniente para la designación de
magistrados federales, el nuevo texto nos coloca ante un acto complejo con participación de los
tres poderes: a) terna vinculante del Consejo de la Magistratura, que forma parte del poder
judicial; b) designación por b‟) el poder ejecutivo, b”) con acuerdo del senado.

78. — Las modificaciones realizadas tienden a “despolitizar” el mecanismo de selección y

nombramiento de los jueces, y a evitar las digitaciones amiguistas o partidistas.
La terna del Consejo de la Magistratura

79. — Hay que esclarecer qué significa ternas “vinculantes” cuan-do el

apartado 2 del art. 114 le asigna al Consejo de la Magistratura la facultad de
proponerlas para la designación de jueces de los tribunales federales inferiores.
Todo lo que es vinculante obliga al órgano que queda vinculado por la
decisión de otro. En el caso, la terna vinculante que confecciona el Consejo de la
Magistratura obliga a los órganos que, a partir de allí, nombran a los jueces: el
poder ejecutivo, y el senado.
No obstante, que la terna vinculante “obliga” puede alcanzar dos sentidos.
Uno se nos hace muy claro: a) ni el ejecutivo ni el senado pueden designar como
juez a un candidato extraño a la terna; o sea, a quien no está incluido entre los tres
propuestos. El otro sentido se vuelve dudoso: b) ¿puede rechazarse la terna en
bloque, y no designarse a ninguno de los comprendidos en ella?

80. — Entre las alternativas y para evitar los bloqueos, adherimos a la tesis
que postula comprender que la naturaleza vinculante de la terna apareja dos
efectos: a) uno —indudable e indiscuti- ble—, que prohíbe designar como
juez a un candidato no incluido en la terna; b) otro, que también impide rechazar
la terna en bloque, con el resultado de que —entonces— siempre deberá el poder
ejecutivo elevar al senado el requerimiento de acuerdo para uno de los tres.

Si ésta no fuera la interpretación a prevalecer, transaríamos con otra: a) la terna obliga a no

nombrar un candidato ajeno a ella, pero b) permite su rechazo total por única vez —a lo sumo
por dos— en tanto una ley así lo prevea.

La inamovilidad de los jueces

81. — El tercer párrafo del inciso introduce una innovación carente de tradición en el
régimen constitucional del poder judicial federal. Se refiere a la inamovilidad vitalicia.
La lectura del actual art. 110, que mantiene sin reforma al que era art. 96, sigue
garantizando esa inamovilidad, pero la cláusula nueva que estamos analizando en el art. 99 la
respeta sólo hasta que el juez cumple la edad de setenta y cinco años, momento en el que cesa
en el desempeño de su cargo.
No obstante, es susceptible de un nuevo nombramiento con acuerdo del senado —pero ya
sin intervención previa del Consejo de la Magistratura—, que tiene plazo de duración por cinco
años y puede renovarse indefinidamente mediante el mismo trámite.
La disposición transitoria undécima consigna que la caducidad de los nombramientos y la
duración limitada previstas en el art. 99 inciso 4º sólo entrará en vigencia a los cinco años de
sancionada la reforma.
 82. — La caducidad de la inamovilidad por edad plantea un serio problema, que no queda
subsanado por el hecho de que la norma no tenga aplicación inmediata sino diferida. Lo
proponemos así.
Siempre hemos entendido que cualquier funcionario público que accede a un cargo
mediante un nombramiento efectuado de conformidad con la normativa vigente en ese
momento, adquiere un derecho de función que se rige por ella, y que no es susceptible de
alterarse en su esencia durante el tiempo de desempeño; una norma sobreviniente —así sea de la
constitución— que reduce el período, es inconstitucional cuando se aplica a quien, por su
derecho de función, tenía asignado uno mayor. Por ende, para los jueces que tenían al entrar en
vigor la reforma de 1994 ya garantizada su inamovilidad sin límite temporal a la fecha de su
designación y su acceso al cargo por el anterior art. 96 de la constitución, la reforma resulta
inconstitucional en la medida en que les amputa el desempeño al alcanzar la edad de setenta y
cinco años.
En cambio, para los jueces que no se hallaban en funciones al entrar en vigor la reforma, y
cuyos nombramientos son posteriores, la nueva normativa constitucional no ofrece reparo desde
el punto de vista de su constitucionalidad, por ser la vigente en el momento de la designación y
del acceso al cargo.

El acuerdo del senado

83. — Para el acuerdo como competencia “privativa” de la cámara de sena-dores,

remitimos al cap. XXXVI, nº 7 c).
El senado, al prestar o negar el acuerdo, debe controlar en primer lugar si el candidato
reúne los requisitos constitucionales, en caso de estar éstos exigidos —como en el caso de los
ministros de la Corte Suprema de Justicia—; pero, en segundo lugar, el senado dispone del
arbitrio de todo órgano que al nombrar una persona con los requisitos exigibles, pondera la
conveniencia y la oportunidad del nombramiento, no para exigir otros requisitos, sino para
actuar plenamente su capacidad de selección.

84. — El pedido de acuerdo que eleva el poder ejecutivo al senado se conoce

en el vocabulario usual como “envío del pliego”. Ese pedido debe indicar
concretamente el cargo individual para el cual se formula (no es correcto —por
ej.— solicitar el acuerdo para “juez federal de primera instancia” o para “juez de
cámara”, sino para tal o cual juzgado de primera instancia en particular, o para tal
o cual sala de tal o cual cámara de apelaciones).
El senado no puede prestar acuerdos sin determinación precisa, por dos
razones fundamentales: a) porque debe comprobar si el cargo está o no vacante; b)
porque no puede dejar al arbitrio del poder ejecutivo determinar después el cargo
concreto, ya que el acto complejo de nombramiento requiere la voluntad del
ejecutivo y del senado —conjuntamente— para un cargo “determinado”.

85. — Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben referirse a un

cargo judicial determinado y concreto, todo traslado a un cargo distinto al que se halla
desempeñando un juez, necesita doblemente el acuerdo y el nombramiento, por lo que no cabe
que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual, cambie la sede, el fuero, y menos el grado.
 86. — Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una persona que no
está desempeñándose, o que lo está en un cargo distinto a aquél para el cual el acuerdo se
solicita, entendemos que una vez prestado ese acuerdo por el senado, hace falta el
nombramiento presidencial para integrar el título completo.

87. — Si el ejecutivo pide el acuerdo respecto de un juez que está desempeñándose ya

mediante un nombramiento “en comisión” (propio del art. 99 inc. 19) entendemos que una vez
prestado el acuerdo no hace falta el posterior nombramiento del ejecutivo para perfeccionar el
título, desde que el acuerdo se otorga sobre una designación presidencial ya efectuada
anteriormente.
Cuando el senado deniega el acuerdo, no hallamos óbice para que el ejecutivo reitere
ulteriormente el pedido para la misma persona (siempre que el cargo esté vacante); si el acuerdo
denegado recae en un juez que está desempeñándose en comisión, entendemos que debe cesar
con la denegatoria y dejar vacante el cargo, lo que tampoco impediría que para un posterior
“nuevo nombramiento” posible, el ejecutivo volviera a insistir en el pedido de acuerdo a favor
de la misma persona.

La duración del acuerdo

88. — El nombramiento de jueces con acuerdo del senado confiere un status definitivo a
favor del juez, que se pierde únicamente por la destitución mediante enjuiciamiento político. La
inamovilidad significa, entre otras cosas, que el título obtenido por el nombramiento es perfecto
y vitalicio.
Ver nos.81 y 82.

La renuncia de los jueces

89. — En cuanto a la renuncia de los jueces, la práctica constitucional ha indicado que

debe elevarse al poder ejecutivo, no obstante que los miembros de la judicatura no integran
dicho poder ni dependen de él.
No obstante, en el caso del presidente de la Corte Suprema, cabe distinguir un doble cargo:
a) el de juez del tribunal, y b) el de presidente del mismo. Como juez, su renuncia debe elevarse
al poder ejecutivo; como presidente, su renuncia debe elevarse a la misma Corte, que lo ha
designado entre sus miembros para tal función.

La designación y remoción de los diplomáticos

90. — El poder ejecutivo nombra y remueve con acuerdo del senado a los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios. Para el
personal diplomático, observamos que el acuerdo senatorial es requisito de
designación y de remoción conforme al inc. 7º del art. 99.

Al igual que para los jueces, tanto el acuerdo del senado como la designación del poder
ejecutivo deben determinar concretamente cuál es el estado donde el diplomático va a
desempeñar su función. Todo ascenso y todo cambio de destino requieren asimismo de esa
precisión.
La designación de los oficiales de las fuerzas armadas

91. — El poder ejecutivo, a tenor del inc. 13 del art. 99 provee con acuerdo
del senado los empleos militares en la concesión de los empleos o grados de
oficiales superiores de las fuerzas armadas. Por sí solo —es decir, sin acuerdo del
senado, y también sin refrendo de un ministro— lo puede hacer en campo de
batalla.

Se discute si para ascender en el escenario de la actividad bélica, el presidente como

comandante en jefe de las fuerzas armadas debe estar presente, o si aun no estándolo, puede
ejercer su facultad. El texto constitucional no es claro, porque al exigir que el ascenso se haga
“en campo de batalla” no dice si debe estar en campo de batalla el favorecido, el presidente, o
ambos. Que debe estar el primero no parece dudoso. Creemos que, actualmente, con la rapidez
de las informaciones, si el presidente no está en campo de batalla (sólo lo estuvieron Urquiza y
Mitre) pero toma conocimiento fehaciente de un acto de arrojo o mérito equivalente, puede
conferir grado superior por sí solo desde la sede de su cargo en cualquier parte en que se
encuentre.

La designación de los ministros del poder ejecutivo

92. — El inc. 7º del art. 99 establece que el presidente nombra y remueve por
sí sólo al jefe de gabinete y a los ministros del despacho. Pensamos que no
necesita refrendo de otro ministro. Es un acto personalísimo.
La designación de otros agentes

93. — También el inc. 7º otorga la facultad presidencial de nombrar y

remover a los oficiales de sus secretarías, a los agentes consulares, y a los demás
empleados de la administración cuyo nombramiento no está reglado de otra
manera por esta constitución.

El vocablo “empleados” involucra también a los agentes de jerarquía superior que el

derecho administrativo denomina “funcionarios”, siempre que se trate de la administración
dependiente del poder ejecutivo.

94. — Es confusa la distribución que, con la reforma de 1994, ha hecho la

constitución entre el presidente y el jefe de gabinete en materia de los
nombramientos aquí analizados. En efecto, el art. 100 inc. 3º dice que al jefe de
gabinete le corresponde “efectuar los nombramientos de los empleados de la
administración, excepto los que correspondan al presidente”.
¿Cuáles le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se agrupan
los que incumben al presidente?
 Parecería que solamente los del personal (jerarquizado y común) del elenco
adminsitrativo que, no obstante estar reglados en el inc. 7º del art. 99, no parece
necesario personalizarlos en el presidente.
Ver cap. XXXIX, nº 7.

El acuerdo senatorial para cargos que no lo requieren por la constitución

95. — La ley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la
constitución no exigen ese requisito es inconstitucional.

La estabilidad del empleado público

96. — No obstante la cláusula del inc. 7º que atribuye al presidente la facultad

de nombrar y remover, creemos que ni ésta ni la del art. 100 inc. 3º permiten
prescindir de la garantía de “estabilidad del empleado público” que contiene el
art. 14 bis. Por ende, la facultad de remoción no es discrecional, y debe tener en
cuenta dicha garantía, y el desarrollo reglamentario que razonablemente le asigne
la ley.

VII. LOS NOMBRAMIENTOS “EN COMISION”

El inciso 19 del artículo 99

97. — El inc. 19 del art. 99 prevé los nombramientos “en comisión”, que la
propia constitución denomina de esa manera.

Estas designaciones no deben confundirse con la “puesta en comisión” que, como práctica,
ha cobrado curso en nuestro derecho constitucional del poder, sobre todo en épocas de facto, y
especialmente con los jueces, y que implica suspender la inamovilidad, asumiendo el poder de
facto la atribución de allanarla mediante destitución o separación al margen de los
procedimientos comunes.

El inc. 19 dice que el presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los
empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso,
por medio de “nombramientos en comisión” que expirarán al fin de la próxima
legislatura.

98. — El texto ofrece varias dudas e interpretaciones. En primer lugar, “vacantes que
ocurran durante el receso del senado” no significa, literalmente, que la vacancia debe acontecer
estando en receso dicha cámara (con lo que la designación en comisión no podría efectuarse si
la vacante se produjo estando el senado en funciones y no fue provista antes del receso); a
nuestro criterio, es suficiente que el cargo o empleo esté vacante durante el receso del senado —
aun-que la vacancia se haya configurado antes—, para que el poder ejecutivo pueda actuar la
atribución que le confiere el inc. 19. En segundo lugar, si el acuerdo del senado no se presta o
no se deniega expresamente antes de finalizar el próximo período de sesiones del congreso
(posterior al nombramiento en comisión), la designación expira y el funcionario cesa; la
expresión “próxima legislatura” abarca el período de sesiones ordinarias y su prórroga, pero no
las extraordinarias.
En su Resolución nº 1494 del 23 de noviembre de 1990, la Corte Suprema dispuso que
debía tomarse el juramento de ley a los jueces que habían sido designados por el poder ejecutivo
para cubrir vacantes que se produjeron durante el período ordinario de sesiones del congreso,
con lo que convalidó la tesis que admite designaciones en comisión durante el receso del
congreso aunque el cargo haya vacado antes. (En disidencia, véase el voto del doctor Belluscio.)

99. — Se nos ocurre que la misma norma del inc. 19 regula también el caso de
nombramientos para cargos “nuevos” que, por ser de creación reciente, se han de reputar
vacantes.

El acuerdo senatorial posterior al nombramiento en comisión

100. — a) Cuando el ejecutivo —cualquiera sea la persona (órgano-individuo)

que lo ejerce— realiza un nombramiento en comisión, ese nombramiento —que
requiere acuerdo senatorial— es irrevocable por el propio poder ejecutivo
(aunque luego cambie la persona del presidente que lo ejerza). La expiración del
nombramiento sólo puede operarse al término de la próxima legislatura, si el
senado omite prestar el acuerdo (pero no si lo deniega antes expresamente).
b) El ejecutivo está obligado, durante la próxima legislatura posterior al
nombramiento en comisión, a solicitar el acuerdo al senado para la misma
persona. En consecuencia, no puede omitir la propuesta, y no puede pedir acuerdo
para una persona distinta a la designada en comisión —porque el cargo no está
vacante, ni el nombramiento en comisión puede ser revocado por el ejecutivo—.
c) El senado puede prestar el acuerdo o no prestarlo.
c‟) Si lo presta, el nombramiento adquiere su perfección porque, como dice
Bielsa, el nombramiento en comisión (sin acuerdo) está sujeto a condición
suspensiva.
c”) Si no lo presta, la negativa senatorial explícita cancela ipso facto e ipso
iure el nombramiento en comisión, sin que quepa alegar que éste dura hasta la
expiración del período de sesiones.
c”‟) Si el ejecutivo no envía el pliego requiriendo el acuerdo, creemos que el
senado —con conocimiento del nombramiento en comisión— debe requerir dicho
pliego para la persona designada, y que ésta ha de contar también con una vía útil
para provocar la decisión —favorable o denegatoria— del senado.
d) Si el ejecutivo solicita acuerdo a favor de un candidato que no es la persona
ya designada por él en comisión, el senado tiene plenitud de competencia para
denegar ese acuerdo declarando que el cargo no está vacante. Sólo después de la
negatoria senatorial expresa con respecto al mismo funcionario designado en
comisión por el ejecutivo, podrá el ejecutivo proponer el acuerdo para otra
persona.

101. — Lo que juzgamos inviable, porque implica bloquear la participación del senado so
pretexto de ejercer la facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisión, es que el
poder ejecutivo deje vencer el período legislativo sin solicitar el acuerdo, y que al caducar dicho
nombramiento vuelva a realizar otro para la misma persona. No hay duda de que, de darse este
proce-dimiento, el designado permanecería en su cargo a través de sucesivas renovaciones de su
nombramiento, con marginamiento de la intervención senatorial, que se hace imprescindible
para la continuidad o permanencia en la función.

VIII. LAS RELACIONES CON EL CONGRESO

Su noción

102. — Si bien ya estudiamos la participación del ejecutivo en el proceso de formación de

las leyes —participación que importa una relación interórganos— (ver acápite V) acá vamos a
ocuparnos de las relaciones con el congreso que son puramente “formales”, y que no significan
aportar el concurso de la voluntad presidencial para la realización de actos del congreso (actos
que por esa concurrencia de voluntades consideramos complejos).

La apertura de las sesiones

103. — El inc. 8º del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la apertura de las
sesiones del congreso.
En el acto de apertura el presidente da cuenta del estado del país con la lectura de un
mensaje, en el que por práctica engloba la memoria de cada ministerio (que conforme al art. 104
los ministros deben presentar al congreso al abrirse sus sesiones anuales).
Remitimos al cap. XXXII, nº 7.

La prórroga de las sesiones ordinarias y la convocatoria a extraordinarias

104. — El inc. 9º del art. 99 otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones
ordinarias del congreso —que, como hemos visto ya, no impide al propio congreso disponerla
por sí mismo (o sea se trata de un facultad concurrente)—.
También convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden o de
progreso lo requiera. Esta sí es una facultad privativa del poder ejecutivo.
Remitimos al cap. XXXII, nos. 9 y 10.

La “ausencia” de presidente

105. — Según el inc. 18 el presidente puede ausentarse del país con permiso del congreso.
En receso del congreso sólo puede ausentarse sin licencia por razones justificadas de
servicio público.
 Ver cap. XXXVII, nos. 43/44.
La renuncia del presidente

106. — El art. 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su inc. 21 prevé
entre las facultades del congreso, la de admitir o desechar los “motivos”’ de su dimisión (y de
la del vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto personalísimo e indelegable, que se
cumple sin refrendo ministerial —aunque la constitución tampoco dice nada al respecto—. Pero
como la norma consigna que el congreso admite o desecha los “motivos” de la dimisión, parece
que la renuncia debe ser fundada.
Si el congreso está en receso, creemos que la renuncia del presidente confi-gura uno de los
casos de grave interés que validan la inmediata convocatoria a sesiones extraordinarias.

IX. EL INDULTO

Su concepto

107. — El inc. 5º del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la

conmutación. Dice la norma que el presidente puede indultar o conmutar penas
por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara de diputados. El
indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la pena ya impuesta; y la
conmutación, como el cambio de una pena mayor por otra menor.

La oportunidad de concederlo

108. — No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino

después de la comisión del delito, porque se indulta la “pena” adjudicada al
delito; además, indultar antes de perpetrado el hecho criminoso sería dispensar del
cumplimiento de la ley. ¿Pero qué se entiende por “después” de cometido? ¿Puede
indultarse “antes” de iniciado el proceso judicial? ¿Puede indultarse “durante” el
proceso? ¿O debe haber recaído ya sentencia condenatoria firme?
Interpretamos que es menester no sólo la existencia de un proce-so, sino la
sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que
con carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito,
sino la que un juez ha individualizado en una sentencia, aplicándola a un reo. O
sea que el indulto presidencial sólo puede recaer “después de la condena”, y nunca
antes.
Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona —aun
procesada— a la presunción de su inocencia hasta ser convicto de delito por
sentencia firme de juez competente.

109. — Concurren otros argumentos para descartar la viabilidad constitucional del indulto
a procesados. Así, cabe decir enunciativamente que la paralización del proceso penal por el
indulto anticipado es claramente violatoria de la tajante prohibición que el art. 109 dirige al
presidente de la república impidiéndole ejercer facultades judiciales, arrogarse el conocimiento
de causas pendientes o restablecer las fenecidas, lo que refracta la paralela lesión a la división
de poderes y a la zona de reserva del poder judicial.
Asimismo, y una vez que afianzamos la noción de que las víctimas de un delito invisten,
doblemente, un derecho a la jurisdicción y la consiguiente legitimación procesal para intervenir
en el proceso penal respectivo, es congruente opinar que el corte a su tramitación por efecto del
indulto al imputado por el delito que las ha damnificado, resulta violatorio de ese mismo
derecho a la jurisdicción.
En tal sentido, el informe nº 28 del 2 de octubre de 1992 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha considerado que el decreto 1002/92 (declarado constitucional por nuestra
Corte pocos días después de dicho informe, en el caso “Aquino Mercedes”, del 14 de octubre)
es incompatible con normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y del Pacto de San José de Costa Rica, por lesión al derecho de acceso a la justicia y
del dere-cho a la protección judicial, y por incumplimiento de la obligación asumida por nuestro
estado para hacer efectivos los derechos reconocidos en el citado pacto.
La Corte Suprema sostuvo, en un principio, que el indulto no puede disponerse antes de la
condena, en beneficio del procesado. Años más tarde, va-rió su criterio para afirmar que el
indulto también puede dispensarse al proce-sado, y, por fin, retomó su posición originaria,
limitando la viabilidad del indulto al caso del condenado.
En 1992, por sentencia del 14 de octubre en el caso “Aquino Mercedes”, la Corte rechazó
la impugnación de inconstitucionalidad articulada contra indultos a procesados dispuestos por
decreto 1002/89.

110. — El informe previo del tribunal correspondiente no es vinculatorio para el poder

ejecutivo. Aunque el tribunal opine que no procede el indulto, el presidente puede concederlo.
El aludido informe puede “aconsejar”, pero su verdadero sentido no consiste tanto en asesorar al
presidente sobre el ejercicio de su facultad de indultar, sino en proporcionarle los antecedentes
del caso (circunstancias del delito, personalidad del condenado, pruebas obrantes en el juicio y,
sobre todo, la sentencia).

111. — El indulto es un acto de neta y clara naturaleza política, y no —como

algunos sostienen— jurisdiccional. El poder ejecutivo no cumple función de
administrar justicia (que ya ejerció el tribunal que condenó), sino que concede una
“gracia”, y esta prerrogativa presidencial es propia de su actividad política.
Al igual que el congreso al disponer una amnistía, el poder ejecu-tivo debe
actuar éticamente y por notorias razones de equidad cuando dispensa un indulto.
El indulto es facultad privativa del presidente, cuyo ejercicio no puede
transferir (“imputar”) a ningún funcionario.

112. — El indulto que, como hemos dejado esclarecido, sólo puede recaer a favor de una
persona bien determinada cuya condena penal ha quedado firme judicialmente, extravía su
sentido de medida beneficiosa para el condenado cuando en un decreto “sábana” se indulta a un
número elevado de personas. De ser así, se está disfrazando con el ropaje del indulto un
ejercicio de competencias que, como la de amnistiar, no pertenece al presidente de la república
sino al congreso.
Los casos en que no procede

113. — El indulto no procede en caso de juicio político. Quiere decir que la destitución (y
la inhabilitación, si la hay) dispuestas por el senado, o por el jurado de enjuiciamiento, no
pueden ser objeto de indulto. Si por el hecho que sirvió de causa al juicio político y que motivó
la destitución, se aplica luego una condena de derecho común en sede judicial, esa pena sí puede
ser indultada.
Aunque la constitución guarde silencio, creemos que tampoco pueden indultarse las penas
aplicadas judicialmente por delitos que define la misma constitución en los arts. 15, 22, 29, 36 y
119. De evidente lógica parece, asimismo, que el presidente no podría indultarse a sí mismo.

El indulto en jurisdicción provincial

114. — El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales federales; o sea,
no alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.
Las constituciones provinciales pueden conceder a los gobernadores la facul-tad de indultar
delitos por los cuales exista sentencia condenatoria dictada por tribunales de la provincia de que
se trate. (En cambio, la amnistía nunca puede ser dispuesta por las provincias). El indulto es una
competencia paralela a la de “juzgar” un delito y, por ende, si el juicio cae en jurisdicción local,
esa misma jurisdicción incluye la facultad del poder ejecutivo provincial de indultar la condena
impuesta a ese delito por un tribunal provincial.

X. LAS RELACIONES INTERNACIONALES

La conducción de las relaciones exteriores y la representación internacional

del estado

115. — El presidente como jefe del estado asume la representación del estado
como persona jurídica en el ámbito internacional. Aunque muchas de las
facultades en orden a las relaciones exteriores las ejerce en concurrencia con el
congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones. No parece dudoso, pues, que
el presidente monopoliza la facultad de vincularse con los gobiernos extranjeros.

El poder ejecutivo, asimismo, reconoce a los estados y gobiernos extranjeros, y según el

inc. 11 del art. 99 también recibe los ministros y admite los cónsules de los estados extranjeros.

Los tratados

116. — El inc. 11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y firma

tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras. Según el art. 75 inc. 22 el congreso los aprueba o los desecha.
Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para
ratificarlos en sede internacional.
Remisiones

117. — Para las etapas de formación de los tratados, ver Tomo I, cap. I, nº 35;
Para la denuncia de los tratados, ver Tomo II, cap. XXIX, nos. 11 a 13;
Para las reservas, ver Tomo II, cap. XXIX, nº 9;
Para la prórroga de los tratados, ver Tomo II, cap. XXIX, nº 16.

La ratificación de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional

118. — Cuando el congreso asigna jerarquía constitucional a un tratado de derechos

humanos que ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (o sea, que ya fue aprobado por
el congreso y ratificado en su momento por el poder ejecutivo), no corresponde una nueva
ratificación internacional, ya que el efecto de aquella jerarquía constitucional es propio
exclusivamente de nuestro derecho interno.
Cuando el congreso atribuye dicha jerarquía a un tratado que todavía no ha ingresado al
derecho interno (o sea, que no ha sido ratificado en sede internacional por el poder ejecutivo), es
menester aguardar tal ratificación para que ingrese al derecho interno y para que dentro de su
ordenamiento revista el mismo nivel de la constitución.

XI. LOS PODERES MILITARES

119. — Remitimos al cap. XL.

XII. EL ESTADO DE SITIO

120. — El inc. 16 del art. 99 prevé la declaración del estado de sitio por el presidente de la
república, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un término limitado. En
caso de conmoción interior, añade la norma, sólo tiene la facultad de declarar el estado de sitio
cuando el congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo.
Para el tema de las facultades del poder ejecutivo durante el estado de sitio y de los efectos
que produce, remitimos al cap. XXV, acápite III.

XIII. LOS “ACTOS DE GOBIERNO”

La actividad “política” del poder ejecutivo

121. — Así como vimos nucleado en el centro de la competencia del poder ejecutivo el
ejercicio de la función administrativa como diferente de la actividad política en sentido estricto,
ahora debemos dedicar una referencia a dicha actividad genuinamente política, que da lugar a
los “actos políticos”, denominados —cuando los cumple el presidente de la república— “actos
de gobierno” (porque hay otros actos políticos que cumple el congreso, y que en nuestro
régimen no se llaman actos de gobierno).
Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes, su promulgación y su veto;
b) la apertura del período de sesiones del congreso, su prórroga, y la convocatoria a sesiones
extraordinarias; c) todos los que hacen a las relaciones internacionales, incluyendo la conclusión
y ratificación de tratados; d) todos los que hacen uso de los poderes militares y de guerra; e) la
declaración de guerra y del estado de sitio, y el ejercicio de las facultades que durante los
mismos se efectúa; f) el indulto y la conmutación de penas; g) el nombramiento (y la remoción,
en su caso) de todos los funcionarios que requieren acuerdo del senado, del jefe de gabinete y de
los ministros (el de los demás empleados de la administración es acto administrativo); h) la
expulsión de extranjeros; i) la intervención federal (cuando la dispone el poder ejecutivo), etc.

El acto “institucional”

122. — No obstante que, por ahora, mantenemos como categoría genérica la del “acto
político” y dentro de él la del “acto de gobierno”, nos parece relevante aceptar dentro de ella un
tipo específico de acto que se vincula directamente con la organización y subsistencia del
estado, o sea, que se localiza inmediatamente en el derecho constitucional del poder y traduce
relaciones interórganos o intraórganos sin ninguna relación directa e inmediata con los
particulares. A ese tipo de acto le deparamos la denominación asignada por Marienhoff, “de
acto ins-titucional”; pero lo seguimos considerando como una clase de acto político —el más
elevado, por cierto, como que afecta a la organización estatal misma—.
Se incluye entre los actos institucionales, a los siguientes: a) declaración de guerra; b)
celebración de tratados y concordatos, negociaciones con organismos internacionales; c)
intervención federal; d) declaración de estado de sitio; e) nombramiento de magistrados de la
Corte Suprema de Justicia; f) actos que concretan las relaciones del ejecutivo con el parlamento
—citación para iniciar el período ordinario de sesiones, prórroga, convocatoria a extraordinaria,
promulgación y veto de proyectos de leyes—, etc.

La intervención federal

123. — El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervención federal a una
provincia o a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congreso, y lo debe convocar
simultáneamente.
Remitimos al cap. XXXIV, acápite XV.

Apéndice al capítulo XXXVIII

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 86

Y EL ARTICULO 99 ACTUAL

Artículo 86 Artículo 99

Inc. 1º Reformado
Inc. 2º Sin reformar
 Inc. 3º: nuevo
Inc. 3º Suprimido
Inc. 4º Pasa con reforma a integrar el 3º nuevo
Inc. 5º Pasa a ser 4º, reformado
Inc. 6º Pasa a ser 5º, sin reforma
Inc. 7º Pasa a ser 6º, reformado
Inc. 8º Suprimido
Inc. 9º Suprimido
Inc. 10 Pasa a ser 7º, reformado
Inc. 11 Pasa a ser 8º, reformado
Inc. 12 Pasa a ser 9º, sin reforma
Inc. 13 Pasa a ser 10, reformado
Inc. 14 Pasa a ser 11, reformado
Inc. 15 Pasa a ser 12, reformado
Inc. 16 Pasa a ser 13, reformado
Inc. 17 Pasa a ser 14, reformado
Inc. 18 Pasa a ser 15, reformado
Inc. 19 Pasa a ser 16, sin reforma
Inc. 20 Pasa a ser 17, reformado
Inc. 21 Pasa a ser 18, reformado
Inc. 22 Pasa a ser 19, reformado
Inc. 20: nuevo

ARTICULO 99 ACTUAL

Inc. 1º Reformado (corresponde al anterior inc. 1º

del art. 86)
Inc. 2º Mantiene el anterior inc. 2º del art. 86
Inc. 3º Nuevo (corresponde parcialmente al anterior
inc. 4º del art. 86)
Inc. 4º Reformado (corresponde al anterior inc. 5º
del art. 86)
Inc. 5º Mantiene el anterior inc. 6º del art. 86
Inc. 6º Reformado (corresponde al anterior inc. 7º
del art. 86)
Inc. 7º Reformado (corresponde al anterior inc. 10
del art. 86)
Inc. 8º Reformado (corresponde al anterior inc. 11
del art. 86)
Inc. 9º Mantiene el anterior inc. 12 del art. 86
Inc. 10 Reformado (corresponde al anterior inc. 13
del art. 86)
Inc. 11 Reformado (corresponde al anterior inc. 14
del art. 86)
Inc. 12 Reformado (corresponde al anterior inc. 15
del art. 86)
Inc. 13 Reformado (corresponde al anterior inc. 16
del art. 86)
Inc. 14 Reformado (corresponde al anterior inc. 17
del art. 86)
Inc. 15 Reformado (corresponde al anterior inc. 18
del art. 86)
Inc. 16 Mantiene el anterior inc. 19 del art. 86
Inc. 17 Reformado (corresponde al anterior inc. 20
del art. 86)
Inc. 18 Reformado (corresponde al anterior inc. 21
del art. 86)
Inc. 19 Reformado (corresponde al anterior inc. 20
del art. 86)
Inc. 20 Nuevo

CAPÍTULO XXXIX

LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO

I. LA FISONOMÍA GENERAL. - II. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS. - Las competencias

del jefe de gabinete. - La relación con el congreso. - Nuestra valoración. - III. EL
MINISTERIO. - El jefe de gabinete y el ministerio. - Organo colegiado y complejo - La ley
de ministerios. - El nombramiento y la remoción. - La competencia ministerial. - La
responsabilidad ministerial. - Las incompatibilidades. - Las relaciones del ministerio con el
congreso. - Las inmunidades y los privilegios ministeriales. - Las secretarías de estado. - La
relación del jefe de gabinete con los ministros. - IV. OTROS ORGANISMOS. - V. LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS ADMINISTRADOS. - El por qué del tema. - El
“procedimiento” administrativo. - Los principios que rigen el procedimiento
administrativo. - Los recursos administrativos. - La extinción de los actos administrativos. -
La inmutabilidad del acto administrativo que genera de-
rechos subjetivos. - La “cosa juzgada” administrativa.
 I. LA FISONOMIA GENERAL

1. — Al ser el poder ejecutivo —conforme a nuestra interpretación— un

órgano unipersonal que es portado únicamente por el presidente de la república,
todo el vasto tejido de competencias, funciones y actividades que debe cumplir
constitucionalmente, o que dependen de él, extiende una serie de órganos
extrapoderes y de organismos administrativos que hacen de infraestructura.
Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorporó a esa
estructura auxiliar del poder ejecutivo un ministerio, que es órgano extrapoderes
porque no integra ninguno de los poderes de la clásica tríada, sino que se acopla al
ejecutivo sin formar parte de él.
Actualmente, el panorama exhibe cambios, en buena parte porque la reforma
de 1994 incorporó al jefe de gabinete de ministros.

2. — Existe, asimismo, un funcionario —el Procurador del Tesoro— que

tiene a su cargo el asesoramiento jurídico del presidente, y que encabeza una
repartición —la Procuración del Tesoro de la Nación—, hoy regulada por ley
24.667 de 1996, que en su art. 2º la define como “un organismo desconcentrado
del poder ejecutivo nacional, cuya estructura administrativa y presupuesto están
contenidos en la estructura y presupuesto del ministerio de justicia de la nación”.

El Procurador del Tesoro depende directamente del presidente y tiene jerar-quía

equivalente a las de los ministros; ejerce sus competencias con independencia técnica según el
art. 1º de la ley citada, en tanto los Subprocuradores del Tesoro tienen jerarquía equivalente a la
de los secretarios del poder ejecutivo.
Los funcionarios y empleados de la Procuración del Tesoro tienen relación jerárquica y
dependencia funcional con el Procurador.

3. — Para las diversificaciones posibles en la administración que tiene jefatura en el poder

ejecutivo, pero cuyo ejercicio incumbe al jefe de gabinete, remitimos al cap. XXXVIII, n os. 3, 6,
7, 11 y 12. Asimismo, cap. XXXVIII, nos. 13, 15 y 16.

II. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS

4. — Con la reforma de 1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros

que, sin ser un primer ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a
las genéricas ministeriales en el art. 100.
En las necesaria intersecciones entre el poder ejecutivo (presidente de la
república) y el jefe de gabinete, ya hemos adelantado algunas nociones (ver cap.
XXXVII, nº 10; cap. XXXVIII, nos. 3 c, 6, 7, 11 y 12).
Las competencias del jefe de gabinete

5. — Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del art. 100,

podemos intentar una rápida clasificación:
a) Expedición de actos y reglamentos necesarios para:
a‟) ejercer las facultades que le acuerda el art. 100, y
a”) las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2º;
b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue el
presidente, según el inc. 4º;
c) Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder
ejecutivo, y
c‟) resolución por decisión propia en las materias que estime necesario por su
importancia en el ámbito de su competencia; todo ello conforme al inc. 4º;
d) Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los
que correspondan al presidente;
e) Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de
ministros, y
e‟) presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme
al inc. 5º;
f) Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido
aprobados por el poder ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6º;
g) Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupuesto, según
el inc. 7º;
h) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates,
según el inc. 9º, y
h‟) producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera de las cámaras al poder ejecutivo, según el inc. 11;
h”) presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias
del congreso, una memoria detallada del estado de “la nación” en cuanto a los
negocios de los respectivos departamentos, según el inc. 10;
h”‟) concurrir como mínimo una vez por mes al congreso, alternativamente a
cada cámara, para informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art. 101;
i) Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de
necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente,
conforme al inciso 13 en relación con el art. 99, inc. 3º, y
i‟) en el correspondiente a decretos de promulgación parcial de leyes,
conforme al inc. 13 en relación con el art. 80, y
 i”) en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades
delegadas por el congreso al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relación con
el art. 76, para control de la Comisión Bicameral Permanente;
j) Refrendar los decretos del poder ejecutivo:
j‟) que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso, y
j”) que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3º;
j”‟) que reglamentan leyes, según el inc. 8º;
j””) que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo,
según el inc. 12;
j””‟) que se dictan por razones de necesidad y urgencia, según el inc. 13;
j”””) que promulgan parcialmente una ley, según el inc. 13;
k) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa
legislativa, según el inc. 8º.

6. — Para el “ejercicio” de la administración por el jefe de gabinete, sin la “titularidad”,

ver cap. XXXVII, nº 10; cap. XXXVIII, nos. 6 y 7.
Para las facultades “privativas”, ver cap. XXXVII, nº 13.
Para el poder reglamentario y su relación con el poder ejecutivo, ver cap. XXXVII, nº 12,
y cap. XXXVIII, nos. 27 y 29.
Para la “delegación” de facultades por el poder ejecutivo, ver cap. XXXVII, nº 14.
Para el refrendo, ver cap. XXXVII, nos. 16 y 17.
Para los nombramientos, ver nº 7.

7. — El ejercicio de la administración general en relación con los nombra-mientos exige

coordinarse con las facultades que el art. 99 atribuye al presidente de la república. El inc. 7º de
dicho art. 99 torna difícil la distribución cuando se lo enlaza con el art. 100 inc. 3º, pero
procurando conciliar ambas normativas, parece que al jefe de gabinete le corresponde toda la
serie de designaciones del personal de la administración en todos sus niveles —jerarquizados y
comu- nes—, con las excepciones siguientes:
a) no puede nombrar a los “oficiales superiores” de la “secretaría” de la presidencia (a que
alude el art. 99 inc. 7º), que son los que integran la unidad administrativa propia del presidente;
b) tampoco efectuar nombramientos y ascensos en las fuerzas armadas;
c) tampoco los de miembros del cuerpo diplomático y consular;
d) ni —por supuesto— reemplazar al presidente en los nombramientos que, con acuerdo
del senado, recaen en los jueces federales.
Remitimos al cap. XXXVIII, nº 94.

8. — Si se enfocan las facultades que conectan con el congreso al poder ejecutivo y al jefe
de gabinete, cabe señalar las que en el nº 5 vienen citadas en los incisos f, h, h‟, h”, h”‟, i, i‟, i”,
todos los subincisos del inc. j, y el inc. k.
La relación con el congreso

9. — Si examinamos cuál es la situación del jefe de gabinete en la relación

interórganos “poder ejecutivo-congreso”, se nos aparece la facultad de cada
cámara para interpelar (a efectos de tratar una moción de censura) al jefe de
gabinete, y para removerlo con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de
cada una de ellas, todo conforme al art. 101.

10. — El art. 101 de la constitución obliga —además— al jefe de gabinete a

concurrir al congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de
sus cámaras.
El objetivo de esa asistencia consiste en “informar” a los legisladores sobre la
marcha del gobierno.

La norma añade que tal asistencia obligatoria no obsta a lo dispuesto en el art. 71,
conforme al cual cada cámara puede solicitar la comparecencia de los ministros —por ende, la
del jefe de gabinete— a los efectos de que rindan explicaciones e informes.
Hasta aquí, no solamente por el sentido del deber informativo de concurrencia al congreso,
sino por la remisión que el art. 101 hace al art. 71, entendemos que ese deber se cumple y se
agota en la información acerca de la marcha del gobierno.

Quiere decir que, al igual que en la interpretación que siempre se dio al actual
art. 71 antes de la reforma de 1994, las cámaras pueden expresar conformidad o
disconformidad sobre el informe que reciben, pero carecen de toda otra
competencia, de forma que una ex-presión adversa de aquéllas no tiene efecto
vinculante, ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo —presidente de
la repúbli-ca—.

11. — Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 101, después del párrafo
hasta aquí explicado, prosigue con un alcance diferente.
a) Por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
cualquiera de las cámaras puede interpelarse al jefe de gabinete; cada cámara,
separadamente de la otra, inviste esta facultad, que la norma denomina
“interpelación”, y que posee como objetivo el tratamiento de una moción de
censura;
b) Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las
cámaras (o sea, de ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo;
aquí hace falta la coincidencia de las dos cámaras en la remoción, con el quorum
de votos indicado.

12. — De los dos incisos precedentes surge una interpretación posible, que
formulamos de la siguiente manera:
 a) Para tratar una moción de censura como etapa previa a la remoción del jefe
de gabinete es menester que cualquiera de las cámaras alcance a votar
favorablemente la interpelación ante sí, con el voto de la mayoría absoluta —
computada sobre la totalidad de miembros que la componen—.
b) Si una sola cámara logra, con ese quorum de votos, interpelar al jefe de
gabinete y censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio, porque la
remoción precisa decisión concordante de las dos cámaras. En cambio, si la
interpelación y el recíproco voto de censura se producen en las dos cámaras, la
remoción se opera cuando ambas así lo resuelven por mayoría absoluta de sus
miembros.

13. — Estaríamos así ante un desdoblamiento procedimental, porque no sería factible

remover si antes no se ha votado una moción de censura en cada cámara; cuando tal moción
proviene solamente de una, y no de las dos, ese voto de censura —que es parcial— no puede
derivar a la ulterior remoción.
La censura de una sola cámara —preparatoria de la eventual remoción si se obtiene
también similar censura de la otra cámara— sólo significaría una desaprobación de la gestión a
cargo del jefe de gabinete, más intensa que la simple expresión de disconformidad que cabe
después de recibido el informe obligatorio previsto en la parte primera del art. 101, o del
impuesto por el art. 71. Pero tampoco produce efecto vinculante.
En síntesis, la remoción sólo es viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto
de ambas cámaras, y cuando a continuación también las dos coinciden en la sanción destitutoria.
Reconocemos que esta segunda parte —bifurcada— del art. 101 no ofrece demasiada
claridad para la interpretación. Una posible es la que aquí dejamos propuesta.

14. — Para otras relaciones de mediación con el congreso, ver nº 8.

Nuestra valoración

15. — La intermediación del jefe de gabinete entre el poder ejecutivo y el congreso es

híbrida. Por supuesto, no alcanza a asignar perfil parlamentarista al sistema, cuyo
funcionamiento viene encadenado al tipo de protagonismo y de personalidad del presidente, y a
la composición partidaria de las cámaras; las mayorías que responden al presidente disponen de
la herramienta para hacer funcionar, o no, la moción de censura y la remoción del jefe de
gabinete. Como siempre, el sistema partidario se intercala a modo de árbitro para dar
operatividad, o para bloquear las normas constitucionales en la materia que, por lo demás,
dijimos ya que eran bastante ambiguas.
Remitimos al cap. XXXVII, nos. 8 a 16, 18 y 20/21.

III. EL MINISTERIO

El jefe de gabinete y el ministerio

 16. — Después de la reforma de 1994, la constitución menciona
separadamente al jefe de gabinete y a los demás ministros secretarios de estado,
además de establecer para el primero una serie detallada de competencias en los
arts. 100 y 101, aparte de las genéricas que para los ministros aparecen en los arts.
102, 103, 104 y 106.

Organo colegiado y complejo

17. — Hablar del ministerio exige preguntarse si con esa palabra designamos
a la totalidad de los ministros, o a cada uno de ellos separadamente. Y nos parece
que con el término mentamos las dos cosas: el “conjunto”, y “cada uno” de sus
componentes. El ministerio es un órgano de rango constitucional, colegiado y
complejo; no hay “primer ministro” al estilo de la forma parlamentaria de
gobierno, aunque con la reforma de 1994 el jefe de gabinete exige el esfuerzo de
analizar si por sus funciones reviste superioridad jerárquica res-pecto del resto de
los ministros (ver nº 27).
Como órgano colegiado y complejo, el ministerio actúa junto al poder
ejecutivo —presidente de la república— en dos tipos de relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser múltiple, o no; hay ahora normas que
prevén el del jefe de gabinete (por ej., art. 100, incisos 8º y 12), y otras el de éste
en conjunto con los demás ministros (art. 100, inc. 13);
b) mediante las reuniones de gabinete, ahora también previstas en el art. 100
inc. 4º, que fueron práctica constitucional cuando, antes de la reforma de 1994, no
contaban con norma expresa, y que también se han denominado “acuerdo de
ministros” o “acuerdo de gabinete”.
También cada ministro por sí tiene calidad de órgano, tanto como jefe de su
ministerio —con todo lo que un ministerio implica dentro de la administración
pública— como en su relación personal con el poder ejecutivo.
El jefe de gabinete ostenta, asimismo, la naturaleza de órgano.

La ley de ministerios

18. — La constitución en su texto reformado en 1898 —que fue art. 87— deslindó
únicamente el número de los ministros secretarios, fijándolos en ocho, y derivando a la ley
establecer el respectivo despacho de cada uno. En cambio, el texto de 1853 establecía cinco, y
decía cuáles eran.

La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el número y la competencia

de los ministros serán establecidos por una ley especial.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carácter
materialmente constitucional.
 El congreso tiene competencia para dictar la ley de ministerios con el al-cance de fijar el
número y repartir entre los órganos ministeriales la competencia que les corresponde por
materia, pero esa ley del congreso no puede invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y de
la administración pública que depende de él.
La relación del presidente con los ministros deriva directamente de la constitución, y no es
competencia del congreso interferirla ni condicionarla; la ley de ministerios —por ej.— no tiene
por qué autorizar al presidente a imputar funciones a los ministros, porque tal imputación de
funciones la puede efectuar el presidente sin regulación legal alguna. Si por un lado, pues, la
facultad del congreso de dictar la ley de ministerios no alcanza para reglar aspectos y cuestiones
que incumben a la zona de reserva del ejecutivo, la cláusula de los poderes implícitos del art. 75
inc. 32 tampoco sirve de fundamento a esos efectos, porque la legislación que cabe dictar de
acuerdo a dicha norma lo es “para poner en ejercicio” los poderes concedidos por la
constitución al gobierno federal, pero no para lesionar la división de poderes que en la propia
constitución ha efectuado el deslinde de las competencias a favor de cada órgano.

Después de la reforma de 1994 no se reformó la anterior ley de ministerios,

habiéndose dictado, en su lugar, el decreto 977 del 6 de julio de 1995 (ver cap.
XXXVIII, nº 12).

El nombramiento y la remoción

19. — Tanto el jefe de gabinete como los demás ministros son nombrados y removidos por
el presidente (art. 99 inc. 7º). Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediante
juicio político (acusación por la cámara de diputados y juzgamiento por el senado, conforme a
los arts. 53 y 59).
El jefe de gabinete, además, puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los
miembros de cada una de las cámaras del congreso (art. 101).
Esto último atisba una tímida dependencia del jefe de gabinete respecto de la confianza del
congreso, pero ¿qué ocurriría si, después de destituido, fuera designado nuevamente jefe de
gabinete por el presidente?

La competencia ministerial

20. — Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acentúa el carácter

político de los ministros. Frente a sus respectivos ministerios, prevalece el aspecto
administrativo: tienen la jefatura, dirección, control y superintendencia de las
oficinas, dictan circulares e instrucciones, y manejan el régimen económico-
financiero de sus departamentos.
El art. 103 dispone que no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar
resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y
administrativo de sus respectivo departamentos. De todo ello se deduce que los
ministros, que carecen de competencia para reglamentar las leyes, tampoco
pueden suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.
Para el jefe de gabinete, remitimos a los nos. 4 a 7, y 27.
 21. — El presidente puede hacer “imputación de funciones” propias del poder ejecutivo a
favor de los ministros, siempre que no transfiera las que son de carácter personalísimo.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que el viejo
art. 89, que subsiste como art. 103, no obsta a que los ministros ejerzan atribuciones que pueden
ser válidamente “delegadas” por el presidente de la república, sin perjuicio de la facultad
presidencial para dejar sin efecto, modificar o convalidar los actos de los subordinados
jerárquicos a quienes se ha conferido el ejercicio de esas facultades “delegadas”. (En rigor, no
cabe acá hablar de “delegación” sino de “imputación de funciones”.)
Para la llamada “delegación” de funciones y atribuciones que el presidente puede hacer al
jefe de gabinete (art. 100 inc. 4º) y los actos y reglamentos que puede expedir el jefe de gabinete
para ejercer facultades delegadas por el presidente (art. 100 inc. 2º), remitimos al cap. XXXVII,
nº 14.

La responsabilidad ministerial

22. — El art. 102 dispone que cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas. Esta norma viene a disipar una posible duda:
siendo el acto refrendado por el ministro un acto del presidente de la república, podría pensarse
que el ministro estuviera exento de responsabilidad, la que recaería únicamente en el presidente.
Y no es así, porque como lo aclaraba el antecedente de la disposición en la constitución de
1826: “en los casos de responsabilidad, los ministros no quedarán exentos de ella por la
concurrencia de la firma o consentimiento del presidente de la república”.
El mismo artículo da pie para sostener que queda previsto el refrendo por más de un
ministro, ya que habla de los actos que cada uno acuerda con sus colegas, lo que ahora viene
explícito en el art. 100 inc. 13.

Las incompatibilidades

23. — El jefe de gabinete no puede desempeñar a la vez otro ministerio (art. 100 in fine).
Los ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus cargos (art. 105).

Las relaciones del ministerio con el congreso

24. — Acerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitución prevé tres
fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cámara para que concurran a
su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes (art. 71); b) concurrencia
espontánea de los ministros a las sesiones del congreso, con participación en los debates pero
sin voto (art. 106); c) presentación obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del
estado del país en lo relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso abre
anualmente sus sesiones (art. 104).
La concurrencia de los ministros cuando son llamados por las cámaras es obligatoria. Se la
conoce con el nombre de interpelación, por analogía con el sistema parlamentario, si bien
sabemos que en nuestro derecho constitucional del poder las cámaras no pueden censurar a los
ministros ni emitir votos de desconfianza, porque la permanencia (o el retiro) de los mismos no
depende del respaldo congresional, sino únicamente de la confianza personal del presidente de
la república (que los designa y los remueve).
Para la situación especial del jefe de gabinete, ver nos. 9 a 15.
Las inmunidades y los privilegios ministeriales

25. — a) Cuando el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de una cámara

del congreso, sea por asistencia espontánea, sea por llamamiento de la misma, gozan
transitoriamente de las inmunidades y de los privilegios que la constitución depara a los
diputados y a los senadores.
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio político significa que mientras no
quedan destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados criminalmente. Toda causa ante
los tribunales de justicia está impedida durante el ejercicio del cargo y sólo es susceptible de
trámite después de resignado el cargo (por renuncia o remoción presidencial) o después de la
destitución por juicio político.
c) Según el art. 107 los ministros gozan por sus servicios de un sueldo establecido por la
ley, que no puede aumentarse ni disminuirse en favor o perjuicio de los que se hallan en
ejercicio.

Las secretarías de estado

26. — El art. 100 habla de “ministros secretarios”, los que en lenguaje de la constitución
formal permite que a los ministros se les llame también “secretarios”. No obstante, el
vocabulario se ha habituado, más bien, a reservar el nombre de “secretario” de estado para los
funcionarios que están a cargo de una “secretaría de estado”, que no tiene naturaleza ministerial.
Las secretarías y sub-secretarías no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes
las ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitución. No es que la ley —o
el propio poder ejecutivo— no puedan crear secretarías y sub-secretarías de estado dentro del
organigrama ministerial; pueden hacerlo, pero no pueden asimilarlas a un ministerio en cuanto
al ejercicio de sus funciones. Esto quiere decir que un secretario de estado no puede,
constitucionalmente, ejercer competencias propias de los ministros, por lo que es obvio que no
dispone de la facultad de refrendar actos del presidente. La asignación de atribuciones
ministeriales a los secretarios de estado es, pues, inconstitucional.

La relación del jefe de gabinete con los ministros

27. — Ahora corresponde detenerse específicamente, en especial para analizar

la relación entre el jefe de gabinete y los demás ministros.
Discrepa la doctrina acerca de la relación entre el jefe de gabinete y el resto de
los ministros. Un sector le reconoce al primero una preeminencia jerárquica sobre
los otros, en tanto otro sector la niega.
En el marco de posibles opiniones, aventuramos nuestro personal enfoque de
la siguiente forma:
a) El jefe de gabinete, en “ejercicio” de la administración (sin su titularidad,
que pertenece al presidente de la república), inviste una relativa jerarquía
respecto de los demás ministros en conjunto y de cada uno de ellos
individualmente, como cabeza de todo el gabinete, pero: a‟) conviene situar esa
relación jerárquica preeminente sólo en el ámbito de competencias propias del
jefe de gabinete y, a”) darla por excluida e inexistente en orden a las materias que
incumben al área sustancial de cada ministerio; a”‟) no obstante que en los
asuntos señalados en el subinciso a”) el jefe de gabinete no puede impartir
instrucciones a los ministros, siempre tiene facultad en todas las esferas
ministeriales para requerirles la información necesaria a efectos de cumplir, a la
vez, con la suya de producir infor-mes y explicaciones a cada cámara del congreso
según obligación impuesta por el art. 101;
b) Las competencias generales que, al abarcar a todos los ministerios,
confieren al jefe de gabinete la superioridad jerárquica sobre sus titulares (ver
subinciso a‟) son, fundamentalmente, las que atañen a la organización general y al
sistema de la administración pública en su conjunto, al régimen del personal, y a
los procedimientos comunes a la misma administración, a lo que ha de añadirse
b‟) todo lo referente a la recaudación de rentas e inversiones en ejecución de la ley
presupuestaria (art. 100 inc. 7º).
c) El diagrama de los incisos a) y b) permite entrever que el jefe de gabinete
es instancia administrativa para decidir los recursos jerárquicos en la órbita de la
administración abarcativa de los demás ministerios, y c‟) ejercer la facultad de
avocación respecto de las cuestiones en las que tiene preeminencia jerárquica
sobre los demás ministros, que hemos señalado en el inc. b).
Ver cap. XXXVIII, nº 12.

IV. OTROS ORGANISMOS

28. — Con jerarquía distinta a los ministerios, puede haber y hay otros órganos
dependientes del poder ejecutivo, de creación y origen infraconstitucional.
El poder ejecutivo tiene competencia para crear órganos dependientes con fines de
asistencia o asesoramiento técnico-administrativo para todas las cuestiones propias de su
competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el organigrama de la
administración pública de la que es titular, inclusive erigiendo entidades autárquicas.
El congreso sólo puede crear tales entidades cuando, por la competencia de las mismas,
ellas tienen paralelismo o afinidad con materias cuya regulación incumbe al mismo congreso,
como es el caso de los correos, las universidades, los bancos estatales, los organismos de
seguridad social, etc.
Sin el carácter de entidades autárquicas, el congreso también puede crear otros organismos
auxiliares del poder ejecutivo dentro de la administración dependiente de éste, por lo que
respecto de entidades administrativas no autárquicas es viable admitir, como principio, una
competencia concurrente entre el poder ejecutivo y el congreso.

V. LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LOS ADMINISTRADOS

El por qué del tema

 29. — En este rubro no analizaremos ninguna estructura “orgánica” de la
administración dependiente del poder ejecutivo, sino los aspectos lineales de su
relación con los administrados, en cuanto al derecho constitucional le pertenecen
los principios que presiden esa relación, y a los que luego presta regulación el
derecho administrativo. Incluimos aquí, entonces, algunas nociones elementales
que conviene computar cuando los órganos de la administración entran en
contacto con los particulares.

El “procedimiento” administrativo

30. — Tanto quienes afirman que la administración puede desenvolver acti-vidad

jurisdiccional, como quienes lo niegan, suelen coincidir en la admisión de que la administración
cumple su actividad a través de un procedimiento, que es el procedimiento administrativo. De
ahí deriva la diferencia con la actividad del poder judicial: mientras los órganos de éste utilizan
el “proceso (judicial)”, la administración se vale del “procedimiento”.
En tanto el “derecho procesal administrativo” se refiere a los procesos judiciales en que es
parte la administración, el “procedimiento administrativo” (sea que se le reconozca o se le
niegue naturaleza jurisdiccional) se sustancia “dentro” de la esfera de la administración y no en
sede judicial.
El procedimiento administrativo nos interesa dentro del derecho constitucional del poder,
en cuanto importa actividad de los órganos del poder en ejercicio de la administración, y en
cuanto ciertos principios básicos del derecho constitucional le son aplicables, especialmente en
lo referente a la participación de los particulares en aquel procedimiento.
El procedimiento administrativo procura mantener la legalidad y la justicia en el
funcionamiento de la administración; por eso el procedimiento administrativo está presidido por
un notorio interés público.

Los principios que rigen el procedimiento administrativo

31. — Entre los principios que lo rigen cabe destacar:

1) El de oficialidad, mediante el cual el procedimiento es impulsado de oficio
por los órganos de la administración (bien que pueda iniciarse a instancia del
particular en ejercicio del derecho de petición). Ello no impide que el
administrado disponga en cierta medida del procedimiento, ni que la
administración deje al interesado un margen de actividad privada para ofrecer y
obtener las pruebas.
2) El principio de la verdad material, en virtud del cual la admi-nistración no
queda vinculada por las pruebas que aporta el particular (como con más rigor lo
está el juez en el proceso civil), sino que puede y debe ajustarse a los hechos,
procurándose las pruebas aun con independencia de la actividad y voluntad del
administrado.
 3) El principio de informalismo, mediante el cual el particular puede invocar
la elasticidad del procedimiento en beneficio propio, sin el rigorismo ni el
formalismo del proceso judicial; pero el informalismo no rige a favor de la
administración.
4) El principio del debido proceso, que traslada al procedimiento
administrativo la garantía de la defensa en juicio. Ello presupone: a) tener noticia
y conocimiento de las actuaciones; b) oportunidad de participar en el
procedimiento (exponer razones, ofrecer y producir prueba, etc.); c) obtener
decisión fundada.

Los recursos administrativos.

32. — El particular ha de poder impugnar en defensa propia los actos

emanados de la administración. Se llaman recursos administrativos los medios de
impugnar las decisiones de los órganos administrativos en sede administrativa
para conseguir su reforma o su extinción. Mediante el recurso “administrativo” se
controla el acto en su oportunidad o en su legitimidad, y quien lo deduce ha de
invocar un derecho o un interés legítimo (para parte de la doctrina, bastaría
también un interés “simple”). Con la reforma constitucional de 1994 damos por
seguro que asimismo habilitan los intereses difusos, encuadrables en los “derechos
de incidencia colectiva” del art. 43.
Con esto queda dicho que los recursos se dan a favor de los particulares
administrados, y no de la administración, y que se tramitan ante órganos
administrativos (y no judiciales).
La decisión obtenida a través de un recurso administrativo es susceptible: a) a
veces de un nuevo recurso administrativo; b) de recursos y acciones ante un
órgano judicial.
Los recursos administrativos son vías de control sobre la administración, y la
decisión que los resuelve tiene naturaleza jurisdiccional para parte de la doctrina,
que compartimos.

Los recursos administrativos no requieren ley, e, incluso, son regulables sólo por decreto
del poder ejecutivo, en cuanto se trata de ordenar el procedimiento ante órganos dependientes
de él y como ejercicio de la competencia propia de la zona de reserva de la administración.
Pero proceden también aun a falta de decreto o reglamentación puramente administrativos, y es
así como la doctrina y la práctica administrativa conocen los recursos “no reglados”.

33. — Advertido que los recursos administrativos se deducen, tramitan y resuelven en el

ámbito de la administración a través del procedimiento administrativo, hace falta recalcar que
son distintos de los recursos y controles “externos” que, respecto de la administración, se
movilizan en sede judicial ante tribunales judiciales.
Cuando una cuestión de derecho administrativo es llevada ante tribunales del poder
judicial, cabe hablar de “proceso” administrativo (y ya no de “procedimiento” administrativo).
A las controversias judiciales en que la administración es parte se las suele denominar
“contencioso-administrativas”, y por lo expuesto se comprende que se desarrollan y deciden
“fuera” de la administración (en el poder judicial).
Hay que añadir además el control que la reforma de 1994 encomienda al Defensor del
Pueblo en el art. 86, y en el art. 85 al congreso y a la Auditoría General de la Nación.

La extinción de los actos administrativos

34. — Si bien una obra de derecho constitucional del poder no incluye el contenido propio
del derecho administrativo, parece necesario no omitir una somera referencia a la extinción de
tales actos, en cuanto los órganos del poder que han sido sus autores comprometen o pueden
comprometer a los gobernados al retirar del mundo jurídico la actividad que han cumplido
anteriormente.
Genéricamente, se llama extinción a ese “retiro” del acto que resuelve el órgano de la
administración. La extinción puede alcanzar a cualquier acto administrativo, sea general o
individual, unilateral o bilateral, reglado o discrecional, etc. Cuando el acto administrativo tiene
carácter general —por ej.: reglamentos— su extinción se produce en sede administrativa por
derogación. Cuando tiene carácter individual o particular, la extinción se produce por
revocación en sede administrativa, y por anulación en sede jurisdiccional.

35. — Una parte de la doctrina señala como inherente a la esencia del acto administrativo
el principio de su revocabilidad. Otro sector estima que la revocación es lo excepcional, y la
irrevocabilidad el “principio”, con lo que la revocación no pertenece a la esencia del acto
administrativo. Creemos que es lo cierto, porque el acto administrativo se emite para ser
cumplido y no para ser dejado sin efecto.
La revocación puede disponerse por razones de oportunidad o conveniencia, en orden al
interés público (aunque algunos autores sostienen que sólo son revocables por oportunidad los
actos discrecionales, y no los reglados), o bien por razones de legitimidad por vicios que afectan
al acto. Pero el problema que nos importa destacar es el de la inmutabilidad del acto
administrativo que ha dado origen a derechos en favor de los particulares.

La inmutabilidad del acto administrativo que genera derechos subjetivos

36. — Aun la doctrina que admite el principio amplio y general de

revocabilidad introduce una reserva importante a favor del acto que ha implicado
“adquisición” de derechos por los particulares. Para ese caso, la inmutabilidad del
acto administrativo se ha considerado como una garantía para el administrado, o
sea, como una restricción contra la administración, que no puede extinguir ni
alterar sus actos cuando de éstos han surgido derechos a favor del primero. Parece,
entonces, que la inmutabilidad es oponible a la administración por el particular.
Sin embargo, la inmutabilidad juega también a favor de la administración
“contra” el administrado, en forma tal que a veces la administración puede invocar
la inmutabilidad de sus actos para negarse a retirarlos o modificarlos frente al
particular que pretende su revisión después que el acto ha quedado firme.
La “cosa juzgada” administrativa

37. — La doctrina y la jurisprudencia han acuñado una expresión harto

controvertida para destacar esa inmutabilidad, utilizando el vocablo y el concepto
de cosa juzgada “administrativa”.

El término “cosa juzgada” deriva del derecho procesal, en el que denota una cualidad y un
efecto de la sentencia. Trasladado al derecho administrativo, implica que la administración no
puede extinguir por sí misma en sede administrativa ciertos actos emitidos por ella.

Aceptado que en determinados casos el acto administrativo porta el carácter

de inmutable en sede administrativa, conviene agregar que esa inmutabilidad
puede ser allanada a veces en sede judicial. Cuando el acto es inmutable en sede
administrativa, pero mutable en sede judicial, se dice que produce cosa juzgada
formal (en sede administrativa); y cuando además de ser inmutable en sede
administrativa es también inmutable en sede judicial, se dice que produce cosa
juzgada “formal” y “material”.

38. — La Corte Suprema ha exigido una serie de recaudos para investir el acto
administrativo de la inmutabilidad equivalente a la “cosa juzgada administrativa”. Ellos son: a)
que el acto sea individual y concreto, y ello porque la inmutabilidad sólo resguarda actos que
crean derechos subjetivos, y no derecho objetivo (por eso, los reglamentos son derogables); b)
que el acto proceda de la administración activa; c) que se haya emitido en uso de actividades
regladas (quedando excluido, en consecuencia, el que deriva de facultades discrecionales); d)
que del acto derive un derecho subjetivo a favor del particular; e) que el acto sea regular (y lo
es, para la Corte, aunque presente ciertos vicios que no sean graves; así, son regulares los actos
afectados de nulidad relativa, pero son irregulares los afectados de nulidad absoluta; se trata
pues, del grado de invalidez del acto); f) que el acto cause estado, lo que significa que sea
definitivo e insusceptible de recurso administrativo alguno.
De la jurisprudencia de la Corte se desprende que el favor de la cosa juzgada administrativa
no se reconoce a actos cumplidos en uso de facultades discrecionales, ni a actos viciados de
nulidad absoluta, todos los cuales pueden ser extinguidos por la administración en sede
administrativa.
Este lineamiento fue objeto de retoques en el caso “Villegas Andrés W.”, fallado por la
Corte el 8 de agosto de 1974. En él dijo que: a) sólo puede hablarse de “cosa juzgada” en
relación con la actividad jurisdiccional de la administración, y no cuando la administración
cumple actos “de ejecución” (en el caso la Corte entendió que el acto de otorgamiento de una
jubilación era de ejecución y no jurisdiccional y que, por ende, no tenía la fuerza de la cosa
juzgada); b) el principio de la “cosa juzgada administrativa” no es absoluto ni tiene carácter de
irrevocabilidad definitiva; c) el poder administrador puede volver sobre lo ya “juzgado” por él
cuando se trata de corregir sus propios errores y lo que revisa no perjudica derechos de los
particulares (diríamos nosotros que puede revisar para beneficiar, pero no para perjudicar esos
derechos).

39. — A la jurisprudencia tradicional de la Corte le formulamos cierta crítica.

 En primer lugar, por el mero hecho de que un acto sea discrecional, no nos
parece que sea revocable. En segundo lugar, la nulidad absoluta tampoco parece
suficiente para su revocabilidad; creemos, más bien, que esa nulidad permite ser
demandada judicialmente por la administración en cualquier tiempo, por ser
imprescriptible.
En resumen, nuestro criterio es el siguiente: a) en caso de “nuli-dad absoluta”,
hay cosa juzgada administrativa (formal), pero la nulidad puede declararse
judicialmente sin prescripción de la acción (no hay cosa juzgada material); dicho
en otros términos, hay inmutabilidad en sede administrativa y mutabilidad en
sede judicial; b) en caso de “nulidad relativa”, hay también cosa juzgada
administrativa (formal), pero la nulidad puede declararse judicialmente dentro del
plazo de dos años (por aplicación del art. 4030 del código civil), o sea hay
inmutabilidad en sede administrativa (lo que en este caso parece admitirse
unánimemente), y mutabilidad por dos años en sede judicial.

CAPÍTULO XL

EL “PODER” MILITAR

I. LAS FUERZAS ARMADAS. - El “órgano castrense”. - “Poder militar” y “poder civil”. - La

abolición del fuero militar como fuero “personal”. - La “defensa nacional” y la “seguridad
interior”. - II. LOS “PODERES MILITARES” DEL CONGRESO. - A) En caso de guerra. - B)
Sobre las fuerzas armadas. - La jurisdicción militar. - III. LOS “PODERES MILITARES” DEL
PRESIDENTE. - Su concepto. - El poder disciplinario. - La naturaleza de los actos en
ejecución de los poderes militares. - IV. LA JURISDICCIÓN MILITAR PENAL Y LOS
TRIBUNALES MILITARES. - El fuero militar como fuero real. - El artículo 75 inciso 27. - La
competencia “potestativa” para crear tribunales militares. - Los delitos “militares”. - La
naturaleza de los tribunales militares. - La revisión judi-cial. - La naturaleza “federal” del
código militar. - La coordinación entre la jurisdicción militar penal y el art. 116. - V. LA
JURISDICCIÓN MILITAR Y LOS CIVILES. - La sujeción de civiles a los tribunales militares. -
El deber militar
de los civiles.

I. LAS FUERZAS ARMADAS

El “órgano castrense”

1. — Doctrinariamente, se plantea una interesante cuestión en torno de la cual tomar

partido: o las fuerzas armadas son “órganos estatales”, o son meramente “sujetos auxiliares del
estado” sin calidad de órganos. En nuestro derecho constitucional no se ha trabajado la opción,
bien que sin confrontar demasiado una postura con la otra hay tendencia a ubicar a las fuerzas
armadas en la categoría de órganos: “órgano castrense”; y así suele aparecer en las obras de
derecho administrativo.
 Creemos seria esta posición. Pero veamos antes qué argumentos principales se han dado en
su apoyo.
En primer lugar, se dice que son órganos estatales porque con ellos se organiza la defensa a
que alude el preámbulo y el art. 21 de la constitución. No juzgamos acertado atribuir a las
fuerzas armadas el carácter de órganos solamente por la “finalidad” defensiva que invisten,
porque si tal finalidad cuadra dentro de la competencia del estado, no necesariamente quien
cumple dicha finalidad debe ser o es un órgano estatal; bien podría ser un mero “sujeto
auxiliar”; así, los partidos y el cuerpo electoral cumplen la finalidad de proveer de gobernantes
al poder, y ni unos ni otro son órganos.
En segundo lugar, que los órganos de poder intervengan en la provisión de empleos
militares tampoco alcanza para fundar la calidad del supuesto órgano castrense. Hasta el
Acuerdo con la Santa Sede de 1966 también aquellos órganos intervenían en la provisión de
obispos para las iglesias catedrales mediante el patronato, y es bien ponderada la tesis —por
nosotros admitida— de que era totalmente impropio hablar de “órganos” eclesiásticos, porque
la Iglesia Católica nunca fue —ni es— una persona estatal con carácter de órgano.
En tercer lugar, las competencias reguladoras del congreso sobre las fuerzas armadas no
son indicio de que éstas poseen naturaleza de órganos estatales, porque el congreso regula
muchas instituciones que no lo son (asociaciones sindicales y de todo tipo, partidos, etc.).
En cambio, la jefatura que la constitución atribuye al poder ejecutivo sobre las fuerzas
armadas parece incardinar a éstas en el ámbito de los órganos estatales dependientes del
presidente de la república, y lo más probable es que, reconocida la naturaleza de “órganos
castrenses”, éstos deban incluirse en el rubro de los órganos “extrapoderes”.

“Poder militar” y “poder civil”

2. — No es propio de esta obra incursionar en el tema de la relación entre el llamado

“poder militar” (o la fuerza armada), y el “poder civil” (o los órganos de poder del estado). De
todos modos, hemos de afirmar que nuestra constitución formal recoge la separación entre
poder militar y poder civil, y subordina el primero al segundo. (Ver cap. XXX, nº 15 a).
En la constitución material esta subordinación se ha deteriorado en alto grado, y se ha
traducido en buena parte en el frecuente intervencionismo militar, que no sólo debe computarse
a través de los gobiernos militares en épocas de facto —desde 1930 hasta 1983— sino en el
evidente carácter de factor de poder que han detentado las fuerzas armadas.
Si una sola razón hubiéramos de dar para propiciar la separación entre poder militar y
poder civil, y para fundar la negativa a que las fuerzas armadas ocupen a título propio el poder
del estado, volveríamos a la noción del poder político como poder “total” (“de” y “para” toda la
sociedad), que no se compadece con su ocupación y ejercicio por un “poder” (el militar) que es
sectorial y que, marginando la participación social en la designación de los gobernantes, asume
por sí y para sí las funciones estatales.

La abolición del fuero militar como fuero “personal”

3. — En línea general se ha dicho siempre que la abolición y la prohibición

constitucional de los fueros personales no arrasan la posible subsistencia del fuero
militar como fuero “real”, “de materia”, o “de causa” (que no ha sido
suprimido), cuyo fundamento radica en la naturaleza de los actos (y no de sus
autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia militar.

De una vieja jurisprudencia de la Corte (por ej., casos “Mórtola” y “Espina”) surge el
principio de que la abolición de los fueros personales significa que ningún militar goza, por
razón de “su estado”, del privilegio de ser juzgado por tribunales militares en causas civiles por
delitos que no violan las ordenanzas militares, y cuyo juzgamiento incumbe a otros tribunales
(los comunes o “civiles”) por la naturaleza de los hechos; pero la supresión de los fueros
personales no ha arrebatado a los tribunales militares la competencia para conocer y juzgar
infracciones a las leyes que rigen a las fuerzas armadas. Tal la pauta del derecho judicial más
antiguo.

4. — Para reconocer carácter constitucional de fuero real a la jurisdicción militar no basta

que los hechos que juzga sean infracciones a la ley militar que rige a las fuerzas armadas,
porque lo esencial y decisivo es que esa ley militar que sanciona infracciones incluya en su
categoría únicamente a los hechos que real y estrictamente dañan a la organización castrense,
límite que no se guarda cuando —por ej.— se califican como infracciones militares a delitos
comunes que, aunque puedan ser conexos con el servicio castrense, pertenecen al campo
general del derecho penal común. (Ver nos. 17/18).

La “defensa nacional” y la “seguridad interior”

5. — La legislación argentina ha distinguido la “defensa nacional” en sentido estricto, y la

“seguridad interior”, asignando la primera a las fuerzas armadas, y la segunda a las fuerzas
policiales y de seguridad. Es constitucional tal desglose legal, no obstante que —en nuestra
opinión— ha de tenerse en cuenta lo que decimos en el siguiente nº 6.

6. — A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o menoscabar la
jefatura presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga competencia al poder ejecutivo para
recurrir a ellas y disponer su intervención razonable en resguardo tanto de la llamada defensa
nacional cuanto de la seguridad interna cuando existe grave perturbación de ambas, imposible
de superar por otros medios regulares. Tal competencia existe con ley o sin ley, y ninguna ley
puede impedir su ejercicio, porque proviene directamente de la constitución.

II. LOS “PODERES MILITARES” DEL CONGRESO

7. — Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados “poderes

militares” que la constitución le asigna, pero que los mismos no se superponen, ni
reemplazan a la jefatura que sobre las fuerzas armadas titulariza el presidente de la
república, la cual jefatura tampoco queda compartida en modo alguno con el
congreso.
Se puede decir que en lo organizacional la competencia es del congreso, y en
lo operacional es del poder ejecutivo.

A) En caso de guerra
 8. — En orden a los poderes militares, el inc. 25 del art. 75 reconoce al
congreso la competencia para autorizar al poder ejecutivo a declarar la guerra o
hacer la paz. Ello implica poner en vigor el estado de guerra como instituto de
emergencia. (Por causa de ataque exterior, la constitución también admite la
declaración del estado de sitio.) Pero ese estado de guerra no es la ley marcial
como transferencia plena de la jurisdicción civil a la jurisdicción militar para toda
la población.
Ver Tomo II, cap. XXV, nos. 19 a 22. (Para la ley marcial, ver nº 23).

Hay que observar que la constitución no somete la declaración de guerra a

condicionamientos o requisitos de situación, como sí lo hace cuando prevé en qué casos procede
la intervención federal o el estado de sitio; ello significa que, respetada la competencia formal
antes referida, depende del criterio, la discreción y la prudencia del congreso y del poder
ejecutivo declarar o hacer la guerra, y la paz. Esta advertencia es importante para comprender
que el hecho de la guerra en sí mismo no puede ser reputado inconstitucional, porque dispuesta
la guerra por los órganos competentes, la guerra queda habilitada por la constitución. Esto no
quiere decir que en ocasión de la guerra quede permitido violar la constitución, ni que los
poderes de guerra sean superiores a ella, o sean susceptibles de usarse de cualquier manera.
Quede claro, entonces, que la guerra —o el “hecho de que haya guerra”— no es
inconstitucional, pero “lo que se hace” en la guerra en uso de poderes de guerra sí puede
resultar inconstitucional (si la constitución es vulnerada; por ej., violando derechos personales,
confiscando propiedad enemiga, etc.).

B) Sobre las fuerzas armadas

9. — El inc. 27 del art. 75 pone a cargo del congreso fijar las fuerzas armadas
en tiempo de paz y de guerra y dictar las normas para su organización y gobierno.
El inc. 28 le otorga permitir la introducción de tropas extranjeras en el
territorio de la nación, y la salida de fuerzas nacionales fuera de él.
Las provincias tienen prohibido por el art. 126 armar buques de guerra o levantar ejércitos,
salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admite dilación, dando
luego cuenta al gobierno federal.

La jurisdicción militar

10. — Una ardua cuestión se plantea en torno de la llamada jurisdicción

militar como fuero real o de causa. En efecto, mientras la constitución concede al
congreso la facultad de dictar normas para la organización y el gobierno de las
fuerzas armadas, asigna también al presidente de la república el carácter de
comandante en jefe de las fuerzas armadas. De ahí que se discuta si el ejercicio de
la jurisdicción militar significa la aplicación de los “poderes presidenciales” en
virtud de aquella investidura constitucional.
Nos parece necesario deslindar dos ámbitos: a) la jurisdicción militar
meramente disciplinaria; b) la jurisdicción militar penal. La primera es, sin lugar
a dudas, propia y privativa del presidente de la república como comandante en jefe
de las fuerzas armadas. La segunda, no, porque se trata de una “jurisdicción
especial” —al margen del poder judicial— pero al margen también del poder de
mando militar del presidente. La jurisdicción militar “no disciplinaria” —o sea, la
penal— está a cargo de tribunales militares, y emana de la facultad congresional
—y no presidencial— de dictar normas para la organización y el gobierno de las
fuerzas armadas; es una jurisdicción creada por ley, en cumplimiento de
competencias constitucionales, para establecer la constitución, organización,
competencia y procedimiento de los tribunales militares.

11. — El ejercicio de la jurisdicción militar penal por los tribunales militares que la ley
establece, no tiene, pues, ningún carácter de subordinación a la jefatura militar del presidente.
Desde 1984, las sentencias militares son susceptibles de recurso judicial ante tribunales
federales distintos de la Corte, sin perjuicio del eventual recurso extraordinario posterior. (Ver
nº 21).
Por supuesto que el presidente de la república siempre dispuso de su facul-tad de indulto y
conmutación de penas respecto de las sentencias militares, pero nunca le hemos reconocido la
atribución de revisarlas, reformarlas ni alterarlas.

III. LOS “PODERES MILITARES” DEL PRESIDENTE

Su concepto

12. — El presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas (inc.

12 del art. 99). Dispone de ellas y corre con su orga-nización y distribución según
las necesidades de la nación, dice el inc. 14. Declara la guerra y ordena represalias
con autorización y aprobación del congreso (art. 99 inc. 15).
De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se conoce con el
nombre de poderes militares y poderes de guerra.

El poder disciplinario

13. — Además del uso de la fuerza armada como auxiliar del poder civil, conviene resaltar
la facultad que como comandante en jefe asiste al presidente para ejercer el poder disciplinario
en el ámbito del órgano castrense.
La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisión judicial, pero sólo
han de “descalificarse” judicialmente cuando exhiben arbitrariedad manifiesta

La naturaleza de los actos en ejercicio de los poderes militares

14. — No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tiempo de paz como de
guerra, traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de guerra, son —como
principio— de naturaleza política, lo que, a nuestro juicio, no los libera del control judicial
cuando violan la constitución, y deben usarse con sujeción a la misma, como que son una de las
tantas competencias —o mejor, fragmentos de competencia— del poder ejecutivo. De ahí que
no admitamos en modo alguno la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha reputado a los
poderes de guerra como preexistentes, anteriores y superiores a la constitución; y considerado
que el uso presidencial de dichos poderes, en la forma, por los medios y con los efectos que el
poder ejecutivo ha creído más conveniente en resguardo de los intereses del estado, queda
exento de toda revisión judicial (caso “Merk Química Argentina c/Nación Argentina”, fallado
en 1948).
El poder disciplinario, salvo cuando se ejerce sobre las altas jerarquías militares, no parece
traducir actividad política, sino administrativa.

15. — A raíz de la guerra con Gran Bretaña por las Islas Malvinas, en 1982, se
consideraron justiciables conforme al código de justicia militar los delitos cometidos en
acciones bélicas por quienes fueron responsables de su conducción y realización a causa de su
investidura castrense.

IV. LA JURISDICCION MILITAR PENAL Y LOS

TRIBUNALES MILITARES

El fuero militar como fuero real

16. — Aceptamos el encuadre constitucional que se ha hecho del fuero militar como fuero
real, subsistente, por ende, pese a la supresión de los fueros personales. (Ver nº 3). El fuero real,
de materia, o de causa, es una jurisdicción que juzga a determinadas personas en razón de la
cuestión o materia sobre la que versa el juicio, y no en razón de la persona. El fuero real
implica, entonces, que esa persona, en virtud de la “materia” no va a ser juzgada por los
tribunales comunes. Pero no es un privilegio personal otorgado a quien es así juzgado, ni se
dirige a diferenciarlo del resto de los justiciables.
Aquí radica el meollo de la cuestión, porque nos hemos dado cuenta de que la ley puede
extralimitar el sentido estrictamente constitucional del fuero real cuando atribuye competencia a
los tribunales militares; o, lo que es lo mismo, que puede incluir indebidamente en esta
competencia cuestiones que no responden realmente a la naturaleza excepcional del fuero real
(materia militar).

El artículo 75 inciso 27

17. — Ya dijimos que el art. 75 inc. 27 confiere al congreso la facultad de

dictar normas para la organización y el gobierno de las fuerzas armadas (ley
denominada “código de justicia militar”). En primer lugar, hay que reparar bien en
la frase “para” dichas fuerzas.
El “para” da idea del fin. Que la ley ha de tener ese fin significa, a los efectos
de nuestro tema, que solamente puede instituir el fuero militar como fuero real
“para” tutelar bienes jurídicos de específica y estricta naturaleza militar.

Si se extiende la jurisdicción militar más allá de esa finalidad precisa, el “plus” configura
un fuero “personal” opuesto a la constitución, y no un fuero real. No basta, entonces, para
detectar al fuero real, con que la ley otorgue competencia a los tribunales castrenses; hace falta
que no la otorgue sobre hechos o cuestiones (y también lugares) ajenos a aquella finalidad
“para” las fuerzas armadas; si hay exceso, hay inconstitucionalidad. Y el “para” viene a querer
decir algo así como que “las afecte en cuanto institución” existente para la defensa y la
seguridad.

La competencia “potestativa” para crear tribunales militares

18. — La naturaleza de la competencia que acuerda el art. 75 inc. 27 para dictar el código
militar, y la forma como está redactada la norma, nos llevan a afirmar que el congreso tiene una
competencia “potestativa”, es decir, que se halla habilitado para crear y establecer tribunales
militares como fuero real, pero no está “obligado” a hacerlo. En suma, la constitución permite
establecer tribunales militares (con el alcance estricto del fuero real), pero no impone el “deber”
de exigirlos.
Si el congreso no los creara, podría derivar el juzgamiento de los delitos militares a la
jurisdicción judicial. (Ver nos. 23 y 24).
Los delitos “militares”

19. — Para nosotros, delitos militares son los que dañan bienes jurídicos de la institución
armada, y nada más. No basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de él, o
en lugar militar; es menester que afecte por su índole a las fuerzas armadas como tales.
Solamente así queda respetado el “para” restrictivo que enuncia el art. 75 inc. 27.

La naturaleza de los tribunales militares

20. — La jurisdicción militar constitucionalmente ceñida como fuero real —si

es que el congreso la implanta— es una jurisdicción “especial” (pero no una
“comisión especial” de las prohibidas por el art. 18); lo de “especial” significa que
es distinta de la jurisdicción judicial común que es propia de los tribunales del
poder judicial. En suma, también cabe decir que los tribunales militares son
órganos “extrapoderes”, que no integran el poder judicial, ni tampoco dependen
del poder ejecutivo.
Con tal característica, no hallamos óbice en decir que son tribunales de la
constitución y “jueces naturales” (bien que fuera del poder judicial). Incluso,
admitimos la posibilidad constitucional de que los tribunales militares funcionaran
sin posible revisión de sus sentencias por tribunales judiciales (pero sí con
viabilidad de recurso extraordinario ante la Corte en supuestos de procedencia de
tal remedio federal).

Se puede tolerar que a la jurisdicción militar penal se la llame jurisdicción

“administrativa”, si por administrativa se quiere entender solamente que no pertenece al ámbito
del poder judicial; pero nos negamos a llamarla “administrativa” si con tal adjetivo se pretende
insinuar erróneamente que es tal por depender del poder ejecutivo (puesto que para nosotros no
existe tal dependencia).
Las causas que tramitan ante la jurisdicción militar penal están sometidas a las pautas
constitucionales del debido proceso. Incluso se les aplica el principio de que no puede haber
condena penal sin acusación fiscal. Por eso, en el caso “González Hilario Ramón”, del 1º de
setiembre de 1992, la Corte sostuvo que en jurisdicción militar penal, cuando falta la acusación
fiscal no puede haber proceso ni condena.

La revisión judicial

21. — A partir de la reforma al código militar por la ley 23.049 y de la nueva

jurisprudencia de la Corte, desde 1984 la validez constitucional de las leyes que
organizan los tribunales castrenses depende de la existencia de revisión judicial
suficiente de los pronunciamientos que dictan: sus sentencias han de ser
susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial (y ello porque los tribunales
militares no son tribunales del poder judicial, aunque sí de la constitución).

En el caso “Ortiz Dante G.”, del 2 de octubre de 1990, la Corte reiteró, con base en la ley
23.049, que el legislador ha querido dotar al procedimiento militar de un recurso judicial amplio
para la revisión de todas las decisiones que en materia de delitos se dictan en el ámbito de los
tribunales castrenses.
En el caso “Andrés G. Villalba”, fallado el 1º de noviembre de 1988, la Corte Suprema
consideró que el recurso judicial contra sentencias de los tribunales militares sólo es viable
respecto de los delitos que son objeto de condena, excluyéndose del alcance del recurso las
sanciones disciplinarias.

La naturaleza “federal” del código militar

22. — Para concluir este esbozo, añadimos que, a nuestro criterio, el código de justicia
militar es una ley de naturaleza federal. Si en vez de crear tribunales militares el congreso
atribuyera competencia para juzgar los delitos militares al poder judicial, tendría que asignarla a
tribunales federales (y nunca provinciales). (Prueba de lo que decimos se advierte en que la
competencia de alzada que ha establecido la ley 23.049 contra decisiones de tribunales militares
se radica en la justicia federal.) Ver cap. XXXV, nº 112.

La coordinación entre la jurisdicción militar penal y el art. 116

23. — Cuando se reconoce asidero a la jurisdicción militar penal en el art. 75 inc. 27 puede
hacerse necesario afrontar una objeción; ésta se formularía diciendo que la competencia del
congreso es únicamente una competencia legislativa (para “legislar”, o sea, para dictar el
código de justicia militar), y no una competencia para crear tribunales militares (o sea, no para
establecer la jurisdicción militar penal que aplique el código de justicia militar).
A tal objeción respondemos que cuando la constitución formula la competencia normada
en el art. 75 inc. 27, ha tomado en cuenta y dio recepción al derecho español vigente en 1853,
que abarcaba tanto la legislación militar cuanto la jurisdicción militar que le daba aplicación.

24. — El precedente argumento, al rescatar la doble competencia de dictar la legislación

militar y de crear los tribunales militares de aplicación, debe correlacionarse con el principio de
la unidad de jurisdicción centrada en el poder judicial (art. 116), lo que arroja la siguiente
conclusión:
 a) si para aplicar el código de justicia militar (que es legislación federal) es posible que el
congreso establezca tribunales militares como jurisdicción “especial”, no cabe decir que la
existencia de tales tribunales pugna con el principio de que la legislación federal debe ser
aplicada por los tribunales federales del poder judicial (art. 116);
b) la unidad de jurisdicción ante el poder judicial tiene prevista en la constitución la
eventual excepción a favor de la jurisdicción militar penal, si es que el congreso decide
establecerla (con o sin alzada judicial).

V. LA JURISDICCION MILITAR Y LOS CIVILES

La sujeción de civiles a los tribunales militares

25. — El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976 y 1983 el

sometimiento de civiles a los tribunales militares. Por supuesto que esa jurisprudencia se ha
movido en un contexto severo: a) requería ley expresa que atribuyera claramente a los tribunales
militares la competencia para juzgar a civiles por delitos determinados; b) exigía razones
transitorias de grave emergencia (incluso, entre 1976 y 1983, hay jurisprudencia que para
admitir la jurisdicción militar en casos como los que analizamos, requería que los delitos civiles
some-tidos a ella tuvieran vinculación con la actividad subversiva); c) entendió que la
jurisdicción militar era de excepción y debía interpretarse restrictivamente; d) suavizó los
recaudos formales (o procesales), o hasta eximió de ellos, al recurso extraordinario para facilitar
la revisión por la Corte de sentencias militares condenatorias, dictadas sin que los procesados
hubieran contado con asistencia letrada, a fin de resguardar al máximo la defensa y el debido
proceso.

Una fórmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comentamos

tiene dicho que, suscitada una situación de emergencia, no se muestra
incompatible con la constitución la regla excepcional que sujeta a los civiles a
juzgamiento por los tribunales militares.

26. — Quizás un precedente importante en las últimas décadas dentro de la jurisprudencia

analizada sea el caso “Rodríguez Juan Carlos y otros” (conocido asimismo como “Ruggero
Conrado A. y otros”), fallado por la Corte el 24 de octubre de 1962, donde se examinó y
convalidó el recurso del poder civil a la ayuda de las fuerzas armadas por razones suficientes de
defensa.
A partir de allí, lo que más interesa destacar es, seguramente, el principio de que después
de superado definitivamente un episodio subversivo, no tiene justificación constitucional la
exclusión de los jueces del poder judicial en el juzgamiento y la decisión final de las causas
criminales; como corolario de esta regla, la Corte ha sostenido que, terminada la emergencia,
las sentencias mili-tares de condena “legalmente impugnadas” no pueden subsistir.
¿Qué significa que no pueden subsistir las condenas “impugnadas” legalmente?; ¿quiere
decir que toda sentencia condenatoria dictada contra un civil por tribunales militares se vuelve
inválida —y por ende revisable por el poder judicial— después de concluida la emergencia?; ¿o
lo de “legalmente impugnadas” significa únicamente que sólo son revisables las sentencias que
al finiquitar la emergencia se hallan pendientes de recurso o no están firmes?
Siempre hemos entendido lo último, y el análisis de los casos en que la Corte ha sostenido
ese principio corrobora nuestra tesis, porque esos casos versaban sobre fallos condenatorios que
no estaban firmes. Por otra parte, esta opinión se respalda en la jurisprudencia de la Corte que
negó la procedencia del habeas corpus para atacar sentencias militares de condena, y en el
hecho de que la propia ley 23.042 —que en 1984 habilitó el habeas corpus para impugnar tales
sentencias recaídas en perjuicio de civiles— dio a entender que hacía falta una ley especial de
muy excepcionales razones para permitir una vía procesal contra sentencias firmes.
Para el habeas corpus de la ley 23.042, ver Tomo II, cap. XXVIII, nº 15.

27. — Nosotros entendemos que la sujeción de civiles a los tribunales

militares siempre es inconstitucional, aunque haya emergencia. Los argumentos
acumulados son varios: la jurisdicción castrense como fuero real es de excepción,
y jamás puede alcanzar a quienes carecen de estado militar (como son los civiles);
implica una “comisión especial” prohibida por el art. 18, y una sustracción de los
justiciables (civiles) a sus jueces naturales (que son los del poder judicial);
significa violar la división de poderes, precisamente por inhibir la jurisdicción y
competencia de los tribunales civiles en las causas penales que se asignan a la
jurisdicción militar; se agravia el derecho a la jurisdicción del justiciable, en
cuanto al someterlo a los tribunales militares se le cercena el acceso a los
tribunales del poder judicial.
Remitimos al Tomo II, cap. XXV, nº 24.

28. — Sostener la inconstitucionalidad del sometimiento de civiles a la jurisdicción militar

no significa negar que el poder civil pueda acudir al auxilio de las fuerzas armadas en uso de
competencias constitucionales para contener graves situaciones de desórdenes o conmoción
interna.
(Para la seguridad interior, ver nº 5).

El deber militar de los civiles

29. — El art. 21 de la constitución dice que “todo ciudadano” está obligado a

armarse en defensa de la patria y de la misma constitución, conforme a las leyes
del congreso y a los decretos del poder ejecutivo.
No inferimos de esta norma que el congreso esté obligado a implantar el servicio militar
coactivo. De hecho, durante un período suficientemente largo a partir de la constitución no
existió ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley 24.429). Siempre fuimos
propensos a abolir el servicio obligatorio, y pensamos que su subsistencia hasta hace poco
tiempo —una vez desapa-recidos los motivos y fines con que razonablemente se lo impuso a
comienzos de siglo— hizo incurrir a la ley en inconstitucionalidad sobreviniente.

30. — La objeción de conciencia por razones religiosas o éticas, esté o no contemplada en

la ley, debe respetarse para eximir de la prestación del servicio; en tal sentido, cabe recordar que
tuvo reconocimiento limitado en el fallo de la Corte Suprema del 18 de abril de 1989 en el caso
“Portillo Alfredo”, en el que se admitió que el objetor cumpliera su deber militar sin portación
de armas. (Ver Tomo I, cap. X, nº 13 b, y cap. XI, nº 18 in fine).
 31. — Por más que se considere que el deber militar en tiempo de guerra impone a los
civiles que cumplen el servicio un esfuerzo exigido por la defensa, y que encierra un álea bélica,
entendemos que el estado no puede usufructuar irresponsablemente de la prestación que obliga
a asumir a los civiles y, por ende, tiene que responder por el daño que sufren en acto de servicio,
o sea, por el que no hubieran padecido de no estar incorporados a las fuerzas armadas. Así lo
decidió la Corte en su fallo del 5 de agosto de 1986 en el Caso “Günther Fernando R.”.
Extendemos igual criterio para el caso de prestación voluntaria del servicio militar por los
civiles.

CAPÍTULO XLI

LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL “EXTRAPODERES”

Introducción. - I. LA AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN. - El diseño del órgano. - Las

ambigüedades y las dudas. - La naturaleza de la Auditoría. - El control desde un partido de
oposición. - La competencia de la Auditoría. - La denominación del órgano. - Las dos
funciones en el art. 85. - Las áreas sujetas al control. - II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO. - El
diseño del órgano. - Las competencias. - La legitimación procesal. - Las áreas sujetas a
control. - El control de “funciones administrativas públicas”. - El ámbito federal de ac-
tuación. - El juicio valorativo.

Introducción

1. — La reforma constitucional de 1994 incorporó al texto algunos nuevos

controles que no estaban incluidos en la constitución histórica. Los esbozamos en
el cap. XXX, nos. 44 y 47.
En el presente capítulo no volveremos sobre el tema, y hemos de limitarnos a
explicar los dos órganos que el constituyente ubicó en el sector dedicado al
congreso, bien que personalmente no los colocamos “dentro” de él sino que los
caracterizamos como órganos extrapoderes (ver cap. XXX, nº 33).
Se trata de la Auditoría General de la Nación y del Defensor del Pueblo.
No dudamos que, con ellos, el Ministerio Público compone una trilogía
institucional novedosa, pero al Ministerio Público lo estudiaremos en el cap.
XLIII, dada su proximidad con el poder judicial.

I. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION

El diseño del órgano

2. — El art. 85 dice:
“El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos, será una atribución del Poder Legislativo.
 El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación
general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la
Auditoría General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional,
se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y
funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros
de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del
partido político de oposición con ma-yor número de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la
actividad de la administración pública centralizada y descentralizada cualquiera
fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue.
Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas
de percepción e inversión de los fondos públicos.”
(La bastardilla es nuestra).
La norma comienza atribuyendo al congreso —al que llama “po-der
legislativo”— la función de control externo del sector público feder-al en diversos
aspectos: patrimonial, económico, financiero y opera-tivo.
Esta atribución se acopla a las que contienen los 32 incisos del art. 75. (Ver
cap. nº XXXIV).
De inmediato aparece la Auditoría General de la Nación, en cuyos dictámenes
se sustentarán tanto el examen como la opinión del congreso sobre el desempeño
y la situación general de la administración pública.

3. — Ya antes de la reforma de 1994, la ley 24.156 había creado la Auditoría General,

asignándole la naturaleza de “ente de control externo del sector público nacional, dependiente
del congreso nacional”, y con calidad de “personería jurídica propia e independencia
funcional”.
Este diseño institucional no concuerda con el que ahora impone el art. 85, porque esta
norma no alude a dependencia alguna de la Auditoría respecto del congreso, como tampoco
define la personalidad del organismo que, como ya lo hemos anticipado, exhibe para nosotros el
perfil de un órgano extrapoderes.
Es obvio que la constitución prevalece sobre la ley, y la nº 24.156 —que es anterior a la
reforma— muestra rasgos en muchos casos incompatibles e inconciliables con el art. 85, por lo
que ha de darse por inaplicable en todo cuanto acusa divergencias insuperables.
Las remisiones que, por ende, puedan hacerse a la ley 24.156 solamente son útiles para
señalar qué disposiciones de la misma han de tenerse por derogadas automáticamente.
Queda pendiente, pues, una nueva ley de desarrollo del art. 85.

La creación y el funcionamiento de la Auditoría se remiten a esta ley

reglamentaria, la que también ha de establecer la integración del cuerpo. Dicha
ley necesita ser aprobada por la mayoría absoluta sobre el total de legisladores de
cada cámara.
Las ambigüedades y las dudas

4. — No queda claro, a nuestro juicio, si las alusiones del art. 85 a “desempeño” y a

“situación general de la administración pública” hacen referencia exclusiva a los cuatro aspectos
cuyo control externo pertenece al congreso, o si pueden interpretarse como proyectando el
“examen” y la “opinión” a otros distintos, que también admiten considerarse como parte del
desempeño y la situación general de la administración.
No hay que olvidar que el párrafo cuarto del mismo art. 85 habilita al congreso para
conferir a la Auditoría otras funciones en la ley reglamentaria.
Parece tolerable la sinonimia entre “control” y “examen-opinión”, porque al examinar y
opinar se ejerce control, pero en seguida vuelve el vocabulario distinto: empieza con “sector
público nacional”, y luego continúa con “administración pública”. ¿Se está, entonces,
apuntando a la estructura orgánica de esa administración, o a la administración como “función”
administrativa?
Después de los dos párrafos primeros cuyo sentido acabamos de esbozar, se intercala otro,
para luego retomar en el cuarto el tema de la función y competencia que, según vimos, aparecía
al comienzo del artículo.
Cuando luego dice que “tendrá a su cargo” no se comprende bien si alude al presidente de
la Auditoría (cuya designación ocupa la parte final del párrafo que antecede a éste) o al
organismo en sí. Vuelve a usar la palabra control (control externo figura en el primer párrafo de
la norma) y lo especifica así: de legalidad, gestión y auditoría, sobre toda la actividad de la
administración pública centralizada y descentralizada, y con cualquier modalidad organizativa.
Pero en seguida deja abierta a favor de la ley las otras proyecciones posibles en la asignación de
funciones, a las que ya hicimos alusión.
Por fin, el art. 85 hace obligatoria la intervención del órgano (y emplea el adverbio
“necesariamente”) para el trámite de aprobación o de rechazo de las cuentas de percepción e
inversión de fondos públicos.
Esta competencia se vincula con la que el inciso 8º del art. 75 le atribuye al congreso para
aprobar o desechar la cuneta de inversión.

La naturaleza de la Auditoría

5. — La Auditoría es definida como órgano de asistencia técnica del

congreso, con autonomía funcional. La locución “autonomía fun-cional” se
emplea también para caracterizar al Defensor del Pueblo en el art. 86, y al
Ministerio Público en el art. 120.

Sabemos que la reforma ha incorporado —también fuera de los casos recién citados— la
palabra “autonomía” en otras normas —por ejemplo: art. 75 inc. 19 con referencia a las
universidades nacionales; en el art. 123 en relación con los municipios de provincia; en el 129
para calificar al gobierno de la ciudad de Buenos Aires.

En orden a la Auditoría, el sentido de la autonomía se adscribe al ejercicio de

la función que le incumbe, ya que la norma dice “autonomía funcional”, como
para prohibir toda interferencia —así sea del congreso al cual aquel organismo
asiste técnicamente—. Por eso decimos que es un órgano extrapoderes.

El control desde un partido de oposición

6. — Con un sentido político a favor de la independencia e imparcialidad del órgano, la

norma prescribe que el presidente del mismo debe ser designado a propuesta del partido
político de oposición que cuente con el mayor número de legisladores en el congreso; pero no
prevé quién lo nombrará, ni cómo.
El partido político de oposición con mayor número de legisladores en el congreso debe
“proponer” al presidente de la Auditoría para que sea designado. La norma induce a reflexionar
sobre algunos aspectos.
a) Partido con mayor número de legisladores en el congreso significa que hay que tomar en
cuenta la representación partidaria en las dos cámaras del congreso.
b) Cuando el art. 85 dice que el presidente “será designado a propuesta”, quiere decir que
esa propuesta es vinculante.
c) Por lo dicho, entendemos que ésta es una de las normas que enfatizan el protagonismo
de los partidos y el reconocimiento explícito que les ha asignado la reforma constitucional.
d) En lo que hace a la Auditoría como órgano de control independiente, la propuesta
partidaria para designar al presidente no alcanza, por sí sola, para asegurar que el órgano
efectuará aquel control desde un partido opositor al partido “oficial”, porque si la conducción de
la Auditoría queda a cargo de un cuerpo colegiado, hay que saber cómo y de qué manera se lo
integrará, ya que si únicamente el presidente de ese cuerpo colegiado pertenece a un partido de
oposición, puede ocurrir que su gravitación sea muy escasa, tomando en cuenta al resto de
funcionarios que participen con él en la conducción y las decisiones del mismo órgano.
e) La referencia constitucional al presidente de la Auditoría, que según vimos, debe ser
designado a propuesta del partido de oposición con mayor número de legisladores en el
congreso obliga a afirmar, con toda seguridad, que cada vez que esa mayoría se modifique en
favor de otro partido, el presidente nombrado a propuesta del que dejó de serlo deberá cesar en
su cargo, para hacer viable el desempeño de uno nuevo cuyo origen partidario responda a la
prescrip-ción constitucional.
En este aspecto, la norma del art. 85 es directamente operativa.

La competencia de la Auditoría

La denominación del órgano

7. — La denominación “Auditoría General” que usó la ley 24.156 ha sido

trasladada a la constitución por la reforma de 1994, pero puede inducir a error en
cuanto a la competencia del órgano, porque el concepto de “auditoría” parece
apuntar únicamente a un control contable sobre el uso, el destino y la aplicación
de fondos públicos. El art. 85 no circunscribe a ese objetivo la función de la
Auditoría, como en seguida se verá.

Las dos funciones en el art. 85

 8. — Si se presta debida atención al art. 85 queda la impresión cierta de que
divide en dos el ámbito de competencias de la Auditoría:
a) por un lado, la asistencia técnica del congreso;
b) por el otro, el control de legalidad, gestión y auditoría en el ámbito
demarcado por el párrafo tercero del art. 85.
En el primer caso, la Auditoría dictamina; en el segundo, controla.
A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede añadir otros, porque el art. 85
—según lo dijimos ya— así lo tiene previsto.
La obligatoriedad que se le impone al congreso de sustentar su examen y
opinión en los dictámenes de la Auditoría surge imperativa y operativamente de la
constitución, al igual que la función de control que le imputa a la Auditoría como
competencia propia.
Afirmar que tal competencia controladora es “propia” significa que sólo le
pertenece a la Auditoría, que es exclusiva de ella, y que el control externo que el
párrafo primero del art. 85 le asigna al congreso encuentra aquí una limitación en
favor de la Auditoría. En otras palabras, el control constitucionalmente atribuido a
ésta en forma directa no puede ser compartido.
Una interpretación no restrictiva del art. 85 permite entender también que el
control a cargo de la Auditoría admite ser temporalmente amplio, por lo que la
oportunidad para su ejercicio no ha de ser solamente posterior a los actos que
controla, sino además previa y simultánea.

9. — Cuando, no obstante la divisoria entre la función de asesoramiento al congreso y la de

control directo por la propia Auditoría, se abarca la unidad conceptual y normativa del art. 85,
se advierte que en los dos supuestos el órgano actúa en relación con el control:
a) cuando presta asistencia técnica obligatoria al congreso para que éste ejerza el control
descripto en el primer párrafo del art. 85, la presta en lo referente a ese mismo control
congresional, que es un control patrimonial (sobre el activo y el pasivo del patrimonio del
estado), un control económico (sobre el resultado de la gestión del estado), un control financiero
(que recae sobre el movimiento de fondos) y un control operativo u operacional (dirigido a
examinar si la gestión se ha realizado conforme a los principios de eficiencia, economía y
eficacia).;
b) cuando la misma Auditoría cumple directamente con el control de legalidad, gestión y
auditoría previsto en el párrafo tercero del art. 85, se hace evidente que la competencia se
vincula siempre con el control.
En cuanto a las demás funciones que por ley puede otorgarle al congreso, creemos que
también han de guardar similar relación con el control.
Todo ello se corrobora cuando, en la última parte del art. 85, se prescribe que la
intervención de la Auditoría es necesaria en el trámite de aprobación o de rechazo de las
cuentas de percepción e inversión de fondos públicos, en alusión a la competencia que la
constitución le impone al congreso en el art. 75 inc. 8º.
Las áreas sujetas al control

10. — El art. 85 no ha perfilado con nitidez la totalidad de las áreas a las que
coloca bajo control del congreso y de la Auditoría. Vimos ya que el vocabulario
utilizado en los distintos párrafos de la norma apunta al “sector público nacional”
y a la “administración pública” (centralizada y descentralizada, cualquiera sea su
modalidad organizativa).
El adjetivo “nacional” a continuación de “sector público” equivale, en nuestro
lenguaje personal, a federal. Y federal es tanto el congreso, como el poder
ejecutivo, como el poder judicial, más los órga-nos extrapoderes (jefatura de
gabinete, Defensoría del Pueblo, y Mi-nisterio Público).
De ser así, no queda para nada claro si el control se ha de expla-yar a todos
esos ámbitos con el alcance y las finalidades previstos en el art. 85.
“Administración pública”, en cambio, admitiría circunscribir su espacio al de
la que típicamente se tiene como tal; o sea, a la que depende del poder ejecutivo,
con lo que ya no habría sitio para la actividad administrativa o de administración
en las esferas del congreso y del poder judicial.
Este es el dilema que suscita el art. 85.

Repetimos nuevamente que frente a esta norma, lo establecido en la ley 24.156 anterior a la
reforma sólo puede, en el mejor de los casos, servir de indicio. La ley reglamentaria del art. 85
no ha sido dictada, y es verdad que tanto para dar por vigente a la ley 24.156 como para
sancionar la que se halla pendiente, siempre la prelación de la constitución obliga a desentrañar
hasta dónde alcanza el control y dónde —acaso— se retrae, más allá de lo que los textos legales
traigan consignado. De darse apartamiento o discrepancia de los mismos con la constitución,
deberá imputárseles inconstitucionalidad y negárseles aplicación.
Por eso, la dificultad interpretativa que el art. 85 coloca por delante no es fácil de disipar.

Un parámetro bastante razonable sería el que diera por cierto que en todo
órgano de poder, en todo órgano extrapoderes, en toda entidad —aun no estatal ni
federal— que recibe o maneja fondos públicos, el control del congreso y el de la
Auditoría tendría materia suficiente para su ejercicio. (Ver nº 12).

Hemos de dejar a salvo que hay doctrina conforme a la cual el art. 85 excluye al propio
poder legislativo y al poder judicial de los controles en él previstos.

11. — Cuando el ámbito de control toma en cuenta tanto el “sec-tor público”

como la “administración pública”, la doctrina viene enseñando que el control por
la Auditoría recae con amplitud sobre la administración pública en su totalidad,
así como respecto de entes autárquicos, empresas y entidades en las que hay
participación estatal significativa o a las que el estado aporta fondos públicos.
 Creemos que no evaden dicho control las entidades privadas que, por causa
de la desregulación, prestan servicios al público.

12. — En cuanto a las universidades nacionales (autónomas por el art. 75 inc. 19) el
control de la Auditoría solamente queda habilitado en orden a la administración que efectúan de
los recursos que derivan del tesoro nacional. No puede explayarse más, porque la autonomía
universitaria coloca a las universidades fuera de la estructura estatal y/o de la administración
pública.
Por analogía de razonamiento, el control posible de la Auditoría en relación con las
provincias parece también limitarse a la porción que coparticipan en la distribución de
contribuciones conforme al art. 75 inc. 2º, pero excluyendo —cálculo mediante— lo
que en dicha coparticipación federal cada provincia recaudaría como recursos propios de su
competencia si la coparticipación no existiera.
Es claro que para proyectar el control al referido ámbito universitario y provincial es
menester que las expresiones “sector público” y “administración pública” (que apuntan a la
esfera federal) cobren un sentido muy amplio, y se interpreten como, aun al margen de lo
“público” y de lo “federal”, abarcando todo uso y manejo de fondos públicos federales. De esa
manera, la conexión con lo público y con lo federal estaría dada, no por la naturaleza de los
ámbitos que se controlarían, sino por la participación de ellos en los mencionados fondos
públicos del tesoro nacional.

II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO

El diseño del órgano

13. — El art. 86 ha creado la Defensoría del Pueblo. Dice así:

“El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito
del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta
Constitución, y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y
el control del ejer-cicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido
por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes
de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los
legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado
por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por
una ley.”
(La bastardilla es nuestra).

Es una norma nueva de la constitución y la institución es también de reciente creación

subconstitucional —primero se creó por decreto del poder ejecutivo, y luego por la ley nº
24.284—. El constitucionalismo provincial ya tenía incorporada a la institución en muchos
ámbitos locales, como también la ciudad de Buenos Aires.

14. — Al referirnos a la Auditoría General de la Nación adelantamos que el

Defensor del Pueblo, al igual que ella, reviste naturaleza de órgano extrapoderes.
El art. 86 lo ha creado como órgano independiente, con plena autonomía
funcional, y exento de recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por ende, la
ubicación normativa congresional no implica que forme parte del congreso, y
mucho menos que guarde dependencia respecto de él, aunque su designación y
remoción le quedan asignadas, con el voto de las dos terceras partes de los
miembros presentes de cada cámara.
Se le deparan los privilegios e inmunidades de los legisladores, y un período
de desempeño quinquenal, con posible designación inmediata por una nueva y
única vez.

15. — Conviene adelantar que la “letra” de la constitución traza una fisonomía de órgano
unipersonal, pero entendemos que la ley habilitada y exigida por el último párrafo del art. 86, al
referirse a la “organización” y al “funcionamiento” de “esta institución” deja espacio más que
amplio para que el Defensor del Pueblo cuente con los colaboradores necesarios y convenientes
en dependencia suya, a fin de que el aludido “funcionamiento” de la Defensoría quede
abastecido en plenitud.
Hay que tener muy en cuenta la vastedad funcional y territorial de sus competencias para
comprender que un único funcionario no estaría en condiciones mínimas suficientes para
abarcar su ejercicio por sí solo y que, por ende, le resulta imprescindible disponer de una
infraestructura humana idónea, tanto en su dimensión cuanto en su aptitud técnica y ética.

16. — Es deber del congreso dictar la ley reglamentaria de la organización y el

funcionamiento de la defensoría.
Después de la reforma de 1994, el congreso dictó la ley 24.379, modificatoria de la nº
24.284 que se hallaba en vigor desde antes de la reforma, pero aún así afirmamos que toda
disposición que en cualesquiera de ambas leyes resulte incompatible con el art. 86 ha de tenerse
por inaplicable (si se trata de normas anteriores a la reforma, se han de dar por derogadas; si son
posteriores, se las ha de reputar inconstitucionales).

Las competencias

17. — La competencia central está definida constitucionalmente, y consiste en

la defensa y protección de los derechos humanos y de los demás derechos,
garantías e intereses tutelados por la constitución y las leyes, ante hechos, actos u
omisiones de la administración.

En el párrafo no aparece la mención de derechos emergentes de los tratados

internacionales, pero no hay duda de que, al menos los que gozan de jerarquía constitucional
conforme al art. 75 inciso 22, han de considerarse absorbidos por la cita referencial a los
derechos tutelados por la constitución. Una interpretación amplia, implícita en la función
protectora que se le encomienda al Defensor del Pueblo, nos hace entender que cualquier
derecho, garantía o interés que surgen de un tratado incorporado al derecho argentino —aun
cuando carezca de rango constitucional— provoca la competencia del Defensor en caso de
padecer las violaciones que especifica la norma.

18. — Si hubiéramos de agrupar sintéticamente las competencias del Defensor

del Pueblo en una sola función, diríamos que ésta consiste en fiscalizar, controlar
y proteger todo cuanto queda incluido en el ámbito que el art. 86 coloca bajo su
órbita.
Para ello, entendemos que está habilitado a recibir y seleccionar denuncias y
quejas, a informar, a investigar, a criticar, a hacer propuestas y recomendaciones,
a articular proyectos y, especialmente, a acceder a la justicia en virtud de su
legitimación procesal. En todo este conjunto de posibilidades damos por cierto
que su acción no se debe limitar a los actos u omisiones ya consumados, sino que
ha de tener a la vez carácter preventivo.
En ninguna de sus competencias posee facultades de decisión con naturaleza
vinculante y efectos obligatorios.
Aun cuando en muchas de sus intervenciones asuma la tutela de derechos o
intereses que no le son propios, sino de terceros, advertimos con claridad que
siempre actúa a nombre propio y por sí mismo en relación con el congreso, lo que
sencillamente significa que esa actividad suya no es imputable al congreso, frente
al cual sabemos que goza de autonomía y de independencia absolutas, hasta el
extremo de que no recibe instrucciones de ninguna autoridad.
Ello no impide que en el congreso exista una Comisión Bicameral Permanente de la
Defensoría del Pueblo, cuya primera resolución dispuso que el Defensor es responsable de su
gestión ante el congreso.

La legitimación procesal

19. — Hemos de alabar que el art. 86 confiera al Defensor la legitimación

procesal en todo cuanto hace a las cuestiones de su competencia.
En correspondencia con el art. 86, el art. 43 también se la confiere para
promover la acción de amparo prevista en su segundo párrafo, que es aquél donde
aparecen mencionados los intereses difusos o colectivos con el nombre de
“derechos de incidencia colectiva en general” (ver Tomo II, cap. XXVI, nº 28).
Esta relación entre la legitimación específica del art. 43 y la genérica del art. 86
abre un espacio procesal muy amplio y digno de interpretación generosa.
De ahí que:
a) la legitimación del Defensor del Pueblo se entienda como ex-tendida a toda
clase de procesos judiciales, incluso para plantear mediante el recurso
extraordinario una cuestión constitucional a efectos de su resolución por la Corte
Suprema;
 b) similar legitimación lo habilita para acudir a instancias administrativas e
intervenir en ellas a efectos de plantear pretensiones en defensa de derechos e
intereses, de modo equivalente a como lo puede hacer ante los tribunales
judiciales;
c) en ambas esferas —judicial y administrativa— no es menester que: c‟)
actúe por denuncia o requerimiento de parte interesada; c”) si actúa en virtud de
una denuncia o un requerimiento de particulares, tampoco éstos han de ser
necesariamente los titulares del derecho o del interés por los que se recaba la
intervención del Defensor del Pueblo;
d) en cuanto a la acción pública en materia penal, pensamos que tiene
legitimación suficiente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a través del
Ministerio Público;
e) la legitimación no inhibe ni margina la que también incumbe a la parte que
—en virtud de art. 43— dispone de su propia legitimación subjetiva, por lo que a
la Defensor del Pueblo, a la del afectado o de la víctima, y a la de las asociaciones,
las damos por compartidas y no por excluyentes recíprocamente (ver Tomo II,
cap. XXVI, nº 30).
f) no descubrimos óbice alguno para que, en determinadas situaciones, la
legitimación del Defensor del Pueblo en su competencia de carácter tutelar de los
derechos, se superponga —acaso— con la del Ministerio Público.

20. — Por su legitimación procesal, el Defensor del Pueblo está en condiciones de facilitar
el acceso a la justicia de muchas personas que, por diversidad de causas (falta de recursos,
desinterés, ignorancia, apatía, etc.), nunca promoverían un proceso judicial.

Las áreas sujetas a control

21. — El control en sentido lato que el art. 86 confía al Defensor del Pueblo
para la protección de los derechos y sobre el ejercicio de las “funciones
administrativas públicas” abre un espacio amplio que suscita algunas dificultades.
El área tutelada se enmarca en la actividad —por hechos, acciones u
omisiones— de la administración. Damos por cierto que alude a la administración
pública —centralizada o descentralizada— que el art. 100 inciso 1º hace depender
en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el art. 99 inciso 1º coloca
bajo la responsabilidad política del presidente de la república.
No dudamos de que también la actividad del congreso, en cuanto se despliega
en el ámbito administrativo, queda sometida a la compe-tencia del Defensor del
Pueblo.
 22. — Quizás el mayor punto de conflicto se radica en relación con el poder
judicial, porque sabemos que aun cuando su función central es administrar
justicia, también despliega función administrativa.
Por un lado, la independencia del poder judicial parecería inhibir todo control
del Defensor del Pueblo en el área de administración de dicho poder, incluida la
del Consejo de la Magistratura. Por otro lado, si a la expresión “funciones
administrativas públicas” que utiliza el art. 86 se la interpretara holgadamente, la
objeción alcanzaría a disiparse, aunque sin eliminar totalmente la duda.
Cuando de la actividad administrativa en el área del poder judicial nos
trasladamos a lo que estrictamente es su administración de justicia, hay que
esclarecer algunas cuestiones:
a) la legitimación procesal del Defensor del Pueblo le otorga capacidad para
a‟) acceder a los tribunales en cumplimiento de la función que la constitución se
discierne y a”) para intervenir en los procesos judiciales;
b) tal legitimación no se eclipsa cuando, frente a dilaciones procesales que
aparecen como lesivas de derechos de los justiciables en orden a la duración
razonable del proceso, a la tutela judicial eficaz, y a la sentencia oportuna y útil, el
Defensor del Pueblo pre-tende impulsar y acelerar la jurisdicción del tribunal, no
como una forma de interferir en la función judicial propia y exclusiva de los
jueces, sino en auxilio de las partes para resguardar sus derechos en el proceso; no
obstante, la Corte Suprema rechazó una pretensión de esa naturaleza del Defensor
del Pueblo, negándole legitimación en la causa “Frías Molina”, de 1996 —ver
Tomo II, cap. XXVI, nº 28—).

En el caso “Frías Molina Nélida c/Instituto Nacional de Previsión Social”, del 12 de

setiembre de 1996, la Corte Suprema negó legitimación al Defensor del Pueblo para ser tenido
como parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el tribunal por reclamos de
actualización de haberes de jubilación y pensión. Para ello, aplicó el art. 16 de la ley 24.284
(anterior a la reforma constitucional de 1994) que exceptúa del ámbito competencial del
Defensor del Pueblo al poder judicial. En rigor, el nuevo art. 86 de la constitución no fue
tomado en cuenta por la Corte cuando, en verdad, es fácil sostener que la norma legal de 1993
no resulta aplicable frente a la cláusula constitucional que le asig-na al Defensor del Pueblo la
defensa y protección de los derechos humanos y que le reconoce expresamente legitimación
procesal.
No parece que la circunstancia de conferirle la aludida función ante “hechos, actos u
omisiones de la administración” sea suficiente para vedarle el acceso a la justicia en causas que
llegan a la instancia judicial por presuntas violaciones consumadas en sede administrativa.

El control de “funciones administrativas públicas”

23. — Fuera de la estricta función defensiva de los derechos, la institución del

Defensor del Pueblo tiene a su cargo, por imperio del mismo art. 86, el control del
ejercicio de las funciones administrativas públicas. Interpretamos que en este
control no se fiscaliza la actividad señalada para detectar directamente violaciones
a los derechos ni para defenderlos, sino para verificar si el ejercicio de las
funciones administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando no irroguen
violación a los derechos o no se proyecten a ellos.
En el debate en la Convención, se sugirió usar el calificativo de “públicas” en vez de
“estatales”, porque se alegó que referirse solamente al control de las funciones administrativas
estatales significaba una limitación a la competencia del Defensor del Pueblo, ya que muchos
órganos y entidades que no son del estado cumplen, no obstante, actividades públicas —por
ejemplo, los colegios profesionales, las empresas privadas que prestan servicios públicos, las
entidades que se ocupan de la salud pública, etc.—.
En rigor, cuando se acepta que hay personas jurídicas públicas no estatales, se comprende
que se incluya en el orbe competencial del Defensor del Pueblo a la actividad de tales entes
cuando ejercen prerrogativas públicas.

En síntesis, que la norma constitucional diga “funciones administrativas

públicas” y haya reemplazado el adjetivo “estatales” por “públicas” es un dato
para dejar demarcada la amplitud del control que se encomienda al Defensor.

El ámbito federal de actuación

24. — Por último debemos decir que, también con una interpretación ajustada
a todo el contexto constitucional y a su espíritu, el Defensor del Pueblo, como
órgano federal de control, circunscribe su competencia al espacio exclusivamente
federal, o sea, a las violaciones de autoría federal y a la fiscalización de las
funciones administrativas públicas de alcance federal. Si lo enunciamos
negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona que es propia de
las provincias.

Tal opinión no deriva solamente de la estructura constitucional de nuestro régimen federal,

sino que toma en cuenta asimismo, y en convergencia, que para desempeñar análoga función
defensiva y controladora en jurisdicción provincial son varias las constituciones locales que han
previsto también la institución del Defensor del Pueblo.

El juicio valorativo

25. — Con estilo propio, la constitución ha dado recepción analógica al tradicional

“ombudsman”, y ha despejado la duda que antes de la reforma pudo existir en algún sector
doctrinario acerca de su posible establecimiento mediante ley del congreso. Aun con respuesta
afirmativa, el origen puramente legal del Defensor del Pueblo podía suscitar reparos sobre su
intervención en lo que la doctrina llama y considera zona de reserva de los otros poderes; de ahí
que la creación constitucional ya no deje margen para suponer que en algún supuesto pueda esa
misma intervención —mientras se mantenga dentro de su marco de competencia— significar
lesión o irrespetuosidad a la división de poderes.

CAPÍTULO XLII
 EL PODER JUDICIAL

I. SU ESTRUCTURA Y CARÁCTER. - Las normas de la constitución sobre el poder judicial. -

La solución de conflictos fuera del poder judicial. - La mediación prejudicial obligatoria. -
Una exclusión inconstitucional del libre acceso a la justicia. - II. LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. - La creación y composición de la Corte Suprema. - El juramento de sus
miembros. - El sentido institucional de la Corte Suprema. - La “supremacía” de la Corte
“Suprema”. - La “división” de la Corte en “salas”. - El presidente de la Corte Suprema. -
Su nombramiento. - Su renuncia. - La actividad de la Corte Suprema que no es judicial. -
III. LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES. - Su alcance. - La inamovilidad de los jueces
provinciales. - IV. OTRAS GARANTÍAS. - El sueldo. - Las incompatibilidades. - V. LAS
FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL PODER JUDICIAL. - Su noción. - El derecho judicial en
materia de poder disciplinario. - VI. LA UNIDAD DE JURISDICCIÓN. - Su alcance. - La
jurisdicción militar. - La jurisdicción administrativa (o administración jurisdiccional). - El
ejercicio de la función jurisdiccional por la administración. - La jurisdicción “judicial” y
la jurisdicción “administrativa”. - El control judicial sobre la administración
jurisdiccional. - Los tribunales municipales de faltas. - VII. LOS JUECES DE LA CAPITAL
FEDERAL. - La situación antes y después de la reforma constitucional de 1994. - La reforma
de 1994: los artículos 75 inc. 12, y 129. - Las restricciones a la jurisdicción judicial. - La
disposición transitoria decimo-
quinta de la constitución. - La disposición transitoria séptima.

I. SU ESTRUCTURA Y CARACTER

1. — El llamado “poder judicial” se compone de una serie de órganos que

forman parte del gobierno federal y que ejercen una función del poder del estado,
cual es la denominada “administración de justicia”, “jurisdicción” o “función
jurisdiccional”. A ello se añade ahora el Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento (ver cap. XLIII).

Los órganos del poder judicial que genéricamente llamamos “tribunales de justicia”, son
los jueces naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la constitución. Así como desde
la parte orgánica visualizamos a la administración de justicia en cuanto función del poder,
desde la parte dogmática descu-brimos que el derecho de los habitantes a acudir en demanda de
esa administración de justicia configura el derecho a la jurisdicción. Las personas y entes
colectivos en cuanto disponen de ese acceso al poder judicial se denominan “justiciables”.

En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se compone de varios

órganos. Jueces y tribunales de múltiples instancias, más el Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que
se corona en el órgano máximo y supremo, que es cabeza del poder judicial: la
Corte Suprema. A estos órganos, bien que componen el gobierno y tienen a su
cargo una función del poder, se los considera “no políticos”, por la diferencia que
acusan en relación con el órgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también,
por eso, de independencia del poder judicial.
 Con ello se apunta a remarcar la índole especial de la función judicial y de los jueces en
orden a la independencia e imparcialidad, respecto de todo parti-dismo político. Pero el poder
judicial, que integra el gobierno federal, también es un “poder político” porque ejerce una
función del estado; las sentencias —to-das y cualquiera, con independencia de cuál sea la
materia que resuelven— son actos políticos porque emanan de órganos del estado; también las
decisiones del Consejo de la Magistratura y del jurado de enjuiciamiento.

2. — Sería difícil agotar en una enumeración todos los mecanismos de

organización que, sustrayendo a los órganos judiciales de ataduras a otros órganos
y sujetos de la acción política, asientan la independencia del poder judicial.
a) En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado los
órganos judiciales en forma permanente mediante el establecimiento de los
tribunales de justicia y la eliminación de los tribunales de excepción, especiales o
ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina “jueces naturales”.
b) En segundo lugar, el estado reivindica para sí en forma privativa la
función de administrar justicia. Está abolida la justicia privada, porque hay interés
público y legítimo en que los individuos resuelvan sus conflictos y pretensiones
dentro de la esfera del poder estatal.

Por justicia “privada” hay que entender la justicia por mano propia que cada uno se hace a
sí mismo en sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternativas al proceso judicial que,
de no estar comprometido el orden público, son válidas cuando las partes en conflicto resuelven,
de común acuerdo y con pleno consentimiento, pactar en pie de igualdad un mecanismo
sustitutivo del proceso judicial, como puede ser el sometimiento a arbitraje; la ley puede
también, razonablemente, implantar la etapa de mediación como previa al proceso judicial. (Ver
nos. 4 a 6).

c) En tercer lugar, la función de administrar justicia en forma privativa, que se

asigna a los órganos judiciales, excluye también totalmente su arrogación y
ejercicio por el órgano ejecutivo y por el órgano legislativo. Es una severa y
tajante división de poderes, que encasilla a la administración de justicia en el
poder judicial, sin participación, delegación o avocación de ninguna índole o hacia
los otros dos poderes.
d) En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las influencias o
presiones externas, ni las instrucciones acerca del modo de ejercer la función.
Sólo la constitución y las leyes imponen obliga-ciones a los jueces. Ni siquiera los
órganos judiciales de instancia superior pueden intervenir en las sentencias o
resoluciones de los de instancia inferior, como no sea cuando la ley les da
oportunidad mediante recursos revisores.
e) En quinto lugar, el juez —tanto de jurisdicción federal como local— tiene
estabilidad en su cargo; ello quiere decir que es inamovible —si no siempre
vitaliciamente, sí durante el período para el cual ha sido designado—. De este
modo, la destitución sólo procede a título de excepción y de acuerdo a un
procedimiento también especial —por ej.: enjuiciamiento—.
 f) En sexto lugar, el ejercicio de la función judicial apareja incompatibilidades
casi totales con toda otra actividad.

g) Cuando algún justiciable, disconforme con la actuación de la Corte durante algún

período de nuestra historia, ha alegado posteriormente ante dicho tribunal la nulidad de sus
anteriores pronunciamientos firmes, aspirando a que, fuera de oportunidad procesal, se
declararan inválidos, la Corte ha rechazado la pretensión extemporánea. Esto tiene importancia
no sólo por la preservación de la cosa juzgada, sino por lo que significa en orden a la
permanencia y continuidad del poder judicial en cuanto “poder del estado”; la Corte, en suma,
ha dado a entender que no es posible, en ningún lapso histórico, considerar que no ha existido el
poder judicial.
h) La Corte Suprema sostiene asimismo que su supremacía, cuando ejerce la jurisdicción
que la constitución y las leyes le confieren, impone a todos los tribunales, federales o
provinciales, la obligación de respetar y acatar sus decisiones, y por ende los jueces provinciales
no pueden trabar o turbar en forma alguna la acción de los jueces que forman parte del “poder
judicial de la nación”.
Las normas de la constitución sobre el poder judicial

3. — Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas en la

constitución formal sobre el poder judicial. Ellas son:
1) Establecimiento directo e inmediato de: a) una Corte Suprema; b)
tribunales inferiores; lo demás, queda derivado a la ley, que puede dividir las
instancias; c) un Consejo de la Magistratura y un jurado de enjuiciamiento (arts.
108, 75 inc. 20, 114, 115 y 116).
2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitución —o por la ley
conforme a ella— con calidad de jueces naturales, y abolición de tribunales
especiales, comisiones de la misma índole, etc. (art. 18). También abolición de los
fueros personales (o sea, del privilegio de ser juzgado según el status personal —
eclesiástico, militar, universitario— por jueces especiales) (art. 16).
3) Prohibición de que el presidente de la república ejerza funciones
judiciales, se arrogue el conocimiento de causas pendientes o restablezca las
fenecidas (art. 109). La prohibición rige también durante el estado de sitio (art.
23).
4) Fijación por la propia constitución de las condiciones para ser miembro de
la Corte Suprema de Justicia (art. 111), y previsión de su presidencia (arts. 59 y
112).
5) Previsión del sistema de designación de los jueces de la Corte por el poder
ejecutivo con acuerdo del senado, y de los demás jueces inferiores por el poder
ejecutivo con acuerdo del senado en base a una terna propuesta por el Consejo de
la Magistratura (art. 99 inc. 4º).
6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federales no pueden serlo al
mismo tiempo de los tribunales de provincia (art. 34).
 7) Juramento de los miembros de la Corte Suprema (art. 112).
8) Competencia del poder judicial de la nación (art. 116), con reserva de las
jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12).
9) Competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art. 117).
10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento interior y
nombrar todos sus empleados subalternos (art. 113).
11) Inamovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art. 110), y
remoción de los de la Corte por juicio político (arts. 53, 59 y 60), y de los demás
por un jurado de enjuiciamiento (art. 115).
12) Remuneración de los jueces, determinada por ley, que no puede
disminuirse en forma alguna mientras permanecen en sus funciones (art. 110).
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arts. 24 y 75 inc. 12) y
conclusión (después de establecida la institución) de todos los juicios criminales
ordinarios por jurados (art. 118).
14) Administración de recursos y ejecución del presupuesto por el Consejo de
la Magistratura (art. 114).
15) Previsión de la existencia de un poder judicial local en la ciudad de
Buenos Aires (art. 129).

La solución de conflictos fuera del poder judicial

4. — Decir que el estado monopoliza la justicia pública y que da por abolida y prohibida la
justicia privada (o por mano propia) significa solamente que los particulares no podemos
hacernos justicia directa (cada uno por sí mismo frente a otro, salvo el supuesto extremo de
legítima defensa). Por ende, la justicia pública no significa imposibilidad de que los conflictos
puedan resolverse fuera y al margen del poder judicial mediante métodos alternativos. (Ver nº 2
b).

Es —por ejemplo— el caso del sometimiento por las partes en conflicto a un

arbitraje o a amigables componedores, en vez de acudir a un tribunal judicial.
Respecto de ello, hemos de destacar que:
a) tales soluciones extrajudiciales deben siempre ser voluntarias, o sea,
acordadas y consentidas por las partes en litigio; el estado no puede obligar a que
los particulares sometan sus controversias indi-viduales a un arbitraje sin dejarles
opción alguna para elegir, alternativamente, la vía judicial;
b) la “función” arbitral a cargo de árbitros o tribunales arbitrales no es una
función estatal (o función del poder) sino una actividad extraestatal;
c) el arbitraje obligatorio —descartado en los supuestos de los anteriores
incisos a) y b)— admite excepcionalmente ser establecido por ley para dirimir
conflictos colectivos de trabajo, conforme a una interpretación posible del art. 14
bis ( ver Tomo II, cap. XXI, acápite IV, especialmente nº 23).
 Hemos de recordar que, conforme a una pauta del derecho judicial, el arbitraje no puede ser
impuesto obligatoriamente por ley en las controversias individuales, porque ello importa privar
compulsivamente a las partes del acceso a los tribunales del poder judicial.

5. — El arbitraje no ha de entenderse como una especie de privatización de la justicia que

administra el estado, aun cuando sea corriente calificarlo como un método “alternativo” de la
jurisdicción judicial. En consonancia, ha de tomar-se en cuenta:
a) que los árbitros o tribunales arbitrales carecen de imperio, por lo que los laudos
necesitan intervención judicial para ser ejecutados;
b) que no obstante las limitaciones existentes en el control judicial del arbitraje, se halla
previsto —por ejemplo— un eventual recurso de nulidad que, a la postre, debe habilitar un
ulterior recurso extraordinario ante la Corte Suprema contra la sentencia recaída en la instancia
judicial inferior (en su disidencia al fallo de la Corte del 17 de noviembre de 1994 en el caso
“Color SA. c/Max Factor Sucursal Argentina, s/laudo arbitral s/pedido de nulidad de laudo”, el
juez Boggiano sostuvo que un cierto control judicial no es susceptible de suprimirse totalmente
en el arbitraje); b‟) el referido control judicial es más amplio si las partes no renunciaron a él al
pactar el arbitraje, y más estrecho si lo han renunciado, interpretándose que, aun renunciado, el
recurso autónomo de nulidad subsiste.

La mediación prejudicial obligatoria

6. — Entre los denominados “métodos alternativos” para solucionar conflictos

al margen del poder judicial se conoce actualmente la mediación prejudicial
obligatoria, porque si la mediación logra un acuerdo entre las partes ya no se abre
el proceso judicial.
Cuando la ley impone la obligación de acudir a mediación antes de iniciar
determinados juicios, nos parece que como mínimo se han de satisfacer dos
exigencias:
a) que la etapa mediadora antes de un juicio no postergue demasiado tiempo
la eventual iniciación del proceso judicial, si es que la mediación fracasa sin llegar
a un arreglo de partes, porque una dilación extensa viola el derecho constitucional
de acceso rápido a la justicia;
b) que los mediadores, y la propia instancia de mediación, no dependan de ni
pertenezcan a la esfera del poder ejecutivo, sino que su organización y
funcionamiento se radiquen en la órbita misma del poder judicial para asegurar la
independencia y la imparcialidad en la mediación, y para respetar la división de
poderes que prohíbe al ejecutivo toda interferencia en las funciones judiciales (art.
109), también —a nuestro criterio— en la que por mediación tiene carácter
preliminar para acceder a un tribunal.
(Remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 11/12).

Una exclusión inconstitucional del libre acceso a la justicia

 7. — Personalmente, entendemos que no configura sometimiento voluntario, ni por ende
válido, a un sistema sustitutivo del proceso judicial, el que se opera cuando una persona ingresa
a una asociación cualquiera que entre sus cláusulas estatutarias contiene la prohibición de acudir
a la justicia en las controversias recíprocas. Reglamentaciones de ese tipo no constituyen, para
quienes se afilian a la entidad en la que rigen, una renuncia libremente pactada y son, por eso,
inconstitucionales.
Es así porque, aun cuando el ingreso o la afiliación a la asociación sean libres y
voluntarios, esa renuncia a la justicia no queda consensuadamente convenida y pactada en pie
de igualdad y con plena voluntad, sino impuesta unilateralmente por la asociación: o se entra a
ella acatando tal cláusula, o no se ingresa y, en este último caso, el derecho de libre asociación
queda inconstitucionalmente condicionado por la violación de otro derecho de similar rango
constitucional: el derecho a la jurisdicción, cuyo ejercicio no tolera ser impedido
compulsivamente.

II. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La creación y composición de la Corte Suprema

8. — La constitución ha establecido una Corte Suprema de Justicia, cuya

composición no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero sí fija las
condiciones para ser miembro de ella: a) ser abogado de la nación con ocho años
de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser senador. Estos requisitos del
art. 111 no pueden, a nuestro criterio, ser ampliados —pero tampoco
restringidos— por ley.

Los ocho años de ejercicio no deben interpretarse como de ejercicio de la profesión liberal
correspondiente al abogado; puede bastar el ejercicio en cualquier cargo, función o actividad —
públicos o privados— que exigen la calidad de abogado. Y aún más, sería suficiente la
antigüedad constitucional, reunida desde la obtención del título habilitante, aunque no existiera
ejercicio de la profesión o de cargos derivados de ella.

El juramento de sus miembros

9. — En la primera instalación de la Corte, sus miembros debían prestar juramento en

manos del presidente de la república, de desempeñar sus obligaciones bien y legalmente, y en
conformidad a lo que prescribe la constitución. En lo sucesivo, dice el art. 112, lo prestarían
ante el presidente de la misma Corte.
Cada vez que se ha renovado íntegramente la composición de la Corte, ha vuelto a
prestarse el juramento ante el presidente de la república.

El sentido institucional de la Corte Suprema

10. — La Corte es el órgano supremo y máximo del poder judicial. Es titular o

cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecu-tivo, y el congreso del
legislativo. Sólo que mientras el ejecutivo es unipersonal o monocrático, y el
congreso es órgano complejo, la Corte es: a) órgano colegiado, y b) órgano en el
cual —no obstante la titularidad— no se agota el poder judicial, porque existe
otros tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias
distintas, además de órganos que no administran justicia pero forman parte del
poder judicial (Consejo de la Magistratura y jurado de enjuiciamiento).

11. — En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho constitucional

del poder, la Corte también gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las
funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una
de ellas, que es la administración de justicia.

Por integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe residir en la
capital federal conforme a lo prescripto por el art. 3º de la constitución.
La Corte gobierna, en el sentido de que integra la estructura triangular del gobierno, pero
no en el de apoyar o combatir hombres o ideas que ocupan el gobierno en un momento dado. La
Corte toma a los otros departamentos del gobierno impersonalmente, como órganos-
instituciones y no como órganos-personas físicas. En este concepto científico de la política, la
Corte es tan política como políticos son el poder ejecutivo y el congreso; todos gobiernan, y
gobernar es desplegar política sobre el poder. Pero, en otro sentido, la Corte no es política
porque a ella no llegan ni deben llegar programas partidarios, como sí llegan a los poderes que
surgen de la elección y de los partidos. La inmunidad de la Corte en esta clase de política ha de
ser total, y toda contaminación resulta nociva para su función.

12. — La Corte se ha denominado a sí misma como “tribunal de garantías

constitucionales”, para resaltar la función que, en materia de control
constitucional, cumple para tutelar los derechos y garantías personales.
Dentro de este protagonismo, interpreta y aplica los tratados de derechos
humanos, tengan o no jerarquía constitucional.
Asimismo, en ese campo y en otros, ha invocado y ejercido “pode-res
implícitos” para poner en funcionamiento su competencia.

13. — Parecería sobreabundante ahora trazar linealmente un perfil de la

trascendencia institucional y política de la Corte Suprema, si es que se hace el
seguimiento de sus competencias conforme a la constitución. No obstante, el
funcionamiento del tribunal y sus productos inoculados a la constitución material
ofrecen ámbito para un resumido panorama.
La síntesis podría esbozarse con una ejemplificación enunciativa. Así, cabe
recordar que la Corte:
a) da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a medida que
sus sentencias despliegan la interpretación y la aplica-ción de la constitución;
b) ejerce en instancia última el control judicial de constitu-cionalidad, incluso
cuando el derecho provincial discrepa con la constitución; esta especie de
“intervención” judicial de la Corte le asigna un papel relevante en el diseño de las
políticas estatales, según cuál sea la materia sobre la cual juzga la
constitucionalidad de sus contenidos;
c) actúa como custodio del sistema de derechos:
d) vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por acción ni por
omisión, para resguardar la responsabilidad internacional del estado que los ha
incorporado a nuestro derecho interno;
e) tiende a concertar armoniosamente las competencias federales y las
provinciales para evitar la pugna entre unas y otras;
f) integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho
infraconstitucional, y confiere desarrollo y contenidos a las normas que, por su
generalidad y apertura, requieren irse completando;
g) controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuan-do se hace
cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores —sean
federales o locales—;
h) ejerce —según ya lo dijimos— un “poder” del estado, por lo que comparte
el gobierno en orden a las competencias que le son propias; o sea, es “tribunal” y
es “poder”.
14. — Por supuesto que en la precedente demarcación de roles, y aun cuando admitimos
los poderes implícitos de la Corte, hemos de dar por cierto que su actuación queda enmarcada
siempre en el área de sus competencias. Asimismo, en todo el devenir de sus aportaciones
constitucionales, hay que destacar que algunas han sido y son positivamente valiosas, en tanto
otras no y, en este último caso, ha lucido y luce la propensión a satisfacer fuertes liderazgos
ocasionales del poder ejecutivo según los presidentes de la república de turno, y el compromiso
—no siempre imparcial— con las políticas oficiales a las que la Corte ha conferido apoyo.
Todo este paisaje exige avanzar en el desglose de temas que iremos abordando en los
restantes capítulos dedicados al poder judicial y la administración de justicia.

La “supremacía” de la Corte “Suprema”

15. — Que la Corte se llame por imperio de la constitución Corte “Suprema” sólo significa
que es el máximo y último tribunal del poder judicial, al modo como el mismo texto
constitucional denomina al presidente de la república “jefe supre-mo” en cuanto jefe del estado.
O sea que en el orden interno no hay otro tribunal superior.
Cuando se dice que el acatamiento que Argentina ha hecho de la jurisdicción supraestatal
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ratificó en 1984 el Pacto de San José
de Costa Rica, es inconstitucional porque nuestra Corte deja de ser “Suprema” en la medida en
que un tribunal supraestatal como el antes mencionado puede “revisar” sus sentencias, se
incurre en error. En efecto, por un lado no interpretamos que lo que puede hacer y hace la Corte
Interamericana sea una “revisión” de lo decidido por la Corte argentina; (ver cap. LI); por otro
lado, el calificativo de “Suprema” que a ella le adjudica nuestra constitución debe entenderse
referido a la jurisdicción interna, como órgano máximo que en ella encabeza al poder judicial.
(Ver nº 10).
 16. — El principio acuñado en el derecho judicial de la Corte cuando sos-tiene que sus
sentencias no son susceptibles de recurso alguno porque son irrevisables ofrece dos
perspectivas: a) en una, la propia Corte admite con muy severa y estricta excepcionalidad que
ella pueda revisar sus propias sentencias cuando se demuestra con nitidez manifiesta un error
que quien recurre esa sentencia pretende subsanar; b) en otra, hay que entender —a nuestro
criterio— que el principio de irrevisabilidad se ciñe a las sentencias únicamente, y no cabe
extenderlo generalizadamente a otra clase de decisiones que no son sentencias.

La “división” de la Corte en “salas”

17. — Estando directamente establecido por la constitución un órgano judicial

máximo como Corte Suprema, y surgiendo su competencia también de la
constitución, entendemos que la Corte no puede ser dividida en salas. Ello
equivaldría a que sus sentencias fueran dictadas por una sala, y no por el tribunal
en pleno.
Admitimos que la ley fije el número de miembros de la Corte —porque
así lo permite la constitución—; pero una vez fijado, el cuerpo así constituido es
“la Corte de la constitución”, y como tal cuerpo —o sea, en pleno— debe fallar
las causas que por la constitución (y por la ley en consecuencia de la constitución)
le toca resolver dentro de su competencia.

Nada de lo dicho significa que la totalidad de sus miembros deba coincidir en una decisión
única, porque basta que ésta surja del quorum de más de la mitad (sobre cinco, tres; y —
actualmente— sobre nueve, cinco).

El presidente de la Corte Suprema

18. — Dos veces hace referencia la constitución al presidente de la Corte Suprema: en el

art. 112 (disponiendo que después de la primera instalación, los miembros de la Corte prestarán
juramento ante el presidente del tribunal), y en el art. 59 (disponiendo que cuando el acusado en
juicio político sea el presidente de la república, el senado será presidido por el presidente de la
Corte).
Es obvio que ese presidente debe ser uno de sus miembros. Si bien, como “juez” que es, su
designación de juez emana del poder ejecutivo con acuerdo del senado, la constitución no dice,
en cambio, quién le asigna el cargo y el título de presidente de la Corte.

Su nombramiento

19. — Nuestra práctica constitucional ha conocido dos soluciones. Podemos observar que
hasta 1930, esa práctica ejemplarizó la designación del presidente de la Corte por el presidente
de la república. Desde 1930, se rompe con el largo precedente, y el presidente de la Corte es
nombrado por la Corte misma, o sea, por designación que deciden los jueces que la forman.
Esta nos parece que es la solución correcta.

Su renuncia
 20. — Si la designación de un juez de la Corte como presidente de la misma debe emanar
del tribunal y no del poder ejecutivo, la renuncia como presidente ha de elevarse a la propia
Corte y debe ser resuelta por ella, sin perjuicio del trámite diferencial que corresponde en caso
de renuncia simultánea como miembro del cuerpo.

La actividad de la Corte Suprema que no es judicial

21. — Dentro de la estructura del poder judicial, la Corte Suprema inviste algunas
atribuciones no judiciales. La propia constitución le adjudica en el art. 113 la de dictar su
reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subalternos.
Con la reforma de 1994, que al crear el Consejo de la Magistratura en el art. 114 le ha
asignado algunas competencias no judiciales hasta ahora ejercidas por la Corte, se plantean
dudas e interrogantes que no siempre resulta fácil esclarecer. Abordaremos el tema en el cap.
XLIII.

22. — El derecho judicial de la Corte acuñó la pauta de que las decisiones adoptadas por
ella en ejercicio de facultades de superintendencia no son revisables judicialmente. En
aplicación de esta jurisprudencia, la misma Corte invocó el entonces art. 99 de la constitución
(ahora art. 113) para decir que desde el punto de vista institucional no convenía que jueces
inferiores revisaran lo decidido por el alto tribunal en materia de superintendencia.

III. LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES

Su alcance

23. — La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces del
poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta
en el art. 96, que se mantiene como art. 110.
A veces se interpreta que la inamovilidad ampara únicamente contra la
“remoción”, que es la violación máxima. Sin embargo, la inamovilidad resguarda
también la “sede” y el “grado”. Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su
consentimiento (ni siquiera dentro de la misma circunscripción territorial), ni
cambiado de instancia sin su consentimiento (aunque significara ascenso). Y ello
porque su nombramiento lo es para un cargo judicial determinado, y ese status no
puede ser alterado sin su voluntad.
De este modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la
inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desem-peña.

24. — Cuando afirmamos que es necesario el consentimiento del juez para su promoción a
un grado superior o su traslado a una sede distinta, no queda todo dicho. Ese consentimiento es
imprescindible, pero hace falta algo más: que el senado preste acuerdo para el nuevo cargo.
Tenemos ya expuesto que el nombramiento de los jueces por el poder ejecutivo con
acuerdo senatorial exige que “cada” acuerdo acompañe a “cada” cargo. Quien está
desempeñando uno con acuerdo del senado, y presta su consentimiento para ser transferido a
otro, requiere un nuevo acuerdo, porque la voluntad del juez no suple ni puede obviar la
intervención del senado. Si así no fuera, bastaría la concurrencia de la voluntad del ejecutivo y
la del juez, con salteamiento de la competencia senatorial. (Ver cap. XXXVI, nº 7 c), y cap.
XXXVIII, nos. 84/85).
La constitución material ofrece discrepancias con nuestro criterio.

25. — Actualmente, el art. 99 inc. 4º ha establecido en su párrafo tercero un

término al desempeño de los jueces inferiores a la Corte en razón de su edad: al
cumplir setenta y cinco años cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo
precedido del acuerdo del senado; la nueva designación de magistrados cuya edad
sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco años, susceptibles de
repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite.
Véase lo que decimos en el cap. XXXVIII, nos. 81/82.

La inamovilidad de los jueces provinciales

26. — Establecida en la constitución federal la inamovilidad de los jueces federales, hay

que enfocar la situación en las constituciones provinciales cuando, para sus respectivos jueces
locales consagran, en vez de inamovilidad permanente, designaciones temporales con
inamovilidad limitada al lapso de esas designaciones.
Puede manejarse una doble perspectiva: a) hay quienes sostienen que la garantía de
inamovilidad vitalicia que para los jueces federales consagra la constitución federal es un
“principio” de organización del poder que, en virtud de los arts. 5º y 31, obliga a las provincias
a adoptarlo en sus constituciones para los jueces locales; en esta interpretación, las
designaciones periódicas de jueces provinciales es reputada opuesta a la constitución federal y,
por ende, inconstitucional; b) hay quienes estiman que la inamovilidad implantada por la
constitución federal se limita a los jueces federales, y que la autonomía provincial para
organizar los poderes locales permite a las constituciones locales apartarse de ese esquema
federal, y adoptar otro (por ej., el de designación temporal o periódica, con inamovilidad
restringida a la duración de tal designación).
Nuestro punto de vista es el siguiente: a) la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales
no viene impuesta por la forma republicana, ni por la división de poderes, ni por la
independencia del poder judicial; b) cuando aquella inamovilidad es establecida por la
constitución federal para los jueces federales no cabe interpretar que se trate de un principio
inherente a la organización del poder que deba considerarse necesariamente trasladado por los
arts. 5º y 31 a las constituciones de provincia, ni que éstas deban necesariamente reproducirlo
para su poder judicial local; c) no obstante, una perspectiva dikelógica ha de reputar preferible y
más valiosa la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales que la inamovilidad durante
períodos de designación temporaria o periódica, por lo que vale recomendar que las provincias
cuyas constituciones no prescriben la inamovilidad vitalicia, reformen y sustituyan el
mecanismo de los nombramientos temporales o periódicos.

IV. OTRAS GARANTIAS

El sueldo
 27. — El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada
por la ley, y que no puede ser disminuida “en manera alguna” mientras
permanezcan en sus funciones.

Conviene comparar esta norma con las otras que en la propia constitución prevén las
remuneración de los legisladores, del presidente y vice, y de los ministros del poder ejecutivo.
Para los legisladores, el art. 74 no prohíbe que su dotación sea aumentada ni disminuida; para el
presidente y vicepresidente, el art. 92 dice que su sueldo no podrá ser “alterado” en el período
de sus nombramientos (lo que impide aumentar y rebajar); para los ministros, el art. 107
consigna que su sueldo no podrá ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los que se
hallen en ejercicio.
Sin conceder excesiva importancia a las palabras, ha de apreciarse que, para los jueces, el
art. 110 estipula que su remuneración (que la norma llama “compensación”) no podrá ser
disminuida en manera alguna; esta expresión no figura en las disposiciones mencionadas sobre
otro tipo de retribuciones; tampoco aparece la prohibición de “aumentar” el sueldo de los
jueces, todo lo cual permite interpretar que, para el caso, el art. 110 acusa cierta diferencia de
redacción respecto de los artículos similares.

a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribución de

los jueces, el no poder disminuirla “en manera alguna” tiene el sentido de prohibir
las reducciones nominales por “acto del príncipe”, o sea, las que dispusiera una
ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos
puede hacerlas cualquier otro órgano del poder.
b) En segundo lugar, una interpretación dinámica de la constitución exige que
la prohibición de disminución “en manera alguna” se entienda referida no sólo a
las mermas nominales o por “acto del príncipe”, sino a toda otra que, proveniente
de causas distintas, implica depreciación del valor real de la remuneración —por
ej., por inflación—. De tal modo, la garantía de irreductibilidad resguarda también
toda pérdida de ese valor real en la significación económica del sueldo.
28. — La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos
de los jueces es garantía de independencia del poder judicial, y que no ha sido
establecida por razón de la persona de los magistrados, sino en mira a la
institución de dicho poder.
En el caso “Bonorino Peró c/Estado Nacional”, fallado el 15 de noviembre de
1985, la Corte interpretó que la prohibición de disminuir “en manera alguna” las
remuneraciones, aparte de vedar la alteración nominal por “acto del príncipe”,
impone la obligación constitucional de mantener su significado económico y de
recuperar su pérdida cada vez que ésta se produce con intensidad deteriorante.
Asimismo, sostuvo que la referida intangibilidad es una condición de la
administración de justicia que resulta exigible a las provincias a los fines del art.
5º de la constitución. (Ver nº 30).
 En el citado caso, la Corte hizo lugar a la actualización de los sueldos, reclamada mediante
acción de amparo por jueces federales que alegaron disminución emergente de la depreciación
monetaria.

29. — Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las

remuneraciones impide que éstas soporten deducciones por aportes jubilatorios,
cargas fiscales, o cualquier otro concepto que, con generalidad, obliga a los
habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola al art. 110, y que
los jueces están sujetos a soportarlas como cualquier otra persona, pues de lo
contrario se llegaría al extremo ridículo de tener que eximirlos de todo gasto
personal para que su sueldo no sufriera merma —y, por ej., hasta habrían de
disfrutar de los servicios públicos sin abonar la tasa correspondiente—.
De ahí que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exonerado de
tributar el impuesto a los réditos (o ganancias).

30. — La proyección de la garantía del art. 110 a favor de jueces provinciales

surge del derecho judicial de la Corte.
Esto no significa que el art. 110 se traslade con el rigor textual de su letra al
ámbito provincial, pero sí que el “principio de intangibilidad” de las retribuciones
de los jueces no puede ser desconocido en su contenido esencial por el derecho
provincial, con independencia de lo que cada constitución local establezca. La
sustancia de aquel principio debe preservarse dentro de las modalidades propias
del derecho provincial.

Las incompatibilidades

31. — La constitución no contiene más disposición sobre incompatibilidad que la del art.
34, que prohíbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de
provincia. Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el
ejercicio de la función judicial, que la ley no ha hecho más que recepcionar una convicción
unánime: los jueces no pueden desarrollar actividades políticas, administrativas, comerciales,
profesionales, etc., ni tener empleos públicos o privados. Por excepción, pueden ejercer la
docencia, y realizar tareas de investigación y estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como “prohibiciones” dirigidas a la persona de los
jueces para crearles cortapisas en sus actividades, sino como una “garantía” para su buen
desempeño en la magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la
administración de justicia.

V. LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL PODER JUDICIAL

Su noción
 32. — El poder disciplinario de los jueces tiene múltiples perspectivas, que admiten
diversidad de visiones.
a) Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial;
b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los justiciables
y a los profesionales que intervienen en él;
c) otra atiende a la propia dignidad del juez, para sancionar las ofensas y faltas de respeto
hacia él durante el proceso.

33. — Con este deslinde, el panorama puede ser éste:

a) la reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre los jueces al
Consejo de la Magistratura (art. 114);
b) respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempeña en los
tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos respecto de su elenco.
c) no hay disposiciones expresas en la constitución acerca del poder disciplinario del
Consejo de la Magistratura para su propio personal, ni del Ministerio Público sobre el suyo.

34. — En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, convendría
efectuar un deslinde:
a) para lo que llamaríamos facultades disciplinarias “procesales” a efectos de sancionar
inconductas de los profesionales que intervienen en y durante un proceso, nos cuesta declinar su
ejercicio por parte del juez o tribunal ante el cual se desarrolla ese proceso; para privarlos de su
poder disciplinario en este supuesto, haría falta una ley que así lo dispusiera, pues de lo
contrario parece configurar una facultad implícita de cada órgano judicial;
b) para lo que llamaríamos facultades disciplinarias “profesionales”, el poder disciplinario
pertenecería a los colegios de abogados en resguardo de la ética.
Todas las dudas en torno del problema provienen de la colegiación obligatoria de los
abogados, conforme a la cual el poder disciplinario sobre los matriculados quedaría
monopolizado por el respectivo colegio conforme a la ley de su creación.
No obstante, se nos hace difícil sustraer a los jueces el poder disciplinario que hemos
denominado “procesal” y que se limitaría a los casos en que el abogado participante en un
proceso incurriera en malicia, temeridad o irrespetuosidad, porque en tal hipótesis creemos que
el juez ha de disponer de facultades disciplinarias para resguardar la lealtad, la probidad, la
buena fe y el orden procesales, así como su personal decoro frente a ofensas o faltas del debido
respeto.
Lo que queda pendiente de solución es el deslinde claro entre el poder disciplinario
“procesal” de los jueces, y el poder disciplinario “profesional” a cargo de los colegios
profesionales.
Cuando sobre la misma conducta se ejercen ambos, se suscita también la objeción de que
en el ámbito del poder disciplinario es aplicable el “non bis in idem”, conforme al cual no sería
posible que a la sanción aplicada por un juez se le añadiera luego otra del colegio profesional, o
viceversa.

El derecho judicial en materia de poder disciplinario

 35. — a) La Corte ha considerado que la corrección disciplinaria no importa el ejercicio de
jurisdicción penal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer “penas”, como quiera
que consiste en prevenciones, apercibimientos, multas y, sólo por excepción, en detenciones.
Esta facultad disciplinaria siempre se reputó inherente a los jueces, porque sin ella quedarían
privados de autoridad. Se concede para el mantenimiento del orden y decoro en el trámite de los
juicios, y es menester la existencia de precepto legal que autorice la medida disciplinaria, sin
requerirse tipificación concreta de las conductas.
b) La “sanción”, máxime si restringe la libertad corporal, requiere estar prevista en ley
previa (principio de legalidad). La Corte ha sido en esto tan exigente, que ha descalificado una
sanción de arresto que en su “modo de cumplimiento” (lugar de la detención) se apartó de lo
prescripto en la ley (ver caso “Calomite”, fallado el 4 de octubre de 1984). Ver nº 51.
c) La facultad disciplinaria de los tribunales judiciales alcanza también a los legisladores
que actúan en el proceso, cuyos privilegios e inmunidades ceden ante aquella facultad.
d) En el caso “Falcón Olivera Mario Aníbal”, del año 1991, la Corte Suprema se abstuvo
de sancionar a un letrado que en causa penal ante su instancia extraordinaria omitió fundar el
recurso de queja y, en cambio, puso el hecho en conocimiento del Colegio Público de Abogados
de la capital federal que, con fecha 6 de agosto de 1993, ejerció su poder disciplinario aplicando
al letrado remiso una sanción. El criterio adoptado en este caso por la Corte parece coincidir,
anticipadamente, con el plenario del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de
la capital federal del 30 de abril de 1993 que resolvió, por mayoría, que la ley 23.187 de
colegiación obligatoria ha derogado todas las normas legales anteriores que contienen
previsiones sobre el poder disciplinario de los jueces sobre los abogados.
e) No obstante, en la sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso “Del Sel Percy Ramón”,
la Corte deslindó las facultades disciplinarias de los jueces y las del citado Tribunal de
Disciplina del Colegio Público de Abogados, sosteniendo que “las primeras tienen por objeto
mantener el buen orden y el decoro en los juicios sometidos a la dirección del juez interviniente,
mientras que las segundas persiguen un objetivo más amplio que es el de asegurar el correcto
ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación profesional”.
Este criterio asume el que hemos postulado en el nº 34
f) La Corte tiene establecido que si bien es exigible una instancia judicial de revisión para
el caso de correcciones disciplinarias dispuestas por órganos ajenos al poder judicial cuando
ejercen funciones jurisdiccionales-adminitrativas, tal principio no se aplica si las facultades de
referencia son ejercidas por tribunales de justicia, a menos que se hayan adoptado sin sujeción a
las formas regulares y básicas del debido proceso. Tal lo que como excepción sostuvo en el caso
“Rodríguez Varela Florencio” del 23 de diciembre de 1992, al acoger la declaración de nulidad
de una anterior resolución suya del año 1984 que había dispuesto el cese del actor como
secretario letrado del tribunal. (Ver nº 51).

VI. LA UNIDAD DE JURISDICCION

Su alcance

36. — Nuestro derecho constitucional acoge el principio que, en Italia,

Biscaretti llama de la “unidad de jurisdicción”, que consiste en que: a) la
administración de justicia está a cargo exclusivamente, y para todos los
justiciables, de los órganos (tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdicción
judicial única para todos; c) por ello, existe simultáneamente la igualdad de todos
los justiciables ante la jurisdicción (única y la misma para todos); d) esa
jurisdicción judicial “única” es ejercida por tribunales que deben revestir el
carácter de jueces naturales.

37. — No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o “ad personam”,
pueden subsistir con determinadas condiciones las llamadas “jurisdicciones
especiales” (no judiciales) que aplican su competencia a determinadas materias
—por ej. fiscal, administrativa, militar, etc.—.
Admitir jurisdicciones “especiales” fuera del poder judicial parecería
desmentir el principio de unidad de jurisdicción, desde que la jurisdicción judicial
no sería la única. Sin embargo, la unidad de jurisdicción se salva en nuestro
derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdicciones especiales
deben contar con posibilidad de revisión (o control) judicial suficiente, lo que en
definitiva reenvía la última decisión posible a la jurisdicción judicial.

La jurisdicción militar

38. — Remitimos al capítulo XL dedicado al poder militar, especialmente nos.

3, 16 a 18, y 20.

La jurisdicción administrativa (o administración jurisdiccional)

39. — En nuestro derecho constitucional del poder, la problemática de la “jurisdicción

administrativa” como una jurisdicción especial —en el sentido de jurisdicción ejercida por
órganos que no integran el poder judicial— lleva como de la mano a una problemática harto
complicada. Sintéticamente, la podemos plantear en torno de tres aspectos principales: a) la
posibilidad constitucional de que existan tribunales administrativos con ejercicio de función
jurisdiccional para resolver conflictos entre la administración y los administrados; b) la
posibilidad de que cualquier órgano de la administración (sin estructura de “tribunal”
administrativo) ejercite, dentro de su competencia, función jurisdiccional (que Marienhoff
llama “administración jurisdiccional”, y que emita actos administrativos con contenido
jurisdiccional); c) la posibilidad de que existan tribunales administrativos con ejercicio de
función jurisdiccional para resolver conflictos entre particulares (y no ya entre la
administración y los administrados).

El ejercicio de la función jurisdiccional por la administración

40. — En el derecho argentino discrepan tres posiciones doctri-narias:

a) una sostiene que, materialmente, nunca la administración ejer-ce funciones
jurisdiccionales;
b) otra afirma que, materialmente, hay y puede haber función jurisdiccional
en la administración, pero si se la ejerce se viola el art. 109 de la constitución, o
sea que se incurre en inconstitucionalidad;
 c) la tercera alega que hay y puede haber función jurisdiccional en la
administración, a condición de que cuando se la ejerce resulte posible la ulterior
revisión por un tribunal judicial.

La jurisdicción “judicial” y la jurisdicción “administrativa”

41. — Bielsa y Marienhoff admiten que la función jurisdiccional se desdobla en dos:

función jurisdiccional a cargo del “poder judicial” (jurisdicción judicial), y función
jurisdiccional a cargo de la “administración” (jurisdicción administrativa).
La función jurisdiccional a cargo de la administración —sea ejercida por cualquier órgano
administrativo, o por un órgano estructurado como cuerpo o “tribunal” administrativo (incluso
separado y distinto de la administración activa)— sitúa dentro de la competencia de la
administración el ejercicio de funciones jurisdiccionales que, según definición de nuestra Corte
Suprema, son similares a las que cumplen los jueces del poder judicial (o sea, las que en el
orden normal de las instituciones incumben a los jueces).

El control judicial sobre la administración jurisdiccional

42. — El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema

enfoca el problema en dos sentidos: a) admite que por esencia o naturaleza
(criterio material de clasificación de las funciones) a veces la administración
ejerce función jurisdiccional, análoga a la que normalmente se asigna al poder
judicial; o sea: hay función jurisdiccional dentro de la administración; pero b) esa
función jurisdiccional a cargo de la administración sólo es constitucional a
condición de que cuando los órganos de la administración obren como jueces
haya siempre posibilidad de una instancia de revisión o recurso ante un órgano
del poder judicial (control judicial ulterior suficiente).

43. — El control judicial suficiente significa: a) la posibilidad de interponer

recurso ante los jueces del poder judicial; b) la negación de la competencia
administrativa para dictar pronunciamientos fi-nales y definitivos de carácter
irrevisable.

Existiendo opción inicial para escoger entre una vía administrativa y otra judicial, es
constitucionalmente válido que el uso de la vía administrativa por elección de instancia de parte
cierre ulterior y totalmente el empleo de la vía judicial.

Control “suficiente” quiere decir revisión que abarque no sólo el derecho

aplicable, sino también los “hechos” y la “prueba” del caso al que ese derecho se
aplica.

La mera facultad de deducir recurso extraordinario contra la decisión jurisdiccional de la

administración (basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad) no satisface el requisito del
control judicial suficiente, porque la revisión por recurso extraordinario está limitada a una
materia restringida; pero tal recurso procede para que la Corte resuelva que es inconstitucional
la inexistencia de revisión por un tribunal judicial.

44. — El principio constitucional que exige posibilidad de revisión judicial de

las sentencias y resoluciones jurisdiccionales de tribunales y organismos
administrativos no se limita al ámbito federal, sino que obliga también a que las
provincias habiliten aquella revisión respecto de las decisiones jurisdiccionales
que en su ámbito dictan tribunales administrativos y organismos de la
administración provincial.

45. — Es importante destacar que la revisión por los tribunales judiciales rige
con más razón contra decisiones jurisdiccionales de la administración que aplican
sanciones privativas de la libertad corporal por faltas o contravenciones.

En tal sentido, la Corte ha dicho “que admitir que el poder administrador o sus
dependencias puedan privar de la libertad a las personas durante prolongado tiempo mediante
resoluciones no revisibles por los tribunales de justicia, importaría aceptar que se despoje a
éstos de una facultad que la constitución nacional ha querido reservarles especialmente”.

46. — La posible aplicación de sanciones en sede administrativa por faltas y

contravenciones exige, además del control judicial posterior, que: a) haya “ley” previa
estableciendo la infracción y la sanción; b) en el enjuiciamiento se respete el debido proceso.

47. — Para las sanciones de privación de libertad que aplican órganos administrativos, ver
Tomo II, cap. XXIV, nº 48 c), y cap. XXVIII, nos. 16/17.
Para el arresto dispuesto por las cámaras del congreso respecto de terceros, ver en este
Tomo: cap XXXII, nº 38 c).

48. — Trasladando estas nociones a la problemática planteada en el nº 39

podemos dilucidarla así:
a) la función jurisdiccional es ejercitable materialmente tanto por el poder
judicial (jurisdicción judicial) como por la administración (jurisdicción
administrativa). En este último caso, se trata de una jurisdicción especial, al
margen del poder judicial.
b) La prohibición constitucional del art. 109 impide al presidente de la
república (o poder ejecutivo) ejercer las funciones judiciales que son propias del
poder judicial. Pero no veda la función jurisdiccional a cargo de órganos
administrativos, siempre que la decisión que recaiga sea susceptible de revisión
judicial suficiente, y no implique imposición de penas.
c) El ejercicio de función jurisdiccional por parte de la administración debe
reservarse, como principio, para resolver controversias entre la administración y
los administrados en causas regidas por el derecho administrativo.
 La objeción de que las causas en que es parte “la nación” deben asignarse al poder judicial
de la nación (según el art. 116 porque ser “parte” la administración parece equiparable a serlo
“la nación”) se salva cuando ese poder judicial interviene por lo menos una vez, con control
suficiente, en la instancia de revi-sión o recurso (contra el pronunciamiento de naturaleza
jurisdiccional emitido por un órgano de la administración).

d) Los diferendos entre particulares (y no entre la administración y los

administrados) que se rigen por el derecho común (y no por el derecho
administrativo) no deben como principio someterse totalmente a organismos
administrativos. Cuando por excepción ello acon-tece, debe existir la posibilidad
de control judicial ulterior y suficiente, sobre los hechos y el derecho.

49. — Personalmente, compartimos los enfoques que desarrollamos en los nos.

41 a 46.

50. — Bien que el control judicial suficiente ha sido declarado necesario por la Corte
respecto de la actividad “jurisdiccional” de la administración, el principio tiene extensión —
según su propia jurisprudencia— a todos los actos administrativos (aunque no sean
“jurisdiccionales”) que producen efectos jurídicos directos con relación a los administrados o a
terceros destinatarios de ellos.

51. — La revisión judicial procede también —a nuestro juicio— respecto de

la actividad “administrativa” del congreso y del propio poder judicial, alcanzando
—pese a jurisprudencia divergente— a las resoluciones de los tribunales
judiciales que en ejercicio del poder disciplinario aplican sanciones a sus agentes.
(Ver nº 35 f).

Los tribunales municipales de faltas

52. — El auge del municipalismo autonómico incita a hacer una breve referencia a la
justicia municipal de faltas.
El novísimo constitucionalismo provincial acusa la tendencia a conferir a los municipios la
competencia para dictar códigos municipales de faltas y para crear la justicia municipal de
faltas.
Somos partidarios de que la justicia municipal de faltas integre el poder judicial, o sea, que
quede fuera de la administración municipal y que esté a cargo de tribunales judiciales.
Para ello, pensamos estas alternativas: a) que la constitución provincial lo disponga
directamente; o, b) que deje a la legislación provincial la opción de organizar la justicia
municipal de faltas en jurisdicción administrativa o en jurisdicción judicial.
En cuanto a la ciudad autónoma de Buenos Aires, la ley 24.588 no ha definido con claridad
la ubicación, porque su art. 8º solamente señala que tendrá faculta-des propias de jurisdicción
en materia contravencional y de faltas, sin especificar si tal “jurisdicción” habrá de ser
administrativa o judicial. Dada la ambigüedad normativa, creemos que ha de ubicarse a tal
jurisdicción en el área del poder judicial a que se refiere el título quinto del Estatuto
Organizativo de la ciudad.
 VII. LOS JUECES DE LA CAPITAL FEDERAL

La situación antes y después de la reforma constitucional de 1994

53. — El poder judicial de la capital federal suscitó originariamente un

problema: saber si por la índole federal del territorio capitalizado los jueces
integraban o no el poder judicial “de la nación”, o sea, el poder judicial federal.
En un comienzo tuvo auge la noción de una dualidad: a) jueces “de la
constitución” (o jueces federales), y b) jueces “de la ley” (o jueces “ordinarios”).
Se trasladaba así, a nuestro juicio erróneamente, la división que siempre se aceptó
en las provincias, donde hubo y hay jueces federales con la competencia
específica que deriva del ex art. 110 de la constitución (ahora art. 116), y jueces
provinciales conforme a la constitución y las leyes de cada provincia, con
competencia que habitualmente se ha denominado “ordinaria” o común.

La razón de esa existencia en las provincias de una justicia propia de cada una de ellas y
una justicia federal, no concurría en la capital federal, que hasta la reforma de 1994 fue un
territorio íntegramente federalizado y sujeto a jurisdicción federal, por lo que sus jueces habían
de considerarse jueces del poder judicial federal (aun cuando la competencia se les distribuyera
según la materia, y hubiera jueces con competencia similar a la de los jueces federales en las
provincias, y otros equivalentes a los propios de la justicia “ordinaria”).

54. — Posteriormente, se generalizó la tesis correcta de que todos los jueces

de la capital federal formaban parte del poder judicial federal, que contó con el
respaldo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
En el vocabulario, y sin quebrar esa unidad, se distinguió —no obstante— la
categoría de una justicia federal en sentido estricto, y la de una justicia “nacional”.

55. — La reforma constitucional de 1994 vino a variar el panorama, y a

complicarlo.
En efecto, el art. 129 adjudica a la ciudad de Buenos Aires un status
autonómico, con facultades de legislación y de jurisdicción. O sea, que ha de
contar con su propio poder judicial. Lo indefinido ha sido, conforme al texto, la
dimensión competencial de dicho poder judicial local.

La reforma de 1994: los artículos 75 inc. 12, y 129

56. — La ciudad de Buenos Aires, en cuanto capital federal, ofrece dos caras:
a) la propia de la autonomía de la ciudad, y b) la propia de su capitalidad.
Ya no es un territorio federalizado, sino sometido parcialmente a jurisdicción
federal en lo necesario para la garantía de los intereses federales en la ciudad
capital. (Ver Tomo I, acápite V, especialmente nº 39, a y b).
 Que ha de haber un poder judicial de la ciudad, es indudable. Lo dudoso es delimitar su
competencia, para lo cual la correlación del art. 129 —que prevé facultades de jurisdicción en
favor de la ciudad de Buenos Aires— con el art. 75 inc. 12 no es sencilla.

57. — En efecto, el art. 75 inc. 12 ha mantenido intacta la fórmula del que era
art. 67 inc. 11, conforme a la cual se reserva a las jurisdicciones “locales” la
aplicación del derecho común. La cláusula respectiva previó y prevé una justicia
federal y una justicia provincial en cada provincia, y consigna que los códigos de
fondo (o derecho común) no alteran las jurisdicciones locales “correspondiendo
su aplicación a los tribunales federales o provinciales según que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”.
Es decir que al no haberse modificado este texto en el actual art. 75 inc. 12, la
letra de la constitución no incluye allí —de modo explícito— alusión alguna al
poder judicial o a la jurisdicción de la ciudad autónoma de Buenos Aires.

58. — Al entrar a regir la reforma de 1994, no tuvimos de inme-diato una

visión personal clara del problema como para hacer nuestra interpretación con
suficiente certeza. Ahora creemos habernos disipado la duda.
Pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda mención a los tribunales de la
ciudad, la ya apuntada compatibilización coherente de dicho artículo con el art.
129 nos lleva a proponer que:
a) el espíritu (o filosofía) de la reserva que en favor de las jurisdicciones
provinciales hizo originariamente —y conserva— el ex art. 67 inc. 11 —hoy art.
75 inc. 12— significa que la justicia federal es de excepción y recae en razón de
lugar, de materia y de partes conforme al actual art. 116, pero deja fuera de su
ámbito al derecho común;
b) el art. 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de jurisdicción,
para cuyo ejercicio debe tener tribunales propios;
c) si como principio la materia de derecho común evade la jurisdicción de los
tribunales federales, no concurre razón para que en la ciudad de Buenos Aires
subsistan tribunales federales que la retengan (así se los siga llamando tribunales
“nacionales” y no tribunales “federales”);
d) se refuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdicción federal en
la ciudad de Buenos Aires (para legislar, administrar y juzgar) cuando hay que
garantizar en ella intereses federales mientras sea capital federal;
e) no existe ningún interés federal que quede comprometido si las cuestiones
de derecho común en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por tribunales de la
ciudad, por lo que retenerlas dentro de la jurisdicción de los tribunales federales
conspira contra el carácter limitado de la jurisdicción del gobierno federal en el
territorio de la misma ciudad;
 f) a los efectos de cuanto venimos afirmando, tiene más lógica y sentido
común de razonabilidad admitir en favor de la ciudad la analogía de la reserva que
para la jurisdicción de los tribunales provinciales contiene el art. 75 inc. 12;
g) sustraer a los tribunales de la ciudad tales cuestiones de dere-cho común
configura una desigualdad irrazonable entre sus habitantes y los de las provincias,
aspecto éste que de alguna manera roza el derecho de igualdad de todos los
justiciables ante la jurisdicción judicial;
h) reducir la jurisdicción de los tribunales de la ciudad sin ningún interés
federal que requiera garantía, se nos hace incompatible con la amplitud de la
jurisdicción que debe tener el poder judicial de la ciudad si la coordinamos
razonablemente con el régimen de gobierno “autónomo” definido en el art. 129,
porque “gobierno” (autónomo) es abarcativo de las tres funciones clásicas del
poder, también de la judicial; y “autónomo” quiere decir exento de interferencias
ajenas irrazonables.

Las restricciones a la jurisdicción judicial

59. — La ya citada ley de garantía de los intereses federales en la ciudad

capital (nº 23.548) estipuló en su art. 8º que “la justicia nacional ordinaria de la
Ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia
continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación”, y que “la Ciudad de Buenos
Aires tendrá fa-cultades propias de jurisdicción en materia de vecindad,
contraven-cional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria locales”.
Tan exigua competencia local no se compadece con las interpretaciones que
hemos hecho en el nº 58.

No se entiende por qué han de ser jueces del poder judicial federal los que intervengan en
la ciudad de Buenos Aires en juicios de divorcio, en procesos penales por delitos comunes, en
causas por indemnización de daños, en juicios de filiación y de adopción, en un cobro de pesos,
en una ejecución de hipoteca, etc. ¿Qué intereses federales se tutelan? Evidentemente, ninguno,
y la mejor prueba es que tales clases de procesos corresponden en las provincias a sus tribunales
locales.

La disposición transitoria decimoquinta de la constitución

60. — El cuarto párrafo de esta norma, que forma parte del texto constitucional, establece
que “hasta tanto se haya dictado el Estatuto Organizativo (de la ciudad de Buenos Aires) la
designación y remoción de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las
disposiciones de los artículos 114 y 115 de esta constitución”.
Acá se somete temporalmente a los jueces de la ciudad (que mientras no se dictara el
Estatuto Organizativo serían los que, como parte del poder judicial federal, se hallaban en
funciones como jueces “nacionales ordinarios”) al régimen instituido para los jueces federales
por los arts. 114 y 115. Cumplido ese período transitorio, se daba por supuesto que los jueces de
la ciudad ya no serían jueces “nacionales ordinarios” (federales) ni pertenecerían al poder
judicial federal, sino jueces locales, y que habría de ser la constitución de la ciudad la que
regulara su situación.
Se nos dirá que esta cláusula transitoria no apunta directamente al problema de la
dimensión jurisdiccional y competencial de los jueces locales, pero una interpretación de buena
fe nos permite comprender que cuando alude globalmente a “los jueces de la ciudad de Buenos
Aires” está presuponiendo que: a) en la ciudad sólo habrían de mantenerse los tribunales
federales que, en igual-dad con los existentes en las provincias, son necesarios para ejercer las
competencias que por razón de materia, de partes o de lugar surgen del art. 116; b) los llamados
tribunales “nacionales ordinarios” de la capital federal habrían de dejar lugar a los tribunales
estrictamente locales del poder judicial de la ciudad para resolver todos los procesos excluidos
de la jurisdicción federal, o sea, aqué-llos regidos por el derecho común y por el derecho propio
de la ciudad.

61. — Al haberse desvirtuado esta distribución de justicia federal y justicia local por la ley
23.548, se ha provocado una seria complicación, cual es la de saber si los tribunales
“nacionales” subsistentes en la ciudad (que forman parte del poder judicial federal) aplicarán —
o no— el Estatuto Organizativo de la ciudad y las normas inferiores emanadas de los órganos de
poder locales.

La disposición transitoria séptima

62. — Cuando esta norma dice que mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital, el
congreso ejercerá en ella las atribuciones legislativas que “conserve” con arreglo al art. 129,
nos parece lógico interpretar que solamente puede ejercer las que, conforme a dicho art. 129,
son necesarias para garantizar los intereses federales.
Por consiguiente, todo lo que “no conserve” el congreso en el marco de aquella limitación,
queda residualmente a favor de la autonomía de la ciudad (ver cap. XXX, nº 63), de forma que
sus facultades de jurisdicción han de ser amplias en todo cuanto no haga falta sustraerle para la
citada garantía de los intereses federales. Y vimos ya que la ley 23.548 no ha respetado ese
marco en su art. 8º, por lo que ahora la cláusula transitoria séptima nos ayuda a corroborarlo.

CAPÍTULO XLIII

EL MINISTERIO PUBLICO

I. SU UBICACIÓN CONSTITUCIONAL. - El órgano extrapoderes. - La teoría del “cuarto

poder”. - II. LA INDEPENDENCIA Y EL CONTROL. - Su significado. - Autonomía funcional y
autarquía financiera. - La composición del órgano. - La compe-
tencia. - Las garantías funcionales.

I. SU UBICACION CONSTITUCIONAL

El órgano extrapoderes
 1. — El art. 120 dice así:
“El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y
autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación
con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor
General de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones.”
(La bastardilla es nuestra).

La norma es nueva, porque el texto anterior no traía referencia alguna, ya que el primitivo
art. 91 (de 1853) fue modificado en 1860, y así quedaron suprimidas las referencias al número
de integrantes de la Corte, y a los dos fiscales que también debían componer el tribunal.

2. — La ausencia de norma constitucional siempre había sido objeto de dudas doctrinarias

y prácticas. En el derecho vigente hasta la reforma de 1994 las posiciones podían agruparse así:
a) una sostenía que el ministerio público era una “magistratura particular” que dependía del
poder ejecutivo; b) otra sostuvo que formaba parte del poder judicial, bien que su función no
consistía en administrar justicia; c) una tercera la consideró una magistratura que no formaba
parte ni del poder judicial ni dependía del poder ejecutivo, o sea, que era un órgano
“extrapoderes” de naturaleza colegiada.
Estas ubicaciones presuntas no quedaron claras ni definitivamente definidas, y eran
aproximaciones que en torno de la interpretación del derecho vigente debía efectuar la doctrina.
La jurisprudencia de la Corte no alcanzó suficientemente a dilucidar el tema, bien que registró
casos que parecían demostrar inclinación a no reconocer la dependencia del ministerio público
respecto del poder ejecutivo (así —por ej.— en el caso “Festorazzi” del 7 de setiembre de 1982,
la Corte levantó la suspensión que el ministerio de justicia había impuesto a un fiscal federal de
cámara).
En el caso “Virgolini, Julio”, del 16 de diciembre de 1986, la Corte Suprema sostuvo que
los fiscales del Ministerio Público no podían ser enjuiciados penal-mente por supuestos delitos
contra el honor que acaso derivaran del cumplimiento de funciones que la ley les atribuía
específicamente, pues en caso de serlo quedarían menoscabados los intereses generales
encomendados como integrantes del citado Ministerio Público (en el caso, un juez había
iniciado querella contra un fiscal por estimar calumniosas las expresiones que el segundo había
vertido en una comunicación dirigida a la cámara del fuero en ejercicio de su cargo).

3. — En el plano doctrinario y valorativo, estuvimos a favor de la tesis que: a)

rechazó que el ministerio público dependiera del poder ejecutivo; b) afirmábamos
que era un conjunto orgánico “extrapo-deres”, como auxiliar del poder judicial.

La teoría del “cuarto poder”

4. — El Ministerio Público es el único órgano que, fuera del poder legislativo,

del poder ejecutivo y del poder judicial, no aparece “den-tro” del sector normativo
dedicado a cada uno de esos tres poderes clásicos. Posee una sección normativa
especial, no compartida, que es la cuarta, contenida en la segunda parte del texto
constitucional (parte orgánica o derecho constitucional del poder).
De ahí que haya doctrina que, después de la reforma de 1994, hable de un
“cuarto poder”, que se agregaría a los otros tres sin insertarse de ninguno de ellos
(legislativo, ejecutivo y judicial).
¿Es suficiente que el Ministerio Público cuente con una sección totalmente
separada en la “letra” de la constitución para afirmar que es un “cuarto poder” en
nuestra estructura de órganos del poder? Personalmente, estamos ciertos que no.
Acá, como otras veces, ni la inserción de un órgano dentro del fragmento
normativo dedicado a uno de los tres poderes es indicio único para decir que lo
integra (y que no es “extrapoderes”), ni la ubicación “fuera” de los mismos tres
poderes da indicio infalible de que es “otro” poder (el cuarto).

5. — Para nosotros, el Ministerio Público, si bien no forma parte del poder

judicial, es un órgano auxiliar que se le adosa como órgano extrapoderes, de
modo que después de la reforma de 1994, con sección y norma propias, mantiene
la naturaleza que habíamos preferido atribuirle desde antes de la reforma. Así, la
innovación es solamente normativa: ahora hay en la constitución una norma
expresa que regula al Ministerio Público, y es el art. 120; pero no ha cambiado su
fisonomía ontológica, ni en sentido orgánico, ni en sentido funcional: es un
órgano extrapoderes al lado del poder judicial. (Ver nº 6).
No en vano la Acordada 2/97 de la Corte Suprema estableció que el escalafón
del poder judicial es independiente del correspondiente al Ministerio Público.

II. LA INDEPENDENCIA Y EL CONTROL

Su significado

6. — Ha sido bueno que quede definida la independencia funcional y la

autarquía financiera del Ministerio Fiscal.
Por razones similares a las que —atendiendo a la fisonomía funcional—
expusimos al ocuparnos de la Auditoría General de la Nación y del Defensor del
Pueblo, definimos al Ministerio Público como órgano extrapoderes. (Ver cap.
XLI, nº 1).
Podría suponerse que como auxiliar del poder judicial no es, en rigor, un
órgano extrapoderes de fiscalización o vigilancia en el sen-tido político de estos
términos y que, más bien, hace parte del poder judicial. No obstante esta
apariencia, revista a nuestro criterio una función social controladora, desde fuera
de los tres poderes clásicos.
 a) En un primer sentido al quedar definido con claridad suficiente que no
depende del poder ejecutivo, se corta de raíz toda posibilidad de que el ejecutivo
interfiera en las funciones del Ministerio Público o, lo que es peor, que le imparta
instrucciones a través del Procurador General de la Nación.

Esto tiene trascendencia, porque no es un secreto que el ejecutivo a veces tiene interés en
algún proceso judicial. Por ende, si carece de toda relación jerárquica o funcional respecto del
Ministerio Público, los miembros de éste disponen de independencia para cuanto guarde
conexión con el control, y quedan exentos de recibir instrucciones.

b) En un segundo sentido, las funciones tradicionales del Ministerio Público

—si son bien asumidas y ejercidas— le aparejan otro espacio para el control de
constitucionalidad y de legalidad.
c) Si a este aspecto, que podríamos llamar simplemente “institu-cional” —o
sea, en resguardo de las instituciones— se le acopla el control específico en cada
proceso, cabe entender que también se fiscaliza por esta vertiente el ejercicio de la
administración judiciaria a cargo de los tribunales en la particularidad y las
circunstancias de un proceso determinado.

Autonomía funcional y autarquía financiera

7. — La autonomía funcional traza, en primer lugar, una frontera externa que

impide cualquier injerencia de los otros poderes. En segundo término, implica
internamente que las relaciones dentro del organismo son conducidas por quien
inviste su jefatura máxima, que es el Procurador General, sin perjuicio de lo que
sugerimos con el vínculo que, en subordinación hacia él, se da en el Defensor
General y el ministerio pupilar a su cargo (ver nos. 10/11).

La autonomía funcional —interna y externa— implica independizar al Ministerio Público

de toda subordinación a cualquier otro poder u órgano del estado. Por ello:

a) jamás el poder ejecutivo puede impartirle instrucciones o man-dato de

índole alguna;
b) no ha de estar funcionalmente sometido a control administrativo alguno por
parte del Consejo de la Magistratura;
c) no procede que dicho Consejo dicte reglamentos para el Ministerio Público,
ni ejerza sobre sus miembros las facultades disciplinarias que inviste sobre los
magistrados, ni siquiera si a aquéllos se los equipara con éstos;
d) las políticas y las reglamentaciones para el funcionamiento del Ministerio
Público deben ser adoptadas por el propio órgano; según su naturaleza y área, por
el Procurador General o por el Defensor General; o unitariamente por ambos de
común acuerdo.
 8. — La autarquía financiera parece indicar que la ley de presupuesto debe
asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo Ministerio Público tiene
a su entera disposición la administración de los mismos.
En este aspecto, creemos que en virtud de tal asignación de fon-dos públicos
está sujeto a los controles que prevé el art 85 de la constitución a cargo del
congreso y de la Auditoría General de la Nación.

De lo que estamos ciertos es de esto: la autarquía financiera no tolera que el Consejo de la

Magistratura se inmiscuya en el uso de los recursos pertenecientes al Ministerio Público, ni aun
en el supuesto de que el presupuesto de éste quede incluido en el del poder judicial.
En consecuencia, no ha de quedar sometido a ningún órgano como no sea él mismo. Tal
sujeción se produciría si el Consejo de la Magistratura fuera el que dispusiera la adjudicación de
los fondos o, no siéndolo, fuera el controlador de su destino.

9. — No vemos inconveniente en que el Procurador General, no obstante la autonomía del

Ministerio Público que encabeza, pueda integrar la Corte Suprema para ejercer las funciones
siempre que le han sido clásicas. En efecto, la separación entre órganos independientes no hace
de obstáculo, y lo comprobamos cuando el art. 114 define la integración del Consejo de la
Magistratura con representaciones ajenas al poder judicial.
En cambio, la autonomía funcional del Ministerio Público es óbice para que los jueces y
tribunales del poder judicial ante los que actúan sus integrantes les impartan instrucciones u
órdenes.

La composición del órgano

10. — El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el

Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación. Todo lo
restante queda derivado a la ley. Es una de las aperturas que debe cerrarse
obligadamente por el congreso mediante su reglamentación.

Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no puede

interpretarse como definición de un órgano bicéfalo. Damos por cierto que la ley debe desglosar
el ámbito propio de cada uno, y considerar que la cabeza del Ministerio Público es única y se
sitúa en el Procurador General de la Nación. El Defensor General ha de depender de él, y tener
a su cargo el área que hasta ahora conocíamos como propia de los defensores oficiales —de
pobres, de menores, de incapaces y de ausentes—.
11. — La doctrina predominante, en discrepancia con nuestro enfoque, considera que el
Ministerio Público es bicéfalo y que, por ende, hay en él dos líneas jerárquicas independientes.
Por supuesto que el criterio que subordina el Defensor al Procurador hace difícil coordinar tal
jerarquía con la necesidad de que el ministerio pupilar (con jefatura en el Defensor General)
pueda desem-peñar sus funciones sin excesivas directrices del Procurador General, pero
pensamos que no es imposible aunar en unas pocas instrucciones —generales, o particulares
para uno o más casos determinados— la unidad de criterio lineal, de forma que el Defensor
disponga del mayor espacio propio para presidir al conjunto, también jerárquico, de asesores y
defensores del ministerio pupilar.
 De todos modos, al no estar tajantemente definido el problema en el art. 120, nuestra
sugerencia no alcanza para hacer oposición rotunda a una posible solución diferente en la ley de
desarrollo del organismo.

La competencia

12. — Del art. 120 cabe inferir una división en las funciones del Ministerio
Público. Estas serían:
a) promover la actuación de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en:
a‟) para incitar la persecución penal en los delitos de acción pública; a”) para
iniciar procesos no penales cuando —usando el vocabulario que emplea la
norma— es necesario hacerlo en defensa de la legalidad o de los intereses
generales de la sociedad;
b) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que
interviene;
c) defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportu-nidades;
d) controlar, desde el ejercicio de las funciones señaladas, a los otros órganos
del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el marco que le
traza y le delimita su intervención en los procesos judiciales donde la cuestión que
se ventila guarda relación con actos u omisiones de dichos órganos o de los
particulares; d‟) ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas
infralegales, actos y omisiones del poder y de los particulares con igual perfil que
el recién descripto;
e) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio pupilar
(defensa oficial de pobres, menores, incapaces, ausentes, etc.; y, en su caso,
representación de los mismos).

13. — Por supuesto que el diagrama antecedente deja lugar en su somero

lineamiento para muchas especificaciones. Así, entendemos que en defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad el Ministerio Público está
habilitado para actuar judicialmente en representación institucional del estado;
para tutelar el interés público y para velar por el orden público.
En sentido análogo, y por la referencia que hace el art. 120 a la coordinación
con las demás autoridades cuando alude a la función de promover la actuación de
la justicia, cabe afirmar que:
a) esa coordinación no supone recibir instrucciones de ningún otro órgano,
sino acordar con los otros poderes las políticas generales o particulares a
desplegar en la variedad de funciones que incumben al Ministerio Público;
b) por ende, lo que de superposición puede haber entre las suyas y las del
Defensor del Pueblo no merece objeción de nuestra parte;
 c) se le ha de reconocer legitimación procesal, aun sin norma expresa en la
constitución o en la ley, a los efectos de todo proceso en el que deba defender la
legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca: c‟) la
legitimación para interponer la acción de amparo prevista en el art. 43 párrafo
segundo, aun cuando allí no se lo consigne expresamente, porque en toda la
descripción que hace ese segmento de la norma se alude claramente a intereses
generales de la sociedad —como, por ejemplo, es el caso de los derechos de
incidencia colectiva—.

14. — Hemos de aclarar que cuando se interpreta que el Ministerio Público queda
habilitado para actuar en juicio en “representación del estado”, se debe entender que:
a) no se compatibiliza con la autonomía funcional que le asigna el art. 120 la
representación del estado como “fisco” en orden a intereses patrimoniales del mismo estado y,
muchos menos, a‟) que a ese fin el poder ejecutivo le imparta instrucciones o mandato, porque
el Ministerio Público no depende de él;
b) los “intereses del estado” cuya defensa le incumbe son solamente los de naturaleza
institucional, en cuanto se conjugan con los de la sociedad para cuyo bien común público como
fin del estado también ha de coadyuvar el Ministerio Público; pero tampoco en este caso puede
recibir instrucciones ni mandato del poder ejecutivo.

15. — En cuanto a la titularidad del ejercicio de la acción pública en material penal, queda
margen para que el Ministerio Público actúe adoptando criterios razonables de oportunidad
para la promoción de dicha acción.
Las garantías funcionales

16. — El último párrafo del art. 120 impone a la ley el deber de respetar las
inmunidades funcionales y la intangibilidad de las remuneraciones de los
miembros de la institución. Nada se dice acerca de qué órgano los designa ni del
período de desempeño.
Si independencia funcional significa “no-dependencia” de subordinado a
superior jerárquico, es indudable que el nombramiento, la destitución y las
inmunidades funcionales e intangibilidad salarial se conectan indisolublemente
entre sí para componer un perímetro de pautas que el congreso tiene que computar
ortodoxamente en la ley reglamentaria.

17. — Es escueto el diseño de la norma constitucional. En su contenido

mínimo y esencial, lo reputamos operativo. No obstante, el ligamen que se traba
entre inmunidades funcionales e intangi-bilidad salarial por un lado, y el régimen
de nombramiento, duración en los cargos, y mecanismos de destitución por el
otro, nos conduce a esbozar el siguiente esquema:
a) las inmunidades funcionales mientras se desempeñan los cargos conviene
que se equiparen a las del Defensor del Pueblo que, conforme al art. 86, son las
mismas de los legisladores;
 b) la remuneración se ha de igualar a la de los jueces en cuya instancia actúa
cada uno de los funcionarios del Ministerio Público, o aproximársele mucho;
c) la intangibilidad de la remuneración remite a la severa norma del art. 110)
que rige para los jueces;
d) la permanencia en el cargo hace muy conveniente que se iden-tifique con la
de los jueces o, como mínimo excepcional, que abarque un período
suficientemente prolongado pero, d‟) en esta última hipótesis es menester que la
remoción cuente con un mecanismo especial que imposibilite los desplazamientos
por motivos políticos, o de oportunidad, o de mera conveniencia;
e) la designación también torna indispensable eliminar cualquier clase de
influencias políticas o partidistas, a cuyo fin el mejor sistema reenvía al de los
jueces, en cuyo caso la ley reglamentaria no incurriría en exceso si dispusiera la
intervención del Consejo de la Magistratura, pues no juzgamos que el art. 114 lo
impida;
f) finalmente, la destitución combinada con un régimen de designación y de
permanencia similar al de los jueces, habría de tramitarse por un jurado de
enjuiciamiento por remisión a los arts. 114 y 115 y, f‟) de acotarse la duración en
las funciones a un lapso fijo, la solución mejor sería asimismo la ya aludida, o una
muy semejante;

18. — Cuando con verdad se afirma que no puede haber órgano alguno sin control, se
advierte que el procedimiento destitutorio permite hacerlo efectivo en pie de igualdad con el que
se ejerce sobre los jueces. Aparte de ello, la autarquía financiera no elude los controles
impuestos por el art. 85 (para esto último, ver nº 8).

CAPÍTULO XLIV

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y EL
JURADO DE ENJUICIAMIENTO

I. LOS NUEVOS ÓRGANOS. - Su diseño en los artículos 114 y 115. - La ubicación orgánica y
funcional, y la naturaleza de ambos órganos. - II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. - Su
composición. - El “equilibrio”. - Las competencias. - La división del Consejo en salas. - La
sustracción de competencias a la Corte Suprema. - El poder reglamentario. - El juicio
valorativo sobre las innovaciones en el artículo 114. - El período de “vacatio legis”. - Las
relaciones entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura. - III. EL JURADO DE
ENJUICIAMIENTO Y LA REMOCIÓN DE LOS JUECES. - El artículo 115. - Los diversos aspectos
en el procedimiento enjuiciador. - La competencia para suspender al juez. - El plazo para
juzgar. - El archivo de las actuaciones y su efecto. - La reposición del juez suspendido. - El
fallo irrecurrible. - El sentido de la irrecurribilidad. - Las cláusulas transitorias sobre la
instalación del Consejo de la Magistratura, y las causas por enjuiciamiento político. - La ga-
rantía del juez natural.
 I. LOS NUEVOS ORGANOS

Su diseño en los artículos 114 y 115

1. — En el art. 114 aparece un nuevo órgano, que es el Consejo de la

Magistratura.
Dice la norma:
“El Consejo de la Magistratura regulado por una ley especial sancionada por
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara tendrá a su
cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el
equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la
elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la
matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito
académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1) Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2) Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores.
3) Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
administración de justicia.
4) Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5) Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su
caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6) Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos
aquéllos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la
eficaz prestación de los servicios de justicia.”

Ante todo, se hace alusión a la ley especial que debe regularlo. Es la misma a la que
después remite el art. 115 para la determinación de la integración y el procedimiento del jurado
de enjuiciamiento al que se encomienda la competencia destitutoria de los jueces federales de
los tribunales inferiores.
Esta ley requiere sancionarse por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cámara.

2. — El art. 115 dispone:

“Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las
causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado
por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
 Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado.
Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo
conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez
suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de
abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración
y procedimiento de este jurado.”
La ubicación orgánica y funcional, y la naturaleza de ambos órganos

3. — El Consejo de la Magistratura está ubicado normativamente dentro de la

sección que la constitución dedica al poder judicial, así como la Auditoría General
de la Nación y el Defensor del Pueblo se sitúan en la sección destinada al poder
legislativo, y el jefe de gabinete y los demás ministros en la del poder ejecutivo.

No obstante, de la Auditoría General, del Defensor del Pueblo, del jefe de gabinete y de los
ministros hemos sostenido que, no obstante el sector donde los regulan las normas de la
constitución, son órganos extrapoderes.
Del Consejo de la Magistratura ¿cabe afirmar lo mismo, o no?

Una primera respuesta nos diría que no forma parte del poder judicial —y
que, por ende, bien podría considerarse también un órgano extrapoderes— porque
el art. 108 es terminante cuando establece que “el poder judicial de la nación será
ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores
que el congreso estableciere en el territorio de la nación”. Esta norma, que no tuvo
enmienda alguna en la reforma de 1994, parecería dejar fuera del “poder judicial”
al Consejo de la Magistratura que, seis artículos más abajo, coloca en el capítulo
donde el texto constitucional describe la “naturaleza y duración” del poder
judicial.

4. — Nuestra respuesta es ésta: cuando el art. 108 afirma que “el poder
judicial será ejercido por una Corte… y los demás tribunales inferiores…” cabe
entender que allí la alusión al “poder judicial” no se refiere a la estructura de
órganos que lo componen y hacen parte de él, sino a la “función de administrar
justicia” en las causas que otros artículos asignan a la competencia exclusiva del
poder judicial (es decir, de sus tribunales).
Esto nos conduce a reafirmar que el Consejo de la Magistratura no es un
órgano “extrapoderes” que esté fuera del poder judicial, sino que
“orgánicamente” lo integra. No obstante, la “función de administrar justicia” en
causas de competencia del poder judicial sigue privativamente reservada a la
Corte y los tribunales inferiores, según surge del art. 108.
 Cuando se repasa cuáles son las competencias de los otros órganos que, como
extrapoderes, se hallan insertos en la parte de la constitución que se refiere al congreso y al
poder ejecutivo, notamos alguna diferencia, porque carecen de la fisonomía que adjudicamos al
Consejo de la Magistratura.

En efecto, este último —si bien no posee competencias judiciales— inviste

otras no judiciales (pero inherentes a las judiciales) que, detalladas en el art. 114,
pertenecían parcialmente a la Corte y a los restantes tribunales; por ej., la
administración de los recursos, las facultades disciplinarias, el dictado de
reglamentos.
Tal desglose nos marca las ya referidas diferencias con lo que acontece
respecto de órganos que consideramos extrapoderes en relación con el congreso y
el poder ejecutivo (Auditoría General, Defensor del Pueblo, jefe de gabinete, y
ministros), por lo que seguimos sosteniendo —como lo hicimos en nuestra
primera interpretación posterior a la reforma de 1994— que el Consejo de la
Magistratura es un órgano integrado dentro del poder judicial, con competencias
(no judiciales) que son propias de dicho poder, y que antes de la reforma
incumbían a los órganos judiciales.

5. — Similar argumentación aplicamos al jurado de enjuiciamiento (art. 115)

que ha venido a sustituir el enjuiciamiento político por el senado para los jueces
de tribunales federales inferiores a la Corte.

6. — De todas maneras, si cabe hablar de una “jefatura” o cabeza del poder judicial, ella
sigue a cargo de la Corte Suprema. El Consejo de la Magistratura —dentro del mismo poder
judicial— no viene a ser un órgano que, al estilo de los que son “extrapoderes”, se le aproxima,
lo auxilia, y coopera, sino un órgano “dentro” del poder judicial con funciones “no judiciales”
que —no obstante— pertenecen también al poder judicial.
Lo opinable y difícil de este diseño se advierte no bien se toma en cuenta la pluralidad de
enfoques —muchos dispares— que la doctrina viene haciendo desde la reforma de 1994.

II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

Su composición

7. — El primer párrafo del art. 114 diseña la competencia del Consejo con una
bifurcación: a) seleccionar a los magistrados, y b) administrar el poder judicial.
Luego vendrá el desglose de las atribuciones, todas vinculadas a esos dos ejes (ver
nº 11).
El párrafo segundo traza el lineamiento que ha de tomar en cuenta el congreso
al dictar la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su
composición.
 En primer lugar, el desempeño de sus miembros es temporario, ya que la
norma habla de integración periódica. En segundo lugar, ordena procurar un
equilibrio entre las representaciones que invisten los funcionarios del Consejo:
a) representantes de los órganos políticos resultantes de elección popular —o
sea, del congreso y del poder ejecutivo—;
b) representantes de los jueces federales de todas las instancias;
c) representantes de los abogados de la matrícula federal; y
d) otras personas del ámbito académico y científico.
El número y la forma han de surgir de la ley.

Queda la duda de lo que significa “representantes de los órganos políticos” (congreso y

poder ejecutivo). Puede pensarse que la “representación” no exige indefectiblemente que el
Consejo se integre con diputados, senadores, ministros o secretarios del poder ejecutivo, porque
también pueden investir calidad de “representantes” otras personas que los órganos políticos
designen para ser miembros del Consejo de la Magistratura, desde que el art. 114 no habla de
“miembros” de esos órganos.
Cualquiera de las dos soluciones parece aprobar el test de razonabilidad si la ley
reglamentaria opta por ella.

El “equilibrio”

8. — La mención del “equilibrio entre tales representaciones” es muy

importante. El art. 114 dice que el Consejo “será integrado periódicamente de
modo que se procure el equilibrio” entre las representaciones de sus integrantes.
Es la ley especial la que tiene que determinar ese equilibrio.
Lo primero a aclarar es que el equilibrio no debe ser “periódico” sino
permanente; si fuera periódico significaría que durante un lapso podría prevalecer
la representación de los órganos políticos, en el siguiente la de los jueces, en el
posterior la de los abogados, para recomenzar de nuevo. Tal supuesto equilibrio
no sería equilibrio, porque en cada período habría predominancia de un sector
sobre los otros. Equilibrio en la composición quiere decir que siempre tiene que
existir en la representación temporaria de los sectores componentes del cuerpo.
9. — Cuanto se advierte que en la composición del Consejo hay integrantes de otros
poderes (ejecutivo y congreso) se ha de dar por cierto que acá la división de poderes anterior a
la reforma de 1994 cobra un perfil nuevo, porque ya no se trata de que órganos ajenos al poder
judicial invistan alguna competencia que significa una relación interórganos con el poder
judicial (por ej., cuando antes el juicio político de los jueces estaba a cargo de las cámaras), sino
que en la com-posición de un órgano perteneciente al poder judicial hay una presencia de
representantes de otros órganos. (Ver cap. XXX, nº 41).
Por eso, la noción de equilibrio es relevante, y este equilibrio quedaría roto si por la
cantidad de miembros de los órganos políticos de origen popular quedara a merced de ellos una
predominancia que neutralizara la representación de los jueces y de los abogados.
 10. — Para aproximarnos al sentido del “equilibrio” y superar la ambigüedad
del texto constitucional debemos asimismo entender que el equilibrio no depende
solamente del número de representantes de cada sector, sino además de quién es el
designante de ellos. Si a las personas del ámbito científico y académico las
nombrara el congreso o el poder ejecutivo, el equilibrio quedaría perturbado, cosa
que no ocurriría si la designación proviniera de las universidades o de las
academias nacionales.
Estamos, pues, ante un “equilibrio institucional” para el mejor
funcionamiento del poder judicial, según las competencias atribuidas al Consejo;
y como entre ellas las hay de administración, disciplinarias, de selección y
remoción de los jueces, y de reglamentación, quedan en claro por lo menos dos
cosas: a) que el equilibrio entre las cuatro representaciones no equivale a la
igualdad en la cantidad de cada una; y b) que ese mismo equilibrio impide que por
el número y/o el modo de designación de las representaciones políticas la
integración y el ejercicio de las competencias del Consejo queden a merced del
predominio del ejecutivo, del congreso, o de los partidos políticos.
El Consejo exige independencia, y no la tendría si se convirtiera en un
organismo instrumentado política o partidariamente para subordinar el poder
judicial a los poderes políticos.

Las competencias

11. — Las competencias del Consejo de la Magistratura exhiben diferencias

entre sí; tres se refieren directamente a la formación de los cuadros judiciales; una
al poder disciplinario; otra al poder reglamentario; y otra a la administración de
los recursos económicos.
a) En cuanto a la formación de los cuadros judiciales, posee dos atribuciones:
a‟) realizar los concursos públicos para cubrir los cargos de jueces en todas las
instancias inferiores a la Corte, y seleccionar a los candidatos; a”) formular ternas
vinculantes para proponer el nombramiento; a”‟) la tercera facultad que
relacionamos con las dos anteriores es la de promover el enjuiciamiento político
de los jueces de instancias inferiores a la Corte.

El sistema de nombramiento de los jueces ha variado fundamentalmente respecto del

anterior a la reforma. Ahora, con carácter previo a la designación por el poder ejecutivo con
acuerdo del senado, se ha insertado la intervención del Consejo en una importante relación
interórganos. Esta intervención de un órgano que, como el Consejo, integra el poder judicial,
queda dividida en dos etapas: a) el concurso público para los postulantes y b) la terna que el
Consejo debe confeccionar para que el poder ejecutivo, con acuerdo del senado, realice el
nombramiento; dicha terna es vinculante, lo que implica que no puede designarse a una persona
no incluida entre los tres candidatos (ver cap. XXXVIII, n os. 79/80).
 b) En lo que hace al poder disciplinario, el Consejo tiene su ejercicio sobre
los magistrados.
c) El poder reglamentario recae sobre una triple materia: c‟) para la
organización judicial; c”) para asegurar la independencia de los jueces; c”‟) para
lograr la eficaz prestación del servicio de justicia.
d) Por fin, en lo administrativo-económico, administra los recur-sos y ejecuta
el presupuesto que la ley respectiva dedica al poder judicial.

Las seis competencias admiten reagruparse en tres:

a) todo lo referente a la selección de candidatos para ser designados como jueces de
tribunales federales inferiores a la Corte, y a‟) a la iniciativa para promover su enjuiciamiento
ante el jurado de enjuiciamiento; más a”) la facultad disciplinaria sobre los mismos;
b) el poder reglamentario;
c) la administración de los recursos económicos del poder judicial.

12. — Se ha de tener muy presente que no tiene competencia para: a) intervenir en la

designación de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio político contra ellos; ni c)
para ejercer sobre ellos el poder disciplinario; ni d) para ejercer poder disciplinario sobre el
personal del poder judicial.
La división del Consejo en salas

13. — Todas las atribuciones que conforman la competencia del Consejo

pertenecen al cuerpo como tal, por lo que si se lo divide en secciones o salas, es
imposible e inconstitucional que la ley asigne el ejercicio de determinadas
facultades a uno de esos sectores, exclu-yendo la participación de los otros. Por
ende, ninguna de las facultades del Consejo puede ser cumplida por una sola sala
del mismo; estas eventuales divisiones sólo son constitucionales si se limitan a
repartir internamente entre ellas la elaboración de informes, la preparación del
trabajo, o el asesoramiento en una determinada cuestión para que, luego, el cuerpo
en pleno adopte las decisiones que sólo a él incumben, con el quorum que
consigne la ley, sin excluir la participación de ninguno de sus integrantes.

La sustracción de competencias a la Corte Suprema

14. — El cúmulo de atribuciones conferidas al Consejo produce un vaciamiento en las

competencias que venían hasta ahora encapsuladas en la Corte y en los tribunales inferiores;
abre la duda —y el debate— acerca de si es bueno en nuestro ambiente, computadas sus
tradiciones, sustraer su ejercicio a los órganos judiciales.
Para decir que sí, es frecuente echar mano del argumento del alivio y la descongestión a
favor de ellos, con el paralelo efecto de circunscribir su espacio a lo que, en verdad, es
consustancial a la administración de justicia como función estrictamente jurisdiccional.
Para decir que no, se alega una serie de razones: la conexión que —por ejemplo— existe
entre la función propia de los tribunales de justicia y el poder disciplinario que los de alzada
investían respecto de los inferiores de su mismo fuero; la equivalente relación entre esa misma
función y la emanación de reglamentos —a los que de inmediato haremos referencia—; y, por
fin, al manejo de los recursos según criterios de conveniencia, oportunidad, prioridades,
etcétera.
Si los argumentos desfavorables a esta índole de competencias que la norma amputa a los
jueces y transfiere al Consejo quedan en adelante avalados por la experiencia que surgirá de su
funcionamiento, habrá que criticar a la reforma. De cualquier modo, será difícil restablecer la
situación anterior a ella, porque hará falta una nueva enmienda constitucional.

El poder reglamentario

15. — Entre las diversas materias y finalidades que prevé la norma cuando otorga al
Consejo la competencia de dictar reglamentos, quizá no merezca duda intensa la facultad para
dictar los que hacen estrictamente a la organización judicial, si por tal se entienden los aspectos
estructurales; por ejemplo, el lugar de instalación y el funcionamiento de los tribunales; los
servicios de apoyo (notificadores, personal administrativo, etc.). En cambio, los reglamentos
para la “prestación eficaz de los servicios de justicia” dejan la sensación de que guardan un
nexo muy estrecho con la función jurisdiccional, y que los órganos (judiciales) que la tienen a
su cargo son los que con más inmediatez y experiencia disponen del conocimiento
indispensable para dictarlos. Entre medio, los reglamentos para preservar la “independencia de
los jueces” no nos merecen, por ahora, reparos.

16. — Por la importancia de este poder reglamentario, nos queremos detener en los
reglamentos “relacionados con la eficaz prestación de los servicios de justicia” —a tenor textual
de la fórmula acuñada en el art. 114— que nos presenta una novedad difícil de desentrañar.
Citando a Bielsa y Lozano, dirimir que el Consejo de la Magistratura no tiene funciones
judiciales y por ello no puede emitir reglamento ni acto alguno que interfiera en un proceso.
Los reglamentos generales, o dicho en otros términos, los que contienen normas generales
para la tramitación de los procesos —en plural— interfieren en la función propia de cada
tribunal. Es verdad que un órgano ajeno al poder judicial como es el congreso, dicta normas
procesales para la tramitación de los procesos, pero hay diferencia sustancial entre las leyes de
procedimiento, y los reglamentos para la administración judiciaria que dictara el Consejo de la
Magistratura.
Pesa la tradición, porque el “Reglamento para la Justicia Nacional” ha tenido autoría en la
Corte Suprema.
El vocabulario del art. 114 incita a contestar que ya no podría dictarlo ahora, porque la
“eficaz prestación de los servicios de justicia” deja la sensación de que lo abarca, ya que ese
servicio de justicia viene a ser la materia y la finalidad de aquel Reglamento. No obstante, no es
fácil consentir tal sustracción. (Ver nº 22 c).

17. — Queda en claro, a la inversa, coordinando el art. 114 con el 113 que la Corte retiene
la competencia para dictar su propio reglamento interno, porque el art. 113 reproduce en este
punto lo que decía el anterior art. 99.

El juicio valorativo sobre las innovaciones en el artículo 114

 18. — El balance del art. 114 no se puede adelantar con la sola reflexión académica que
suscita la lectura de la norma. Hacerlo definitivamente sería prematuro y, sobre todo, riesgoso.
Por un lado, no parece herirse con el Consejo de la Magistratura ningún principio visceral
del sistema democrático y de la impartición o administración de justicia, por lo que las
valoraciones giran más bien alrededor de la conveniencia.
Por otra parte, es verdad que toda innovación radical como ésta, modifica algo que en la
constitución material se hallaba muy consolidado, provoca inquietud y hasta inseguridad, por lo
menos hasta que pueda saberse si el nuevo sistema es mejor que el anterior, o no.
En una tercera perspectiva, seguramente no serán iguales las evaluaciones de los pro y los
contra según provengan de jueces y abogados, o de personas y sectores ajenos al poder judicial.
Los primeros conocen desde adentro las virtudes y los defectos. Los segundos son observadores
externos, más independientes e imparciales en su juicio, pero sin la experiencia ni el contacto
inmediato de los otros.

19. — Lo que sí estamos en condiciones personales de adelantar es favorable

en algunos aspectos. La intervención del Consejo de la Magistratura en el proceso
de designación y de enjuiciamiento de jueces se nos hace satisfactoria, porque
amortigua la gravitación político-partidista que el sistema anterior de
nombramiento, y de juicio político a cargo del congreso dejaba en ciernes, con
todas las malas consecuencias que, muchas veces, nos atestiguó la experiencia en
la constitución material.

El período de “vacatio legis”

20. — La disposición transitoria decimotercera dice así:

“A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados
inferiores solamente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente
Constitución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad. (Corresponde al
artículo 114.)”
La mora en que se ha incurrido al no dictar en dicho plazo la ley reglamentaria y al no
entrar en funcionamiento el Consejo, ha tipificado inconstitucionalidad por omisión.

Las relaciones entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura

21. — Cuando se comparte la tesis de que el Consejo de la Magistratura es un órgano que

forma parte del poder judicial es menester reiterar que no por ello ha decaído la jefatura que
respecto de dicho poder inviste la Corte. Sigue siendo “suprema” como cabeza y vértice del
poder judicial. Esta calidad no la comparte (ver nº 6).

Afirmarlo no deja de tener consecuencias prácticas.

En primer lugar, y por una parte, una consecuencia radica en que las
competencias que la reforma ha asignado al Consejo de la Magis-tratura son
plenamente decisorias, es decir, no son consultivas ni de asesoramiento.
 En segundo lugar, empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo
con la jefatura que la Corte retiene sobre el poder judicial al cual aquél integra, se
abre un interrogante: ¿aquellas decisiones tienen carácter final y definitivos, o son
recurribles?
Nos afianzamos en contestar que son recurribles, pero resta pensar cuál
tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magistratura.
Creemos que, dada la jerarquía que la reforma le ha deparado, no puede ser
otro sino la Corte Suprema. La vía de tránsito hacia ella habrá de ser recursiva,
porque de ser una “acción” estaríamos ante un supuesto de competencia originaria
de la Corte, que hasta con ley es inviable según su jurisprudencia, a tenor del art.
117 —que reproduce al anterior art. 111—.

22. — En contra del recurso, quizá se alegue que estaría dado respecto de decisiones que
no emanan de un tribunal, y que —además— algunas de esas decisiones carecen de naturaleza
jurisdiccional, como es el caso de los reglamentos.
Sintetizando nuestra posición, decimos que:
a) las decisiones jurisdiccionales, como son las sanciones disciplinarias, han de ser
susceptibles de recurso judicial; a‟) por analogía, también las decisiones sobre acusación para
dar paso al enjuiciamiento político;
b) también han de serlo las que recaen en la selección y confección de ternas de postulantes
para cargos judiciales a fin de remediar irregularidades graves en el mecanismo respectivo
cuando causan perjuicio a los eventuales candidatos —incluidos o excluidos—;
c) los reglamentos que interfieren en la tramitación de los procesos judiciales deben quedar
sujetos a control, sea por la Corte, sea por cualquier tribunal, en la medida en que a una y a
otros les resulten aplicables en una o más causas de su competencia que se sustancien ante
ellos; este control podría ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa;
d) en cambio, todo lo referente a la administración de los recursos presupuestarios parece
no ofrecer materia que caiga bajo posible revisión judicial.

23. — Podría pensarse además que en algunos supuestos se tipificarían los requisitos para
la procedencia del recurso extraordinario, y que en otros la ley habría de prever un recurso
ordinario. Tanto un caso como el otro necesitan una ley del congreso, porque la jurisdicción
apelada de la Corte lo exige a tenor del art. 117, ya que la Corte la ejerce “según las reglas y
excepciones” que establece la ley. No obstante, el recurso no habilitado en ley se haría
precedente si se tuviera certeza de que su inexistencia viola el derecho de acceso a la justicia e
incurre en inconstitucionalidad.
De todos modos, coincidimos con Alberto Bianchi en que la solución de recurribilidad ante
la Corte genera problemas, y habrá que ver si el modo como se encara aprueba el test de
constitucionalidad. La originalidad de incorporar dentro del poder judicial a un órgano cuyas
competencias no son judiciales, y que tampoco es un tribunal de justicia, deja pendientes
muchas situaciones dubitativas de difícil encuadre en lo que, tradicionalmente, perfila al sistema
de control judicial argentino, sobre todo el que le está deparado a la Corte.

III. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO Y LA REMOCION

DE LOS JUECES
El artículo 115

24. — El art. 115 ya transcripto en el nº 2 dispone:

“Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales
expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,
magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte
condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si
transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de
remoción, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integra-ción y
procedimiento de este jurado.”
(La bastardilla es nuestra).
Esta innovación ofrece cierto paralelismo con el nuevo sistema de designación de los
jueces de tribunales inferiores, porque permite atisbar análoga intencionalidad de mejorar —
“despolitizado”— el régimen de remoción.

25. — El juicio político arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora sólo se mantiene
para destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.

26. — El procedimento actual se desdobla: en una primera etapa, el Consejo

de la Magistratura acusa al decidir la apertura del procedimiento —y puede
suspender al juez—; en la segunda etapa, interviene el jurado de enjuiciamiento,
que puede remover, o no. Se trata de una relación entre dos órganos —Consejo y
jurado— que forman parte —ambos— del poder judicial, por lo que cabe calificar
a esa relación como intraórgano.

27. — El art. 115 solamente esboza en su párrafo primero la inte-gración de

los jurados de enjuiciamiento con una triple composición: legisladores,
magistrados y abogados de la matrícula federal. El detalle —muy importante por
cierto, sobre todo en orden a la pro-porción numérica de cada sector— queda
derivado a la ley prevista en el art. 114, que es la relativa al Consejo de la
Magistratura. Dicha ley ha de reglamentar el modo concreto de integración del
jurado, y el procedimiento a seguir por él para la remoción de los jueces.
El segundo párrafo asevera drásticamente que su fallo será irrecurrible, y no
tendrá más efecto que el destitutorio. Se ha suprimido la “accesoria” que estaba
incorporada al anterior art. 52, y que consistía en la posible imposición por el
senado de la inhabilitación, declarando al juez removido como incapaz de ocupar
empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado.
 En lo demás, la norma actual mantiene la previsión del anterior art. 52 para el
sometimiento eventual del destituido al proceso penal ordinario.

Los diversos aspectos en el procedimento enjuiciador

28. — La apertura y la sustanciación del procedimiento de remoción nos colocan ante dos
situaciones: a) una, es la posibilidad de que el órgano que tiene a su cargo la competencia para
decidir la apertura —Consejo de la Magistratura— suspenda al juez cuyo trámite de destitución
incita mediante acusación; b) otra, a contar desde la misma resolución de apertura, es el plazo
para que el órgano juzgador —jurado de enjuiciamiento— dicte su resolución. Cada uno de
estos aspectos aporta innovaciones respecto de las normas constitucionales anteriores, en su
aplicación a los magistrados judiciales.

La competencia para suspender al juez

29. — Que el Consejo está habilitado a suspender, queda fuera de toda duda;
en cambio, es útil preguntarse si en caso de no disponer la suspensión y pasar la
acusación al jurado de enjuiciamiento, éste tiene competencia para hacerlo.
La respuesta negativa alegaría que si el art. 114 adjudica la facultad de
suspensión al Consejo, le quede negada al jurado porque, como principio,
adjudicar una competencia expresa a un órgano implica impedir su ejercicio a otro
que no sea ése.

30. — Es bueno recapitular qué ocurría antes de la reforma de 1994, cuando la constitución
carecía de previsión expresa a favor de la posible suspensión. Entonces decíamos que cuando el
funcionario sometido a juicio político tenía un superior jerárquico, este superior podía
suspenderlo en ejercicio del poder disciplinario. En cambio, negábamos que la cámara de
diputados y el senado invistieran esa atribución.

Ante el art. 114 inc. 5º en combinación con el art. 115, un punto de vista en
cierto modo analógico nos llevaría a proponer que si el Consejo de la
Magistratura —que tiene poder disciplinario sobre los jueces— no decide en uso
de su competencia explícita suspender al magistrado cuyo enjuiciamiento
promueve, el otro órgano llamado a intervenir en el juzgamiento —que es el
jurado— no parece que detente una igual atribución implícita de suspender a
quien no ha sido suspendido por el órgano con competencia explícita para hacerlo.
Ello, aunque ambos órganos sean parte de un mismo poder, que es el judicial.

El plazo para juzgar

31. — El art. 115 contiene otra previsión institucionalmente importante. A

contar desde la decisión que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el
jurado tiene ciento ochenta días para dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace,
deben archivarse las actuaciones y, en su caso, hay que reponer al juez
suspendido.

Es un buen dispositivo de celeridad, para urgir al jurado, porque la naturaleza del

enjuiciamiento político no admite dilaciones, no sólo en cuanto está comprometido el aspecto
personal o subjetivo del magistrado sujeto a dicho enjuiciamiento, sino también en razón de
hallarse en juego el funcionamiento institucional del poder judicial.

Dos consecuencias derivan del vencimiento del plazo: a) una el archivo de las
actuaciones; b) otra, la reposición del juez que se encontraba suspendido durante
el trámite de su enjuiciamiento.

El archivo de las actuaciones y su efecto

32. — Si pasan ciento ochenta días sin que se haya fallado la causa, las
actuaciones se archivan. Esto significa que, al haberse agotado la competencia del
jurado, la misma cuestión ya no podrá renovarse o reabrirse en el futuro. Es algo
así como un efecto de cosa juzgada.

Este efecto, sumado a la reposición del juez que pudo haber estado suspendido durante el
enjuiciamiento, muestra claramente que, de ahí en más, es inviable someterlo a otro ulterior por
la misma conducta.

La reposición del juez suspendido

33. — El vencimiento del plazo para juzgar y el consiguiente archivo de las

actuaciones hacen procedente la reposición del juez cuando, en la instancia de
apertura del procedimiento enjuiciador, fue suspendido por el Consejo de la
Magistratura.
El art. 115 deja abierta acá una serie de preguntas muy arduas: ¿Se puede
pensar que la reposición del suspendido ha de disponerla el jurado de
enjuiciamiento al vencérsele el plazo sin haber emitido decisión sobre la
remoción? ¿O la competencia es del Consejo de la Magistratura como órgano
también competente para la suspensión y, en paralelismo, para dejarla sin efecto?
¿O la reposición es, más bien, automática y directa por imperio del propio art. 115
constitucional?
Fijémonos que éste dice, con respecto al transcurso del plazo, que
“corresponderá archivar… y, en su caso, reponer al juez suspendido…”. No dice
que, vencido el plazo, “quedará repuesto”, sino que “corresponderá reponerlo”.
¿A qué órgano le corresponde?
Hay algo cierto y es lo siguiente: hay obligación constitucional de reposición.
No es una facultad discrecional. La reposición es imperativa, y deriva del mero
transcurso del lapso que la norma otorga inexorablemente para juzgar.
 34. — Los dudosos interrogantes planteados nos animan a contestar así: como
el juzgamiento le está deparado al jurado, cuando caduca el término temporal en
que necesariamente debe expedirse y no lo hace, es el mismo jurado el que ha de
archivar las actuaciones y, juntamente con el archivo, resolver la reposición.

Es claro que en esta solución no coincidiría la competencia para “reponer” con la

antecedente competencia ejercida para “suspender”, porque los órganos no son los mismos y,
entonces, el principio del paralelismo de las competencias quedaría comprometido. Pero como
tal principio es sólo un principio, y tiene excepciones, la cuestión dudosa admitiría darse por
superada.

35. — No obstante, ¿qué ocurre si el juez suspendido no es re-puesto? ¿A qué

órgano debe el juez requerir su reposición?
En caso de admitirse —como es nuestra opinión— que el que debe reponerlo
es el jurado, ha de solicitarla a él. Si no obtuviera satisfacción, o no se le diera
inmediata respuesta favorable, sería viable suponer que le ha de quedar expedito
el acceso al Consejo de la Magistratura, por haber sido este órgano el autor de la
suspensión que el jurado se ha negado a dejar sin efecto.
Por fin, es muy probable que —además— nos hallemos ante una hipótesis
configurativa de cuestión constitucional justiciable y, de ser así, que la instancia
final esté abierta por recurso extraordinario ante la Corte Suprema.

El fallo irrecurrible

36. — Nos queda la irrecurribilidad del fallo destitutorio. La nor-ma lo

enuncia tajantemente, y hay que aventurar una opinión sobre su alcance.

Hasta promediar la década de los años ochenta, la Corte siempre consideró que el fallo
destitutorio del senado —y los equivalentes emanados de órganos diversos en jurisdicción de
las provincias— no podían ser sometidos a revisión de ella mediante recurso extraordinario.
La jurisprudencia de la Corte cambió diametralmente después, y en los últimos diez años
ha admitido y reafirmado el posible sometimiento de los fallos destitutorios —tanto los dictados
en sede federal como en el ámbito provincial— a revisión y control del poder judicial. Esta
recurribilidad se limita a verificar si en el procedimiento de enjuiciamiento se respetó o se violó
el debido proceso a que debe atenerse, a fin de preservar las garantías emergentes de la
constitución federal. Pero no alcanza para que el tribunal judicial revea el criterio que el órgano
de enjuiciamiento político ha empleado en el encuadre que de las conductas imputadas al
funcionario acusado ha hecho aquel órgano para tener por configuradas una o más causales de
destitución. (Tal lo que definitivamente surge del fallo de la Corte del 9 de diciembre de 1993
en el caso “Nicosia”, el primero que la misma Corte resolvió respecto de la remoción de un juez
federal, que recurrió ante ella en instancia extraordinaria.) (Ver cap. XXXVI, n os. 27 /28).
El sentido de la irrecurribilidad

37. — Se torna complicado afrontar el sentido y alcance de la norma que

estipula enfáticamente la irrecurribilidad.
Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con el
derecho judicial de la Corte Suprema, que aceptó la revisión judicial cuando el
anterior art. 52 omitía definir el punto.
En tal caso, es razonable suponer que una vez incorporada la admisibilidad de
aquella revisión por la jurisprudencia de la Corte en el derecho constitucional
material, hay que dar por cierto que nos hallamos ante un requisito constitucional
inalterable e inamovible del sistema garantista, que ni siquiera una reforma de la
constitución puede desconocer, so pena de violar un principio fundamental del
sistema axiológico de la misma constitución.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrecurribilidad que impone el art.
115 le asignamos únicamente el mismo sentido que la Corte fijó en el caso
“Nicosia”: escapa a la competencia judicial el encuadre y la valoración que el
jurado hace de las conductas que toma de base para la remoción, y la decisión
misma de remover; pero sigue siendo revisable todo lo que atañe a la competencia
del órgano y las formalidades de su ejercicio, así como a las garantías del
enjuiciado en orden al debido proceso y el derecho de defensa. (Ver nº 36).

Este principio no ha desaparecido ni decaído con la reforma, y hace parte de las

implicitudes más valiosas de la constitución. Y ello porque un adjetivo (“irrecurrible”), por más
que esté incorporado a la constitución, carece de fuerza para oponerse al arsenal principista-
valorativo en que ella se apoya.

38. — En su voto emitido en el caso “Nellar Juan C.” fallado por la Corte el
30 de abril de 1996, el doctor Fayt sostuvo con énfasis que la irrecurribilidad de la
decisión destitutoria que establece el art. 115 es abiertamente contradictoria con
los fines de la constitución vigente (o sea, la reformada en 1994) y con lo que
había dispuesto la ley 24.309 (declarativa de la necesidad de la reforma), ya que al
haber quedado prohibida toda enmienda a los 35 primeros artículos de la
constitución, es evidente que no podría privarse de garantías fundamentales de
control judicial de constitucionalidad a cargo de la Corte a los jueces federales
removidos mediante el enjuiciamiento político regulado por el citado art. 115
nuevo.

Las cláusulas transitorias sobre la instalación del Consejo de la Magistratura,

y las causas por enjuiciamiento político

39. — La disposición transitoria decimocuarta dice:

 “Las causas en trámite ante la Cámara de Diputados al momento de insta-larse el Consejo
de la Magistratura les serán remitidas a efectos del inciso 5º del art. 114. Las ingresadas en el
Senado continuarán allí hasta su terminación. (Corresponde al art. 115.)”

La disposición transitoria decimotercera dice:

“A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados
inferiores solamente podrían ser designados por el procedimiento previsto en la presente
Constitución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad. (Corresponde el
artículo 114.”) (Para esto, ver nº 20).

Es menester relacionar las dos cláusulas para también relacionar, en consecuencia, las
competencias del Consejo y las del jurado, porque de su ensamble surge el plazo de 360 días a
contar desde el 24 de agosto de 1994.

La garantía del juez natural

40. — El comentario que nos provocan estas cláusulas es el si-guiente: se

respeta al senado como juez natural cuando ya tiene ingresada la causa por
acusación de la otra cámara; en cambio, cuando una causa se halla en trámite en la
cámara de diputados, y por ende ésta no ha ejercido todavía su función de
acusar, la causa se debe girar al Consejo de la Magistratura.
Para nosotros, hay sustracción al juez natural.

Es claro que si se valora el caso a la luz del derecho judicial de la Corte —que
ha reputado constitucionalmente válido aplicar nuevas leyes de procedimiento a los juicios
pendientes en tanto la causa no haya quedado “radicada” ante el tribunal competente— la
respuesta es negativa. Pero nuestra tradicional discrepancia con este criterio nos lleva aquí a
mantenerla.

41. — El juicio político tal como lo organiza la constitución en sus artículos

actualmente numerados como 53, 49 y 60 (que se mantienen intactos, salvo para
los jueces de tribunales inferiores) establece dos etapas: la acusación por la
cámara de diputados, y el juzgamiento por la de senadores. Y regula el
procedimiento. Ambas cámaras, cada una en la órbita de su competencia, son el
juez natural para el enjuiciamiento político, y una vez que éste se ha iniciado
porque la de diputados ha abierto el trámite, creemos que no es
constitucionalmente viable, ni siquiera por reforma constitucional, sustituir al
órgano que, por la constitución vigente al tiempo de comenzar su intervención,
debía agotar su función —acusando o no acusan- do—.

Los jueces de instancias inferiores a la Corte, cuyo enjuiciamiento había tenido inicio en la
cámara de diputados, invisten por eso un derecho —adquirido por la constitución en vigor a esa
fecha— a mantener como juez natural al entonces competente. O sea, no pudo sustraerse a
aquella cámara la competencia que, en papel de juez natural, debía conservar hasta la
culminación de la etapa acusatoria.
 42. — La constitución previó la instalación del Consejo de la Magistratura dentro del plazo
ya mencionado en el nº 39, que se venció ampliamente, por lo que en la constitución material ha
seguido aplicándose el enjuiciamiento establecido en los arts. 53, 59 y 60 (acusación por la
cámara de diputados y juzgamiento por el senado), al no estar en funcionamiento los órganos
que los nuevos arts. 114 y 115 tienen impuestos para su trámite.

CAPÍTULO XLV

LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

I. EL MODO Y LA OCASIÓN DE SU EJERCICIO. - La denominación de la función. - Los

principios básicos. - El “caso” o la causa judiciable. - Los principios del derecho judicial
sobre la administración de justicia. - II. LA SENTENCIA. - Su carácter de norma individual
del caso. - La motivación y la fundamentación. - La arbitrariedad de sentencia. - Los
requisitos de la sentencia. - La exención de controles extraórganos. - La obligación de
sentenciar. - La cosa juzgada. - III. LA JURISDICCIÓN, LA ACCIÓN Y EL PROCESO. - La
justicia pública. - La jurisdicción. - La acción. - Las acciones “de clase”. - La acción para
defensa de los intereses difusos y los derechos de incidencia colectiva. - El proceso. - El
derecho a la jurisdicción. - Como satisface el estado la administración de justicia. - El juez
en el proceso. - Los tribunales de alzada y la segunda instancia. - El activismo judicial. -
La denegación de justicia. - La inmunidad (absoluta y relativa) de los estados extranjeros. -
La inmunidad absoluta de jurisdicción de entes intergubernamentales. - La denegación de
justicia y la jurisdicción internacional. - Otras hipótesis análogas a la privación de
justicia. - La responsabilidad del estado por su administración
de justicia.

I. EL MODO Y LA OCASION DE SU EJERCICIO

La denominación de la función

1. — Nunca hemos dudado de que la función de administrar justicia es una

función “jurisdiccional” a cargo de los tribunales del poder judicial. Por eso,
nunca abandonamos la denominación de “administración de justicia”, si bien
compartimos otras denominaciones que —actualmente— alguna doctrina reputa
más acertadas como, por ejemplo, la de “impartición” de justicia.

No adherimos a los enfoques que por administración de justicia entienden la que

“administran” los tribunales en aquellos sistemas donde no cabe hablar rigurosamente de un
“poder judicial”, con lo que la justicia a cargo de tribunales que realmente componen un
“poder” (el judicial) no sería “administración de jus-ticia”, sino algo distinto que merece otro
nombre; pero ¿cuál habría de sustituirlo?
En los sistemas continentales europeos se suele afirmar por parte de cierta doctrina que
juzgar (resolver causas judiciales) no es, en verdad, algo funcio-nalmente distinto de la
administración a secas, con lo que la administración pública y la administración de justicia no
mostrarían entre sí diferencias sustan-ciales. Por detrás, ronda la impresión de que —entonces—
el “gobierno” viene a ser un bloque dentro del cual no existe un “poder judicial”, sino sólo una
fun-ción: “administrar justicia”.

Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder, cuya función nuclear en lo que
hace a lo estrictamente judicial es administrar (o impartir) justicia, a lo que se
suma —ahora— las otras funciones “no judiciales” a cargo del Consejo de la
Magistratura y el jurado de en-juiciamiento, introducidos por la reforma de 1994
dentro del mismo poder judicial (para esto último, remitimos al cap. XLIV,
especialmente nos. 3 a 6).

Los principios básicos

2. — La administración de justicia como función del poder que ejercen los

órganos judiciales se enmarca y transcurre a través de causas (o procesos)
judiciales.

Durante el curso de éstos, el órgano judicial (juez o tribunal) cumple nume-rosos actos
procesales. Las resoluciones que dicta en las diversas etapas del proceso pueden recibir
distintos nombres, pero a los fines constitucionales es aceptable denominar genéricamente como
“sentencia” a estos diversos pronunciamientos. (No obstante, se suele emplear la palabra
“sentencia” para mentar la decisión que en cada instancia pone fin al proceso ante el órgano que
corresponde a dicha instancia.) De ahí que quepa decir que el acto que traduce el ejercicio de la
función de “administrar justicia” es la sentencia.
(Por supuesto que aquí encaramos solamente la función de “administrar justicia”, y no la
función “administrativa” que también tiene a su cargo el poder judicial en la medida requerida
para ejercer la administración de justicia.)

3. — Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes:

a) Todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada. Es decir, no actúa “de
oficio” o motu proprio (por propia iniciativa). Su función permanece inhibida y
latente mientras no hay proceso, y el proceso se inicia a impulso de parte,
mediante la acción.

Alguna excepción al principio de que la función judicial requiere ser activada encontramos
tanto en la ley sobre habeas corpus, cuanto en el derecho público provincial, cuando se legitima
a los jueces a emanar, sin que parte alguna promueva su jurisdicción (o sea, “de oficio”), un
“auto de habeas corpus” en casos de extrema necesidad para proteger la libertad ambulatoria de
personas cuya privación o restricción ilegítimas le constan al juez por cualquier vía ajena a una
denuncia judicial, o a una demanda.
También la justicia electoral —que integra el poder judicial federal— ha recibido por ley
varias competencias para actuar de oficio, o sea, sin impulso de parte.
Asimismo, la Corte Suprema en ciertos casos de excepción y cuando ha debido cumplir
algún acto propio de su competencia, ha verificado previamente si tal acto (o la norma que
imponía cumplirlo) era constitucional o no, y ha emitido fuera de causa judicial y sin petitorio
de parte un pronunciamiento acerca del punto. Lo que no queda claro es si tal pronunciamiento
(en el que ejerce control constitucional pero que recae fuera de un proceso judicial) traduce
función jurisdiccional propiamente dicha. (Ver nº 5).

Las formas habituales de incitar la jurisdicción son: a) originariamente (en

primera instancia) para acceder al proceso mediante acción (o demanda); b) en
instancia de revisión (sea ante la misma instancia originariamente provocada, o
ante otra superior) mediante recurso.
b) Todo pronunciamiento judicial que implica administrar justicia recae en
una “causa” judiciable, y la forma de resolver esa causa es la sentencia.
c) En consecuencia, se detrae al juez la consulta, la declaración teórica o
general, y las cuestiones abstractas, porque todo ello im-porta un pronunciamiento
sin causa judiciable, o al margen de la misma.

Por excepción, hay algunas leyes que para determinados supuestos establecen la elevación
en consulta a un tribunal de alzada por el tribunal inferior, pero lo que la alzada resuelve lo hace
dentro —y no al margen— de una causa judicial.

El “caso” o la causa judiciable

4. — Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeración de ca-sos que

configuran la competencia judicial federal, y habla de “causas”.
El “caso” o la “causa” judicial equivale a “juicio” o “proceso judi-cial”, y para
nada se limita o identifica al “caso contencioso”, o juicio contradictorio. Para
nosotros, cabe en el concepto constitucional de “causa” la acción declarativa de
inconstitucionalidad, la acción declarativa de certeza; el juicio llamado de
jurisdicción voluntaria, etcétera.
Ver cap. XLVIII, nos. 12 a 14.

5. — Sin embargo, y sin ser costante ni uniforme la jurisprudencia de la Corte, hay

precedentes en los que sostuvo que ella es competente para producir aquellos actos de gobierno
que, como cabeza de poder y órgano supremo de la organización judicial argentina son
necesarios para garantizar la investidura de los jueces “nacionales”, incluido el juicio sobre la
existencia de dicha investidura, en la medida en que ella ineludiblemente lo requiera (en tal
sentido, y en época reciente, puede verse el caso “Aramayo, Domingo R.”, resuelto el 14 de
febrero de 1984).
No interesa demasiado, en tales supuestos, hacer exceso de doctrina acerca de si tales casos
configuran lo que estrictamente se puede denominar “causa” judicial o judiciable, sino más
bien detectar que, sean o no sean “causas”, provocan la actividad y el pronunciamiento de la
Corte. Y más allá de que tales casos sean resueltos mediante “sentencia” o mediante “acordada”
se demuestra que no encuadran en el tipo clásico del proceso judicial. Tampoco interesa
esclarecer aquí si la resolución que en ellos dicta la Corte emana de sus poderes de
superintendencia, o acaso de lo que ella llama sus poderes “implícitos”. Lo importante es
atender a esta especie de decisiones emanadas del más alto tribunal, fuera de los cauces
comunes y habituales en que se enmarca la admi-nistración de justicia.
 Asimismo, debe tenerse presente que en defensa de las prerrogativas que a la Corte le
confiere el art. 113 de la constitución, dicho tribunal tiene también competencia para emitir
pronunciamientos y decisiones al margen de lo que estrictamente puede considerarse “causa”
judicial.

Los principios del derecho judicial sobre la administración de justicia

6. — Si procuramos armar un repertorio de principios básicos que señala el

derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los
siguientes:
a) los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia;
b) el ejercicio imparcial de la administración de justicia es un elemento
indispensable de la defensa en juicio;
c) la sentencia debe ser derivación razonada del orden jurídico vigente;
d) el respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones
notoriamente injustas;
e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con
una adecuada administración de justicia;
f) la verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal;
g) la intervención del poder judicial no puede ser excluida compul-sivamente
a los fines de solucionar controversias individuales;
h) importa agravio a la garantía de la defensa la exclusión del poder judicial
en causas donde la tutela de un derecho subjetivo configura cuestión justiciable;
i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solución objetivamente justa
del caso con arreglo a las circunstancias del mismo y al derecho que le resulta
aplicable.

7. — Un perfil descriptivo a título de síntesis conceptual surge del siguiente standard de la

Corte: “…esta Corte tiene establecido que el desempeño judicial no se agota con la remisión a
la letra de los textos, y ha desechado la admisión de soluciones notoriamente injustas que no se
avienen con el fin, propio de la labor de los jueces, de determinar los principios acertados para
el reconocimiento de los derechos de los litigantes en las causas concretas a decidir (Fallos,
253-267 y 271-130). Asimismo, la ley acuerda a aquéllos la facultad de disponer las medidas
necesarias para esclarecer los hechos debatidos, y tal facultad no puede ser renunciada cuando
su eficacia para determinar la verdad sea indudable (Fallos, 238-550)”.

II. LA SENTENCIA

Su carácter de norma individual del caso

8. — La sentencia recaída en causa judiciable como culminación del proceso,

es el modo único y normal de ejercer la función de administrar justicia.
 La sentencia es una norma, emanada del juez en y para un caso concreto. O
sea, es una norma individual. El juez, al dictarla, “crea” derecho, pero ese
derecho que crea, no es derecho “nuevo” (como sí lo es el que crea la ley) porque
en su creación el juez extrae la norma individual creada por él, del ordenamiento
jurídico vigente. O sea, que la administración de justicia es una función sub-legal.

9. — El juez actúa en ejercicio de una función de individuación de la norma

general “en” y “para” un caso singular y concreto.
El juez, al crear la norma individual de la sentencia, no puede evadirse del
marco del ordenamiento jurídico vigente; debe apoyarla en algún sector o parte
del mismo. De ahí que sea clásica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo
que debe ser una sentencia para merecer reconocimiento como acto jurisdiccional
válido: derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias de
la causa.
Por eso, la sentencia no puede sustentarse en la sola voluntad o afirmación
dogmática del juez, ni en derecho no vigente (ya derogado o no vigente todavía).
Aun en el caso de “laguna” (o carencia de norma), la integración judicial crea
la norma individual de la sentencia “dentro” de límites y contornos. Nunca en
forma incondicionada.

La Corte tiene establecido que la elaboración del derecho que incumbe a los jueces no llega
hasta la facultad de instituir la ley misma: la afirmación que la Corte hace acerca de que la
organización del estado reposa en la “ley” excluye la creación “ex nihilo” (“de la nada”) de la
norma legal por parte de los órganos encargados de su aplicación.

Para el tema, remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 108 a 111.

La motivación y la fundamentación

10. — La sentencia no es mera aplicación automática de una norma general. Subsumir el

caso judiciable en el orden jurídico vigente no es componer un silogismo. La aplicación supone
interpretación —de la norma y del caso— y ello aun cuando el juez en “su” interpretación deba
acatar acaso la interpretación obligatoria de un órgano judicial superior (por ej.: en los casos de
casación, de fallos plenarios, de jurisprudencia vinculatoria, etc.), porque nunca deja él mismo
de interpretar para poder aplicar la norma general al caso.

De todo ello surgen dos requisitos de la sentencia: a) su motivación; b) su

fundamentación. Se suele decir que la sentencia se motiva en los hechos del caso,
y se funda en el derecho aplicable. La fundamentación y la motivación —
razonada y razonablemente expuestas por el juez— explican por qué el caso se
resuelve como se resuelve. O sea, por qué la decisión es la que es, y dónde halla
sustento.
 Cuando la Corte dice que la sentencia debe ser una derivación razonada del
orden jurídico vigente con referencia a las circunstancias de la causa, está
abarcando la fundamentación y la motivación; por “tales” circunstancias del caso,
dicho caso recibe “tal” aplicación del derecho vigente escogido por el juez para
decidir la cuestión.
11. — El derecho judicial de la Corte tiene señalado que la exi-gencia de que
las sentencias tengan debido fundamento reconoce raíz constitucional.

La constitución alude a “sentencia fundada en ley” en algunos artículos (17 y 18) para
determinadas materias (condena penal, privación de la propiedad). El principio se extiende a
todas las decisiones judiciales, bien que el fundamento no necesite siempre ser “legal”, porque
también puede arraigar en otras normas del derecho vigente que no son ley, e incluso en
jurisprudencia. Cuando el orden normativo presenta lagunas o vacíos, la integración que hace el
juez para colmar la carencia de norma siempre debe basarse en el derecho vigente (acudiendo a
la analogía, los principios y los valores). (Ver Tomo I, cap. III, acápite II).

12. — La carencia de fundamento mínimo, o el fundamento ca-prichoso o

dogmático, insostenible o insuficiente, constituyen un vi-cio que tipifica uno de
los casos de arbitrariedad de sentencia.
Es importantísimo destacar que ningún tribunal puede prescindir de la norma
que rige el caso ni dejar de aplicarla al mismo, salvo que a esa norma la declare
“inconstitucional”.

La arbitrariedad de sentencia

13. — Nuestra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teoría acerca de los
casos en que falta la verdadera calidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un
pronunciamiento judicial. Es la teoría de la arbitrariedad de sentencia, o de la
“sentencia arbitraria”. Tal descalificación implica, para nosotros, un vicio o
defecto de incons-titucionalidad, que nos permite hablar de sentencias
“inconstitucionales”.

Cuando la Corte ha señalado que la defensa en juicio incluye también la posibilidad de

obtener en el proceso una sentencia que sea derivación razonada del derecho vigente, ha dado
pie para considerar que cuando, por no serlo, la sentencia resulta arbitraria, la arbitrariedad
implica “inconstitucionalidad” por lesión a la garantía defensiva del art. 18. Hay fallos de la
propia Corte que, al considerar arbitraria una sentencia, han sostenido expresamente que ella
violaba las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso de ley del art. 18.

La sentencia arbitraria es susceptible de recurso extraordinario, aunque la

revisión deba versar sobre cuestiones de hecho o de derecho común (o local) que
—de no mediar arbitrariedad— son ajenas a dicho recurso. (Ver cap. L, nº 25).
 La inconstitucionalidad de la sentencia arbitraria radica en ésta misma, y esa
inconstitucionalidad ha sido introducida en el proceso por el juez autor de la sentencia
arbitraria.

14. — Como modelo de norma judicial que describe la figura de la sentencia arbitraria,
reproducimos esta formulación tomada de un fallo de la Corte: “en forma reiterada ha resuelto
esta Corte que es requisito de validez de las sentencias judiciales que ellas sean fundadas y
constituyan derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa, criterio que ha permitido descalificar por arbitrarias aquellas
decisiones que se apartan en forma inequívoca de la solución normativa prevista para el caso o
que padezcan de una carencia absoluta de fundamentación, así como también las que se fundan
en afirmaciones meramente dogmáticas u omiten pronunciarse sobre cuestiones planteadas por
las partes y conducentes para la resolución del caso”.

15. — Una rápida sistematización de la jurisprudencia sobre sentencia

arbitraria permite señalar los siguientes supuestos fundamentales:
a) sentencia que no se funda en ley (o más ampliamente, en el derecho
vigente, que no se agota en la ley) como por ej.: la que carece de fundamentos u
omite todo fundamento o cita legal;
b) sentencia que resuelve en contra de la ley;
c) sentencia que aplica normas no vigentes —porque han sido derogadas, o
todavía no han entrado en vigor, o son extrañas al caso—;
d) sentencia que omite decidir una cuestión esencial para la resolu-ción del
caso;
e) sentencia que decide “extrapetita” una cuestión ajena al caso;
f) sentencia que omite considerar una prueba rendida cuya consideración es
esencial para resolver el caso;
g) sentencia que da por probado algo que no lo ha sido; etcétera.
Remitimos al cap. L, nos. 26 y 27.

16. — En cambio, una sentencia no es arbitraria —y por ende, tampoco susceptible de

recurso extraordinario— porque sea errónea, o pueda discutirse en sus fundamentos; el recurso
extraordinario fundado en la arbitrariedad no tiene por objeto remediar decisiones
supuestamente erróneas, sino sólo omisiones o desaciertos de gravedad extrema que
descalifican a la sentencia como acto jurisdiccional, y reparar la anomalía de que la decisión no
sea una verdadera sentencia sino una mera expresión de la voluntad del juez sin apoyo en la ley
y en los hechos que deben servir para resolver la causa.
17. — Cuando mediante recurso extraordinario la Corte anula o deja sin efecto una
sentencia a la que descalifica por arbitrariedad, el efecto puede variar en dos formas
fundamentales: a) puede ocurrir que el vicio de arbitrariedad invalida a la sentencia íntegra, y
que entonces no subsista como firme ninguna parte de ella; b) pero puede ocurrir —admitiendo,
como lo hace la Corte, la “divisibilidad” de la sentencia— que el vicio de arbitrariedad afecte
sólo a una parte de la sentencia, que es la que se deja sin efecto, manteniéndose con fuerza de
cosa juzgada la parte o las partes no descalificadas; esta anulación o revo-cación parciales
resultan viables en los casos en que no se malogra con ello los efectos del resto de la sentencia.

Los requisitos de la sentencia

18. — La sentencia debe ser:

a) motivada y fundada (según lo ya explicado);
b) oportuna en el tiempo;
c) útil y eficaz;
d) justa;
e) ajustada al principio de congruencia (que se explicó en el tema del debido
proceso) (ver Tomo II, cap. XXIV, nº 98);
f) imparcial.
No debe:
a) renunciar conscientemente a la verdad objetiva o material;
b) anteponer la verdad formal;
c) incurrir en exceso ritual manifiesto (según se explicó en el tema del debido
proceso) (ver Tomo II, cap. XXIV, nº 102).

19. — Hay también presupuestos necesarios de la sentencia. Los “requisitos”

de la sentencia que acabamos de enunciar deben ser satisfechos por ella misma, o
sea, hacen al acto jurisdiccional que se llama sentencia; en tanto los
“presupuestos” deben cumplirse “antes” de que se dicte, como una especie de
condiciones previas.
Entre los presupuestos cabe citar: a) que el tribunal que dicta la sentencia
haya sido constitucionalmente establecido antes del “hecho” del proceso, con
competencia para conocer de él (es decir, que sea “juez natural”) (ver Tomo II,
cap. XXIV, acápite III); b) que se haya sustanciado el “debido proceso” en la
causa que la sentencia resuelva (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 96 a 103).

20. — Del principio de celeridad razonable del proceso y de opor-tunidad de

la sentencia, se extrae (dentro del derecho a la jurisdicción) el derecho del
justiciable a obtener una decisión judicial (sentencia) rápida y eficaz, o sea, “útil”
(ver Tomo II, cap. XXIV, nº 101; para el proceso penal, ídem, nº 32).

El derecho judicial tiene formulada la norma de que ocasiona agravio a la garantía de la

defensa la posibilidad de que las sentencias dilaten sin término la decisión de las cuestiones
llevadas a los estrados judiciales. Ello configura una forma de “denegación de justicia”. (Ver n os.
53 y 54 b).
 21. — El “derecho a ser oído dentro de un plazo razonable”, que describe el art. 8,1 del
Pacto de San José de Costa Rica, no requiere de reglamentación interna para ser aplicado en los
procesos judiciales, conforme a lo así definido por nuestra Corte Suprema en el caso
“Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A.”, del 21 de diciembre de 1989.

22. — Las leyes que disponen la suspensión de procesos judiciales, o que transitoriamente
impiden su promoción, resultan —como principio— violatorias del derecho a la jurisdicción y,
por ende, inconstitucionales, salvo que se trate de juicios iniciados por el estado, en los que es él
mismo quien declina la juris-dicción.
Igual tacha merecen las leyes que postergan la ejecución de sentencias firmes. Solamente
situaciones de muy grave emergencia podrían prestar fundamento excepcional y muy breve una
medida de este tipo. Todas estas paralizaciones son, además, lesivas a la división de poderes, en
cuanto uno de ellos (el congreso) inhibe por ley a otro (el poder judicial) impidiéndole que
ejerza la función de administrar justicia que le asigna la constitución. (Ver nº 35).
Son también inconstitucionales las leyes que, respecto de sentencias pasadas en cosa
juzgada, modifican o alteran el modo de cumplimiento que dichas sen-tencias tienen
establecido.
Huelga decir que si medidas como las mencionadas no pueden disponerse por ley, mucho
menos resultan viables a través de decreto del poder ejecutivo.
Remitimos al cap. XLVIII, nos. 41 y 46.

23. — La sentencia debe ser justa.

El derecho judicial de la Corte ha acuñado la norma que ordena alcanzar en cada sentencia
la solución “objetivamente justa” para el caso (lo justo en concreto) y ha dicho que una
solución notoriamente disvaliosa o injusta riñe con el adecuado servicio de la justicia, y con el
fin propio de la legislación y de la administración judicial. Todo ello deriva de la obligación de
afianzar la justicia, que prescribe el preámbulo. (Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 111).

24. — El juez en su sentencia debe ser imparcial.

La imparcialidad es uno de los principios supremos del proceso. La imparcialidad consiste

en que la declaración o resolución se orienta en el deseo de decir la verdad con exactitud, y de
resolver justa o legalmente. (Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 111).
En torno del tema, es norma del derecho judicial de la Corte “que no cabe conducir el
proceso en términos estrictamente formales con menoscabo del valor justicia y de la garantía de
la defensa en juicio; y por ello no debe desatenderse a la verdad jurídica objetiva de los hechos
que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la pronta decisión
del litigio”.
La Corte tiene asimismo expresado que, en su misión de velar por la vigencia real y
efectiva de los principios constitucionales, le incumbe evitar que la interpretación literal e
indiscriminada de las normas procesales conduzca a vulnerar el derecho sustancial, a
desinteresarse de la consideración de una prueba que se muestra como decisiva para la solución
del caso, y a prescindir de la preocupación por llegar a una decisión objetivamente justa en el
mismo caso, porque todos esos efectos (que ella debe impedir) van en desmedro del
afianzamiento de la justicia, que impone el preámbulo de la constitución.
 25. — Lo que ahora queremos reiterar es que, por detrás de la sentencia en sí misma, se
sitúa el problema de la “justicia” o la “injusticia” de las normas con que se tiene que manejar
el juez para aplicarlas en su sentencia, problema que para nada es ajeno al logro de la solución
justa “del caso”. En efecto, parece cierto que si la norma general que el juez tiene que aplicar en
su sentencia es notoriamente injusta, la sentencia que la individualice para “el caso” se
contagiará y participará de la misma injusticia, con lo que no llegará a alcanzar “lo justo en
concreto”.
Acerca de si los jueces pueden o deben desaplicar las leyes injustas, decla-rándolas
inconstitucionales, remitimos al Tomo I, cap. III, n os. 13 a 15.
En suma, “con” ley, “sin” ley, o “contra” ley (cuando ésta es inicuamente injusta, o
inconstitucional) los jueces deben dictar sentencias justas; cuando para ello les es menester
prescindir de una ley (sentencia “contra” ley) la deben declarar inconstitucional y desaplicarla
al caso que resuelven. Es así porque la supremacía de la norma superior (constitución y tratados
con jerarquía constitucional) la hace prevalecer sobre la norma inferior (infraconstitucional).

26. — El principio republicano de publicidad de los actos estatales rige también respecto
de las sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que no puede haber secreto en las
decisiones judiciales; que hay derecho a infor-marse respecto de ellas; y que los procedimientos
judiciales tampoco se eximen de aquella publicidad, salvo reserva en situaciones excepcionales
razonables.
En los casos “Pérez Arriaga c/Arte Gráfica Editorial Argentina S.A.” y “Pérez Arriaga
c/Diario La Prensa”, del 2 de julio de 1993, la Corte —por mayoría— eximió de
responsabilidad a los periódicos que habían publicado información sobre una sentencia dictada
en un juicio en que el actor había sido parte y cuyo nombre se consignaba en la crónica, pese a
que se trataba de un asunto de familia. Podemos inferir que, como principio, estos dos
decisorios aco-gieron el derecho de los medios de comunicación social a difundir las
resoluciones judiciales, incluso con la identidad de las partes, mientras el tribunal que las ha
dictado no haya limitado la publicidad íntegra de su fallo.

La exención de controles extraórganos

27. — La sentencia es un acto de poder estatal, singularizado como ejercicio

de la administración de justicia. Tiene la particularidad de que cualquier revisión
de que sea susceptible, se produce única y exclusivamente en el ámbito del mismo
poder judicial. O sea, que no hay controles extraórganos que vengan de afuera; ni
de los otros poderes, ni del electorado. Si algún otro órgano —ejecutivo,
parlamento— puede ejercer actos que recaen sobre el efecto de una sentencia
penal —indulto, amnistía— esos actos no tienen naturaleza jurisdiccional, sino
política, y no revisan, corrigen ni enmiendan lo resuelto por el órgano judicial.

La obligación de sentenciar

28. — El juez no puede: a) negarse a fallar; b) dilatar sin término o demorar

arbitrariamente la sentencia. (Remitimos al nº 54 a y b).
La cosa juzgada

29. — La sentencia pasada en autoridad de “cosa juzgada” no puede ya

revisarse en el futuro. (Remitimos a lo explicado al tratar los contenidos del
derecho de propiedad en el Tomo II, cap. XVII, nº 10 G, y cap XXIV, nº 105).

Lo fundamental que interesa para tipificar la cosa juzgada, e impedir que se renueve el
tratamiento de la misma cuestión en otro juicio, es la conexión jurídica existente en la materia
que constituye el objeto litigioso del proceso.
Para focalizar el alcance de la cosa juzgada, la Corte ha dicho en el caso “Industrias
Metalúrgicas Pescarmona c/Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado”, del 20 de febrero
de 1986, que “toda sentencia constituye una unidad lógico-jurídica cuya parte dispositiva es la
conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en sus
fundamentos”, por eso, “no es sólo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte
dispositiva lo que da validez y fija los alcances del pronunciamiento: estos dos aspectos
dependen también de las motivaciones que sirven de base a la decisión”.
30. — En virtud del principio de “inmutabilidad de la sentencia”, parece que
constitucionalmente se debe sostener que la “aclaratoria” que (de oficio o por recurso de parte)
formula el mismo juzgador respecto de un pronunciamiento suyo, no puede alterar lo sustancial
de la decisión que se aclara.

31. — La intangibilidad de la cosa juzgada está condicionada por la

regularidad del proceso en que la sentencia se ha dictado.

Los casos en que, a nuestro juicio, se han desarrollado con mayor notoriedad estos
principios son: “Tibold” —del año 1962—, “Kaswalder de Bustos” — de 1970— y “Campbell
Davidson” — de 1971—.

Remitimos al Tomo II, cap. XVII, nº 10 G.

32. — La cosa juzgada írrita o nula proporciona ocasión para ser atacada por
vía judicial, cualquiera sea la solución que arbitren las leyes procesales.

(Un ejemplo de vía procesal para el fin indicado encontramos en la ley 23.042 que habilitó
el uso del habeas corpus para impugnar sentencias militares de condena en perjuicio de civiles
sometidos inconstitucionalmente a la jurisdicción militar, sin perjuicio de que similar
impugnación pudiera llevarse a cabo mediante recurso ante tribunales judiciales.)

Para la revisión de las sentencias penales de condena, ver Tomo II, cap.
XXIV, nº 22, y este Tomo III, cap. XLVI, nos. 8 y 11.
Para la responsabilidad del estado por error judicial, ver Tomo II, cap.
XXIV, nos. 37 a 39 y en este Tomo III los nos. 60 y 61 del presente capítulo.

33. — La prohibición constitucional implícita de que los tribunales de alzada resuelvan

cuestiones que, incluidas en la sentencia apelada, no han sido propuestas en el recurso por parte
interesada (es decir, que no han sido apeladas), encuentra una de sus bases en el principio de la
“cosa juzgada”, que preserva la inmutabilidad de la cuestión (o parte) de la sentencia que no fue
incorporada al recurso ni, por ende, propuesta al tribunal de alzada para su revisión. Si el
tribunal de alzada resuelve una cuestión ajena al recurso que habilita su jurisdicción, viola la
cosa juzgada del fallo inferior, en cuanto decide sin jurisdicción sobre un aspecto del mismo
que quedó firme por no haber sido apelado.

34. — La supervivencia de la cosa juzgada no cesa respecto de las sentencias dictadas en

épocas de facto, ni de las recaídas en períodos que se consideran afectados por defectuosidades
en el funcionamiento del poder judicial, todo ello conforme a jurisprudencia de la Corte. (Ver
cap. XLII, nº 2 g).
35. — Son inconstitucionales las leyes que, en relación con sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada, dilatan en demasía la posibilidad de su cumplimiento o su ejecución,
como asimismo las que establecen un modo de cumplimiento diferente al que surge de la propia
sentencia (así, las que en caso de sumas de dinero, sustituyen su pago por medios distintos, o
disponen entre-gas monetarias en cuotas, etc.).
Ver nº 22.

III. LA JURISDICCION, LA ACCION Y EL PROCESO

La justicia pública

36. — El estado moderno asume y reivindica para sí la administración de justicia; los

particulares no pueden dirimir sus conflictos y resolver sus pretensiones por mano propia. El
régimen moderno es un sistema de justicia pública, donde está abolida la justicia privada. Desde
que se prohíbe a las personas ha-cerse justicia por mano propia, dice Alsina, el estado asume la
obligación de administrarla.

37. — Para los métodos llamados “alternativos” ver cap. XLII, n os. 4 a 6.

La jurisdicción

38. — Se debe a Podetti la elaboración de lo que él mismo llamó la trilogía

estructural del derecho procesal: jurisdicción, acción y proceso.
La jurisdicción integra el poder estatal como una función del mismo. Se
define como la potestad conferida por el estado a determinados órganos para
resolver mediante la sentencia las cuestiones que les son sometidas por los
justiciables. En forma más breve, se dice que es la capacidad de administrar
justicia. (Ver nº 47 b).

La acción

39. — Podetti dice que el elemento fundamental del derecho de acción es la

facultad de pedir protección jurídica.
 La pretensión de protección o tutela jurídica no significa que el juez deba acoger
favorablemente el petitorio de la parte, sino que debe tomarlo en cuenta y resolverlo con
justicia.

Alsina enseña que la acción es un derecho público subjetivo me-diante el cual

se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una
pretensión jurídica.
La acción no debe ya considerarse como el “mismo derecho subjetivo en
ejercicio”, o como la faz dinámica y procesal del derecho subjetivo. La autonomía
de la acción hace decir que con su ejercicio se pretende por el justiciable la tutela
de un “derecho” que él alega o supone ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo
eventual reco-nocimiento —o su denegatoria— sólo surgirán al término del
proceso con la sentencia.

40. — Debemos, entonces, distinguir dos cosas: a) la pretensión “material”, o

sea, lo que se pide al juez que resuelva; si el proceso es contradictorio, la
pretensión material se da “contra la parte adversaria”; b) la pretensión “formal”,
que se da “frente al estado” (en cabeza del juez que entiende en el proceso) para
que dicte sentencia acerca de la pretensión material.
La acción como pretensión formal es el derecho a una prestación que debe el
estado: la actividad jurisdiccional o administración de justicia, que culmina con la
sentencia.

41. — Para el importante tema de la legitimación procesal como “llave” de

acceso al proceso a disposición del justiciable, ver Tomo II, cap. XXIV, nº 14, y
Tomo I, cap. V, nos. 58/59, y cap. IX, acápite VI.

Las acciones “de clase”

42. — Se hace conveniente, desde el punto de vista constitucional, reconocer el

acogimiento de las llamadas acciones “de clase” y de la recíproca legitimación para hacer uso
de ellas. Se trata de la acción que a través de un representante (persona física o asociación)
intenta un grupo o una “clase” de personas con un interés común y compartido, en defensa del
mismo. A la inversa, ese grupo o “clase” puede ser demandado.

La acción para defensa de los intereses difusos y los derechos de incidencia

colectiva.

43. — Cuando se admiten las categorías a que alude este subtítulo (ver Tomo
I, cap. IX, nos. 45 a 47) y se recuerda que el nuevo art. 43 en su párrafo segundo
depara para su tutela la acción de amparo, hay que dar por cierto que quedan
inexcusablemente reconocidas por la constitución la acción y la legitimación (ver
Tomo II, cap. XXVI, nos. 22 a 30).
El proceso

44. — La actividad jurisdiccional que se moviliza a través del proceso tiene

un fin público, que es, precisamente, hacer justicia a los justiciables. El proceso
no es un asunto puramente privado, sino un instituto publicístico con
participación concurrente del juez y de las partes.

Puestos frente a frente el derecho de los justiciables a la jurisdicción, y la obligación de

administrar justicia, la acción procesal nos interesa en cuanto da origen al proceso en el cual se
ejercita la función jurisdiccional a instancia de parte —o en cuanto lleva a una persona a
ingresar al proceso iniciado por otra—. Con ello queda satisfecho el principio de la
autonomía de la acción, que ve en la acción la pretensión formal incoada ante el órgano
jurisdiccional para que desarrolle y tramite el proceso, donde se plantea la pretensión material,
y donde se resuelve por la sentencia.
El derecho a la jurisdicción, movilizado en la acción y en el proceso, obliga al estado a
deparar la jurisdicción, a prestar la función de administración de justicia, y a dictar la sentencia.
La sentencia encierra siempre —aunque no haga lugar a lo peticionado— una tutela a la
pretensión material, desde que se supone y se exige que la resuelva con justicia.

45. — Para el “debido” proceso, remitimos al Tomo II, cap. XXIV, acápite
V.

El derecho a la jurisdicción

46. — Remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 6 a 10.

Cómo satisface el estado la administración de justicia

47. — Para satisfacer la administración de justicia —y correlativamente el

derecho de los justiciables a la jurisdicción— el estado debe: a) establecer los
órganos (tribunales) del poder judicial; b) asignarles jurisdicción y competencia;
c) dictar las normas de procedimiento judicial.
a) Los “órganos” son los tribunales judiciales.
b) Después de establecidos los órganos, es menester que la ley les atribuya
jurisdicción y competencia.
La jurisdicción es la capacidad de administrar justicia; y la competencia, la de
administrarla en un caso determinado —en razón del lugar, de la materia o de las
personas—.

Se dice que la jurisdicción y la competencia del tribunal que se crea por ley como “juez
natural” deben ser establecidas por ley anterior al “hecho” del cual conocerá ese tribunal en un
proceso. (Para el tema de los “jueces naturales” remitimos al Tomo II cap. XXIV, acápite III).
 c) Por fin, hay que dotar de las normas procesales a que deben atenerse el
juez y las partes.

La ausencia de normas procesales no es un obstáculo insalvable para que se sustancie un

proceso. La Corte dio curso al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley procesal que lo previera,
por las razones que se explican al tratar el tema del amparo.

Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 13.

El juez en el proceso

48. — Normalmente, el proceso no se inicia de oficio —no hay juez sin actor—. El
derecho a la jurisdicción se pone en movimiento con la acción procesal. El tribunal o juez no
puede ir más allá de lo que la voluntad de las partes le permite. Por eso, nuestro derecho judicial
ha consagrado el principio de que lo peticionado limita el poder del juez, que no puede conceder
un derecho más amplio que el postulado por las partes.
El llamado “principio de congruencia” señala, precisamente, la correspondencia que debe
guardar la sentencia con las cuestiones y pretensiones propuestas por las partes.
Pero si bien el juez no puede extralimitarse en la sentencia más allá del petitorio de los
justiciables, puede suplir el error en el derecho invocado por los mismos: “Iura novit curia”. O
sea, debe fundar la sentencia en el derecho aplicable, prescindiendo de la calificación jurídica
equivocada que le han hecho las partes (o supliéndola si la han omitido directamente). (Ver
Tomo II, cap. XXIV, nº 110).
El juez no puede modificar el “objeto” de la acción, ni apartarse de los “hechos” que las
partes le alegan; pero respetado eso puede prescindir de la calificación efectuada por las partes
y realizar su propia calificación jurídica (de los hechos y de la relación jurídica) en virtud del
citado principio “iura novit curia”.

49. — La frontera que para los jueces trazan las partes en materia de hechos y de prueba no
es tan rígida como para sustraerlos del deber de esclarecer la verdad objetiva, y de arribar a la
solución objetivamente justa del caso. Se dice con razón que en materia de “hechos” el juez
debe orientar su actividad en búsqueda de la “verdad”, y en materia de “derecho” aplicable ha
de dirigirla a la “justicia”.
En la valoración de los elementos probatorios acumulados en el proceso, rinde utilidad
aplicar la teoría egológica en cuanto enseña que el juez interpreta la conducta humana
“mediante la ley”.
Sin caer en el informalismo total, los jueces deben superar el formalismo ritual y estéril que
bien cabe descalificar como “exceso ritual manifiesto”, según vocabulario acuñado por la Corte
para tipificar una posible causa de arbitrariedad de la sentencia.
Por supuesto que, por más avance que se admita respecto de las facultades y deberes
indagatorios del juez, unas y otros han de ceñirse al marco que los principios de bilateralidad,
defensa, e imparcialidad le ponen al proceso.
Debe tenerse también muy en cuenta la serie de garantías en torno del debido proceso, y la
fisonomía que adquiere cada una de ellas en el proceso penal y en el proceso civil.
 50. — Se discute también dos cosas: a) si el tribunal puede cambiar el “nombre” (o la
calificación) de la acción deducida; b) si puede cambiar la “acción” deducida y reemplazarla
por otra distinta.
Más allá del problema doctrinario, la Corte ha considerado (en un juicio de amparo
iniciado por una provincia contra el estado federal y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales) que
cabía prescindir del “nomen iuris” (nombre de la acción) utilizado por la provincia (acción de
amparo) y sustituirlo por otro (acción declarativa de certeza), pero sin alterar la real sustancia
de la solicitud (o pretensión deducida en la acción). En rigor respetó la pretensión, pero cambió
no sólo el nombre de la acción, sino la acción misma y la clase del proceso, ya que concedió a la
provincia actora el plazo para encauzar su demanda por la vía y el trámite de la acción
declarativa de certeza (en vez de la de amparo) (ver caso “Provincia de Santiago del Estero
c/Estado Nacional y/o Y.P.F.”, fallado el 20 de agosto de 1985).
En cambio, si la parte actora no ha incurrido en error al calificar la acción, los jueces no
están habilitados para reemplazar el proceso que aquélla quiso tramitar, por otra vía procesal
distinta que consideren más adecuada o expeditiva. (Para esto último, ver el fallo de la Corte del
19 de junio de 1990, en el caso “Provincia de Neuquén c/YPF s/cobro de australes —
sumarísimo—”).

Los tribunales de alzada y la segunda instancia

51. — Remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 112 a 114.

Para la segunda instancia en el juicio penal, ídem, nos. 43 a 47.

El activismo judicial

52. — Augusto M. Morello ha denominado activismo judicial al protagonismo que asume

el juez en el proceso con participación directa, intensa y continuada, sobre todo cuando se trata
de la Corte Suprema o de los superiores tribunales de provincia. Un signo, entre otros, es la
profundidad creativa que adquiere la interpretación normativa y la integración de las carencias
de norma, incluso en el campo del control de constitucionalidad.
Es en la destreza para movilizar los parámetros reseñados donde tiene que desplegarse el
activismo judicial.

La denegación de justicia

53. — Para acceder a la tipificación de la denegación o privación de justicia,

extraemos un perfil definitorio dado por la propia Corte: “según doctrina del
tribunal, el concepto de privación de justicia puede ser referido a las
circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y
apelado prive al ejercicio del derecho en debate de toda razonable utilidad.
También ha dicho la Corte que si los tribunales pudieran dilatar sin término la
decisión referente al caso controvertido, los derechos podrían quedar
indefinidamente sin su debida aplicación, con grave e injustificado perjuicio de
quienes los invocan y vulneración de la garantía de defensa en juicio (Fallos, 308-
694 y sus citas)”.
La denegación o privación de justicia se tipifica de cuatro maneras:
a) cuando el tribunal se niega a fallar;
b) cuando el tribunal demora irrazonablemente o indefinidamente su
sentencia;
c) cuando el justiciable no encuentra tribunal competente para que le resuelva
su pretensión;
d) cuando los tribunales no se hallan en condiciones de dictar sentencias
“eficaces” que rindan utilidad.

54. — a) Una situación que configura “denegación de justicia” se tipifica

cuando el juez no cumple su obligación de dictar sentencia, con lo que viola el
derecho a la jurisdicción del justiciable, y declina ejercer la función de administrar
justicia.
b) Como el proceso debe tener una duración razonablemente acelerada en
relación con la naturaleza de la pretensión, y como la sentencia debe dictarse en
tiempo oportuno, la demora en dictarla también compromete, de alguna manera,
la “obligación” de sentenciar, si es que dicha obligación significa decidir no en
cualquier mo-mento ni tardíamente, sino en una ocasión “oportuna” que permita
a la sentencia rendir utilidad y eficacia para la pretensión del justiciable.
c) La forma primera y tradicional de la privación de justicia se ha dado por
tipificada cuando el justiciable no halla juez competente para que le resuelva su
pretensión. En lenguaje de la Corte, producida esa situación anómala, la persona
“vendría a quedar sin jueces”, o sea, se frustraría el acceso al tribunal, que es la
primera etapa del derecho a la jurisdicción; y, a la par, el estado abdicaría de su
función de administrar justicia.
Cuando el justiciable no halla juez alguno ante el cual ejercitar su derecho a la
jurisdicción, la Corte interviene para decidir cuál tribunal debe conocer de la
causa. La Corte no resuelve la pretensión, pero señala cuál es el tribunal
competente para ello.
d) Hay otra situación que la Corte ha equiparado a la privación de justicia. La
dio por configurada cuando en los habeas corpus interpuestos durante el estado de
sitio, los jueces no pueden dictar sentencias “eficaces” porque la autoridad a la
que se requiere informe sobre la situación de las personas en cuyo favor se deduce
la acción, responden que no se hallan detenidas.

Enfocando el caso, en “Pérez de Smith Ana y otros”, con fecha 21 de diciembre de 1978, la
Corte sostuvo que la privación de justicia no se configura solamente cuando los personas se
encuentran en la imposibilidad de acudir a un tribunal judicial o cuando la decisión se aplaza en
forma irrazonable o indefinida, “sino también cuando no se dan las condiciones necesarias para
que los jueces puedan ejercer su imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta que, por
su naturaleza, exige el orden jurídico, de manera que éste alcance su efectiva vigencia en el
resultado positivo de las decisiones que la constitución nacional ha encomendado al poder
judicial”.

La inmunidad (absoluta y relativa) de los estados extranjeros

55. — Por inmunidad absoluta se entiende el privilegio de un estado para no

ser llevado ante los tribunales de otro estado, si el primero no consiente (en
cuanto demandado) la jurisdicción de ese estado extranjero.
Por inmunidad relativa se entiende que ese privilegio solamente existe en
determinada clase de procesos judiciales, pero no en todos. Precisamente, si en
alguna clase de procesos fuera indispensable que un estado extranjero diera
conformidad a la jurisdicción de los tribunales de otro estado para ser juzgado por
ellos y la negara, se consumaría —para esos casos— una situación de privación
de justicia para el justiciable que fuera demandante de ese estado extranjero.
La inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros se ha mitigado
actualmente en su rigor originario. Hoy ya no es absoluta y total, porque se la
reputa restringida y relativa, al solo efecto de dar cobertura a los llamados “actos
de imperio” del estado extranjero, para de ahí en más someter a judiciabilidad, sin
necesidad del consentimiento del estado extranjero, las cuestiones y relaciones
que responden a la naturaleza de los actos “iure gestionis”.

56. — Nuestra Corte Suprema, en su fallo del 22 de diciembre de 1994 en el caso

“Manauta Juan José y otros c/Embajada de la Federación Rusa”, hizo apelación a la amplitud
del derecho del justiciable a la jurisdicción (o sea, a su tutela judicial efectiva) para decidir que
había de darse curso judicial a la acción interpuesta por la parte actora contra la representación
diplomática de Rusia en Argentina, pretendiendo de dicha embajada el cumplimiento de sus
obligaciones laborales y previsionales en favor de personal suyo. Es posible asignar a esta
sentencia el carácter de ejemplaridad —o leading case— que le asegurará reiteración futura en
causas análogas.
Ello, más la reforma introducida por la ley 24.488 a los supuestos de inmunidad de los
estados extranjeros, torna viable que los tribunales argentinos queden en situación de calificar si
un asunto que se les somete a decisión judicial requiere la previa aceptación de la jurisdicción
argentina por parte de un estado extranjero o si, al contrario, el trámite del proceso queda
expedido sin sujeción a dicho acatamiento.

La inmunidad absoluta de jurisdicción de entes intergubernamentales

57. — La inmunidad total y absoluta de jurisdicción (en cualquier parte del mundo y en
todas) de organismos intergubernamentales que son sujetos de derecho internacional, presenta
un doble y grave defecto: en jurisdicción argentina es inconstitucional, por cuanto frustra el
derecho a la jurisdicción que no puede ser ejercido tampoco fuera de nuestro estado; desde el
punto de vista internacional, viola una “norma imperativa” (ius cogens) del derecho
internacional general (cual es la de que la inmunidad de jurisdicción debe ser limitada), que no
puede ser dejada sin efecto por acuerdo en contrario, según el art. 53 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados (ver fallo de la Corte Suprema del 5 de diciembre de 1983 en el
caso “Cabrera W. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”).

La denegación de justicia y la jurisdicción internacional

58. — Cuando conforme al derecho internacional privado un caso iuspriva-tista con

elementos extranjeros debe ser juzgado por tribunales de otro estado, la falta de jurisdicción y
competencia en los tribunales argentinos no puede considerarse como privación de justicia.
Solamente por excepción, si el justiciable no encontrara juez competente tampoco en el
extranjero, podría asimilarse su situación a la de quien se ve privado de justicia en jurisdicción
argentina.
Para controlar si está bien o mal declinada la jurisdicción de los tribunales argentinos en
favor de tribunales extranjeros, la Corte entiende que debe abrir el recurso extraordinario; en el
caso “Narbaitz, Guillermo y otra c/Citibank N.A.” del 17 de setiembre de 1987, el tribunal
consideró (a los efectos de declarar procedente el recurso extraordinario) que es sentencia
definitiva la que priva al recurrente de la jurisdicción de los tribunales argentinos para hacer
valer sus presuntos derechos y obtener el acceso a la jurisdicción federal por cuestiones de
índole constitucional.

Otras hipótesis análogas a la privación de justicia

59. — Ya fuera del diseño jurisprudencial que es habitual en la fisonomía de la privación

de justicia, nuestra personal opinión propone añadiduras.
Hay por lo menos dos primeras hipótesis en las que, aunque el tribunal dicte sentencia,
cabe hacer parangón con el caso de la negativa a dictarla; los propo-nemos así, a título de
ejemplo:
a) cuando según el derecho judicial de la Corte una cuestión política no debe ser juzgada (y
se vuelve no justiciable), la sentencia que deja de resolverla incurre en una omisión muy
parecida a la del juez que se niega a fallar; aquí dicta sentencia, pero la dicta para decir
enfáticamente que no puede resolver la cuestión política; y eso es “no juzgar”;
b) cuando ante una omisión legislativa reglamentaria, la sentencia alega que no puede
suplirla porque de hacerlo el juez se convertiría en legislador y violaría la división de poderes,
se configura otra situación harto parecida: aquí dicta sentencia, pero la dicta para decir que no
puede cubrir la laguna legal porque si el legislador no le ha proporcionado la norma
reglamentaria de una cláusula constitucional programática, la omisión es judicialmente
irremediable;
c) Una tercera cuestión es ésta: la negación de legitimación procesal, cuando es
inconstitucional, también configura denegación de justicia, porque priva al justiciable de la
“llave” o herramienta procesal para hacer valer judicialmente su pretensión jurídica razonable.

La responsabilidad del estado por su administración de justicia

 60. — El tema no cuenta con tratamientos frecuentes ni numerosos en nuestro
ambiente doctrinario. El ámbito que mayor atención ha merecido ha sido el del
error judicial en materia penal, porque la condena a un inocente siempre ha
suscitado valoraciones negativas una vez que la sentencia ha sido objeto de
revisión.
Pero es indudable que la responsabilidad del estado por la actua-ción y las
sentencias de sus tribunales no se circunscribe al caso de la condena penal; se
extiende a todos los campos (civil, comercial, laboral, etc.).

No obstante, ha de tomarse en cuenta una noción elemental previa como pauta general que,
no obstante, admite excepciones en algunos casos. Cuando se imputa responsabilidad al estado
por sus sentencias, parece indispensable conciliarla con el principio de la cosa juzgada; una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no presta sustento a la pretensión de
responsabilizar al estado por haberla dictado. Hace falta que previamente la sentencia por la que
se responsabiliza al estado sea dejada sin efecto.
Este criterio ha sido señalado por la Corte Suprema en su fallo del 14 de junio de 1988 en
el caso “Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nación Argentina”, a tenor de la siguiente doctrina:
“…en principio cabe señalar que sólo puede responsabilizarse al estado por error judicial en la
medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin
efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario
importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y
perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por
la ley”.

61. — La responsabilidad del “estado-juez” no necesita, en nuestra opinión,

de ley alguna que le preste reconocimiento, porque encuentra fundamento en la
propia constitución, en cuanto ésta prioriza el afianzamiento de la justicia y los
derechos personales.
Actualmente, la indemnización por error judicial en caso de condena penal,
cuenta con norma expresa en el derecho argentino, porque la prevén el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.6) y el Pacto de San José de
Costa Rica (art. 10), que tienen jerarquía constitucional.

La responsabilidad del estado-juez viene asimismo contemplada en algunas constituciones

provinciales.

Ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 37 a 39.

CAPÍTULO XLVI

EL DERECHO JUDICIAL
 I. LA “CREACIÓN DE DERECHO” POR LOS ÓRGANOS JUDICIALES. - Su noción. - Las
sentencias con generalidad normativa. - A) La jurisprudencia vinculatoria. - B) El sistema
del “stare decisis”. - C) La sentencia “modelo” y su imitación ulterior espontánea. - II. LA
UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA EN SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL. - Igualdad “de
ley” e igualdad “de interpretación”. - La variación sucesiva del derecho judicial. - La
interpretación “uniforme”. - III. LA NORMA GENERAL Y LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL. - Su
concepto. - “Aplicación” y “creación”. - La “individualización” de la norma general en la
sentencia. - La interpretación judicial de la constitución. - El derecho judicial en materia de
interpretación constitucional. - La jurisprudencia “uniforme” y el recurso extraordinario
federal. - La constitucionalidad de la jurisprudencia vincu-
latoria.

I. LA “CREACION DE DERECHO” POR LOS ORGANOS JUDICIALES

Su noción

1. — Parece imposible negar que el derecho se crea u origina también por vía judicial, o
sea, por la jurisprudencia de los tribunales. Si a esta creación le asignamos el tradicional título
de “fuente”, la jurisprudencia o el derecho judicial son fuente del derecho.
Para el tema del derecho judicial como fuente, remitimos al Tomo I, cap. I, n os. 27 a 29.

Las sentencias con generalidad normativa

2. — Son diversos los sistemas que traducen visiblemente una creación

generalizadora de derecho judicial, o sea, no sólo para el caso, sino para otros
casos análogos, futuros o posteriores.

Para el caso concreto sentenciado, toda sentencia crea derecho: el derecho “del caso”. La
sentencia siempre es norma individual creadora de derecho.
Pero, además de esa situación, y sin dejar de ser nunca una norma indivi-dual para el caso
resuelto, la sentencia puede tener o adquirir generalización, en la medida que crea un derecho
extensivo a otros casos, o a terceros ajenos al proceso en que recayó.
Proponemos considerar al derecho judicial como fuente del derecho constitucional sólo en
el caso de producirse la referida generalización de la sentencia.

A) La jurisprudencia vinculatoria.

3. — En primer lugar, la jurisprudencia vinculatoria es la que por una

obligatoriedad intrínseca emanada de la constitución o de la ley, debe ser acatada
en el futuro porque surte efecto erga ommes. Ello puede tener distintos grados:
a) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada, que en el
futuro deberá ser aplicada tal cual se la interpretó: a‟) por los órganos judiciales
dependientes (sea del mismo fuero, si es un tribunal de alzada de ese fuero; sea
por todos los órganos judiciales, si es un tribunal de casación para todos los
fueros); a”) por el mismo tribunal que interpretó la norma, hasta que él mismo
modifique su interpretación anterior; a”‟) por los órganos de otros poderes
distintos al judicial; etc.;
b) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada, la que por
esa misma interpretación queda derogada o inva-lidada, o sea, que no se puede
aplicar más: b‟) ni por los otros órganos judiciales dependientes; b”) ni por los
órganos de otros poderes distintos al judicial (efecto automático o ipso jure; por
ej.: una declaración de inconstitucionalidad erga ommes que deroga la norma
inconstitucional).
c) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada que, por esa
misma interpretación, obliga a otro órgano a dero-gar la norma, o a no
promulgarla, o a no ponerla en vigor, etc.

B) El sistema del “stare decisis”

4. — En segundo lugar, encontramos el sistema del stare decisis, conforme el

cual los jueces deben fallar las causas ateniéndose a los precedentes en casos
análogos.

La sentencia como norma individual, sin perder el carácter de la cosa juzgada, alcanza
generalidad normativa para futuros casos similares, “porque es una norma establecida cumplir
con los precedentes anteriores cuando los mismos puntos vuelven a ser controvertidos”
(Blackstone).
La virtud operante del stare decisis —dice Cueto Rúa— se encuentra en la circunstancia de
que él atribuye valor de fuente normativa a las sentencias precedentes.

C) La sentencia “modelo” y su imitación ulterior espontánea

5. — Por último, sin estar formalmente institucionalizado el régimen de

vinculatoriedad, o sin aplicarse el sistema del stare deci-sis, puede la
jurisprudencia actuar espontáneamente como fuente del derecho para casos
generales; basta que por el prestigio del tribunal, o por la índole de la materia
decidida, una sentencia adquiera ejem-plaridad como precedente más allá del
caso resuelto, y sea susceptible de provocar seguimiento, imitación o reiteración
en situaciones análogas del futuro.

Esta tercera forma del derecho judicial puede mostrarnos dos variantes fundamentales:
a) la sentencia modelo se ejemplariza con carácter general, originando seguimiento futuro
por el mismo tribunal en casos análogos, o por tribunales distintos;
b) la sentencia modelo es aceptada como pauta normativa por otros órganos del poder,
fuera del poder judicial.
 En el caso del inc. a) la ejemplaridad de la sentencia circula en el ámbito del poder judicial
y del derecho judicial; en el caso de inc. b) la proyección se desliza a órganos de poder ajenos al
judicial, y lo hemos comprobado cuando el autor de una norma declarada inconstitucional por la
Corte la deroga o modifica para ajustarse a la pauta del derecho judicial.

II. LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA EN SU ENCUADRE

CONSTITUCIONAL

Igualdad “de ley” e igualdad “de interpretación”

6. — El propósito estrictamente constitucional que persigue la uniformidad de

la jurisprudencia es, para nosotros, dar resguardo y efectividad a la igualdad
jurídica de los justiciables, de forma que cuando una norma (de cualquier
naturaleza que sea) tiene vigencia en una jurisdicción territorial (parcial o total)
del estado por imperio de la constitución (o sea, es igual para todos), la
interpretación judicial de esa norma por los distintos tribunales judiciales (locales
o federales) debe también ser uniforme en casos análogos.

Sabemos que nuestra constitución consagra la igualdad ante la ley; pero la ley igual para
todos es una norma general, cuyo destino intrínseco es indi-vidualizarse a través de normas más
concretas en casos singulares; o sea, recaer sobre situaciones particulares. Y si en esa aplicación
individualizada se la interpreta de modo contradictorio en situaciones análogas “simultáneas”
la igualdad padece porque, para cada justiciable en cada caso sentenciado, la ley es lo que el
tribunal que la aplica dice que es. De donde la igualdad ante la ley —mantenida en la igual
norma general para todos— requiere completarse con la igualdad jurídica, que es más amplia,
porque incluye también la igual aplicación de esa ley en casos semejantes simultáneos, a través
de las normas individuales.

La variación sucesiva del derecho judicial

7. — Cuando la interpretación judicial de una misma norma cambia sucesivamente en el

tiempo (y no “simultáneamente”), no cabe —como principio— hablar de violación de la
igualdad, porque si el derecho (legal o judicial) no pudiera variar con el transcurso del tiempo,
habría que inmovilizarlo y sustraerlo a toda reforma o modificación. No cabe comparar el
derecho de “hoy” con el de “ayer” para inferir desigualdades.

8. — No obstante, en materia penal hay que hacer una reserva: todas las personas que han
cometido un mismo delito durante el lapso en que el derecho judicial de la Corte ha considerado
inconstitucional a la ley penal incriminatoria, deben ser tratadas igualitariamente, aunque la
sentencia que se dicte para una o más de ellas recaiga en un tiempo ulterior durante el cual, con
un cambio en la jurisprudencia anterior, la Corte sostenga que la ley antes declarada
inconstitucional no lo es. O sea que la primera jurisprudencia debe ser ultraactiva.
Si, a la inversa, la variación temporal de la jurisprudencia se desplaza desde una primera
etapa en que la ley es declarada constitucional a otra posterior en que se la declara
inconstitucional, los condenados en la primera etapa han de merecer la revisión de su sentencia
condenatoria y ser absueltos en virtud de la jurisprudencia posterior. Ello por la debida opción
en favor de la mayor benignidad de la primera interpretación judicial (por analogía con el
principio de la ley penal más benigna, dando por cierto que la ley es “la norma legal más su
interpretación judicial”). O sea, la nueva jurisprudencia ha de ser retroactiva.
Remitimos al Tomo I, cap. X, nº 42.

9. — Hemos de ampliar ahora una reflexión adicional acerca de ese efecto que
en el tiempo produce el fenómeno de la variación sucesiva del derecho judicial
emergente de la Corte Suprema, cuando ésta interpreta la misma ley de manera
diferente en etapas evolutivas de su jurisprudencia. Lo que cambia, entonces, no
es la “letra” de la ley, sino el “sentido” que esa interpretación judicial le asigna al
aplicarla a casos similares. ¿El cambio surte —o ha de surtir— efectos a partir del
momento en que se opera (o sea, hacia adelante, o hacia el futuro) o los produce
—o debe producirlos— retroactivamente?

10. — Los cambios en las interpretaciones judiciales de una misma norma que se registran
en la jurisprudencia de la Corte son numerosos, así como las oscilaciones sucesivas que,
respecto de ciertas leyes, han alternado declaraciones de inconstitucionalidad y
constitucionalidad.
Para detectar si cada sentencia que modifica a la jurisprudencia anterior tiene efecto a
partir del cambio o, en algunos casos, lo surte retroactivamente, es bueno tomar un ejemplo.
En 1986 la Corte sostuvo en el caso “Strada” que los juicios tramitados ante tribunales de
provincia que —a su término— se pretendían llevar por recurso extraordinario federal ante ella,
debían agotar antes la instancia provincial y lograr decisión del superior tribunal de la provincia
sobre la cuestión constitucional federal. Inmediatamente, en un fallo posterior aclaró que ese
nuevo criterio judicial solamente se haría aplicable a los recursos que se interpusieran contra
sentencias provinciales que fueran notificadas a las partes después de la fecha en que se resolvió
el caso “Strada” (8 de abril de 1986).
Estamos, pues, ante un efecto hacia el futuro —y no retroactivo— de una jurisprudencia
que innovó respecto de la precedente.

11. — Para una hipótesis opuesta en materia penal, ver en el nº 8 cómo hay casos en los
que personalmente asignamos a una innovación jurisprudencial el efecto ultraactivo (de una
jurisprudencia anterior para aplicarse a procesos que se sentencian después de su cambio) y a
otra innovación el efecto retroactivo (de una jurisprudencia posterior para aplicarse en revisión
de sentencias dictadas antes).

La interpretación “uniforme”

12. — Para preservar la igualdad jurídica en su sentido y su alcance

constitucionales es preciso uniformar la interpretación judicial de la norma
general (ya que no es posible suponer la aplicación de esa norma en todos los
casos por el mismo tribunal). Por ende, de la “legislación única” hay que pasar a
la “interpretación también única” de la ley, no obstante la pluralidad de órganos
judiciales de aplicación (cuando las “circunstancias” de los casos son análogas).
 Vamos a dividir el problema de la interpretación “uniforme” en tres campos:
a) cuando esa interpretación versa sobre una norma de la constitución formal o de
tratados internacionales con jerarquía constitucional; b) cuando versa sobre
normas infraconstitucionales de carácter federal (por ej., leyes federales, tratados
internacionales sin jerarquía constitucional, etc.); c) cuando versa sobre normas de
derecho “común”. Los dos primeros incisos componen el derecho es-trictamente
“federal”.
a) Una norma de la constitución, o de un tratado con su misma jerarquía, o
una norma infraconstitucional federal, pueden ser interpretadas no sólo por
tribunales federales, sino también por tribunales provinciales, y en ambos casos
puede producirse simultáneamente en casos análogos una serie de interpretaciones
(sentencias) divergentes u opuestas por parte de las diferentes decisiones
judiciales emanadas de aquella pluralidad de tribunales.
a‟) Si el juicio en el que recae la sentencia interpretativa de nor-mas de la
constitución o de normas infraconstitucionales federales ha tramitado desde su
iniciación ante tribunal federal (porque la causa estaba “directamente” regida por
aquellas normas), el único problema a efectos de la unificación de la
jurisprudencia contradictoria radica en institucionalizar o admitir una vía procesal
para que dentro de la misma jurisdicción federal un tribunal único realice
finalmente aquella unificación (actualmente esta vía puede y debe ser el recurso
extraordinario ante la Corte);
a”) Si el juicio ha tramitado desde su iniciación ante tribunal provincial
(porque la causa no estaba “directamente” ni “especialmente” regida por normas
de la constitución federal o de tratados de su misma jerarquía, o por normas
infraconstitucionales federales, pero guardaba relación con ellas) hay que unificar
la jurisprudencia contradictoria y que hallar una vía que permita llevar la sentencia
del tribunal provincial ante un tribunal federal, lo que implica “salir” de la
jurisdicción provincial para “entrar” finalmente en jurisdicción federal (situación
que no se daba en el inciso anterior, porque en él presuponíamos que la causa
estaba ya desde su inicio en jurisdicción federal); por ende, el problema de la
unificación de jurisprudencia contradictoria también se reduce —a la postre— a
institucionalizar o admitir una vía procesal para dar el salto a la jurisdicción
federal y para que en ésta un tribunal único realice aquella unificación;
actualmente esa vía puede y debe ser también el recurso extraordinario ante la
Corte.

b) La cuestión se agrava más cuando enfrentamos la jurisprudencia contradictoria en

materia de derecho “común”. Sabemos que por el art. 75 inc. 12 (en su primera parte) las
normas de derecho común (códigos de fondo) son dictadas por el congreso para todo el país,
pero habiendo tribunales federales y tribunales provinciales, las leyes “comunes” deben ser
aplicadas por los tribunales locales cuando las cosas o las personas caen bajo su respectiva
jurisdicción (art. 75 inc. 12). O sea que no es posible sacar el “juzgamiento” de esos casos de la
jurisdicción provincial; pero, sin sustraerlos a ella, creemos que la interpretación (del derecho
común aplicable) puede unificarse por vía de casación constitucional federal sin deterioro de
las autonomías provinciales, porque la aplicación de la ley la harán siempre los tribunales de
provincia (interpretando si el caso es subsumible en la ley, si la situación configurada en la litis
encuadra en sus normas, etc.); hecha esa interpretación y resuelta la aplicación de la ley al caso,
el tribunal provincial aplicará la ley tal como la ha “interpretado” el tribunal federal de
casación.
El problema consiste, entonces, en institucionalizar la vía procesal de la casación federal.
No existiendo casación, estimamos que actualmente la unificación de jurisprudencia
contradictoria en materia de derecho común debería lograrse por el carril del recurso
extraordinario ante la Corte.

Ver nº 21.

III. LA NORMA GENERAL Y LA INTERPRETACION JUDICIAL

Su concepto

13. — Aclarado el carácter creador de la jurisprudencia como fuente del

derecho, hay que analizar en qué orden de prelación se ubica la jurisprudencia
constitucional dentro del mundo jurídico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor análogo al de
la ley, porque integra con ella una realidad jurídica; no es una norma nueva sino la
norma interpretada cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la
sentencia decide.
La ley, dice García Pelayo, no es sólo lo que el congreso quiso, sino también
lo que resultó de ella después de pasar por la interpretación judicial. No es de
asombrar, entonces, que Woodrow Wilson haya sostenido en Estados Unidos que
la Corte Suprema es una especie de convención constituyente en sesión continua,
porque la creación judicial en aplicación de la constitución es el verdadero
derecho constitucional positivo, incorporado a la constitución material.

14. — Cuando la Corte ha reiterado que la interpretación judicial tiene un valor análogo al
de la ley porque integra con ésta una realidad jurídica, ha aplicado este criterio también en
materia penal para sostener que no son inconstitucionales los fallos plenarios que interpretan
normas del código penal, porque en tanto se limitan a interpretarlas para determinar su
aplicabilidad a un caso, no introducen elementos extraños al tipo penal descripto por la ley, sino
que determinan su alcance (ver, por ej., el fallo del 8 de setiembre de 1992 en el caso “Gómez
José Marciano”).

“Aplicación” y “creación”

15. — El derecho sociológicamente vigente es la norma “más” la interpretación judicial;

todo órgano del poder —y también, por ende, el órgano judicial— dispone de cierto margen de
arbitrio en el ejercicio de sus competencias. En un orden jurídico escalonado y graduado, toda
creación jurídica que hace un órgano está, en la forma y en el contenido, subordinada a planos
jurídicos superiores; si la creación judicial es sublegal (y aun subadministración, porque
también la obligan los decretos, reglamentos, etc.), su creación jurídica opera con un “arbi-trio
limitado”: el juez no es mero aplicador de normas mediante formulación au-tomática de
silogismos, pero tampoco un creador de “derecho nuevo” porque en el uso de aquel arbitrio crea
un derecho —la sentencia— en función de planos superiores que condicionan la creación.
Aun así, tampoco nos plegamos a la Corte cuando dice que la jurisprudencia no crea una
norma “nueva” (ver nº 13), porque la sentencia —aunque condicionada por el derecho
vigente— es una norma nueva creada por el juez que la dicta. Lo que sí es cierto es lo siguiente:
la norma aplicada en la sentencia “más” la sentencia componen una misma realidad jurídica.

La “individualización” de la norma general en la sentencia

16. — Nos damos cuenta de que la norma general está convocada a su

aplicación singular, o sea, a individualizarse. Una forma de esta individualización
es la sentencia. En la sentencia que interpreta y aplica normas constitucionales
está la constitución individualizada, y la constitución individualizada es la
sentencia. Por eso, en el plano constitucional, se ha dicho en Estados Unidos que
la constitución “es” lo que “los jueces dicen que es”.
La sentencia, entonces, es la norma “individual” del caso resuelto (creación
judicial de derecho para el caso); y el derecho judicial (que es “fuente” del mundo
jurídico) es la norma general (no escrita) que se proyecta (o generaliza) desde la
sentencia “modelo” por la ejempla-ridad que induce a imitarla en casos
posteriores análogos.

17. — La sentencia como norma individual del caso es una norma expresamente formulada
(escrita), en tanto las normas del derecho judicial (proyectadas por generalización de la
sentencia-modelo) no están escritas en cuanto normas generales, sino que son captadas como
tales por el observador, de modo análogo a las normas del derecho “no escrito”
(consuetudinario y espontáneo).
De ese modo, la norma general que surge como proyección de la sentencia y que es
derecho judicial generalizado, se adosa o adhiere a la norma general aplicada e interpretada en
la sentencia, para convertirse en la norma general vigente sociológicamente.

La interpretación judicial de la constitución

18. — Todo esto significa que la interpretación jurisprudencial que la Corte

hace de la constitución, integra el derecho federal con el mismo rango de la
constitución. O sea que el derecho judicial acompaña, como “fuente”, a la misma
fuente (constitución formal) que interpreta y aplica; la creación por vía de
jurisprudencia se coloca al lado de la norma interpretada, porque es la misma
norma que ha pasado por la interpretación judicial. Y la interpretación
jurisprudencial de la constitución integra la propia constitución con su misma
jerarquía dentro del derecho federal, cuando aquella interpretación emana de la
Corte Suprema. (Ver Tomo I, cap. V, nº 35).
 Por eso creemos que los tribunales inferiores (los federales y también los
provinciales) deben ajustar a la jurisprudencia de la Corte las decisiones que
dictan sobre puntos regidos por la constitución. Cuando esos tribunales son
provinciales, tal subordinación responde al esquema de la estructura federal de
nuevo régimen, expresado en los arts. 5º y 31 de la constitución, porque el
derecho federal (en el cual ubicamos a la jurisprudencia de la Corte en materia
constitucional) prevalece sobre los ordenamientos jurídicos provinciales.

19. — Es verdad que ninguna norma escrita consagra la obligación formal de los tribunales
inferiores de acatar la jurisprudencia de la Corte, pero ésta ha reiterado que carecen de
fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los “precedentes” de la
Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el alto
tribunal en su carácter de intérprete supremo de la constitución y de las leyes dictadas en su
consecuencia.
En su voto al fallo de la Corte del 13 de agosto de 1992 en el caso “Carpineti de Goicochea
Nélida s/quiebra”, el doctor Fayt sostuvo que “la eficacia y uniformidad del control de
constitucionalidad ejercida por los jueces también requiere la existencia de un tribunal supremo
encargado de revisar las decisiones dictadas al respecto. En el régimen de la constitución, tal
órgano no es otro que la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por consiguiente, el carácter
supremo que la ley fundamental ha concedido al tribunal determina que la doctrina que éste
elabore con base en la constitución, resulte el paradigma del control de constitucionalidad en
cuanto a la modalidad y alcances de su ejercicio (conforme lo establecido in re D-309.XXI. “Di
Mascio Juan R., interpone recurso de revisión en expediente 40.779” de diciembre 1-1988)”.

El derecho judicial en materia de interpretación constitucional

20. — Este criterio no es reciente. Nos interesa destacar que re-gistra

precedentes, entre los que citamos uno de hace ya muchos años. El 6 de octubre
de 1948, al fallar el caso “Santín Jacinto” (todavía vigente la constitución de 1853
antes de su reforma de 1949), la Corte sostuvo que “tan incuestionable como la
libertad de juicio de los jueces en ejercicio de su función propia, es que la
interpretación de la constitución nacional por parte de esta Corte Suprema tiene,
por disposición de aquélla y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad
definitiva para la justicia de toda la república (arts. 100 de la constitución y 14 de
la ley 48)”. Y por eso, seguía diciendo el fallo, “apartarse de esa jurisprudencia,
mencionándola pero sin controvertir sus fundamentos… importa desconocimiento
deliberado de dicha autoridad”. Y ello era suficiente para apercibir a los jueces
que incurrieron en esa actitud, como lo entendió y lo hizo la Corte en aquella
ocasión.
Podemos considerar al principio expuesto como norma general vigente en el
derecho judicial actual.

La jurisprudencia “uniforme” y el recurso extraordinario federal

 21. — Volvemos a advertir que actualmente, sin reforma legal alguna, el
recurso extraordinario puede y debe servir de cauce pro-cesal para llevar ante la
Corte Suprema la revisión de sentencias que, por contradicción de jurisprudencia,
violan la igualdad jurídica. La “cuestión constitucional” que daría andamiento al
recurso extraordinario sería la invocación de esa igualdad jurídica, lesionada en
cualquier sentencia que, comparada con otra u otras dictadas por el mismo
tribunal o por otros, acusara interpretación divergente simultánea de una misma
norma (de cualquier naturaleza) de casos semejantes. (Ver Tomo I, cap. X, nº 41).

22. — Vale recordar que la constitución de 1949 —abrogada en 1956— estableció en su

art. 95 que “la interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la
constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será
aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. Una ley
reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinarios y de casación, y para obtener la
revisión de la jurisprudencia”. (Dicha ley nunca fue dictada entre 1949 y 1956.)

23. — Un fallo aislado de nuestra Corte, que data del 30 de noviembre de

1953 (durante la vigencia de la constitución de 1949) en el caso “Goeschy
Alejandro c/Astengo Enrique S.A.”, consideró procedente el recurso
extraordinario para tutelar la garantía constitucional de la igualdad comprometida
por la jurisprudencia contradictoria.
Este criterio, al cual adherimos, no ha contado después con aco-gida
favorable, y ha quedado descartado por la misma Corte poste-riormente. Como
indicio de ello, la sentencia dictada el 7 de diciembre de 1955 en el caso
“Rovegno Pedro Jorge c/Ducilo S.A.”, sostuvo que la igualdad asegurada por la
constitución es la igualdad “ante la ley”, y que la desigualdad derivada de la
existencia de fallos contradictorios no viola la garantía de la igualdad, que no
obsta a la desigualdad de hecho cuando ésta es producto de la interpretación de la
ley en una similar situación jurídica, porque la potestad de juzgar incumbe a los
diversos tribunales al aplicar la ley conforme a su propio criterio.
Como consecuencia de ello, el recurso extraordinario no es actualmente
hábil, según la Corte, para lograr la unificación de jurisprudencia divergente.

La constitucionalidad de la jurisprudencia vinculatoria

24. — Cuando reivindicamos que en determinados casos una sentencia debe ser de
aplicación obligatoria con carácter general (ver para las modalidades posibles los n os. 2 a 5)
surge en seguida un argumento que no nos convence. Se suele decir que aquel efecto general
viola la división de poderes, porque solamente las leyes tienen carácter de normas “generales y
obligatorias”; una sentencia, por ende, no podría imitar la naturaleza material de la ley.
Como ya en el cap. XXXV expusimos nuestro criterio sobre la naturaleza o sustancia de la
función legislativa (nos. 3/4), ahora nos limitaremos a afirmar que:
a) si acaso una sentencia reviste carácter de norma general y obligatoria, tal generalidad
obligatoria es solamente un efecto o consecuencia de la sentencia, que no hace a su esencia y
que no altera ni desvirtúa la naturaleza que toda sentencia tiene como norma individual; a) por
ende, tal sentencia no implica ejercicio de la función legislativa, ni vulnera la división de
poderes; no hay, pues, inconstitucionalidad;
b) de ahí que los fallos llamados “plenarios” no sean inconstitucionales.

CAPÍTULO XLVII

EL CONTROL Y LA JURISDICCION CONSTITUCIONALES

I. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. - Su concepto. - Las sentencias constitucionales. -

La jurisdicción constitucional en el derecho constitucional argentino. - El sentido histórico
de la jurisdicción constitucional y el art. 31 de la constitución. - Lineamiento de los fines y
del contenido de la jurisdicción constitucional. - La cuestión constitucional (federal,
provincial y mixta). - La titularidad de un derecho y la legitimación procesal. - Las
cuestiones constitucionales provinciales conexas con una cuestión federal. - La dene-
gatoria de juzgamiento de cuestiones constitucionales (federales o provinciales) en
jurisdicción provincial. - La jurisdicción federal y la provincial en la decisión de las
cuestiones constitucionales. - Algunos aspectos trascendentes del control constitucional. -
A) Los derechos humanos. - B) La razona-bilidad. - C) La inconstitucionalidad consumada
en la “interpretación” y “aplicación” de una norma. - D) El juicio de previsibilidad sobre
los efectos del control constitucional. - E) Los “efectos” de las normas. - La prohibición
legal del control constitucional. - II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SIN PETICIÓN
DE PARTE. - Los problemas preliminares. - El juez y las partes en el caso judiciable: el “iura
novit curia”. - El control de constitucionalidad y la interpretación y aplicación del derecho
al caso. - El equilibrio de poderes y el control “de oficio”. - La presunción de legitimidad de
los actos estatales y el control “de oficio”. - El principio de congruencia, la arbitrariedad
por sentencia “extrapetita”, y el control “de oficio”. - El control “de oficio” no viola la
defensa en juicio. - El control de oficio por los tribunales provinciales. - El control “de
oficio” según las vías procesales. - III. POSIBLES AMPLIACIONES DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD. - “Causa” judicial y “caso contencioso”. - Las acciones de
inconstitucionalidad. - La acción declarativa de inconstitucionalidad “pura”. - La diferencia
con la acción popular. - La inserción posible de la acción declarativa de
inconstitucionalidad pura en nuestro sistema. - La acción declarativa de certeza. - La
abrogación de leyes inconstitucionales por efecto de una sentencia declarativa de su
inconstitucionalidad. - La teoría del legislador negativo. - El derecho público provincial. -
El sometimiento voluntario a un régimen jurídico. - El control constitucional “en” los fallos
plenarios y “de” los fallos plenarios. - IV. LAS CUESTIONES “POLÍTICAS ” NO JUDICIABLES. -
Su encuadre constitucional. - El art. 116 de la constitución y las cuestiones políticas. - Los
argumentos en contra de la judiciabilidad. - La “división de poderes” - Las facultades
“privativas”. -
Las retracciones del control.

I. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL

Su concepto

1. — Por “jurisdicción constitucional” suele entenderse la función

jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la supremacía de la
constitución. La referida tutela parece recaer, fundamentalmente, sobre la
actividad que, por ser infractora de la constitución, se califica como
inconstitucional o anticonstitucional.
Es vocablo análogo, o quizá sinónimo, de “jurisdicción” constitucional el de
“justicia” constitucional.

Por analogía y aproximación, en el derecho comparado a veces encontramos también

incluidos en la jurisdicción constitucional otros casos como: a) actividad ilícita de titulares de
órganos del poder (enjuiciamiento político por mal desempeño, alta traición, violación de la
constitución, etc.); b) conflictos de poderes entre órganos del poder.

Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdicción constitucional

comprende también la interpretación de la constitución, aunque al efectuarla no se
arribe a una declaración de inconstitucio-nalidad. Por supuesto, también la
integración de los vacíos normativos de la constitución.
Para la interpretación y la integración constitucionales, remitimos al Tomo I,
cap. III.

2. — La jurisdicción constitucional se vincula con el derecho procesal consti-tucional, si

es que a éste se le asigna como eje de rotación —según postula Sagüés— la dualidad que
integra a aquella jurisdicción: magistratura constitucional, y procesos constitucionales.
Por ende, la jurisdicción constitucional despliega en el derecho procesal constitucional dos
ámbitos conexos: a) la organización de las estructuras (o los órganos) que ejercen dicha
jurisdicción (principalmente los judiciales); y b) los procesos en que se deciden, por razón de
materia, cuestiones constitucionales.
Remitimos, para el derecho procesal constitucional, al Tomo II, cap. XXIV, acápite VII.

3. — En orden a la jurisdicción constitucional existen dos tesis principales:

a) una sostiene, en sentido “material”, que se trata de toda actividad
jurisdiccional del estado que decide cuestiones de naturaleza constitucional, tanto
si existe un órgano especializado para ello, como si dicha actividad pertenece a los
órganos judiciales comunes;
b) otra sostiene, en sentido “orgánico”, que tal jurisdicción sólo existe en los
sistemas que tienen órganos específicos, especializados, y distintos de los
comunes del poder judicial, como son los Tribunales o Cortes Constitucionales
(como en España, Colombia, Italia, Alemania, Guatemala, etc.).

En forma cuasi paralela, la primera postura admite que el llamado “proceso constitucional”
es el que tiende, materialmente, a resolver cuestiones constitucionales (inconstitucionalidad,
amparo, habeas corpus, etc.), sin que importe qué órganos son los competentes; en tanto la
segunda posición define al “proceso constitucional” como aquél que está exclusivamente a
cargo de órganos especiales dotados de competencia en materia constitucional.
 Parece preferible la teoría material, que detecta a la jurisdicción constitucional
y al proceso constitucional por la materia o naturaleza de la cuestión, y no por el
órgano (ver nº 4).
En este sentido, no nos cabe duda de que en el derecho constitu-cional federal
argentino existe jurisdicción constitucional, en la medida en que funciona el
control constitucional en sede judicial dentro del esquema que explicamos al
estudiar la supremacía y el control constitucionales (ver Tomo I, cap. V).

4. — A nuestro juicio, cada vez que en un proceso judicial se inserta y hay que decidir una
cuestión constitucional, hay en juego, en ese aspecto y en su recíproca medida, jurisdicción
constitucional, proceso constitucional, y derecho procesal constitucional. Por ende, cualquier
clase de proceso (civil, comercial, laboral, penal, etc.) puede albergar en su seno un perfil de
proceso constitucional, como también acaso, desde cualquier proceso, puede abrirse a su
término una vía recursiva que merece a la vez el nombre de proceso constitucional —como lo
es, por ejemplo, en nuestro régimen, el recurso extraordinario en el orden federal, y los que le
resultan equivalentes en las administraciones judiciarias provinciales—.
Creemos aproximarnos, de este modo, a María Mercedes Serra cuando al definir al derecho
procesal constitucional apunta a la instrumentación jurisdiccional de la supremacía
constitucional.
De tal encuadre surge que el proceso constitucional es el que tiene por objeto la “materia”
constitucional, de forma que cuando tal materia hace parte de un proceso, total o parcialmente,
el proceso es constitucional.

Las sentencias constitucionales

5. — A las sentencias que ponen término a un proceso total o parcialmente constitucional

se las llama sentencias constitucionales. Sin duda, el adjetivo que se usa para calificar al
proceso y a la sentencia obedece —otra vez— a la materialidad de la cuestión que hace de
objeto a uno y a otra.
No cabe duda de que la expresión más alta y acabada de las sentencias cons-titucionales
viene dada por las que provienen del tribunal superior en cada administración judiciaria y del
Tribunal o Corte que monopoliza el control de constitucionalidad cuando el sistema es
concentrado.
En nuestro sistema, pues, la referencia queda hecha a la Corte Suprema y, en las
jurisdicciones provinciales, a los superiores tribunales locales.

La jurisdicción constitucional en el derecho constitucional argentino

6. — Remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 45 a 64.

7. — Nuestra jurisdicción constitucional puede reputarse abar-cadora de dos

aspectos: a) uno “negativo”, cuando descalifica normas o actos contrarios a la
constitución y los declara inconstitucionales; b) otro “positivo”, cuando realiza
“interpretación” de normas constitucionales o infraconstitucionales.

A estos dos aspectos parece aludir la Corte cuando en su jurisprudencia dice que “el control
de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, y especialmente a la Corte
Suprema, en los casos concretos sometidos a su cono-cimiento en causa judicial, no se limita a
la función en cierta manera negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la
ley fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con
fecundo y auténtico sentido constitucional, en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permita”.

8. — Bianchi considera, con razón, que la jurisdicción constitucional en nuestro orden

federal derivó de un poder implícito del poder judicial, ya que la constitución histórica no
asignó expresamente —ni siquiera en sus arts. 116 y 117— dicha jurisdicción a los tribunales
federales. Después de la reforma de 1994, el art. 43 ha incorporado una alusión al control
judicial de constitucionalidad (ver Tomo II, cap. XXVI, nº 16).

El sentido histórico de la jurisdicción constitucional y el art. 31 de la constitución

9. — Cuando se lee detenidamente el art. 31, se infiere de su letra que el espíritu y la

“ratio” de la supremacía federal que reafirma, provienen de la norma análoga de la constitución
federal de los Estados Unidos de 1787.
El objetivo básico originario radicaba en impedir la disgregación y la desintegración de la
unidad federativa mediante el reaseguro de la supremacía federal respecto del derecho
provincial. Por ende, lo que importaba era que el derecho provincial no transgrediera el bloque
federal de “constitución-leyes del congreso-tratados”.
De ahí que si en jurisdicción provincial se resolvía judicialmente un conflicto entre aquel
bloque federal y el derecho local a favor del primero, declarándose la inconstitucionalidad de
las normas provinciales opuestas, no estuviera en juego la necesidad de hacer llegar la cuestión
a la jurisdicción federal. Esta debía reservarse para la hipótesis inversa.
Quizá por eso, y como un resabio, la ley 48 puso como requisito para el recurso
extraordinario ante la Corte que la resolución provincial apelada fuera “contraria” al derecho
federal.
Por supuesto que, posteriormente, y con mayor razón ahora, aquel panorama primitivo
haya debido y deba ser ampliado en mucho para abastecer íntegramente al sistema garantista de
defensa de la constitución en todo su vasto espectro.

Lineamiento de los fines y del contenido de la jurisdicción constitucional

10. — La jurisdicción constitucional en Argentina dentro del ámbito federal

admite diseñar sus finalidades y su contenido de la siguiente manera:
a) En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federales como
provinciales, tienen a su cargo el control constitucional federal de modo
obligatorio, deben asegurar:
 a‟) la supremacía del bloque constitucional del art. 31 compuesto por
“constitución federal-leyes del congreso-tratados internacionales” por sobre el
derecho provincial;
a‟‟) la estructura jerárquicamente escalonada del orden constitucional
(constitución y tratados con jerarquía constitucional, tratados solamente
supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos de
contenido individual, sentencias);
a‟‟‟) la tutela de los derechos personales contenidos en todo el plexo
constitucional;
a‟‟‟‟) el seguimiento de la interpretación constitucional emanada del derecho
judicial de la Corte Suprema de Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su jurisdicción
originaria y exclusiva, cuanto en su jurisdicción apelada (ordinaria y
extraordinaria), es el guardián y el intérprete final de la constitución federal, el
control constitucional federal a su cargo en las respectivas instancias debe
asegurar:
b‟) en cualesquiera de ellas, la supremacía constitucional federal por sobre el
derecho provincial; la estructura jerárquicamente escalonada del orden
constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el plexo
constitucional;
b‟‟) en instancia apelada extraordinaria, a través del recurso extraordinario,
todo lo señalado en el anterior inc. b‟) más el ejercicio de la casación
constitucional y federal.
b‟‟‟) en instancia originaria y en ejercicio de su jurisdicción diri-mente del
art. 127, la solución de los conflictos y quejas entre provin-cias, para preservar la
paz interior y la “unión nacional” aludidas en el preámbulo.
c) En la medida en que se moviliza el control diseñado en los precedentes
incisos a) y b), es posible que, según el caso de que se trate, se dirija a resolver:
c‟) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias que surge
de la división de órganos y funciones del gobierno fede-ral;
c‟‟) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias entre el
estado federal y las provincias;
c‟‟‟) conflictos de competencia entre órganos del poder judicial que no tienen
un superior común;
c‟‟‟‟) controversias judiciales en las que la presunta lesión de derechos
personales se imputa a actividad de los particulares.

La cuestión constitucional (federal, provincial, y mixta)

 11. — La cuestión constitucional es siempre una cuestión de derecho, porque en ella está
en juego la interpretación o la supremacía de normas federales, y no deja de ser así cuando y
porque en la misma cuestión constitucional se alojen eventualmente cuestiones “de hecho” o
“de prueba”, ya que en este caso el aná-lisis de los hechos y la prueba se hace a la luz de su
vertiente de constitucionalidad o inconstitucionalidad, que es eminentemente una cuestión de
derecho. Saber, por ejemplo, si un allanamiento es o no violatorio de la constitución no difiere,
en cuanto cuestión constitucional de derecho, de saber si una ley del congreso o de una
provincia colisiona o no con la constitución.
Ver Tomo I, cap. V, nº 60.

La titularidad de un derecho y la legitimación procesal

12. — Remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 61/62. Para la legitimación, ídem, nos. 58/59.

Las cuestiones constitucionales provinciales conexas con una cuestión federal

13. — Un aspecto importante, aunque se presta a confusiones en las que el deslinde se

torna muchas veces muy dificultoso, es el de las cuestiones de derecho público provincial que
rozan o involucran una cuestión constitucional federal.
A veces, tal cuestión es reconocida y asumida por la Corte echando mano de su
jurisprudencia sobre arbitrariedad de sentencia.
Otras veces, la cuestión constitucional federal puede aparecer más nítida dentro de una
cuestión de derecho provincial, porque se tienen por violados, en perjuicio de parte interesada,
uno o más derechos o garantías que surgen de la constitución federal.
Cuando hay duda seria acerca de si una cuestión constitucional provincial contiene a la vez
una federal, el principio de resguardo de las autonomías provinciales hace aconsejable que el
proceso se de por fenecido en jurisdicción del poder judicial provincial.

14. — Cuando en procesos ante tribunales provinciales está en juego la supremacía de la

constitución federal, ningún sistema provincial puede impedir o cohibir que a través de la vía
incidental o indirecta se plantee ante sus tribu-nales locales una cuestión constitucional
federal. Como dice Emilio A. Ibarlucía, el sistema jurisdiccional difuso, que es propio del orden
federal, no significa que solamente se aplica en causas que tramitan ante el poder judicial
federal, sino también en orden a la supremacía constitucional federal en cualquier causa
pendiente ante tribunales provinciales.
Por ende, cuando una provincia adopta en su jurisdicción un sistema de control directo por
vía de acción, o acaso un sistema de jurisdicción concentrada, no puede inhibir el planteo de
cuestiones constitucionales federales por vía indirecta y por sistema difuso ante sus tribunales
locales.

15. — Es elocuente citar la nueva constitución de San Juan, que en su art. 208, inc. c)
apartado 6º dispone que todo tribunal provincial tiene competencia y obligación en cualquier
tipo de causa para resolver las cuestiones constitucionales de naturaleza federal incluidas en las
mismas.
La denegatoria de juzgamiento de cuestiones constitucionales (federales o
provinciales) en jurisdicción provincial

16. — Hay un punto conexo con lo antes explicado, que también merece atención.
Si está suficientemente claro que los tribunales provinciales no pueden omitir la decisión
de cuestiones federales en los procesos en los que quedan inte-gradas, hay que ver ahora si
pueden —o no— omitir la decisión de cuestiones constitucionales estrictamente provinciales.
Existe la tentación de afirmar que, al no estar comprometida en ellas una cuestión federal,
aquella obligación decisoria no existe o, más bien, queda reservada únicamente a lo que dispone
el derecho provincial.
Tal respuesta generalizada no es correcta. Lo decimos con el respaldo de la jurisprudencia
de la Corte Suprema. Por ello, cuando los tribunales provinciales declinan decidir cuestiones
constitucionales alojadas en un proceso —tanto sean puramente locales cuanto federales o,
acaso, con mixtura de ambas— cabe sostener que el problema se vuelve constitucional federal
en la medida en que la denegatoria de juzgamiento configure privación de justicia o, lo
equivalente a ella: violación del derecho de acceder a un tribunal judicial (derecho a la
jurisdicción que, aun cuando se pretenda ejercer en cuestiones exclusivamente provinciales,
emana de la constitución federal).

La jurisdicción federal y la provincial en la decisión de las cuestiones

constitucionales

17. — Cuando se distingue el control constitucional federal y el control

constitucional provincial, hay que encarar la jurisdicción y la competencia de los
tribunales federales y de los tribunales locales.
a) Las cuestiones constitucionales federales sólo provocan la juris-dicción y
competencia originarias de los tribunales federales cuando la causa judicial queda
regida directa e inmediatamente por derecho federal.
b) Cuando ello no ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer ante los
tribunales locales; pero, a fin de resolver la cuestión constitucional federal, es
menester que: b‟) esa cuestión obtenga en jurisdicción local una decisión del
superior tribunal de la provincia, y b”) producida su intervención, quede abierta
la posibilidad última de acceso posterior a la jurisdicción federal (que se da
mediante el recurso extraordinario ante la Corte Suprema).
c) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales existe una cuestión
constitucional provincial que no excede el marco del derecho local, el control
constitucional se recluye en el ámbito de los tribunales locales.
d) Cuando en el supuesto del anterior inc. c) la cuestión constitu-cional
provincial es a la vez, y de alguna manera, cuestión constitucional federal, la
causa respectiva se somete a las mismas pautas que hemos reseñado en el inc. b).
e) Las cuestiones constitucionales exclusivamente provinciales quedan
reguladas solamente por el derecho provincial. (Ver Tomo I, cap. V, nos. 54 a 56).
 f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son cuestiones
constitucionales federales (supuesto del inc. d), los tribunales locales no pueden
negarse a resolver la cuestión federal; f‟) si el derecho local se los impide, la
norma local es inconstitucional; f”) debe quedar abierto el posible acceso ulterior
a la jurisdicción federal, una vez que ha recaído la necesaria decisión del superior
tribunal de la jurisdicción local. (Ver Tomo I, cap. V, nº 57).

18. — A partir de 1986 en el caso “Strada” el derecho judicial de la Corte ha

establecido que para acceder desde las jurisdicciones pro-vinciales a la
jurisdicción federal en instancia extraordinaria ante la Corte Suprema en las
causas que contienen una cuestión constitucional federal, es inexorable que,
previamente, se agoten las instancias provinciales ante el superior tribunal de
justicia local, con independencia de que la organización y legislación provinciales
tengan o no previsto en la causa respectiva un medio procesal para provocar la
intervención y la competencia de dicho superior tribunal.

Algunos aspectos trascendentes del control constitucional

A) Los derechos humanos

19. — Sabido que el sistema de derechos y garantías reviste centralidad y mayor valor en
el contexto normativo de la constitución, parece que el control y la defensa de los derechos y
garantías hace de núcleo fundamental en el control constitucional.
Las causas judiciales en las que se hallan comprometidos derechos y garan-tías no pueden
excluirse compulsivamente de la decisión del poder judicial, y exigen que al justiciable
agraviado se le reconozca la legitimación procesal para alegar el derecho o la garantía que
supone violados.

B) La razonabilidad

20. — Sobre el principio de razonabilidad, remitimos al Tomo I, cap. IX, n os. 73 a 78.

C) La inconstitucionalidad consumada en la “interpretación” y “aplicación” de

una norma

21. — Una norma cualquiera puede ser inconstitucional “en sí misma”, pero a veces
normas que no son inconstitucionales “en sí mismas” pueden aparejar una interpretación y/o
una aplicación inconstitucionales en un caso determinado, según cómo las interpreta y/o aplica
un tribunal en las “circunstancias particulares” del proceso que resuelve.
En tal hipótesis, ha de ser procedente el control constitucional de ese resultado
inconstitucional que provoca la interpretación y/o aplicación judicial de la norma que no es
inconstitucional “en sí misma”. (Ver nº 24).

D) El juicio de previsibilidad sobre los efectos del control constitucional

 22. — El derecho judicial de la Corte dice que la declaración de inconsti-tucionalidad es
una “última ratio” del orden jurídico, o sea, un recurso o remedio extremo, que debe usarse con
suma cautela. Esta pauta rectora debe conciliarse con otra, vinculada al juicio de previsibilidad
sobre los efectos de la sentencia. Para ello recordemos que en el campo de la interpretación que
hacen los jueces hay una regla enunciada por la Corte según la cual debe tomarse en cuenta
(prever) el resultado axiológico (que es el del valor), de manera que el juez necesita imaginar
las consecuencias naturales que derivarán de su sentencia. La consideración de dichas
consecuencias es un índice que le permite verificar si la interpretación que lleva a cabo para
dictar la sentencia es o no es razonable, y si la misma interpretación guarda congruencia con el
orden normativo al que pertenece la disposición que trata de aplicar en la misma sentencia.
Si la interpretación constitucional le abre opciones y alternativas, debe preferir y elegir la
que previsoramente resulte más aconsejable (y menos perju-dicial) en cuanto a los efectos de la
sentencia; pero si topa con un conflicto ine-ludible de constitucionalidad, y como última “ratio”
cree necesario declarar la inconstitucionalidad, debe hacerlo aunque prevea un resultado o
efecto susceptible de originar perjuicios.

23. — La regla sobre la previsibilidad del resultado es, sin duda, bastante ambigua, porque
en esa proyección de los efectos que surtirá la sentencia el juez no puede decidir —por
ejemplo— sobre derechos de terceros que no son parte en el juicio. No obstante, sí debe prever
las consecuencias que su fallo será capaz de provocar sobre aquéllos, así como las derivaciones
institucionales de carácter general que podrán seguirse para el sistema político. Por ejemplo,
cuando está en juego la libertad de expresión ha de prever la relevancia institucional de dicha
libertad en orden a personas afectadas por su ejercicio, tanto como a la necesaria expansión que
para el régimen democrático requiere aquella libertad cuando se trata de funcionarios públicos a
los que se critica o apoya.

E) Los “efectos” de las normas

24. — No compartimos la pauta judicial de la Corte según la cual el control constitucional

debe recaer solamente sobre la norma “en sí misma”, y no extenderse a los resultados que
derivan de la aplicación de esa norma.
En verdad, si para cada justiciable la norma que se le aplica produce para él un efecto o un
resultado —favorable o desfavorable— según como es la senten-cia que la interpreta y/o aplica,
nos parece imposible que la individualización que alcanza la norma en la sentencia haga eludir
el “efecto” proyectado sobre el justiciable; estamos seguros de que ese “efecto” debe caer bajo
control judicial de constitucionalidad y de razonabilidad.
Nos valemos de parámetros elaborados por el propio derecho judicial de la Corte para
afirmar que no es exacta ni ortodoxa esta otra regla incompatible que ella invoca al sostener que
el control tiene por objeto exclusivo el enunciado normativo, pero no los resultados que surgen
de su aplicación. (Ver nº 27, y lo que dijimos en el nº 21).

La prohibición legal del control constitucional

25. — Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales inhiben
el control de constitucionalidad, son inconstitucionales porque, provocada la
jurisdicción y competencia de un tribunal en causa judicial, es inherente e
inescindible a su ejercicio la función de control constitucional sobre las normas y
los actos relacionados con esa causa y/o con las pretensiones de las partes. Ello
porque todo tribunal judicial, en cualquier tipo de proceso, puede y debe resolver
una cuestión constitucional vinculada con la causa. (Ver Tomo I, cap. V, nº 64 k).

II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SIN PETICION DE PARTE

Los problemas preliminares

26. — Es sabido que el control de constitucionalidad en nuestro régimen requiere como

base un proceso o una causa judiciales en los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace
necesario efectuar aquel control y, eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una norma
o de un acto relacionados con la materia de la causa.
De acá en adelante surgen los interrogantes y las discrepancias: ¿es menester
que en esa causa exista “petición” de parte impetrando el control mediante tacha
de inconstitucionalidad?; o, al contrario, ¿aunque falte esta petición, el juez puede
declarar la inconsti-tucionalidad?; o, todavía más, ¿aun sin petición debe
declararla?
En general, la jurisprudencia de la Corte Suprema exige que medie solicitud
de inconstitucionalidad, lo cual significa que: a) la cuestión de
inconstitucionalidad debe articularse en el petitorio, o en la primera oportunidad
posible y previsible en que aparezca la cuestión constitucional comprometida en la
causa; b) la cuestión de constitucionalidad debe formar parte expresamente de la
materia sometida a la jurisdicción del juez de la causa.

Se interpreta que si la parte no alega la inconstitucionalidad, ésta no integra la causa

judiciable y, por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia sin incurrir en decisión
“extrapetita”.

La primera conclusión (heterodoxa, por cierto) que a nuestro criterio deriva de

este principio jurisprudencial es que el control de constitucionalidad por los jueces
pende de la voluntad de las partes en el proceso, o dicho en otros términos, que el
juez no lo ejerce “de oficio”; la segunda conclusión: que no pedir la declaración
de inconsti-tucionalidad implica una renuncia de parte; la tercera conclusión: que
si el juez no puede conocer “de oficio” la inconstitucionalidad en una causa, y si
las partes pueden renunciar a pedir la declaración judicial, la supremacía de la
constitución no es de orden público. Todo esto es equivocado.

El juez y las partes en el caso judiciable: el “iura novit curia”

27. — Las partes en el proceso suelen alegar e invocar el derecho que creen asistirles, y lo
encuadran en el orden jurídico vigente; pero puede ocurrir que “equivoquen” esa
fundamentación. Aunque no es frecuente, puede ser también que “omitan” toda
fundamentación.
 La función del juez ante el derecho aplicable que usa de fundamentación en su
sentencia se enuncia con el adagio latino del “iura novit curia” (o “iura curia
novit”), que significa: “el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que
le invocan mal”.
El juez depende de las partes en lo que “tiene” que fallar, pero no en “cómo”
debe fallar.
Para esto último, el juez tiene que tomar en cuenta la estructura piramidal,
jerárquica y escalonada del orden jurídico, que presupone dos cosas: a) que la
producción de normas inferiores debe hacerse de acuerdo con el procedimiento
establecido por las superiores; b) que el contenido de la producción jurídica
inferior debe ser compatible con el contenido de la superior.
Al manejarse con este esquema, el juez debe seleccionar el derecho aplicable,
prefiriendo la norma superior frente a la inferior que la ha transgredido.

El control de constitucionalidad y la interpretación y aplicación del derecho

al caso

28. — El control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la

función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada
proceso y, por eso, debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte,
porque configura un aspecto del “iura novit curia”.
Aplicar una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa mala
aplicación —derivada de no preferir la norma que por su rango prevalente ha de
regir el caso— no se purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la
inconstitucionalidad. El control aludido importa una cuestión de derecho, y en ella
el juez no está vinculado por el derecho que las partes le invocan. En
consecuencia, configurada la causa judicial, la declaración de inconstitucionalidad
es procedente sin petición expresa, cuando en el derecho aplicable el juez
descubre la inconstitucionalidad.

A pesar de que la Corte veda a nuestros tribunales la declaración de incons-titucionalidad

de oficio, ha enunciado una regla de la que surge fundamento bastante para sustentar la posición
inversa: “es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber
en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se
traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no
conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella”.

Negar aplicación a una norma inconstitucional sin petición de parte es sólo y

exclusivamente cumplir con la obligación judicial de decidir un “conflicto de
derecho” entre normas antagónicas y rehusar la utilización de la que ha quebrado
la congruencia del orden jurídico.
 29. — Nuestra jurisprudencia, excepcionando la regla de que la inconsti-tucionalidad no
puede ser declarada por los jueces si no media petición de parte, ha admitido sin ella el control
de oficio cuando se ha tratado de la distribución de competencias dentro del poder político,
salvaguardando así la jurisdicción, el orden público, las facultades privativas del tribunal de la
causa, etc. La propia Corte lo ha hecho cuando debió mantener los límites de su jurisdicción
originaria.
Asimismo, la propia Corte ha ejercido control de oficio (inclusive fuera de causa
judiciable) cuando para negarse a tomar juramento a un juez verificó si tanto su designación
como la creación del tribunal al que se lo destinaba eran o no constitucionales. Igualmente,
cuando en acordada del 7 de marzo de 1968 —y antes de sortear a uno de sus miembros para
integrar tribunales de enjuiciamiento creados por ley 17.642— declaró que el sistema era
inconstitucional por contradecir al régimen federal. Más recientemente, puede colacionarse la
acordada del 9 de febrero de 1984 acerca del Tribunal de Ética Forense.

El equilibrio de poderes y el control “de oficio”

30. — En el viejo caso “Los Lagos c/Gobierno Nacional” (del año 1941), la
Corte alegó que el control constitucional sin pedido de parte vendría a significar
que los jueces pueden controlar por propia iniciativa (de oficio) los actos
legislativos o los decretos de la administración, lo que a su criterio rompe el
equilibrio de poderes por la absorción del poder judicial en desmedro de los otros
dos.
El argumento es descartable, pues no se entiende por qué el con-trol a pedido
de parte no rompe aquel equilibrio, y el que se verifica de oficio sí lo rompe. O se
rompe siempre por el control en sí mismo (en ambos casos), o no se rompe nunca.

En su integración posterior a 1983, la Corte registra una importante disidencia de los jueces
Carlos S. Fayt y Augusto J.C. Belluscio, de fecha 24 de abril de 1984, en la causa “Inhibitoria
planteada por el juzgado de instrucción militar Nº 50 de Rosario”. En dicha disidencia, la citada
minoría sostuvo que el deber de aplicar el derecho vigente por parte de los jueces no puede
supeditarse al requerimiento de parte, lo que justifica el control constitucional de oficio. El
control constitucional sin pedido de parte —reza la mentada disidencia— no desequilibra a los
otros poderes en favor del judicial, ya que si ese avance se produjera, también se configuraría
cuando el control se lleva a cabo a solicitud de parte. Por último, el control de oficio no
transgrede el derecho de defensa, pues si así fuera se descalificaría asimismo toda aplicación de
oficio de cualquier norma no invocada por las partes.

La presunción de legitimidad de los actos estatales y el control “de oficio”

31. — La doctrina de los autores y de la jurisprudencia que enuncia la pre-sunción de

legitimidad de los actos estatales —y por ende, su constitucionalidad— nada tiene que ver a
nuestro juicio con el control de oficio. Que los actos ema-nados de los órganos de poder se
presuman legítimos, válidos y constitucionales, es una cosa; si tales actos se pueden controlar
judicialmente cuando media pedido de parte en causa judicial, y si en ese supuesto la
declaración de inconsti-tucionalidad hace ceder la presunción de legitimidad, es evidente que
esta misma presunción (solamente provisoria, relativa, o “juris tantum”) puede igualmente ceder
ante similar declaración de inconstitucionalidad emitida sin pedido de parte. Si la presunción es
capaz de caer en un caso, no vemos la razón de que no pueda caer en el otro. O en ambos, o en
ninguno.

El principio de congruencia, la arbitrariedad por sentencia “extrapetita”, y el

control “de oficio”

32. — El principio de congruencia, según el cual el juez debe fallar sobre el objeto o
materia del proceso (o de la litis) y no puede reducirlo ni excederlo, no impide que en la
selección del derecho que resulta aplicable a las mismas pretensiones el juzgador se mueva con
independencia de las partes, por lo que el control de oficio no transgrede al principio de
congruencia.
Al no quedar éste herido, no concurre la hipótesis de arbitrariedad de sentencia que se
tipifica cuando el juez resuelve “extrapetita” cuestiones no propuestas por las partes, ya que el
derecho que debe ser aplicado al caso no necesita ser objeto de propuesta por parte del
justiciable ni, por ende, la cuestión de constitucionalidad requiere ser introducida por él en el
proceso.

El control “de oficio” no viola la defensa en juicio

33. — El argumento de que el control constitucional sin pedido de parte

significa que el juez por sí solo introduce y decide en el proceso una cuestión
(constitucional) que es ajena al proceso y que las partes no han previsto ni
alegado, se usa para sostener que de ese modo se las coloca en indefensión.
Primero, frente al derecho aplicable no cabe argüir el derecho de defensa;
segundo, si las partes no “prevén” dentro del derecho aplicable la cuestión
constitucional, la imprevisión o la negligencia son imputables a ellas; tercero,
siempre es posible que cuando el juez advierte en el proceso una cuestión
constitucional que no ha sido expresamente introducida por petitorio de las partes,
corra vista o traslado a éstas para que la tomen en cuenta con miras a la futura
inclusión “de oficio” de dicha cuestión constitucional en la sentencia que abarcará
el control sin pedido de parte.
Así se remediaría, sin duda, el escrúpulo de quienes esgrimen el argumento de
la indefensión.

El control de oficio por los tribunales provinciales

34. — Presupuesta la vigencia de la norma judicial que, por fuente de jurisprudencia de la

Corte Suprema, impide a los jueces el control constitucional sin petitorio de parte, se nos abre el
problema de extender o no dicha prohibición a los tribunales provinciales.
No hay una única respuesta porque la diversidad de hipótesis obliga a dar más de una. Para
cualesquiera de las posibles, parece necesario acumular una serie de pautas; así:
 a) la jurisprudencia de la Corte que repele el control de oficio implica —
únicamente— una interpretación que se circunscribe a la constitución federal;
b) con ese alcance, tal interpretación debe ser acatada por todos los tribunales federales y
provinciales;
c) por lo dicho en el inc. a) no parece que la prohibición del control de oficio configure un
principio esencial de la división de poderes que las provincias deban trasladar sin más a la
organización de sus gobiernos locales;
d) la regla según la cual es arbitraria toda sentencia que deja de aplicar el derecho vigente
no invalida a la que, emanada de tribunales provinciales, pres-cinde de esa aplicación cuando
sin pedido de parte declara inconstitucional una norma local.

35. — Este manojo de lineamientos nos lleva a componer nuestra

argumentación de la manera siguiente:
La Corte ha interpretado que el control de oficio quiebra el equi-librio
tripartito de los tres poderes, por la supuesta absorción del poder judicial en
detrimento de los demás. Entendemos que ha que-rido referirse al organigrama del
gobierno federal y que, por ende, las provincias pueden —sin romper el esquema
divisorio— asignarle una fisonomía distinta en el marco del gobierno local.
De aquí derivamos una consecuencia:
a) cuando el derecho provincial habilita expresamente a los tribunales
provinciales a efectuar el control de oficio, se exterioriza la decisión de que en
dicha provincia se adopta un perfil divisorio parcialmente diferente del federal;
b) cuando no hay norma provincial habilitante, el silencio permite presumir
que la provincia adhiere al mismo perfil divisorio del orden federal, por lo que:
c) cuando la provincia habilita el control de oficio, la jurisprudencia
prohibitiva de la Corte no se proyecta en su aplicación al ámbito provincial;
d) cuando no lo habilita, la prohibición de la Corte obliga a los tribunales
locales.

De todos modos, siempre hay un límite a observar: el control de oficio habili-tado por el
derecho provincial sólo puede recaer sobre normas y actos provinciales, y nunca sobre normas
y actos emanados del gobierno federal, porque para éstos rige el óbice derivado de la
jurisprudencia de la Corte.

36. — En el derecho público provincial no es demasiado novedoso que se admita el control

constitucional sin pedido de parte, que constituciones del novísimo ciclo abierto en 1985
consignan de modo explícito —por ejemplo, La Rioja, San Juan, Río Negro, San Luis, Tierra
del Fuego—.

37. — Debe tenerse en cuenta que con fecha 13 de setiembre de 1988, en el

“Recurso de hecho deducido por Félix Antonio Riverto y Hugo Horacio
Maldonado en la causa Fernández Valdez, Manuel Guillermo s/contencioso
administrativo de plena jurisdicción c/ decreto nº 1376 del P. E. Provincial”, la
Corte Suprema resolvió que no mediaba arbitrariedad susceptible de recurso
extraordinario ante ella contra el fallo del Tribunal Superior de Justicia de La
Rioja que, con base expresa en la constitución provincial, declaró la inconsti-
tucionalidad de una norma provincial sin petición de parte, y tuvo en cuenta que
conforme a dicha constitución los jueces provinciales tienen la obligación de
pronunciarse a requerimiento de parte o de oficio sobre cuestiones
constitucionales locales.

El control “de oficio” según las vías procesales

38. — Nuestra tesis de que en toda causa judicial el juez debe resolver de oficio la eventual
cuestión constitucional implicada en ella, vuelve interesante analizar el principio del control de
oficio (sin pedido de parte) en relación con las vías y las instancias procesales. Algunas
situaciones especiales pueden ser las siguientes, de acuerdo a nuestra opinión personal.
a) Si acaso existe vía directa de control constitucional, se interpone una acción o demanda
de inconstitucionalidad, en la que el petitorio de la parte legitimada para accionar plantea
expresamente la cuestión constitucional. No aparece entonces, en el caso, el problema del
control sin solicitud de parte.
No obstante, es factible que, además de la cuestión constitucional que com-pone el proceso
promovido mediante acción de inconstitucionalidad, haya otra cuestión constitucional anexa o
conexa a la expresamente articulada, que el tribunal habrá de resolver de oficio.
b) Si la vía es indirecta o incidental —como en el orden federal del derecho constitucional
argentino—, toda cuestión constitucional involucrada en la causa debe ser resuelta por el juez,
concurra o no el petitorio de parte.
c) Ante los tribunales de alzada, que limitan su competencia a la materia recurrida ante
ellos, decimos que si tal materia incluye una cuestión constitucional, ésta tiene que ser resuelta,
tanto si el recurso deducido contiene el planteo de constitucionalidad como si lo omite. Este
criterio presupone recursos comunes u ordinarios, o sea, que no son específicamente recursos de
inconstitu-cionalidad.
d) Cuando se trata de un recurso específico de inconstitucionalidad, ocurre algo similar a la
vía directa: el recurso que abre la jurisdicción del tribunal de alzada contiene expresamente el
pedido de control constitucional, no obstante lo cual, si dentro de la materia así recurrida
aparece otra cuestión constitucional conexa, el tribunal debe resolverla pese a la ausencia de
petitorio expreso sobre ese punto.

e) Cuando el nuevo art. 43 regula el amparo y en su primer párrafo dice que

“en el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva”, no condiciona esa competencia al requisito de
petitorio de parte, lo que deja pen-diente de dilucidación si está habilitando el
control de oficio; el esfuerzo por responder afirmativamente abriría, a su vez, la
duda acerca de si esa modalidad de control se limitaría a los supuestos del art. 43,
o se extendería a toda clase de proceso judicial; si fuera lo último, se llegaría a dar
por eliminada en virtud de la propia consti-tución la exigencia de que el control
requiere pedido de parte inte-resada y, por ende, como derogada la pauta judicial
de la Corte que así lo tiene establecido.
 III. POSIBLES AMPLIACIONES DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD

39. — Vamos a referirnos brevemente a algunas posibles interpretaciones que permiten

ampliar y elastizar las vías y el margen del control constitucional en nuestro régimen, sin
necesidad de reforma alguna de la constitución formal y dentro de la ortodoxia de su marco
tradicional, con sólo abandonar algunas pautas doctrinarias, legales, o jurisprudenciales que
consideramos a veces estrechas, y otras veces equivocadas.
“Causa” judicial y “caso contencioso”

40. — Causa judicial o proceso, en el sentido y en la terminología del art. 116 de la

constitución, no es ni puede ser única y exclusivamente el juicio contradictorio que la ley 27
llama “caso contencioso”. Hay causa judicial también cuando no existe disputa ni pretensiones
contradictorias entre partes que controvierten entre sí. Seguros como estamos de esta
afirmación, reivindicamos que en toda causa judicial —aunque no sea contenciosa— hay marco
para el ejercicio del control de constitucionalidad (por ej., en un proceso de los que
polémicamente se llaman de jurisdicción “voluntaria”, en el que el derecho aplicable a la
pretensión de la parte interviniente se repute contrario a la constitución). (Ver cap. XLVII, n os.
12 a 14).

Las acciones de inconstitucionalidad

41. — Es un dato ya objetivo e indiscutible que en nuestro siste-ma de control

difuso existe la vía indirecta o incidental para promover el control judicial de
constitucionalidad. Hasta el año 1985, se decía que era la única vía acogida en el
orden federal, pero a partir de esa fecha hubo de revisarse esa aseveración, porque
la propia jurisprudencia de la Corte induce a ello, una vez que se recorre un
itinerario de sentencias de las que, tanto en la terminología empleada como en el
contenido de la decisión misma, surgen innovaciones.

En el año citado, colacionamos dos casos: “Provincia de Santiago del Estero c/Gobierno
Nacional”, y “Constantino Lorenzo c/Nación Argentina”. En 1987, el caso “Gomer S.A.
c/Provincia de Córdoba”, y entre medio el caso “Fábrica Argen-tina de Calderas S.R.L.
c/Provincia de Santa Fe”, de 1986, en el que la Corte declaró inconstitucional una ley
provincial.

42. — De acuerdo a nuestra personal interpretación del derecho judicial

actual, decimos que: a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de
inconstitucionalidad; pero b) no hay acciones declarativas de
inconstitucionalidad “pura”.
Si a la altura de la jurisprudencia vigente aspiramos a actualizar tanto lo que
de ella tenemos como derecho judicial, cuanto nuestro propio punto de vista,
intentamos una categorización aproximada, del siguiente modo:
 a) acciones de inconstitucionalidad que se dirigen contra actos individuales
que se atacan por violatorios de la constitución, como en el caso del habeas
corpus y del amparo; también, en algunos supuestos del habeas data (para esto
último, ver Tomo II, cap. XXVII).
b) acciones de inconstitucionalidad articuladas a través de la acción
declarativa de certeza del art. 322 del código procesal;
c) acciones que, ubicadas en alguna de las categorías de los prece-dentes
incisos a) y b), se utilizan para impugnar normas generales (en tal sentido, no
debe olvidarse que desde el caso “Peralta”, de 1990, la Corte admite —por
ejemplo— que la acción de amparo es hábil a ese fin);
d) el juicio sumario de inconstitucionalidad;
e) el incidente de inconstitucionalidad como anexo a una denuncia penal para
impugnar normas inconstitucionales conexas.
Podría haber, pero no hay, acciones declarativas de inconstitucio-nalidad
pura. Tampoco hay acción popular de inconstitucionalidad, pero podría haberla.
Ver Tomo I, cap. V, nos. 48 a 50.

La acción declarativa de inconstitucionalidad “pura”

43. — No es demasiado fácil trazar el perfil de lo que, al menos en el marco de nuestro

sistema, cabe denominar y tipificar como acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
La conceptuamos así: es una: a) acción de inconstitucionalidad (o vía directa) con la que
de modo directo b) se impugna una norma “general” tildada de inconstitucional, y en la que c)
tiene legitimación para interponerla todo sujeto que sufre agravio a un derecho o un interés
suyos, aunque d) no haya recaído sobre él un acto concreto de aplicación de aquella norma, y e)
sin necesidad de acreditar ningún otro requisito, para f) lograr una sentencia declarativa sobre
su pretensión.
Si acaso en algunas de las acciones de inconstitucionalidad que hasta ahora la Corte califica
como tales se diera coincidencia con el esbozo que a nuestro jui-cio caracteriza a la acción
declarativa de inconstitucionalidad pura, diríamos que esta última habría funcionado (en el caso
concreto) subsumida en alguna de aquellas otras citadas al comienzo.

La diferencia con la acción popular

44. — La acción declarativa de inconstitucionalidad pura que acabamos de describir se

diferencia de la acción popular porque entre sus requisitos se halla la titularidad de un derecho o
un interés propios de quien la deduce, cuando entiende soportar lesión en ellos a causa de la
norma general cuya inconstitu-cionalidad ataca. En cambio, en la acción popular de
inconstitucionalidad la legitimación para interponerla no necesita dicho recaudo, porque
cualquier persona de “el pueblo” queda legitimada, sin necesidad de sufrir daño en un derecho
suyo.
De todos modos, teóricamente, la acción popular de inconstitucionalidad bien cabe como
una versión o modalidad ampliatoria de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
 45. — Cuando la legitimación se reconoce a todos y a cualquiera no por ser “uno” del
conjunto social sino por investir titularidad de un interés propio en la porción subjetiva de un
interés colectivo compartido con otros, no estamos ante una acción popular, sino simplemente
ante una legitimación que pertenece a todos, en cuanto el interés para cuya tutela esa
legitimación se confiere, también es titularizado y compartido por todos.
Tal es el caso de los derechos de incidencia colectiva que en el art. 43 párrafo segundo
habilitan la legítimación del afectado para promover la acción de amparo (ver Tomo II, cap.
XXVI, nº 25).

La inserción posible de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura en

nuestro sistema

46. — La acción declarativa de inconstitucionalidad pura que merece nuestro

impulso, bien podría encontrar fuente: a) en una ley que expresamente la previera,
o, b) en una creación jurisprudencial de la Corte Suprema, al modo como lo
ejemplifica la acción de amparo en 1957-58.

La incorporación de esta acción no desfigura ni desarticula la fisonomía de nuestro sistema

de control en el orden federal.
En efecto, promover una acción de inconstitucionalidad pura para obtener una eventual
sentencia declarativa de inconstitucionalidad de cualquier norma general, implica mantener sin
alteración: a) el requisito de causa judiciable, porque lo es la que tiene como parte demandada al
autor de la referida norma general (lato sensu, el estado); b) el requisito de bilateralidad o
contradicción, por igual razón; c) el requisito de que la pretensión articulada en la demanda sea
propuesta por el titular de un derecho o interés que alega sufrir perjuicio en virtud de la norma
atacada.
Que en vez de una sentencia de condena se persiga una sentencia declarativa no es óbice,
ya que desde 1985 dijimos que la Corte admite las acciones declarativas de certeza en materia
constitucional (ver nos. 41/42 y 48/49).
Como vemos, no nos enfrentaríamos a un control abstracto, ni fuera de cau-sa judiciable.
Tampoco a un supuesto de jurisdicción voluntaria, porque hay de-mandado, y conflicto con él.
Hay que abandonar, por superada, la vieja fórmula de que la aplicación y eficacia de las leyes
no puede impedirse mediante un juicio declarativo de su inconstitucionalidad.
47. — No obstante la ya apuntada inexistencia actual de la acción declarativa de
inconstitucionalidad pura, y mientras no cobre curso por fuente de ley o de derecho judicial,
estamos ciertos de que, para dar andamiento al derecho a la tutela judicial eficaz, dicha acción
lo mismo deberá ser admitida por cualquier tribunal ante el cual se haga evidente que, para
resolver una determinada pretensión en un caso concreto, el justiciable no dispone de otra vía
útil.
Ello podría acontecer, por ejemplo, si la remoción de una norma presuntamente
inconstitucional sólo fuera viable demandando al autor de esa norma, por resultar imposible
articular la misma pretensión contra otro demandado que, por su falta de relación con el actor
perjudicado, no estaría en situación jurídica de poder satisfacerla.

La acción declarativa de certeza

 48. — A diferencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura, la
acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal civil y comercial,
exige determinados requisitos: a) que se dirija a disipar una situación de
incertidumbre entre actor y demandado; b) que no haya otra vía procesal para
hacer cesar esa falta de certeza; c) que esta falta de certeza sea susceptible de
perjudicar con “actualidad” a quien promueve la acción.
Este tipo de acción suscita causa judicial y, para lo que interesa en nuestro
tema constitucional, permite su uso en el campo del derecho público para insertar
en el proceso que ella promueve el control de constitucionalidad. De tal forma, la
acción declarativa de certeza puede ser marco procesal apto para descalificar
normas o actos inconstitucionales.

49. — En el nº 41 adelantamos citas de algunas sentencias de la Corte que encauzaron por

esta vía al control de constitucionalidad en relaciones de derecho público.
Así, la Corte Suprema, en fallo del 20 de agosto de 1985, en el caso “Provincia de Santiago
del Estero c/Gobierno Nacional” (promovido por la provincia actora mediante acción de
amparo) dispuso prescindir del “nomen juris” usado para interponer la demanda, y reconvertir la
“acción de amparo” en una “acción declarativa de certeza” conforme al art. 322 del código
procesal civil y comercial. Es interesante advertir que en el caso se trataba de una causa judicial
(un planteo de inconstitucionalidad contra una ley provincial) que la Corte admitió como propia
de su competencia originaria y exclusiva, lo que demuestra que la acción declarativa de certeza,
cuando en ella hay cuestión constitucional federal, es propia de los tribunales federales y de la
misma Corte.

La abrogación de leyes inconstitucionales por efecto de una sentencia

declarativa de su inconstitucionalidad

50. — En el derecho constitucional juega el principio del “paralelismo de las

competencias”, conforme al cual el órgano de poder que es autor de una norma o de un acto, es
el que puede retirarlos o dejarlos sin efecto en el mundo jurídico. Según este principio, el
congreso que dicta la ley es el órgano competente para derogarla.
Cuando se inviste a una sentencia de efecto derogatorio respecto de una ley (o norma
infralegal) a la que declara inconstitucional, parece que aquel principio se turba o se frustra. Y
no es así, porque aquí concurre una excepción, cual es la de que una constitución suprema y
rígida no consiente que en el orden jurídico haya o sobrevivan normas opuestas a ella.
Por ende, si los tribunales judiciales con jurisdicción constitucional tienen competencia
para el control y la declaración de inconstitucionalidad, la tienen también para desaplicar la ley
a la que descalifican, y para privarla de efectos. Que eso ocurra con efecto de desaplicación
solamente “en” y “para” el caso —como en nuestro orden federal—, o que la
invalidación revista carácter general y derogatorio, es solamente una cuestión de “efecto” o
resultado, que en nada varía la naturaleza de la función declarativa de inconstitucionalidad.
Por ende, si se puede desaplicar “en” y “para” el caso una ley que se declara
inconstitucional (efecto restringido o “inter-partes”) se puede también “derogar” o abrogar la ley
como “efecto” de la sentencia declarativa de su inconstitucionalidad (efecto general o “erga
omnes”). En un supuesto y en otro el tribunal judicial ha hecho lo mismo: controlar la
constitucionalidad de la ley y declararla inconstitucional; lo diferente es el “efecto” —en un
caso, “inter-partes”; y en otro, “erga omnes”—.

51. — Por ende, si nuestras leyes han conferido a las sentencias declarativas de
inconstitucionalidad en el orden federal sólo el conocido efecto limitado o inter-partes (“en” y
“para” el caso en el cual se “desaplica” la norma), no media obstáculo constitucional alguno
para que puedan en el futuro preferir el otro (amplio o derogatorio), como lo han hecho muchas
constituciones provinciales.
Por supuesto que el efecto derogatorio sólo puede implantarse en favor de sentencias
declarativas de inconstitucionalidad que emanan del órgano judicial superior o supremo de una
estructura judiciaria, lo que en orden federal argentino llevaría a adjudicarlo únicamente a las
sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia.

52. — Somos partidarios de que se establezca por ley en el orden federal el

efecto derogatorio de normas generales cuando una sentencia de la Corte Suprema
las declare inconstitucionales. (Ver Tomo I, cap. V, nº 64,l).
La teoría del legislador negativo

53. — Se ha hecho corriente la teoría que, al enfocar el efecto derogatorio de leyes

inconstitucionales a través de las correspondientes sentencias, equipara el papel del tribunal que
las dicta a la de un legislador “negativo”.
Para ello, el imaginario jurídico supone que si bien quien coloca a la ley en el
ordenamiento es el legislador (positivo), el tribunal que la retira al declararla inconstitucional
hace —como a la inversa— las veces de legislador “negativo”.
La comparación merece todo nuestro rechazo, porque nos parece errado buscar analogías
con el legislador, como suponiendo que todo gira en derredor de él, a más de desmerecer y
privar de su propia función a la jurisdicción constitucional. No hay anverso y reverso. Cuando
en ella se emite un pronunciamiento que al declarar inconstitucional a una ley produce su
derogación, no se ejerce una función similar a la del legislador que la dictó, sino una que es
propia y exclusiva de la jurisdicción constitucional, sin ninguna semejanza con la de los órganos
políticos.

El derecho público provincial

54. — El efecto erga omnes de las sentencias declarativas de inconstitu-cionalidad es

asumido en varias constituciones provinciales, aun anteriores al novísimo ciclo constituyente
iniciado en 1985. Cuando lo prevén, lo limitan a las sentencias emanadas del superior tribunal
de justicia local.
También interesa recordar que en el mismo constitucionalismo provincial hay ejemplos de
aplicación obligatoria de la jurisprudencia sentada por los superiores tribunales, que debe ser
acogida por los tribunales inferiores. Así, por ejemplo, la constitución de La Rioja en su art. 143
establece: “La interpretación que efectúe el Tribunal Superior en sus pronunciamientos sobre el
texto de esta constitución, leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de
aplicación obligatoria para los tribunales inferiores. La ley establecerá la forma y el
procedimiento para obtener la revisión de la jurisprudencia”.
 De acuerdo a nuestra opinión, si el efecto erga omnes y la vinculatoriedad de la
jurisprudencia no son inconstitucionales en el orden federal, tampoco lo son —por supuesto—
en el orden provincial. Pero aun cuando se dijera que la constitución federal no los admite,
estimamos que no es posible, sin más, trasladar el mismo criterio al constitucionalismo
provincial que les da acogida, porque nunca se trataría de un principio que por virtud del art. 5º
pudiera considerarse impuesto obligatoriamente a las constituciones locales.

El sometimiento voluntario a un régimen jurídico

55. — Es casi sacral la fórmula acuñada por el derecho judicial de la Corte en

el sentido de que quien se somete voluntariamente a un determinado régimen
jurídico, no puede después impugnarlo judicialmente de inconstitucional.
La laxitud con que la Corte ha aplicado muchas veces este prin-cipio
compromete seriamente el control constitucional. Hay que tener sumo cuidado en
no presumir “renuncias” tácitas al derecho propio y al control de
constitucionalidad, para no suponer que quien se ha sometido al cumplimiento o a
la aplicación de una norma queda, desde allí y para siempre, inhibido de discutir
su constitu-cionalidad.

El mero hecho de que una persona pague durante varios períodos fiscales un impuesto sin
protesta y sin posterior demanda judicial, no debe presumirse como renuncia a tachar
posteriormente de inconstitucional el mismo impuesto que deba satisfacerse en el futuro. Quien
para poder trabajar se ha asociado a una entidad gremial o profesional porque la ley lo obliga
compulsivamente, no ha de quedar trabado para impugnar después la constitucionalidad de esa
ley si la considera violatoria de su derecho de libre asociación. El que se incorpora
voluntariamente a las fuerzas armadas no ha de perder la posibilidad de discutir judicialmente la
constitucionalidad de la jurisdicción militar en el momento en que acaso se vea sometido a ella.
En cambio, advertimos que media diferencia notoria entre los casos expuestos y el de
quien, ante un sistema legal que le permite optar entre acudir a un juez o a un arbitraje (sin
revisión judicial ulterior) para dirimir una controversia, decide acudir al arbitraje que le cierra
todo acceso al poder judicial, porque en tal caso el uso de la alternativa válida ha significado
realmente una elección libre y voluntaria con todos sus resultados previsibles, de forma que
después no será posible alegar que el arbitraje ha significado lesión del derecho de acceder a la
jurisdicción judicial.

56. — El “principio” judicial de que la sumisión voluntaria a un régimen

jurídico impide su ulterior impugnación constitucional no es ni puede ser un
principio, porque el principio es el inverso: nunca se presume que alguien
renuncia al control de constitucionalidad.
Lo excepcional es que de una inequívoca conducta libre y voluntaria se
deduzca que quien la ha cumplido declinó definitivamente y por sí solo el derecho
de acceder al poder judicial y de someterle una pretensión jurídica para cuya
decisión fuera menester el ejercicio del control de constitucionalidad.
 57. — El derecho judicial de la Corte registra en 1927 un pronunciamiento en el caso “The
South American Stores & Gath Chaves c/Provincia de Buenos Aires”, en el que consideró que
el pago de un impuesto sin protesta formulada en el acto de oblarlo comportaba renuncia al
derecho de impetrar luego la declaración de inconstitucionalidad de la ley en cuya virtud el
impuesto fue satisfecho.
Si con posterioridad el mismo criterio fue aplicado en casos en que se trataba de derechos
patrimoniales, ha de reconocerse que en otros la Corte lo ha hecho jugar respecto de cuestiones
de índole distinta (no patrimonial), de donde inferimos que la renuncia que ella presume cuando
alguien incurre en lo que su jurisprudencia llama “sometimiento voluntario” a un régimen
jurídico se tiene por consumada aunque no verse sobre derechos patrimoniales.

58. — La fórmula estereotipada en el derecho judicial esconde flancos muy objetables,

porque: a) una cosa es renunciar a un derecho (supuesta la procedencia de la renuncia) que ya
está adquirido, o que el titular declina ejercer; y otra muy distinta es renunciar anticipadamente
a la garantía de defenderlo judicialmente; b) el control de constitucionalidad no es renunciable
por anticipado; c) consentir la aplicación de una ley, o cumplirla, no significa sin más —aunque
falte la protesta o la reserva— renunciar a impugnar luego su constitucionalidad; d) no
corresponde hacer jugar la tesis de que quien acata una norma no puede después desconocer su
validez (teoría asimilable a la del “acto propio”), porque cuando se admite que nadie puede
ponerse en contradicción con sus propios actos ni ejercer una conducta incompatible con otra
anterior, se está preservando la confianza y la seguridad de los terceros que quedaron
vinculados de buena fe a la primera conducta, cosa que nada tiene que ver con el control de
constitu-cionalidad cuya renuncia anticipada esconde, para nosotros, vicio de nulidad absoluta;
e) la renuncia no se presume; f) la interpretación de los actos que im-portan renuncia o que
tienden a probarla debe ser restrictiva; g) suscitada una causa judicial, la obligación del control
de constitucionalidad (aun de oficio) no puede ceder a una supuesta renuncia tácita que, por
anticipado, se presume indebidamente en quien acató o cumplió una ley; h) el control de
constitu-cionalidad, aunque en cada caso beneficie a parte determinada, está arbitrado más en
miras al orden público de la constitución que al interés particular, por lo que menos todavía
puede presumirse su renuncia tácita anticipada; i) el mismo deber de cumplir la ley jamás puede
equipararse a un “sometimiento voluntario”, porque si hay obligación de cumplirla, no vale la
voluntad libre de cumplirla o violarla.

59. — En su sentencia del 7 de julio de 1987 en el caso “Banco Comercial del Norte S.A.
c/Banco Central de la República Argentina” la Corte Suprema sostuvo que no debía excluirse la
posibilidad de impugnar como inconstitucional una medida cuestionada en autos con base en el
argumento de que la parte se había sometido voluntariamente al régimen jurídico disputado, si
se prescindió de considerar que había carecido de opciones para no realizar los actos implicados
en aquel régimen.

El control constitucional “en” los fallos plenarios y “de” los fallos plenarios

60. — En cuanto a la posibilidad de que un fallo plenario ejerza control constitucional hay
tesis que niegan rotundamente la posibilidad de que los fallos plenarios declaren la
inconstitucionalidad de normas, porque acogen el argumento de la Corte Suprema en el sentido
de que un planteo de inconstitucionalidad es materia que resulta ajena a la competencia del
tribunal en pleno, que por esa vía vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden
constitucional, ajena a las atribuciones naturales del referido tribunal.
 El tema plantea graves implicancias. En efecto, si un tribunal plenario no puede declarar
inconstitucionalidades, es porque no puede ejercer control de constitucionalidad, con lo que
estaríamos ante un caso irregular de administración de justicia a la que se le detrae
absolutamente aquel control —inherente a ella— y se la obliga a aplicar eventualmente normas
inconstitucionales, con evidente alzamiento contra el orden jerárquico que la constitución
implanta.
Nuestra tesis discrepa con la jurisprudencia de la Corte, y reafirma que un fallo plenario —
como toda sentencia— está habilitado obligatoriamente a controlar la constitucionalidad de las
normas que aplica e interpreta con alcance general.

61. — En cuanto al “efecto” del plenario que emite un pronunciamiento de

inconstitucionalidad, no hallamos óbice para que en ese punto surta —como es propio de todo
plenario— la obligatoriedad general que le confiere la ley.

IV. LAS CUESTIONES “POLITICAS” NO JUDICIABLES

Su encuadre constitucional

62. — Es sabido que en nuestro derecho constitucional del poder se

denominan cuestiones políticas aquéllas que no son judiciables.

Un concepto poco preciso, que suele utilizarse, es el que considera cuestión política a la
que se configura por el ejercicio de facultades privativas y exclusivas de un órgano del poder: el
acto por el cual ese órgano ejercita una facultad privativa y propia, no es revisable
judicialmente.

No ser revisable, o sea, escapar del control judicial, significa que la violación
constitucional en que puede incurrir un acto político de tal naturaleza, carece de
remedio: el órgano que ha emitido ese acto contrario a la constitución, no es
pasible de que un órgano judicial lo nulifique o invalide declarándolo
inconstitucional.
El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica, entonces, en que la
exención de control judicial involucra exención de control de constitucionalidad.

63. — La retracción del control judicial en las cuestiones políticas importa,

para nosotros, una construcción defectuosa que tiene vigencia en nuestra
constitución material por obra del derecho judicial derivado de la Corte. En torno
del punto, afirmamos que:
a) El no juzgamiento de las cuestiones políticas viola el derecho a la
jurisdicción de la parte afectada, en cuanto le impide obtener una sentencia que
resuelva la cuestión política propuesta o comprometida en la causa; la sentencia
que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre aquella cuestión el juez
no puede pronunciarse.
 b) El no juzgamiento de las cuestiones políticas implica también declinar el
ejercicio pleno de la función estatal de administrar justi-cia.
c) Con ello se impide asimismo remediar la eventual inconstitucio-nalidad de
las actividades que, por configurar cuestiones políticas, quedan exentas de control
judicial.
d) Si el estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se escudan
tras la pantalla de las cuestiones políticas, la “responsabilidad” estatal se esfuma,
pese a la eventual infracción constitucional en que incurra.
e) Se obstruye un área del sistema garantista para la defensa de la
constitución y de su supremacía.

64. — El derecho judicial de la Corte permite atisbar actualmente un sesgo en la reducción

del catálogo de las cuestiones no judiciables. Ejemplo palpable lo encontramos en ámbitos
como el del enjuiciamiento político, y el de algunas cuestiones electorales y partidarias.

El art. 116 de la constitución y las cuestiones políticas

65. — El art. 116 determina la competencia de la justicia federal, incluyendo

en ella “todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución”.
Cuando se dice “todas” las causas, es imposible interpretar que haya “algunas”
causas (las “políticas”) que escapen al juzgamiento.

Los argumentos en contra de la judiciabilidad

La “división de poderes”

66. — Se arguye que el juzgamiento constitucional de actos políticos cumplidos por el

poder ejecutivo o por el congreso, significa la invasión de las competencias de estos últimos por
parte del poder judicial, que de ese modo vulnera la línea separativa y la división de poderes.
La aparente gravedad de la objeción se desvanece tan pronto como se observa que la
división de poderes demarca zonas de competencia a cada órgano, sustrayéndolas a la
interferencia de otros, pero dando por presupuesto indispensable que esas competencias se
ejercen válidamente sólo cuando están de acuerdo con la constitución. El abuso o exceso de
poder ya no está dentro de la competencia constitucional del órgano; o sea, la actividad que se
ejerce en contra o en violación de la constitución no es la competencia reservada en forma
intan-gible, y acreedora al beneficio de la división frente a los demás órganos.
Cuando un juez revisa un acto del poder ejecutivo o del congreso, y lo descubre como
lesivo de la constitución (aunque ese acto sea “político”), no está penetrando en el ámbito de
otro poder para violar la división, sino todo lo contrario, controlando la supremacía
constitucional para volver a su cauce la actividad que se evadió de él en detrimento de la
constitución.

Las facultades “privativas”

 67. — Cuando se interviene una provincia, se declara la utilidad pública para expropiar, o
se pone en vigor el estado de sitio, etc., se dice que el órgano respectivo ha cumplido un acto
privativo, y que el uso de facultades “privativas” por el órgano a quien corresponden, configura
una cuestión política no judiciable, dice la jurisprudencia.
En cambio, fuera del reducto de las cuestiones políticas, se admite el control judicial de las
demás actividades. Y acá es donde nos preguntamos: ¿por qué se acepta el contralor de la “ley”,
si el “legislar” es también una facultad privativa del congreso, tan privativa como declarar la
utilidad pública de un bien?
El rótulo de privativa no sirve, pues, para conferir inmunidad a esa catego-ría de cuestiones
que, por políticas, se reputan no judiciables.
Sólo si la constitución establece expresamente que una actividad es judicialmente
incontrolable, o que una decisión final queda totalmente a discreción del órgano competente,
puede admitirse la retracción de la judicatura; pero entonces es el propio poder constituyente el
que ha sustraído la cuestión al control judi-cial, o la ha asignado a la competencia definitiva de
un órgano determinado.
Ver Tomo I, cap. V, nº 32. Asimismo, nº 31.

Las retracciones del control

68. — Para los reajustes que en orden al control sugerimos en el ámbito de la

doctrina constitucional, y en nuestro ordenamiento jurídico después de la reforma
de 1994, remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 15 a 18, y 26/27.

CAPÍTULO XLVIII

LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LOS

TRIBUNALES FEDERALES

I. EL “PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN”. - Su concepto. - La jurisdicción “federal” y la

jurisdicción “provincial”. - Los caracteres de la jurisdicción federal. - La regulación por
ley de la jurisdicción federal. - II. LAS CAUSAS DE JURISDICCIÓN FEDERAL. - El art. 116. -
Qué es “causa” en el lenguaje del art. 116. - La juris-dicción federal “apelada” y su relación
con la instancia única o múltiple. - La instancia federal apelada en las causas de materia
federal resueltas en jurisdicción provincial. - III. LAS CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO
FEDERAL. - A) Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución. - B) Las
causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso. - C) Las causas que
versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales. - Las causas que no son
federales “por razón de materia”. - El derecho “intra-federal“. - Las causas regidas por
derecho “no federal” que corresponden a la jurisdicción federal por razón de personas o
de lugar. - IV. LAS CAUSAS DEL ALMIRANTAZGO Y JURISDICCIÓN MARÍTIMA. - La materia
comprendida en ellas. - V. LAS CAUSAS EN QUE LA “NACIÓN” ES PARTE. - El alcance de la
norma. - Las causas contenciosoadministrativas. - Los tribunales administrativos en
relación con la jurisdicción federal. - La justiciabilidad del estado. - El estado federal como
parte en juicio en el derecho constitucional argentino. - Las leyes 3952 y 11.634, de
demandas contra el estado. - La sentencia de condena con efecto meramente declarativo. -
La reglamentación del cumplimiento de la sentencia de la condena. - El derecho judicial en
materia de sentencias de condena contra el estado federal. - Las sentencias de condena
contra las provincias. - La falta de “legitimación pasiva” de los órganos de poder para ser
 demandados. - La prórroga de la jurisdicción federal a favor de tribunales extranjeros en
juicios en que es parte el estado. - La inmunidad de jurisdicción de los estados. - El
problema de la inmunidad de jurisdicción y de su renunciabilidad en el derecho argentino.
- La prórroga de la jurisdicción federal a favor de tribunales no federales en juicios en que
es parte el estado. - La supuesta prórroga de la jurisdicción argentina a favor de tribunales
“internacionales”. - VI. LAS OTRAS CAUSAS POR RAZÓN DE PARTES. - Su concepto. - La
justiciabilidad de las provincias. - Los casos en que la jurisdicción federal surge porque es
parte una provincia. - Qué significa “causa que se suscite entre...” y “contra…”, y el
problema de las causas penales. - El alcance de “causa civil”. - La “materia” de las
causas en que es parte una provincia. - Las cuestiones de limites interprovinciales. - La
jurisdicción “dirimente” de la Corte en las quejas entre provincias. - El concepto de
“vecindad” a los efectos del art. 116. - La “vecindad” de los extranjeros. - La
reglamentación de la vecindad. - La prórroga de la jurisdicción. - Las causas en que es
parte un ciudadano extranjero. - La condición de “aforadas” que deben revestir las partes. -
Las causas en que es parte un estado extranjero. - La justiciabilidad de los estados
extranjeros. - Los casos posibles. - Las causas en que es parte un organismo internacional. -
VII. LAS CAUSAS CRIMINALES. - Su concepto. - VIII. LAS CAUSAS POR RAZÓN DEL LUGAR.
- Su concepto. IX. LAS CAUSAS SUPRIMIDAS EN 1860. - El texto originario de 1853 y el de
1860. - X. LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA. - La división en
instancia “originaria” e instancia “apelada”. - La jurisdicción apelada de la Corte. - Los
diversos casos legales de acceso a la Corte. - Los poderes “implícitos” de la Corte
Suprema. - La Corte y el art. 113 de la constitución. - La jurisdicción discrecional de la
Corte. - XI. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA Y LA JURISDICCIÓN SUPRAESTATAL. -
La definitividad de las sentencias de la Corte y su irrevisabilidad. - XII. EL “PER SALTUM”
EN LA JUSTICIA FEDE -RAL. - Su concepto. - La jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso
“Dro-
mi”. - El “per saltum” sin ley: su inconstitucionalidad.

I. EL “PODER JUDICIAL DE LA NACION”

Su concepto

1. — La jurisdicción federal es definida por Hugo Alsina como la facultad

conferida al poder judicial de la nación (dígase del estado federal) para
administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente
determinados por la constitución.

Esta jurisdicción (judicial) federal es ejercida por órganos que se llaman tribunales de
justicia (o judiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial federal (o “de la nación”).
Además de la Corte Suprema como “cabeza” del poder judicial, hay por creación de la ley
tribunales federales de primera instancia (juzgados) y de segunda instancia (cámaras de
apelaciones).
La Corte, con ser “suprema” como cabecera del poder judicial, no tiene una jurisdicción
omnicomprensiva ni es depositaria originaria de la administración de justicia, porque si así fuera
los tribunales inferiores ejercerían su competencia como desglose o delegación de la
jurisdicción de la Corte, cuando la verdad es que la ejercen conforme a la ley por imperio
directo de la constitución. Es decir, que la constitución se las adjudica a través de la ley.
 2. — Conviene también recordar que nuestra jurisdicción judicial no incluye la que en la
constitución de Estados Unidos se llama la jurisdicción “de equidad”, que habilita una creación
judicial libre y sin sujeción al derecho vigente.

3. — A diferencia de los otros dos órganos del gobierno federal —poder ejecutivo y
congreso— que están radicados en la capital federal, el poder judicial federal no circunscribe el
asiento (o la sede) de la totalidad de sus tribunales a la capital federal. Además de tribunales
federales en la ciudad de Buenos Aires los hay en territorio de provincias, para ejercer
jurisdicción en los casos que, por razón de materia, personas o lugar, son de su competencia
federal.

La jurisdicción “federal” y la jurisdicción “provincial”

4. — Genéricamente, puede hablarse de “jurisdicción” o fuero federal en

oposición a “jurisdicción” provincial, para distinguir el poder judicial federal del
poder judicial provincial. Ha sido la dicotomía tradicional en nuestra estructura
judiciaria.
Después de la reforma constitucional de 1994, ese deslinde nece-sita
integrarse y completarse con una tercera administración de jus-ticia, que es la de
la ciudad autónoma de Buenos Aires, al margen de las otras dos.
Si en vez de hablar de “poder judicial federal” y “poder judicial provincial”
apelamos a “poder judicial federal” y “poder judicial local”, hay que hacer en el
último un desdoblamiento en: a) poder judicial provincial, y b) poder judicial de
la ciudad autónoma de Buenos Aires.
El esquema graficado sería éste:

Federal
a) Provincial (tantas
Administración como provincias hay)
de Justicia Local
b) De la ciudad autó-
noma de Buenos Aires
(única)

5. — Así como en el gobierno federal hay un poder ejecutivo (presidente) y un poder

legislativo (congreso), y en los gobiernos provinciales similar dualidad de un poder ejecutivo
local (gobernador) y un poder legislativo local (legislatura), también hay en el gobierno federal
un poder judicial federal y en los gobiernos provinciales un poder judicial provincial, que
completan la tríada, más el poder judicial de la ciudad autónoma de Buenos Aires.

Los caracteres de la jurisdicción federal

 6. — La jurisdicción federal está atribuida a los órganos del poder judicial del
estado federal por los arts. 116 y 117 de la constitución, y regulada en diversas
leyes.
La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de personas (o
“partes”), y de lugar.
Ofrece como características principales las siguientes:
a) Es limitada y de excepción, lo que quiere decir que sólo se ejerce en los
casos que la constitución y las leyes reglamentarias señalan.
b) Es privativa y excluyente, lo que significa que, en principio, no pueden los
tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción
federal.

En términos generales, cabe afirmar que: b‟) la jurisdicción federal admite que la ley del
congreso regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello la generalidad de los
términos del art. 116, atento que el art. 75 inc. 20 presupone que la organización de los
tribunales federales por ley del congreso incluye la de atribuirles jurisdicción y competencia;
b”) además de esta regulación legal, hay casos en que las “partes” a cuyo favor está discernida
la jurisdicción federal pueden prorrogarla a favor de tribunales no federales, lo que significa
que en el proceso en que acontezca tal prórroga intervendrán tribunales no federales en vez de
tribunales federales.

c) Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. c‟) Al contrario,

es prorrogable cuando sólo surge por razón de las personas, salvo los casos de
competencia originaria y exclusiva de la Corte, que se reputan absolutamente
improrrogables.

7. — En virtud del carácter limitado, privativo, excluyente, e improrrogable de la

jurisdicción federal, la incompetencia de sus tribunales puede y debe declararse de oficio (o
sea, aun sin petición de parte), tanto por: a) el tribunal provincial si corresponde intervenir a uno
federal; b) el tribunal federal si corresponde intervenir a uno provincial.

La regulación por ley de la jurisdicción federal

8. — De la correlación entre los distintos caracteres de la jurisdicción federal

inferimos que las causas de su competencia quedan sujetas a reglamentación
razonable por ley del congreso (además de la posible “prórroga” por voluntad de
las partes cuando se trata de competencia por razón de personas). Solamente la
jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte impide total y absolutamente que
la ley la amplíe o la disminuya.
Quiere decir que la ley puede: a) “incluir” en la jurisdicción federal otras
causas no enumeradas en el art. 116; b) “excluir” algunas de las enumeradas. En
ambos casos, la ley ha de contar con motivos de razonabilidad suficiente. En
cambio, la ley no puede: c) “excluir” ninguna de las tres causas precedidas en el
art. 116 de la palabra “todas” (que son las que versan sobre puntos regidos por la
constitución, las leyes federales, y los tratados).

No es suficiente que una ley determine la inclusión de determinadas causas en la

jurisdicción federal; por eso el tribunal que deba aplicarla tendrá que verificar si existe
verdadera y real sustancia o cuestión federal en relación con la materia, las personas, o el lugar,
conforme a la letra y al espíritu del art. 116, ya que si bien la enumeración de causas en dicha
norma no es taxativa, la ampliación debe responder esencialmente a la misma razón de las
enumeradas (igualmente la disminución).

II. LAS CAUSAS DE JURISDICCION FEDERAL

El artículo 116

9. — El art. 116 abarca genéricamente la jurisdicción federal, en cuanto

señala qué “causas” y “asuntos” corresponde conocer y decidir a la “Corte
Suprema y a los tribunales inferiores de la nación”, sin hacer división de
instancias ni adjudicar competencias a favor de tribunales de primera instancia o
de alzada.

Es muy útil e interesante trazar un paralelo entre el art. 116 y su análogo

norteamericano.

Artículo 116
(ex artículo 100)

Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nación el conocimiento y

decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución, y por las leyes
de la nación con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules
extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la
nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y
los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus
vecinos contra un estado o ciudadano extranjero.

Constitución norteamericana

El poder judicial se extenderá a todos los casos, en derecho y equidad, que emanan de esta
constitución, de las leyes de los Estados Unidos, y de los tratados hechos o que se hicieren bajo
su autoridad; a todos los casos concernientes a embajadores, otros ministros públicos y
cónsules, a todos los casos de almirantazgo y jurisdicción marítima; a las controversias en que
los Estados Unidos sea una de las partes; a las controversias entre dos o más estados; entre un
estado y ciudadanos de otro estado; entre ciudadanos de diferentes estados; entre ciudadanos del
mismo estado reclamando tierras bajo concesiones de diferentes estados; y entre un estado o los
ciudadanos de éste y estados extranjeros, ciudadanos o súbditos extranjeros. (Modificado por la
enmienda XI).
(La bastardilla es nuestra.)

10. — Dice el art. 116 que a la Corte y a los tribunales inferiores les
corresponde el conocimiento y la decisión de “todas las causas” que versen sobre
puntos regidos por la constitución, por leyes de la nación (con la reserva del art.
75, inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.
De aquí en más, siguiendo la enumeración de las “demás” causas y asuntos, el
artículo ya no vuelve a emplear la palabra “todas”, sino que se circunscribe a
agregar: “de las causas...; de los asuntos...”, etc. El uso y el no uso de la expresión
“todas” tiene doble alcance:
a) en primer término, “todas las causas” quiere decir que entre las allí
incluidas no se exceptúa ninguna, lo cual sirve para impugnar la construcción
jurisprudencial de las cuestiones políticas no judi-ciables (que elimina el
juzgamiento de ciertas causas, no obstante versar sobre cuestiones
constitucionales);
b) en segundo término, “todas las causas” quiere decir que dichas causas
deben necesariamente atribuirse a los tribunales federales (al menos en su
instancia final), mientras las “demás” causas que el art. 116 individualiza sin
precederlas del adjetivo todas (salvo las de competencia originaria y exclusiva de
la Corte que deslinda el 117), pueden ser excluidas de la jurisdicción federal por
ley del congreso, en caso de no existir el propósito que informa a dicha
jurisdicción.

11. — De este modo, concluimos afirmando:

1º) que el congreso: a) no puede sustraer totalmente a la jurisdicción de los tribunales
federales ninguna causa que verse sobre puntos regidos por la constitución, las leyes federales y
los tratados; b) pero puede en todas las otras causas y en todos los otros asuntos (salvo los de
competencia originaria y exclusiva de la Corte por el art. 117) excepcionar la jurisdicción
federal y regularla, aunque sin extenderla a casos diferentes en su índole de los mentados en el
art. 116;
2º) que el propio poder judicial no puede declinar el juzgamiento de “algunas” causas que
versen sobre puntos regidos por la constitución, las leyes y los tratados, porque la constitución
se las encomienda inexorablemente a “todas” para que las conozca y decida.

Qué es “causa” en el lenguaje del artículo 116

12. — El art. 116 utiliza los vocablos causa y asunto, que en el lenguaje
constitucional y procesal han sido asimilados también a caso, proceso, juicio,
pleito, cuestión, etc.
 Para explicarlo, Joaquín V. González dice: “Significa que (el poder judicial) no puede
tomar por sí una ley o una cláusula constitucional, y estudiarlas e interpretarlas en teoría, sin un
caso judicial que provoque su aplicación estricta. No pueden, pues, los jueces de la Corte y
demás inferiores, hacer declaraciones generales ni contestar a consultas sobre el sentido o
validez de las leyes; su facultad para explicarlas o interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las
cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos por las partes, para asegurar el ejercicio de los
derechos o el cumplimiento de las obligaciones”.
Como se aprecia, se trata meramente de que el juez no actúa fuera de un proceso, ni ejerce
jurisdicción si la misma no es provocada por parte, ni dicta sentencia sin ambos requisitos.

13. — Sin embargo este concepto lato aparece restringido y desfigurado en el art. 2º de la
ley 27, donde se dice que la justicia federal nunca procede de oficio (lo cual está bien) y que
sólo ejerce jurisdicción en los “casos contenciosos” en que es requerida a instancia de parte (lo
cual está mal, porque puede haber “causas” no contenciosas). De allí que sea preferible siempre
hablar de proceso, porque proceso comprende asimismo las actuaciones en las que no existe
controversia. O sea que, en definitiva, la jurisdicción acordada para conocer y decidir causas y
asuntos tiene un sentido negativo y excluyente: el poder judicial no puede conocer ni decidir
cuestiones abstractas o teóricas. Pero cada vez que alguien lleve al órgano judicial una cuestión
incitando su jurisdicción en forma de proceso, habrá caso, causa o asunto judiciable que, en los
supuestos del art. 116 constitucional, será propio de los tribunales federales.
Ver Tomo I, cap. V, nº 60; este Tomo III, cap. XLVII, nº 40.

14. — Una cierta elastización del originario perfil de la causa “contenciosa” puede darse
por operada desde que la Corte admitió la acción declarativa de certeza para promover causas
en jurisdicción federal e, incluso, en su propia instancia originaria, también en cuestiones de
derecho público y en cuestiones constitucionales. (Ver este tomo III, cap. XLVII, n os. 41, 48/49).
La jurisdicción federal “apelada” y su relación con la instancia única o
múltiple

15. — Nuestra constitución alude a la Corte Suprema y a los demás tribunales

inferiores cuya creación es competencia del congreso, pero no divide ni multiplica
instancias. La única adjudicación directa de competencia que efectúa es la
originaria y exclusiva de la Corte en el art. 117.
Como tampoco la constitución prescribe explícitamente que en la
administración de justicia deba existir la doble instancia o la instancia múltiple,
conviene efectuar algunas aclaraciones de suma trascendencia institucional.
a) Desde el bloque de constitucionalidad federal, tratados internacionales de
derechos humanos con jerarquía constitucional obligan a la doble instancia en el
proceso penal, y ello tanto cuando los procesos tramitan ante tribunales federales
como locales (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 43/44);
b) la coordinación de los arts. 116 y 117 de la constitución conduce a advertir
que ella esboza linealmente dos clases de causas: b‟) las que desde el art. 116
pueden llegar a la jurisdicción apelada de la Corte “según las reglas y
excepciones que prescriba el congreso” (a tenor de la fórmula que usa el art. 117);
b”) las de jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte, taxativamente señaladas
en el art. 117;
c) tomado en cuenta tal diseño, las causas de jurisdicción federal pueden ser
reguladas por ley con instancia única o con instancia múltiple, pero
d) si el art. 117 prevé la jurisdicción apelada de la Corte “según las reglas y
excepciones que prescriba el congreso”, es indudable que entre las causas
comprendidas en el art. 116, “algunas” han de disponer por ley de un recurso que
les proporcione acceso a la jurisdicción apelada de la Corte, lo que nos
demuestra que
e) el congreso no tiene facultad para suprimir totalmente la jurisdicción
apelada de la Corte porque, conforme al art. 117 de la constitución, debe existir
(no en todos los casos, pero sí en algunos) (ver nº 101).

16. — Al margen del esquema precedente, y completándolo, hemos de reiterar

que, conforme a la interpretación constitucional efectuada por la Corte, es
indispensable que exista una vía recursiva de acceso a la jurisdicción federal en
los siguientes casos:
a) respecto de decisiones emanadas de tribunales administrativos y
organismos administrativos federales que ejercen función jurisdiccional (ver este
Tomo III, cap. XLII, nos. 42/43), incluso para satisfacer la competencia de los
tribunales federales en las causas en que “la nación” es parte);
b) respecto de decisiones de los tribunales militares (ver este Tomo III, cap.
XL, nos. 18 y 21);
c) respecto de las decisiones que en procesos tramitados ante tri-bunales
provinciales deben dictar los superiores tribunales de provincia para abrir la
jurisdicción apelada de la Corte cuando las causas contienen una cuestión
constitucional federal (ver este Tomo III, cap. XLVII, nº 18).
Este triple conjunto de causas permite afirmar que en ellas debe existir un
mínimo de dos instancias disponibles (en el inc. a, la administrativa; en el inc. b,
la militar; en el inc. c, la provincial, todas ellas abiertas a la ulterior instancia
federal).

La instancia federal apelada en las causas de materia federal resueltas en

jurisdicción provincial.

17. — Vamos a referirnos ahora a otro supuesto en que constitucionalmente es

indispensable que exista una instancia apelada en jurisdicción federal. Por su importancia,
tratamos este caso en forma independiente de los analizados anteriormente.
 El art. 116 estipula que son de conocimiento y decisión de los tribunales
federales “todas” las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución,
las leyes federales, y los tratados internacionales (ver nº 18).
La competencia de los tribunales federales surge acá por razón de materia
(federal), pero:
a) dicha competencia sólo es inicialmente federal y sólo obliga a radicar el
proceso ante un tribunal federal cuando la causa queda “directamente” e
“inmediatamente” regida por el derecho federal; y
b) cuando no queda “directamente” ni “inmediatamente” regida por el derecho
federal, pero guarda relación con él, la causa no es inicialmente de competencia de
los tribunales federales por su materia, y debe tramitar (si así corresponde) ante un
tribunal provincial;
c) el supuesto del inc. b) obliga a que haya una instancia apelada en
jurisdicción federal. Porque si “todas” las causas de materia federal
comprendidas en la trinidad analizada (por versar sobre pun-tos regidos por la
constitución, las leyes federales, y los tratados) tienen que ser conocidas y
decididas en jurisdicción federal, es consti-tucionalmente improcedente que
cuando se radican inicialmente en jurisdicción provincial carezcan de la
posibilidad de llegar, por lo menos una vez en última instancia, ante un tribunal
federal.
Remitimos en este Tomo III al cap. XLVII, nº 17 b), d) y f).

III. LAS CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL

18. — En este rubro se agrupan tres clases de causas que en el art. 116 vienen
precedidas por la palabra “todas”, y que son federales por razón de la “materia”:
las que versan sobre puntos regidos por a) la constitución federal; b) las leyes
federales; c) los tratados internacionales.

En la trilogía aludida no se agotan las causas federales por razón de “ma-teria”; el propio
art. 116 trae expresamente a continuación las de almirantazgo y jurisdicción marítima, que
también son federales por su materia. Las leyes del congreso han podido asignar asimismo a la
jurisdicción federal otras causas por razón de su “materia”, como por ej.: las regidas por el
derecho aeronáutico, por el derecho aduanero, etc.; pero, en rigor, los “añadidos” que por razón
de materia introduce el congreso responden a la naturaleza federal de las respectivas leyes, y se
subsumen en los casos regidos por “leyes federales”.

A) Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución

19. — Para su radicación inicial ante un tribunal federal, ver lo que decimos
en el nº 17. Idem para la instancia federal apelada.
 Para la obligación de resolver las cuestiones federales que tienen los
tribunales provinciales, ver este Tomo III, cap. XLVII, nº 17 f).

B) Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso

20. — Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso
obligan a repasar las categorías de leyes que el congreso sanciona: a) leyes
federales o especiales; b) leyes nacionales ordinarias o de derecho común; c)
leyes locales.

La parte del art. 116 que estamos examinando excluye expresamente de la jurisdicción
federal a las causas que versan sobre puntos regidos por el derecho común (inc. b), y que
quedan resguardadas con la reserva del art. 75 inc. 12, que confiere a los tribunales provinciales
la aplicación del derecho común (básicamente constituido por los códigos de fondo —civil,
penal, comercial, de minería, de trabajo y seguridad social—).

Ver las remisiones indicadas en este Tomo III, cap. XXXIV, nº 31, y cap.
XXXV, nº 72.

21. — a) Para el derecho federal, ver este Tomo III, cap. XXXV, nos. 60/61, y
para el derecho común federalizado, el nº 70.
b) Para la radicación inicial ante un tribunal federal de las causas regidas por
derecho federal, ver lo que decimos en el nº 17. Idem para la instancia federal
apelada.
c) Para las leyes de derecho común, ver este Tomo III, cap. XXXV, nos. 62, 63
y 65.
d) Para las leyes locales, ver este Tomo III, cap. XXXV, nos. 74 a 77.

22. — Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el derecho
común se inserta una cuestión federal, la jurisdicción federal apelada debe quedar
disponible para resolverla.
A nuestro criterio, y aunque no se compadece con la jurisprudencia de la
Corte, la jurisdicción federal apelada debería asimismo cobrar curso cuando en la
interpretación y aplicación del derecho común hay jurisprudencia contradictoria
en casos análogos; ello para salvar la uniformidad requerida en resguardo del
derecho a la igualdad (ver cap. XLVII, nos. 12 y 21).

C) Las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados
internacionales

23. — Estas causas versan sobre puntos regidos por tratados con los otros
estados y, genéricamente, por el derecho internacional. De ahí que este tipo de
causas involucra también las reguladas por derecho internacional consuetudinario
(o derecho de gentes).

Ya la ley 48 en su art. 21, al enumerar en orden de prelación las normas que debían aplicar
los tribunales federales, citaba separadamente los tratados con naciones extranjeras y los
principios del derecho de gentes, con lo que entendía que no eran la misma cosa porque, de
serlo, no hubiera desdoblado la mención. Al mismo tiempo, el art. 1º inc. 3º de la citada ley 48,
al disponer que la Corte conocería en primera instancia de las causas concernientes a
embajadores, etc., añadió “del modo que una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al
derecho de gentes”.

Los tratados internacionales, cualquiera sea la materia que regulan, siempre

tienen naturaleza y carácter de derecho federal, también cuando abarcan materias
que en nuestro derecho interno son propias del “derecho común” (civil, penal,
comercial, etc.) o pertenecen a la competencia de las provincias (por ej., procesal).
Tal es la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema (ver Tomo II, cap. XXIX, nº
25).

No obstante, en las causas que versan sobre puntos regidos por tratados o por derecho
internacional consuetudinario, hay que hacer el mismo desdobla-miento que en las que versan
sobre puntos regidos por la constitución o las leyes federales: a) la jurisdicción federal se abre
inicialmente sólo si la causa está “directamente” y “especialmente” regida por un tratado; b) si
no lo está, tramita ante tribunales provinciales, pero debe quedar expedita en última instancia la
posible jurisdicción federal apelada.

Las causas que no son federales por “razón de materia”

24. — En el residuo que queda fuera de las causas regidas por el derecho federal hay que
incluir al derecho provincial, lo que significa que las causas que versan sobre su aplicación
corresponden a los tribunales provinciales, con las salvedades siguientes: a) pueden alguna vez
ser de jurisdicción federal por razón de personas (si por ej., litigan vecinos de distintas
provincias); en ese caso, la aplicación del derecho provincial corresponderá al tribunal federal
que deberá entender en la causa (ver nº 26); b) pueden anidar una cuestión federal conexa y, en
ese caso, la causa radicada y resuelta en jurisdicción provincial debe poder llegar finalmente a la
jurisdicción federal apelada, una vez resuelta por el superior tribunal local.

El derecho “intrafederal”

25. — Indagar ahora si lo que se denomina derecho “intrafederal” (ver Tomo I, cap. VIII,
nº 5 b), integra o no el derecho federal a los efectos de las causas que por razón de “materia”
corresponden a la jurisdicción federal, resultaría demasiado extenso y obligaría a desmenuzar
una variedad de normas intrafe-derales (leyes-contrato, convenios entre el estado federal y las
provincias trata-dos interprovinciales, etc.). Tal vez, como esquema general, diríamos que: a) la
intervención concurrente de órganos federales y provinciales en la producción de normas
intrafederales permite catalogarlas como derecho federal, pero: b) para que surja inicialmente la
jurisdicción federal en una causa regida por ellas hace falta que: b‟) dicha causa se funde
directamente y especialmente en una de esas normas, o: b”) la norma regule materia propia del
derecho federal (por ej., una ley-contrato sobre impuestos) y no de derecho común (por ej., una
ley-contrato sobre previsión social); c) si no ocurre nada de lo expuesto en el inc. b), la causa
habría de radicarse en jurisdicción provincial, pero ser susceptible de decisión final en
jurisdicción federal apelada.

Las causas regidas por derecho “no federal” que corresponden a la jurisdicción
federal por razón de personas o de lugar

26. — Las causas que por razón de “materia” (no federal) se sustraen a la
jurisdicción federal, pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdicción por razón de
“personas” (o partes) o por razón de “lugar”, pese a que su materia sea de
derecho común, o de derecho provincial.

Por ende, la jurisdicción federal está habilitada a aplicar normas de derecho “no federal”
(que no corresponden a sus tribunales por razón “de materia”) cuando la competencia federal
procede por razón “de personas” (o partes). (Así, en una causa entre un vecino de la provincia
de Santa Fe y un vecino de la provincia de Entre Ríos —que es de jurisdicción federal por razón
“de las personas”— debe entender un tribunal federal, aunque la causa verse sobre un contrato
de locación regido por el código civil, que es derecho común).

IV. LAS CAUSAS DEL ALMIRANTAZGO Y JURISDICCION MARITIMA

La materia comprendida en ellas

27. — Por razón de la “materia”, son de competencia de los tri-bunales

federales las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima.
La voz “almirantazgo” proviene del derecho inglés, y se refiere a los hechos
que acontecen en el mar, más allá de las líneas de alta y baja marea.

Aun cuando en materia legislativa es competencia del estado federal a través del congreso
reglar el comercio con los estados extranjeros y el de las provincias entre sí (art. 75 inc. 13), la
jurisdicción federal en cuestiones marítimas no es una mera consecuencia de aquella atribución,
porque su objeto radica en “poner bajo control nacional al tráfico de cualquier clase y objeto
que se realice en aguas que se hallan abiertas a todas las banderas” (Gondra).
Genéricamente, la Corte Suprema ha conceptuado que la materia está dada
por “la navegación y el comercio marítimos”, y cir-cunscripta de la siguiente
manera: “La navegación que se relaciona con el comercio marítimo es la que se
hace de un puerto de la repú-blica a otro extranjero, o entre dos provincias por los
ríos interiores declarados libres para todas las banderas por el art. 26 de la cons-
titución nacional...”. Quedan excluidos los servicios de transporte, lanchaje u otras
operaciones dentro de puertos por embarcaciones menores.

Además de la jurisdicción federal para casos acontecidos en alta mar a bordo de buques
argentinos, debemos comprender en principio los casos relativos a comercio y navegación en el
mar territorial, en los ríos navegables, en los lagos navegables, en las islas, en las playas y
riberas de mares y de ríos navegables, en los puertos, etcétera.

28. — Entre los diversos casos que, por referirse a navegación y comercio marítimos,
encuadran en la competencia federal atribuida en razón de materia para las cuestiones de
almirantazgo y jurisdicción marítima, se ha podido señalar: a) apresamiento o embargos
marítimos en guerra; b) choques, averías de buques, abordajes, etc.; c) asaltos hechos o auxilios
prestados en alta mar, o en puertos, ríos y mares donde el estado tiene jurisdicción; d) arribadas,
forzo-sas; e) hipoteca naval; f) seguro marítimo; g) contrato de fletamento; h) nacionalidad del
buque; i) construcción y reparos del buque; k) indemnizaciones por accidentes ocurridos a
bordo a raíz de su carga o descarga, o a raíz de las obligaciones del capitán y tripulación con
relación a la navegación y al comercio marítimo; l) despidos por servicios prestados a bordo de
buques de apreciable porte, etcétera.

29. — Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima se

incluyen no sólo las relativas a actividad marítima, sino también a la aeronáutica,
conforme al código aeronáutico.

V. LAS CAUSAS EN QUE LA “NACIÓN” ES PARTE

El alcance de la norma

30. — El art. 116 señala como competencia de la justicia federal los asuntos
en que la “nación” sea parte.

La constitución sigue utilizando erróneamente el término nación cuando se refiere al estado

federal, en una evidente confusión de conceptos, ya que uno es sociológico, y el otro político.
Por ende, donde el artículo suscita jurisdicción fede-ral cuando “la nación” es parte, debemos
leer: cuando “el estado federal” es parte.
La jurisdicción federal procede tanto cuando el estado federal es parte actora
como cuando es parte demandada. Además, por “nación” (equivalente a estado
federal) no se entiende solamente el estado federal, sino también algunas
entidades autárquicas y empresas del estado que, autorizadas por las
disposiciones que las rigen para actuar directamente en juicio, pueden
comprometer la eventual responsabilidad del estado.

Conforme al derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte Suprema el estado

(la “nación”) no puede ser llevado a juicio por las controversias entre sus reparticiones, las que
deben ser resueltas por el Procurador del Tesoro (ley 19.983), y por ello en tales controversias
no se suscita caso judicial, correspondiendo decidir la incompetencia de la justicia federal.

31. — La jurisdicción federal en causas en que el estado es parte se discierne

“ratione personae” (por razón de parte) y, por lo tanto, no interesa la “materia” de
la causa (o el derecho que la rige).
Tampoco interesa cuál sea la otra parte que interviene en el juicio.
Las causas contenciosoadministrativas

32. — La constitución no menciona estas causas en el art. 116, pero son de competencia de
los tribunales federales por razón de “materia”, en cuanto están regidas por el derecho
administrativo. Suele confundirse en ellas la competencia “ratione materiae” ya aludida con la
competencia “ratione personae” porque normalmente resulta parte el estado federal (la
“nación”).
Por supuesto, nos referimos a las causas regidas por el derecho administra-tivo federal,
porque las contenciosoadministrativas provinciales pertenecen a la respectiva jurisdicción
provincial por razón de “materia” local. (Pueden ser fede-rales por razón de “personas”).

Los tribunales administrativos en relación con la jurisdicción federal

33. — Remitimos en este Tomo III, al cap. XLII, n os. 39 a 43, y 48.

La justiciabilidad del estado

34. — En el derecho constitucional del poder cabe como tema perteneciente a la

administración de justicia el de la justiciabilidad del propio estado. A nadie se le escapa que el
problema tiene un trasfondo doctrinario vinculado con la subordinación del estado al derecho y
con la responsabilidad del estado.
Por la imputación que al estado se hace de la conducta de los gobernantes, que son órganos
suyos, podemos obtener la versión moderna del principio: el estado no escapa a la obligación de
que los actos que cumplen sus órganos de poder se ajusten al derecho vigente, en primer lugar, a
la constitución; el control de constitucionalidad es una de las formas de asegurar ese ajuste.
Este sometimiento del gobernante y del estado al derecho no se ha conformado con la pura
afirmación doctrinaria, sino que ha buscado eficacia en garantías concretas de la técnica
jurídica, y ha procurado que el custodio último y defini-tivo —donde la coerción concluye su
ciclo posible— sea el que mayor seguridad y confianza depara y merece: un tribunal de justicia.
Por eso el estado ha sido considerado como eminentemente justiciable, es decir, susceptible de
ser llevado a los tribunales a través de un proceso judicial.
El art. 116 da recepción a la justiciabilidad del estado (ver nº 36) pero el “principio” de que
el estado es justiciable no deriva de ese reconocimiento norma-tivo, sino del sistema axiológico
que es propio del estado democrático.

35. — En primer lugar, se usó la doctrina de la “doble personalidad” del estado, es decir,
la persona jurídica “estado” se desdobló en: a) una persona de “derecho público”; b) otra
persona de “derecho privado”.
La duplicación de personalidades del estado, bien que doctrinariamente inaceptable y
superada (porque la única personalidad estatal es siempre de derecho público, aunque el estado
actúe en ámbitos del derecho privado), per-mitió que el estado, originariamente no justiciable ni
responsable, fuera justiciable y responsable cuando actuaba como persona de derecho privado;
y, además, también desde hace tiempo, el estado cayó bajo jurisdicción de los jueces cuando
actuaba en el campo patrimonial como “fisco” (la máscara del “fisco” se usó para poder
demandar al estado judicialmente).
 Actualmente, la única (o unitaria) personalidad pública del estado lo hace justiciable y
responsable, sea que actúe en el área del derecho público, sea que actúe en el área del derecho
privado. Sólo permanece como no justiciable en el reducto de las llamadas “cuestiones
políticas” que, por reputarse tales, se deno-minan también “no judiciables”.

El estado federal como parte en juicio en el derecho constitucional argentino

36. — En nuestro derecho constitucional del poder, nunca pudo ser dudoso
que el estado federal es justiciable, porque el art. 116 de la constitución incluye
entre las “causas judiciales” que son de competencia del poder judicial federal,
aquellas en que la “nación” (léase “el estado”) es parte. Afirmar que el estado “es
parte” en una causa judicial significa presuponer que es justiciable.

No obstante, cierto sector de la doctrina, y la jurisprudencia —hoy ambos superados—

sostuvieron que la jurisdicción federal en causas contra el estado era una delegación legal del
congreso a favor de los tribunales federales. La propia Corte, en el caso “Adrogué c/P.E.N.”, del
año 1881, afirmó que tales tribunales no tenían jurisdicción porque el estado no podía ser
demandado sin consentimiento del congreso.
Posteriormente, se evoluciona en un doble aspecto: a) admisión de la justi-ciabilidad del
estado; pero, b): con venia legislativa previa. O sea, el estado era justiciable, una vez que el
congreso daba el “permiso” correspondiente para que se lo demandara.

Las leyes 3952 y 11.634, de demandas contra el estado.

37. — En 1900 se dicta la ley 3952, llamada de demandas contra la nación

(léase contra el estado) donde no aparece el requisito de la venia legislativa; pero
una interpretación estricta pretendió encontrar subterfugios y sostuvo que si bien
no se precisaba venia para demandar al estado como “persona de derecho
privado”, dicha venia era en cambio necesaria cuando se lo demandaba como
“persona de derecho público”. Para obviar toda duda, la ley 11.634, del año 1932,
redactó el artículo cuestionado (1º) en la siguiente forma: “Los tribunales
federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las
acciones civiles que se deduzcan contra la nación, sea en su carácter de persona
jurídica o de persona de derecho pú-blico, sin necesidad de autorización previa
legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la
reclamación del derecho controvertido ante el poder ejecutivo y su denegación por
parte de éste”.
Actualmente, la ley de procedimientos administrativos nº 19.549, modificada
por la ley 21.686, regula la reclamación administrativa previa y sus excepciones.

38. — Sin entrar al detalle de las leyes que regulan las demandas contra el estado, creemos
que no es inconstitucional prever en ellas que antes de promover juicio contra el estado haya
que efectuar en determinados casos una reclamación administrativa previa.
 Las provincias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin embargo, a
observar el requisito de la reclamación administrativa previa ante él (ver doctrina del fallo de la
Corte en el caso “Provincia de Salta c/Estado Nacional”, del 25 de julio de 1985).

39. — La normativa de la ley 3952 se aplica sólo cuando el estado es “parte”, y no rige en
los casos en que son demandadas otras personas jurídicas “estatales”, como por ej. las
entidades autárquicas, que tienen personalidad propia y distinta a la del estado.
Cuando los entes descentralizados carecen de personalidad jurídica para actuar en juicio y
ser directamente demandables, la acción debe dirigirse contra el estado, siéndole aplicable la ley
3952.

40. — No se puede demandar al poder ejecutivo, ni al congreso, ni al poder judicial, porque

no son personas jurídicas. La demanda debe entablarse contra “el estado” (ver nº 49).

41. — Si reales razones de emergencia pueden, excepcionalmente, dar base a leyes que
difieran por un tiempo breve, y con razonabilidad suficiente, el cumplimiento de las sentencias
de condena contra el estado (ver nº 46), entendemos —como principio— que ninguna
emergencia presta sustento constitucional suficiente a normas que, aun por plazos cortos,
impidan iniciar o tramitar juicios contra el estado, así tengan éstos como objeto el cobro de
sumas de dinero.
La diferencia entre admitir excepcionalmente la suspensión temporalmente limitada del
cumplimiento de las sentencias, y no admitir suspensiones en la promoción o trámite de los
procesos, radica en que la secuela de un juicio no incide sobre una situación de emergencia, ni
la agrava, ni la perjudica, ni alivia sus efectos, ni coadyuva a superarla.
No obstante, este criterio no ha tenido reflejo en el derecho judicial de la Corte.

La sentencia de condena con efecto meramente declarativo

42. — El art. 7º de la ley 3952 consagra el privilegio de la ineje-cución

forzosa de la sentencia condenatoria dictada en juicio contra el estado: “las
decisiones que se pronuncien en estos juicios —dice— cuando sean condenatorias
contra la nación, tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple
reconocimiento del derecho que se pretenda”.
Tal disposición, en cuanto exime de ejecutar la sentencia, es, a nuestro criterio
inconstitucional porque hiere por lo menos varios derechos que la constitución
consagra: a) afecta al derecho de propiedad de la parte que obtiene sentencia a su
favor, porque ¿qué sentido efectivo tiene su crédito, si su satisfacción queda
librada al arbitrio y la discreción del estado deudor sin posibilidad de coerción?;
b) burla el derecho a la jurisdicción en su etapa final de obtención
razonablemente rápida de una sentencia eficaz y útil, porque ¿qué utilidad y
eficacia tiene una sentencia que “declara” un derecho y que no se puede ejecutar?;
c) ofende a la igualdad ante la ley y ante la jurisdicción, porque el estado tiene un
privilegio irritante del que carecen los particulares y todos los demás justiciables
(sean personas físicas o jurídicas).
 Asimismo, cuando el avance del derecho judicial extiende cada vez más la responsabilidad
del estado —inclusive por su actividad lícita—, resulta discordante que las sentencias que lo
condenan no surtan efecto ejecutorio y esquiven la asunción plena y cabal —hasta coactiva—
de esa misma responsabilidad, que en este caso implica además responsabilidad en el
cumplimiento de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.

43. — En el nivel actual de la conciencia jurídica y de las valoraciones

colectivas de nuestra sociedad, es fácil aseverar que si, acaso, el art. 7º de la ley
3952 pudo no ser inconstitucional a la fecha de dictarse la ley —en 1900—, hoy
está ya descalificado por inconstitu-cionalidad “sobreviniente”.

44. — No es atendible el argumento que, a favor de la “no ejecutoriedad”, alega que para la
procedencia y efectividad del pago condenatorio de una suma de dinero por el estado debe
existir previsión presupuestaria; desde que se promueve un juicio contra el estado —máxime si
debe precederlo la reclamación administrativa— el estado está en condiciones aptas para prever
y adoptar anticipadamente las medidas del eventual pago ulterior, como asimismo para conocer
cuáles son los juicios en su contra.
Tampoco es coherente el argumento de que el efecto ejecutorio es innecesario porque el
estado siempre es solvente; precisamente si lo es, está en mejor condición que nadie para
afrontar el pago condenatorio.

La reglamentación del cumplimiento de la sentencia de condena

45. — Toda norma —legal o reglamentaria— que enfoque las modalidades para hacer
efectivo el cumplimiento de las sentencias de condena que obligan al estado debe,
necesariamente, para satisfacer la razonabilidad y para respetar la cosa juzgada, evitar
tramitaciones administrativas burocráticas y dilaciones que desvirtúen la esencia de la decisión
judicial.
Si partimos del principio de que solamente el tribunal de la causa tiene disposición sobre el
modo y la ocasión de cumplir y hacer cumplir su fallo, es fácil aceptar que ni las leyes ni las
reglamentaciones del poder ejecutivo están habilitadas para complicar y demorar el
cumplimiento de las sentencias condenatorias del estado.
Cuando lo hacen, violan: a) el derecho a la jurisdicción del justiciable ganancioso, que
comprende el de lograr eficacia y utilidad en la sentencia que le ha sido favorable; b) la división
de poderes, la zona de reserva del poder judicial, y la cosa juzgada, porque el cumplimiento de
la sentencia no puede supeditarse a la intervención ulterior y discrecional (por más que esté
normada) de órganos ajenos al poder judicial; c) la igualdad de los justiciables, por el privilegio
que se dispensa al estado condenado en juicio para autofijarse el modo y el tiempo de cumplir la
sentencia.

46. — Solamente razones inequívocas y fundadas de real emergencia

permiten, por excepción, considerar constitucionales a las leyes que,
temporalmente limitadas a plazos breves, dilatan o suspenden el cumplimiento
por parte del estado de las sentencias de condena dictadas en su contra.
 Al contrario, carecen de razonabilidad y son inconstitucionales leyes como la de
consolidación de deudas del estado nº 23.982, del año 1991, que abarcó las deudas estatales de
carácter dinerario provenientes de sentencias judiciales, fijándoles plazos de pago que, según la
naturaleza de la deuda, se extienden desde los diez a los dieciséis años y requieren, a efectos de
dicho pago, una solicitud de trámite sumamente complicado y burocrático.

El derecho judicial en materia de sentencias de condena contra el estado federal

47. — El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema

ha fijado pautas que, sin apartarse de la norma legal sobre el efecto meramente
declarativo de las sentencias contra el estado, han atenuado parcialmente la
injusticia que encierra. La evolución del derecho judicial se advierte en dos
etapas:
a) hasta 1966 la Corte señaló que la autoridad demandada debe disponer las
medidas correspondientes para el cumplimiento de la sentencia judicial con toda
la diligencia posible, y que es viable una intervención judicial posterior a la
sentencia si aquella autoridad incurre en irrazonable dilación en el acatamiento del
fallo (por ej.: caso “Cordara Olga Noemí Impini de c/Administración General de
Obras Sanitarias de la Nación” —del año 1965—);
b) a partir de 1966, en el caso “Pietranera Josefa y otros c/Go-bierno
Nacional”, agregó la posibilidad de que transcurrido un plazo extenso sin que la
sentencia haya sido cumplida, el juez de la causa requiera del estado la
manifestación concreta de la fecha en que cumplirá la sentencia.

Como principio general del derecho judicial vigente, citamos el que surge de la
jurisprudencia de la Corte en el caso “Chiodetti Remo J. y otros c/Gobierno Nacional” —del
año 1967—: el carácter declarativo de las sentencias contra el estado no significa, en modo
alguno, una suerte de autorización al estado para que no las cumpla, porque ello importaría
tanto como colocarlo fuera del orden jurídico, cuando es precisamente quien debe velar por su
respeto; por ello, el art. 7º de la ley 3952 no descarta una pertinente intervención judicial
tendiente al adecuado acatamiento del fallo cuando se dilata irrazonablemente su cumplimiento.

Las sentencias de condena contra las provincias

48. — Como las provincias son personas jurídicas, y la regulación de las personas jurídicas
y de su responsabilidad es materia propia del código civil (cuya prioridad respecto de las
constituciones y leyes provinciales viene impuesta por el art. 31 de la constitución) se dice que
ni las constituciones ni las leyes provinciales pueden modificar ni condicionar la
responsabilidad de las provincias que surge del código civil. Ello significa, entre otras cosas,
que el derecho provincial no puede privar de efecto ejecutorio a las sentencias condenatorias
de la provincia (tanto si la sentencia ha sido dictada por un tribunal federal como si lo ha sido
por uno provincial); ni puede establecer que la eventual ejecución se someta a plazo.
El derecho judicial emanado de la Corte ha declarado inconstitucionales las normas del
derecho provincial que contienen disposiciones de ese tipo, por entender que resultan
incompatibles con el régimen del código civil en materia de responsabilidad de las personas
jurídicas. (Ver, por ej., el fallo del 19 de noviembre de 1981 en el caso “Gulglioni de Leiva
c/Superior Gobierno de la provincia de Corrientes”.)
El argumento es correcto, pero conduce a una desigualdad injusta respecto del estado
federal, al que la ley 3952 (que por emanar del congreso puede apartarse del código civil, que
también es “ley” de igual rango) le ha otorgado el privilegio del efecto meramente declarativo
de las sentencias que lo condenan. Si se compartiera nuestro criterio sobre la
inconstitucionalidad del art. 7º de la ley 3952, quedaría equiparada la situación del estado
federal y de las provincias en materia de ejecución de sentencias condenatorias, haciéndola
viable en ambos casos.

La falta de “legitimación pasiva” de los órganos de poder para ser demandados

49. — Cada uno de los órganos de poder del gobierno federal (y, por analogía, cada uno de
los órganos de los gobiernos provinciales) no resulta demandable, porque los órganos de poder
carecen de personalidad jurídica propia, como igualmente carece de ella el conjunto de todos los
que componen el “gobierno”. La actividad de dichos órganos se imputa al “estado” cuyo poder
ejercen y al cual —en cuanto persona jurídica— representan. De ello inferimos que la demanda
que versa sobre alguna actividad cumplida por cualquiera de esos órganos en ejercicio del poder
estatal, debe dirigirse contra el estado.
La improcedencia de demandas contra los órganos de poder encuentra alguna excepción en
los juicios de amparo y de habeas corpus, cuando el régimen legal de tales procesos judiciales
establece que en los mismos se hace “parte” la autoridad contra cuyo acto se entabla la acción
de amparo o de habeas corpus.

La prórroga de la jurisdicción federal a favor de tribunales extranjeros en

juicios en que es parte el estado

La inmunidad de jurisdicción de los estados

50. — Remitimos al cap. XLV, nos. 55 y 56.

El problema de la inmunidad de jurisdicción y de su renunciabilidad en el

derecho argentino

51. — El art. 116 —entre las causas que incluye dentro de la jurisdicción
federal de nuestros tribunales— prevé algunas en que es “parte” un estado
extranjero; o sea, admite como posible que un estado extranjero litigue ante
tribunales argentinos. (Otra cosa es que por fuente de derecho internacional y de
ley interna la justicia-bilidad de los estados extranjeros en Argentina se supedite al
acatamiento de nuestra jurisdicción por parte de ellos, a efectos de respetar la
inmunidad.) (Ver nos. 84, 86 y 87).
De aquí en más inferimos que si los estados extranjeros son justiciables por
nuestra constitución en jurisdicción argentina, la elemental regla de igualdad,
reciprocidad y coherencia conduce a afirmar que, a la inversa, la constitución
permite implícitamente que nuestro estado sea justiciable ante tribunales
extranjeros.
Presupuesto que es constitucional la justiciabilidad de nuestro estado por
tribunales extranjeros, hay que decidir si puede serlo forzosamente
(“sometimiento” a extraña jurisdicción) o sólo voluntariamente (“sumisión”).

52. — La pregunta deriva a proponer si es constitucionalmente procedente la

prórroga de jurisdicción de nuestro estado a favor de los tribunales de un estado
extranjero. La respuesta, aunque con numerosas variantes, con algunas
excepciones, y hasta con ciertas negaciones, es afirmativa: la prórroga es posible,
con consentimiento de nuestro estado.

La razón por la cual la prórroga sólo es viable por sumisión voluntaria radica en la
recepción que nuestro derecho interno brinda a la norma de derecho internacional conforme a la
cual la inmunidad de jurisdicción de los estados extranjeros es renunciable por éstos para
sujetarse a tribunales de otro.

53. — No obstante, hemos de formular una reserva personal: cuando la causa en que es
parte nuestro estado es una de las que, por razón de materia, el art. 116 engloba con la palabra
“todas” para adjudicarlas a la jurisdicción de los tribunales federales, la jurisdicción argentina
es improrrogable (causas regidas por derecho federal: constitución, leyes, y tratados).
De ello inferimos que si la “materia” de la causa no queda incluida en la trilogía de causas
regidas por la constitución, las leyes federales y los tratados, nuestro estado puede prorrogar la
jurisdicción a favor de tribunales de un estado extranjero.

54. — En la doctrina, aparecen otros tipos de causas que se reputan insuscep-tibles de

prórroga:
a) así, aquéllas en que la cuestión litigiosa afecta a nuestro estado como poder público (no
obstante, del fallo de la Corte en el caso “Manauta”, de 1994, surge que para la justiciabilidad
de un estado extranjero por tribunales argentinos nuestra jurisdicción no se retrae en el caso de
cuestiones en que dicho estado ha actuado como poder público si la jurisdicción argentina es
consentida, lo que revela que, a la inversa, bien podría nuestro estado ser llevado a juicio con su
consentimiento ante un tribunal extranjero aunque se tratara de actos cumplidos “iure imperii”
como poder público);
b) también hay doctrina que se opone a la prórroga cuando nuestro estado debe litigar con
un estado extranjero ante tribunales de éste; o sea, que los juicios en que fueran parte nuestro
estado y un estado extranjero no podrían someterse a la jurisdicción del otro estado parte.

55. — Ahora hay que enfocar cuál es el procedimiento a seguir para formular la prórroga y
acatar la jurisdicción extranjera, lo que implica señalar qué órgano de poder está
constitucionalmente habilitado.
En el derecho argentino, la prórroga con la consiguiente sumisión a jurisdicción extranjera
se ha llevado a cabo alguna vez por decreto del poder ejecutivo, y otras veces por ley.
La exigencia ineludible de la autorización de la prórroga por ley nos parece, por lo menos,
dudosa, porque queremos decir que si el poder ejecutivo es el órgano que representa
internacionalmente (y también internamente) a nuestro estado, y el que tiene a su cargo la
conducción de las relaciones internacionales, hay suficiente base para pensar que la prórroga de
jurisdicción a favor de tribunales extranjeros en juicios en que el nuestro es parte entra en la
competencia del poder ejecutivo.
Confrontado este criterio personal con el saldo que arroja el derecho constitucional
material, cabe reconocer la posible prórroga como competencia concurrente del congreso y del
poder ejecutivo.
La prórroga de la jurisdicción federal a favor de tribunales no federales en
juicios en que es parte el estado

56. — La prorrogabilidad a favor de tribunales extranjeros de la jurisdicción federal en

causas en que es parte el estado, sirve para trasladarse de modo similar al caso de prórroga a
favor de tribunales arbitrales —argentinos o extranjeros—.
a) Cuando la competencia de la justicia federal surge únicamente porque el estado es parte
(o sea, por razón de la persona que litiga), la jurisdicción es prorrogable a favor de tribunales
arbitrales en los casos en que: a‟) la ley lo autoriza, o a”) el estado lo pacta;
b) La prórroga expuesta en el inciso anterior tiene un límite impeditivo, en los casos en que
la cuestión litigiosa afecta al estado como poder público;
c) Cuando la competencia de la justicia federal surge no sólo porque el estado es parte (o
sea, por razón de la persona que litiga), sino también en razón de la materia porque la causa
versa sobre puntos regidos por la constitución, las leyes (federales) o los tratados, la jurisdicción
es improrrogable.
d) Finalmente, no habría razón para dejar de aplicar igual esquema al supuesto de prórroga
a favor de tribunales provinciales.

La supuesta prórroga de la jurisdicción argentina a favor de tribunales

“internacionales”

57. — Remitimos a la explicación que damos en el acápite XI y en el cap. LI

sobre la jurisdicción internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecida
por el Pacto de San José de Costa Rica, y acatada por la República Argentina. Ha de tenerse en
cuenta que en este caso la supuesta prórroga no se efectúa a favor de tribunales “extranjeros”
(o de otro estado) por cuanto no cabe, sin más, equiparar a “extranjero” un tribunal
“internacional”.

VI. LAS OTRAS CAUSAS POR RAZÓN DE PARTES

Su concepto

58. — Analizadas ya las causas en que el estado es parte (donde la

jurisdicción federal surge por razón de la “persona”) resta otro cúmulo en que
también dicha jurisdicción está dada por el art. 116 en virtud de (o en razón de) las
personas o partes, es decir, de quien (o quienes) intervienen en el juicio, con
independencia de cuál sea la “materia” o el derecho (federal o no) que rige la
causa.
 Este nuevo conjunto de causas viene enunciado con precisión en la parte final
del art. 116. Si se lo lee atentamente, se advierte una diferencia con el enunciado
de las causas (o los asuntos) en que “la nación” (el estado) es parte, sin indicarse
cuál es —o debe ser— la otra parte; es decir, basta que el estado sea parte. En
cambio, en las causas que ahora hemos de enunciar se emplea otra terminología,
porque se habla de causas “que se susciten entre...” o “contra” tales y cuales
partes; es decir, aquí viene indicado cuál es —o debe ser— la parte actora y la
parte demandada, de forma que la jurisdicción federal por razón de “personas”
encuentra una indicación de quiénes deben intervenir como partes contrarias
(actora y demandada): “quién” con “quién”, o “quién” contra “quién”, o entre
“quienes”.
Entre estos “quienes” (partes o personas) hallamos “provincias”, “vecinos de
diferentes provincias”, “ciudadanos extranjeros”, “estados extranjeros”.

59. — La letra del art. 116 apunta a causas que se suscitan:

a) entre dos o más provincias;
b) entre una provincia y los vecinos de otra;
c) entre vecinos de diferentes provincias;
d) entres una provincia o sus vecinos, y un estado o ciudadano extranjero.

60. — La enumeración de las causas del art. 116 por razón de partes podría sugerir, si nos
ciñéramos a una interpretación rígidamente literal, que las limita a procesos estrictamente
contenciosos en el sentido más clásico de la ley 27. En efecto, expresiones como “causas
entre...” y causas “contra…” dejarían fuera de la lista a muchas que personalmente damos
como integrándolo.
Por un lado, la terminología aludida sólo reviste el alcance de señalar la bilateralidad de
partes que han de intervenir en un proceso para que quede comprendido en el art. 116.
Por otro lado, cuando menciona las causas “entre una provincia o sus vecinos contra un
estado o ciudadano extranjero” no creemos que las reduzca a las que tienen como parte
demandada a un estado extranjero o a un ciudadano extranjero; bien pueden éstos ser parte
actora, y ser parte demandada una provincia o sus vecinos, de forma que ambas hipótesis
queden absorbidas por la norma.
Recordemos, al efecto, que el texto originario de 1853 enfocaba el caso sin usar la palabra
“contra”, y hablaba de causas “entre una provincia y un estado o ciudadano extranjero”, al
modo como en la ley 48 y el decreto-ley 1285/58 se ha sustituido asimismo el vocablo “contra”
por la palabra “y”.

61. — Desglosando la serie de causas por razón de partes que aquí analizamos
obtenemos las siguientes:
a) “provincia” (una o más) con “provincia” (una o más);
b) “provincia” con “vecinos de otra provincia”;
c) “provincia” con “estado extranjero”;
 d) “provincia” con “ciudadano extranjero”;
e) “vecinos de una provincia” con “vecinos de otra provincia”;
f) “vecinos de una provincia” con “estado extranjero”;
g) “vecinos de una provincia” con “ciudadano extranjero”.

62. — Si pretendiéramos alargar las causas por razón de partes, incluyendo

aquéllas en que es parte el estado federal , cabría añadir a los incisos a) a g) las
causas entre:
h) el “estado” y los “vecinos de una provincia”;
i) el “estado” y un “ciudadano extranjero”;
j) el “estado” y un “estado extranjero”;
k) el “estado” y una “provincia”.

63. — Es bueno anticipar también desde ahora, para posteriores explicaciones, que la
lectura del art. 116 nos hace ver que en él no figura una causa que, en cambio se hallaba
comprendida entre las de jurisdicción federal en el primitivo art. 97 del texto constitucional
originario, y que fue suprimida en el texto de 1860. Es la causa que se suscita entre “una
provincia y sus propios vecinos” (que sólo puede ser de jurisdicción federal por “razón de
materia”).

La justiciabilidad de las provincias

64. — Las provincias son personas jurídicas “estatales”, o sea, son

“estados” con personalidad de derecho público.
La justiciabilidad de las provincias merece un desdoblamiento, conforme al
cual una provincia puede —según los casos— estar en juicio ante: a) tribunales
federales (jurisdicción federal); b) tribunales provinciales (jurisdicción provincial
o local).

65. — Cuando la provincia es justiciable en jurisdicción federal, la

jurisdicción federal surge de la constitución federal; por eso, las normas de
derecho provincial (constitución provincial, leyes provinciales, etc.) no pueden
regularla, porque la materia les es totalmente ajena a su competencia. De ahí que
el derecho judicial emanado de la Corte Suprema considere inconstitucional a
toda norma del derecho provincial que reglamenta o condiciona la justiciabilidad
de las provincias ante tribunales federales (por ej., las normas locales que exigen
reclamación administrativa previa en jurisdicción provincial para poder demandar
a una provincia).
Como contrapartida, si una provincia demanda al estado federal no necesita
cumplir el recaudo de la reclamación administrativa previa que exige la ley 3952
de demandas contra el estado (ver el fallo ya citado de la Corte Suprema del 25 de
julio de 1985 en el caso “Provincia de Salta c/Estado Nacional”). (Ver nº 38).
Al contrario, las provincias pueden reglar razonablemente su acceso a los
tribunales propios (imponiendo, por ej., la reclamación administrativa previa en
sede local para poder ser demandadas judicialmente). Igualmente el
procedimiento.

Esta dualidad —según la provincia enfrente a la jurisdicción federal o a la provincial—

hace observar que una misma ley provincial (la que condiciona y reglamenta la justiciabilidad
de la provincia), puede ser a la vez constitucional (cuando se la aplica para los juicios en que la
provincia es parte ante sus propios tribunales) e inconstitucional (si se la pretende aplicar a los
juicios en que la provincia es parte ante tribunales federales). (Ver Tomo I, cap. V, nº 37 b).

66. — Para la ejecución de sentencias de condena contra las provincias, ver nº 48.

Los casos en que la jurisdicción federal surge porque es parte una provincia

67. — Las posibles cuatro causas de jurisdicción federal por razón de

“personas” en que aparece una provincia como parte a tenor del art. 116, son:
a) una “provincia” con otra u otras;
b) una “provincia” y vecinos de otra;
c) una “provincia” y un estado extranjero;
d) una “provincia” y un ciudadano extranjero.
Estos cuatro tipos de causas son, además, de competencia originaria y
exclusiva de la Corte en virtud del art. 117, según lo expresado en el cap. XLIX.
Desde ya adelantamos que, a nuestro criterio, el art. 116 condiciona esa
competencia de la Corte a la concurrencia de dos condiciones: a) que una
provincia sea parte (actora o demandada), pero b) que la “otra parte” en el juicio
sea alguna de las que prevé dicha norma cuando arma estas cuatro causas, es
decir: b‟) otra provincia; b”) vecinos de otra provincia; b”‟) un estado extranjero;
b””) un ciudadano extranjero.

Estas son las únicas causas que, en razón de personas, el art. 116 atribuye a la jurisdicción
federal por ser parte una provincia. Si, eventualmente, otra causa en que es parte una provincia
corresponde a la jurisdicción federal, la competencia de ésta no surge porque sea parte una
provincia, sino por otro motivo —por ej.: por ser parte el estado (la “nación”) o por razón de la
materia federal—.

68. — Queda claro, entonces, que hay dos causas en que, pese a ser parte una
provincia, es improcedente su agregación a las únicas cuatro antes citadas. Esas
dos son:
 a) Entre “una provincia y el estado federal” (la “nación”), que son de
jurisdicción federal porque es parte el estado (y no porque lo sea una provincia) (y
a nuestro criterio, no son de competencia originaria de la Corte);
b) Entre “una provincia y sus vecinos” (que no son de jurisdicción federal por
razón de personas, aunque puedan serlo por razón de materia) (y en caso de serlo
por razón de materia, tampoco son de competencia originaria de la Corte).
Remitimos al cap. XLIX, nos. 12 y 16.

69. — Cuando una causa en que es parte una provincia corresponde a la

competencia originaria y exclusiva de la Corte por el art. 117, el derecho judicial
exige inexorablemente que la provincia sea “parte” en sentido nominal y en
sentido sustancial. Este requisito será analizado en oportunidad de desarrollar el
art. 117. (Ver cap. XLIX, nº 17).

Qué significa “causa que se suscite entre...” y “contra…”, y el problema de las

causas penales

70. — Las expresiones “causas que se susciten entre…” y “contra…” sólo tienen, a
nuestro criterio interpretativo, el sentido de presuponer la bilateralidad de partes que
intervienen en el proceso con pretensiones distintas u opuestas. Eso, y únicamente eso.
Remitimos a los nos. 12 a 14, y 60.

71. — El problema se suscita cuando se encara la posibilidad de una causa penal, como ha
ocurrido en el caso de una provincia que dedujo querella penal contra personas presuntamente
autoras de defraudación en su perjuicio (autos “Provincia de Salta c/Wollner y otros”), fallo en
el que, con fecha 8 de octubre de 1968, la Corte consideró que la provincia querellante no
resultaba dueña de la acción penal pública y, por ende, no acreditaba el requisito de ser parte
“sustancial” (sino eventual) en el proceso penal, razón por la cual la causa no era de su
competencia originaria (el dictamen del entonces Procurador General, doctor Eduardo H.
Marquardt, sostuvo la posición contraria).

72. — La conclusión que personalmente extraemos para la competencia originaria de la

Corte en causas penales en alguno de los cuatro supuestos del art. 116, es la siguiente: como
principio, se excluyen de aquella competencia, porque lo normal es que la provincia no resulte
en ellas parte “nominal” y “sustancial” a la vez; pero si, acaso, esa doble condición se cumple, y
la otra parte es alguna de las que, por litigar con una provincia, provocan la competencia
originaria de la Corte, tal competencia procede excepcionalmente no obstante tratarse de un
proceso penal (sin que importe la naturaleza federal o común del delito, porque aquí tampoco
hay que introducir la “materia”).
Por ende, salvo esa rara y excepcional configuración de una causa penal que resulta propia
de la competencia originaria de la Corte, se puede enunciar el principio de que, normalmente,
las causas penales no le corresponden.
De ahí, si por oposición a causa “penal” llamamos a las causas “no penales” causas
“civiles”, se deriva como aceptable la pauta de que las cuatro causas “entre…” y “contra…”
del art. 116 deben ser causas civiles en las que una provincia —como actora o como
demandada— sea parte con carácter nominal y sustancial.

El alcance de “causa civil”

73. — Causa civil —dijo la Corte en su primitiva jurisprudencia— es la que

surge de estipulación o contrato. Más adelante, amplió el concepto y el contenido,
para involucrar las causas que, ajenas por su origen a estipulación o contrato,
están regidas por el derecho común o privado.

El derecho judicial de la Corte también tiene dicho que no es causa civil aquélla en que a
pesar de pretenderse restituciones, compensaciones o indemnización de carácter civil, se tiende
al examen y revisión de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias, en los
cuales éstas han procedido dentro de sus competencias propias.

Así enmarcado el perfil jurisprudencial de la “causa civil”, es bueno saber

que, por exclusión, no son tales las que se refieren a: a) derecho público
provincial; b) derecho provincial de cualquier otra índole; b‟) actos de imperio, o
legislativos, o administrativos, o judi-ciales de las provincias, que se derivan de la
autonomía provincial; c) las ya explicadas causas penales.

La exclusión de estas causas por razón de “materia”, que se sustraen al grupo de las cuatro
causas en que la jurisdicción federal (y la competencia originaria de la Corte) surge en los arts.
116 y 117 por razón de “personas” (o partes) implica, para nosotros, una retracción indebida e
inconstitucional, como en seguida lo explicaremos en el nº 75.

La “materia” de las causas en que es parte una provincia

74. — Hecha esta acotación, volvemos a la jurisdicción federal por razón de

“personas” —en nuestro caso, por ser parte una provincia—y la relacionamos con
la jurisdicción federal por razón de la “materia”, tal como surge de la ley y del
derecho judicial.
a) Entre dos o más provincias, no interesa la materia de la causa, ya que el art.
127 obliga a someter las quejas entre ellas a la Corte, cualquiera sea su índole
(excepto las que versan sobre fijación de límites, que incumben al congreso —art.
75 inc. 15—).
b) Entre una provincia y vecinos de otra. Acá ya no caben todos los asuntos,
sino sólo las causas “civiles”, y cualquier otra de las que, por razón de materia,
surten la jurisdicción federal.
c) Entre una provincia y un estado extranjero, tampoco interesa la materia.
d) Entre una provincia y un ciudadano extranjero, ídem al inc. b).
 75. — Nuestra crítica es la siguiente: cuando por ley y/o por derecho judicial
se exige una determinada “materia” de la causa (“civil”) en algunas de las cuatro
causas anteriores en que es parte una provincia, y en caso de tratarse de otra
materia distinta (por ej., derecho provincial) la causa se excluye de la competencia
originaria de la Corte estamos ciertos de que se configura inconstitucionalidad,
por las siguientes razones:
a) Como en estas cuatro causas se trata de competencia por razón de
“personas”, no hay que introducir ni mezclar la “materia” de la causa (o el
derecho que la rige);
b) Como estas cuatro causas son de competencia originaria y exclusiva de la
Corte, y tal competencia no puede ampliarse ni dismi-nuirse (ni por ley ni por
jurisprudencia de la Corte), toda reglamentación y todo derecho judicial que la
alteran en virtud de la “materia” frustran lo dispuesto en los arts. 116 y 117.
En suma, la competencia originaria de la Corte por razón de “personas”
(partes) siempre es constitucionalmente insusceptible de condicionarse por la
índole de la “materia” de la causa.

76. — La doctrina y la jurisprudencia que dejan fuera de las “causas civiles” a las regidas
por el derecho provincial, alegan a su favor que la jurisdicción federal debe coordinarse con el
principio de autonomía provincial, en virtud del cual son los tribunales provinciales los que
deben conocer y decidir de las causas regidas por el derecho local.
El argumento no nos convence, porque precisamente si los arts. 116 y 117 abren un tipo de
jurisdicción federal por razón de “personas” sin referirse para nada a la “materia”, ha de
entenderse que, en todo caso, excepcionan el principio que la doctrina y la jurisprudencia
pretenden inferir de la autonomía provincial.

Las cuestiones de límites interprovinciales

77. — Se admite pacíficamente que hay una cuestión entre provincias que no
puede llevarse a juicio, o sea que no es justiciable, y se configura cuando la
controversia interprovincial requiere que se “fijen” los límites entre provincias.
Ello es así porque la fijación de tales límites está exclusivamente
encomendada al congreso por el art. 75 inc. 15, de forma que si dos o más
provincias discuten entre sí los límites interprovinciales que no están “ya” fijados
por el congreso, el diferendo no puede ser resuelto judicialmente. Por ende, en tal
supuesto se excepciona la jurisdicción que el art. 127 le atribuye a la Corte para
dirimir las “quejas” entre provincias y la competencia que el art. 117 le otorga
para decidir las causas entre dos o más provincias.

Por excepción, la Corte ha actuado como árbitro en cuestiones de límites pendientes.

Ahora bien, cuando la causa entre provincias, a pesar de referirse a una cuestión de límites,
no requiere fijarlos o modificarlos, sino solamente juzgar relaciones derivadas de los límites ya
legalmente establecidos por el congreso, la competencia de la Corte es plena. Asimismo, el
hecho de no estar fijados todavía los límites no impide la judiciabilidad de cuestiones
vinculadas con la zona fronteriza litigiosa, que no requieren “fijación” de límites (por ej., un
juicio de mensura de un inmueble situado en esa zona).
Remitimos al cap. XXXIV, nos. 69 y 70.
La jurisdicción “dirimente” de la Corte en las quejas entre provincias

78. — Se denomina jurisdicción dirimente de la Corte la que ejerce en virtud

del art. 127 de la constitución cuando las provincias le someten las “quejas” que
tienen entre sí.
Remitimos al Tomo I, cap. VIII, nº 20 b, y 21.

El concepto de “vecindad” a los efectos del art. 116

79. — El art. 116 establece la jurisdicción federal para las causas que se
suscitan:
a) entre “vecinos” de diferentes provincias;
b) entre “vecinos” de una provincia y un estado extranjero;
c) entre “vecinos” de una provincia y un ciudadano extranjero;
d) entre una provincia y “vecinos de otra”.

Nuestro texto constitucional se ha apartado de su modelo norteamericano, donde se emplea

el término “ciudadano” en vez de vecino. En buena parte de la doctrina, así como en el derecho
judicial, se interpreta que la “vecindad” distinta atañe sólo a los nacionales (argentinos), y no
a los extranjeros.
Sin embargo, cuando el decreto-ley 1285/58 regula la competencia originaria y exclusiva
de la Corte en su art. 24 inc. 1º, parece haber abandonado el criterio de que la distinta vecindad
se refiere sólo a la de los nacionales. En efecto, en la norma citada se define que a los efectos de
la competencia originaria y exclusiva de la Corte en las causas entre una provincia y algún
vecino o vecinos de otras se considerarán vecinos “las personas física domiciliadas en el país
desde dos o más años antes de la iniciación de la demanda, cualquiera sea su nacionalidad” (es
decir, comprendiendo también a los extranjeros). Pero puede interpretarse que esta definición —
hecha según el propio texto, a los efectos de la competencia originaria y exclusiva de la Corte—
no ha derogado el concepto jurisprudencial anterior para los casos en que la jurisdicción federal
por distinta vecindad corresponde a los tribunales federales inferiores.

La “vecindad” de los extranjeros

80. — Nos queda un supuesto que literalmente no figura en el art. 116 y que se configura
cuando en una causa litigan ciudadanos extranjeros entre sí. Conforme al derecho judicial de la
Corte, las causas entre extranjeros no surten jurisdicción federal en lo que atañe a la distinta
vecindad de aquéllos.
Vamos a desdoblar la hipótesis: a) causa entre extranjeros que son vecinos de una misma
provincia; b) causa entre extranjeros que son vecinos de distintas provincias. En el primer caso,
juzgamos que si la misma vecindad provincial de partes argentinas contrarias no suscita
jurisdicción federal, tampoco debe sur-tirla la de partes extranjeras contrarias. En el segundo
caso, se puede pensar que si la distinta vecindad provincial de partes argentinas contrarias
requiere la jurisdicción federal, tiene bastante fundamento la tesis que sugiere la nece-sidad de
la jurisdicción federal también cuando la distinta vecindad provincial atañe a partes extranjeras
que litigan entre sí (por ej., un extranjero vecino de la provincia de Córdoba con un extranjero
que es vecino de la provincia de Santa Fe).

La reglamentación de la vecindad

81. — La distinta vecindad a los efectos de la jurisdicción federal es suscep-tible de

regulación legal razonable. Queremos decir que la ley puede establecer qué requisitos debe
reunir una persona para que, a efectos de aquella jurisdicción, se la tenga como “vecino” de una
provincia.
Estimamos razonable equiparar la ciudad autónoma de Buenos Aires a una provincia a
efectos de la distinta vecindad (vecino de la ciudad con vecino de una provincia), sea por ley o
por derecho judicial.

82. — La ley y el derecho judicial deben también por eso contemplar razona-blemente —y
lo han hecho— la vecindad de las personas “no físicas” (llámenselas personas jurídicas, o de
existencia ideal, o corporaciones, etc.). Ya Joaquín V. González enseñaba que las
municipalidades y demás corporaciones como personas jurídicas quedaban comprendidas en el
término “vecinos”. Involucramos a dichas personas jurídicas tanto cuando lo son de derecho
público (estatal o no), como en caso de serlo de derecho privado.
La reglamentación de la vecindad de estas entidades debe ser razonable.

La prórroga de la jurisdicción

83. — La jurisdicción federal por razón “de partes” es prorrogable, de forma que el
principio cubre los supuestos en que tal jurisdicción se depara por vecindad distinta.

Las causas en que es parte un ciudadano extranjero

84. — Son también de jurisdicción federal las causas en que son parte una
provincia o sus vecinos con un ciudadano extranjero.
Se reputa tal no sólo al habitante extranjero, sino también a quien, sin ser
habitante ni tener domicilio en territorio argentino, litiga ante sus tribunales.
La extranjería debe probarse.
De la última parte del art. 116 surge que las causas posibles en que es parte un
ciudadano extranjero se suscitan entre: a) una provincia y un ciudadano
extranjero (ver cap. XLIX, nº 16 a‟); b) ve-cinos de una provincia y un ciudadano
extranjero (cualquiera sea la vecindad de éste). Podemos añadir: c) el estado
(federal) y un ciuda-dano extranjero (caso en el que la jurisdicción federal surge
por ser parte el estado).
 Queda pendiente: d) un estado extranjero y un ciudadano extranjero, a la que
nos referiremos más adelante (ver nº 91).

La condición de “aforadas” que deben revestir las partes

85. — Como a la jurisdicción federal se le llama también “fuero” federal, el adjetivo

“aforada” se refiere y aplica a las partes (o personas) a quienes la constitución les depara el
fuero federal, o sea, les da acceso a la jurisdicción federal cuando la competencia depende de las
partes (por razón de personas), y cuando hay que encarar la nacionalidad o la vecindad de las
mismas. Así, por ejemplo:
a) No es aforada la persona —física o jurídica— que se ha avecindado circunstancialmente,
o sólo con miras a promover juicio en jurisdicción federal, o de manera ficticia;
b) A los efectos del fuero federal por extranjería (nacionalidad) o por vecin-dad, debe
probarse por quien lo alega la nacionalidad extranjera o el domicilio, respectivamente.
c) A los efectos del fuero federal para las personas jurídicas, cuando tienen
establecimientos o sucursales en distintas provincias, la vecindad se individualiza por el
establecimiento local en que la sociedad actúa, pero sólo para los juicios vinculados a él;
d) no debe reputarse aforada por extranjería a la persona que, siendo ex-tranjera, ha
obtenido nacionalidad argentina por naturalización. En cambio, entendemos que es aforado
(por distinta vecindad) el argentino naturalizado extranjero al que nuestro derecho no le
reconoce la extranjería adquirida;
e) El cónyuge argentino casado con cónyuge extranjero no merece ser afora-do en virtud de
la extranjería del otro, porque el matrimonio no confiere ninguna nacionalidad distinta a la
propia de cada uno a los efectos del fuero federal.

Las causas en que es parte un estado extranjero

La justiciabilidad de los estados extranjeros

86. — Por lo expuesto en el cap. XLV, nos. 55 y 56 podemos decir que,

actualmente, en el derecho argentino se acepta:
a) La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribunales, a
condición de que
b) dicho estado la consienta, expresa o tácitamente (ver nº 88); pero
c) si no la consiente y el acto por el cual se pretende someterlo a juicio no
tiene naturaleza de acto del poder público (iure imperii), la judiciabilidad procede
directamente.

87. — La inmunidad de jurisdicción que nuestro derecho admite respecto de los estados
extranjeros ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicción que nuestra
constitución acuerda a los justiciables cuando queda expedito el acceso a la jurisdicción ante los
tribunales locales del estado extran-jero que declina su justiciabilidad ante los nuestros.
Cuando un estado extranjero no admite su juzgamiento ante tribunales ar-gentinos, y quien
pretende demandarlo tampoco puede hacerlo ante los propios tribunales de ese país extranjero,
se consuma una situación de privación de justicia que resulta doblemente violatoria de: a)
nuestra constitución en el derecho interno, y b) el derecho internacional en su ámbito.

88. — La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribunales exige,

cuando se trata de actos de poder público (iure imperii), que el acatamiento de la
jurisdicción argentina sea expresado por el gobierno de ese estado extranjero a
través de su agente diplomático.
Tal inmunidad de jurisdicción del estado extranjero quedó condicionada —
para el respeto que le debe el nuestro— a la necesidad de trato recíproco por el
estado extranjero (decreto-ley 9015, incorporado por ley 21.708 al art. 24 del
decreto-ley 1285/58).

89. — En el caso “Manauta”, de 1994, la Corte añadió un distingo: a) para

hacer justiciable a un estado extranjero por “actos de imperio” hace falta que ese
estado consienta la jurisdicción de los tribunales argentinos; b) si se trata de actos
que no son de imperio (“iure gestionis”) ese consentimiento no hace falta (ver
cap. XLV, nº 56).

Los casos posibles

90. — El art. 116 prevé expresamente la jurisdicción federal cuando es parte

un estado extranjero para los casos que se susciten:
a) entre una provincia y un estado extranjero;
b) vecinos de una provincia y un estado extranjero, sin que importe cuál de
ambos es parte actora o parte demandada.
Implícitamente, como los asuntos en que nuestro estado (la “na-ción”) es
parte, también provocan la jurisdicción federal, podemos incluir como inciso c):
los asuntos en que es parte el estado argentino con un estado extranjero.

De estas causas, la primera (inc. a) “entre una provincia y un estado extran-jero” es de

competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema por el art. 117, de donde la jurisdicción
federal no es prorrogable, ni susceptible de alte-ración.
Las otras dos van originariamente a la primera instancia federal, y por ello la jurisdicción
federal puede ser regulada por ley, o prorrogada por las partes (salvo que la causa verse sobre
puntos regidos por la constitución, las leyes o los tratados internacionales).

91. — Queda la hipótesis de otro caso posible en que sea parte un estado extranjero,
cuando: d) la causa se suscita entre un estado extranjero y un ciuda-dano extranjero.
Las causas entre un ciudadano extranjero y un estado extranjero no están previstas en el
art. 116 como de jurisdicción federal. Sin embargo, como aquí no se trata de competencia
originaria de la Corte (insusceptible de ampliación o disminución legal), creemos que la ley o la
interpretación judicial pueden conducir a la seria conclusión de que tales causas pertenecen
también a la jurisdicción federal, máxime si se atiende a la posible diferente extranjería de las
partes mencionadas.
Las causas en que es parte un organismo internacional

92. — Los organismos o entes internacionales con personalidad internacional deben

asimilarse a los estados extranjeros a efectos de suscitar la jurisdicción federal cuando litigan en
nuestro estado, y si están investidos de inmunidad de jurisdicción debe reconocérseles la
exención, de modo análogo a como se les reconoce a los estados extranjeros y a los
diplomáticos extranjeros.
No obstante, si la inmunidad de jurisdicción de los organismos internacionales fuera
absoluta (o sea, si no pudiera hacérselos justiciables en ningún estado ni ante ningún tribunal)
habría que decir que tal inmunidad resulta inconstitucional por violar el derecho a la
jurisdicción (interno) y que, simultáneamente, queda transgredido el “ius cogens”
(internacionalmente), lo que derivaría a allanar la inmunidad inválida sin necesidad de
consentimiento y a hacer justiciable al organismo exento por parte de los tribunales argentinos
(ver para esto último lo que decimos al tratar la privación de justicia en el capítulo XLV, nº 57).
VII. LAS CAUSAS CRIMINALES

Su concepto

93. — Nos resta decir algo sobre la competencia de la justicia federal en

causas penales. Ella puede surgir: a) en razón de materia (federal) por la
naturaleza (federal) del hecho criminoso; b) en razón del lugar donde se ha
cometido; c) en razón de materia y de persona, por la naturaleza del hecho y la
calidad del autor.

La competencia en materia penal o criminal no está prevista expresamente en el art. 116 de

la constitución. Como primera aclaración conviene resaltar que una causa penal nunca suscita
jurisdicción federal por razón exclusiva de las “personas” a quienes se imputa el delito, o que
pueden resultar víctimas de él, salvo que se trate de causas criminales concernientes a
embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros (porque las causas concernientes a ellos
siempre son de competencia originaria y exclusiva de la Corte en razón de las “personas” y con
prescindencia de la “materia”).

94. — En “razón de materia y de personas” (por naturaleza del hecho y la calidad del
autor, simultáneamente), la jurisprudencia ha considerado propios de la jurisdicción federal los
delitos de abuso de autoridad, violación de deberes del funcionario público, cohecho,
malversación de caudales, etc., siempre que quien los cometa sea funcionario público del
gobierno federal (aunque su actua-ción se desarrolle en territorio de provincia), o funcionario
provincial que actúe por orden de autoridad federal. Asimismo, la responsabilidad penal de los
inter-ventores federales a raíz de actos cumplidos en ejercicio o con motivo de sus funciones,
suscita competencia de la justicia federal en los juicios en que se dis-cute; por analogía, ese
principio del derecho judicial ha sido extendido por la Corte a los “gobernadores” designados
con este título por el poder ejecutivo de facto para desempeñarse a su nombre como autoridades
provinciales.

95. — La competencia en materia penal “por razón el lugar” exige que, después de la
reforma de 1994, se tome en cuenta el inc. 30 del art. 75. En los “establecimientos de utilidad
nacional” en el territorio de provincias la jurisdicción federal sólo subsiste para evitar que los
poderes locales interfieran en el cumplimiento de los fines específicos de tales establecimientos.
Por ende, los delitos sólo son judiciables por tribunales federales “por razón del lugar” cuando
la conducta incriminada guarda relación suficientemente razonable con el fin federal de ese
lugar.
Para los delitos cometidos en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital entendemos
que por no ser ya un territorio federalizado debe tomarse en consi-deración lo que decimos en el
cap. XLII, acápite VII.
Por ende, y de alguna manera, sugerimos que actualmente la jurisdicción federal “por razón
del lugar” se mezcla en las causas criminales con la “materia”, porque los delitos caen bajo
aquella jurisdicción sólo cuando dañan bienes o intereses federales.

96. — Del art. 118 de la constitución, que prescribe la radicación de los juicios criminales
ordinarios en la provincia donde se hubieran cometido, se desprende el principio de
improrrogabilidad territorial de la competencia en materia penal. (Ver Tomo II, cap. XXIV, nº
41).

VIII. LAS CAUSAS POR RAZON DEL LUGAR

Su concepto

97. — El art. 116 no contiene referencia explícita alguna a la jurisdicción federal por razón
del lugar. No obstante ese silencio, tal jurisdicción existe.
En torno de ella cabe una breve formulación:
a) Los tribunales federales se hallan dispersos en todo el territorio del estado, y tienen
asignada por ley una competencia territorial, lo que equivale a decir que la jurisdicción que
ejercen en las causas sometidas a ellos está geográficamente demarcada por un perímetro
territorial que, incluso, puede prescindir de los límites provinciales y abarcar más de una
provincia.
b) Por lo que dijimos en relación con las causas criminales, su adjudicación a los tribunales
federales ofrece aspectos vinculados al lugar de comisión del delito, lo que presenta cierto matiz
de territorialidad.
c) Bien que la jurisdicción en las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima debe
considerarse federal por razón de materia, conviene visualizarla, de modo análogo a lo dicho en
el anterior inc. b), parcialmente vinculada al lugar en virtud de las alusiones al mar, a los ríos, a
los puertos, etc. Lo mismo la jurisdicción en materia de derecho aeronáutico.
d) Por último, los lugares del art. 75 inc. 30 de la constitución guardan relación con la
jurisdicción federal por razón del lugar. (Para esto, remitimos al Tomo I, cap. VIII, acápite VI).

IX. LAS CAUSAS SUPRIMIDAS EN 1860

El texto originario de 1853 y el de 1860

98. — En el texto originario de 1853, el artículo que después de la reforma de 1860 llevó
número 100 (y entonces era el 97) contenía algunos asuntos y causas como propios de la
jurisdicción federal, que fueron suprimidos en la mencionada enmienda.
 Eran los siguientes:
a) los “recursos de fuerza” (que eran apelaciones contra resoluciones y procedimientos de
los tribunales eclesiásticos);
b) los “conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia”;
c) las causas que se suscitaren “entre una provincia y sus propios vecinos”.
Aun cuando sea cierto que los conflictos entre poderes públicos de una provincia no
provocan —en cuanto conflictos de competencia provinciales— la jurisdicción federal,
adherimos a la doctrina que sostiene que sí la provocan si de alguna manera originan
distorsiones violatorias del sistema republicano o repercuten en lesión a derechos personales.
Un caso con algún parentesco y proximidad respecto de este tema fue resuelto por la Corte
en su fallo del 4 de octubre de 1994 en autos “Seco Luis A. y otros” referido a una situación en
la provincia de Catamarca.

X. LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LA
CORTE SUPREMA

La división en instancia “originaria” e instancia “apelada”

99. — La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina globalmente

las causas y los asuntos que, en términos generales, son de jurisdicción de los
tribunales federales, sin dividir instancias ni competencias.
La constitución sólo especifica luego —en el art. 117— los casos en que esa
competencia es originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia. Y el
propio art. 117 aclara que, salvo “estos casos”, en todos los demás el congreso
puede establecer las “reglas y excepciones” que regirán la jurisdicción “apelada”
de la Corte.
De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte: a)
originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia única; b)
apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han
sido juzgadas (a veces en más de una instancia, e inclusive por tribunales
provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los militares y los
administrativos).

100. — En instancia de apelación, la Corte ejerce actualmente su competencia

de acuerdo con una subdivisión: a) por vía ordinaria y b) por vía extraordinaria.
Esta última es la que encarrila el recurso extraordinario.

La jurisdicción apelada de la Corte

101. — Es bueno transcribir el art. 117 en su primera parte. El texto dice, a

continuación de la enumeración de causas federales del art. 100:
 “En estos casos (los del 116) la Corte Suprema ejercerá su jurisdic-ción por
apelación según las reglas y excepciones que prescriba el con-greso; pero...” (y
aquí aparece la jurisdicción originaria y exclusiva).
De esta breve fórmula inferimos:
a) Que las causas en que resulta competente la Corte en jurisdicción apelada
dependen de lo que establezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa
jurisdicción, de forma que: a‟) no es imposición constitucional que “todas” las
causas del art. 116 puedan acceder en apelación a la Corte; pero a”) estando
previsto en la constitución que debe existir la jurisdicción apelada de la Corte,
“algunas” de esas causas han de poder llegar a tal jurisdicción, a criterio de la ley
del congreso;
b) Que por lo dicho, la jurisdicción apelada de la Corte puede ser mayor o
menor, según lo disponga la ley del congreso con “reglas y excepciones”;
c) Que esa jurisdicción no es totalmente suprimible, de forma que sería
inconstitucional su inexistencia y la ley del congreso que elimi-nara en forma
absoluta la jurisdicción apelada de la Corte (ver nº 15 d y e);
d) Que la primera parte del art. 116, en cuanto prescribe que son de
jurisdicción federal “todas las causas que versan sobre puntos regidos por la
constitución, las leyes del congreso —excepto las de derecho común— y los
tratados internacionales, obliga a que tales causas puedan llegar por lo menos una
vez en última instancia a jurisdicción federal apelada (si es que inicialmente no se
radican en jurisdicción federal), pero de ninguna manera significa que
necesariamente esa jurisdicción federal apelada deba abrirse ante la Corte,
pudiendo la ley del congreso optar porque: d‟) se abra ante la Corte, o d”) se abra
ante un tribunal federal inferior a ella.

Los diversos casos legales de acceso a la Corte

102. — La ley ha regulado, dentro de su margen elástico, los diversos supuestos de acceso
a la Corte que son ajenos a su jurisdicción originaria, entre los que citamos las vías recursivas
en: a) causas en que el estado es parte (de acuerdo al monto); b) causas de extradición de
criminales; c) causas de jurisdicción marítima; d) supuestos de revisión, aclaratoria, y queja
(por retardo de justicia); d‟) supuestos de apelación denegada; e) las cuestiones de competencia
y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un
órgano superior jerárquico común que deba resolverlos; f) casos en que debe decidir sobre el
juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de
justicia; g) la vía extraordinaria de apelación consistente en el clásico recurso extraordinario
del art. 14 de la ley 48, que se llama también “remedio federal”.

103. — Los conflictos de poderes en sentido estricto no tienen previsión específica, pero
cuando excepcionalmente la Corte ha entendido que un tribunal judicial ha “invadido” la zona
reservada a otro poder del estado, ha tomado intervención en el caso con salteamiento de
instancias procesales intermedias (caso “Unión Obrera Metalúrgica”, de 1996, que citamos en el
nº 118).
Los poderes “implícitos” de la Corte Suprema

104. — El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sostiene que el

tribunal tiene, como órgano supremo del poder judicial y cabeza de uno de los poderes del
estado, poderes implícitos que le son connaturales e irrenunciables para salvaguardar la eficacia
de la administración de justicia.
La interpretación, el uso y la aplicación de estos poderes implícitos depende de la
prudencia razonable del propio tribunal en cada caso.

La Corte y el artículo 113 de la constitución

105. — El art. 113 le atribuye a la Corte la facultad de dictar su reglamento

interior.
Con la creación del Consejo de la Magistratura, el actual “poder
reglamentario” amplio que antes ejercía la Corte en función de “superintendencia”
y, en lo referente a “lo procesal” más bien sobre la base de sus poderes implícitos,
ha decaído en mucho y suscita numerosas dudas en la doctrina (ver cap. XLIV, nos.
14 a 17).

La jurisdicción discrecional de la Corte

106. — Ha quedado claro que la jurisdicción de la Corte es una jurisdicción reglada (por la
constitución y por la ley), y que no existe una jurisdicción de equidad.
Con ambos presupuestos, hay que dar por cierto al día de hoy que —no obstante el marco
dentro del cual ejerce su función judiciaria— la jurisdicción de la Corte ha ido cobrando perfiles
de discrecionalidad.
Jurisdicción “discrecional” no significa que la Corte la ejerza a su puro arbitrio
voluntarista. Más bien quiere decir que en las causas que son de su competencia, ella misma
dispone de un margen que, habilitado por la ley o por su propia interpretación constitucional, le
permite seleccionar las causas a decidir y las causas cuya decisión declina.

107. — No es totalmente exacto afirmar que el afianzamiento de la jurisdicción

discrecional ha tenido como único norte el propósito de aliviar cuantita-tivamente la carga de
causas que llegan a la Corte para su conocimiento y reso-lución. A la inversa, muchos casos
asumidos por ella le han reportado un incre-mento de trabajo.

108. — Si hubiéramos de esbozar cuáles han sido los cauces a través de los
cuales cobró perfil la jurisdicción discrecional de la Corte, citaríamos
ejemplificativamente:
a) la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables, con cuya aplicación
ha retraído el control judicial de constitucionalidad en los asuntos que, con ciertas
variaciones, incluyó en el listado ajeno a su competencia;
 b) la doctrina de las competencias que, por considerar atribuidas en su
decisión final y definitiva a los órganos políticos, ha reputado extrañas a su
decisión judicial (ver, para el enjuiciamiento político, cap. XXXVI, nos. 27/28);
c) la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, con la que a partir de 1909
incorporó en las causales habilitantes del recurso extraordinario la de sentencias
arbitrarias, incluso para abrir su jurisdicción en causas regidas por derecho común
o derecho provincial;
d) la doctrina de la gravedad institucional (bajo esa denominación o sus
equivalentes de trascendencia institucional, interés insti-tucional, trascendencia
constitucional), en cuya aplicación —sobre todo a partir de 1960— hizo
procedente el recurso extraordinario, sea aliviando requisitos formales de
admisibilidad, sea llegando a crear una causal independiente al margen de toda
cuestión federal como sustitutiva de ésta;
e) la aceptación excepcional del “per saltum” para avocarse a la decisión de
causas con salteamiento de instancias intermedias (ver acápite XII).
f) el empleo del “certiorari” a partir de la reforma al art. 280 del código
procesal en 1990, tanto para rechazar a su “sana discreción” el recurso
extraordinario como, a la inversa, para seleccionar los casos que consideró
requeridos de su jurisdicción extraordinaria;
g) a lo mejor, no fuera osado aseverar que también la invocación y el empleo
de sus poderes implícitos le ha servido a la Corte para disponer discrecionalmente
de su jurisdicción.

109. — Para comprender por qué los ejemplos dados en el nº 108 han coadyuvado a la
jurisdicción discrecional de la Corte, es útil añadir que conceptos como “cuestiones políticas”,
“sentencia arbitraria”, “gravedad institucional”, “poderes implícitos”, así como la elaboración y
la praxis del “per saltum” y el “certiorari”, remiten a pautas muy abiertas, elásticas e
indeterminadas, con buena carga de ambigüedades.

110. — No juzgamos disvaliosa en sí misma esta jurisdicción discrecional,

pero tampoco la englobamos en una valoración uniforme, porque cada caso a la
que se aplica exige particularizar el juicio axiológico y constitucional conforme a
las circunstancias concretas.
Lo que sí podemos generalizar es otra apreciación: hay tendencia
suficientemente difundida en el mundo de fin de siglo a conciliar dos cosas: por
un lado, facilitar y ampliar en los tribunales de las instan-cias inferiores el acceso
a la justicia eficaz; por el otro, limitar en las instancias superiores el acceso de
causas judiciales para circunscribirlo a las de fuerte relevancia y proyección
institucionales.
De ser así, volvemos a sugerir que muchas de las causas que actualmente
disponen de posible recurso ante la Corte bien podrían distribuirse por ley en
tribunales federales especiales, como es el supuesto de la casación federal.
 XI. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA
Y LA JURISDICCION SUPRAESTATAL

La definitividad de las sentencias de la Corte y su irrevi-sabilidad

111. — No dudamos de que las sentencias de nuestra Corte son definitivas, y

de que la Corte es “Suprema” en cuanto cabeza de nuestro poder judicial. Pero en
seguida hemos de aclarar que ello es así en jurisdicción interna.
Esta afirmación vale para no suponer algunas cosas que parte de nuestra
doctrina sostiene, y con la que discrepamos totalmente. Per-sonalmente decimos:
a) no se desvirtúa ni transgrede la definitividad de las sentencias de la Corte ni su
carácter de “Suprema” por el hecho de que en virtud de tratados internacionales
(concretamente, el Pacto de San José de Costa Rica), se abra el acceso a la
jurisdicción supraestatal de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos denunciando violaciones que se imputan al estado argentino; b) en tal
supuesto, no es correcto decir que los órganos supraestatales “revisan” las
sentencias de nuestra Corte; c) tampoco lo es aseverar que son las sentencias
dictadas en la última instancia interna las que se “impugnan” ante la jurisdicción
supraestatal.

112. — En suma, la instancia supraestatal, bien que normalmente requiere

haber agotado previamente las vías judiciales existentes en jurisdicción interna del
estado y, por ende, también normalmente que haya recaído sentencia de nuestra
Corte, no implica una revisión de la sentencia argentina,
A la jurisdicción supraestatal no le interesa que la violación a derechos del
Pacto sea —en nuestro derecho interno— constitucional o inconstitucional; lo que
verifica es si nuestro estado incurrió, por acción u omisión, en incumplimiento del
Pacto y en responsabilidad internacional. Por ello, la Corte Interamericana no es
una instancia más que prolongue las internas, ni tampoco actúa como alzada del
tribunal argentino cuya sentencia agotó las vías internas; la jurisdicción
supraestatal no se provoca mediante recurso contra la sentencia argentina, sino
que es una nueva instancia independiente.
En consecuencia, desde nuestro punto de vista no corresponde sostener que
las sentencias de la Corte Suprema quedan eventual-mente sujetas a la jurisdicción
supraestatal del Pacto de San José de Costa Rica.
Ver el cap. LI.

XII. EL “PER SALTUM” EN LA JUSTICIA FEDERAL

Su concepto
 113. — “Per saltum” (o “by pass”) significa procesalmente saltea-miento de
instancias en un proceso. En otros términos, significa alcanzar la instancia última
de la Corte Suprema sin haber recorrido todas las inferiores a ella que, para cada
proceso, están previstas en las leyes de procedimiento aplicables a él.

Tal forma de abreviar las etapas y la duración del proceso es siempre reputada excepcional,
porque responde a situaciones de urgencia y gravedad institucional de alta intensidad en la
causa en que el salteamiento se produce.
Al certiorari se le llama “by pass” porque hace de puente hacia la Corte desde el tribunal
cuya decisión llega a ella con salteamiento de instancias intermedias.

La jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso “Dromi”

114. — El leading case del “per saltum” es el fallo de la Corte Suprema del 6
de setiembre de 1990 en el caso “Dromi José R., ministro de Obras y Servicios
Públicos de la Nación, s/avocación en autos: Fontela Moisés E. c/ Estado
Nacional”, que versaba sobre el trámite de licitación para privatizar la empresa
Aerolíneas Argentinas.

El diputado Fontela había promovido en 1ª instancia un amparo contra esa licitación, y ya

con fecha 13 de julio del mismo año 1990 la Corte había resuelto suspender los efectos de la
sentencia que había acogido aquella pretensión. El ministro de Obras y Servicios Públicos había
requerido la avocación de la Corte mediante presentación directa ante ella, efectuada antes del
decisorio de 1ª instan-cia; y una vez dictado éste, reiteró su petición mediante un recurso de
apelación.
Este segundo reclamo fue el que originó la resolución de la Corte del 13 de julio
suspendiendo los efectos de la sentencia de 1ª instancia.

115. — En la sentencia del 6 de setiembre intervinieron solamente siete jueces de la Corte;

uno de ellos —el doctor Fayt— votó en disidencia, con la que para nosotros es la doctrina
constitucional ortodoxa: el “per saltum” no puede prosperar sin ley que lo prevea y reglamente.
De los seis que compusieron la mayoría, un grupo de cuatro perfiló el “per saltum” y lo acogió;
otros dos —los doctores Nazareno y Moliné O‟Connor— sostuvieron que la intervención de la
Corte en el caso no venía incitada por un “per saltum”, ni siquiera articulado como modalidad
atípica del recurso extraordinario, sino por otra razón distinta, cual era un virtual conflicto
suscitado por la indebida intervención del juzgado de 1ª instancia en una causa que se hallaba
claramente fuera de toda potestad judicial y que, al haber sido resuelta, significó un
apartamiento abierto de la competencia del poder judicial, y alteró el equilibrio de funciones
inherente a la forma republicana de gobierno.

116. — El diseño que inferimos del voto cuatripartito que dio curso al “per
saltum” se mueve dentro de un parámetro de excepciona-lidad y gravedad. En
primer lugar, entiende que el “per saltum” sólo es viable dentro de la jurisdicción
de los tribunales federales, descartando que se pueda aplicar en procesos en
trámite ante tribunales provinciales. Recluido en ese marco, el “per saltum”
requiere una situación excepcional, de suma gravedad inequívoca, que exija
definitiva solución expedita en el caso, y justificación de que el recurso
extraordinario sea el único medio eficaz para proteger el derecho federal
comprometido en la causa donde el “per saltum” incita la jurisdicción de la Corte.

Conviene recordar que la Corte resolvió el caso ante la interposición del recurso ante ella
misma, y no ante el tribunal inferior que había dictado la decisión apelada.

117 — ¿Es exacto que con el caso “Dromi” ha sido creado de esa manera el “per saltum”?
La respuesta depende de cómo se interprete la sentencia. En efecto, dijimos que por
decisión mayoritaria de seis jueces la Corte intervino en la causa. Pero como de esos seis jueces
cuatro sostuvieron que la intervención se fundaba en un “per saltum” articulado en el circuito
del recurso extraordinario, y otros dos dijeron que no se trataba de un “per saltum” a la instancia
extraordinaria sino de una intervención de la Corte en un conflicto de competencias, es válido
sostener que el “per saltum” sólo contó con cuatro votos (sobre un total de nueve jueces que
componen el tribunal, bien que dos no intervinieron, y otro votó en disidencia), lo que no acusa
la mayoría mínima de cinco votos coincidentes. Con otro enfoque, cabe asimismo aseverar que,
aun a falta de esa mayoría adicta al “per saltum”, la asunción y decisión de la causa por la Corte
implicó realmente salteamiento de instancias.

118. — Después del caso “Dromi” la Corte no admitió el “per saltum” en otras
oportunidades, hasta que en 1994 intervino con el perfil de dicha modalidad para impedir la
libertad de personas que había sido dispuesta por un juez de 1ª instancia en una causa por
contrabando y tráfico de drogas (caso “Reiriz M. y Casal E., s/recurso extraordinario en Alonso
Jorge y otros”), y en 1996 en el caso “Unión Obrera Metalúrgica c/Estado Nacional”, por
estimar que el juez inferior había actuado sin jurisdicción.
Aun cuando en los dos casos citados el encuadre formal no haya sido el del “per saltum”,
resulta cierto que la Corte asumió la decisión de ambos sin que se agotaran instancias
intermedias.

El “per saltum” sin ley: su inconstitucionalidad

119. — Estamos rotundamente convencidos de que el “per saltum” sin ley del
congreso que lo prevea es inconstitucional.

Puede parecer curioso que después de sostener personalmente muchas veces en casos muy
distintos que el activismo de los jueces en aplicación de la constitución los habilita a arbitrar
vías procesales sin ley y, a veces, hasta “contra ley”, ahora encadenemos el “per saltum” al
requisito inexorable de la ley que lo autorice.

Las razones son éstas:

a) una primera, muy genérica, nos recuerda que la jurisdicción apelada de la
Corte funciona según las reglas y excepciones que establece el congreso (art.
117);
 b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que
pueden llegar en último término a la Corte; sin habilitación legal, la Corte no
puede abreviar los procesos con salteamiento de esas instancias;
c) una cosa es aliviar excepcionalmente los recaudos propios de la instancia
extraordinaria ante la Corte, y otra muy distinta es arrasar etapas establecidas en
las leyes procesales, que son de orden público indisponible;
d) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no puede
privarse al justiciable del derecho a usarlas y recorrerlas, parece imposible que
ella misma, al saltearlas, impida que aquél ejerza ese derecho;
e) en la hipótesis de que sean todos los justiciables intervinientes en un
proceso los que resuelvan saltear instancias para arribar “per saltum” a la
extraordinaria de la Corte, hay que decir que el derecho que tienen de provocarlas
y utilizarlas no incluye el de privar a los tribunales de instancias inferiores a la
Corte del ejercicio de su competencia de orden público, que no se halla a
disposición del acuerdo de partes para su salteamiento, ni para abreviar el carril de
acceso final a la Corte.
En suma, solamente la ley que establece las instancias puede, por paralelismo,
admitir las excepciones a su empleo. No la Corte ni las partes.

CAPÍTULO XLIX

LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS

Y EXCLUSIVAS DE LA CORTE SUPREMA

I. SU ENCUADRE. - El artículo 117 de la constitución. - El artículo 117 extraído del artículo

116. - Los caracteres de “originaria” y “exclusiva”. - En el art. 117 no interesa la
“materia” de la causa. - En el art. 117 no interesa que el caso sea contencioso. - Los
juicios de habeas corpus y amparo. - La intervención “directa” de la Corte en casos
excepcionales que no son procesos judiciales. - El derecho judicial en materia de
competencia originaria y exclusiva. - II. LAS CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA. -
Su noción. - Las cuatro únicas causas incluidas en el art. 117 por ser parte una provincia. -
El supuesto del art. 127 de la constitución. - Las causas en que es parte una provincia y que
quedan excluidas del art. 117. - Los requisitos para que una provincia sea considerada
“parte”. - La intervención en juicio de otras partes no aforadas. - El derecho judicial. - III.
LAS CAUSAS “CONCERNIENTES” A EMBAJADORES, MINISTRO PÚBLICOS Y CÓNSULES
EXTRANJEROS. - La inmunidad diplomática. - La recepción constitucional de los principios
del derecho internacional público. - El alcance de la inmunidad de jurisdicción. - La
relación entre la inmunidad de jurisdicción y la competencia de la Corte. - El acatamiento
de la jurisdicción argentina, la renuncia y la duración de la inmunidad de jurisdicción. -
Qué es causa “concerniente”. - Qué personas quedan abarcadas, y qué personas no
abarcadas pueden convertir un juicio en causa “concerniente”. - Los diplomáticos “no
extranjeros”. - Los diplomáticos extranjeros de nacionalidad argentina. - Los diplomáticos
en tránsito. - Los diplomáticos extranjeros acreditados ante organismos internacionales. -
Las demandas contra embajadas extranjeras. - Las causas concernientes a cónsules
extranjeros. - IV. LA JURISDICCIÓN ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CORTE
EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL.
 I. SU ENCUADRE

El artículo 117 de la constitución

1. — Sabido que la Corte Suprema divide su jurisdicción en “originaria” y

“apelada”, nos toca referirnos a la primera, que aparece regulada en el art. 117 de
la constitución.
Después de enunciar en el art. 116 las causas y los asuntos que globalmente
corresponden a la jurisdicción federal, dice el 117: “En estos casos, la Corte
Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones
que prescriba el congreso; pero en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia
fuese parte, la ejercerá origi-naria y exclusivamente”.
Nos hemos permitido subrayar parte del texto para llamar la atención sobre lo
siguiente:
a) “en estos casos” quiere decir: en los que globalmente mencionó el anterior
artículo 116;
b) “reglas” y “excepciones” quiere decir que en la jurisdicción apelada el
congreso puede regular, condicionar, y sustraer por ley las causas de conocimiento
de la Corte (ver cap. XLVIII, nº 8), pero sin suprimir totalmente la jurisdicción
apelada (ver cap. XLVIII, nº 15 e);
c) “pero” implica una salvedad que, entre otros significados, quie-re decir que
ya acá no caben excepciones a introducirse por ley del congreso en la jurisdicción
originaria (ver cap. XLVIII, nº 8);
d) “originaria y exclusivamente” quiere decir que las causas le incumben a la
Corte en instancia única, con exclusión de cualquier otro tribunal (federal o
provincial) y de cualquier otra causa (ver nº 3).

El artículo 117 extraído del artículo 116

2. — Si hiciéramos una especie de redacción aclaratoria del art. 117, diríamos

que contiene la siguiente formulación:
En los casos de jurisdicción federal que, de modo genérico, enun-cia el art.
116, la Corte tendrá competencia por apelación según lo que establezca el
congreso, aumentándola o restringiéndola. Pero entre esos mismos casos, hay dos
en que la Corte ejercerá competencia a título originario y exclusivo: a) asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros; b) asuntos en los
que sea parte una provincia.
 El art. 117 es como una prolongación del 116, tanto que por su misma
redacción se aprecia que lo continúa, en forma que casi podrían incluirse ambos
en una sola y misma norma con numeración única. De este modo, los asuntos de
competencia originaria y exclusiva previstos en el art. 117, no son asuntos nuevos,
sino asuntos que la disposición extrae de entre los que el 116 encomendó a la
jurisdicción federal de modo genérico.
Es de comprender que si el art. 117 remite al 116, cualquiera de las causas
enumeradas en el 117 debe ser una causa que enunció el anterior, y que “pasa” al
117 porque en el 116 ya se le deparó la jurisdicción federal; y que “pasa” por la
misma “razón” que también en el 116 se tuvo en cuenta para incluirla en la
jurisdicción federal (nunca por “otra razón distinta” a la prevista en el 116).

Los caracteres de “originaria” y “exclusiva.”

3. — El texto de nuestro art. 116 se separa del modelo norteamericano, que

sólo habla de jurisdicción “originaria”. Que además de originaria, esa competencia
es “exclusiva”, importa para nosotros lo siguiente:
a) Que dentro de la jurisdicción federal, “únicamente” la Corte conoce de
esas causas;
b) Que, por ser norma inmediatamente operativa de la constitución, el
congreso no puede ampliar ni restringir esa competencia, añadiendo otras causas
o retaceando las enumeradas en el art. 117; es decir, que la Corte sólo puede
conocer exclusivamente de esas causas, que no puede dejar de conocerlas, y que
tampoco puede conocer originaria y exclusivamente de otras distintas;
c) Que la exclusión de cualquier otro tribunal distinto de la Corte rige no sólo
dentro de la jurisdicción federal, sino también con respecto a la jurisdicción
provincial, por manera que las causas de competencia originaria y exclusiva de la
Corte jamás pueden radicarse en tribunales provinciales;
d) Que si esa competencia es intangible para el congreso, es asimismo
improrrogable por las partes;
e) Que la propia Corte no puede declinarla, disminuirla ni ampliarla, lo que
significa que el derecho judicial es aquí tan impotente como la ley;
f) Que por ello, la Corte controla de oficio (o sea, sin petición de parte) la
integridad de su competencia originaria y exclusiva, para impedir que se aumente
o se restrinja.
En el art. 117 no interesa la “materia” de la causa

4. — Conviene advertir de entrada que si se lee detenidamente el art. 117 —y

si, además, como lo hemos resaltado, es un desprendimiento del art. 116 que
reenvía a causas ya enumeradas e incluidas en el mismo 116— se comprende que
la fórmula “asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros” y “en los que alguna provincia fuese parte”, no hace —ni permite
hacer— alusión de ninguna naturaleza a la “materia” de la causa (o al derecho
que la rige). Latamente, podríamos aseverar que, excluida la competencia por
razón de “materia”, estamos ante competencia por razón “de personas” (o
partes).

Esto resulta para nosotros importantísimo, ya que la jurisdicción originaria y exclusiva

jamás puede depender de la “materia” de la causa, sino únicamente de las “personas” (o partes)
a las que concierne la causa, o que como partes intervienen en ella, resultando inconstitucional
mezclar en la jurisdicción origi-naria la “materia” de la causa para ampliar o para disminuir
esa jurisdicción. La “materia” no sirve para hacer entrar o salir de él una causa que es “ratione
personae” y que en el 117 se halla enumerada por extracción del 116.

En el art. 117 no interesa que el caso sea contencioso

5. — Según el derecho judicial de la Corte, su competencia originaria requiere que el caso

sea “contencioso”, habiéndose excluido de tal categoría —entre otros— el que se
provoca por demanda de una provincia contra el estado federal con el objeto de obtener la
declaración de inconstitucionalidad de una ley, pero considerándose incluido —en cambio— el
caso de una acción declarativa de certeza.
En el caso “Sichel c/Provincias de San Juan y Mendoza”, del 7 de noviembre de 1969, la
Corte sostuvo que es presupuesto de su jurisdicción originaria la existencia de un “caso” o
“controversia” judicial en los términos de la ley 27 (caso “contencioso”), y que a ese efecto “es
necesaria la existencia de una controversia entre partes que respectivamente afirmen y
contradigan sus pretensiones, y que pueda existir un derecho lesionado que el pronunciamiento
deba reparar” (y luego alude a la sentencia de condena).
Si no estamos de acuerdo —según lo hemos ya explicado— en que la jurisdicción de los
tribunales federales se restrinja a las causas que la ley 27 llama “contenciosas” (o
contradictorias), tampoco estamos de acuerdo con que se exija ese requisito cuando las causas
propias de la jurisdicción federal se trasladan a la Corte en jurisdicción originaria. Ni el art. 116
ni el 117 dan pie para tal reduccionismo, ya que hablan de “causas” y “asuntos” sin calificativo
alguno.
Por ende, reputamos inconstitucional toda limitación de la competencia originaria de la
Corte en las causas que la ley o el derecho judicial entienden que no son “contenciosas”.
Ver cap. XLVIII, nos. 12 a 14, y 60.
.
Los juicios de habeas corpus y amparo

6. — Como principio, los juicios de habeas corpus y de amparo quedan excluidos de la

competencia originaria de la Corte, salvo que —como lo tiene señalado el tribunal en
jurisprudencia bastante reciente— concurra excepcionalmente alguno de los supuestos previstos
en el art. 117. Tal es, a nuestro juicio, el criterio correcto, pues no hay razón para marginar de
aquella competencia originaria causas que encuadran en el art. 117 por el mero hecho de que se
trate de juicios de habeas corpus o de amparo.
La intervención “directa” de la Corte en casos excepcionales que no son
procesos judiciales

7. — Cuando la Corte recibe directamente un petitorio de jueces y lo resuelve (con

cualquier alcance) por vía de superintendencia, o como órgano cabeza del poder judicial, o en
virtud de sus poderes implícitos, porque está en juego la investidura o la estabilidad de los
jueces, no debe entenderse que actúa en ejerci-cio de la jurisdicción originaria y exclusiva que
regula el art. 117. Si se interpretara tal cosa, habría exceso en la competencia, porque sabemos
que la del art. 117 no puede ser ampliada. Lo que ocurre es que, más allá de la discusión acerca
de si tales situaciones configuran o no “causa judicial”, es indudable que no se encarrilan por el
cauce de un “proceso” judicial de los previstos en la citada norma, y que la Corte no las
resuelve del modo como decide los procesos judicia-les. De ahí que estas hipótesis no añaden
nada a la competencia originaria prevista en el art. 117, y por ende no son inconstitucionales”
pese a que —rei-teramos— son cuestiones que se llevan “directamente” ante la Corte y que ésta
decide también directamente, sin sustanciación previa en una instancia inferior.

El derecho judicial en materia de competencia originaria y exclusiva

8. — Veamos si todas nuestras afirmaciones cuentan con el aval de la

jurisprudencia de la Corte.
a) La Corte admite que dentro de la jurisdicción federal, sólo ella ejerce
competencia originaria y exclusiva en los dos tipos de asuntos a que se refiere el
art. 117.
b) También acepta que el congreso no puede ampliarla ni restringirla.
c) No acepta que esa competencia excluya necesariamente a la jurisdicción
provincial. Para la Corte, el art. 117 no es de aplicación necesaria ni forzosa a las
causas de jurisdicción concurrente regidas por el derecho común y, por ende, no
excluye la jurisdicción provincial y arbitral cuando las partes optan por ellas.
d) Tampoco acepta la improrrogabilidad cuando las partes disponen lo
contrario. Para la Corte, la jurisdicción originaria y exclusiva es prorrogable por la
parte a cuyo favor se depara, en cuyo caso la causa puede sustraérsele a su
competencia originaria y exclusiva, para radicarse tanto en tribunales federales
inferiores, como en los provinciales o arbitrales (siempre que en este caso la
jurisdicción federal no corresponda, además, por razón de “materia”, en cuyo caso
la reputa improrrogable).
e) En cuanto a que la propia Corte no puede declinar, disminuir ni ampliar su
competencia originaria y exclusiva, el principio no es rígidamente acatado, desde
que la misma Corte consiente la prórroga en la forma expuesta en el inciso
anterior.
f) La Corte admite controlar de oficio (o sea, sin petición de parte) cualquier
norma o acto que viole su competencia originaria y exclusiva; por eso la
incompetencia originaria de la Corte, según su derecho judicial, se puede declarar
en cualquier estado de la causa.
 g) La Corte mezcla en el art. 117 la “materia” de la causa, y a veces amplía o
disminuye su competencia originaria y exclusiva “en razón de la materia” en casos
en que, a nuestro juicio, no debería hacerlo.
h) La Corte ha regulado por acordada la forma de tramitar ante ella los juicios
de competencia originaria y exclusiva que le incumben.

II. LAS CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA

Su noción

9. — Remitimos como presupuesto al cap. XLVIII, nos. 64, 65 y 67.

10. — El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdicción

originaria y exclusivamente en los asuntos (causas) en los que fuese parte una
provincia. Esta fórmula permitiría, a primera vista, una de estas dos conclusiones:
a) siempre que en una causa es parte una provincia, hay competencia
originaria de la Corte, sin que interese cuál sea la otra parte en el juicio; o,
b) sólo procede esa competencia originaria cuando en una causa es parte una
provincia con alguna “otra parte” de las cuatro que men-ciona el art. 116.
Adoptamos la última postura, de forma que no siempre que en un juicio “es parte
una provincia” debe abrirse la competencia originaria de la Corte, sino
únicamente cuando, según cuál sea la “otra parte”, la causa en que es parte una
provincia está asignada a la jurisdicción federal “por razón de personas” en el
art. 116.

Las cuatro únicas causas incluidas en el art. 117 por ser parte una provincia

11. — Nuestro mecanismo interpretativo es éste:

1º) Buscar en el art. 116 cuáles son las causas que vienen taxa-tivamente
enumeradas como federales en virtud de ser parte una provincia, o sea, aquéllas
en que la jurisdicción federal “ratione personae” se abre en virtud de ser parte una
provincia; allí encontramos las cuatro únicas causas expresamente enunciadas por
dicha razón en el art. 116 y advertimos que en ellas se indica cuál debe ser la
contraparte que litiga con una provincia;
2º) Después de formar la serie de las cuatro causas precedentes decimos: estas
cuatro causas son las únicas a que se refiere el art. 117 cuando habla de causas
en que “una provincia sea parte”.
3º) Finalmente, ninguna otra causa en que sea parte una provincia (ni por
razón de la contraparte, ni por razón de materia), puede considerarse aludida y
comprendida en el art. 117.
 12. — Valga, entonces, repetir cuáles son las cuatro únicas causas del art. 116
a que nos venimos refiriendo:
a) “provincia” con “provincia”;
b) “provincia” con “vecinos de otra provincia”;
c) “provincia” con ciudadano extranjero;
d) “provincia” con “estado extranjero”.
Y nada más.
En el art. 116 no aparecen las causas:
a) de “provincia” con el “estado federal” (la “nación”);
b) de “provincia” con “sus propios vecinos”.
Por eso no se trasladan a la jurisdicción originaria y exclusiva del art. 117.
(Ver cap. XLVIII, nº 68, y en el presente capítulo el nº 16).

13. — Para las causas en que es parte una provincia que litiga con un ciudadano
extranjero. Ver nº 16 a‟.

14. — A tenor de nuestro punto de vista, la coordinación de los arts. 116 y

117 lleva a sostener que la parte del segundo que enfoca la jurisdicción originaria
y exclusiva de la Corte cuando una provincia es parte, remite a las cuatro únicas
causas en que, por serlo, el art. 116 confiere jurisdicción a los tribunales federales.
Si buscamos una fórmula explicativa del art. 117, podemos adop-tar la
siguiente: “La Corte Suprema ejercerá su jurisdicción originaria y exclusivamente
cuando sea parte una provincia en alguna de las cuatro causas en que, por serlo,
procede la jurisdicción federal ratione personae acordada por el art. 116”.

El supuesto del art. 127 de la constitución

15. — La jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte que prevé el art. 127 de la

constitución con carácter de dirimente para resolver las quejas entre provincias, no configura —
pese a su naturaleza peculiar— una hipótesis ajena a la de las causas de una provincia con otra,
tanto que las referidas quejas interprovinciales deben proponerse con forma de demanda
judicial.
Remitimos al Tomo I, cap. VIII, nº 20 b, y 21.

Las causas en que es parte una provincia y que quedan ex-cluidas del art. 117

16. — Para nosotros, no son de competencia originaria y exclusiva de la Corte

las causas en que litigan: a) provincia con sus propios vecinos (salvo que el
avecindado sea extranjero); b) provincia con el estado federal (la “nación”).
 a) Para el primer caso, es menester recordar que la reforma de 1860 eliminó del que ahora
es art. 116 (y entonces art. 97) las causas “entre una provincia y sus propios vecinos”.
Suprimida esta clase de asuntos “por razón de las perso-nas”, no parece posible que quepa
incluir por razón de “materia” el caso en que una provincia litiga con sus vecinos sobre un
asunto de naturaleza federal. Por razón de “materia” (federal) ese caso corresponde a la
jurisdicción federal, pero la causa le pertenece entonces a los tribunales federales de primera
instancia.
a‟) la causa entre provincia y ciudadano extranjero —individualizada en el art. 116—
ingresa al art. 117 como de jurisdicción originaria de la Corte, aunque ese extranjero esté
avecindado en la misma provincia con la cual litiga. De esta forma, la exclusión de las causas
entre provincia y sus propios vecinos sólo fun-ciona si el “vecino” es argentino, y no funciona
si el “vecino” es extranjero.
b) Respecto del segundo caso excluído del art. 117 (que es el de causas entre “la nación” y
una provincia) se dirá que el art. 116 posibilita como de jurisdicción federal las causas entre el
estado (la “nación”) y una provincia. Es cierto, pero allí prevé la jurisdicción federal —por
“razón de personas”— en cuanto es parte el estado (la “nación”), y no en cuanto es parte una
provincia. Por ende, las causas entre estado federal y provincias son de jurisdicción federal,
pero no deben radicarse originariamente ante la Corte, sino ante tribunales federales de pri-mera
instancia.

Los requisitos para que una provincia sea considerada “parte”

17. — A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que
una provincia pueda ser tenida por “parte” en la forma prevista por el art. 117, la
provincia debe ser parte “nominal” y “sus-tancial” (ver cap. XLVIII, nº 69).

En forma simple, podemos decir que es “parte nominal” cuando la provincia figura
expresamente como tal en el juicio (o expediente judicial), y que es “parte sustancial” cuando en
el mismo juicio tiene un interés directo que surge manifiestamente de la realidad jurídica, más
allá de las expresiones formales que puedan utilizar las partes. Si acaso la provincia es “parte
nominal” y no “parte sustancial”, o viceversa, la causa no es admitida por la Corte como de su
compe-tencia originaria. Incluso, en la necesaria concurrencia de ambos recaudos (no-minalidad
y sustancialidad), el segundo aparece como tal a partir de que la pro-vincia figure como “parte
nominal” en el expediente. (Estos principios han sido reiterados en el caso “Marresse c/Cámara
de Diputados de la provincia de Santa Fe”, del 28 de noviembre de 1985).

La intervención en juicio de otras partes no aforadas

18. — La competencia originaria y exclusiva de la Corte en los cuatro casos

en que es parte una provincia, no desaparece por el hecho de que al juicio
concurran otros litisconsortes o terceros no aforados.

Durante mucho tiempo, la Corte interpretó rígidamente que la intervención en juicio de

partes no aforadas, en litisconsorcio con otras que sí lo eran, impedía abrir su competencia
originaria. Más recientemente, su derecho judicial acepta que si juntamente con provincias
aforadas concurren al juicio terceros no afora-dos, aquella competencia es procedente (ver, por
ej., los casos “Y.P.F. c/provincia de Mendoza”, de 1973, y “Centurión de Vedoya c/provincia de
Misiones”, de 1983). Concordantemente, la Corte ha aceptado su competencia originaria por el
hecho de ingresar al juicio una provincia como tercero.

19. — A nuestro juicio, la tesis debe formularse así: cuando en-frentamos una
de las “cuatro” únicas causas que la coordinación de los arts. 116 y 117 ubican
dentro del fuero federal y de la jurisdicción originaria de la Corte (ratione
personae, sin que importe la “materia”) la presencia de una provincia como parte
nominal o substancial no retrae a la jurisdicción originaria por el hecho de que
concurra al juicio otro sujeto no aforado.

Si por el hecho de entrar a la relación procesal otros sujetos no aforados, la jurisdicción

originaria quedara impedida, resultaría que habría “algunas” causas entre aquellas cuatro en
que, a pesar de ser parte una provincia, el art. 117 no se aplicaría. Y eso está mal, porque el art.
117 no dice que habrá jurisdicción originaria, únicamente cuando una provincia intervenga “ella
sola” en el juicio; la ratio del art. 117 subsiste aunque concurran otras partes no aforadas, y
obliga a mantener la jurisdicción originaria.

El derecho judicial

20. — El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte ha

ampliado y disminuido —a nuestro juicio indebidamente— su competencia
originaria y exclusiva en causas en que es parte una provincia, haciendo jugar la
“materia”.
a) La ha ampliado cuando:
a‟) se trata de causas entre una provincia y sus propios vecinos, si la “materia”
es federal (puntos regidos por la constitución, o leyes federales, o tratados
internacionales);
a”) se trata de causas entre una provincia y el estado federal, si la “materia” es
federal en iguales condiciones.
b) La ha disminuido cuando, pese a ser parte una provincia en alguna de las
cuatro causas que provocarían su competencia originaria y exclusiva, la “materia”
de esas causas versa sobre cuestiones regidas por el derecho provincial.

III. LAS CAUSAS “CONCERNIENTES” A EMBAJADORES,

MINISTROS PUBLICOS Y CONSULES EXTRANJEROS

La inmunidad diplomática
 21. — Los agentes diplomáticos —al igual que los estados extranjeros—
están investidos por las normas del derecho internacional público de un privilegio
de inmunidad frente a la jurisdicción del estado en que actúan como
representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la jurisdicción de los
tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su función. La violación del
privilegio origina responsabilidad internacional del estado que lo ha infringido.

Por agentes diplomáticos, Podestá Costa entiende las personas que ejercen la
representación oficial de un estado en otro estado, ya sea de modo general y permanente, o bien
con carácter ad hoc, esto es, para determinado asunto.
Los cónsules, según Podestá Costa, son funcionarios oficiales de un estado que actúan en
territorio de otro, con previo consentimiento de éste, ejerciendo (en lo que respecta al tráfico
comercial y a las transacciones privadas con su país, así como a sus nacionales domiciliados,
residentes o transeúntes), ciertos actos administrativos que surten efecto en su propio país;
además, trabajan a favor del intercambio entre los estados respectivos, informan sobre el
particular a su gobierno y auxilian a dichos nacionales en ciertas circunstancias personales
extraordinarias.
Por la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que Argentina es
parte, se reconoce a los cónsules una inmunidad de jurisdicción restringida.

La recepción constitucional de los principios del derecho internacional

público

El alcance de la inmunidad de jurisdicción

22. — La inmunidad de jurisdicción de los diplomáticos depende en su

alcance y en sus efectos del derecho internacional público. Ni el art. 116 ni el 117
reenvían a él, pero desde siempre el derecho argentino ha ajustado la intervención
de la Corte Suprema al modo como le corresponde de acuerdo al “derecho de
gentes”, lo que significa que la competencia asignada al tribunal por el derecho
interno presupone el consentimiento de la jurisdicción argentina y,
recíprocamente, el allanamiento también consentido de la inmunidad diplomática
en los casos en que la acuerda el derecho internacional.
Actualmente, rige la materia la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de
1961, que se halla incorporada al derecho argentino, y que contempla las inmunidades del
agente diplomático a partir de su art. 31, en el que se enfoca la inmunidad de jurisdicción.
Estas normas siguen, linealmente, la tendencia a proteger con esa inmunidad —aunque con
alcance variado y no uniforme— también a los familiares convivientes, a los miembros del
personal administrativo y técnico de la misión diplomática, al personal de servicio de la misión,
pero no a los criados particulares de los miembros de la misión.
También linealmente podemos observar que la inmunidad del agente diplo-mático admite
varias excepciones, especialmente en casos ajenos a sus funciones especiales.

La relación entre la inmunidad de jurisdicción y la competencia de la Corte

 23. — Esbozado el panorama de la inmunidad de jurisdicción, tenemos que
afrontar el problema de si la competencia originaria de la Corte estatuida en los
arts. 116 y 117 se limita a los supuestos en que el derecho internacional otorga
aquella inmunidad, o si abarca también a los exentos de inmunidad.
a) Como principio, adoptamos el alcance amplio de nuestra constitución, y
como en el caso se trata de competencia originaria de la Corte (insusceptible de
ampliación ni disminución), decimos que: a‟) si una causa judicial “concierne”
realmente a un diplomático, debe entender en ella la Corte, aunque el derecho
internacional no cubra el caso con la inmunidad diplomática; a”) si el derecho
internacional no la cubre con la inmunidad, la Corte podrá entender en ella sin
necesidad del consentimiento a la jurisdicción argentina;
b) Nuestro estado —y dentro de él, la Corte—no debe declinar su jurisdicción
en causas concernientes a diplomáticos que le incumben por los arts. 116 y 117,
cuando el caso está exento de inmunidad por el derecho internacional;
c) Todo ello porque ni la ley, ni el derecho judicial, ni el derecho internacional
público, pueden ampliar o disminuir la competencia originaria de la Corte en
causas que realmente “conciernen” a diplomáticos.

El acatamiento de la jurisdicción argentina, la renuncia y la duración de la

inmunidad de jurisdicción

24. — La Corte debe conocer del modo como puede hacerlo un tribunal con
arreglo al derecho de gentes. Norma tan antigua en nuestro régimen presupone
que la causa no es judiciable por la Corte sin previa renuncia al privilegio de
exención de jurisdicción (si existe para el caso).
Esa renuncia importa habilitar la jurisdicción argentina, y puede ser, según
alguna doctrina, expresa o tácita.
Entendemos que no basta la conformidad personal del embajador o ministro,
sino que es necesaria la del estado extranjero cuya representación diplomática
ejercen. Ello viene impuesto, además, por el art. 32 de la Convención de Viena
sobre relaciones diplomáticas.

Estimamos que una vez que se ha prestado conformidad para allanar la inmunidad, el
respectivo estado no puede retractarse.

25. — Consentida la jurisdicción argentina para tramitar la causa judicial, el art. 32 de la

Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas exige, no obstante, una nueva renuncia a la
inmunidad de jurisdicción para ejecutar la sentencia.
 26. — La inmunidad diplomática dura mientras el agente ejerce las funciones correlativas.
Ello puede dar lugar a situaciones varias:
a) cuando el agente diplomático se ve afectado en una causa que le concierne por un hecho
anterior a su desempeño, la inmunidad lo cubre;
b) si el hecho que origina la causa se produce mientras ejerce su función, pero el
juzgamiento es posterior a su cese, ya no hay inmunidad;
c) si la Corte está conociendo de una causa concerniente al agente diplomático y mientras
pende el proceso cesa en su función, la Corte se ha de desprender de la causa;
d) una ausencia transitoria de nuestro país no hace decaer la competencia de la Corte.

27. — Conviene dejar sentado que en el caso de inhibirse la jurisdicción argentina para
conocer en la causa concerniente a un embajador o ministro, le queda a nuestro estado un
recurso diplomático (de tipo político) conforme al derecho internacional público, siempre que la
persona del agente extranjero resulte indeseable —por ej.: por existir sospecha o indicio de la
autoría de un delito—. Ese recurso es solicitar su retiro o entregarle las credenciales para que
abandone la misión diplomática y el territorio argentino. (La declaración de persona “no grata”
está prevista a favor del estado receptor en el art. 9º de la Convención de Viena de 1961 sobre
relaciones diplomáticas.)

28. — La inmunidad de jurisdicción que nuestro derecho admite respecto de los

diplomáticos ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicción que nuestra
constitución acuerda a los justiciables, porque queda abierto a favor de éstos el acceso a la
jurisdicción ante los tribunales locales del estado extranjero al cual representa el diplomático.
Si en su propia jurisdicción tampoco resultara justiciable, el caso se asimilaría al de
privación de justicia.

Qué es causa “concerniente”

29. — Causas y asuntos “concernientes” a embajadores, etc., no son

únicamente aquéllos en que procesalmente y formalmente es “parte” uno de los
agentes mentados en el art. 117.
Concernir equivale a afectar. Una causa “concierne” a un diplomático o un
cónsul en la medida en que lo afecta, interesa, y compro-mete, sin distinguir entre
las causas referidas a actividad propia de su función oficial y las ajenas a ésta (o
totalmente referidas a actividad privada). No interesa tampoco la “materia” de la
causa (civil, penal, administrativa, etc.)

30. — El derecho judicial de la Corte exige, normalmente, que la persona aforada tome
intervención directa en el juicio —si éste es civil, como actora o como demandada, y si es
penal, como querellante o como procesada—. Este crite-rio sólo puede ser un principio de guía,
pero no ha de adoptárselo con rigidez, porque los art. 116 y 117 hablan de causas
“concernientes” y no de causas en que “sean parte” los embajadores, ministros, o cónsules; lo
importante es que la causa les “concierna”, más allá de la intervención nominal y formal como
parte.
 Prueba de esto es que la Corte ha intervenido en la causa por muerte dudosa de un
embajador, en la que precisamente por haber fallecido no podía actuar como parte; como
asimismo ha establecido que corresponden a su instancia originaria las causas concernientes a
agentes diplomáticos que afectan su de-sempeño en las funciones propias, aunque ellos no se
hagan parte en el proceso.
En cambio, discrepamos con la jurisprudencia que en causas criminales que no perjudican
el ejercicio de la función diplomática, ha desechado la competencia originaria de la Corte
cuando la persona aforada que resulta víctima de un delito no actúa como querellante.

Qué personas quedan abarcadas, y qué personas no abarcadas pueden convertir

un juicio en causa “concerniente”

31. — a) Para saber qué son “embajadores”, “ministros” y “cónsules” (a quie-nes debe
“concernirles” la causa), estamos ciertos de que la interpretación de la norma constitucional
debe necesariamente remitirse a las definiciones del de-recho internacional público, de forma
que a los efectos del correspondiente texto de la constitución, son “embajadores”, “ministros”, y
“cónsules” extranjeros aquellos agentes diplomáticos y consulares a los que el derecho
internacional considera de ese rango.
Por ende: a) ni la ley ni el derecho judicial pueden convertir en causas concernientes a
embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros, a las causas que conciernen a (o en que
son parte) otras personas que carecen de esa investidura y de esa función, aunque acaso gocen
de inmunidad diplomática; a‟) si algunas de esas otras personas gozan de inmunidad
diplomática, la inmunidad deberá serles respetada por el tribunal que deba entender en la causa,
pero ese tribunal no debe ser la Corte en instancia originaria.
b) Deben equipararse a embajadores extranjeros acreditados ante nuestro gobierno los que,
sin estarlo formalmente, se hallan cumpliendo transitoriamente ante él una misión o gestión
oficial del estado al que pertenecen.
c) Implícitamente, damos por cierto que la norma incluye también a los jefes de estado
extranjeros cuando están en territorio de nuestro estado, a título oficial o privado.
d) Causas referidas a personas sin status diplomático, o que poseyéndolo no tienen
inmunidad en algunos casos, pueden ser causas “concernientes” al embajador, al ministro, o al
cónsul, no porque en ellas intervengan aquellas personas, sino porque la dependencia funcional
(aunque sea privada y no oficial) de las mismas con los nombrados agentes diplomáticos o
consulares hace que la causa les “concierna” a éstos.

Los diplomáticos “no extranjeros”

32. — No hay duda de que los arts. 116 y 117 se refieren a agentes
diplomáticos extranjeros, o sea, acreditados por otro estado ante el nuestro, lo que
significa que las causas concernientes a agentes diplomáticos que nuestro estado
acredita en otro, escapan a la previsión especial de estas normas.

Los diplomáticos extranjeros de nacionalidad argentina

 33. — El problema podría suscitarse si un estado extranjero acreditara como
representante suyo ante el nuestro a un argentino.
Prescindiendo totalmente de su nacionalidad, ese agente diplomático sería
“extranjero” a los efectos del título diplomático investido, (porque representaría a
un estado extranjero), y la causa que le concerniera sería de competencia
originaria y exclusiva de la Corte.

La “extranjería” de los diplomáticos no depende, pues, de su nacionalidad personal, sino de

la “función” que desempeñan en representación de un estado extranjero.

Los diplomáticos en tránsito.

34. — Los diplomáticos extranjeros acreditados ante un estado que no es el nuestro, y que
por cualquier causa se hallan en tránsito en territorio argentino no deben equipararse a
diplomáticos “extranjeros” a los fines del art. 117, porque tanto éste como el art. 116
presuponen la hipótesis de función desempeñada ante nuestro gobierno.
Tampoco deben equipararse los diplomáticos acreditados en Argentina que, después de
cesar en el cargo, permanecen en el país para volver al propio o para ir a asumir otro cargo
diplomático en otro estado. No compartimos, por ende, la jurisprudencia que ha asimilado estas
situaciones para abrir la competencia originaria de la Corte.

Los diplomáticos extranjeros acreditados ante organismos internacionales

35. — Una cuestión novedosa en relación con las previsiones con que pudo manejarse el
constituyente en 1853 la configura el caso de diplomáticos que pertenecen a organismos
internacionales y que cumplen funciones en nuestro estado; tales funcionarios no están
acreditados por un estado extranjero ante el nuestro, sino que pertenecen a aquellos organismos.
Podemos subdividir la hipótesis en dos: a) simples agentes que, investidos de inmunidad
diplomática, integran delegaciones u oficinas de organismos internacionales con sede en nuestro
país; b) embajadores acreditados ante esos organismos, con la condición de que éstos tengan
sede u oficinas en Argentina, y que el embajador sea residente, o se encuentre en nuestro país.
El segundo caso es diferente, porque atañe a un embajador acreditado ante un organismo
internacional con sede en Argentina. Aparte del problema de su inmunidad de jurisdicción, acá
nos importa determinar si en esa causa resulta competente la Corte en forma originaria. Vamos
a presuponer la concurrencia de tres requisitos: a) que el organismo internacional ante el que
está acreditado ese embajador tiene sede (u oficinas o delegaciones) en nuestro estado; b) que
Argentina forma parte del mismo organismo; c) que el embajador cumple fun-ciones en
Argentina.
Con mucho margen de opinabilidad, pensamos que no sería extravagante suponer que el
espíritu de la constitución permite considerar la causa concerniente a uno de dichos
embajadores como comprendida en la que se refiere a los embajadores y ministros extranjeros,
y, por ende, reputarla propia de la competencia originaria de la Corte.

Las demandas contra embajadas extranjeras

 36. — Las demandas que se promueven contra “embajadas” extranjeras están
mal enfocadas: una embajada carece de personería y legitimación para estar en
juicio y no es demandable. Las demandas deben dirigirse contra el titular de la
embajada (embajador extranjero) o contra el respectivo estado extranjero, según
proceda en cada caso.

Las causas concernientes a cónsules extranjeros

37. — Con respecto a los cónsules extranjeros debemos comenzar recordando

que: a) los arts. 116 y 117 los colocan en paridad de condiciones con los
embajadores y ministros públicos a efectos de hacer surtir la competencia
originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos que les conciernen; b) pero
según el derecho inter-nacional público, no ostentan carácter de agentes
diplomáticos.

38. — Los cónsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad

de jurisdicción que tenga igual alcance que la de los diplomáticos. El art. 43 de la
Convención de Viena sobre relaciones consulares la confiere sólo por actos
ejecutados en ejercicio de la función consular, y aún así contempla algunas
excepciones.
Sin embargo, para los cónsules cabe decir, en forma análoga a la expuesta
para los diplomáticos, que una cosa es decidir cuándo una causa les concierne (y
pertenece a la competencia originaria de la Corte) y otra distinta es el problema de
la inmunidad de jurisdicción, por manera que no hay que confundir una cosa con
la otra.

39. — “Causa concerniente” a cónsules extranjeros significa, en el lenguaje de

la constitución, lo mismo que significa —y que explicamos—cuando se refiere a
los embajadores y ministros públicos extranjeros; la locución tiene, pues, una
amplitud que no discrimina hipótesis diferentes para el caso de actos cumplidos en
el desempeño de su función y para el de negocios privados o personales. Por ende,
ni la ley ni el derecho judicial pueden válidamente regular la compe-tencia
originaria de la Corte sobre la base de ese dualismo no incluido en las normas
constitucionales. (Ver nº 23).

Sin embargo, hay vieja jurisprudencia de la Corte que restringe su competencia originaria
al caso en que están afectados privilegios y exenciones de los cónsules en su carácter público,
en mérito “al concepto corriente en la doctrina internacional, según la cual los cónsules carecen
de carácter diplomático y, por consiguiente, no gozan de las exenciones e inmunidades que
acuerdan a los embajadores, ministros, etc., pero en razón de ejercer la representación del país
que los envía, de que reciben delegación de poder para el desempeño de las funciones que les
están confiadas, les son acordados ciertos privilegios indispensables para llenar su misión, por
ser inherentes al ejercicio de la jurisdicción atribuida”.
 IV. LA JURISDICCION ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CORTE
EN LA CONSTITUCION MATERIAL.

40. — En la medida en que a través de todas nuestras opiniones hemos encontrado casos en
que la ley o el derecho judicial amplían o disminuyen la jurisdicción originaria de la Corte
interpretada a la luz del art. 117, hemos de reconocer simultáneamente que la extensión o la
detracción en el derecho constitucional material configuran una mutación constitucional por
interpretación que desfigura y viola a la citada norma de la constitución formal.

CAPÍTULO L

LA JURISDICCION APELADA “EXTRAORDINARIA”

DE LA CORTE SUPREMA

I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO. - Su perfil y naturaleza. - La ley 48. - Su objeto o

materia. - El carril previo del recurso extraordinario: “sentencia - juicio - tribunal judicial”.
- Los requisitos del recurso extraordinario. - Los ámbitos excluidos del recurso
extraordinario. - El caso de opción entre vía “no judicial” y vía “judicial”. - II. LA
“CUESTIÓN CONSTITUCIONAL”. - Su concepto. - Las clases de cuestión constitucional. -
Aproximación ejemplificativa a una tipología. - Las cuestiones ajenas. - ¿Cuestiones
constitucionales “mixtas”? - Las cuestiones “insustanciales” y las “insuficientes”. - Las
sentencias de la Corte Suprema y el recurso extraordinario. - La arbitrariedad de sentencia
como cuestión constitucional. - La tipología de la arbitrariedad. - La gravedad o el interés
institucional. - La cuestión constitucional como “cuestión de derecho”. - El recurso
extraordinario y el control constitucional “de oficio”. - El “iura novit curia”. - La
relación “directa” de la cuestión constitucional con el juicio. - El gravamen o agravio, y su
titularidad. - La legitimación procesal. - La titularidad de un derecho y el perjuicio
sufrido. - Algunas aplicaciones. - La interpretación constitucional favorable. - La
resolución “contraria”. - La articulación procesal de la cuestión constitucional. - III. LA
SENTENCIA “DEFINITIVA” DEL “TRIBUNAL SUPERIOR DE LA CAUSA”. - El “juicio”. - La
sentencia “definitiva”. - Las sentencias extranjeras. - El “tribunal superior de la causa”. -
Los superiores tribunales de provincia ahora son necesariamente el “tribunal superior de la
causa”. - El derecho judicial de la Corte. - La perspectiva federalista en orden a la
“sentencia definitiva” de los superiores tribunales de provincia. - IV. EL PROCEDIMIENTO
EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA. - Las competencias federales y provinciales, y el
recurso extraordinario. - El recurso de queja. - El “per saltum” en el carril del recurso
extraordinario. - V. LA JURISDICCIÓN EXTRAORDINARIA DE LA CORTE Y EL “CERTIORARI”.
- Su recepción en la ley 23.774. - Nuestra interpretación
de la ley 23.774.

I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Su perfil y naturaleza

1. — Como primera descripción, cabe decir que el recurso extraordinario es

un recurso, o sea una vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior
a una instancia previa o anterior. En este sentido, responde a la previsión
constitucional de que haya una jurisdicción no originaria (apelada) de la Corte
según el art. 117.

Se discute si es un recurso “de apelación”. En tanto el acceso a la Corte que por él se

obtiene no es originario, cabe responder que sí, aun cuando no habilita una revisión total del
fallo inferior.

De todos modos, sus características son especiales. Por algo se lo llama

“extraordinario”, o sea, “no ordinario”.
Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de apelación
“común”, sino excepcional, restringido y de materia federal. En este aspecto,
puede decirse que es “parcial” porque recae sobre la “parte” federal
(constitucional) exclusivamente.
No faltan opiniones que ven en la vía que analizamos una especie de
“casación” constitucional o federal, que procura mantener la supremacía de la
constitución y del derecho federal, así como lograr la aplicación uniforme del
derecho constitucional federal. Seguramente, luce aquí el papel de la Corte como
intérprete último o final de la constitución federal.

2. — Diseñado lo que “es” el recurso extraordinario, la doctrina y el derecho judicial se

ocupan de señalar lo que “no es”. No es —se suele decir— una “tercera instancia”. Lo que con
ello se quiere señalar es que no configura una instancia “más” (ordinaria) que se agregue a las
propias de cada juicio (una, dos, o tres); y si se recuerda que “instancia” significa normalmente
el “grado” de jurisdicción de los tribunales judiciales, lo que conviene afirmar es que el recurso
extraordinario no funciona como una instancia que se añade a las propias de cada juicio, sino
como una instancia “nueva” pero reducida y parcial (extraordinaria) que se limita a la materia
federal encapsulada en la sentencia inferior.

La ley 48

3. — Los artículos clave del recurso extraordinario son el 14, el 15 y el 16 de la ley 48.
El art. 14 dice: “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema,
de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los
casos siguientes:
1º Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del
congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la nación, y la decisión haya sido contra su
validez;
2º Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se hayan puesto en
cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución nacional, a los tratados o leyes
del congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;
3º Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la constitución o un tratado o ley del
congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido cuestionada y
la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha
cláusula y sea materia del litigio”.
 El art. 15 dice: “Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior,
deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento
aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los
artículos de la constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la
interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos civil, penal,
comercial y de minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del congreso, en
virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 de la consti-tución”.
El art. 16 dice: “En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte
Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado y devolverá la causa para que
sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución,
especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón”.

Su objeto o materia

4. — El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en asegurar en

última instancia ante la Corte el control de la supremacía constitucional.
Puede desglosarse este “control” en dos: a) interpretación constitucional; b)
conflicto de constitucionalidad.

Ambos aspectos merecen agruparse como “control”, en cuanto la interpretación

constitucional es, de algún modo, una especie de control acerca del sentido de las normas que se
interpretan. Y cuando ello cae bajo competencia de la Corte por su rol de intérprete final que
unifica y pacifica las interpretaciones inferiores, se entiende que “controlar” implica—al estilo
de un tribunal de casación consti-tucional— revisar y definir en última instancia el sentido de
las normas consti-tucionales (la constitución “es” lo que la Corte dice que “es”).
Reiteramos que la jurisdicción constitucional de la Corte no ha de verse solamente en su
función “negativa” de declarar la inconstitucionalidad, sino en la “positiva” de efectuar
interpretaciones constitucionales.

5. — La revisión constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto

propio del recurso ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en él se
llama “cuestión constitucional” (o caso federal), requisito inexorable sin cuya
concurrencia el mismo recurso pierde su meollo.

6. — En primer lugar, puede hacerse una distinción entre la finalidad concreta

que el recurso tiene para quien lo utiliza en un proceso, y la finalidad institucional
que, más allá del interés del justiciable, es propia del instituto. Para quien como
justiciable inter-pone el recurso, la finalidad radica en la solución justa de “su”
caso y la protección de los derechos, garantías y/o intereses que en ese caso están
en juego. Para el sistema institucional, la finalidad con-siste en el control de
constitucionalidad y la casación constitucional, con todo el bagaje de cuestiones
que allí se involucran.
Es posible, entonces, imaginar que se concilian fines subjetivos o concretos y
fines institucionales u objetivos.
 En la diversidad de finalidades institucionales que, más allá de lo concreto de cada caso,
cumple el recurso, cabe citar: a) el aseguramiento del bloque trinitario federal de
constitucionalidad (constitución y tratados con jerarquía constitucional, leyes del congreso,
tratados internacionales) frente al derecho provincial, para evitar la disgregación de la unidad
federal; b) la supremacía de las autoridades federales; c) la guarda de la supremacía
constitucional más allá de la relación con el derecho provincial, extendiendo dicha supremacía
de cara al mismo derecho infraconstitucional y también a los particulares; d) la tutela de los
derechos personales frente al estado federal, a las provincias, y a los particulares; e) la casación
constitucional y federal que tiende a lograr la aplicación uniforme de las normas
constitucionales; f) el afianzamiento del valor justicia en la administración judicial.
Ver cap. XLII, nos. 10 a 13.

El carril previo del recurso extraordinario: “sentencia - juicio - tribunal

judicial”

7. — La primera pregunta atiende a saber “contra qué” se recurre en instancia

extraordinaria; o dentro de qué “marco” previo debe situarse ese “algo” contra lo
que se recurre. Se recurre “contra” una sentencia, y esa sentencia se sitúa “dentro”
del “marco” de un juicio; la sentencia debe provenir —como principio— de
tribunales del poder judicial, sean federales o provinciales.
Ordenando la exposición tenemos: a) sentencia; b) (dictada en) juicio; c) (por
un) tribunal judicial.
Sin embargo, éste es únicamente un principio, porque en la evolución que el recurso
extraordinario ha recorrido dentro del derecho judicial (y con buen apoyo de parte importante de
la doctrina) hay excepciones que explicamos en el nº 52.

8. — Un breve cuadro aclara el carril previo del recurso extraordinario.

SENTENCIA JUICIO TRIBUNAL

JUDICIAL

dicta- de cual por

1º) “definitiva” da en quier cla- un federal o
un se siempre provincial,
que haya que debe
concluido ser el “tri-
por “sen- bunal su-
tencia de- perior de la
finitiva” causa”.

Apelable
 2º) por

RECURSO EXTRAORDINARIO ante la Corte Suprema

Los requisitos del recurso extraordinario

9. — Suele esquematizarse la serie de requisitos para el recurso extraordinario

en un triple agrupamiento:
1) Requisitos “comunes”:
a) previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que haya:
a‟) tenido lugar en un juicio y
a‟‟) concluido con una sentencia;
b) decisión en la sentencia de una cuestión que sea judiciable;
c) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con interés personal en
la cuestión;
d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la
Corte va a sentenciar la causa.
2) Requisitos “propios”:
a) existencia en la causa de una cuestión (o caso) constitucional (o federal);
b) relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la
sentencia recurrida ha dado al juicio;
c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho
federal invocado por el proponente;
d) existencia de;
d‟) sentencia definitiva dictada por
d‟‟) el superior (último) tribunal competente de la causa (para resolver la
cuestión constitucional).
3) Requisitos “formales”:
a) introducción oportuna y clara (o planteo “en tiempo”) de la cuestión
constitucional en el juicio, por parte de quien luego interpone el recurso (se llama
también “reserva del caso federal” para el recurso futuro).
b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del juicio;
c) interposición por escrito del recurso contra la sentencia definitiva, con
debido fundamento y con relación completa de las circunstancias del juicio que se
vinculan a la cuestión constitucional plan-teada.

Los ámbitos excluidos del recurso extraordinario

 10. — Conforme al derecho vigente, el recurso extraordinario no procede (o no sirve para
la revisión por la Corte):
a) en el ámbito del poder judicial contra:
a‟) las sentencias de la propia Corte Suprema;
a‟‟) las sentencias que no son “definitivas” y que no han emanado del “tribunal superior de
la causa”;
a‟‟‟) las decisiones adoptadas en actuaciones o procedimientos de superinten-dencia (hay
excepciones cuando revisten carácter particular y concurren los requisitos del recurso);
a‟‟‟‟) las resoluciones que tienen alcance normativo general (salvo que se discuta su
aplicación a un caso concreto o particular, y concurran los requisitos del recurso);
a‟‟‟‟‟) las medidas disciplinarias que aplican los jueces (salvo que resulten ilegales o
arbitrarias, y concurran los requisitos del recurso);
a‟‟‟‟‟‟) los fallos plenarios cuando no implican resolver en concreto el caso;
b) en el ámbito del congreso (poder legislativo) contra:
b‟) las decisiones en materia de art. 64 (juzgamiento por las cámaras de la validez de
elección-derecho-título de sus miembros) y del art. 66 (poder disciplinario de las cámaras sobre
sus miembros: corrección, remoción, expulsión);
b‟‟) la actividad administrativa (salvo que se configure la misma situación que explicamos
en orden a dicha actividad cumplida en el ámbito del poder ejecutivo);
c) en el ámbito del poder ejecutivo contra:
c‟) la actividad administrativa (salvo cuando tenga naturaleza jurisdiccional y la decisión
no se puede revisar ni por vía de recurso ni por vía de acción);
d) en ámbito ajeno a los tres poderes del estado contra:
d‟) los laudos dictados en juicios arbitrales o periciales (salvo que en juris-dicción arbitral
impuesta por la ley se alegue apartamiento de los puntos some-tidos a arbitraje y haya que
tutelar garantías constitucionales; ver en tal sentido excepcional el fallo de la Corte del 11 de
setiembre de 1970 en el caso “Cantiello, Emilio C. c/Compañía Petroquímica Argentina”).
e) en ningún ámbito cuando:
e‟) no hay “cuestión constitucional” o “federal” (ni simple ni compleja, salvo que la Corte
prescinda de ella por “gravedad institucional”);
e‟‟) la cuestión se reputa “no judiciable” por ser “política”;
e‟‟‟) no concurren los demás requisitos del recurso (salvo que la Corte los exima o alivie
por “gravedad institucional”).

El caso de opción entre vía “no judicial” y vía “judicial”

11. — Cuando se ofrece al interesado la opción entre acudir a una vía “judicial” o a una vía
“administrativa” que carece de revisión ulterior judicial, el principio común establece que una
vez elegida la segunda es imposible tacharla de inconstitucional por no deparar revisión judicial.
En aplicación de tal regla, el uso voluntario de la vía administrativa apareja abandono
simultáneo de un eventual recurso extraordinario contra la decisión que recaiga en sede
administrativa.
 II. LA “CUESTION CONSTITUCIONAL”

Su concepto

12. — La existencia de cuestión constitucional o federal (o “caso”

constitucional o federal) viene a convertirse en el tronco vertebral del recurso
extraordinario, como que hace a su objeto o materia. Se puede definir la cuestión
constitucional como una cuestión “de derecho” en que, directa o indirectamente,
está comprometida la constitución federal (sea en su interpretación, sea en su
supremacía).

13. — Para las cuestiones constitucionales provinciales que son a la vez federales o tienen
una mixtura con las federales, ver cap. XLVII, nos. 13 y 17 d) y f).

Las clases de cuestión constitucional

13. — La cuestión constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a)

cuestión constitucional “simple”; b) cuestión constitucional “compleja”.
La cuestión constitucional “simple” versa siempre sobre la “interpretación”
pura y simple de normas o actos de naturaleza “federal”.
La cuestión constitucional “compleja” versa siempre sobre un “con-flicto de
constitucionalidad” entre normas o actos infraconstituciona-les (de cualquier
naturaleza) y la constitución federal.

14. — La cuestión constitucional “simple” pone bajo interpretación a normas

o actos “federales”, de forma que queda fuera de ella la interpretación de normas o
actos “no federales” (derecho común, derecho provincial). Recae, entonces, sobre
la interpretación de:
a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional;
b) las leyes federales;
c) los demás tratados internacionales;
d) los decretos reglamentarios de leyes federales;
e) otras normas federales (por ej., reglamentos autónomos del poder ejecutivo,
resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.);
f) los actos federales de órganos del gobierno federal.

15. — Como consecuencia de lo expuesto, no da lugar al recurso

extraordinario, por no configurar cuestión federal simple, la “interpretación” de:
 a) Las leyes nacionales locales.
b) Las leyes nacionales de derecho común.
c) Las normas provinciales (constitución, leyes, decretos, ordenanzas, etc.).
d) Las reglamentaciones de leyes nacionales locales o leyes nacio-nales de
derecho común.
e) Las otras normas emanadas de autoridad federal que se refie-ren a materia
común o local.
f) Los actos de autoridad federal realizados en el carácter de au-toridad local.

16. — La cuestión constitucional “compleja” se subdivide en:

a) compleja “directa”, cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita
“directamente,” entre una norma o un acto infraconstitucio-nales y la constitución
federal;
b) compleja “indirecta”, cuando el conflicto se suscita entre normas o actos
infraconstitucionales que, dentro de su gradación jerárquica, infringen
“indirectamente” a la constitución federal que establece la prelación de la norma o
del acto superiores sobre los inferiores.
Ejemplos de cuestión constitucional compleja “directa” son: los conflictos
entre:
a) la constitución federal más los tratados con jerarquía constitucional por un
lado, y:
b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier naturaleza: federal, de
derecho común, o local); b‟) un tratado internacional sin jerarquía constitucional;
b‟‟) un acto de autoridad federal; b‟‟‟) una norma del derecho provincial
(constitución provincial, ley, decreto, ordenanza municipal, etc.); b‟‟‟‟) un acto de
autoridad provincial.

Para quienes entendemos que la “sentencia arbitraria” es una sentencia inconstitucional

(por violación a aspectos del derecho a la jurisdicción: debido proceso, defensa, necesidad de
debida fundamentación de la sentencia, etc.), el recurso extraordinario por sentencia arbitraria
encuadra en el supuesto de cuestión constitucional compleja directa que se configura por
“conflicto” entre: a) la constitución federal y b) la sentencia arbitraria.

Ejemplos de cuestión constitucional compleja “indirecta” son:

a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales —por ej.: entre un
decreto reglamentario y la ley reglamentaria—;
b) conflicto entre normas federales y locales —por ej.: entre una ley federal y
una ley o decreto provincial—;
 c) conflicto entre normas nacionales de derecho común y normas provinciales
—por ej.: entre una norma del código civil y una consti-tución o ley
provinciales—;
d) conflicto entre normas federales y actos provinciales;
e) conflicto entre actos federales y normas provinciales;
f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.

En todos estos casos, se advierte que la incompatibilidad entre una norma o un acto
jerárquicamente superiores y una norma o un acto inferiores (por ej., entre una ley y su
reglamentación, o entre una ley federal y otra provincial) afecta indirectamente a la constitución
federal, porque de ésta proviene la gradación jerárquica o la superioridad transgredidas por la
norma o el acto inferiores.

17. — Queda excluido el recurso extraordinario cuando se discute la incompatibilidad de

normas provinciales entre sí, o de actos provinciales entre sí, aun cuando esté de por medio en
el conflicto la constitución provincial, salvo que indirectamente se origine un conflicto también
indirecto con la constitución federal (ver cap. XLVII, nº 17 c y e), o que la negatoria a resolver
la cuestión constitucional signifique privación de justicia (ver cap. XLVII, nº 16).

18. — Hay que tener en cuenta que la cuestión constitucional que se afronta por vía del
recurso extraordinario cuando hay conflicto de constitucionalidad es susceptible de encararse
desde una doble perspectiva: a) para controlar la norma que se reputa inconstitucional “en sí
misma”; b) para controlar la “interpretación” y la “aplicación” que hizo de ella la sentencia
recurrida al aplicarla al caso resuelto (nº 19 a y c).

Aproximación ejemplificativa a una tipología

19. — Las cuestiones constitucionales federales admiten alguna tipología que, a esta altura
de la evolución en la doctrina y en el derecho judicial, no puede llamar la atención por su
originalidad. Así, hay:
a) Cuestión constitucional por inconstitucionalidad absoluta, cuando una norma cualquiera
resulta siempre y en sí misma (o sea, en cuanto norma) opuesta a la constitución;
b) Cuestión constitucional por inconstitucionalidad relativa, cuando una norma es
inconstitucional en su aplicación a un caso determinado, y no lo es en otro (ver Tomo I, cap. V,
nº 37 b);
c) Cuestión constitucional por causa de la interpretación o aplicación inconstitucional que
se hace de una norma que no es inconstitucional en cuanto norma;
d) Cuestión constitucional por inconstitucionalidad sobreviniente, cuando una norma que
hasta un momento determinado no es inconstitucional se convierte en inconstitucional (ver
Tomo I, cap. V, nº 37 a).

Las cuestiones ajenas

 20. — Es frecuente, cuando se esboza el lineamiento de las cues-tiones
constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afirmar que son
extrañas al mismo por no configurar cuestión cons-titucional, dos grandes grupos:
a) Las cuestiones sobre “interpretación” del derecho común o local (salvo
que aparezca conflicto de constitucionalidad originante de cuestión federal
compleja).
b) Las cuestiones de hecho y prueba (salvo que por su íntima conexión con
puntos de derecho federal no sea posible separarlas dentro de la cuestión
constitucional planteada).
Se suele agregar que, como principio, también le son extrañas:
c) Las cuestiones sobre interpretación del derecho procesal federal.
Estas excepciones nos merecen comentario en el siguiente nº 21.

21. — a) El derecho común y local (comprensivo el último del derecho pro-vincial) es

ajeno al recurso extraordinario solamente cuando se trata de su pura “interpretación”. Pero si
hay “conflicto de constitucionalidad” con normas de derecho común o local, el recurso es
viable, porque aparece cuestión constitucional “compleja” (directa o indirecta).
a‟) Además, a nuestro juicio, el recurso debería abrirse también cuando en materia de
derecho común y local existe jurisprudencia contradictoria que lo interpreta de manera distinta
en casos semejantes, porque en tal supuesto se consuma violación de la igualdad jurídica (ver
cap. XLVI, nº 21).
a”) Por otra parte, el principio de que las cuestiones de derecho común o local son ajenas al
recurso extraordinario, sufre una importante excepción cuando se trata del recurso
extraordinario por sentencia arbitraria.
b) Que las cuestiones de “hecho y prueba” se apartan del recurso extraordinario tampoco
nos parece un dogma verdadero.
Por de pronto, hay cuestiones constitucionales que las incluyen (para el caso de sentencia
arbitraria, ver nº 26, 2 b) y para las cuestiones “mixtas”, ver nº 32 b).
c) Cuando la Corte sostiene como principio general que lo relativo a la existencia o
inexistencia de cosa juzgada no reviste carácter federal para su revisión mediante el recurso
extraordinario, está contradiciendo —en realidad— su propio criterio afirmativo de que la
preservación de la cosa juzgada reviste entidad constitucional en cuanto afecta derechos y
garantías constitucionales (seguridad jurídica, derecho de propiedad, defensa en juicio, etc.).
d) En cuanto a que no procede como principio el recurso extraordinario contra resoluciones
sobre competencia de los tribunales judiciales (salvo en el caso de mediar denegatoria de la
jurisdicción de los tribunales federales) adver-timos que, en realidad, detrás de la cuestión de
competencia subyace directamente una cuestión constitucional muy importante, a ser dirimida
siempre por la Corte en instancia extraordinaria, cual es la garantía del “juez natural”.
e) El derecho judicial de la Corte retrae asimismo de la cuestión constitucional simple a la
interpretación de las leyes federales de naturaleza procesal, porque considera que normas de tal
naturaleza no comprometen el fondo de las instituciones fundamentales que el recurso
extraordinario tiende a tutelar.
El principio no nos convence, porque no llegamos a entender que entre la serie de normas
federales cuya interpretación surte cuestión constitucional, se fabrique un grupo aparte con las
normas procesales que, cuando son federales, son tan federales como las que regulan materias
de otra naturaleza federal.
Además, en la actualidad el derecho procesal se halla entrañablemente anclado en el
sistema garantista de la constitución (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 135/136).

¿Cuestiones constitucionales “mixtas”?

22. — a) Si es verdad que una “interpretación” aséptica (lisa y llana) del

derecho común o del derecho provincial no cabe en la cues-tión federal simple,
tenemos que añadir que hay situaciones, tanto de “caso federal simple” como de
“caso federal complejo”, en las que el derecho común se introduce “en” o se liga
“con” una cuestión consti-tucional inesquivable; el recurso extraordinario
habilita y obliga a interpretar el derecho no federal para insertarlo en una
coordinación coherente dentro del marco constitucional.

Así, si se discute en juicio una norma que, en materia de huelga, priva del salario al
personal que se ha abstenido de trabajar, hay cuestión constitucional porque están en juego el
alcance y los efectos del derecho de huelga consignado en el art. 14 bis de la constitución, de
forma que aunque la norma sobre salarios caídos sea de derecho no federal hay que interpretarla
para decidir si su aplicación al caso es coherente con la cláusula constitucional a la que se
vincula con conexidad íntima, y para no desvirtuarla.

b) Algo semejante hemos de decir para las cuestiones de hecho y prueba, que
se declaran como principio extrañas a la revisión en instancia extraordinaria. Si
los hechos y la prueba están tan adheridos y adentrados con la cuestión
constitucional que se hace poco menos que imposible separarlos de ella, no debe
haber óbice para que la Corte los afronte.

Así, si para dirimir una violación a la intimidad del domicilio, o de la correspondencia,

hace falta que la Corte indague e interprete si tal o cual hecho, o tal o cual prueba, tipifican
infracciones inconstitucionales, ha de hacerlo sin cortapisa alguna.

Las cuestiones “insustanciales” y las “insuficientes”

23. — Hay cuestiones constitucionales que el léxico de la jurisprudencia de la Corte apoda

como insustanciales o baladíes. Ellas no alcanzan a sustentar el recurso extraordinario.
Tales cuestiones anodinas se perfilan en algunos ejemplos. Así, cuando sobre la materia
constitucional decidida en el juicio existe jurisprudencia pacífica y constante de la Corte, la
sentencia de cualquier tribunal que coincide con ella no es revisable en instancia extraordinaria,
a menos que se planteen argumentos serios y convincentes que conduzcan a la posible
modificación del criterio judicial imperante.
Con estrecha ligazón aparece el caso de la cuestión constitucional que se acostumbra a
llamar “insuficiente”. El vocabulario jurisprudencial ha usado a menudo las expresiones
“cuestión federal bastante” (o suficiente) y “no bastante” (o insuficiente). La dosis mayor o
menor de la cuestión constitucional depende, a la postre, de lo que la propia Corte en cada caso
considera apto para revisar en instancia extraordinaria. Cabría preguntarse si esta válvula de “lo
bastante” y “lo insuficiente” no se ha estereotipado ahora —con la ley 23.774— en el certiorari
(ver acápite V del presente capítulo).

Las sentencias de la Corte Suprema y el recurso extraordinario

24. — a) La Corte no acepta el recurso extraordinario contra sus propios fallos, por grave
que sea la supuesta violación alegada. Es el corte final que necesariamente hay que dar en la
serie de instancias, cuando se alcanza una que ya no tiene alzada.
b) Dentro de un mismo juicio en el que ya ha intervenido la Corte en instancia apelada,
cabe el recurso extraordinario cuando el tribunal inferior al que fue devuelta la causa para que
dictara nuevo fallo (conforme con las pautas que dio la sentencia de la Corte), lo dicta
apartándose del anterior fallo de la Corte, o malográndolo, o malinterpretándolo, o frustrándolo.
El nuevo recurso extraordinario tiene, en esas condiciones, el objeto de: b‟) mantener y dar
eficacia al pronunciamiento anterior de la Corte; b‟‟) salvaguardar y consolidar la
irrevisabilidad de las sentencias de la Corte.
c) Fuera de uno o más juicios en los que la Corte ya ha dictado sentencia (o sea, en juicios
distintos), procede el recurso extraordinario cuando en un juicio cualquier tribunal dicta una
sentencia que se aparta de jurisprudencia sentada por la Corte en casos análogos (fuera de ese
juicio), o prescinde de ella, sin dar suficiente razón argumental del por qué aquel tribunal decide
en sentido diferente u opuesto a la mencionada jurisprudencia de la Corte. (Ver cap. XLVI nos.
18 a 20).

La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional

25. — La construcción jurisprudencial de la sentencia arbitraria como apertura

del recurso extraordinario no es, para nosotros, una creación “contra legem”, ni un
supuesto que se haya incorporado en forma autónoma e independiente al art. 14 de
la ley 48. Tratándose de una sentencia que, por arbitrariedad, es inconstitucional,
hay más que fundamento para sostener que se trata de una “cuestión constitucional
compleja directa”.

A nuestro fin, basta decir que en la evolución habida en la jurisprudencia de la Corte desde
el caso “Rey c/Rocha”, de 1909, se acude a la fórmula de la descalificación como acto
jurisdiccional válido cuando la sentencia presenta vicios de inconstitucionalidad, aunque la
materia resuelta en ella sea de derecho no federal, o de hecho y prueba.
Cuando la sentencia que versa sobre derecho común o sobre cuestiones de hecho y prueba
es descalificada por la Corte como arbitraria, la inconstitucio-nalidad implicada en la
arbitrariedad hace que la materia no federal que resolvió esa sentencia se trueque o convierta en
cuestión federal.

Remitimos al cap. XLV, nos. 13 a 15.

La tipología de la arbitrariedad
 26. — Nos parece importante hacer sumariamente la enumeración de
supuestos que tipifican arbitrariedad de sentencia.
1) Sentencias arbitrarias con relación al derecho aplicable:
a) la que decide contra-legem (en contra de la ley);
b) la que carece de fundamento normativo;
c) la que sólo se basa en afirmaciones dogmáticas del juez que revelan apoyo
en su mera voluntad personal;
d) la que se funda en pautas demasiado latas o genéricas;
e) la que prescinde del derecho aplicable;
f) la que se aparta del derecho aplicable;
g) la que aplica una norma que no se refiere al caso;
h) la que aplica derecho no vigente;
i) la que invoca jurisprudencia que no se refiere al caso;
j) la que aplica una norma referida al caso, pero la desvirtúa y distorsiona en
la interpretación que de ella hace para el mismo caso;
k) la que efectúa una interpretación irrazonable o arbitraria de la norma que
rige el caso.
2) Sentencias arbitrarias con relación a las pretensiones de las partes:
a) en orden al principio de congruencia: a‟) la que omite decidir pretensiones
articuladas; a‟‟) la que excede las pretensiones de las partes, decidiendo cuestiones
no propuestas (el inc. a‟ implica defecto y el inc. a” implica demasía);
b) en orden a la prueba referente a las pretensiones: b‟) la que omite
considerar pruebas conducentes a la decisión, que se han rendido en el proceso;
b‟‟) la que considera probado algo que no está probado en el proceso; b‟‟‟) la que
se dicta sin que el juez haya adoptado las medidas conducentes para descubrir la
verdad material a través de los hechos y la prueba; b‟‟‟‟) la que valora
arbitrariamente la prueba; b‟‟‟‟‟) la que carece de la motivación suficiente en
orden a los hechos y la prueba; b‟‟‟‟‟‟) la que no toma en cuenta hechos notorios
que es innecesario probar.
3) Sentencias arbitrarias en relación a la irrevisabilidad o inmuta-bilidad de
resoluciones o actos procesales:
a) la que viola la cosa juzgada;
b) la que incurre en exceso de jurisdicción, reviendo en la alzada cuestiones
que, por no integrar la materia del recurso, adquirieron fuerza de cosa juzgada en
la instancia inferior; c) la que viola la preclusión procesal; d) la que en el proceso
penal incurre en “reformatio in pejus”.
4) Sentencias arbitrarias por exceso ritual manifiesto:
 a) la que desnaturalizando las formas procesales en desmedro de la verdad
objetiva o material, utiliza excesivo rigor formal en la interpretación de los hechos
o del derecho aplicable (ver cap. XXIV, nº 102);
5) Sentencias arbitrarias por autocontradicción:
a) la que usa fundamentos contradictorios o incomprensibles entre sí;
b) la que en su parte dispositiva resuelve en contra de lo razonado en los
considerandos que le sirven de fundamento.

27. — Otro agrupamiento con criterios parcialmente diferenciables puede ser el siguiente:
a) en cuanto al tribunal:
a‟) por renunciar conscientemente a la verdad material u objetiva;
a‟‟) por despreocuparse evidentemente del adecuado servicio de la justicia;
a‟‟‟) por convertirse en legislador;
a‟‟‟‟) por exceso en su jurisdicción.
b) en cuanto al derecho:
b‟) por apartarse inequívocamente del derecho vigente en relación con la causa;
b‟‟) por no ser la sentencia una derivación razonada del derecho vigente en relación con las
circunstancias de la causa;
b‟‟‟) por decidir dogmáticamente sin el debido sustento normativo;
b‟‟‟‟) por aplicar derecho no vigente;
b‟‟‟‟‟) por incurrir en exceso ritual manifiesto.
c) en cuanto a la prueba:
c‟) por omitir la ponderación de prueba decisiva;
c‟‟) por dar como probado lo que no lo está;
c‟‟‟) por afirmar erróneamente que no hay prueba.
d) en cuanto al juicio (o proceso):
d‟) por violar el debido proceso;
d‟‟) por omisión o por exceso en la decisión respecto de las pretensiones y cuestiones
propuestas, y de la relación procesal.
Las distintas causales incluidas en los agrupamientos de los n os. 26 y 27 pueden muchas
veces conectarse o combinarse entre sí; o sea, una causal puede implicar otra u otras citadas en
forma independiente.

La gravedad o el interés institucional

28. — Es importante una somera alusión a los casos en que la Corte abre el
recurso extraordinario en cuestiones que ella denomina “de interés o gravedad
institucional”.
En este supuesto de excepción los requisitos formales (o “ápices” procesales
—como algunas veces los ha llamado la Corte—) son dejados de lado.
 A criterio de la Corte, una cuestión es de interés o gravedad institu-cional
“cuando lo resuelto en la causa excede el mero interés individual de las partes y
atañe a la colectividad”.
La pauta es muy elástica, y cubre supuestos variados, que se vinculan con la
jurisdicción discrecional de la Corte (ver cap. XLVIII, nos. 106 a 110).

La teoría jurisprudencial de la gravedad institucional ha servido para suavizar requisitos de

admisibilidad del recurso extraordinario (ápices procesales) y hacer procedente el recurso;
también para disponer la suspensión de la sentencia inferior recurrida ante la Corte.

29. — Nosotros solamente admitimos la llamada gravedad institu-cional (o

interés institucional) “dentro” de una cuestión constitucional o federal, a fin de
atenuar lo que se denomina “ápices procesales”, es decir, para sortear o ablandar
uno o más requisitos formales del recurso, o para moderar su rigor; pero en modo
alguno admitimos que con la gravedad institucional se fabrique una causal más o
una causal independiente para el andamiento del recurso extraordinario, cuando
no se tipifica la cuestión constitucional o federal que él exige.

La cuestión constitucional como “cuestión de derecho”

30. — La cuestión constitucional que se juzga en instancia extraordinaria es siempre una

cuestión de derecho (derecho aplicable al caso), aunque acaso verse o avance sobre las llamadas
cuestiones de hecho y prueba.
Ver cap. XLVII, nº 11.

El recurso extraordinario y el control constitucional “de oficio”

31. — No parece existir contradicción entre las teorías que, como la nuestra, postulan el
control constitucional de oficio (sin pedido de parte), y la exigencia de que en el régimen del
recurso extraordinario la parte interesada deba articu-lar expresamente la cuestión constitucional
para que pueda ser resuelta por la Corte.
Es así porque la jurisdicción extraordinaria de la Corte requiere ser provocada por recurso
como toda jurisdicción de alzada, y para instarla hay que proponer la cuestión constitucional
que habilita su cauce y sobre la cual ha de versar la decisión de la Corte. (Ver cap. XLVII, nº
38).

32. — No obstante agregamos algo importante: si una determinada cuestión constitucional

planteada mediante recurso extraordinario (con todas las exigencias propias de éste) está
conectada con otra que no ha sido objeto de planteo, y si una no puede ni debe resolverse sin la
otra, la no planteada debe ser objeto de control constitucional “de oficio” por la Corte (por ej.,
si por recurso extraordinario se tacha de inconstitucional una ley fiscal que se arguye de
confiscatoria y se omite impugnarla porque fue dictada por decreto de necesidad y urgencia, la
cuestión constitucional propuesta en el recurso —confiscatoriedad de la ley— se enlaza con otra
no propuesta —origen de la norma—; la Corte debe resolver también la última, porque debe
ejercer control de oficio sobre la norma cuya aplicación rige el caso, tanto en los aspectos
propuestos como en los omitidos).

El “iura novit curia”

33. — Cuando la Corte debe resolver un caso en el que ella tiene que decidir el alcance de
una norma federal, su jurisprudencia sostiene que el tribunal no queda limitado por los
argumentos de las partes o de la sentencia recurrida, pudiendo efectuar una interpretación
propia. Afirma también que en materia de derecho federal está habilitada para aplicar
ampliamente el “iura novit curia” y considerar que la cuestión queda sometida a normas
diferentes de las que han sido invocadas en el proceso.
Limitar rígidamente tal capacidad operativa de la Corte a los casos que versan sobre
derecho federal nos resulta ambiguo porque, en definitiva, si en la instancia extraordinaria
siempre debe existir cuestión “federal”, y si las cuestiones federales admiten categorías en las
que se intercalan normas no federales, creemos que por lo que de “federal” hay necesariamente
siempre en el recurso extraordinario, la Corte podría acudir sin distinción de situaciones a sus
propias interpretaciones y manejar —como lo debe hacer cualquier tribunal de justicia— el
“iura novit curia”.

La relación “directa” de la cuestión constitucional con el juicio

34. — La cuestión constitucional debe guardar relación directa e inmediata con la materia
del juicio. Si la Corte estima que aquella relación directa no concurre, la cuestión constitucional
se margina y no resulta objeto de decisión.
Relación directa o estrecha significa que —al revés de relación “indirecta”— el juicio no
puede ser sentenciado válidamente si se desprecia y no se resuelve la cuestión constitucional. La
razón de esta exigencia proviene del hecho que, si bastara solamente una relación indirecta o
lejana entre tal cuestión y la materia del juicio, seguramente todos o casi todos los procesos
tendrían aptitud de llegar finalmente a la Corte por recurso extraordinario.
No obstante, el requisito de relación directa o estrecha entre la materia del proceso y la
cuestión federal que en él se aduce no ha de servirle a la Corte para escamotear cuestiones
constitucionales que, debidamente planteadas y fundadas, se insertan en el juicio y se cuelan a
la materia propia de éste. Para nosotros, no deja de haber “relación directa” entre la cuestión
constitucional y la materia del juicio por el mero hecho de que una y otra estén intermediadas
por derecho no federal, porque la norma o el acto federales que rigen la causa no pierden su
inmediatez con ésta aunque los interfiera el derecho común o local. (Puede verse, por
conexidad, lo que decimos al tratar las cuestiones mixtas en el nº 22 a).

El gravamen o agravio, y su titularidad

35. — El lineamiento general del recurso extraordinario se vertebra fundamentalmente en

preservación de derechos que padecen gravamen o agravio, es decir, perjuicio o lesión.
El gravamen tiene que ser cierto, atendible, actual y subsistente al tiempo de dictarse la
sentencia por la Corte. Su derecho judicial excluye: a) el gravamen que proviene de la propia
conducta discrecional del recurrente (así, cuando éste se ha sometido “voluntariamente” a un
régimen jurídico que después impugna); b) el gravamen a un derecho que ha sido renunciado
por el recurrente; c) el gravamen derivado de la propia negligencia del justiciable; d) el
gravamen que resulta ajeno a quien lo invoca.
En este último supuesto, creemos que hay que distinguir si el “tercero” que alega el
gravamen, aun no siendo titular del derecho agraviado, tiene interés en la causa en cuanto debe
cumplir con una norma o un acto que tilda de inconstitucionales, en cuyo caso debería
reconocérsele legitimación suficiente.

36. — Por excepción, el gravamen puede no ser personal cuando: a) la ley o el derecho
judicial permiten a una persona litigar sin poder en beneficio de otra (por ej., en el habeas
corpus); b) un tercero está legitimado para plantear la cuestión constitucional (por ej., el
Ministerio Público, el Defensor del Pueblo, una asociación que propende a la defensa de
intereses colectivos).
37. — No compartimos, como principio general, el que tiene elaborado el derecho judicial
de la Corte cuando sostiene que el prófugo que se sustrae voluntariamente a la jurisdicción de
los jueces, carece de legitimación para deducir el recurso extraordinario. La Corte dice que no
puede invocar a su favor la protección de garantías mediante recursos, aquél que con su propia
conducta discrecional ha desconocido el sistema que las confiere.

38. — Si no subsiste el gravamen ni sus efectos perjudiciales al tiempo de la sentencia de

la Corte, el derecho judicial estima que el caso se ha vuelto “abstracto” porque ha perdido la
“materia” justiciable.

39. — Al contrario, la presencia de un agravio que se juzga “irreparable” puede conducir a

la apertura del recurso extraordinario en casos donde, como principio, la jurisprudencia lo
considera improcedente. Así, el “agravio irreparable” es una válvula que permite equiparar a
sentencia definitiva una decisión judicial que no lo es pero que provoca aquel tipo de gravamen.

La legitimación procesal

40. — Cuando la Corte nos dice que si existe un recurso y una instancia
disponibles, el justiciable tiene derecho a utilizarlos y no puede impedírsele que lo
haga, nos está proporcionando argumento para aseverar que, existiendo la vía del
recurso extraordinario, ha de reconocerse con amplitud la legitimación de quien
pretende acceder a ella para proponerle a la Corte una cuestión constitucio-
nal.
Para la legitimación, ver Tomo I, cap. V, nos. 58/59 y cap. IX, acápite VI;
Tomo II, cap. XXIV, nº 14).

La titularidad de un derecho y el perjuicio sufrido

41. — Reduciendo el esquema al mínimo cabe afirmar que para que haya
legitimación procesal y para que ella sea judicialmente reconocida, hace falta —
como principio— la concurrencia de dos elementos: titularidad de un derecho, y
perjuicio originado por su negación o violación. Cada vez que concepciones
egoístas limitan o estrangulan el concepto de lo que es derecho subjetivo, y de lo
que es el daño a él inferido, la legitimación sufre desconocimiento o negación y,
con ello, el acceso a la justicia —y a la Corte en instancia extraordinaria— queda
cercenado.

Algunas aplicaciones

42. — a) No juzgamos inconstitucional que, por inexistencia de la acción popular en el

orden federal, tampoco haya sujetos legitimados para interponerla.
b) Por igual razón, no es inconstitucional la ausencia de sujetos legitimados para deducir
acción declarativa de inconstitucionalidad pura a causa de su inexistencia (ver cap. XLVII, nº
46).
Sin embargo, cuando un justiciable pretende ejercer dicha acción en defensa de un derecho
suyo porque carece de toda otra vía en el caso concreto, no cabe negarle la legitimación para
acceder a la justicia y para interponer el recurso extraordinario a fin de lograrlo. De negársele,
se consuma privación inconstitucional de justicia (ver cap. XLVII, nº 47).

43. — Otras variantes son las siguientes:

a) Personalmente, consideramos que es necesario reconocer legitimación a favor de
terceros que, sin sufrir agravio en un derecho o interés propio, deben cumplir una obligación
legal que reputan inconstitucional y lo pretenden alegar para eximirse de cumplirla (ver Tomo I,
cap. V, nº 51).
b) Asimismo, ha de admitirse la legitimación de quien comparte, con su personal porción
subjetiva, un interés difuso, o colectivo, o pluraindividual, o supraindividual, de los que el art.
43 califica como derechos de incidencia colectiva (ver Tomo II, cap. XXVI, n os. 24 a 30).
c) Otros supuestos en los que creemos indispensable la legitimación son los siguientes:
c‟) el del prófugo (ver Tomo II, cap. XXIV, nº 48 g);
c”) el de la víctima de un delito de ación pública (si es que se le niega su calidad de
querellante) (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 14, 28 b, y 36);
c”‟) el del justiciable que pretende articular una cuestión política que se tiene como no
judiciable, y no logra reconocimiento (ver cap. XLVII, acápite IV).

44. — Cuando se niega o se estrangula sin razón suficiente la legitimación para proponer
una cuestión constitucional y lograr decisión sobre ella, quedan vulnerados: a) el derecho a la
tutela judicial efectiva; b) la inviolabilidad de la defensa en juicio de los derechos; c) el sistema
garantista de la constitución.
El problema de la legitimación no tolera ser encapsulado rígida y exclusivamente en el
derecho procesal, porque cuenta con raíz constitucional. Si no bastara la implicitud para
respaldar esta noción, diríamos que cuando el art. 18 enfatiza que es inviolable en juicio la
defensa de la persona y de sus derechos, presupone que para esa defensa existe el poder judicial
dentro de los órganos del poder, y el derecho de acceder a sus tribunales (derecho a la
jurisdicción) del lado de los justiciables, con suficiente legitimación.

La interpretación constitucional favorable

 45. — Quizá algunos no llegan a comprender que muchos de esos déficits se
superan con una interpretación y una integración constitucionales adecuadas,
dinámicas, holgadas y justicieras que, sin traspasar los parámetros de la
constitución, saben bucear en ella.
Para eso, es recomendable el activismo judicial razonablemente desplegado en
el marco del derecho vigente (ver cap. XLV, nº 52).
Pensamos que el derecho judicial de la Corte no ha alcanzado todavía en
plenitud —y que debe alcanzarlo— el nivel de interpretación e integración
constitucional necesario para descomprimir una serie de trabas y bloqueos a la
legitimación.

La resolución “contraria”

46. — Los tres incisos del art. 14 de la ley 48 condicionan el recurso

extraordinario a que la sentencia definitiva que por él se apela ante la Corte
contenga “resolución contraria” al derecho federal que invoca el apelante.

Seguramente la razón de no discernir la vía recursiva cuando la sentencia favorece ese

derecho federal proviene del derecho norteamericano, en el que pareció que si la sentencia era
favorable al derecho federal desaparecía el objeto esencial de la revisión extraordinaria. (Ver
cap. XLVII, nº 9).

47. — Nuestra visión del recurso extraordinario, incluso al hilo de las

evoluciones que ha ido registrando en su funcionamiento, difiere bastante. En
efecto, cuando el art. 116 incluye en la jurisdicción de los tribunales federales
“todas las causas” que versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes
del congreso (federales) y los tratados, obliga a que tales causas siempre
dispongan de un acceso final a la jurisdicción federal (que conforme a la ley 48 es
la extraordinaria de la Corte). Ello debe ser así, sin que importe que en la instancia
inferior un tribunal provincial haya dictado su sen-tencia “en favor” o “en contra”
del derecho federal, ya que en ambos casos la causa ha versado sobre uno de los
aspectos que, por razón de la materia federal, no toleran exceptuarse.

48. — Por eso, enfocando los tres incisos del art. 14 de la ley 48, afirmamos
que es menester su reforma a tenor de la siguiente alternativa: a) suprimir lisa y
llanamente la referencia a la resolución “contraria” y a la resolución
“favorable”, según el supuesto; o b) man-tener el requisito, pero con un agregado
en párrafo independiente a tenor del siguiente principio: cuando la cuestión
constitucional a que se remiten los tres incisos se articula en una causa que tramita
fuera de la jurisdicción federal, el recurso extraordinario procederá aunque la
decisión impugnada no resulte contraria al derecho federal invocado (o sea,
procederá siempre).
 De no acogerse una de ambas sugerencias, el art. 116 sufre desmedro, porque la ley que
regula la jurisdicción apelada de la Corte no puede retacearle las causas que albergan cuestión
constitucional (a menos que eventualmente, una vez modificado el sistema del recurso
extraordinario, se las derive a un tribunal federal inferior a la Corte).

La articulación procesal de la cuestión constitucional

49. — Introducir o articular la cuestión constitucional significa plantearla, formularla, o

proponerla, de modo inequívoco, claro, explícito, concreto, y con relación al juicio. Esa
introducción de la cuestión constitucional en el juicio debe hacerse en la primera oportunidad
en que la misma cuestión es previsible y en que resulta posible su planteo.
El mantenimiento implica reiteración oportuna de la cuestión constitucional oportunamente
planteada. Sin caer en exceso ritual o formalismo sacramental, el mantenimiento debe
exteriorizarse en todas las instancias (aunque no en cada acto procesal); la omisión se equipara a
abandono o desistimiento de la cuestión constitucional.

50. — Para los requisitos mencionados y el problema del control de oficio, ver nos. 31/32.

III. LA SENTENCIA “DEFINITIVA” DEL “TRIBUNAL

SUPERIOR DE LA CAUSA”

El “juicio”

51. — Conviene ahora abordar el requisito de que el tribunal contra cuyo fallo
se recurre ante la Corte haya dictado sentencia en un “juicio”, que podemos
equiparar a proceso judicial.
En el derecho judicial de la Corte, y a los efectos del recurso extraordinario,
juicio es “todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia
mediante alguno de los procedimientos establecidos a ese efecto”.
La Corte usa como sinónimos los vocablos “juicio”, “caso”, o “plei-to”.
No es indispensable que el “juicio” sea contencioso o contradictorio, pese a
que la regla (equivocada para nosotros) del derecho judicial enuncia que por
imperio de la ley 27 la jurisdicción federal sólo puede decidir casos
“contenciosos”.
El “juicio” puede haber tramitado ante tribunales federales o provinciales.
El requisito de “juicio” se inserta en la trilogía “tribunal judicial-juicio-
sentencia definitiva”. Ello significa que en el “juicio” debe ha-berse dictado
“sentencia definitiva” por el “tribunal judicial” inter-viniente; y este tribunal debe
haber sido “el tribunal superior de la causa”.

52. — Debemos destacar que, progresivamente, el derecho judicial fue

asimilando de modo excepcional a “juicio”, a “tribunal judicial”, y a “sentencia
definitiva”, algunos “procedimientos” seguidos ante “organismos” que no son
tribunales judiciales, y en los que la “decisión” no es una sentencia judicial.
La asimilación se ha hecho porque la Corte ha entendido que a través de tales
procedimientos, esos organismos emiten decisiones que, por su naturaleza, se
equiparan a las sentencias de los tribunales judiciales en un juicio.

Así: a) hasta que los tribunales militares tuvieron (en 1984) alzada judicial, sus sentencias
fueron susceptibles de recurso extraordinario; b) cuando las decisiones de tribunales
administrativos y de organismos jurisdiccionales de la administración no tienen habilitada una
instancia judicial posterior para su revisión, también procede el recurso extraordinario; c) desde
1986, la Corte admite con muy buen criterio el recurso extraordinario en los procedimientos de
enjuiciamiento político (juicio político) cuando se hallan comprometidos derechos y garantías
constitucionales.

La sentencia “definitiva”

53. — Para estar en condiciones de abrir el recurso extraordinario, es

menester que el mismo se interponga contra una “sentencia definitiva”, que en el
respectivo juicio debe haber dictado el “superior tribunal de la causa”. ¿Qué es
sentencia “definitiva”?
a) Más allá de las distintas connotaciones que busca la doctrina, podemos
adoptar la pauta del derecho judicial, para el cual tiene naturaleza de sentencia
definitiva la decisión que pone fin a la cuestión debatida en el juicio, de forma
que tal cuestión no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro
posterior.
b) Hay que agregar que la Corte considera también como sentencias
definitivas a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del juicio
impiden su continuación, o que causan un agravio de imposible, difícil o
deficiente reparación ulterior.
c) El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando
sobre la cuestión constitucional anidada en el juicio se dicta una resolución que,
sin ser sentencia definitiva, reviste “gravedad institucional”.

Es fácil advertir que no son sentencias definitivas las que admiten un recurso para ser
revisadas; las que no concluyen el proceso ni traban su continuación; las que permiten proseguir
la causa judicial por otra vía, etcétera.
La sentencia “definitiva” de cada juicio ha de haber abarcado y resuelto (o “ha debido”
abarcar y resolver, aunque lo haya omitido) la “cuestión constitucional” inserta en el juicio,
que es la materia propia del recurso extraordinario.

54. — Como principio, todo tribunal (federal o provincial) que es competente

para dictar la última sentencia en un juicio, está obligatoriamente habilitado a
decidir en esa sentencia la cuestión constitucional federal articulada en ese juicio.
 Cuando se trata de procesos tramitados ante tribunales provinciales, el derecho judicial de
la Corte sólo considera sentencia definitiva a la que emana del superior tribunal de justicia de
la provincia (ver nos. 60/61).

55. — Las decisiones judiciales posteriores a la sentencia definitiva pueden, a su vez,

revestir carácter de sentencias definitivas si resuelven un punto o una cuestión que, por
“nuevos”, son ajenos a la anterior sentencia, o si se apartan de ésta. No son, en cambio,
sentencias definitivas si se limitan sólo a hacer efectiva la anterior sentencia (definitiva) o a
interpretar y determinar su alcance de modo razonable.

Las sentencias extranjeras

56. — Conviene decir algo sobre el recurso extraordinario contra sentencias de tribunales
extranjeros. Es obvio que nuestra Corte carece de jurisdicción para revisarlas o controlarlas. Lo
que ocurre es que sentencias extranjeras son susceptibles de reconocimiento o de exequatur en
jurisdicción argentina mediante decisión judicial de un tribunal argentino.
Pues bien, la sentencia de tribunal argentino que concede —o no— reconocimiento o
exequatur a una sentencia extranjera es susceptible de recurso extraordinario si en el caso
concurre la serie de requisitos que se exigen para el remedio federal. O sea que, en rigor, en el
supuesto propuesto lo que se impugna mediante la vía recursiva extraordinaria es la sentencia
argentina que ha otorgado o denegado el reconocimiento o el exequatur a una sentencia
extranjera.

El “tribunal superior de la causa”

57. — En primer lugar, hay que advertir que el texto de la ley 48 no usa la expresión
“tribunal superior de la causa”, sino otra: la de “superior tribunal de la provincia”.
Decir “superior tribunal de la causa”, en vez de “superior tribunal de provincia” fue una
mutación lingüística que derivó del derecho judicial y de la doctrina, pero que más allá del
cambio de palabras apuntó a un concepto: el de que “cada” causa (cada juicio) tenía “su”
tribunal superior (último), y que no siempre ese tribunal superior era necesariamente el máximo
(o último) de una determinada administración judiciaria, porque para una causa “su” tribunal
superior podía ser uno, y para otra causa podía ser otro, según la regulación.
¿Cuál era el tribunal superior “propio” de cada causa a efectos del recurso extraordinario?
Conceptualmente, aquel tribunal que según las instancias procesales de cada juicio o cada
causa, tenía competencia para decidir finalmente y por última vez (dentro de la administración
judiciaria a la que per-tenecía) la cuestión constitucional federal que se hallaba involucrada en
esa causa (antes de dar el salto a la Corte Suprema de Justicia mediante recurso extraordinario).
Obsérvese que venimos hablando en tiempo pasado. Es así porque a partir de 1986, con el
caso “Strada”, la Corte comenzó un itinerario en su derecho judicial que difiere mucho del
recorrido habitualmente hasta entonces en su jurisprudencia anterior relativa al recurso
extraordinario contra sentencias de tribunales provinciales. (Ver nos. 60 y 61).

58. — La conceptualización sobre el “tribunal superior de la causa” necesita

aclararse desde una subdivisión elemental que deriva de aplicar el sentido de
“superior tribunal de la causa” (de cada una) en jurisdicción federal, y en
jurisdicción de las provincias.
a) En jurisdicción federal, cuya última instancia posible es la de la Corte
Suprema, cabe decir que “cada causa” tiene su “superior tribunal” según la índole
de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella proceden de la ley;
normalmente, será un tribunal federal de alzada (o cámara de apelaciones), pero
en algunos casos podrá ser un tribunal de primera instancia (juzgado) si es que de
su decisión no hay recurso ante un tribunal de segunda instancia (cámara de
apelaciones).
b) En jurisdicción provincial, la cuestión difiere: si en un proceso tramitado
ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema mediante recurso
extraordinario, es imprescindible que, cualquiera sea el sistema judiciario y
procesal de instancias para ese caso, el superior tribunal de esa provincia (o corte
de justicia) intervenga previamente dictando una sentencia que resuelva la misma
cuestión federal que luego llegará a la Corte Suprema. Tal lo que damos como
principio inexorable del derecho judicial de la Corte, en el curso progresivo que
arranca del caso “Strada” en 1986. (Ver nos. 60/61).
Quiere decir que si en un proceso hay cuestión federal, las instancias
inferiores a la del superior tribunal —que quedan libradas a la exclusiva
regulación provincial— necesitan siempre como última instancia la de ese
superior tribunal de la provincia. Ahora el Superior Tribunal de las provincias es
siempre el “superior tribunal de la causa” (de todas) cuando hay cuestión federal
que luego se pretende hacer arribar a la Corte Suprema.

59. — La conclusión es ésta: en “todos” los procesos que tramitan ante

tribunales provinciales y en los que existe una cuestión federal, el superior
tribunal de cada provincia tiene jurisdicción y competencia de ejercicio
obligatorio (aunque el derecho provincial lo prohíba, o no suministre recursos)
para decidir esa cuestión federal con carác-ter previo al recurso extraordinario
ante la Corte Suprema.

Los superiores tribunales de provincia ahora son necesariamente el “tribunal

superior de la causa”

El derecho judicial de la Corte

60. — Un exiguo resumen proporciona este esquema, a partir de 1986:

a) En la sentencia del caso “Strada” —de 1986— pareció quedar claro que en
cada provincia el superior tribunal de la misma debía obligatoriamente dictar
sentencia sobre la cuestión federal alojada en un proceso tramitado ante tribunales
de esa provincia, pero solamente cuando de acuerdo con el derecho local era
posible llegar hasta la instancia del superior tribunal a través de un recurso —de
cualquier clase, ordinario o extraordinario— previsto en el propio derecho
provincial.

Hasta aquí hubo un paso adelante. Consistió en que la Corte Suprema obligó a los
superiores tribunales de provincia a decidir las cuestiones federales, pero solamente en la
medida en que de acuerdo al derecho provincial el superior tribunal fuera competente en el caso
y el justiciable pudiera llegar hasta él mediante un recurso procesalmente previsto, cualquiera
fuera su naturaleza.

b) Desde aquí, una serie de sentencias posteriores de la Corte Suprema fueron

agravando severamente el requisito de la intervención previa de los superiores
tribunales, a partir del caso “Di Mascio” —de 1988—.
Podemos sintetizarlo así: tanto en el caso en que un superior tribunal de
provincia es competente de acuerdo al derecho provincial para recibir y decidir,
desde instancias provinciales inferiores, un proceso mediante cualquier clase de
recurso, como en el supuesto de inexistencia de recurso para incitar su
jurisdicción apelada, el superior tribunal de la provincia tiene obligación de
dictar sentencia sobre la cuestión federal incluida en ese proceso.
Si falta esa sentencia, no es posible cruzar el puente hasta la Corte Suprema
mediante el recurso extraordinario.

61. — El lineamiento troncal puede resumirse así:

a) Con prescindencia de lo que el derecho provincial tiene establecido en
orden a la jurisdicción y competencia de los superiores tribunales, todos los
procesos tramitados ante tribunales provinciales que incluyen una cuestión
federal, necesitan que antes de acudir a la Corte Suprema esa cuestión federal sea
resuelta por el superior tribunal de la provincia respectiva.
b) Toda norma o toda jurisprudencia provinciales que discrepen con esa pauta
emanada del derecho judicial de la Corte, son inconstitucionales, porque ni las
legislaturas provinciales ni la jurisprudencia de los tribunales locales pueden
vedar el acceso al superior tribunal de la provincia en las causas que, por contener
cuestiones constitucionales federales, son aptas para ser conocidas por la Corte
Suprema mediante recurso extraordinario.
c) Tampoco las provincias pueden inhibir la competencia de sus tribunales
locales de instancias inferiores para decidir cuestiones constitucionales federales
que están indisolublemente adheridas a la materia de la causa que provoca aquella
competencia local, cual-quiera sea la índole del proceso y la instancia en que esos
tribunales intervienen.
Ha de comprenderse bien que si los superiores tribunales de provincia siempre
deben resolver las cuestiones federales con carácter preliminar a la instancia
extraordinaria de la Corte Suprema, es porque también en las instancias inferiores
de cada provincia todos los tribunales del poder judicial provincial tienen
competencia para decidirlas dentro de los procesos a su cargo.
d) Si no hay recurso provincial que haga competente al superior tribunal, o si
su competencia es negada o retaceada por el derecho local, el justiciable que
pretende llegar a la Corte Suprema debe acudir al superior tribunal planteándole:
a) la necesidad de que asuma el conocimiento de la causa para resolver la cuestión
federal que ella contiene; b) la inconstitucionalidad de cualquier norma o
jurisprudencia provinciales que condicionan o bloquean esa competencia. El
superior tribunal tendrá el deber de pronunciarse al respecto, con lo que el
posterior acceso a la Corte Suprema le quedará expedito al justiciable mediante el
recurso extraordinario.
Todo ello porque haya o no haya recursos locales que hagan com-petente al
superior tribunal, éste tiene que pronunciarse sobre la cuestión federal.
e) En los procesos tramitados ante tribunales de provincia que contienen una
cuestión federal: e‟) el superior tribunal “de la causa” (de todas y de cualquiera)
es siempre el tribunal superior de esa provincia; y, e”) sólo reviste carácter de
sentencia “definitiva” para el acceso a la Corte Suprema la que debe dictar
obligatoriamente ese mismo superior tribunal provincial sobre la cuestión federal.

62. — Una regla que —según el lineamiento del nº 61— nos parece apropiada para
incorporar al derecho público provincial podría tentativamente sugerirse así: “Todo tribunal
provincial tiene competencia obligada, en cualquier tipo de causa judicial, para decidir las
cuestiones constitucionales de naturaleza federal incluidas en la misma; el superior tribunal de
justicia de la provincia es, en su jurisdicción, y a los fines de las referidas cuestiones, el tribunal
superior de toda causa para dictar sentencia en ella”.
La norma equivalente de la constitución de San Juan puede verse en el cap. XLVII, nº 15.

La perspectiva federalista en orden a la “sentencia definitiva” de los

superiores tribunales de provincia

63. — Hay doctrina valiosa que considera una interferencia inconstitucional en las
autonomías provinciales, y una paralela invasión a la competencia reservada que tienen las
provincias para establecer su propio sistema judiciario y procesal, todo este arsenal de pautas
que, a partir de 1986, se ha establecido desde el nivel federal por el derecho judicial de la Corte
Suprema.
Hace muchos años, habíamos compartido ese punto de vista. Ahora ya no, y seguramente
fue el caso “Strada” el que nos hizo repensar el tema. Con esa jurisprudencia actual de la Corte
Suprema, el federalismo resulta tonificado y reforzado.
En verdad, la unidad federal que componen e integran las provincias requiere que éstas
participen en una cuestión visceral para esa misma unidad, como es toda cuestión constitucional
federal que se inserta en un proceso judicial cuyo trámite pertenece, por la autonomía de las
provincias, a los tribunales provinciales.
 Seguramente, también los principios de participación federal y de lealtad federal convocan
a que los tribunales de provincia compartan con los tribunales federales la defensa de la
constitución federal. Es bueno —por eso— que con carácter previo a la decisión final de la
Corte Suprema en las cuestiones constitucionales federales, sea el tribunal superior de cada
provincia el que asuma su conocimiento y decisión. De este modo, es la provincia a través del
órgano máximo de su administración judiciaria local, la que en ejercicio de su autonomía aporta
su cooperación y coadyuva a tonificar el federalismo autonómico de nuestros estados
provinciales.

IV. EL PROCEDIMIENTO EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA

Las competencias federales y provinciales, y el recurso extraordinario

64. — De lo expuesto en el nº 61 inferimos dos conclusiones que se conjugan

y complementan:
a) Para hacer viable la jurisdicción federal en su última instancia, conforme al
art. 116 en común con el 117, la regulación del acceso a la jurisdicción de la
Corte Suprema desde las jurisdicciones provinciales es competencia exclusiva de
las leyes del congreso y del derecho judicial de la propia Corte, con el objeto de
prescribir cuál es el “superior tribunal de la causa” y cuál la sentencia
“definitiva” recurrible.
b) La autonomía provincial y la competencia provincial para organizar su
administración de justicia en los diversos procesos e instancias judiciales, quedan
ampliamente resguardadas en el curso íntegro de las causas que tramitan ante sus
tribunales, los que por el principio de supremacía federal deben resolver las
cuestiones constitucionales federales hasta agotar las instancias locales ante el
superior tribunal de justicia (ver nº 63).

65. — ¿Quién decide si una sentencia recurrida en instancia extraordinaria es o no la

“sentencia definitiva” dictada por el “superior tribunal de la causa”? Sin abdicar de que serlo o
no serlo depende de que haya sido dictada por el superior tribunal de la provincia, y no de lo
que establezca el derecho provincial (cuando el juicio adviene a la Corte desde jurisdicción
provincial) estamos seguros de que es la Corte Suprema la que, al abordar el recurso
extraordinario, tiene siempre competencia común (y no excepcional) para resolver si la
sentencia ante ella recurrida es o no definitiva, y emanada o no del superior tribunal de la causa.

El recurso de queja

66. — Si la concesión del recurso extraordinario es denegada por el tribunal

ante el cual se debe interponer —que tiene que ser el “tribunal superior de la
causa” en la que recayó la sentencia “definitiva” que se apela y, en las provincias,
el superior tribunal de justicia local— se puede acudir en “queja” directamente
ante la Corte Suprema. El recurso de queja —que también se ha denominado
recurso “de hecho”— debe reproducir el fundamento del recurso extraordinario
denegado y, además, atacar el fundamento de la resolución por la cual lo denegó
el tribunal inferior (“superior tribunal de la causa”).

El “per saltum” en el carril del recurso extraordinario

67. — Para el “per saltum” como acceso a la instancia extraordinaria de la

Corte salteando instancias inferiores, remitimos al cap. XLVIII, acápite XII.

V. LA JURISDICCION EXTRAORDINARIA DE LA CORTE

Y EL “CERTIORARI”

Su recepción en la ley 23.774

68. — La ley 23.774, del año 1990, incorporó el certiorari en el art. 280 del
código procesal civil y comercial, al que —para el caso de queja por denegación
del recurso extraordinario— remite el art. 285.
Según la nueva norma, la Corte puede, según su sana discreción y con la sola
invocación del art. 280, rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que
están tipificados así:
a) cuando falta agravio federal suficiente;
b) cuando las cuestiones planteadas son insustanciales;
c) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendencia.

Un agrupamiento de vocablos afines a los que emplea el art. 280 cuando tipifica las tres
causales, y que ha sido de uso en el léxico propio del recurso extraordinario tradicional, puede
ser el siguiente: cuestiones insustanciales, insuficientes, baladíes, no bastantes, inatendibles,
anodinas, intrascendentes, etc. (ver nº 23).

69. — a) Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto co-mo negativo,

porque la norma que lo habilita prevé supuestos en que la Corte puede excluir su
intervención. Aun siendo así, hay un perfil de certiorari positivo (implícito)
porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdicción apelada de la Corte,
el tribunal que selec-ciona cuáles excluye en virtud del art. 280 del código
procesal, tam-bién opta por cuáles va a conocer y decidir.

b) En ese ámbito discrecional, la opción de la Corte nos permite sostener con suficiente
seguridad que aun cuando el agravio sea insuficiente, o la cuestión sea insustancial o
intrascendente, si la Corte entiende que le cabe intervenir está habilitada para hacerlo. Ello en
razón de que el art. 280 no dice que “deberá” rechazar el recurso en los supuestos que enuncia,
sino que “podrá”, lo que apunta al margen de voluntariedad que acabamos de reconocer.
c) Asimismo, aun cuando quepa interpretar que la “ratio legis” de la reforma introducida
por la ley 23.774 ha sido la de atribuir discrecionalidad a la Corte para rechazar causas que
reputa carentes de agravio suficiente, o de sustan-cialidad o trascendencia, nos parece difícil
inferir que la Corte tenga obligación de conocer en recursos cuyo agravio es suficiente, o cuya
cuestión es sustancial o trascendente.
En suma, no tiene el deber de excluir su intervención en las hipótesis en que el art. 280 le
da la facultad de hacerlo, ni el de asumir necesariamente las con-trarias.
d) La discrecionalidad que el art. 280 del código procesal depara a la Corte se ha de
entender abarcativa de dos cosas: una es la determinación de excluir una causa; otra, la de
hacerlo invocando únicamente la facultad que le discierne la citada norma o, si prefiere,
fundando el por qué de la exclusión.
e) La inexistencia de agravio federal suficiente, o de sustancialidad o trascendencia de la
cuestión, solamente es evaluada por la propia Corte, de forma que no incumbe al tribunal “a
quo” ante el cual se interpone el recurso expedirse sobre tales aspectos cuando dicta la
resolución que concede o niega dicho recurso.

70. — No cabe duda de que, tanto si la Corte emplea el certiorari para

restringir como para asumir el acceso de una causa, el certiorari argentino es un
instrumento procesal discrecional en manos de la Corte. (Ver cap. XLVIII, nos.
106 a 109).

71. — Se formulan objeciones de inconstitucionalidad a la habilitación

discrecional que el art. 280 confiere a la Corte para rechazar un recurso
extraordinario con la sola remisión a dicha norma, sin necesidad de explayar otro
fundamento.
No compartimos tal criterio, conforme al siguiente razonamiento:
a) La circunstancia de que el art. 116 de la constitución obligue a que “todas
las causas” que por razón de materia componen el bloque de “constitución, leyes
(federales) y tratados” tengan posibilidad de acceso último a la jurisdicción
federal (en nuestro caso, a la extra-ordinaria de la Corte), no impide que en el
umbral de ese eventual acceso la Corte disponga de una válvula legal para abrir o
cerrar su intervención. Ello porque el art. 117 prevé su jurisdicción apelada de
acuerdo a las reglas y excepciones que establezca el congreso, y tal es lo que ha
hecho el congreso al dictar la ley 23.774.
b) El enfoque crítico del rechazo sin explicitar razones, y con la sola cita del
art. 280, se conecta con el tema de la arbitrariedad de sentencia. Es verdad que la
propia Corte descalifica como arbitraria a toda sentencia desprovista de
fundamento razonable y que, sin dar ninguno, ella misma rechaza recursos por
aplicación del art. 280. No obstante, el vigor aparente de este argumento se
debilita si afirmamos que la ley que puede reglar y excepcionar la jurisdicción
apelada de la Corte (art. 117) también puede suministrar los parámetros concisos a
utilizar por la Corte a su sana discreción, de lo que infe-rimos que hay suficiente
razonabilidad en la norma legal que la auto-riza para rechazar recursos sin otra
“razón” que la escueta remisión al art. 280.
Nuestra interpretación de la ley 23.774

72. — Como resumen, dejamos sentado nuestro criterio así:

a) el art. 280 del código procesal según ley 23.774 no es inconstitu-cional;
b) tampoco lo es la habilitación que, con razonabilidad suficiente, permite a
la Corte rechazar el recurso extraordinario con la sola cita del art. 280
mencionado, porque la remisión a su sana discreción descarta la arbitrariedad; en
suma, no es una autorización incondi-cionada para incurrir en arbitrariedad, sino
un reconocimiento de un margen de arbitrio político-jurídico que reputamos
propio de todos los órganos que son cabeza o titulares de un poder;
c) en ejercicio de ese arbitrio razonable, la Corte puede aplicar el certiorari
con diversas alternativas: c‟) para rechazar el recurso; c‟‟) para seleccionar cuál
causa va a ser objeto de su tratamiento; c‟‟‟) no está obligada a conocer en
aquéllas cuyo agravio es suficiente, o cuya cuestión es sustancial o tiene
trascendencia; c‟‟‟‟) cuando excluye una causa (inc. c‟) puede limitarse a invocar
el art. 280, o decidir fundar las razones del rechazo; c‟‟‟‟‟) cuando resuelve la
exclusión, y sólo hace remisión genérica al art. 280, no tiene necesidad de señalar
cuál de las tres causales en él previstas es la que motiva el rechazo.

CAPÍTULO LI

LA JURISDICCION SUPRAESTATAL DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

I. LA JURISDICCIÓN INTERNA Y LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. - La jurisdicción

internacional en el Pacto de San José de Costa Rica. - La jurisdicción internacional de la
Corte Interamericana no configura “prórroga” de la jurisdicción interna argentina. - La
jurisdicción internacional de la Corte Interamericana no implica violación a la “cosa
juzgada” interna. - El juzgamiento internacional no implica una instancia de apelación
revisora de la previa sentencia argentina. - El juzgamiento internacional no implica un
nuevo juicio sobre la “misma materia” juzgada en sede interna. - El supuesto de una
sentencia internacional opuesta a una previa sentencia argentina. -
La jurisdicción de la Corte Interamericana y nuestra jurisdicción interna.

I. LA JURISDICCION INTERNA Y LA JURISDICCION

INTERNACIONAL

La jurisdicción internacional en el Pacto de San José de Costa Rica

1. — Tenemos que abordar un tema inédito hasta hoy en el derecho
constitucional argentino, cual es el de una instancia jurisdiccional supraestatal.
Se trata de la jurisdicción de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, con
competencia para entender en presuntas violaciones de nuestro estado a los
derechos y libertades reconocidos por el Pacto de San José de Costa Rica.

2. — Al ratificar la República Argentina la Convención Americana de

Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, acató la
jurisdicción internacional de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
por tiempo indefinido, y la de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos
bajo condición de reciprocidad, conforme lo estableció la ley 23.054, aprobatoria
de la mencionada con-vención. El art. 2º de dicha ley dispuso: “reconócese la
competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo
indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los
casos relativos a la interpretación o aplicación de esta con-vención, bajo condición
de reciprocidad”.

La jurisdicción internacional de la Corte Interamericana no configura

“prórroga” de la jurisdicción interna argentina
3. — Hemos sostenido que conforme al art. 116 de nuestra constitución hay
jurisdicción federal improrrogable de nuestros tribunales en “todas” las causas
que versan sobre puntos regidos por los tratados. Ello plantea duda acerca de si el
acatamiento prestado por nuestro estado a la jurisdicción internacional de la Corte
Interameri-cana configura un supuesto de “prórroga” inconstitucional de la
jurisdicción argentina. (Ver cap. XLVIII, nos. 10, 53 y 57).
A nuestro entender, en el caso no se produce prórroga alguna de la
jurisdicción argentina. En efecto:
a) la prórroga supone que en vez de ser juzgado un caso por tribu-nales
argentinos lo es por tribunales extranjeros; en el supuesto que analizamos, hay que
destacar que: a‟) la Corte Interamericana es un tribunal internacional
(supraestatal) y no un tribunal de un estado extranjero; a”) además, no se sustituye
el juzgamiento por los tribunales argentinos, ya que para el acceso de un caso a la
Corte Interamericana, previa intervención de la Comisión, los particulares
denunciantes de violaciones al Pacto de San José deben agotar, como principio,
las instancias internas ante los tribunales argentinos (las pocas excepciones a este
principio no llegan a desvirtuar nuestra afirmación);

b) a la época de dictarse la constitución no se conocían tribunales “internacionales”, de

forma que nuestra interpretación sobre la inconstitucionalidad de la prórroga de la jurisdicción
argentina en causas federales por razón de “materia” (regidas por tratados) sólo puede
referirse a la prórroga a favor de tribunales “extranjeros”, o sea, de otro estado, y nunca de
tribunales internacionales como es la Corte Interamericana de Derechos Humanos; por ello,
consideramos que el supuesto actual careció de previsión en la constitución histórica, y que la
integración que hacemos del vacío normativo en el inc. a) es válida;
 c) eventualmente, ello se refuerza al tomar en cuenta que ahora el Pacto de
San José de Costa Rica tiene jerarquía constitucional por la reforma de 1994, y
que en las “condiciones de su vigencia” a que se refiere el art. 75 inc. 22 de la
constitución ha de darse por incluido —para Argentina— el acatamiento a la
jurisdicción supraestatal que colacionamos en el nº 2.

La jurisdicción internacional de la Corte Interamericana no implica violación

a la “cosa juzgada” interna

4. — Si un proceso judicial concluido en jurisdicción argentina (inclusive con sentencia de

la Corte) deja abierta la posibilidad de que después se provoque la jurisdicción de la Corte
Interamericana en razón de estar en debate que nuestro estado violó un derecho o una libertad
consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica, cabe preguntarse: ¿se trata de una
“revisión” internacional semejante a una instancia de apelación?; ¿se despoja al fallo del
tribunal argen-tino de su carácter de “definitivo”?; ¿se enerva la cosa juzgada interna?

El juzgamiento internacional no implica una instancia de apelación revisora de la

previa sentencia argentina

5. — A nuestro criterio, el acatamiento argentino a la jurisdicción

internacional de la Corte Interamericana no implica instituir una suerte de juicio
en dos instancias (una interna y otra internacional), porque la Corte
Interamericana no actúa como tribunal de alzada respecto del tribunal argentino
que falló en sede interna, ni revisa —por ende— su sentencia. Se trata de un
proceso internacional que es independiente del tramitado ante tribunal argentino,
o sea, de un “nuevo juicio” distinto del anterior finiquitado en sede interna.

De todos modos, aunque el proceso internacional resulte autónomo, hay que saber si se
vuelve a juzgar “de nuevo” lo mismo que “ya se juzgó” en el anterior proceso interno ante
tribunales argentinos. A ello dedicamos el nº 6.

El juzgamiento internacional no implica un nuevo juicio sobre la “misma

materia” juzgada en sede interna

6. — En primer lugar, lo que la Corte Interamericana decide con fuerza de

cosa juzgada versa sobre la interpretación y aplicación de la Convención (Pacto
de San José), en orden a establecer si el estado parte (en el caso, Argentina) ha
violado o no un derecho o una liber-tad contenidos en la misma Convención.
En segundo lugar, si bien es cierto que el Pacto de San José de Costa Rica
forma parte de nuestro ordenamiento interno, la Corte Interamericana lo interpreta
y aplica en cuanto tratado internacional que obliga a nuestro estado tanto en
jurisdicción interna como en jurisdicción internacional, y cuando verifica y falla
que ha sido violado no toma en consideración los mismos argumentos ni la misma
“materia” que han juzgado previamente los tribunales argentinos (incluida nuestra
Corte Suprema).
Decir esto significa recordar que la Corte Interamericana no entra al análisis
de la constitucionalidad o inconstitucionalidad que de acuerdo al derecho interno
pueden afectar al acto o la omisión acusa-dos de violatorios al Pacto ante la
jurisdicción supraestatal, lo que demuestra que no hay identidad total de
“materia” entre lo juzgado en sede interna y lo que se juzga en sede internacional.
Por ende, tampoco se afecta la cosa juzgada de la sentencia argentina que, en
última instancia, hay que obtener —como principio— para luego poder acudir a la
jurisdicción supraestatal.

El supuesto de una sentencia internacional opuesta a una previa sentencia

argentina

7. — La situación más delicada se configura, sin duda, si en un proceso

judicial ante tribunales argentinos se dicta una sentencia que, en aplicación de la
Convención, resuelve que no se ha violado el derecho o la libertad presuntamente
agraviados y, posteriormente, la Corte Interamericana decidiera que Argentina ha
violado dicho derecho o dicha libertad.
En ese caso, habría sobre la misma violación dos decisiones opuestas: una
interna (argentina) y otra internacional.

La oposición referida no significa, para nosotros, óbice alguno. Ya anticipamos en el nº 6

que lo que se juzga en jurisdicción interna primero y previamente, y lo que se juzga a posteriori
en jurisdicción internacional, no es la “misma” cuestión en su total dimensión, atento
fundamentalmente a la diferencia parcial del derecho aplicable.
Es útil insistir en que la sentencia que eventualmente puede dictar la Corte Interamericana
afirmando que Argentina violó un derecho reconocido en el Pacto de San José no se ocupa ni
preocupa por saber si, internamente, esa misma violación ha implicado o no una
inconstitucionalidad, porque la Corte Interame-ricana no confronta las normas del Pacto con las
de nuestro derecho interno. Y esto es lo que interesa una vez que, consentida la jurisdicción
supraestatal por nuestro país, se asume el riesgo de que una sentencia de la Corte Interamericana
sea susceptible de resultar opuesta a la que, en instancia final, se ha dictado anteriormente en
jurisdicción interna.

La jurisdicción de la Corte Interamericana y nuestra jurisdicción interna

8. — Nuestra comprensión de la doble jurisdicción —una interna y otra

internacional— nos lleva a sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado
de ser “Suprema” (y última instancia en nues-tra jurisdicción interna) ni la Corte
Interamericana de Derechos Hu-manos es un tribunal que revisa —o
eventualmente “revoca”— sentencias argentinas. Se trata de dos jurisdicciones
separadas que no intervienen en un mismo proceso, porque cada una se mueve en
su órbita propia, y las respectivas intervenciones no configuran instancias
sucesivas de un mismo proceso.
Remitimos al cap. XLII, nº 15, y cap. XLVIII, acápite XI.

9. — En consecuencia, hay que afirmar que: a) contra las sentencias de la Corte

Interamericana no procede en jurisdicción argentina ningún recurso, ni siquiera el extraordinario
ante nuestra Corte Suprema; b) la eventual discrepancia entre una sentencia de tribunal
argentino y la posterior de la Corte Interamericana no tiene ninguna instancia ante la cual
plantearse; c) la sen-tencia de la Corte Interamericana hace obligatorio su cumplimiento en
jurisdicción argentina.

CAPÍTULO LII

EL TITULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCION SOBRE

“GOBIERNOS DE PROVINCIA”

I. LOS ARTÍCULOS 121 A 129. - Su significado e inventario. - El vocabulario. - El

articulado. - II. EL ESTATUTO ORGANIZATIVO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. -
Su naturaleza y contenido. - Remisiones.

I. LOS ARTICULOS 121 A 129

Su significado e inventario

1. — El título segundo de la constitución fue siempre una especie de

abreviatura de competencias que, en parte, sistematizaba mucho de lo que
contenía el texto constitucional en el resto de sus normas.
Este perfil no ha desaparecido con la reforma de 1994, pero ha recibido
retoques con nuevas competencias que ahora se agregan, y con la inserción de ese
también nuevo sujeto de la relación federal que es la ciudad autónoma de Buenos
Aires.
Bien que con insistencia hemos recalcado que la ciudad de Bue-nos Aires no
se equipara a una provincia, la inclusión del art. 129 en este sector de la
constitución reviste el alcance, a nuestro criterio, de servir como presunción
favorable a la autonomía de la ciudad cada vez que haya que despejar dudas o
interpretar congruentemente normas ambiguas, y hasta para integrar carencias
normativas. Ello en todo cuanto hace a la situación de la ciudad autónoma en
relación con su condición de capital federal y con las autoridades y competencias
del gobierno federal.

2. — a) Para el poder en el derecho local, ver este Tomo III, cap. XXX,
acápite V.
 b) Para los gobiernos locales como “Autoridades de la Nación”, este Tomo
III, cap. XXX, nº 57.
c) Para la entidad político-jurídica de las provincias en general, ver Tomo I,
cap. VIII, nos. 13 a 19.
d) Para el federalismo en la reforma de 1994, ver Tomo I, cap. VIII, acápite
IX.

El vocabulario

3. — El tradicional dualismo de “estado federal-provincias” nos acostumbró a hablar de

gobierno federal y gobiernos provinciales, y de las respectivas compe-tencias calificadas con
los dos mismos adjetivos.
La actual intercalación del gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, no siempre
permite darlo por incluido implícitamente con la mención de los gobiernos “provinciales” y sus
recíprocas competencias, porque la ciudad no es una provincia y no se la equipara, ni por
naturaleza ni por competencia.
De ahí que, a veces, y en cuanto haya semejanza de la ciudad con las provincias, pueda
genéricamente hacerse referencia a gobiernos “locales” y a competencias “locales”, si es que
una cuestión determinada habilita a subsumir en esa categoría común a lo provincial y a lo
propio de la ciudad.

El articulado

4. — Art. 121:
a) Para los poderes no delegados por las provincias al gobierno federal, ver
Tomo I, cap. VIII, nos. 7 a 12.
b) Para la ciudad autónoma de Buenos Aires, ver este Tomo III, cap. XXX, nos.
62 y 63.
c) Para el reparto de competencias, ver Tomo I, cap. VIII, nº 10; este Tomo
III, cap. XXX, nº 64.

El art. 121 se liga a la prohibición que enuncia el art. 126 cuando dice que “las provincias
no ejercen el poder delegado a la nación”.

d) Para los nuevos supuestos de competencias concurrentes en la reforma de

1994 entre estado federal y provincias, ver:
d‟) en relación con el art. 41 sobre el ambiente, Tomo II, cap. XV, nos. 13, 14,
17 y 18;
d”) en relación con el art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indígenas, este Tomo
III, cap. XXXIV, acápite V, especialmente nº 37;
d”‟) en relación con el art. 75 inc. 2º sobre contribuciones indirectas y
coparticipación federal impositiva, Tomo II, cap. XIX, nos. 43 y 44.
 5. — Art. 122:
La norma describe, en convergencia con la primera parte del art. 123, la
expresión de las autonomías provinciales. Debe relacionarse con la garantía
federal que depara el art. 5º (ver Tomo I, cap. VIII, nº 48) y con el remedio
excepcional de la intervención federal (Tomo I, cap. VIII, acápite VII).

6. — Art. 123:
a) Para la supremacía federal, ver Tomo I, cap. VIII, nos. 4 a 6 y 8; cap. IX,
acápite V.
b) Para la autonomía municipal, ver Tomo I, cap. VIII, acápite III.
c) Para la competencia tributaria de los municipios, ver Tomo II, cap. XIX,
acápite III.

7. — Art. 124:
a) Para la regionalización, ver Tomo I, cap. VIII, acápite IV.
b) Para los convenios internacionales, ver Tomo II, cap. XXIX, nos. 48 a 51.
c) Para los recursos naturales, ver Tomo I, cap. VIII, nos. 25 a 28.

8. — Art. 125:
El primer párrafo, que mantiene el texto del anterior art. 107, se liga al viejo
art. 67 inc. 16 —hoy art. 75 inc. 18— y agrega competencias concurrentes sin
usar tal denominación.
a) Para los tratados parciales, ver Tomo II, cap. XXIX, nos. 46 y 47.
b) El nuevo segundo párrafo del art. 125 puede desdoblarse:
b‟) Para las competencias locales en materia de seguridad social, ver Tomo II,
cap. XXII, nos. 24 a 26.
b”) Para el progreso económico, hay que destacar una competencia
concurrente entre estado federal, provincias y ciudad de Buenos Aires,
relacionando la norma de este art. 125 con la análoga que en el art. 75 inc. 19
primer párrafo, atribuye al congreso “proveer la conducente al progreso
económico con justicia social”.
b”‟) Para el desarrollo humano, ídem. Ver también Tomo II, cap. XVI, nº 22
a), a‟), a”), a”‟); este Tomo III, cap. XXXIV, nº 42.
b””) Para la generación de empleo, ídem al inc. b”).
b””‟) Para la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura, ídem. Ver
también Tomo II, cap. XIII, nos. 12 a 21; este Tomo III, cap. XXXIV, nº 43,
incisos a) a f).
b”””) En general, ver también Tomo II, cap. XIV, nº 38.
 9. — Art. 126:
a) Para su interpretación, ver Tomo II, cap. XX, nº 65.
b) Para las prohibiciones:
b‟) Sobre el ejercicio de poderes delegados al gobierno federal, ver Tomo I,
cap. VIII, nº 12 a);
b”) Sobre competencias en materia de comercio y navegación, Tomo II, cap.
XIV, nº 35, y cap. XIX, nos. 58 a 61;
b”‟) Sobre aduanas, Tomo II, cap. XIX, acápite IV;
b””) Sobre materia bancaria y monetaria, este Tomo III, cap. XXXIV, nos. 20
y 24.

10. — Art. 127:

Ver Tomo I, cap. VIII, nº 20 b) y 21; para los límites interpro-vinciales, este
Tomo III, cap. XLVIII, nº 77.

11. — Art. 128:

Los gobernadores de provincia (que son “Autoridades de la Nación”) asumen el deber
federal de hacer cumplir la constitución y las leyes.

12. — Art. 129:

Ver Tomo I, cap. VIII, acápite V, y lo indicado con relación al art. 121 en el
nº 4 inc. b).

II. EL ESTATUTO ORGANIZATIVO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Su naturaleza y contenido

13. — El art. 129 dio la denominación de “Estatuto Organizativo” al

ordenamiento que debía dictar —y que dictó en 1996— el órgano de origen
electivo convocado al efecto.

Arduo debate se suscitó en torno de esa denominación. ¿El Estatuto era o no era una
“constitución” para la ciudad autónoma?
No es propio de este Manual terciar en la disputa que, por otra parte, nos parece estéril,
como tampoco lo es el análisis de su contenido. Le dedicamos tan sólo un sucinto comentario
por la novedad que en nuestra estructura federativa ha significado la introducción de este nuevo
ente político como sujeto de la relación federal.

Más allá de la discusión de vocabulario, recordemos que el preámbulo del

Estatuto concluye afirmando que los representantes del pueblo de la ciudad
“sancionamos y promulgamos la presente constitución como Estatuto
Organizativo de la ciudad de Buenos Aires”.

14. — El articulado comienza así:

“Artículo 1º. - La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal
establecido en la Constitución Nacional, organiza sus institu-ciones autónomas
como democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y
representativa. Todos los actos de gobierno son públicos. Se suprimen en los actos
y documentos oficia-les los títulos honoríficos de los funcionarios y cuerpos
colegiados.
La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al
Gobierno Federal.”
“Artículo 2º. - La Ciudad de Buenos Aires se denomina de este modo o como
“Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
“Artículo 3º. - Mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la
República su Gobierno coopera con las autoridades federales que residen en su
territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y funciones…”
(La bastardilla es nuestra.)

El texto del Estatuto es sumamente extenso; tiene 140 artículos y 24 cláusulas

transitorias. El contenido abarca principios generales; una detallada declaración de
derechos y garantías; una serie de políticas especiales que cubren un arco amplio
de materias y cues-tiones, para luego entrar al detalle de la estructura orgánica y
fun-cional del poder.

15. — Una sola reflexión merece no ser omitida.

Cuando se promulgó el Estatuto surgieron objeciones centradas
fundamentalmente en el argumento de que, por no ser una consti-tución, había
excedido sus límites al desarrollar una “parte dogmática” que, según ese enfoque,
le era impropia y ajena.
La debilidad del alegato cae sin esfuerzo cuando, más allá nue-vamente del
nombre asignado al Estatuto y hasta de su naturaleza ontológica, damos por
seguro que todo ordenamiento jurídico-político destinado a una comunidad
territorialmente demarcada y dotada de autonomía incluye y resuelve
necesariamente en su contenido —sea breve o extenso— dos cuestiones: a) la
manera de situar a las personas en esa comunidad (parte dogmática), y b) la
organización del poder (parte orgánica).

Que acaso la primera cuestión quede silenciada en la implicitud, no desmiente nuestra

convicción. Nunca una convivencia social afincada geográficamente deja fuera de su
organización jurídico-política la materia referida al modo como los seres que comparten aquella
convivencia quedan instalados en sus relaciones con el poder y entre sí mismos.
 Si al término “Estatuto Organizativo” que consigna el art. 129 se lo pretendió
circunscribir a la “organización” de la estructura de po-der, se olvidó que además
de un “estado-aparato” siempre hay ines-cindiblemente unido un “estado-
comunidad”, según enseña Pablo Lucas Verdú, y que se trata de las dos caras de
una misma moneda: la convivencia política.
En la ciudad de Buenos Aires hay seres humanos que conviven; un “Estatuto”
que organiza a la ciudad los abarca y los instala, y cuando organiza al poder lo
organiza “para” proveer al bienestar de los convivientes.

Remisiones

16. — Reiteramos las siguientes:

a) Tomo I
cap. VI, nos. 27 a 29;
cap. VIII, acápite V, nos. 43 y 46; y nº 66;
b) Tomo II
cap. XVIII, nº 27;
cap. XIX, nos. 46, 50, 52 y 53;
cap. XXII, nº 26;
cap. XXIX, nº 50;

c) Este Tomo III

cap. XXX, nos. 57 y 58; y 62/63;
cap. XXXI, nº 4;
cap. XXXIV, nº 72;
cap. XXXV, nos. 75 y 77; 85; 107;
cap. XXXVII, nº 11;
cap. XXXVIII, nº 123;
cap. XLII, acápite VII.

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—Midón, Mario A. R., “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, Ed. Plus Ultra, Bs. As.,
1997.
—Colautti, Carlos E., “Derecho Constitucional”, Ed. Universidad, Bs. As., 1996.
—Ekmekdjian, Miguel A., “Manual de la Constitución Argentina”, Ed. Depalma, Bs. As., 1991.
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—Dalla Vía, Alberto R., “Constitución de la Nación Argentina”, Librería Editora Platense SRL,
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1997.
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1996.
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I’. TEMAS SOCIOECONOMICOS

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—Ray, José Domingo, “Economía y derecho”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
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—Sagüés, Néstor Pedro, “La „fuerza normativa‟ de la constitución y la actividad
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CAPÍTULO II

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CAPÍTULO III

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—Fernández Rodríguez, José Julio, “La inconstitucionalidad por omisión en Brasil”, Revista
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—Bidart Campos Germán J., “El control judicial sobre el reglamento de la Convención
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—Jiménez, Eduardo Pablo, “Los derechos humanos de la tercera generación”, Ed. Ediar, Bs.
As., 1997.
—Bidart Campos, Germán J., “Teoría general de los derechos humanos”, Ed. Astrea, Bs. As.,
1991.
—“Las obligaciones en el derecho constitucional”, Ed. Ediar, Bs. As., 1987.
—“Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, Tomo V: “El sistema de
derechos y el constitucionalismo provincial, Ed. Ediar, Bs. As., 1994.
—Ekmekdjian, Miguel Angel, “Jerarquía constitucional de los derechos civiles”, La Ley,
26/XII/84.
—“De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles”, El Derecho, 19/VII/85.
—Quiroga Lavié, Humberto, “Los derechos subjetivos y la participación social”, Ed. Depalma,
Bs. As., 1985.
—“Los derechos humanos y su defensa ante la justicia”, Ed. Temis, 1995.
—Marienhoff, Miguel S., “Responsabilidad extracontractual del estado, derivada de su
actividad pública, y distinción de las obligaciones como de „medio‟ o de „resultado‟”, El
Derecho, 16/V/94.
—“Responsabilidad „extracontractual‟ del estado por las consecuencias dañosas de su
actividad „lícita‟ desplegada en el ámbito del derecho „público‟”, El Derecho, 24/IV/96.
—“Responsabilidad extracontractual del estado por las consecuencias de su actitud
„omisiva‟ en el ámbito del derecho público”, El Derecho, 9/IX/96.
—Albanese, Susana, “Indivisibilidad, interrelación, e interdependencia de los derechos”, El
Derecho, 13/XII/94.
—“Protocolo adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1990-III.
 —“En la búsqueda de la eficacia del sistema de protección internacional de los derechos
humanos: el Protocolo nº 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, El Derecho,
21/XI/95.
—“Promoción y protección internacional de los derechos humanos”, Ediciones La Rocca,
Bs. As., 1992.
—“La titularidad del derecho y el Pacto de San José de Costa Rica”, El Derecho,
10/XII/91.
—“Panorama de los derechos humanos en la reforma constitucional”, El Derecho,
11/VII/95.
—“Interacción entre los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos y
el ámbito interno - Funciones de los órganos de control”, El Derecho, Jurisprudencia
Internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17/IV/95.
—“Derechos Humanos”, 2 tomos, Ed. de Belgrano, Bs. As., 1997.
—Rodríguez Cuadros, Manuel, “La integración de los sistemas internacionales y nacional de
protección de los derechos económicos y sociales”, Revista “Derechos Humanos”,
Procuraduría para la defensa de los Derechos Humanos, San Salvador, año 3, nº 3, junio
1996.
—De autores varios, “Estudios especializados de Derechos Humanos” I, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1996.
—Barcesat, Eduardo S., “Derecho al derecho”, Ediciones Fin de Siglo, Bs. As., 1993.
—“El universo del art. 19 de la constitución nacional”, El Derecho, 30/I/97.
—Gusman, Alfredo Silverio, “El principio de legalidad y el acto administrativo discrecional”,
La Ley, 30/I/97.
—Linares, Juan Francisco, “Razonabilidad de las leyes”, Ed. Astrea, Bs. As., 1970.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Mundo jurídico y mundo privado”, J.A., 8/VII/75.

CAPÍTULO X

—Leonardi de Herbón, Hebe, “El principio de igualdad. Igualdad „ante la ley‟ y teoría de la
constricción de la justicia formal”, El Derecho, 15/X/92.
—Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, Ed. Astrea, Bs. As., 1992.
—Mosset Iturraspe, Jorge, “El derecho a la intimidad (artículo 32 del código civil)”, J.A.,
10/III/75.
—Goldschmidt, Werner, “El derecho a la intimidad”, El Derecho, 27/XII/84.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Mundo jurídico y mundo privado”, J.A., 8/VII/75.
—Ferreira Rubio, Delia Matilde, “El derecho a la intimidad”, Ed. Universidad, Bs. As., 1982.
—Albanese, Susana, “El objetor de conciencia y la tendencia actual en la comunidad
internacional”, El Derecho, 31/VIII/88.
—Valdunciel de Moroni, María del Carmen, “Objeción de conciencia y deber militar”, Ed.
Ediar, Bs. As., 1989.
—Bidart Campos, Germán J., “La revisión de una condena penal por cambio en la
jurisprudencia de la Corte (Ley penal más benigna, derecho judicial más benigno, e
igualdad constitucional)”, El Derecho, T. 141, p. 97.
—“El aporte de la egología al derecho constitucional con el axioma ontológico de la
libertad”, El Derecho, 14/III/89.
 CAPÍTULO XI

—Navarro Floria, Juan G., “Iglesia, estado y libertad religiosa en la constitución reformada en
la República Argentina”, El Derecho, 29/XI/95.
—“El nuevo proyecto de ley de cultos o de libertad religiosa”, El Derecho, Legislación
Argentina, Boletín nº 21, 27/VI/97.
—“Las confesiones religiosas distintas de la Iglesia Católica en el derecho argentino”, El
Derecho, 23/IV/93.
—Frías, Pedro José, “Treinta años del Acuerdo Argentina-Santa Sede”, Academia Nacional de
Ciencias Morales y Políticas, Bs. As., 1996.

CAPÍTULO XII

—Pellet Lastra, Arturo, “La libertad de expresión”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993.
—Fayt, Carlos S., “La omnipotencia de la prensa”, La Ley, Bs. As., 1994.
—Pizzolo Calogero (h.), “Democracia, opinión pública y prensa”, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Bs. As., 1997.
—López Ulla, Juan Manuel, “Libertad de informar y derecho a expresarse”, Universidad de
Cádiz, 1994.
—Ancarola, Gerardo, “Libertad de prensa y responsabilidad de la prensa”, El Derecho,
26/III/97.
—Rivera, Julio C., “El derecho de réplica, rectificación o respuesta”, La Ley, 1985-E, p. 786.
—“Admisión del derecho de réplica como derecho subjetivo implícito en la constitución
nacional”, El Derecho, T. 123, p. 114.
—Sagüés, Néstor Pedro, “La censura previa judicial de la prensa. Problemática constitucional”,
Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, T. XXVII,
Córdoba, 1988.
—Mercado Luna, Ricardo, “Secreto de las fuentes de información”, J.A., 15/IV/70.
—Ballester, Eliel, “El secreto de la fuente de noticias”, J.A. 1966-V, sec. doctrina.
—“Derecho de respuesta”, Ed. Astrea, Bs. As., 1987.
—Ekmekdjian, Miguel Angel, “En torno a la libertad de expresión, los programas humorísticos,
las censuras previas, las injurias y otras yerbas”, El Derecho, 26/X/92.
—“El derecho a la dignidad y la libertad de prensa”, La Ley, 10/VII/86.
—“Derecho a la información”, Ed. Depalma, Bs. As., 1992.
—Alterini, Atilio Aníbal y Filippini, Aníbal, “Responsabilidad civil derivada de la difusión de
noticias inexactas: acto ilícito o acto abusivo”, La Ley, 8/VII/86.
—Romero, César E., “El derecho de respuesta frente a la libertad de prensa”, J.A. 1962-IV, 3,
sec. doctrina.
—Zambrano, María del Pilar, “La desafortunada aplicación de la doctrina de la real malicia al
ámbito de la responsabilidad penal”, El Derecho, 13/X/96.
—Morello, Augusto Mario, “¿Es prescindible la doctrina de la „real malicia‟?”, La Ley,
16/IX/97.
—Bustamante Alsina, Jorge, “La libertad de prensa y la doctrina jurisprudencial norteamericana
de la „actual malice‟”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, Anticipo de “Anales”, año XLII, 2ª época, nº 35, 1997.
—“El derecho de réplica debe ser reglamentado solamente por el congreso de la nación”,
La Ley, 1986-E, p. 978.
—Bianchi, Enrique Tomás, “La doctrina „Campillay‟”, La Ley, 15/IV/97.
—Bidart Campos, Germán J., “El derecho de réplica está vigente, y goza de buena salud
constitucional”, El Derecho, 16/IX/94.
—“El bien jurídico tutelado por el derecho de réplica”, Revista JUS, La Plata, 1986, nº 38.

CAPÍTULO XIII

—Gil Domínguez, Andrés y Richarte, Darío, “El derecho a la educación en la reforma

constitucional”, El Derecho, Temas de Reforma Constitucional, 29/VI/95.
—De Estrada, Juan Ramón, “Enseñanza privada y servicio público”, El Derecho, 5/VIII/86.

CAPÍTULO XIV

—Bianchi, Alberto B., “La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia
económica”, La Ley, 3/VI/91.
—Galdós, Jorge Mario, “El principio „favor debilis‟ en materia contractual. Algunas
aproximaciones”, La Ley, 28/VII/97.
—Sanguinetti, Horacio, “El derecho de reunión”, Separata de la Revista de la Universidad
Nacional de Córdoba, 2ª serie, año VIII, nos. 3/4/5, 1967.
—Bidart Campos, Germán J., “La Corte Suprema y el divorcio vincular”, El Derecho, T. 121, p.
522.
—“El estado ¿dispensador del reconocimiento a las asociaciones?”, El Derecho, 4/XII/90.

CAPÍTULO XV

—Gelli, María Angélica, “La competencia de las provincias en materia ambiental”, La Ley,
21/X/97.
—Lorenzetti, Ricardo, “La protección jurídica del ambiente”, La Ley, 22/X/97.
—“La relación de consumo: conceptualización dogmática en base al derecho del área
regional Mercosur”, La Ley, 3/XII/96.
—Ray, José Domingo, “Responsabilidad por contaminación ambiental”, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de “Anales”, año XLI, 2ª época, nº
34, Bs. As., 1997.
—Natale, Alberto A., “Legislación, administración y jurisdicción en materia ambiental”, La Ley
Actualidad, 26/XII/96.
—Alterini, Atilio Aníbal, “El consumidor en la sociedad postmoderna”, La Ley 22/X/96.
—Cassagne, Juan Carlos, “Sobre la protección ambiental”, La Ley, 4/XII/95.
—Jiménez, Eduardo Pablo y Constantino, Juan Antonio, “Intereses difusos: su protección.
Efectos y alcances”, El Derecho, T. 142, p. 834.
—Morello, Augusto Mario, “La defensa de los „intereses difusos‟ y el derecho procesal”, J.A.
1978-III, p. 321.
—Dalla Vía, Ricardo Alberto y López Alfonsín, Marcelo Alberto, “Aspectos constitucionales
del medio ambiente”, Ed. Estudio, Bs. As., 1994.
—López Alfonsín, Marcelo Alberto, “El medio ambiente y los derechos colectivos en la
reforma constitucional”, Ed. Estudio, Bs. As., 1995.
—Franza, Jorge Atilio y Tomá, Pedro Bautista, “Manual de derecho ambiental”, Ediciones
Jurídicas, Bs. As., 1995.
—Rovere, Marta Brunilda, “Medio ambiente y salud pública: compilación de jurisprudencia
comentada”, CIEDLA, Bs. As., 1997.
—De Santis, Gustavo Juan, “La protección constitucional del ambiente. La legitimación del
artículo 43 de la constitución nacional después de la reforma”, La Ley, 23/VIII/95.
—García Pullés, Fernando Raúl, “Vías procesales en la protección de los derechos al ambiente”,
La Ley, 15/II/95.
—Walsh, Juan Rodrigo, “El medio ambiente en la nueva constitución argentina”, La Ley,
Suplemento de derecho ambiental, nº 1, 6/XII/94.
—Valls, Mario F., “Primeras reflexiones sobre las cláusulas ambientales y la constitución”, El
Derecho, 24/VIII/94.
—Mosset Iturraspe, Jorge, “Daño Ambiental”, Revista Instituta. Colegio de Abogados de Junín,
año 1, nº 5.
—Sabsay, Daniel Alberto, “La protección del medio ambiente a través del llamado amparo
colectivo, a propósito de un fallo de la justicia entrerriana”, El Derecho, 16/IX/96.
—Bloy René, “Los delitos contra el medio ambiente en el sistema de la protección del bien
jurídico”, La Ley Actualidad, 7/III/95.
—Bustamante Alsina, Jorge, “El orden público ambiental”, La Ley, Suplemento especial,
15/XI/95.
—Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daños y en la
tutela del consumidor”, La Ley, 17/X/97.
—Trigo Represas, Félix A., “Protección de consumidores y usuarios”, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, Año XLI, 2ª época, nº 34,
Bs. As., 1997.
—Coria, Silvia, Devia, Leila, Gaudino, Erica, “Integración, desarrollo sustentable y medio
ambiente”, Ed. Ciudad Argentina. Bs. As., 1997.
—Stiglitz, Gabriel A., “Protección jurídica del consumidor”, Ed. Depalma, Bs. As., 1986.
—Sabsay, Daniel Alberto y Tarak, Pedro, “El acceso a la información pública, el ambiente y el
desarrollo sustentable”, FARN, Manual nº 3, 1997.
—Toricelli, Maximiliano, “Los alcances del artículo 43 párrafo 2º: ¿Una doctrina
consolidada?”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 8/IX/97.

CAPÍTULO XVI

—Sagüés, Néstor Pedro, “Los derechos no enumerados en la constitución nacional”, Anales de

la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, T. XIV-1985, Bs. As., 1986.
—Cifuentes, Santos, “Los derechos personalísimos”, Bs. As.-Córdoba, 1974.
—“Derechos personalísimos”, El Derecho, 13/X/83.
—Trigo Represas, Félix A., “Protección constitucional de los derechos personalísimos”,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año
XL, 2ª época, nº 33, Bs. As., 1996.
—Bidart Campos, Germán J., “Interpretación constitucional y legal. Vida, integridad corporal,
familia y justicia”, El Derecho, T. 91, p. 264.
—De autores varios, “Derecho al desarrollo”, Instituto de Investigaciones jurídicas y Sociales
Ambrosio L. Gioja - Depto. de Publicaciones, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales -
UBA, Bs. As., 1997.
—Puccinelli, Oscar Raúl, “¿Derecho constitucional a la reparación?”, El Derecho, 25/IV/96.
—Andruet, Armando S. (h.), “Dignidad humana. Intimidad personal y Sida”, El Derecho,
13/V/97.
—Zavala de González, Matilde, “El derecho de daños. Los valores comprometidos”, La Ley,
22/XI/96.
—Jiménez, Eduardo Pablo, “Los derechos implícitos de la tercera generación. Una nueva
categoría expansiva en materia de derechos humanos”, El De-recho, 6/V/96.
—Gelli, María Angélica, “El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y
cuestiones”, La Ley, 1º/III/96.
—Lemon, Alfredo, “La dignidad de la persona desde la constitución nacional”, El Derecho,
24/VI/96.
—Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la
propia imagen”, El Derecho, 10/II/97.
—López Alfonsín, Marcelo A., “La constitucionalidad de un nuevo paradigma: el desarrollo
humano”, Boletín informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año
XI, nº 116, diciembre 1995.

CAPÍTULO XVII

—Sagüés, Néstor Pedro, “Indexación constitucional e indexación inconstitucional”, La Ley,

3/IV/78.
—Carnota, Walter F., “La jerarquización de la propiedad privada según la Corte Suprema de los
Estados Unidos”, El Derecho, 11/VI/96.
—Padilla, René A., “Ley de minusvalía 24.283, conocida como „ley de desindexación‟”, La
Ley, 13/VIII/96.
—Vicent, Jorge J. P., “Deudas no consolidables según la jurisprudencia. El lento retorno a la
constitución”, El Derecho, 3/X/95.
—Rondina, Homero, “En arte, diseño, ciencia y tecnología, los derechos de autor”, El Derecho,
12/XII/95.
—Bidart Campos, Germán J., “La indexación de las deudas dinerarias como principio
constitucional”, El Derecho, T. 72, p. 702.
—Bustamante Alsina, Jorge, “El valor de la moneda en la evolución de la jurisprudencia de los
tribunales nacionales”, El Derecho, 27/III/85.
—“Reflexiones en torno de la ley 23.928 llamada de convertibilidad del austral”, El
Derecho, 25/IV/91.

CAPÍTULO XVIII

—Valiente Noailles, Carlos, “Inaplicabilidad de la ley 24.823 a las indemnizaciones por

expropiación”, El Derecho, 5/VII/96.
—Marienhoff, Miguel S., “La nueva ley nacional de expropiación”, J.A., 23/III/77.
—“La nueva ley nacional de expropiación: su contenido”, J.A., 4/V/77.
—Maiorano, Jorge Luis, “La expropiación en la ley 21.499”, Bs. As., 1978.
—de Jesús, Marcelo Octavio, “Sistemas alternativos al dinero como compensación por
expropiaciones (La expropiación de dinero)”, El Derecho, T. 142, p. 877.
—Bianchi, Alberto, “La declaración de utilidad pública como causa de la expropiación
irregular”, El Derecho, 29/II/84.
—Bidart Campos, Germán J., “Expropiación irregular o inversa y abandono de la
expropiación”, El Derecho, 8/XII/82.

CAPÍTULO XIX

—García Vizcaíno, Catalina, “Los tributos frente al federalismo”, Bs. As., 1975.
—Spisso, Rodolfo R., “Tutela judicial efectiva en materia tributaria. La Corte Suprema y el
abandono de la buena doctrina”, El Derecho, 19/IV/95.
—“Derecho constitucional tributario”, Ed. Depalma, Bs. As., 1991.
—“Tutela judicial efectiva en materia tributaria”, Ed. Depalma, Bs. As., 1996.
—García Belsunce, Horacio A., “El nuevo régimen constitucional tributario”, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XL, 2ª
época, nº 33.
—“Tributación y confiscación”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs.
As., Anticipo de “Anales”, año XXXIV, 2ª época, nº 27.
—“La interpretación en el derecho tributario”, Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., 2ª época, año XXIX, nº 22.
—“La autonomía del derecho tributario frente a la legislación tributaria provincial”, El
Derecho, 8-9/IV/80.
—Decia, Guillermo C., “Exenciones fiscales federales y competencias esenciales de los
municipios”, El Derecho, 26/X/93.
—Martínez Ruiz, Roberto, “La acción de repetición de pago y el derecho tributario”, La Ley,
9/VI/77.
—Bulit Goñi, Enrique, “Reflexiones en torno de la acción declarativa de inconstitucionalidad en
materia tributaria, el principio „solve et repete‟ y el Tratado de San José de Costa Rica”,
“Rentas”, año IX, nº 1.
—Zarza Mensaque, Alberto, “Recursos financieros municipales”, Apartado de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 1982/83, años XLVI y
XLVII.
—De autores varios (Coordinador: Horacio A. García Belsunce), “Estudios de derecho
constitucional tributario”, Ed. Depalma, Bs. As., 1994.

CAPÍTULO XX

—Frías Pedro J., “La justicia social, mandato constitucional”, El Derecho, 11/VIII/95.
—“Estado social de derecho o catálogo de ilusiones”, La Nación, 25/IV/87, p. 7.
—Spota, Alberto Antonio, “Nueva dimensión política de lo económico”, La Ley, 3/V/95.
—Lloveras, Nora, y Servent, Marcela, “El derecho constitucional y las políticas sociales
básicas”, La Ley, 29/VII/97.
—Bidart Campos, Germán, J., “La re-creación del liberalismo”, Ed. Ediar, Bs. As., 1982.
—“Los equilibrios de la libertad”, Ed. Ediar, Bs. As., 1988.
—Vanossi, Jorge Reinaldo A., “El estado de derecho en el constitucionalismo social”, Ed.
Eudeba, Bs. As., 1987.
—Alvarez Magliano, M. Cristina, “Los principios rectores del derecho del trabajo en la
jurisprudencia de la Corte Suprema”, Revista Trabajo y Seguridad Social, nº 9, setiembre
1993.
—Vázquez Vialard, Antonio, “Los recientes cambios normativos y culturales en materia de
derecho del trabajo en la Argentina”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XLI, 2ª época, nº 34, Bs. As., 1997.
—“El trabajo humano”, Bs. As., 1970.
CAPÍTULO XXI

—De la Fuente, Horacio Héctor, “Estudio de derecho comparado acerca de la intervención del
estado en la negociación colectiva”, La Ley, 26/V/95.
—Goldín, Adrián O., “Representatividad sindical y sindicato único en la Argentina”, Trabajo y
Seguridad Social, nº 6, junio 1996.
—Ramírez Bosco, Luis, “Diversificación de niveles y sujetos de la negociación colectiva”,
Trabajo y Seguridad Social, nº 12, diciembre 1995.
—Izquierdo, Roberto, “Reflexiones sobre el deber de negociar y la ultraactividad del convenio a
propósito de la intervención del estado en la negociación colectiva”, Trabajo y Seguridad
Social, nº 8, agosto 1995.
—Carcavallo, Hugo R., “Derogación por ley de las normas de los convenios colectivos”, El
Derecho, 18/VIII/95.
—“La invalidación judicial de los decretos sobre la negociación colectiva”, Trabajo y
Seguridad Social, nº 3, marzo 1997.
—López Justo, “Autonomía privada colectiva”, J.A., 5/X/70.
—Bidart Campos, Germán, J., “El convenio colectivo de trabajo, y su derogación por el poder
ejecutivo en virtud de delegación legislativa”, El Derecho, 16/III/94.
—“El convenio colectivo de trabajo como fuente contractual y extraestatal”, El Derecho, T.
45, p. 815.
—Méndez, María del Rosario, “Relación entre norma estatal y autonomía colectiva”, Trabajo y
Seguridad Social, nº 9, setiembre, 1994.
—Mercado Luna, Ricardo, “Estabilidad del empleado público”, Bs. As., 1974.

CAPÍTULO XXII

—Vanossi, Jorge Reinaldo, “Carácter de derecho común de las normas de seguridad social”,
J.A., 21/VII/76.
—Carnota, Walter F., “El amparo previsional en el contexto de la reforma constitucional”, El
Derecho, 2/III/95.
—“Los poderes públicos y la seguridad social”, Suplemento de Derecho Constitucional, La
Ley, 16/VIII/96.
—Rouzaut, Adolfo R., “Fundamento constitucional de la seguridad social”, Santa Fe, 1962.
—Bidart Campos, Germán, J., “El mandato constitucional del art. 14 bis no se limita al
legislador”, El Derecho, T. 127, p. 326.
—“La inicua ley de „insolidaridad‟ economicista nº 24.463”, El Derecho, 31/X/95.

CAPÍTULO XXIII
—Corcuera, Santiago H., Dugo, Sergio O., y Lugones, Narciso Juan, “Actualidad en la
jurisprudencia sobre cuestiones electorales”, La Ley, 28/V/97.
—Alice, Beatriz L., “La nominación de candidatos para cargos públicos electivos: artículo 38
de la constitución nacional”, La Ley, 8/IV/97.
—Comadira, Julio Rodolfo y Muratorio, Jorge I., “La constitucionalización de los partidos
políticos”, La Ley, 25/IX/95.
—Mercado Luna, Ricardo, “Iniciativa popular: ¿Cláusula declarativa o real instrumento de
democracia participativa?”, La Ley Actualidad, 13/VII/95.
—Zolezzi, Daniel, “Los cargos electivos y un monopolio constitucional”, El Derecho,
28/VIII/95.
—Frías, Pedro J., “La emancipación del elector y sus opciones”, La Nación, 5/V/92, p. 9.
—Bidart Campos, Germán J., “El ligamen constitucional-federal de las candidaturas
provinciales”, El Derecho, 2/II/96.
—“La legitimación de los ciudadanos y de los partidos para ser parte en procesos judiciales
sobre cuestiones electorales”, El Derecho, 21/VIII/90.
—“Legitimidad de los procesos electorales”, Centro de Asesoría y Promoción Electoral,
San José, Costa Rica, 1986.
—Albanese, Susana, “Ley de cupos femeninos para los cargos electivos: resarcimiento
histórico”, El Derecho, 9/XII/91.
—Sabsay, Daniel Alberto, “Consideraciones en torno al sistema electoral”, Revista Propuesta y
Control, II época, año XVI, Bs. As., 1992, nº 21.
—Loñ, Félix R., “La iniciativa popular”, J.A., 18/VI/97.

CAPÍTULO XXIV

—Morello, Augusto M., “El proceso justo en el marco del modelo del acceso a la justicia”, El
Derecho, 31/III/95.
—“La persona y el derecho procesal”, El Derecho, 18/VII/96.
—“Renovación del derecho procesal civil”, El Derecho, 26/III/96.
—“La tutela anticipatoria ante la larga agonía del proceso ordinario”, El Derecho, 18/X/96.
—Morello, Augusto Mario y Stiglitz, Gabriel A., “Hacia un ordenamiento de tutela
jurisdiccional de los intereses difusos”, J.A., 16/X/85.
—Bidart Campos, Germán J., “El Pacto de San José de Costa Rica y el acceso fácil a la
justicia”, El Derecho, 17/V/90.
—“El juez natural en los recursos judiciales”, El Derecho, 1º/IX/78.
—“La duración razonable del proceso penal y la prisión preventiva (Pacto de San José de
Costa Rica y ley 24.390)”, El Derecho, 28/III/95.
—“La doble instancia en el proceso penal”, El Derecho, 5/VII/95.
—“La condena penal y la inviolabilidad de la correspondencia de los presos”, El Derecho,
18/XII/95.
—“La retroactividad de la ley penal más benigna rige en Argentina en forma imperativa
por fuente de tratados internacionales”, El Derecho, 27/IX/91.
—Fernández Segado, Francisco, “Los nuevos desafíos de nuestro tiempo para la protección
jurisdiccional de los derechos”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 39, mayo-
agosto 1994.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Seguridad jurídica y confiabilidad en las instituciones judiciales”, El
Derecho, 6/XI/96.
 —“El juicio penal oral y el juicio por jurados en la constitución nacional”, El Derecho, T.
92, p. 905.
—“La instancia judicial plural penal en la constitución argentina y en el Pacto de San José
de Costa Rica”, La Ley, 21/X/88.
—Bielsa, Rafael A. y Graña, Eduardo R., “El tiempo y el proceso”, La Ley, 27/II/95.
—Bianchi, Alberto B., “Apuntes en torno al concepto de juez natural, con particular referencia a
los jueces administrativos”, El Derecho, 20-23/V/88.
—Vitale, Gustavo L., “La prisión de presuntos inocentes”, Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Universidad Nacional del Comahue, año 1, nº 1, 1993.
—Vicente, Daniel Eduardo, “Personas privadas de la libertad. Sus derechos de jerarquía
constitucional federal”, La Ley, 15/X/96.
—De Luca, Javier Augusto y Manríquez, Gloria, “Condena sin acusación”, La Ley, 22/III/95.
—De autores varios (Coordinador: Augusto M. Morello), “Tutela procesal de las libertades
fundamentales”, JUS, La Plata, 1988.
—De autores varios (Coordinador: Eduardo Pablo Jiménez), “Garantías constitucionales”,
Ediciones Suárez, Mar del Plata, 1997.
—Carrió, Alejandro D., “Violaciones constitucionales en materia penal y la doctrina del fruto
del árbol venenoso”, La Ley, 28/IV/88.
—“Garantías constitucionales en el proceso penal”, Bs. As., 1984.
—Spota, Alberto Antonio, “Juicios por jurados”, El Derecho, T. 170, p. 1217.
—Madariaga, Rodolfo E., “Inserción del juicio por jurados en el ordenamiento procesal penal
argentino”, El Derecho, 29/VII/97.
—Salvadores de Arzuaga, Carlos I., Miranda, Verónica y Mardones, Anahí, “El juicio por
jurados”, El Derecho, 15/V/97.
—Battaglia, Alfredo, “Carácter penal de la sanción administrativa”, El Derecho, 12/II/97.
—Bertolino, Pedro J., “Interés público, garantías individuales y crisis del proceso penal”, La
Ley, 19/XI/87.
—“El exceso ritual manifiesto”, La Plata, 1979.
—Hooft, Pedro Federico, “Sistemas penales y derechos humanos: El control judicial suficiente
en la ejecución de la pena”, El Derecho, 29/IV/92.
—Moscato de Santamaría, Claudia B., “El principio de congruencia en el ordenamiento
procesal penal de la nación”, La Ley, 12/IX/97.
—Rizzo Romano, Alfredo H., “Responsabilidad civil de los jueces y funcionarios judiciales. El
punto de vista de un juez”, La Ley, 19/IV/95.
—Raspi, Arturo Emilio, “La responsabilidad del estado por error judicial en materia penal; el
indulto y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, El Derecho, 25/VII/97.
—Sagarna, Fernando Alfredo, “La responsabilidad del estado por daños por la detención
preventiva de personas”, La Ley, 30/X/96.
—Colautti, Carlos E., “El derecho a indemnización por error judicial en la constitución
nacional”, La Ley, 12/IV/95.
—González Novillo, Jorge A. y Figueroa, Federico G., “El recurso extraordinario federal y el
tribunal intermedio”, El Derecho, 13/XI/96.
—Hitters, Juan Carlos, “El derecho procesal constitucional”, Revista “Ius et Praxis”,
Universidad de Lima, nos. 21-22, enero-diciembre 1993.
—“Algo más sobre el proceso transnacional”, El Derecho, 4/V/95.
—“Imposibilidad de empeorar la situación del recurrente. Prohibición de la „reformatio in
peius‟”, El Derecho, 26/XII/84.
—Blanco, Luis Guillermo, “Sobre la magnitud de las penas”, El Derecho, 10/XI/92.
—Gambier, Beltrán, “El procedimiento administrativo: algunas cuestiones que suscita el
principio del informalismo”, J.A., 8/VII/92.
—Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El proceso transnacional”, Bs. As., 1992.

CAPÍTULO XXV

—Spota, Alberto Antonio, “La división de poderes en la emergencia”, El Derecho, 13/II/92.

—Fraidenraij, Susana, “La protección de los derechos económicos y sociales en situaciones de
emergencia”, El Derecho, 16/I/92.
—Zovatto G., Daniel, “Los estados de excepción y los derechos humanos en América Latina”,
Caracas-San José, 1990.
—Vanossi, Jorge Reinaldo A., “El derecho de preferir la salida del territorio argentino”, J.A.,
6/VII/77.

CAPÍTULO XXVI

—Spota, Alberto Antonio, “Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43 de la
constitución nacional”, El Derecho, Temas procesales, 31/VIII/95.
—Morello, Augusto M., “El derrumbe del amparo”, El Derecho, 18/IV/96.
—“El amparo después de la reforma constitucional”, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XL, 2ª época, nº 33.
—Gelli, María Angélica, “La silueta del amparo después de la reforma constitucional”, La Ley,
Suplemento especial, 15/XI/95.
—Palacio, Lino Enrique, “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”, La
Ley, 7/IX/95.
—Dalla Vía, Alberto Ricardo, “¿Amparo o desamparo? (En la reforma constitucional de
1994)”, El Derecho, Temas procesales, 31/VIII/95.
—Rivas, Adolfo A., “Pautas para el nuevo amparo constitucional”, El Derecho, Temas de
Reforma Constitucional, 29/VI/95.
—“El amparo”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1987.
—Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “La legitimación para obrar y los derechos difusos”, Revista
Voces Jurídicas, Mendoza, T. 3, agosto 1996.
—“La noción de „afectado‟ a los fines de acreditar la legitimación procesal en el amparo”,
La Ley, 6/VIII/96.
—“El derecho de amparo”, Ed. Depalma, Bs. As., 1995.
—Gordillo, Agustín, “Un día en la justicia: Los amparos de los artículos 43 y 75 inciso 22 de la
constitución nacional”, La Ley, Suplemento especial, 15/XI/95.
—Morello, Augusto M., y Vallefin, Carlos A., “El amparo. Régimen procesal”, Librería Editora
Platense SRL, La Plata, 1992.
—Jiménez, Eduardo Pablo, “Evaluación de algunos matices conflictivos respecto de la
legitimación para obrar en el amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de
la tercera generación”, El Derecho, 23/I/97.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Nuevamente sobre el rol directo o subsidiario de la acción de
amparo”, La Ley, 9/X/95.
—“Derecho constitucional procesal - Acción de amparo”, Ed. Astrea, Bs. As., 1995.
—Quiroga Lavié, Humberto, “Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo”, La Ley,
14/XI/96.
—Palacio de Caeiro, Silvia B., “El amparo y la acción declarativa de inconsti-tucionalidad en la
realidad jurídica argentina”, La Ley, 7/XI/95.
—“La acción de amparo, el control de constitucionalidad y el caso concreto judicial”, El
Derecho, 1º/VIII/97.
—Vallefin, Carlos A., “El amparo: desde la constitución a la jurisprudencia”, J.A., 18/VI/97.
—Bertolino, Pedro J., “La cosa juzgada en el amparo”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968.
—Lazzarini, José Luis, “El juicio de amparo”, La Ley, Bs. As., 1987.
—Carrió, Genaro R., “Recurso de amparo y técnica judicial”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1959.

CAPÍTULO XXVII

—Cifuentes, Santos, “Derecho personalísimo a los datos personales”, La Ley, 1º/X/97.

—Bazán, Víctor, “Habeas data y autodeterminación informativa”, Revista Jurídica del Perú, año
XLVI, nº 3, julio-setiembre 1996.
—“El habeas data después de la reforma constitucional”, El Derecho, Temas Procesales,
31/VIII/95.
—Ruiz Miguel, Carlos, “En torno a la protección de los datos personales automatizados”,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994.
—Bazán Lazcano, Marcelo, “„Habeas data privata‟ y „habeas data pública‟ en la constitución
reformada”, El Derecho, 20/VII/97.
—Pizzolo Calógero (h.), “Aspectos procesales del habeas data”, El Derecho, 17/IV/96.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Subtipos de habeas data”, J.A., 1995-IV, p. 352.
—Ekmekdjian, Miguel Angel y Pizzolo, Calógero (h.), “Habeas data”, Ed. Depalma, Bs. As.,
1996.
—Ekmekdjian, Miguel Angel, “El habeas data en la reforma constitucional”, La Ley,
Suplemento especial, 15/XI/95.
—Puccinelli, Oscar R., “Habeas data. Aportes para una eventual reglamentación”, El Derecho,
T. 161, p. 913.
—Bianchi, Alberto B., “Habeas data y derecho a la privacidad”, El Derecho. T. 161, p. 866.

CAPÍTULO XXVIII

—Sagüés, Néstor Pedro, “Nuevo régimen del habeas corpus (ley 23.098)”, La Ley, 8-17-
18/IV/85.
—“Habeas corpus”, Ed. Astrea, Bs. As., 1988.
—Sinópoli, Santiago M., “Habeas corpus y justicia militar”, El Derecho, 14/V/87.
—Bidart Campos, Germán J., “Edictos policiales y habeas corpus”, El Derecho, 23/II/87.
—“Estrecheces y holguras del habeas corpus en un fallo de la Corte Suprema (¿Y el valor
libertad?)”, El Derecho, 6/XII/91.

CAPÍTULO XXIX
—Moyano Bonila, César, “El principio de primacía del derecho internacional”, El Derecho,
16/VIII/94.
—“La interpretación de los tratados internacionales”, Montevideo, 1985.
—Legarre, Santiago, “El tratado internacional y su ley aprobatoria en el derecho argentino”, La
Ley, 20/XII/95.
—González, Flavio Floreal, “Convenios internacionales de los estados subnacionales”, La Ley,
29/VIII/96.
—Rey Caro, Ernesto, “Los tratados interjurisdiccionales y la aplicación de normas
internacionales”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Separata
de Cuaderno de Federalismo III-IV, Córdoba, 1991.
—Midón, Mario A. R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del
Mercosur”, La Ley, 24/III/97.
—Masnatta, Héctor, “Bases constitucionales del proceso de integración”, La Ley, 16/VIII/96.
—Ekmekdjian, Miguel Angel, “Un fallo de la Corte Suprema de Justicia que apuntala el
proceso de integración regional latinoamericana”, El Derecho, T. 160, p. 246.
—Oteiza, Eduardo, “Mercosur: diagnóstico provisional sobre el proceso transnacional”, El
Derecho, 29/IV/96.
—Zuppi, Alberto Luis, “El derecho imperativo („ius cogens‟) en el nuevo orden internacional”,
El Derecho, 7/VII/92.
—De autores varios (Directores: Vega, Juan Carlos y Graham, Marisa Adriana), “Jerarquía
constitucional de los tratados internacionales”, Ed. Astrea, Bs. As., 1996.
—Travieso, Juan Antonio, “La jurisprudencia en el derecho internacional”, La Ley, 8/VII/97.
—“Derechos humanos - Fuentes e instrumentos internacionales”, Ed. He-liasta, Bs. As.,
1996.
—Martínez Vivot, Julio J., “Vigencia de los convenios OIT legalmente ratificados en
Argentina”, Trabajo y Seguridad Social, nº 10, octubre 1994.
—López, Justo, “Primacía de los convenios internacionales de la OIT”, Revista “Verba
Iustitiae”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Morón, año I, nº
2, 1996.
—Ramírez Bosco, Luis, “Los tratados internacionales en materia laboral”, Trabajo y Seguridad
Social, nº 10, octubre 1997.
—Vanossi, Jorge Reinaldo A., “Régimen constitucional de los tratados”, Ed. El Coloquio, Bs.
As., 1969.
—De autores varios (Compiladores: Martín Abregú y Christian Courtis), “La aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, CELS, Editores del Puerto
SRL, Bs. As., 1997.
—De la Guardia, Ernesto, “Derecho de los tratados internacionales”, Ed. Abaco, Bs. As., 1997.
—Barberis, Julio A., “La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y la
constitución argentina”, Revista “Prudentia Iuris”, diciembre 1985-abril 1986.
—Amadeo, José Luis, “Los tratados internacionales con jerarquía constitucional”, J.A.,
18/VI/97.
—Hitters, Juan Carlos, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana como guía para la
interpretación de la constitución”, El Derecho, 24/X/95.
—“Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Ed. Ediar, Bs. As., 1991.
—Centurión Morinigo, Ubaldo, “El orden jurídico supranacional”, Asunción, Paraguay, 1994.
—Rey Caro, Ernesto J., Salas, Graciela y Drnas de Clément Zlata, “Los tratados internacionales
y la constitución nacional”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995.
—Carrizo Adris, Mario Gustavo, “La primacía del derecho comunitario en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, nº 12, 1996.
—Alvarez, Gladys S. y Highton, Elena I., “¿Un tribunal transnacional para el Mercosur? Carta
de Ouro Preto (21/9/96)”, La Ley Actualidad, 26/XI/96.
—Sola, Juan Vicente, “La jerarquía de las leyes y reglamentos nacionales con las normas del
Mercosur”, La Ley, 14/X/96.
—Masnatta, Héctor, “Bases constitucionales del proceso de integración”, La Ley, 16/VIII/96.
—Palacio de Caeiro, Silvia B., “La cuestión federal, la competencia federal y los tratados
internacionales”, El Derecho, 17/IX/96.
—Piombo, Horacio Daniel, “Teoría general y derecho de los tratados interjurisdiccionales
internos”, Ed. Depalma, Bs. As., 1994.
—Castorina de Tarquini, María Celia, “Federalismo e integración”, Ed. Ediar, Bs. As., 1997.
—Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Integración y jurisprudencia”, Revista “Voces Jurídicas”,
Mendoza, febrero 1997.
—“El juez frente al derecho comunitario”, El Derecho, 18/VIII/92.

CAPÍTULO XXX

—Gordillo, Agustín, “El nuevo sistema constitucional de control”, Separata del nº 62 de la

Revista “Lecciones y Ensayos”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de
Buenos Aires.
—Salvadores de Arzuaga, Carlos I., “Los controles institucionales en la constitución
reformada”, J.A., 28/II/96.
—Spota, Alberto Antonio, “En el estado de derecho los poderes constituidos son y deben ser
limitados”, El Derecho, 17/III/97.
—“Legalidad y legitimidad en el estado de derecho”, Boletín informativo de la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional, año XI, nº 116, diciembre 1995.
—“El poder político y los grupos de fuerza y de presión en la crisis contemporánea de la
representación política”, Revista Lecciones y Ensayos, 1959, nº 13.
—“La división de poderes en la emergencia”, La Ley, 13/II/92.
—Vanossi, Jorge Reinaldo, “El asiento de la decisión política en el régimen de la democracia
constitucional”, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Bs. As., 1996.
—Bidart Campos, Germán J., “Las obligaciones en el derecho constitucional”, Ed. Ediar, Bs.
As., 1987.
—Snow, Peter G., “Fuerzas políticas en la Argentina”, Bs. As., 1983.
—Jiménez, Eduardo Pablo, “Corrupción y ética pública”, El Derecho, 21/VII/97.
—Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, “Etica pública según el artículo 36 de la
constitución nacional, texto de 1994”, Bs. As., 1996.
—De autores varios (Coordinadores: H. R. Sandler y B. Rajland), “Corrupción. Una sociedad
bajo sospecha”, Bs. As., 1997.
—Romero, César Enrique, “Estructuras reales de poder en la República Argentina”, Ed.
Depalma, Bs. As., 1976.
CAPÍTULO XXXI

—Pérez Guilhou y otros (libro colectivo), “Atribuciones del congreso argentino”, Ed. Depalma,
Bs. As., 1986.
—Pellet Lastra, Arturo, “El poder parlamentario”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995.
—Ekmekdjian, Miguel Angel, “Reflexiones acerca de la representación política”, El Derecho,
24/XI/92.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Un enfoque tridimensional de la representación política: el orden de
las realidades”, El Derecho, T. 45, p. 385.
—Castagno, Antonio, “Las bancas parlamentarias. Su pertenencia”, Bs. As., 1972.
—Durante, Alfredo L., “La retribución („dietas‟ o „indemnizaciones‟) de los representantes del
pueblo”, El Derecho, 7/X/87.

CAPÍTULO XXXII

—Ekmekdjian, Miguel Angel, “Una interesante decisión judicial sobre las inmunidades
legislativas”, El Derecho, 21/XII/94.
—“La extraterritorialidad de los privilegios parlamentarios de los legisladores provinciales
y el federalismo”, La Ley, 1º/VIII/86.
—“Las llamadas „facultades disciplinarias‟ de las cámaras del congreso nacional por
violación a sus fueros (el arresto congresional)”, El Derecho, 10/VII/97.
—Rimoldi de Ladmann, Eve I., “Las comisiones parlamentarias permanentes”, La Ley,
3/IV/86.
—D‟Albora, Francisco J. (h.), “Los legisladores y la ley penal”, La Ley, 15/X/85.
—Frías, Pedro J., “Condiciones y límites de la investigación parlamentaria”, Debate
Parlamentario, nos. 37/38, 17-24/IX/84.
—Bianchi, Alberto B., “Los poderes de investigación del congreso - Fundamento
constitucional, contenido y límites”, La Ley, 3/X/84.
—Colautti, Carlos E., “Las facultades de investigación del poder legislativo y la división de
poderse”, La Ley, 3/X/83.
—Bidart Campos, Germán J., “Los „privilegios‟ personales de los legisladores no son
renunciables”, El Derecho, 15/III/93.
—Seisdedos, Felipe, “Algo acerca de la inmunidad de opinión”, El Derecho, 10/VII/85.
—Martínez Peroni, José Luis, “El poder disciplinario del senado sobre terceros”, El Derecho,
Temas de Reforma Constitucional, 22/IX/95.
—Gentile, Jorge H., “Derecho parlamentario argentino”, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1997.

CAPÍTULO XXXIII

—Albanese, Suana, “Atribuciones del congreso en la fijación de los límites interprovinciales”,

La Ley, 21/XII/84.
—Frías, Pedro J., “Facultades de las provincias en materia de tratados interjurisdiccionales”,
Revista Notarial, 1985, nº 882.

CAPÍTULO XXXIV

—García Belsunce, Horacio A., “El papel moneda como recurso del estado”, Revista Lecciones
y Ensayos, 1959, nº 13.
—“El ahorro obligatorio”, Información Empresaria, noviembre 1985, nº 214.
—Perdomo, Hugo Enrique, “Emisión monetaria y constitución nacional”, La Ley, 24/XI/84.
—Olarra Jiménez, Rafael, “El dinero y las estructuras monetarias”, Madrid-Bs.As.-México,
1965.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Tarifas aduaneras uniformes y diferenciales en el derecho
constitucional argentino”, La Ley, 24/V/84.
—“Cuestionamiento constitucional del régimen de ahorro forzoso”, La Ley, 27/VIII/85.
—Padilla, Miguel M., “Un mecanismo de control parlamentario: el examen y aprobación de la
cuenta de inversión”, La Ley, 21/XII/84.
—Dromi, José Roberto, “Presupuesto y cuenta de inversión”, Bs. As., 1988.
—Molinelli, N. Guillermo, “Presidentes, congresos y leyes de presupuesto”, La Ley, 15/IX/88.
—Thompson, Roberto, “El presupuesto y su control de constitucionalidad”, El Derecho,
17/IX/84.
—Reig, Enrique Jorge, “Los recursos del tesoro nacional en la constitución argentina”,
Academia Nacional de Ciencias Económicas”, Bs. As., 1991.
—Rotman, Rodolfo B., “Corresponde al congreso arreglar la deuda exterior de la nación”, La
Ley, 29/II/84.
—Ray, José Domingo, “Condicionamiento económico jurídico de un orden monetario”,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año
XXXIV, 2ª época, nº 27.
—Bruzzon, Juan Carlos, “Algunas implicaciones del fallo „Horvath‟ de la Corte Suprema, que
declara la naturaleza de la exacción impuesta por la ley 23.256 de ahorro obligatorio”, El
Derecho, 12/IX/96.
—Rougés, Jorge Luis, “Bloque constitucional federal del progreso. Cláusula de la prosperidad”,
La Ley Actualidad, 26/IX/96.
—Schafrik, Fabiana Haydée y Barraza, Javier Indalecio, “Algunas reflexiones relativas a la
atribución del congreso de la nación de aprobar o desechar la cuenta de inversión. Su
naturaleza jurídica y evolución legislativa en la materia”, El Derecho, 14/VI/95.
—“Breves reflexiones acerca de los denominados Pactos Fiscales I y II. Análisis de su
incidencia en la ley de coparticipación federal de impuestos. Vigencia de los mismos”, El
Derecho, 21/VIII/96.
—Montbrun, Alberto, “Criterios de distribución de la coparticipación federal en la constitución
nacional”, La Ley, 18/VII/97.
—Barraza, Javier Indalecio y Schafrik, Fabiana Haydée, “La reforma constitucional de 1994 y
la coparticipación federal de impuestos. Análisis comparativo de los distintos sistemas de
distribución de facultades tributarias”, El Derecho, 16/XI/95.
—Bulit Goñi, Enrique G., “La coparticipación federal en la reforma constitucional de 1994”, La
Ley, 7/VIII/95.
—Mertehikian, Eduardo, “Las leyes de presupuesto del estado y la modificación del orden
jurídico en un auspicioso fallo”, Suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo,
La Ley, 31/III/97.
—Gelli, María Angélica, “La coherencia del ordenamiento jurídico y el principio de legalidad
en la construcción de la seguridad jurídica”, La Ley, 2/VI/97.
—Vanossi, Jorge Reinaldo, “Los límites de la regulación estatal y los límites de la libertad en la
actividad financiera. Problemas de derecho público del sistema financiero”, J.A., 1º/V/85.
—“La gestión constitucional de la deuda pública externa”, La Nación, 25-27/V/85.
—Colautti, Carlos E., “Problemas constitucionales de la revalorización de las obligaciones
monetarias”, La Ley, 6/XII/76.
—Ibarlucía, Emilio Armando, “La responsabilidad del estado y las devaluaciones monetarias”,
El Derecho, 5/X/83.
—Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., “Desindexación y „desagio‟”, La Ley, 8/VIII/85.
—Gil Domínguez, Andrés, “Autonomía universitaria: la evanescencia consumada”, La Ley,
14/V/97.
—“Dimensión constitucional de los principios de gratuidad y equidad de la educación“,
Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XII, nº
121, mayo 1996.
—Altabe, Ricardo, Braunstein, José y González, Jorge A., “Derechos indígenas en la
Argentina”, El Derecho, 19/X/95.
—Frías, Pedro J., “La igualdad de oportunidades”, La Nación, 28/V/95.
—Travieso, Juan Antonio, “La protección de los derechos de los ancianos (Aspectos nacionales
e internacionales)”, La Ley Actualidad, 6/VII/95.
—Aja Espil, Jorge A., “Constitución y poder”, Ed. TEA, Bs. As., 1987.

CAPÍTULO XXXV

—Ubertone, Fermín Pedro, “Reglas de técnica legislativa en Argentina”, El Derecho,

Legislación Argentina, Boletín nº 35, 23/VIII/96.
—Rosatti, Horacio, “Fisiología de la ley”, Santa Fe, 1987.
—Torres Molina, Ramón, “El ejercicio de facultades legislativas por el poder ejecutivo”, La
Ley, 22/VII/97.
—Midón, Mario A. R., “Los inciertos límites de la legislación delegada”, El Derecho, Temas de
Reforma Constitucional, 22/IX/95.
—Colautti, Carlos E., “Nuevas precisiones acerca de la promulgación parcial de las leyes”, La
Ley, 12/V/97.
—Bianchi, Alberto B., “La delegación legislativa luego de la reforma constitucional de 1994”,
J.A. 6/XI/96.
—“La delegación legislativa”, Ed. Abaco, Bs. As., 1990.
—Quiroga Lavié, Humberto, “La potestad legislativa”, Ed. Zavalía, Bs. As., 1993.
—Salvadores de Arzuaga, Carlos I., “Formulaciones, proposiciones y anotaciones para
interpretar la delegación legislativa”, La Ley, 24/II/97.
—Cuadros, Oscar, “La delegación legislativa frente al principio de legalidad tributaria: breve
análisis acerca de la constitucionalidad de los arts. 2, 3 y 4 de la ley 24.631”, Revista
“Entre Abogados”, Foro de Abogados de San Juan, año IX, nº 9.
—Gil Domínguez, Andrés, “Potestades legislativas del poder ejecutivo: en búsqueda de una
interpretación constitucional”, La Ley, 3/X/96.
—Bidart Campos, Germán J., “La publicación oficial de las leyes con promulgación tácita”, El
Derecho, 27/IV/95.
—Sagüés, Néstor Pedro, “El código aeronáutico ante la constitución nacional”, Revista del
Colegio de Abogados de Rosario, 1981/82, nº 14.
—Ciuro Caldani, Miguel Angel, “Aspectos iusfilosóficos del derecho ecológico”, Revista
Investigación y Docencia, Universidad Nacional de Rosario, 1992, nº 20.
—Cano, Guillermo J., “Génesis y evolución del derecho de los recursos naturales y del derecho
ambiental”, El Derecho, 15/II/93.
—Cueto Rúa, Julio C., “Sanción de normas procesales por la Corte Suprema de Justicia
Nacional”, La Ley, 1988-B.
 CAPÍTULO XXXVI

—Vanossi, Jorge Reinaldo, “La posibilidad constitucional del juicio político a los ex-
funcionarios”, J.A., 28/VIII/85.
—Luna, Eduardo Fernando, “Juicio político a ex-funcionarios”, El Derecho, 20/I/86.
—Bidart Campos, Germán J., “Dos caras del enjuiciamiento político: lo que es decisión
definitiva del órgano competente y lo que es judicialmente controlable”, Suplemento de
Derecho Constitucional, La Ley, 12/VII/96.

CAPÍTULO XXXVII

—Bidart Campos, Germán J., “Acefalía del poder ejecutivo, inhabilidad y juicio político”, El
Derecho, T. 100, p. 896.
—Dalla Vía, Alberto R., “El presidencialismo argentino”, J.A., 11/VI/97.

CAPÍTULO XXXVIII

—Pérez Guilhou y otros (libro colectivo), “Atribuciones del presidente argentino”, Ed.
Depalma, Bs. As., 1986.
—Bianchi, Alberto B., “Anotaciones sobre los conceptos de administración pública y función
administrativa”, El Derecho, 2/VIII/88.
—“El control de los reglamentos de ejecución por medio del recurso extraordinario”, El
Derecho, 10/V/84.
—Linares, Juan Francisco, “Los reglamentos autónomos en el orden federal”, La Ley, 11/XI/81.
—Pérez Hualde, Alejandro, “Decretos de necesidad y urgencia”, Ed. Depalma, Bs. As., 1995.
—“Decretos de necesidad y urgencia: a dos años del artículo 99 inciso 3 de la constitución
nacional”, La Ley, 24/VII/97.
—Gelli, María Angélica, “Amparo, legalidad tributaria y decretos de necesidad y urgencia”,
Suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo, La Ley, 4/IX/95.
—Comadira, Julio Rodolfo, “Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma
constitucional”, La Ley, 24/III/95.
—Albanese, Susana, “El amparo y los decretos de necesidad y urgencia en materia laboral”, El
Derecho, 14/IX/94.
—Cassagne, Juan Carlos, “Los decretos de necesidad y urgencia en la constitución reformada”,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año
XL, 2ª época, nº 33, Bs. As., 1996.
—Ferreira Rubio, Delia y Goretti, Mateo, “Cuando el presidente gobierna solo”, Desarrollo
Económico, vol. 36, nº 141, abril-junio 1996.
—Lugones, Narciso J., Garay, Alberto F., Dugo, Sergio O., Corcuera, Santiago H., “Leyes de
emergencia - Decretos de necesidad y urgencia”, La Ley, Bs. As., 1992.
—Midón, Mario A. R., “La „suprema‟ emergencia y los decretos de necesidad y urgencia”, El
Derecho, 4/VI/92.
—Sola, Juan Vicente, “El manejo de las relaciones exteriores”, Ed. de Belgrano, Bs. As., 1997.
 CAPÍTULO XXXIX

—Barraza, Javier Indalecio y Schafrik, Fabiana Haydée, “El Jefe de Gabinete de ministros y su
relación con el poder ejecutivo nacional, los demás ministros secretarios y el congreso
nacional”, El Derecho, 23/XII/96.
—Comadira, Julio Rodolfo y Canda, Fabián Omar, “Administración general del país y
delegaciones administrativas en la reforma constitucional”, El Derecho, 7/VII/95.
—Lozano, Luis Francisco, “El Jefe de Gabinete”, La Ley, 4/X/95.
—García Lema, Alberto M., “La jefatura de gabinete de ministros en el proyecto de ley de
ministerios”, La Ley, 7/XII/95.
—Raspi, Arturo Emilio, “La jefatura de la administración general del país en la constitución”,
La Ley, 18/X/96.
—Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “El jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes”, La
Ley, 28/VI/95.
—Bellardinelli, Pablo y Corti, Horacio G., “Funciones financieras del Jefe de Gabinete de
Ministros”, La Ley, 12/IX/96.

CAPÍTULO XL

—Bidart Campos, Germán J., “Los tribunales militares y la constitución”, Ed. Ediar, Bs. As.,
1985.
—Palombo, Guillermo, “Breves observaciones críticas sobre la arquitectura de los principios
fundamentales de la reciente ley 23.409 de reformas al código de justicia militar”, El
Derecho, 16/III/84.
—Ramayo, Raúl Alberto, “El poder judicial y la justicia militar”, El Derecho, 14/X/86.
—Ekmekdjian, Miguel Angel, “La jurisdicción disciplinaria militar y la instancia judicial plena
de revisión de los actos jurisdiccionales de la administración”, El Derecho, 9/V/89.
—Vanossi, Jorge Reinaldo A., “El sometimiento de los civiles a los tribunales militares (estado
actual de la cuestión en la jurisprudencia constitucional)”, El Derecho, 2/VI/81.

CAPÍTULO XLI

—Seville Salas, Viviana, “La Auditoría General de la Nación después de la reforma

constitucional de 1994”, La Ley, 16/IV/97.
—Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El Defensor del Pueblo”, Ed. Ediar, Bs. As., 1989.
—Spota, Alberto Antonio, “El Defensor del Pueblo”, El Derecho, 9/XII/96.
—Maiorano, Jorge Luis, “La UNESCO y el Defensor del Pueblo”, La Ley, 9/X/96.
—Carnota, Walter F., “El Ombudsman, los jubilados y la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos”, El Derecho, 10/XII/96.

CAPÍTULO XLII

—Palacio, Lino Enrique, “En torno al efecto de la llamada acción de nulidad deducida contra el
laudo de los amigables componedores”, El Derecho, 11/XI/97.
—Chaumet, Mario E., “La posmodernidad y las técnicas alternativas de resolución de
conflictos”, El Derecho, 4/V/94.
—Ray, José Domingo, “Los medios de solución de conflictos en el derecho privado”, El
Derecho, 15/VIII/97.
—F. de Cárdenas, Sara y Leonardi de Herbón, Hebe, “Tribunal de arbitraje general y
mediación”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA., s/f.
—Leonardi de Herbón, Hebe y Feldstein de Cárdenas, Sara, “Arbitraje interno e internacional”,
Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994.
—Anaya, Jaime Luis, “Recursos contra los laudos arbitrales”, El Derecho 22/III/95.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Poder judicial: ¿inamovilidad permanente o inamovilidad
transitoria?”, La Ley, 22/III/82.
—“La desvalorización monetaria y el principio constitucional de irreductibi-lidad de las
compensaciones judiciales”, J.A., 14/XII/77.
—“Sobre la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces provinciales”, La Ley,
16/VIII/88.
—Vanossi, Jorge Reinaldo, “Los llamados tribunales administrativos ante el derecho
constitucional argentino”, El Derecho, 23/III/83.
—Linares, Juan Francisco, “El recurso extraordinario contra decisiones administrativas”, La
Ley, 21/XI/68.
—Morello, Augusto Mario, “La Corte Suprema en acción”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989.
—Fayt, Carlos S., “Nuevas fronteras del derecho constitucional - La dimensión político-
institucional de la Corte Suprema de la Nación”, La Ley, Bs. As., 1995.
—Carrió, Alejandro, “La Corte Suprema y su independencia”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1996.
—Oyhanarte, Julio, “La visión universalista de la Corte Suprema”, La Nación, 25/VI/95,
sección 7, p. 3.
—Bianchi, Alberto B., “La Corte dividida en salas (¿Una Corte o muchas Cortes?)”, El
Derecho, 22/II/88.
—“Una meditación acerca de la función institucional de la Corte Suprema”, La Ley,
19/III/97.
—Canosa, Armando N., “La actividad materialmente administrativa en la justicia”, El Derecho,
28/VII/93.
—Bidart Campos, Germán J., “Actividad no judicial en la competencia de la Corte Suprema”,
El Derecho, 28/VII/93.
—“La remuneración de los jueces como hecho imponible”, Suplemento de Derecho
Constitucional, La Ley, 16/VIII/96.
—Hutchinson, Tomás, “La función administrativa del poder judicial y su revisión
jurisdiccional”, El Derecho, T. 84, p. 84.
—Spisso, Rodolfo R., “Los tribunales administrativos y el control de constitucionalidad”, El
Derecho, 18/XI/88.
—Ekmekdjian, Miguel Angel, “La instancia judicial plena de revisión de actos jurisdiccionales
administrativos: su alcance y naturaleza”, La Ley, 9/XI/78.
—Lozano, Luis F., “Transferencia de funciones jurisdiccionales a la ciudad autónoma de
Buenos Aires”, La Ley, 30/IV/97.
—Colautti, Carlos E., “Reflexiones preliminares acerca de la transferencia de la justicia
nacional de la capital federal a la ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 10/IV/97.
—Bielsa, Rafael A. y Garber, Carlos A., “La transferencia a la ciudad de Buenos Aires de la
función judicial de los tribunales nacionales con competencia ordinaria”, La Ley, 26/II/97.
 —“Los futuros jueces de la ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 3/II/95.
—“Poder Judicial y autonomía de la Ciudad de Buenos Aires”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1995.
—Gallardo, Roberto Andrés y López, Mario Justo (h.), “El poder judicial y la constitución de la
ciudad de Buenos Aires”, El Derecho, 18/II/97.
—Losa, Néstor Osvaldo, “El problema doctrinario y jurisprudencial de la justicia argentina. Los
municipios y Buenos Aires”, La Ley Actualidad, 18/VII/96.
—Bosch, Juan, “La actividad jurisdiccional de la administración pública y la garantía del
debido proceso”, La Ley, 6/XII/96.
—Vicent, Jorge J. P., “La administración de justicia y el Estatuto Organizativo de la ciudad de
Buenos Aires”, El Derecho, 18/IX/96.

CAPÍTULO XLIII

—Bianchi, Alberto B., “El Ministerio Público: ¿un nuevo poder? (Reexamen de la doctrina de
los órganos extrapoderes)”, El Derecho, 21/IV/95.
—Obarrio, Felipe Daniel, “El Ministerio Público: Cuarto poder del estado”, La Ley, 31/V/95.
—Sáenz, Ricardo O., “El Ministerio Público”, La Ley, 17/VIII/95.
—Roncoroni, Marta Susana, “Ministerio Público: representante del estado - Organo de control
del poder judicial”, J.A., 16/III/95.
—Carnota, Walter F., “El enclave constitucional del personal del Ministerio Público”,
Suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo, La Ley, 27/VI/97.
—Vanossi, Jorge Reinaldo, “El Ministerio Público según la reforma constitucional de 1994”,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año
XL, 2ª época, nº 33.

CAPÍTULO XLIV

—Bianchi, Alberto B., “El Consejo de la Magistratura”, La Ley, 6/XII/94.

—García Lema, Alberto M., “El Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento de
jueces en la teoría de la división de poderes”, La Ley, 26/IV/95.
—Spota, Alberto Antonio, “El Consejo de la Magistratura en la constitución nacional”, La Ley,
22/IX/95.
—Corcuera, Santiago H., “Consejo de la Magistratura”, La Ley, 17/VII/95.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Variables y problemática del Consejo de la Magistratura en el
reciente constitucionalismo latinoamericano”, El Derecho, 20/II/95.
—Cafferata Nores, José, “Consejo de la Magistratura”, La Ley Actualidad, 24/IX/96.
—“El Consejo de la Magistratura y la necesaria renovación del poder judicial”, La Ley, 2-
3/IV/97.
—Craviotto, Eduardo D., “El Consejo de la Magistratura (¿Consecuencia de la crisis de la
administración de justicia?)”, La Ley, 13/II/95.
—Haro, Ricardo, “El proyecto legislativo sobre el Consejo de la Magistratura y el Jurado de
Enjuiciamiento”, La Ley, 1º/X/96.
—Pellet Lastra, Arturo, “La versión argentina del Consejo de la Magistratura y del jury de
enjuiciamiento”, El Derecho, 21/IX/96.
—Bielsa, Rafael A., Graña, Eduardo R., “El Consejo de la Magistratura en el derecho
comparado”, La Ley, 16-25/IX/96 y 11/X/96.
 —“Justicia y estado”, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1996.
—Corti, Arístides Horacio M., “El Consejo de la Magistratura y la independencia del poder
judicial”, Revista “Profesionales del Derecho”, nº 5, marzo-abril 1996.
—Hidalgo, Enrique, “Controles constitucionales sobre funcionarios y magistrados”, Ed.
Depalma, Bs. As., 1997.
—Ibarlucía, Emilio A., “Sobre el Consejo de la Magistratura y el enjuiciamiento de
magistrados”, El Derecho, Temas de Reforma Constitucional, 29/VI/95.
—Jeanneret de Pérez Cortés, María, “El Consejo de la Magistratura, la independencia del poder
judicial y la prestación del servicio de justicia”, La Ley, 13/XI/95.
—Armagnague, Juan Fernando, “Juicio político y jurado de enjuiciamiento en la nueva
constitución nacional”, Ed. Depalma, Bs. As., 1995.
—Ramírez, Luis A. y Ziulu, Adolfo Gabino, “El jurado de enjuiciamiento”, J.A., 18/VI/97.
—Mackinson, Gladys, “Escuela de la Magistratura”, Departamento de Publicaciones, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Departamento de Ciencias
Sociales, Bs. As., 1997.

CAPÍTULO XLV

—Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Teoría general del derecho procesal - Jurisdicción, acción y
proceso”, Ed. Ediar, Bs. As., 1996.
—Jiménez Meza, Manrique, “Principios rectores y definitorios del derecho de acción, la acción
popular y la „class action‟”, Revista Iustitia, San José, Costa Rica, año 5, nº 49, enero 1991.
—Hitters, Juan Carlos, “Revisión de la cosa juzgada”, La Plata, 1977.
—Berizonce, Roberto O., “Medios de impugnación de la cosa juzgada”, Revista Argentina de
Derecho Procesal, abril-junio 1971, nº 2.
—Arazi, Roland, “Potestad y deberes de los jueces en el proceso civil”, La Ley, 17/II/81.
—Goicoa, Martín N., “La indispensable intervención de la Corte Suprema para evitar una
efectiva privación de justicia”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1962, I-II.
—Bidart Campos, Germán J., “Un notable avance en la jurisprudencia de la Corte sobre
inmunidad de los estados extranjeros”, El Derecho, 18/IV/95.
—Zuppi, Alberto Luis, “La inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros ante los
tribunales argentinos conforme a la ley 24.488”, El Derecho, 14/II/96.
—“La impenetrable inmunidad de los estados extranjeros en Argentina, o ¿quién mató al
art. 24 del decreto-ley 1285/58?”, El Derecho, 22/II/94.
—Feldstein de Cárdenas, Sara L., Leonardi de Herbón, Hebe, “Demandas contra el estado
extranjero”, El Derecho, Temas de Derecho Internacional, 14/XI/95.
—Mihura Estrada, Gabriel, “La inmunidad y el derecho a la jurisdicción - El caso Boskalis”, El
Derecho, Temas de Derecho Internacional, 14/XI/95.

CAPÍTULO XLVI

—Ghirardi, Olsen A., Fernández Raúl E., Andruet, Armando S. (h.), Ghirardi, Juan C., “La
naturaleza del razonamiento judicial”, Alveroni Ed., Córdoba, 1993.
—Cueto Rúa, Julio César, “Las razones del juez”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales, Anales, año XXVI, 2ª época, nº 19.
—Sagüés, Néstor Pedro, “El recaudo de la motivación como condición de la sentencia
constitucional”, El Derecho, 4/III/82.
—Morello, Augusto M., “La casación”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993.
—De la Rúa, Fernando, “El recurso de casación”, Ed. Zavalía, Bs. As., 1968.

CAPÍTULO XLVII

—Hitters, Juan Carlos, “Jurisdicción constitucional”, La Ley, 7/X/96.

—“Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Necesidad de que
la Corte Nacional rectifique su doctrina)”, El Derecho, 15/X/85.
—Gil Domínguez, Andrés, “La acción declarativa de certeza como proceso constitucional”, La
Ley, 29/II/96.
—Morello, Augusto M., “Precisiones en torno de la acción mera declarativa de
constitucionalidad en el orden nacional”, El Derecho, T. 123, p. 421.
—“La recepción de la acción declarativa de certeza en el marco de contralor de
constitucionalidad”, J.A., 2/X/85.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Cosa juzgada constitucional. Modelos y correcciones”, La Ley,
Suplemento especial, 15/XI/95.
—Garay, Alberto F., “Efectos „ex nunc‟ de un cambio de jurisprudencia: El caso „María Esther
Tellez c/Bagala S.A.‟”, El Derecho, 7/V/92.
—“El interés para pedir la declaración de inconstitucionalidad de las normas y la
invocación del derecho de terceros”, La Ley, 26-27/VII/89.
—Kelsen, Hans, “El control de la constitucionalidad de las leyes” (traducción de Domingo
García Belaúnde), El Derecho, 14/II/94.
—Marienhoff, Miguel S., “La acción popular”, La Ley, 11/VIII/93.
—Haro, Ricardo, “Las cuestiones políticas: ¿prudencia o evasión judicial?”, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Separata de Anales del
Cincuentenario, Córdoba, 1991.
—Spota, Antonio Alberto, “El principio de supremacía de la constitución y los medios
establecidos para garantizarla en Argentina, en el ámbito del poder judicial federal”,
Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año IX, n os. 85
y 86, mayo-junio 1993.
—Sosa, Gualberto L., “Visión de la jurisdicción constitucional apelada”, J.A., 18/VI/97.
—Gialdino, Rolando E., “Un lugar de encuentro en materia de control de constitucionalidad”,
La Ley, 2/V/97.
—Serra, María Mercedes, “Procesos y recursos constitucionales”, Ed. Depalma, Bs. As., 1992.
—Díaz Ricci, Sergio, “Código de garantías constitucionales”, Cooperadora Fondo de Cultura
Jurídica, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Tucumán, 1992.
—Díaz Cantón, Gustavo, “Cosa juzgada constitucional. Algunas consideraciones sobre el
recurso de inconstitucionalidad y la cosa juzgada constitucional”, El Derecho, T. 57, p.
815.
—Alsina Atienza, Dalmiro, “El sometimiento voluntario a un régimen jurídico y la
impugnación de inconstitucionalidad”, El Derecho, 13/VI/86.
—Bidart, Campos, Germán J., “La valla que la jurisprudencia de la Corte Suprema pone al
control constitucional sin pedido de parte”, La Ley, 20/VIII/97.
—“El juego de la supremacía federal y la obstrucción del recurso extraordinario en las
acciones provinciales de inconstitucionalidad local”, El Derecho, 23/X/79.
 —“El control constitucional de oficio en sede provincial”, El Derecho, T. 100, p. 633.
—Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa, “Atribuciones de los Superiores Tribunales de
provincia”, Mendoza, 1991.

CAPÍTULO XLVIII

—Haro, Ricardo, “La competencia federal”, Ed. Depalma, Bs. As., 1989.
—Oteiza, Eduardo, “La Corte Suprema”, Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1994.
—Morello, Augusto Mario, “Las Cortes Supremas al final de la centuria”, El Derecho,
11/IX/97.
—Fayt, Carlos S., “Supremacía constitucional e independencia de los jueces”, Ed. Depalma, Bs.
As., 1994.
—“Los poderes implícitos de la Corte Suprema”, La Nación, 29/VIII/95.
—Bidart Campos, Germán J., “La importante sentencia de la Corte en el „per saltum‟ por la
licitación de Aerolíneas Argentinas”, 16/X/90.
—“La suspensión por decreto de los juicios contra el estado”, El Derecho, 5/IV/91.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Conflicto de poderes y recurso extraordinario „per saltum‟”, La Ley,
1º/IV/91.
—“Derecho constitucional federal y derecho convencional interestadual (interprovincial)”,
Revista Notarial, 1985, nº 880.
—Simone, Osvaldo Blas, “Jurisdicción marítima („Causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima‟)”, El Derecho, 22/VII/87.
—de Estrada, Juan Ramón, “Juicios entre el estado nacional y las provincias: aplicación de las
leyes 3952 y 19.549”, El Derecho, 20/IX/85.
—Bianchi, Alberto B., “Inconstitucionalidad sobreviniente del artículo 7º de la ley de demandas
contra la nación”, El Derecho, 25/III/86.
—“¿Ha llegado la Corte Suprema al final de su lucha por una jurisdicción discrecional?”,
La Ley, 22/V/97.
—Bosch, Jorge Tristán, “Las sentencias contra la nación”, La Ley, 18/VIII/88.
—Marienhoff, Miguel S., “La jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia y los
juicios de expropiación”, J.A., 10/VI/75.
—Goldschmidt Werner, “Sometimiento y sumisión de estados a extraña jurisdicción”, La Ley,
14/X/74.
—“Juicios contra estados extranjeros”, El Derecho, T. 76, p. 409.
—Ramayo, Raúl Alberto, “El art. 100 de la constitución nacional y la nación como parte ante
los tribunales de otro país”, La Ley, 16/VI/76.
—Trusso, Francisco Eduardo, “Competencia de la Corte Suprema Nacional en los conflictos de
poderes provinciales”, J.A., 1º/II/78.
—Tawil, Guido S., “Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia”, Bs. As.,
1990.

CAPÍTULO XLIX

—Bielsa, Rafael A. y Graña, Eduardo R., “La competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia y el derecho público provincial”, La Ley, 28/XI/96.
—Tacca, Carlos H., “Introducción al estudio de la competencia originaria y exclusiva de la
Corte Suprema de Justicia”, Cuadernos de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan,
1981, nº 14.
—Garay, Alberto F., “Competencia originaria de la Corte Suprema: competencia por la
materia”, La Ley, 12/X/78.
—Bianchi, Alberto B., “Las provincias argentinas ante la jurisdicción originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación”, El Derecho, 4-5/III/86.
—Palacio, Lino Enrique, “La competencia originaria de la Corte Suprema frente a la citación al
juicio de terceros no aforados”, La Ley, 25/VII/73.
—Ramayo, Raúl Alberto, “La acreditación del status diplomático y la inmunidad de
jurisdicción”, El Derecho, 5/III/97.

CAPÍTULO L

—Morello, Augusto M., “Actualidad del recurso extraordinario”, Librería Editora Platense,
Abeledo-Perrot, 1995.
—“El recurso extraordinario”, Librería Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1987.
—“La nueva etapa del recurso extraordinario. El „certiorari‟”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1990.
—“La doctrina de la arbitrariedad de sentencia ante la barrera del certiorari negativo”, El
Derecho, 8/IV/97.
—Lugones, Narciso Juan, “Recurso extraordinario”, Ed. Depalma, Bs. As., 1992.
—“Una nueva articulación entre „relación directa‟ y „cuestión federal‟ en el recurso
extraordinario y su incidencia en las sentencias arbitrarias”, La Ley, 20/XII/83.
—Barrancos y Vedia Fernando, “Recurso extraordinario y „gravedad institu-cional‟”, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1969.
—Sahab, Ricardo J., “El recurso extraordinario por gravedad institucional”, Ed. Ediar, Bs. As.,
1978.
—Vanossi, Jorge Reinaldo, “Aspectos del recurso extraordinario de inconstitucio-nalidad“, Ed
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966.
—“Recurso extraordinario federal”, Ed. Universidad, Bs. As., 1984.
—Amadeo, José Luis, “Procedimiento del recurso extraordinario por sentencia arbitraria -
Modificación de las decisiones de la Corte Suprema”, Ed. Pierre Menard, Bs. As., 1993.
—Sagüés, Néstor Pedro, “Recurso extraordinario”, Ed. Astrea, Bs. As., 1984.
—“El recurso extraordinario y la obligación de las Cortes Supremas provinciales de
conocer en los recursos locales”, La Ley, 24/IV/89.
—Bidart Campos Germán J., “La resolución „contraria‟ en el recurso extraordinario”, El
Derecho, 12/IX/84.
—Legarre, Santiago, “El requisito de la trascendencia en el recurso extraordinario”, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994.
—Palacio de Caeiro, Silvia B., “La cuestión federal, la competencia federal y los tratados
internacionales”, El Derecho, 17/IX/96.
—Palacio, Lino Enrique, “Algunas reflexiones acerca del recurso extraordinario federal frente a
la aplicación de tratados internacionales”, El Derecho, 1º/IV/97.
—“El recurso extraordinario federal”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1992.
—Ramayo, Raúl Alberto, “Nueva doctrina de la CSJN y sus potenciales consecuencias
institucionales en el ámbito de las jurisdicciones internacional, nacional y provincial”, El
Derecho, 9/IV/96.
—Carrió, Genaro, “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1967.
—Bianchi, Alberto, “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, El Derecho, T. 99, p.
835.
—“El apartamiento notorio de la realidad económica como causa de arbitrariedad en las
sentencias”, El Derecho, 18/IX/85.
—“El certiorari before judgement o recurso per saltum en la Corte de los Estados Unidos”,
El Derecho, 11/XI/92.
—Guastavino, Elías P., “Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”, Ed. La Rocca, Bs.
As., 1992.

CAPÍTULO XI

—Bidart Campos, Germán, J., “El agotamiento de los recursos internos antes de acceder a la
jurisdicción supraestatal organizada por el Pacto de San José de Costa Rica”, El Derecho,
12/XII/90.
—Albanese, Susana, “El agotamiento de los recursos internos y algunas excepciones
enunciativas en los sistemas de protección internacional de los derechos humanos”, J.A.,
19/VI/96.

CAPÍTULO LII

—Collautti, Carlos E., “Los intereses del estado nacional y el artículo 129 de la constitución”,
La Ley, 11/VII/97.
—“Constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires”, Ed. Universidad, Bs. As., 1996.
—Bidart Campos, Germán J., “La primera elección de legisladores de la Ciudad de Buenos
Aires”, La Ley, 12/VI/97.
—Frías, Pedro J., “¿Qué autonomía para Buenos Aires?”, La Ley, 26/VI/95.
—Spota, Alberto Antonio, “Naturaleza político-institucional de la ciudad de Buenos Aires en el
texto de la constitución vigente a partir de agosto de 1994”, La Ley, 28/II/95.
—Sabsay, Daniel Alberto, “La Ciudad de Buenos Aires y la reforma constitucional”, La Ley
Actualidad, 9/V/95.
—Ezquiaga, Marcelo Gabriel, “Buenos Aires, ciudad autónoma permanente, capital federal
transitoria”, La Ley Actualidad, 4/V/95.
—Creo Bay, Horacio D., “Nuevo régimen jurídico institucional de la ciudad de Buenos Aires”,
La Ley, 7/XI/94.
—De la Rúa, Jorge, “El nuevo status jurídico de la ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 17/XI/94.
—Masnatta, Héctor, “La autonomía de la ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 19/IX/96.
—Ferreyra, Raúl Gustavo, “La constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Ed.
Depalma, Bs. As., 1997.
—De autores varios (Compiladora: Hilda María Herzer), “Ciudad de Buenos Aires - Gobierno y
descentralización”, Colección CEA-CBC, Bs. As., 1996.
—Argüello, Jorge, “Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. Aportes para la discusión sobre
sus alcances constitucionales”, La Ley, 8/II/95.
—Marienhoff, Miguel S., “La „autonomía‟ de la ciudad de Buenos Aires y la constitución
nacional de 1994”, El Derecho, 19/IX/95.
—Quiroga Lavié, Humberto, “La constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, La
Ley, 17/II/97.
—Bazán, Víctor, “La constitución de la ciudad de Buenos Aires, ¿Estatuto de avanzada o
catálogo de deseos?”, Revista “Entre Abogados”, Foro de Abogados de San Juan, año IV,
nº 9.
—“Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, comentada por Marcelo Alberto
López Alfonsín. Comentario preliminar de Félix Roberto Loñ, Ed. Estudio, Bs. As., 1997.
—Gil Domínguez, Andrés, “Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Ed.
Eudeba, Bs. As., 1997.
—Vanossi, Jorge Reinaldo, “Régimen político de la ciudad de Buenos Aires, la autonomía
municipal y sus limitaciones. Controversias”. Academia Nacional de Ciencias Morales y
Políticas, Bs. As., 1995.

INDICE GENERAL

CAPÍTULO XXX

LA PARTE ORGANICA

I. EL PODER:
Su encuadre .................................................................. 9
El gobierno y los órganos .............................................. 11
La competencia.......................................................... 11
Los órganos “extrapoderes” ........................................... 12
Los “sujetos auxiliares” ................................................. 13
Las relaciones en los órganos del poder ........................ 13

II. LA LLAMADA “DIVISIÓN DE PODERES:

La “triada” de poderes y su finalidad ............................. 14
El derecho judicial en materia de división de poderes ... 15
Otros principios “divisorios” .......................................... 16
La clasificación de las funciones del poder .................... 17
La gradación de las funciones del poder .................... 18
Una nueva clasificación de las funciones del poder .... 19
La “politicidad” de las funciones del poder .................... 19
El paralelismo de las competencias ............................... 20
La competencia y la zona de reserva ............................. 20
El diagrama de la competencia ...................................... 21
La “delegación” y la “imputación” de competencia y
 de funciones .................................................................. 22
Los principales perfiles de la competencia ..................... 23
Los tres nuevos órganos extrapoderes de los
artículos 85, 86 y 120................................................ 25
Algunas otras puntualizaciones ..................................... 26

III. EL NUEVO ESQUEMA DEL PODER EN LA REFORMA DE

1994:
Su diseño ...................................................................... 28
La participación de unos órganos en otros ajenos ......... 29
La Comisión Bicameral Permanente del congreso ....... 30
El poder ejecutivo .......................................................... 30
Los órganos de control .................................................. 31
El poder judicial ............................................................ 31
Los partidos políticos..................................................... 31
Los controles ................................................................. 32
La descentralización política ......................................... 32

IV. EL ARTICULO 36 Y EL PODER:

Su relación .................................................................... 32
El bien jurídico penalmente tutelado .......................... 33
Los actos de fuerza incriminados .................................. 34
Las sanciones penales............................................... 35
La ética pública ............................................................. 36
El delito doloso contra el estado ................................. 36

V. EL PODER EN EL DERECHO PUBLICO PROVINCIAL Y

EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES:
Los gobiernos locales son “Autoridades de la Nación” ... 36

VI. EL REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUES DE LA

REFORMA DE 1994:
Estado federal, provincias, municipios y ciudad de
Buenos Aires ................................................................. 37
Algunos deslindes específicos.................................... 39

VII. EL PODER Y LAS EPOCAS DE FACTO:

La emergencia revolucionaria ........................................ 41
El funcionamiento del poder.......................................... 42

VIII. LAS PRESIONES SOBRE EL PODER:

Su descripción............................................................... 44
Los factores de presión y los factores de poder .............. 45
 Su permanencia ........................................................ 45
Nuestra valoración ........................................................ 46

CAPÍTULO XXXI

EL CONGRESO

I. EL “ORGANO” CONGRESO:
El “poder legislativo” ...................................................... 47
La reforma de 1994 ................................................... 48
La representación política ............................................. 49
La “representatividad”............................................... 49
El bicamarismo ............................................................. 50
El bicamarismo en las legislaturas provinciales ......... 51
La pertenencia de las bancas del congreso .................... 51
Las bancas de los senadores..................................... 52
La Auditoría. General y el Defensor del Pueblo.............. 53

II. LA CAMARA DE DIPUTADOS:

El número de diputados ................................................ 54
La interpretación de los arts. 45 y 46: el mínimo de
“dos” diputados por jurisdicción ................................ 55
La elección, los requisitos, y la duración de los
diputados ...................................................................... 56

III. LA CAMARA DE SENADORES:

Su integración ............................................................... 57
La elección, los requisitos y la duración de los
senadores ...................................................................... 57
El período transitorio posterior a la reforma de
1994 ......................................................................... 58
El vicepresidente de la república ................................... 59

IV. LAS INCOMPATIBILIDADES Y LA REMUNERACIÓN DE LOS

LEGISLADORES .............................................................. 60

CAPÍTULO XXXII

EL DERECHO PARLAMENTARIO

I. SU CONTENIDO............................................................... 63
II. LAS SESIONES DEL CONGRESO ....................................... 64
Las sesiones “preparatorias” ......................................... 64
El juicio de la elección por las cámaras ...................... 64
Las sesiones ordinarias ................................................. 66
Las sesiones “de prórroga” y “extraordinarias” .............. 67

III. EL TRABAJO PARLAMENTARIO:

El tiempo ....................................................................... 68
La forma ........................................................................ 69
La igualdad de ambas cámaras ..................................... 70
La simultaneidad de las sesiones .................................. 70
La publicidad de las sesiones ........................................ 70
El quorum ..................................................................... 71
El derecho de la minoría ............................................ 71
Casos varios respecto del quorum.............................. 72
El quorum especial en la reforma de 1994 ................. 72
Las comisiones del congreso.......................................... 74

IV. LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES:

Su significado ................................................................ 75
Su clasificación ............................................................. 76
A) El juicio de las elecciones .......................................... 77
B) El reglamento de cada cámara .................................. 77
C) El poder disciplinario ................................................ 77
El poder disciplinario frente a terceros extraños a
la cámara .................................................................. 78
El derecho judicial en materia de poder
disciplinario ............................................................... 79
D) La inmunidad de expresión....................................... 80
El derecho judicial en materia de inmunidad de
expresión................................................................... 81
Nuestra posición valorativa........................................ 81
E) La inmunidad de arresto ........................................... 82
¿Qué pasa después del arresto? ................................ 84
F) El desafuero .............................................................. 84
Delito anterior a la elección ........................................ 86
El desafuero y el juicio político ................................... 86
El derecho judicial en materia de desafuero ............... 86
Nuestra posición valorativa........................................ 87
Los privilegios en sede judicial ...................................... 00
Los privilegios durante el estado de sitio ....................... 87
Los privilegios que las constituciones provinciales
acuerdan a sus legisladores .......................................... 88
 G) La llamada “interpelación” ........................................ 88
Las facultades de investigación de las cámaras y
del congreso .................................................................. 90
Las pautas básicas ................................................... 91

CAPÍTULO XXXIII

LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTICULO 75

I. LAS COMPETENCIAS DISPERSAS EN LA CONSTITUCION:

La reforma de la constitución ........................................ 93
Los actos que deben cumplirse con participación y
consentimiento provinciales .......................................... 94
A) La sede de la capital federal.................................. 94
B) Las nuevas provincias ........................................... 95
C) ¿La “fijación” de límites de las provincias? ............ 95
D) La coparticipación federal impositiva ..................... 96
E) Otros casos ........................................................... 97
Las competencias suprimidas en la revisión
constitucional de 1860 .................................................. 97
Otras competencias ....................................................... 98

II. LAS OBLIGACIONES DE OMISION COMO LIMITES A LA

COMPETENCIA:
Las prohibiciones al congreso........................................ 101

III. EL ARTICULO 85 ............................................................. 103

CAPÍTULO XXXIV

LA COMPETENCIA DEL CONGRESO EN EL ARTICULO 75

I. EL SISTEMA AXIOLOGICO:
El art. 75 y la parte dogmática ...................................... 105

II. EL SISTEMA RENTISTICO Y FINANCIERO:

El artículo 4º, los recursos, y la emisión monetaria ...... 106
El régimen aduanero y la circulación territorial ............ 107
Los impuestos y contribuciones .................................... 108
Los empréstitos, operaciones financieras, y correos ...... 108
El empréstito “forzoso”............................................... 109
 Los subsidios “a” y “de” las provincias ...................... 110
El “arreglo” de la deuda ............................................ 110
El presupuesto .............................................................. 111
La cuenta de inversión............................................... 112
Las competencias en materia bancaria y monetaria ...... 113
La emisión de billetes por las provincias .................... 114
La moneda extranjera................................................ 115
La facultad de los jueces parar admitir la
depreciación monetaria.............................................. 115

III. EL SISTEMA COMERCIAL:

El comercio.................................................................... 115
La cláusula comercial en nuestro régimen .................... 116
El sistema de pesos y medidas ...................................... 116

IV. EL INCISO 12:

Remisiones .................................................................... 117

V. LA CLAUSULA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS:

El sentido del inciso 17 ................................................. 117
Reconocimiento, respeto, y garantías ............................ 118
La operatividad y el desarrollo legislativo ...................... 120

VI. LAS POLITICAS PARA EL DESARROLLO, LA CULTURA Y

LAS CUESTIONES POBLACIONALES:
El inciso 18 del art. 75 .................................................. 121
La reforma de 1994 al artículo 75 ................................. 121
El desarrollo .................................................................. 122
La educación, la ciencia, y la cultura ............................ 122
Las políticas en orden a la población............................. 123
La política demográfica .............................................. 123
Los privilegios y recompensas ....................................... 124

VII. LAS POLITICAS DE DERECHOS HUMANOS:

El marco global ............................................................. 124
Una norma específica: el inciso 23 del artículo 75 ........ 125

VIII. EL INCISO 20:

Su contenido ................................................................. 126
La amnistía ............................................................... 127

IX. LAS RELACIONES CON EL PODER EJECUTIVO .................. 128

 X. LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATOLICA ................... 128

XI. EL ESTADO DE SITIO....................................................... 128

XII. LAS RELACIONES INTERNACIONALES:

Los límites internacionales ............................................ 128
Los tratados internacionales ......................................... 130
Los tratados de derechos humanos .......................... 130
Las represalias .............................................................. 131
La guerra ....................................................................... 131

XIII. LOS LIMITES INTERPROVINCIALES ................................... 131

XIV. LOS LUGARES SOMETIDOS A JURISDICCION FEDERAL ..... 132

XV. LA INTERVENCION FEDERAL ........................................... 132

XVI. LOS PODERES MILITARES ............................................... 132

XVII. LOS PODERES IMPLICITOS:

Su concepto: el inciso 32 del art. 75.............................. 132
Los poderes implícitos “dentro” y “fuera” del inc. 32 ..... 132
Los poderes implícitos en nuestro régimen.................... 133
Los poderes implícitos del congreso en relación con
los gobiernos de provincia.......................................... 134
APENDICE: Correlación entre el anterior artículo 67
y el artículo 75 actual.................................................... 135

CAPÍTULO XXXV

LA LEY

I. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO SUSTANCIAL:

Su noción ...................................................................... 140
La etapa exclusivamente congresional en el proceso
de formación de la ley.................................................... 140
La ley ............................................................................. 141
La “forma” de ley en los actos del congreso ................... 142
Las previsiones de la constitución .............................. 142
II. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO PROCESAL:
Su ubicación en el proceso de formación de la ley ......... 144
Los mecanismos constitucionales de la sanción de la
ley ................................................................................. 147
La cámara de origen .................................................. 148
La iniciativa popular .................................................. 149
La sanción en comisión .............................................. 150
La sanción mediante consulta popular vinculante ...... 151
El quorum especial .................................................... 152
El control judicial de constitucionalidad sobre el
procedimiento de sanción de la ley ................................ 154

III. LAS PROHIBICIONES Y SUS EXCEPCIONES:

El sentido del principio prohibitivo ................................ 155
La delegación legislativa ................................................ 155
La naturaleza de la norma dictada con forma de
decreto en virtud de la delegación.............................. 157
La delegación a organismos administrativos .............. 157
¿Subsiste la delegación llamada “impropia”? ............. 158
El control judicial ....................................................... 159
La caducidad ............................................................ 159
La sanción tácita ....................................................... 160
El trámite legislativo ...................................................... 161
A) La aprobación ....................................................... 161
B) El rechazo ............................................................. 161
C) Los proyectos adicionados o corregidos ................. 162
D) Los proyectos vetados ........................................... 163
D’) La promulgación parcial de las leyes .................... 164
E) Qué es lo sancionado por el congreso .................... 164
F) La fórmula de la sanción ....................................... 164
La derogación de las leyes ............................................. 165

IV. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DEL CONGRESO:

Las clases de leyes que dicta el congreso....................... 166
Las leyes “federales” o “especiales” ................................ 166
Las leyes de “derecho común” ....................................... 167
El código penal .......................................................... 168
El código de comercio................................................. 169
La “federalización” del derecho común .......................... 169
Hipótesis de novación en la naturaleza de las leyes .. 170
El inciso 12 del art. 75 y la “reserva” de las
jurisdicciones locales..................................................... 170
El art. 126 y la competencia provincial sobre el
 derecho común .............................................................. 171
Las leyes locales del congreso........................................ 171
Las leyes cuyo contenido queda condicionado por la
constitución .................................................................. 172
Ejemplos de “opciones” legislativas ........................... 173
Las leyes “secretas” ....................................................... 174
Las leyes retroactivas y diferidas ................................... 174
La legislación “de facto” ................................................. 174
La “ilegalidad” de leyes del congreso y la colisión
entre ellas...................................................................... 175

V. LA COMPETENCIA DEL CONGRESO SOBRE

DETERMINADAS LEGISLACIONES, Y SU NATURALEZA:
El código de derecho aeronáutico .................................. 176
El código aduanero ........................................................ 176
La ley de navegación...................................................... 176
La ley de bancarrotas, quiebras o concursos ................. 176
El derecho del trabajo y de la seguridad social .............. 177
Los tratados internacionales ......................................... 177
Las leyes “reglamentarias” de los tratados
internacionales .......................................................... 178
Las leyes reglamentarias de los derechos personales .... 179
La ley sobre derecho de réplica .................................. 179
La ley sobre el jurado ................................................ 180
El derecho ambiental..................................................... 180
El código rural ............................................................... 181
El derecho de los recursos naturales ............................. 181
La ley sobre partidos políticos y sistema electoral ......... 181
La ley sobre comunidades religiosas y libertad
religiosa ......................................................................... 182
Las leyes sobre entidades colectivas .............................. 182
La ley de educación ....................................................... 182
La ley de universidades nacionales ............................... 183
La legislación sobre los pueblos indígenas .................... 184
La ley de tránsito ........................................................... 184
Otras leyes .................................................................... 184
El derecho procesal constitucional ................................ 185
La reglamentación legal del acceso a la jurisdicción
federal ........................................................................... 185

CAPÍTULO XXXVI

LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CAMARA

 I. LAS COMPETENCIAS QUE EN PIE DE IGUALDAD POSEE
CADA UNA DE LAS CAMARAS:
Su noción ...................................................................... 187
Los privilegios parlamentarios ....................................... 187
Los poderes implícitos ................................................... 188

II. LAS COMPETENCIAS DE LA CAMARA DE DIPUTADOS:

El artículo 52 de la constitución.................................... 188
Los artículos 39 y 40 de la constitución ........................ 188

III. LAS COMPETENCIAS DEL SENADO:

Su concepto................................................................... 189
Los distintos casos ........................................................ 189
El senado como cámara de origen ................................. 190

IV. EL JUICIO POLITICO:

Su encuadre constitucional ........................................... 190
La reforma constitucional de 1994 ................................ 190
La intervención de cada cámara en nuestro régimen .... 191
Los funcionarios enjuiciables, las causales y la
tramitación del juicio político ........................................ 192
La naturaleza y el procedimiento ............................... 195
La no reiteración de un nuevo procedimiento por los
mismos hechos .......................................................... 196
El juicio político como “ante-juicio” para habilitar el
proceso penal ................................................................ 196
Una teoría disidente .................................................. 197
El juicio político a ex-funcionarios ................................ 198
El control judicial sobre el juicio político ....................... 198
El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la
justiciabilidad ............................................................ 199
Nuestra crítica valorativa al juicio político ..................... 200

CAPÍTULO XXXVII

EL PODER EJECUTIVO

I. LA NATURALEZA DEL PODER EJECUTIVO:

El poder ejecutivo como poder originario ....................... 201
La función a cargo del poder ejecutivo .......................... 202
II. LA DENOMINACION Y EL CARACTER DEL PODER
EJECUTIVO:
El “nombre” del poder ejecutivo en nuestro derecho
constitucional del poder ................................................ 202
La unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo ............. 203
El vicepresidente ........................................................... 204

III. EL PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994:
El juicio sobre su moderación o su refuerzo .................. 204
Las competencias presidenciales y la inserción del jefe
de gabinete .................................................................... 205
El poder reglamentario .............................................. 206
La “delegación” ......................................................... 207
El refrendo ................................................................ 207
Las competencias presidenciales en las relaciones
interórganos .................................................................. 208
La Comisión Bicameral Permanente ........................... 209
El balance ..................................................................... 209

IV. EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA EN EL

MISMO:
Las condiciones de elegibilidad...................................... 210
A) La ciudadanía ....................................................... 210
B) La religión ............................................................. 211
C) La renta ................................................................ 212
D) Los otros requisitos exigidos para ser elegido
senador ................................................................ 212
Cuándo deben reunirse los requisitos ........................ 213
La duración en el ejercicio del cargo, y la reelección ..... 214
El sueldo ....................................................................... 215
La incompatibilidad ....................................................... 215
El juramento ................................................................. 215

V. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA ACEFALIA:

La acefalía del poder ejecutivo ....................................... 216
El artículo 88 de la constitución.................................... 216
Las causales de acefalía ................................................ 217
A) La inhabilidad ....................................................... 218
B) La ausencia .......................................................... 219
C) La muerte y la renuncia ......................................... 220
D) La destitución........................................................ 220
 La sucesión el vicepresidente ........................................ 220
La “determinación” del sucesor por el congreso ............. 221
La interpretación del artículo 88 ................................ 222
La ley de acefalía Nº 20.972 .......................................... 222
El juramento del sucesor............................................... 224
A) Juramento del vicepresidente ................................ 224
B) Juramento de los otros funcionarios ...................... 224
La vacancia de la vicepresidencia .................................. 225

VI. LA ELECCION PRESIDENCIAL:

La elección directa ......................................................... 226
El ballotage.................................................................... 227
El cómputo de los votos en blanco ................................ 230

CAPÍTULO XXXVIII

LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO

Su carácter .................................................................... 232

La reforma constitucional de 1994 ................................ 232

I. LAS JEFATURAS PRESIDENCIALES:

Antes y después de la reforma de 1994 ......................... 233
La jefatura del estado .................................................... 234
La jefatura de gobierno .................................................. 234
La jefatura de la administración .................................... 235
La jefatura de las fuerzas armadas ................................ 236

II. LA ADMINISTRACION PUBLICA:

La dualidad “presidente de la república” y “jefe de
gabinete” ....................................................................... 236
Las clases de administración......................................... 240
La función administrativa y el “acto administrativo” ..... 241
La descentralización autárquica .................................... 242

III. LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS:

Su noción ...................................................................... 243
A) Los decretos reglamentarios ...................................... 243
El exceso reglamentario ............................................. 244
Los decretos reglamentarios y la “delegación
impropia” .................................................................. 245
La facultad reglamentaria a cargo de organismos
 administrativos dependientes del poder ejecutivo ...... 246
La facultad reglamentaria de las leyes a cargo del
jefe de gabinete ......................................................... 246
B) Los reglamentos autónomos...................................... 246
C) Los reglamentos delegados........................................ 247
El problema de la “delegación” por ley para que la
administración sancione faltas y contravenciones ...... 247
D) Los reglamentos de necesidad y urgencia ................. 248

IV. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:

El artículo 99 inciso 3º .................................................. 249
Las normas, y la praxis antes de la reforma de
1994 ......................................................................... 249
El trámite, sus etapas, y su desembocadura ................. 250
La prohibición de aprobación ficta ............................. 251
La Comisión Bicameral .............................................. 251
Los presupuestos de procedencia .................................. 251
¿La “emergencia”?: un reenvío al artículo 76 .............. 252
El control judicial .......................................................... 253
El supuesto de omisión por el poder ejecutivo en
calificar un decreto de necesidad y urgencia ................. 255
El supuesto de omisiones en el trámite inmediato al
dictado del decreto ........................................................ 256
La prohibición actual de dictar decretos de necesidad
y urgencia...................................................................... 256

V. LA PARTICIPACION EN EL PROCESO LEGISLATIVO:

Las fases del proceso legislativo en las que interviene
el poder ejecutivo........................................................... 257
La iniciativa y la promulgación de la ley ........................ 257
La fase de eficacia ......................................................... 258
Las leyes “secretas” .................................................. 259
El “momento” a partir del cual la ley produce efectos .... 259
El veto ........................................................................... 260
El plazo para vetar .................................................... 261
La “forma” del veto .................................................... 261
La difícil coordinación de los arts. 80 y 83 ................. 262
Los actos del congreso que pueden vetarse ................ 262
La promulgación parcial de las leyes ............................. 263
El derecho judicial anterior a 1994 en materia de
veto parcial y de promulgación parcial ....................... 264
La reforma de 1994 ................................................... 265
 VI. LOS NOMBRAMIENTOS:
Su noción ...................................................................... 266
La designación de los jueces federales: las
innovaciones en la reforma de 1994 .............................. 266
La terna del Consejo de la Magistratura ........................ 268
La inamovilidad de los jueces ........................................ 268
El acuerdo del senado ................................................... 269
La duración del acuerdo ............................................ 270
La renuncia de los jueces .......................................... 270
La designación y remoción de los diplomáticos ............. 271
La designación de los oficiales de las fuerzas
armadas ........................................................................ 271
La designación de los ministros del poder ejecutivo ...... 271
La designación de otros agentes .................................... 272
El acuerdo senatorial para cargos que no lo
requieren por la constitución ...................................... 272
La estabilidad del empleado publico .......................... 272

VII. LOS NOMBRAMIENTOS “EN COMISION”:

El inciso 19 del artículo 99 ............................................ 273
El acuerdo senatorial posterior al nombramiento en
comisión ........................................................................ 274

VIII. LAS RELACIONES CON EL CONGRESO:

Su noción ...................................................................... 275
La apertura de las sesiones ........................................... 275
La prórroga de las sesiones ordinarias y la
convocatoria a extraordinarias ...................................... 275
La “ausencia” del presidente ......................................... 275
La renuncia del presidente ............................................ 276

IX. EL INDULTO:
Su concepto................................................................... 276
La oportunidad de concederlo ....................................... 276
Los casos en que no procede ......................................... 278
El indulto en jurisdicción provincial ............................ 278

X. LAS RELACIONES INTERNACIONALES:

La conducción de las relaciones exteriores y la
representación internacional del estado ........................ 278
Los tratados .................................................................. 279
Remisiones ................................................................ 279
La ratificación de tratados de derechos humanos
con jerarquía constitucional ....................................... 279
 XI. LOS PODERES MILITARES ............................................... 280

XII. EL ESTADO DE SITIO ....................................................... 280

XIII. LOS “ACTOS DE GOBIERNO”:

La actividad “política” del poder ejecutivo...................... 280
El acto “institucional” ................................................ 280
La intervención federal .................................................. 281
APENDICE: Correlación entre el anterior artículo 86
y el artículo 99 actual.................................................... 283

CAPÍTULO XXXIX

LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO

I. LA FISONOMIA GENERAL ................................................. 287

II. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS ............................. 288

Las competencias del jefe de gabinete ........................... 288
La relación con el congreso ........................................... 291
Nuestra valoración .................................................... 293

III. EL MINISTERIO:
El jefe de gabinete y el ministerio .................................. 293
Organo colegiado y complejo ......................................... 293
La ley de ministerios...................................................... 294
El nombramiento y la remoción..................................... 295
La competencia ministerial............................................ 295
La responsabilidad ministerial................................... 296
Las incompatibilidades .............................................. 296
Las relaciones del ministerio con el congreso ................ 296
Las inmunidades y los privilegios ministeriales ......... 297
Las secretarías de estado .............................................. 297
La relación del jefe de gabinete con los ministros .......... 297

IV. OTROS ORGANISMOS ...................................................... 298

V. LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LOS ADMINISTRADOS:

El por qué del tema ....................................................... 299
El “procedimiento” administrativo ................................. 299
 Los principios que rigen el procedimiento
administrativo ........................................................... 300
Los recursos administrativos ..................................... 300
La extinción de los actos administrativos ...................... 301
La inmutabilidad del acto administrativo que genera
derechos subjetivos ................................................... 302
La “cosa juzgada” administrativa .............................. 302

CAPÍTULO XL

EL “PODER” MILITAR

I. LAS FUERZAS ARMADAS:

El “órgano castrense” .................................................... 305
“Poder militar” y “poder civil”......................................... 306
La abolición del fuero militar como fuero “personal” ..... 306
La “defensa nacional” y la “seguridad interior” .............. 307

II. LOS “PODERES MILITARES” DEL CONGRESO .................... 307

A) En caso de guerra ..................................................... 308
B) Sobre las fuerzas armadas ........................................ 308
La jurisdicción militar ................................................... 309

III. LOS “PODERES MILITARES” DEL PRESIDENTE:

Su concepto................................................................... 309
El poder disciplinario .................................................... 310
La naturaleza de los actos en ejecución de los
poderes militares ........................................................... 310

IV. LA JURISDICCION MILITAR PENAL Y LOS TRIBUNALES

MILITARES:
El fuero militar como fuero real ..................................... 310
El artículo 75 inciso 27 ................................................. 311
La competencia “potestativa” para crear tribunales
militares ........................................................................ 311
Los delitos “militares” .................................................... 312
La naturaleza de los tribunales militares ...................... 312
La revisión judicial ........................................................ 312
La naturaleza “federal” del código militar ...................... 313
La coordinación entre la jurisdicción militar penal y
el art. 116 ...................................................................... 313

V. LA JURISDICCION MILITAR Y LOS CIVILES:

 La sujeción de civiles a los tribunales militares ............. 314
El deber militar de los civiles ......................................... 315
CAPÍTULO XLI

LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL “EXTRAPODERES”

Introducción .................................................................. 317

I. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION:

El diseño del órgano ...................................................... 317
Las ambigüedades y las deudas ............................... 319
La naturaleza de la Auditoría .................................... 320
El control desde un partido de oposición....................... 320
La competencia de la Auditoría:
La denominación del órgano ...................................... 321
Las dos funciones en el art. 85 .................................. 321
Las áreas sujetas al control ....................................... 322

II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO:

El diseño del órgano ...................................................... 324
Las competencias .......................................................... 326
La legitimación procesal ................................................ 327
Las áreas sujetas a control ............................................ 328
El control de “funciones administrativas públicas” ..... 329
El ámbito federal de actuación ................................... 330
El juicio valorativo ......................................................... 330

CAPÍTULO XLII

EL PODER JUDICIAL

I. SU ESTRUCTURA Y CARACTER......................................... 331

Las normas de la constitución sobre el poder judicial ... 334
La solución de conflictos fuera del poder judicial .......... 335
La mediación prejudicial obligatoria ........................... 336
Una exclusión inconstitucional del libre acceso a la
justicia ...................................................................... 337

II. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: ..................................

La creación y composición de la Corte Suprema ........... 337
El juramento de sus miembros ................................... 337
El sentido institucional de la Corte Suprema ................ 338
 La “supremacía” de la Corte “Suprema”..................... 340
La “división” de la Corte en “salas” ................................ 340
El presidente de la Corte Suprema ................................ 341
Su nombramiento ...................................................... 341
Su renuncia ............................................................... 341
La actividad de la Corte Suprema que no es judicial ..... 342

III. LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES:

Su alcance ..................................................................... 342
La inamovilidad de los jueces provinciales .................... 343

IV. OTRAS GARANTIAS:

El sueldo ....................................................................... 344
Las incompatibilidades .................................................. 346

V. LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL PODER JUDICIAL:

Su noción ...................................................................... 346
El derecho judicial en materia de poder disciplinario .... 347

VI. LA UNIDAD DE JURISDICCION:

Su alcance ..................................................................... 348
La jurisdicción militar ................................................... 349
La jurisdicción administrativa (o administración
jurisdiccional) ................................................................ 349
El ejercicio de la función jurisdiccional por la
administración .......................................................... 349
La jurisdicción “judicial” y la jurisdicción
“administrativa” ........................................................ 350
El control judicial sobre la administración
jurisdiccional ............................................................ 350
Los tribunales municipales de faltas .......................... 353

VII. LOS JUECES DE LA CAPITAL FEDERAL:

La situación antes y después de la reforma
constitucional de 1994 .................................................. 353
La reforma de 1994: los artículos 75 inc. 12, y 129 ...... 354
Las restricciones a la jurisdicción judicial ..................... 356
La disposición transitoria decimoquinta de la
constitución ............................................................... 357
La disposición transitoria séptima ............................. 357
CAPÍTULO XLIII

EL MINISTERIO PUBLICO
 I. SU UBICACION CONSTITUCIONAL:
El órgano extrapoderes .................................................. 359
La teoría del “cuarto poder” ....................................... 360

II. LA INDEPENDENCIA Y EL CONTROL:

Su significado ................................................................ 361
Autonomía funcional y autarquía financiera............... 362
La composición del órgano ............................................ 363
La competencia ............................................................. 364
Las garantías funcionales .............................................. 366

CAPÍTULO XLIV

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y EL JURADO DE

ENJUICIAMIENTO

I. LOS NUEVOS ORGANOS:

Su diseño en los artículos 114 y 115............................. 369
La ubicación orgánica y funcional, y la naturaleza de
ambos órganos .............................................................. 371

II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA:

Su composición ............................................................. 372
El “equilibrio” ............................................................ 373
Las competencias .......................................................... 374
La división del Consejo en salas ................................ 376
La sustracción de competencias a la Corte Suprema .. 376
El poder reglamentario .................................................. 376
El juicio valorativo sobre las innovaciones en el
artículo 114 ................................................................... 377
El período de “vacatio legis”........................................... 378
Las relaciones entre la Corte Suprema y el Consejo
de la Magistratura ......................................................... 378

III. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO Y LA REMOCIÓN DE

LOS JUECES:
El artículo 115............................................................... 380
Los diversos aspectos en el procedimiento enjuiciador .. 381
La competencia para suspender al juez ..................... 381
El plazo para juzgar .................................................. 382
El archivo de las actuaciones y su efecto ................... 382
 La reposición del juez suspendido ............................. 383
El fallo irrecurrible ........................................................ 384
El sentido de la irrecurribilidad .................................. 385
Las cláusulas transitorias sobre la instalación del
Consejo de la Magistratura, y las causas por
enjuiciamiento político .................................................. 386
La garantía del juez natural ...................................... 386

CAPÍTULO XLV

LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

I. EL MODO Y LA OCASION DE SU EJERCICIO:

La denominación de la función...................................... 389
Los principios básicos ................................................... 390
El “caso” o la causa judiciable ....................................... 391
Los principios del derecho judicial sobre la
administración de justicia ............................................. 392

II. LA SENTENCIA:
Su carácter de norma individual del caso...................... 393
La motivación y la fundamentación ............................... 394
La arbitrariedad de sentencia ........................................ 395
Los requisitos de la sentencia........................................ 397
La exención de controles extraórganos .......................... 400
La obligación de sentenciar ........................................... 400
La cosa juzgada ............................................................. 400

III. LA JURISDICCION, LA ACCION Y EL PROCESO:

La justicia pública ......................................................... 402
La jurisdicción ............................................................... 402
La acción ....................................................................... 402
Las acciones “de clase” ............................................. 403
La acción para defensa de los intereses difusos y
los derechos de incidencia colectiva ........................... 403
El proceso...................................................................... 404
El derecho a la jurisdicción ........................................... 404
Como satisface el estado la administración de justicia .. 404
El juez en el proceso ...................................................... 405
Los tribunales de alzada y la segunda instancia ....... 406
El activismo judicial ................................................... 407
La denegación de justicia .............................................. 407
 La inmunidad (absoluta y relativa) de los estados
extranjeros ................................................................ 408
La inmunidad absoluta de jurisdicción de entes
intergubernamentales ................................................ 409
La denegación de justicia y la jurisdicción
internacional ............................................................. 410
Otras hipótesis análogas a la privación de justicia ..... 410
La responsabilidad del estado por su administración
de justicia...................................................................... 411

CAPÍTULO XLVI

EL DERECHO JUDICIAL

I. LA “CREACION DE DERECHO” POR LOS ORGANOS

JUDICIALES:
Su noción ...................................................................... 413
Las sentencias con generalidad normativa .................... 413
A) La jurisprudencia vinculatoria ............................... 414
B) El sistema del “stare decisis” ................................ 414
C) La sentencia “modelo” y su imitación ulterior
espontánea ............................................................... 415

II. LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA EN SU

ENCUADRE CONSTITUCIONAL:
Igualdad “de ley” e igualdad “de interpretación” ............ 415
La variación sucesiva del derecho judicial ...................... 416
La interpretación “uniforme” ......................................... 417

III. LA NORMA GENERAL Y LA INTERPRETACION JUDICIAL:

Su concepto................................................................... 419
“Aplicación” y “creación”................................................ 420
La “individualización” de la norma general en la
sentencia................................................................... 420
La interpretación judicial de la constitución.................. 421
El derecho judicial en materia de interpretación
constitucional ............................................................ 422
La jurisprudencia “uniforme” y el recurso
extraordinario federal .................................................... 422
La constitucionalidad de la jurisprudencia
vinculatoria ................................................................... 423
 CAPÍTULO XLVII

EL CONTROL Y LA JURISDICCION CONSTITUCIONALES

I. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL:
Su concepto................................................................... 426
Las sentencias constitucionales ................................. 428
La jurisdicción constitucional en el derecho
constitucional argentino ................................................ 428
El sentido histórico de la jurisdicción constitucional
y el art. 31 de la constitución ..................................... 428
Lineamiento de los fines y del contenido de la
jurisdicción constitucional .......................................... 429
La cuestión constitucional (federal, provincial y
mixta) ............................................................................ 430
La titularidad de un derecho y la legitimación
procesal .................................................................... 431
Las cuestiones constitucionales provinciales conexas
con una cuestión federal ............................................ 431
La denegatoria de juzgamiento de cuestiones
constitucionales (federales o provinciales) en
jurisdicción provincial ................................................ 432
La jurisdicción federal y la provincial en la decisión
de las cuestiones constitucionales................................. 432
Algunos aspectos trascendentes del control
constitucional:
A) Los derechos humanos .......................................... 433
B) La razonabilidad ................................................... 434
C) La inconstitucionalidad consumada en la
“interpretación” y “aplicación” de una norma ............. 434
D) El juicio de previsibilidad sobre los efectos del
control constitucional ................................................. 434
E) Los “efectos” de las normas ................................... 435
La prohibición legal del control constitucional .............. 435

II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SIN PETICION

DE PARTE:
Los problemas preliminares .......................................... 435
El juez y las partes en el caso judiciable: el “iura
novit curia” .................................................................... 436
El control de constitucionalidad y la interpretación y
aplicación del derecho al caso ....................................... 437
 El equilibrio de poderes y el control “de oficio” .............. 438
La presunción de legitimidad de los actos estatales y
el control “de oficio” ....................................................... 439
El principio de congruencia, la arbitrariedad por
sentencia “extrapetita”, y el control “de oficio”............... 439
El control “de oficio” no viola la defensa en juicio .......... 439
El control de oficio por los tribunales provinciales ........ 440
El control “de oficio” según las vías procesales .............. 441

III. POSIBLES AMPLIACIONES DEL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD .................................................... 442
“Causa” judicial y “caso contencioso” ............................ 443
Las acciones de inconstitucionalidad ............................ 443
La acción declarativa de inconstitucionalidad “pura” .... 444
La diferencia con la acción popular ............................ 444
La inserción posible de la acción declarativa de
inconstitucionalidad pura en nuestro sistema ............ 445
La acción declarativa de certeza .................................... 446
La abrogación de leyes inconstitucionales por efecto
de una sentencia declarativa de su
inconstitucionalidad ...................................................... 447
La teoría del legislador negativo ................................ 448
El derecho público provincial...................................... 448
El sometimiento voluntario a un régimen jurídico ......... 448
El control constitucional “en” los fallos plenarios y
“de” los fallos plenarios ................................................. 450

IV. LAS CUESTIONES “POLITICAS” NO JUDICIABLES:

Su encuadre constitucional ........................................... 451
El art. 116 de la constitución y las cuestiones
políticas ......................................................................... 452
Los argumentos en contra de la judiciabilidad:
La “división de poderes” ............................................ 452
Las facultades “privativas” ........................................ 453
Las retracciones del control ....................................... 453

CAPÍTULO XLVIII

LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LOS

TRIBUNALES FEDERALES
 I. EL PODER JUDICIAL DE LA NACION”:
Su concepto................................................................... 456
La jurisdicción “federal” y la jurisdicción
“provincial” ................................................................ 457
Los caracteres de la jurisdicción federal ........................ 458
La regulación por ley de la jurisdicción federal .............. 458

II. LAS CAUSAS DE JURISDICCION FEDERAL:

El art. 116 ..................................................................... 459
Qué es “causa” en el lenguaje del art. 116 .................... 461
La jurisdicción federal “apelada” y su relación con la
instancia única o múltiple ............................................. 462
La instancia federal apelada en las causas de
materia federal resueltas en jurisdicción provincial .... 463

III. LAS CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL .......... 464

A) Las causas que versan sobre puntos regidos por la
constitución .................................................................. 464
B) Las causas que versan sobre puntos regidos por
las leyes del congreso .................................................... 464
C) Las causas que versan sobre puntos regidos por
los tratados internacionales .......................................... 465
Las causas que no son federales por razón de
materia .......................................................................... 466
El derecho “intrafederal“ ........................................... 466
Las causas regidas por derecho “no federal” que
corresponden a la jurisdicción federal por razón de
personas o lugar........................................................ 467

IV. LAS CAUSAS DEL ALMIRANTAZGO Y JURISDICCION

MARITIMA:
La materia comprendida en ellas................................... 467

V. LAS CAUSAS EN QUE LA “NACION” ES PARTE:

El alcance de la norma .................................................. 468
Las causas contenciosoadministrativas ..................... 469
Los tribunales administrativos en relación con la
jurisdicción federal .................................................... 469
La justiciabilidad del estado .......................................... 469
El estado federal como parte en juicio en el derecho
constitucional argentino ................................................ 470
Las leyes 3952 y 11.634, de demandas contra el
estado ....................................................................... 471
 La sentencia de condena con efecto meramente
declarativo ................................................................ 472
La reglamentación del cumplimiento de la sentencia
de la condena............................................................ 473
El derecho judicial en materia de sentencias de
condena contra el estado federal ............................... 474
Las sentencias de condena contra las provincias ....... 475
La falta de “legitimación pasiva” de los órganos de
poder para ser demandados...................................... 475
La prórroga de la jurisdicción federal a favor de
tribunales extranjeros en juicios en que es parte el
estado:
La inmunidad de jurisdicción de los estados .............. 476
El problema de la inmunidad de jurisdicción y de
su renunciabilidad en el derecho argentino ................ 476
La prórroga de la jurisdicción federal a favor de
tribunales no federales en juicios en que es parte el
estado ............................................................................ 478
La supuesta prórroga de la jurisdicción argentina a
favor de tribunales “internacionales” ............................. 478

VI. LAS OTRAS CAUSAS POR RAZON DE PARTES:

Su concepto................................................................... 478
La justiciabilidad de las provincias................................ 480
Los casos en que la jurisdicción federal surge porque
es parte una provincia ................................................... 481
Qué significa “causa que se suscite entre...” y
“contra…”, y el problema de las causas penales ........ 482
El alcance de “causa civil” ......................................... 483
La “materia” de las causas en que es parte una
provincia ................................................................... 484
Las cuestiones de limites interprovinciales.................... 485
La jurisdicción “dirimente” de la Corte en las quejas
entre provincias ............................................................. 486
El concepto de “vecindad” a los efectos del art. 116 ...... 486
La “vecindad” de los extranjeros................................ 486
La reglamentación de la vecindad.............................. 487
La prórroga de la jurisdicción..................................... 487
Las causas en que es parte un ciudadano extranjero .... 487
La condición de “aforadas” que deben revestir las
partes ............................................................................ 488
Las causas en que es parte un estado extranjero:
 La justiciabilidad de los estados extranjeros.............. 488
Los casos posibles ..................................................... 489
Las causas en que es parte un organismo
internacional ................................................................. 490

VII. LAS CAUSAS CRIMINALES:

Su concepto................................................................... 491

VIII. LAS CAUSAS POR RAZON DEL LUGAR:

Su concepto................................................................... 492

IX. LAS CAUSAS SUPRIMIDAS EN 1860:

El texto originario de 1853 y el de 1860 ........................ 492

X. LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE

SUPREMA:
La división en instancia “originaria” e instancia
“apelada” ....................................................................... 493
La jurisdicción apelada de la Corte ............................... 493
Los diversos casos legales de acceso a la Corte ......... 494
Los poderes “implícitos” de la Corte Suprema ............... 495
La Corte y el art. 113 de la constitución ........................ 495
La jurisdicción discrecional de la Corte ......................... 495

XI. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA Y LA

JURISDICCION SUPRAESTATAL:
La definitividad de las sentencias de la Corte y su
irrevisabilidad................................................................ 497

XII. EL “PER SALTUM” EN LA JUSTICIA FEDERAL:

Su concepto................................................................... 498
La jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso
“Dromi”.......................................................................... 499
El “per saltum” sin ley: su inconstitucionalidad ............ 500

CAPÍTULO XLIX

LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS

Y EXCLUSIVAS DE LA CORTE SUPREMA

I. SU ENCUADRE:
 El artículo 117 de la constitución.................................. 503
El artículo 117 extraído del artículo 116 ....................... 504
Los caracteres de “originaria” y “exclusiva” ................... 505
En el art. 117 no interesa la “materia” de la causa .... 506
En el art. 117 no interesa que el caso sea
contencioso ................................................................ 506
Los juicios de habeas corpus y amparo...................... 507
La intervención “directa” de la Corte en casos
excepcionales que no son procesos judiciales................ 507
El derecho judicial en materia de competencia
originaria y exclusiva..................................................... 507

II. LAS CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA:

Su noción ...................................................................... 508
Las cuatro únicas causas incluidas en el art. 117
por ser parte una provincia ........................................... 509
El supuesto del art. 127 de la constitución ................. 510
Las causas en que es parte una provincia y que
quedan excluidas del art. 117 ....................................... 510
Los requisitos para que una provincia sea
considerada “parte” ....................................................... 511
La intervención en juicio de otras partes no aforadas ... 511
El derecho judicial ......................................................... 512

III. LAS CAUSAS “CONCERNIENTES” A EMBAJADORES,

MINISTRO PUBLICOS Y CONSULES EXTRANJEROS:
La inmunidad diplomática............................................. 513
La recepción constitucional de los principios del
derecho internacional público:
El alcance de la inmunidad de jurisdicción ................ 513
La relación entre la inmunidad de jurisdicción y la
ompetencia de la Corte .............................................. 514
El acatamiento de la jurisdicción argentina, la
renuncia y la duración de la inmunidad de
jurisdicción ................................................................ 515
Qué es causa “concerniente” ......................................... 516
Qué personas quedan abarcadas, y qué personas
no abarcadas pueden convertir un juicio en causa
“concerniente” ........................................................... 517
Los diplomáticos “no extranjeros” .............................. 517
Los diplomáticos extranjeros de nacionalidad
argentina................................................................... 517
Los diplomáticos en tránsito ...................................... 518
 Los diplomáticos extranjeros acreditados ante
organismos internacionales ....................................... 518
Las demandas contra embajadas extranjeras................ 519
Las causas concernientes a cónsules extranjeros.......... 519

IV. LA JURISDICCION ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA

CORTE EN LA CONSTITUCION MATERIAL .......................... 520

CAPÍTULO L

LA JURISDICCION APELADA “EXTRAORDINARIA”

DE LA CORTE SUPREMA

I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO:
Su perfil y naturaleza .................................................... 521
La ley 48 ................................................................... 522
Su objeto o materia ....................................................... 523
El carril previo del recurso extraordinario: “sentencia -
juicio - tribunal judicial” ............................................... 524
Los requisitos del recurso extraordinario ...................... 525
Los ámbitos excluidos del recurso extraordinario.......... 526
El caso de opción entre vía “no judicial” y vía
“judicial” ........................................................................ 527

II. LA “CUESTION CONSTITUCIONAL”:

Su concepto................................................................... 528
Las clases de cuestión constitucional ............................ 528
Aproximación ejemplificativa a una tipología .............. 530
Las cuestiones ajenas.................................................... 531
¿Cuestiones constitucionales “mixtas”? ........................ 532
Las cuestiones “insustanciales” y las “insuficientes” ..... 533
Las sentencias de la Corte Suprema y el recurso
extraordinario................................................................ 533
La arbitrariedad de sentencia como cuestión
constitucional ................................................................ 534
La tipología de la arbitrariedad.................................. 534
La gravedad o el interés institucional ............................ 537
La cuestión constitucional como “cuestión de
derecho” ........................................................................ 537
El recurso extraordinario y el control constitucional
“de oficio” ...................................................................... 538
El “iura novit curia” ................................................... 538
 La relación “directa” de la cuestión constitucional con
el juicio .......................................................................... 539
El gravamen o agravio, y su titularidad ......................... 539
La legitimación procesal ................................................ 540
La titularidad de un derecho y el perjuicio sufrido...... 540
Algunas aplicaciones ................................................. 541
La interpretación constitucional favorable .................. 542
La resolución “contraria” ............................................... 542
La articulación procesal de la cuestión constitucional .. 543

III. LA SENTENCIA “DEFINITIVA” DEL “TRIBUNAL SUPERIOR

DE LA CAUSA”:
El “juicio” ...................................................................... 543
La sentencia “definitiva” ................................................ 544
Las sentencias extranjeras ........................................ 545
El “tribunal superior de la causa” ................................. 546
Los superiores tribunales de provincia ahora son
necesariamente el “tribunal superior de la causa”:
El derecho judicial de la Corte .................................. 547
La perspectiva federalista en orden a la “sentencia
definitiva” de los superiores tribunales de provincia ..... 550

IV. EL PROCEDIMIENTO EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA:

Las competencias federales y provinciales, y el
recurso extraordinario ................................................... 550
El recurso de queja........................................................ 551
El “per saltum” en el carril del recurso extraordinario... 551

V. LA JURISDICCION EXTRAORDINARIA DE LA CORTE Y EL

“CERTIORARI”:
Su recepción en la ley 23.774........................................ 551
Nuestra interpretación de la ley 23.774 ..................... 554

CAPÍTULO LI

LA JURISDICCION SUPRAESTATAL DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

I. LA JURISDICCION INTERNA Y LA JURISDICCION

INTERNACIONAL:
La jurisdicción internacional en el Pacto de San José
de Costa Rica ................................................................ 555
 La jurisdicción internacional de la Corte
Interamericana no configura “prórroga” de la
jurisdicción interna argentina ....................................... 556
La jurisdicción internacional de la Corte
Interamericana no implica violación a la “cosa
juzgada” interna ............................................................ 557
El juzgamiento internacional no implica una
instancia de apelación revisora de la previa
sentencia argentina ................................................... 557
El juzgamiento internacional no implica un nuevo
juicio sobre la “misma materia” juzgada en sede
interna ...................................................................... 557
El supuesto de una sentencia internacional opuesta
a una previa sentencia argentina .................................. 558
La jurisdicción de la Corte Interamericana y nuestra
jurisdicción interna .................................................... 559

CAPÍTULO LII

EL TITULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCION SOBRE

“GOBIERNOS DE PROVINCIA”

I. LOS ARTICULOS 121 A 129:

Su significado e inventario ............................................ 561
El vocabulario ............................................................ 562
El articulado .............................................................. 562

II. EL ESTATUTO ORGANIZATIVO DE LA CIUDAD DE

BUENOS AIRES:
Su naturaleza y contenido ............................................. 564
Remisiones .................................................................... 566

BIBLIOGRAFIA .............................................................. 569