Tratado Obligaciones t.13

BIBLIOTECA PARA LEER EL CDIGO OVIL
VOLUMEN
XVI
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES
FELIPE OSTERLING PARODI

MARIO CASTILLO FREYRE

CUARTA PARTE
TOMO
XIII
Biblioteca
Para leer el Cdigo Civil
Volumen XVI
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER

FONDO EDITORIAL
2003
Tratado de las Obligaciones

Cuarta Parte
Tomo XIII
Primera edicin: octubre 2003
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per

Plaza Francia 1164, Cercado, Lima-Per
Telfonos: 330-7410 - 330-7411. Telefax: 330-7405
E-mail: feditor@pucp.edu.pe
Cuidado de la edicin: NelIy Crdova Nez
Grabado de cubierta: Honor Daumier. Quand le crime ne donne pas, chez
Auben, PI de la Burse. Les gens de justice. En Gentes de! Foro.
Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores
Derechos reservados
ISBN: 9972-42-603-3
Hecho el depsito legal: 1501052003-5489
Impreso en Per - Printed in Peru
TOMO XIII
CONTENIDO GENERAL
CAPTULO PRIMERO
Disposiciones Generales
(Teora General)
27.27. Responsabilidad civil del anunciante por publicidad falsa o

engaosa
27.27.1. La publicidad comercial: Algunas nociones
relevantes
27.27.1.1. Concepto
27.27.1.2. Importancia
27.27.2. Fundamento y regulacin de la actividad
publicitaria
27.27.3. Principios publicitarios
27.27.3.1. Principio de legalidad
27.27.3.2. Principio de leal competencia
27.27.3.3. Principio de veracidad
27.27.3.4. Principio de autenticidad
27.27.3.5. Principio de pertinencia
27.27.4. Diferentes modalidades de la publicidad comercial:
La publicidad engaosa
27.27.5. La responsabilidad civil como mecanismo de tutela
de los consumidores frente a la publicidad falsa o
engaosa
27.27.5.1. La antijuridicidad: El deber de informar del
empresario y la responsabilidad civil por falra
de informacin y por informacin falsa o
defectuosa
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27.29.
27.30.
27.31.
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27.27.5.2. Fundamento de la responsabilidad y factor

de atribucin
27.27.5.3. Dao indemnizable
27.27.5.4. Relacin de causalidad
27.27.6. Sujetos y responsabilidad
27.27.6.1. El anunciante
27.27.6.2. La agencia de publicidad
27.27.6.3. Destinatario de la publicidad
27.27.7. A modo de conclusin
Responsabilidad civil e informtica: Aspectos generales
27.28.1. Informtica y Derecho
27.28.1.1. Derecho Informtico
27.28.1.2. Informtica Jurdica
27.28.1.3. Telemtica
27.28.2. Responsabilidad contractual y extracontractual
derivada de la informtica
27.28.2.1. Daos
27.28.2.2. Sujetos
27.28.2.3. Responsabilidad contractual
27.28.2.4. Responsabilidad extracontractual
27.28.3.A modo de conclusin
Responsabilidad civil y bases de datos
27.29.1. Aspectos generales
27.29.1.1. La informacin y la tecnologa
27.29.1.2. Nueva perspectiva del derecho a la intimidad
y a la privacidad
27.29.2. Responsabilidad civil e informacin nominativa
Responsabilidad civil derivada del incumplimiento del
contrato de arrendamiento
27.30.1. El contrato de arrendamiento: Aspectos generales
27.30.2. Obligaciones de las partes
27.30.2.1. Obligaciones del arrendador
27.30.2.2. Obligaciones del arrendatario
27.30.3. Responsabilidad civil derivada del incumplimiento
27.30.4. Algunos comentarios finales
Responsabilidad civil derivada del contrato de arrendamiento
financiero
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27.31. l. El leasing: Aspectos generales

27.31. L 1. Funcin financiera
27,3 L 1.2. Concepto y caractersticas
27.31.1.3. Naturaleza jurdica
27.31.1.4. Caractersticas
27.31.1.5. Elementos del contrato de leasing
27.31.1.5.1. Elementos subjetivos o personales
27.31.1.5.2. Elementos reales: El bien
27.31.1.5.3. Elementos formales
27.31.1.5.4. Elementos especiales
27.31.2. Responsabilidad civil derivada del contrato de
leasing financiero
27.31.2.1. Obligaciones de la empresa locadora
27.31.2.2. Obligaciones de la arrendataria
27,31.2.3. A modo de conclusin
27.32. Responsabilidad civil de los medios de comunicacin
derivada de la difusin de noticias
27.32.1. Aspectos generales: La libertad de expresin y de
informacin
27.32.2. Lmites a la libertad de informacin
27.32.2.1. La libertad de informacin y su colisin con
otros derechos fundamentales
27.32.2.2. tica y periodismo
27.32.2.2.1. Cdigos de tica
27.32.2.2.2. Precisin
27.32.2.2.3. Equilibrio
27.32.3. Responsabilidad civil derivada de la difusin de
noticias
27.32.3.1. La antijuridicidad
27.32.3.1.1. Derechos del informador o medio de
comunicacin
27.32.3.1.2. Derechos del informado
27.32.3.2. Factor de atribucin suficiente
27.32.3.3. Dao y relacin de causalidad relevante
27.32.4. Derecho de rectificacin
27.32.5. Una breve reflexin final
27.33. Responsabilidad civil del fiduciario
27.33.1. Nociones generales sobre el fideicomiso
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2.7.33.2. Caractersticas esenciales del fideicomiso: Dominio

fiduciario y parrimonio aurnomo
27.33.2.1. Dominio fiduciario: Un nuevo derecho real
27.33.2.2. Constirucin de un parrimonio autnomo
2733.3. Obligaciones de la empresa fiduciaria
27.33.4. Responsabilidad del fiduciario por incumplimienro
de las obligaciones impuestas por el fideicomiso
27.33.4. l. Naturaleza de la responsabilidad civil
27.33.4.2. Factor de arribucin
27.33.4.3. Responsabilidad solidaria por los actos del
factor fiduciario
27.34. Responsabilidad civil y proteccin del medio ambienre
27.34.1. Hacia una definicin de medio ambienre
27.34.2. Desarrollo sostenible: Relacin enrre medio
ambienre y economa
27.34.3. Proteccin del medio ambienre
27.34.4. La responsabilidad civil como instrumenro de
proteccin del medio ambienre
27.35. Responsabilidad civil extraconrractual por daos ambienrales
27.35.1. El dao ambiental
27.35.2. Fundamenro de la responsabilidad
27.35.3. Relacin de causalidad
27.35.4. Identificacin del responsable y legitimacin para
aCCIOnar
27.35.5 A modo de conclusin
27.36. La responsabilidad de los profesionales
27.36.1. El supuesto requisito de haber seguido esrudios
supenores
27.36.2. El supuesto requisito de la colegiarura
27.36.3. El supuesto requisito de la habirualidad
27.36.4. El supuesto requisito de la onerosidad de los
serVICIOS
27.36.5. El supuesto requisito de la reglamenracin
27.36.6. El supuesto requisito de la habilitacin
27.36.7. El supuesto requisito de la autonoma tcnica
27.36.8. El supuesto requisito de la sumisin a las normas
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ticas
27.36.9. El supuesto requisito de estar sometido a potestades
disciplinarias
27.36.10. La profesin como supuesto agravante de la
responsabilidad civil
27.36.10.1. El profesional tiene un nivel de instruccin
superIor
27.36.10.2. El profesional tiene deberes especiales para
con la sociedad
27.36.1l. A modo de conclusin
27.37. La responsabilidad mdica
27.37.1. Introduccin
27.37.2. Evolucin histrica de la responsabilidad mdica
27.37.3. Tipos de responsabilidad a los que est sujeto el
mdico
27.37.3.1. Responsabilidad tica
27.37.3.l.1. Cdigos de tica
27.37.3.1.l.l. Cdigo de tica y Deontologa del
Colegio Mdico del Per
27.37.3.1.1.2. Cdigos de tica Internacionales
27.37.3.1.2. Biotica
27.37.3.2. Responsabilidad jurdica
27.37.3.2.1. Responsabilidad penal
27.37.3.2.2. Responsabilidad civil
27.37.4. Tesis frente a la responsabilidad mdica
27.37.4.1. Tesis de la irresponsabilidad absoluta
27.37.4.l.l. El paciente es el nico responsable, al
haber realizado una mala eleccin
27.37.4.l.2. La medicina es un arte conjetural
27.37.4.1.3. El ttulo universitario implica idoneidad
profesional
27.37.4 1.4. Del ejercicio de la actividad mdica
slo emana un deber moral, mas no una
responsabilidad jurdica
27.37.4.1.5. Usualmente, las acciones por
responsabilidad tienen por nico objeto
obtener una ventaja pecuniaria de un
acontecimiento desgraciado
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27.37.4.1.6. El poder jurisdiccional carece de

conocimientos suficientes para juzgar la
conducta de un profesional mdico
27.37.4.1.7. Aceptar la responsabilidad mdica
significara un perjuicio para los propios
enfermos
27.37.4.1.8. Teora intermedia
27.37.4.1.8.1. Solo responsabilidad civil
27.37.4.1.8.2. Se responsabiliza a los mdicos solo
cuando han procedido con dolo,
mala fe o culpa lata
27.37.4.2. Tesis de la responsabilidad amplia
27.37.5. Responsabilidad civil mdica
27.37.5.1.1. Existencia de relacin contractual entre
mdico y paciente
27.37.5.1.1.1. Teora de la no responsabilidad
contractual
27.37.5.1.1.2. Teora de la relacin contractual
27.37.5.1.2. Requisitos de procedencia de la
responsabilidad contractual mdica
27.37.5.1.2.1. La existencia de un contrato
27.37.5.1.2.1.1. Definicin del contrato mdico
27.37.5.1.2.1.2. Calificacin del contrato
mdico
27.37.5.1.2.1.2.1. Teora del mandato
27.37.5.1.2.1.2.2. Teora de la prestacin
de servicios
27.37.5.1.2.1.2.3. Teora de la locacin de
obra
27.37.5.1.2.1.2.4. Teora del contrato sui
gener", innominado o
atpico
27.37.5.1.2.1.2.5. Teora del contrato
proteiforme o
multiforme
27.37.5.1.2.1.3. Caractersticas del contrato
mdico
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En cuanto al nombre
En cuanto a su regulacin
En cuanto a su estructura
En cuanto a su
contenido o rea
27.37.5.1.2.1.3.5. En cuanto a su
autonoma
27.37.5.1.2.1.3.6. En cuanto a su
formacin
27.37.5.1.2.1.3.7. En cuanto al tiempo
27.37.5.1.2.1.3.8. En cuanto a su
negociacin
27.37.5.1.2.1.3.9. En cuanto al rol
econmico
27.37.5. l.2. 1.3.10. En cuanto a su funcin
27.37.5.l.2.1.3.11. En cuanto a los sujetos
a quienes obliga
27.37.5. l.2. 1.3. 12. En cuanto a la
prestacin
27.37.5 .1.2.1.3.13. En cuanto a la
valoracin
27.37.5.1.2.1.3.14. En cuanto al riesgo
27.37.5.1.2.1.3.15. En cuanto a sus efectos
27.37.5.1.2.2. La existencia de un contrato vlido
27.37.5.1.2.2.1. Consentimiento
27.37.5.1.2.2.1.1. Formacin del
consentimiento
27.37.5.1.2.2.1.2. Vicios de la voluntad
27.37.5.l.2.2.2. Capacidad
27.37.5.1.2.2.3. Objeto
27.37.5.1.2.2.4. Causa
27.37.5.1.2.2.5. Formalidad
27.37.5.1.2.3. Que se haya ptoducido un dao
27.37.5.1.2.4. Que e! dao sufrido por la vctima
provenga de! incumplimiento de!
contrato mdico
27.37.5.1.2.4.1. Obligaciones del paciente
27.37.5.1.2.1.3.1.
27.37.5.1.2.1.3.2.
27.37.5.1.2.1.3.3.
27.37.5.1.2.1.3.4.
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27.37.5.1.2.4.1.1. Obligacin de
informacin o de lealtad
de informacin
27.37.5.1.2.4.1.2. Obligacin de seguir el
tratamiento
27.37.5.1.2.4.1.3. Obligacin de abstencin
perjudicial
27.37.5.1.2.4.1.4. Obligacin de pago
de honorarios
27.37.5.1.2.4.2. Obligaciones del mdico
27.37.5.1.2.4.2.1. Obligaciones genricas
del mdico
27.37.5.1.2.4.2.2. Deber de asistencia o
cuidado
27.37.5.1.2.4.2.3. Deber de confeccionar la
historia clnica
27.37.5.1.2.4.2.4. Deber de dar un
diagnstico
27.37.5.1.2.4.2.5. Tratamiento
27.37.5.1.2.4.2.6. Secreto profesional
27.37.5.1.2.4.2.7. Deber de informar
27.37.5.1.2.5. La antijuridicidad
27.37.5.1.2.6. La imputabilidad
27.37.5.1.2.6.1. El dolo
27.37.5.1.2.6.2. La culpa
27.37.5.1.2.6.3. Culpa profesional
27.37.5.1.2.6.3.1. Impericia
27.37.5.1.2.6.3.2. Imprudencia
27.37.5.1.2.6.3.3. Negligencia
27.37.5.1.2.7. Que exista relacin causal
27.37.5.1.2.8. Eximentes de responsabilidad mdica
27.37.5.1.2.8.1. Error excusable
27.37.5.1.2.8.2. El caso fortuito
27.37.5.1.2.8.3. La fuerza mayor
27.37.5.1.2.8.4. La culpa de la vctima:
conducta del enfermo
27.37.5.1.2.8.5. El hecho de un tercero
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1944
1945
1945
1946
27.37.5.1.2.8.6. Imposibilidad de ejecucin de

la prestacin sin culpa de las
partes: fracaso del tratamiento
27.37.5.1.2.8.7. Estado de necesidad
27.38. Responsabilidad civil de actos derivados de la biotica. La
fecundacin humana asistida
27.38.1. Nociones generales
27.38.1.1. Derecho Gentico y Biotica
27.38.1.2. Tcnicas de reproduccin humana asistida
(TERAS)
27.38.2. Responsabilidad civil derivada de las tcnicas de
reproduccin humana asistida
27.38.2.1. Daos sufridos por la criatura
27.38.2.2. Daos sufridos por los padres
27.39. Responsabilidad civil del abogado respecto a su cliente
27.39.1. El abogado
27.39.1.1. El abogado, servidor de la justicia
27.39.1.2. El abogado, intrprete de la realidad
27.39.1.3. El abogado, hombre de tica
27.39.2. Naturaleza jurdica de la relacin abogado-cliente
27.39.2.1. Relacin institucional
27.39.2.2. Relacin extracontractual
27.39.2.3. Relacin contractual de mandato
27.39.2.4. Relacin contractual de arrendamiento o
prestacin de servicios
27.39.2.4.1. Contrato de arrendamiento de servicios
o locacin de servicios
27.39.2.4.2. Contrato de arrendamiento de obra o
contrato de obra
27.39.2.5. Relacin contractual basada en contrato
innominado
27.39.2.6. Nuestra posicin al respecto
27.39.3. Deheres del ahogado
27.39.4. Fundamento de la responsabilidad contractual del
ahogado
27.39.5. Algunas consideraciones finales
1947
1947
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1976
1976
1978
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1529
27.40. Responsabilidad civil derivada de los profesionales en la

construccin de una obra
27.40.1.1. Los profesionales de la construccin
27.40.1.2. Naturaleza de la responsabilidad civil de los
profesionales de la construccin
27.40.2. Responsabilidad contractual
27.40.2.1. Naturaleza del contrato profesional
27.40.2.2. Responsabilidad contractual de los
constructores: el contrato de obra
27.40.2.2.1. Obligaciones accesorias del contrato de
~n
27.40.2.2.2. Obligaciones principales de los

constructores
27.40.2.3. Elementos constitutivos de la responsabilidad
contractual
27.40.2.3.1. La inejecucin de la obligacin
(elemento objetivo)
27.40.2.3.2. La imputabilidad del constructor
(elemento subjetivo)
27.40.2.3.3. El dao
27.40.3. Responsabilidad extracontractual
27.40.4. Sujetos responsables
27.40.5. A modo de sntesis
1530
1989
1991
1991
1994
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1996
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2006
2007
2009
2013
2014
2016
2018
27.27. Responsabilidad civil del anunciante por publicidad falsa

o engaosa
En los Captulos anteriores hemos llegado a la conclusin de que la
empresa, as como los dems miembros de la cadena de produccin y
comercializacin, deben responder por los daos y perjuicios que
causen al colocar en el mercado productos defectuosos.
En este Captulo nos centraremos en la obligacin de responder
que tambin compete a la empresa o proveedora respecto de los daos que ocasione al consumidor por la informacin falsa o engaosa
que proporcione en sus anuncios publicitarios. Para ello, partimos de
la premisa de que el rgimen de la publicidad comercial constituye
uno de los pilares a partir de los cuales se construye universalmente,
con particular nfasis desde los aos sefenta, el llamado Derecho del
consumidor. 1440
27271. La publicidad comercial: Algunas nociones relevantes

No podemos iniciar nuestro estudio sin revisar algunos de los aspectos ms importantes que encierra la publicidad comercial.
1440
Citado por MESfA RAM fREZ, Carlos. "Publicidad comercial y proteccin al consumidon,. Dilogo con lajurisprudencia, n.o 1, ao 1, julio de 1995, p. 151.
1531
FELIPE OS1'ERLlNl; PARODI . MARIO CASTILLO FREYRE
27.27.1.1. Concepto
1441
En primer trmino, debemos definir el objeto de nuestro estudio.

Para ello precisamos que publicidad, como el propio trmino lo insina, es un acto de comunicacin pblica. Dicho acto, para ser comercial, 1442 no se reduce a su carcter comunicativo o informativo,
1441
1442
Fabiola Medina, en su texto Publicidad engaosa, en:

(hnp:/ /www.eneLnetlgacetajudiciaI/2000/73/publicidadcnganosa.htm).brinda una
serie de criterios a partir de los cuales se puede definir a la publicidad comercial:
Para quienes como Miguel Carpio se sitan en la perspectiva econmica del asunto, la ms resaltante de las funciones de la publicidad es su utilidad como herramienta de competencia. La publicidad es realizada por las empresas con fines
concurrenciales, es decir, con el objeto de atraer a los consumidores, ello con la finalidad ltima de incrementar sus ventas.
- La estrucrura del mensaje publicitario concierne a la comunicacin de datos y circunstancias capaces de influir en la decisin de contratar. La publicidad es tambin un proceso de comunicacin de carcter impersonal y controlado que, a travs de medios masivos pretende dar a conocer un producto, servicio, idea o institucin, con objeto de informar, influir en su compra o aceptacin.
- Para Elizabeth Mena (r,studio comparativo del Derecho del Consumidor en varias legislaciones y situaciYJ actual en la Repblica Dominicana), la publicidad incumbe de
manera directa en d derecho de reflexin concedido al consJmidor antes de la realizacin del contrato. Ese derecho, es para ella una de las ,aractersticas principales
del contrato de consumo.
La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del ,"iDECOPI, en su Resolucin N.O l03')6TDC, ha delimitado el mbito de la [J"blCldad comercial de aquella publicidad que no tiene fines comerciales y, por eno-:, no supone la aplicacin del
Decreto Legislativo N.O (i91:
Como se sealase antellormente, el universo de la publicidad comercial se encuentra
contenido dentro de un universo mayor que ,,ircunscribc la totalidad de la publicidad
que se difunde diariamente en territorio nacional. De esta manera tenemos que existcn otros tipos de publicidad que no tiene:1 carcter comercial. As, diariamente encontramos la difusin de anuncios que no ti~nen por finalidad o como efecto fomentar la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios del anunciante sino que,
por ejemplo, persiguen un inters social. Tal es el caso de las campaas publicitarias
difundidas con motivo del ahorro de agua potable, as como las campaas de salud
pblica, de pago de tributos o para la preservacin de los delfines. A mayor
abundamiento, la doctrina seala que:
1532
TRAIADO DE LAS OBLIGACIONES
pues requiere tener una finalidad ulterior, esto es, fomentar el consumo de bienes o la utilizacin de servicios. 1443
As, para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N.O 691
y sus normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicacin pblica que tenga por finalidad o
como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisicin de
bienes o la contratacin de servicios, captando o desviando las preferencias de los consumidores. No constituye publicidad comercial la
propaganda poltica y la publicidad institucional, entendida esta lti-
1".1
'Es evidente que existe un inters, un carcter utilitario en el emisor de los mensajes
publicitarios, pero [... ] este inters no siempre tiene un carcter lItilitario econmico
(no siempre persigue promover la contratacin de personas, bienes o servicios) sino
que puede tener un carcter lItilitario social como son las campaas publicirarias llamadas institucionales (tales como las de ahorro de energa, moderacin en el uso de
medicamentos, prudencia en carreteras, etc.)' (l'REZ, Rafael. "Ponencia 1: El Concepto JlItdico de la Publicidad". En: Jornadas de Derecho de la Publicidad. Madrid: Instituto Nacional de Publicidad, 1980, p. 85).
Otro ejemplo de publicidad carente de contenido comercial lo consti tuye la propaganda poltica. As, si bien muchas veces los polticos suelen realizar promesas en sus
campaas electorales que eventualmente pueden no ser cumplidas, stas carecen de
un nimo mercantil y, por tanto, escapan del mbiro objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N.O 691.
En suma, la supervisin de aquella publicidad que no tiene un carcter comercial,
corno por ejemplo la publicidad institucional y la propaganda poltica, escapa del mbito objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N.O 691. Ello guarda relacin con
lo expresado por el artculo 3 del Decreto Supremo N.O 020-94-ITINCI -Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- en el
sentido que las disposiciones del Decreto Legislativo N 691 se restringen al mbito
de la publicidad comercial de bienes y servicios, no siendo aplicables a la propaganda
polrica o a cualquier otra forma de comunicacin carente de contenido comercial.
La Ley General de Publicidad Espaola (Ley 34/1988) define como publicidad toda
forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jlltdica, pblica o privada,
en el ejercicio de una acrividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de muebles o inmuebles, servicios,
derech3 y obligaciones.
1533
FELIPE OSTERlING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
ma como aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energa elctrica, la preservacin del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras. 1444
Lo cierto es que la publicidad comercial constituye uno de los pilares sobre los cuales se fundamenta un mercado libre y altamente
competitivo en el que y los vendedores y los consumidores se benefician por igual. Los primeros promocionan sus productos o servicios y
los segundos acceden a informacin relevante que los ayuda a decidir
lo que ms les conviene para satisfacer sus necesidades.
Las consideraciones expuestas determinan una definicin de publicidad comercial que destaca su carcter instrumental y econmico.
Esta definicin se encuentra integrada por una serie de elementos:
Como indica Jean Paul Calle,1445 Entre los elementos subjetivos
que integran el concepto de publicidad comercial se encuentran el
acto de comunicacin, la instrumentalidad, la intencionalidad y voluntariedad del anunciante. As, la publicidad es un acto de divulgacin con un contenido esencialmente econmico que busca provocar
una respuesta en el receptor del mensaje (consumidores o usuarios),
ms concretamente, que persigue determinar a los destinatarios del
mensaje a que efecten una declaracin contractual de voluntad. El
elemento objetivo de la publicidad, por otro lado, se refiere a su contenido, que no es otra cosa que los bienes y servicios sobre los que
recae el mensaje publicitario y cuya adquisicin o contratacin es la
que incentiva.
1444
144'
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI: Resolucin N.O

103-96-TDC.
CAl.LE CASUSOL, Jean Paul. Responsabilidad civil por publicidad folsa o engaosa. Lima:
ARA Editores, 2002, p. 142.
1534
Dentro de este esquema destaca, por consiguiente, que la publicidad comercial contiene elementos persuasivos a travs de los cuales se
persigue ms seducir que convencer. Lo anterior no supone negar
que en determinados casos tambin cumpla una funcin informativa
cuyo objeto es comunicar a los consumidores y usuarios la calidad,
caractersticas o el precio del producto o servicio anunciado.
En este sentido y tal como lo seala Fernndez Novoa,1446 la actividad publicitaria es a la vez informativa y persuasiva, aunque naturalmente en cada anuncio o expresin publicitaria concreta pueda
prevalecer bien la dimensin informativa o bien la dimensin persuasiva.
27.27.1.2. Importancia
El papel crucial de la publicidad es el de informar a los consumidores
respecto de las caractersticas de un bien en particular; rol que los
proveedores ejecutan principalmente tratando de distinguirlo de los
dems o creando una imagen, de tal forma que los consumidores perciban al producto como distinto, incluso como nico, aun cuando este
sea similar al de los dems oferentes. Los anunciantes buscan promocionar su producto o servicio y los consumidores informarse para
poder tomar una decisin adecuada que satisfaga sus necesidades.
El estudio de la publicidad resulta importante, bsicamente por
dos razones: 1447
(a) Porque es uno de los tantos instrumentos a travs de los cuales
los comerciantes intentan captar mayor clientela y, por ende,
1146
1447
Citado por CALLE CASUSOL, Jean Paul. Dp. cit., p. 146.

CALLE CASUSOL, Jean Paul. Dp. cit., pp. 131 Yss.
1535
F'UPE OSTERI.ING PAROO! - MARIO CASTILLO FREYRE
promocionar la adquisicin de los bienes y servicios que ofrecen al mercado. Bajo este mismo esquema, podemos reconocer
su relevancia en una economa de mercado, pues sin ella el
consumidor no podra elegir el producto que desea, ni realizar
una comparacin entre productos o servicios de distintos competidores para adoptar una decisin de consumo adecuada.
De esta manera, la publicidad comercial supone la reduccin
de los costos en el acceso a la informacin relevante a favor de
los consumidores, toda vez que reduce, adems, los costos de
transaccin y promueve una mayor competencia entre los
competidores.
(b) Porque constituye, asimismo, fuente de responsabilidad administrativa y de responsabilidad civi!, cuando mediante su uso
se genera daos a los consumidores.
27.27.2. Fundamento y regulacin de la actividad publicitaria
Si la publicidad comercial cumple ese importante rol dentro de la

economa de mercado es gracias al reconocimiento de la libertad de
expresin a favor de los empresarios.
Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en el contexto europeo
y en el estadounidense, donde se ha reconocido la tutela de la publicidad comercial mediante la libertad de expresin por la va jurisprudencial, en nuestro medio no ha habido hasta hoy pronunciamiento
al respecto.
A pesar de este silencio legislativo y jurisprudencia!, pensamos, al
igual que Calle Casusol,1448 que la proteccin de la publicidad co-
14"
CALLE CAsusm, Jean Pau!. Op. cit., p. 137.
1536
TRAlADO DE LAS OIlUC,ACO:--.JES
mercial por medio de la libertad de expresin tiene amparo constitucional a travs de lo dispuesto en los artculos 2 y 65 de la Constitucin Poltica del Per. Ambas normas se complementan de tal modo
que no es posible tutelar el derecho de los consumidores a la informacin si las empresas proveedoras de bienes o servicios no tienen
garantizado su derecho a la libertad de expresin comercial por la va
de la publicidad.
Resulta evidente que esta libertad de expreSlOn comercial no es
absoluta, en la medida que nada impide que se limite a favor de los
consumidores. Pero tales limitaciones deben ser permisibles y encontrarse dentro de lo razonable.
Al ser el anuncio publicitario un acto unilateral hecho con la finalidad de contratar masivamente, en l se deben respetar tanto los lmites que se derivan de la teora general de los contratos -tales
como la libre formacin de la voluntad en contraposicin al dolo o la
induccin al error-, como aquellos que se deriven de las normas
regulatorias especficas de la competencia.
De este modo, aunque la publicidad comercial busca satisfacer un
inters del anunciante y debe, en consecuencia, entenderse como una
manifestacin o componente de la libertad de empresa, se encuentra
limitada por los derechos fundamentales de los consumidores. Esto
equivale a afirmar que por medio de la actividad publicitaria se pretende lograr una suerte de equilibrio entre el inters del anunciante y
el del consumidor.
Lo anterior, en consecuencia, nos permite concluir en que la proteccin de la publicidad no sera posible sin la existencia de un rgimen de competencia y de libertad, pilares sobre los cuales se erige el
ejercicio lcito y legtimo de esta actividad. Tal rgimen se construye
a partir de la concurrencia de dos derechos fundamentales, como son
el derecho de los empresarios a la libre expresin comercial y el de los
consumidores a la informacin.
1537
FELIPE OSTERUNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
27.27.3. Principios publicitarios

En e! caso de nuestro ordenamiento jurdico, encontramos que la regulacin de la publicidad en defensa de! consumidor tiene como norma jurdica bsica al Decreto Legislativo N.o 691. Dicha norma establece los principios y las directrices fundamentales que orientan esta
actividad. Tales principios son e! de legalidad, el de competencia, el
ele veracidad, el de autenticidad y e! de pertinencia. 1449
1449
A estos principios debemos agregar lo establecido en el Cdigo de tica Publicitaria,

el mismo que se encarga de sealar las pautas que los anunciantes, las agencias de publicidad y los medios de comunicacin deben seguir en el desarrollo de su actividad
publicitaria. Tales principios se fundamentan en la veracidad, la lealtad, la legalidad y
la decencia:
Las normas del Cdigo de tica son aplicables para todos los anunciantes, las agencias de publicidad y los medios de comunicacin, aunque no estuvieran afiliados a
una de las asociaciones que los agrupan. Se entiende que de esta manera se podr lograr un compromiso real de autorregulacin que permita una aceptacin total del
'Cdigo de tica Publicitaria en el Per'.
PRINCIPIOS GENERALES
La libertad de industria y comercio tiene como marco a la economa social de mercado.
La economa de mercado con funcin social es beneficiosa para la comunidad, y la
publicidad aparece como uno de los medios para que sta se desarrolle.
La informacin es esencial para la comunidad y sta es sinnimo de libertad, comunicacin y de expresin.
La informacin promueve la transparencia en el mercado y permite que el pblico
consumidor tome decisiones de compra mejor fundamentadas y ms racionales.
En materia publicitaria los deberes y obligaciones para con la comunidad se traducen
en normas de comportamiento que debemos aceptar voluntariamente en busca del
bien comn.
La publicidad, a la vez que sugestiva es informativa. En ambos casos ser persuasiva.
La publicidad dentro de este marco:
Deber sujetarse a la ley (principio de legalidad), ser decente (principio de decencia), veraz (principio de veracidad) y leal (principio de lealtad).
- Debe hacerse con sentido de responsabilidad hacia los consumidores y la sociedad.
La comunidad en general y el consumidor en particular tienen el derecho a estar
bien informados.
1538
27273.1. Principio de legalidad

Artculo 3.- Los anuncios deben respetar la Constitucin y las leyes.
Ningn anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o
discriminacin racial, sexual, social, poltica o religiosa.
Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades
antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.
Siguiendo a De la Cuesta l450 se tiene que El respeto a la ley no se

restringe a la ley formal, ni tampoco a las normas que de una u otra
manera tienen como materia la publicidad. El acto publicitario por
su fin, por su objeto y por su forma debe respetar las normas jurdicas. Cualquiera de las que integran el ordenamiento positivo, est
donde est y sea cual sea su mandato.
14,"
Debe respetar las libertades econmicas para beneficio de la industria, el comercio,

los servicios y el pblico en general.
- La autorregulacin publicitaria se define y nutre por la aceptacin voluntaria de los
principios y reglas de comportamiento en publicidad. La aceptacin es por parte
de los anunciantes, las agencias de publicidad y los medios de comunicacin social,
adems de todos los grupos o individuos (sean personas naturales o jurdicas) que
participan en la actividad publicitaria como sujetos activos o pasivos.
La aurorregulacin funciona eficazmente cuando todos los que intervienen en la
actividad publicitaria cumplen activamente con los principios y las reglas publicitarias; y cuando esta observancia se verifica en todas las etapas del proceso publicitario. Entre otros: el planeamienro, la concepcin, la ptoduccin, la ejecucin y la
difusin.
El objeto primordial de la autorregulacin consiste en vigilar la calidad de la informacin que se brinda a travs de la comunicacin comercial, adems de preservar
y acrecentar la credibilidad de la publicidad.
De igual forma, es tarea de la aurorregulacin el mantener vigentes y en operacin los
principios publicitarios y reglas de: legalidad, decencia, veracidad y lealtad. Todo ello
imbuido de responsabilidad con la sociedad peruana y en atencin a las particulares
circunstancias econmicas, culturales y educativas.
Citado por CALLE CASUSOL, Jean Paul. Op. cit., p. 157.
1539
FELIPE OSTERIJNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
27.27.3.2. Principio de leal competencia

Este principio significa que se persigue que la actividad publicitaria
no provoque confusin entre mercaderas o servicios, no tienda a
producir el descrdito de los competidores o de los productos o servicios, y, en general, no sea contraria a las normas de correccin y buenos usos mercantiles:
Artculo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. Los anuncios no debern imitar el esquema
general, el texto, el eslogan, la presentacin visual, la msica
o efectos sonoros de otros mensajes publicitarios nacionales o
extranjeros cuando la imitacin pueda dar lugar a error o confusin.
Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicacin, sea por desprecio, ridculo o cualquier otra va.
27.27.3.3. Principio de veracidad

Artculo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin, ambigedad, o exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a
las caractersticas de! producto, e! precio y las condiciones de venta.
Los anuncios de productos peligrosos debern prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos. Los anuncios que expresen precios debern consignar e! precio total de! bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios
de ventas al crdito deber incluirse, adems, e! importe de la cuota inicial, e! monto total de los intereses y la tasa de inters efectiva anual, e!
monto y detalle de cualquier cargo adicional, el nmero de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.
El principio de veracidad se orienta a proteger a los consumidores

de la asimetra informativa en que se encuentran dentro del mercado.
1540
TRATADO DE lA, OSLlGAClOKES
Bajo esta perspectiva, el principio de buena fe se relaciona estrechamente con el deber de informar.
Esta vinculacin nos orienta a recordar que una de las obligaciones tcitas que viene impuesta por la buena fe es la de informar.
Chorpe, quien es citado por Vzquez Ferreyra,1451 afirma que la
buena fe 1452 impone un deber de veracidad que obliga a ensear y
descubrir al otro contratante lo que solo uno podra conocer.
Este deber cumple, adems, un rol fundamental en la proteccin
de los consumidores, llegndose a hablar de un derecho a la informacin cuyo objeto versa sobre el adecuado conocimiento de las condiciones de la negociacin y, en su caso, las caractersticas de los productos que se comercializan.
En ese orden de ideas podemos decir, a grandes rasgos, que el
principio de veracidad impone que los anuncios no contengan informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin,
ambigedad o exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las caractersticas del producto, el precio y
las condiciones de venta.
La aplicacin de este prinCipIO supone distinguir, tal y como lo
sostiene Fernndez Novoa,1453 entre:
!4j1
1452
14\}
VZQUEZ FERREYRA, Roberto A. La buena fe y las relaciones jurdicas. Con especial

referencia a la responsabilidad civil y la proteccin del consumidon,. En: Responsabilidad por danos: Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1990, vol. n, p. 277.
De acuerdo con el principio de la buena fe, el consumidor tiene derecho a exigir no
solo las calidades propias genricas del bien o servicio de que se trate, sino tambin
todo lo que se ha ofrecido en la actividad promocional, aunque no se haya particularizado individualmente en el contrato.
Citado por CALLE CA5LJSOL, Jean Paul. Op. cit., p. 160.
1541
FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Expresiones triviales y formuladas en trminos generales.
Afirmaciones o apreciaciones carentes de contenido comprobable.
Alegaciones concretas y comprobables.
Solo estas ltimas estaran sujetas, por su propia naturaleza, al

principio de veracidad, en la medida que son las nicas que implican
expresiones publicitarias objetivas, concretas y comprobables. As,
solo puede aplicarse a la parte informativa del anuncio y no a la parte
sugestiva, ya que exclusivamente para aquella existen pautas objetivas
destinadas a fijar la exactitud o inexactitud de las expresiones.
El INDECOPI considera al respecto que, conforme a lo que han
venido resolviendo la Comisin y el Tribunal y al marco legal vigente, la objetividad de las caractersticas sobre las que se basa la confrontacin de los productos, no impide el uso del humor, la fantasa
y la exageracin. Dichas afirmaciones publicitarias, as como los juicios estimativos que no sean denigrantes o las apreciaciones subjetivas
del anunciante, no tendran que ser probados mediante mtodos objetivos y sern ilcitas solo en los casos en que denigren a los competidores y/o induzcan a error a los consumidores.
Asimismo, el INDECOPI ha establecido -en reiterados precedentes adrninistrativos- que tanto el respeto a la libre y leal competencia, como el inters colectivo de los consumidores, exige el respeto
al principio de veracidad, lo que supone que:
Los anunciantes estn en capacidad de acreditar, a travs de
medios probatorios idneos, la veracidad de las afirmaciones
objetivas que se encuentren referidas a las propiedades y dems
caractersticas del producto o servicio que difunden por medio
1542
TRAli\DO DE LAS OBLIGACIONES
de sus anuncios, pues estas sirven de sustento a las decisiones

de consumo que adopta e! pblico. 1454
Los anunciantes tienen e! deber de contar con todo e! sustento
probatorio que acredite adecuadamente las caractersticas objetivas atribuidas en sus anuncios a los productos o servicios
promocionados, antes de lanzar una campaa publicitaria.
27.27.3.4. Principio de autenticidad

Este principio complementa al anterior, puesto que con l se busca
evitar e! engao al consumidor mediante la forma de! anuncio. Se
trata de que los consumidores puedan diferenciar con claridad cundo estn frente a un anuncio publicitario y cundo ante una noticia,
un comentario periodstico u otra forma similar. En virtud de este
principio se prohbe, en consecuencia, la publicidad encubierta y la
publicidad subliminal.
Artculo 6.- Los anuncios debern distinguirse claramente
como tales, cualquiera que sea su forma y e! medio empleado
para su difusin. Cuando un anuncio aparezca en un medio
que contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se presentar de tal forma que sea reconocible como anuncio.
14;4
Segn expresiones de Calle: "La verificacin del principio de veracidad est condicionada a la prueba que el anunciante realice sobre las afirmaciones o expresiones publicitarias que difunda. Esto es lo que se conoce en doctrina como substanciacin previa. Esto ltimo constituye concretamente la obligacin del anunciante de acreditar la
veracidad de las afirmaciones objetivas vertidas en sus anuncios publicitarios. A travs
de este mecanismo, los anunciantes debern estar en capacidad de acreditar, a travs
de medios probatorios idneos, la veracidad de las afirmaciones objetivas, puesto que
sirven de sustento a las decisiones de consumo que adopta el pblico. Pero tambin
tienen el deber de contar con todo el sustento probatorio que acredite adecuadamente las caractersticas objetivas atribuidas en sus anuncios a los productos y servicios
promocionados, antes de lanzar una campaa". (CAl.LE CASUSOL, lean Pau!. Op. cit.,
p. 164).
1543
FELIPE OSTERl.lNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Siempre que una agencia de publicidad o un publicitario haya

realizado un anuncio, deber colocar en el mismo su nombre,
logotipo, o cualquier otro signo que permita su clara identificacin.
27.27.3.5. Principio de pertinencia

Este principio, al igual que los anteriores, se encuentra sustentado en
un sistema tico que, a su vez, tiene como fundamento normas de
carcter constitucional. As, de acuerdo con este principio, en la publicidad debe haber una relacin coherente entre las imgenes que se
ofrecen y las propiedades, caractersticas y cualidades del producto o
servICIO que se promoCIona.
27.27.4. Diferentes modalidades de la publicidad comercial:

La publicidad engaosa
A grandes rasgos, podemos clasificar la publicidad comercial en lcita
o ilcita. 1455 La primera es aquella que cumple con los principios publicitarios que hemos esbozado; la segunda, en cambio, es la que se
aleja de ellos.
Calle l456 define a la publicidad engaosa como aquella que induce
a error al consumidor, ya sea directa o indirectamente, o por omi-
1451
14\(,
La publicidad ilcita puede, a su vez, subclasificarse, tal como explican la doctrina, la

jurisprudencia y la legislacin.
La Ley General de Publicidad espaola, por ejemplo, luego de definir la publicidad
ilcita como toda publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los
valores y derechos reconocidos en la Constitucin, la clasifica en:
- La publicidad desleal.
- La publicidad falsa o engaosa.
- La publicidad subliminal.
La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de
determinados productos, bienes, actividades o servicios.
CAllF CASUSOL, Jean Paul. Op. cit., p. 167.
1544
TRAIALJO DE LAS OBLIGACIONES
sJOn, ambigedad o exageracJOn, menoscabando la voluntad jurdica del consumidor o usuario. En efecto, la publicidad engaosa se
caracteriza por provocar una falsa impresin que suscita expectativas
razonables que los correspondientes bienes y servicios no pueden satisfacer. 14 )7
Existen diferentes pautas para poder distinguir los supuestosl 458
en los que la publicidad puede calificarse de engaosa.1 459 En general,
1457
1458
I4S')
La Ley General de Publicidad espaola define la publicidad engaosa de manera similar:

Arrculo 4.- Es engaosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentacin, induce o puede inducir a errores a sus destinatarios, pudiendo afectar a su
comportamiento econmico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.
Es asimismo engaosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes,
actividades o servicios cuando dicha omisin induzca a un error de los destinatarios.
Algunos autores incluso afirman que derivado de ese esquema es posible observar tres
tipos de publicidad falsa o engaosa: En u.n primer nivel, existe la publicidad engaosa por exceso. Se trata de exageraciones o falsedades de un peso tal que superan el
simple alarde. Ocurre, por ejemplo, cuando se atribuyen al producto o servicio propiedades que no tiene.
Puede existir tambin la publicidad engaosa pot omisin de informacin necesaria.
Hablamos aqu de faltar al conocimiento relevante.' que debe rener todo consumidor
al momento de ejercer su derecho de reflexin previo a la compra. Es una publicidad
falsa por defecto u omisin.
Asimismo, hay casos en que lo que se produce es una frustracin del contrato. Ocurre, por ejemplo, cuando no hay una corres[ondencia entre lo anunciado y el producto. Es comn en nuestro pas encontrarse con que la oferta -todava en promocin- ya expir o era solo aplicable a la primera compra, sin que tales aclaraciones sean del dominio de los consumidores. (Fabiola Medina, en su texto "Publicidad
engaosa) .
En: (http://www.enel.net/gaceta;udiciaI/2000/73/publicidadenganosa.htm) .
En su arrculo 5, la Ley General de Publicidad espaola se encarga de establecer criterios mediante los cuales se pueden distinguir los supuestos en los que la publicidad
puede calificarse como engaosa:
Arrculo 5.- Para determinar si una publicidad es engaosa, se tendr en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a:
1. Las caractersticas de los bienes, actividades o servicios, tales como:
1545
FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
la doctrina considera que la publicidad engaosa comprende tres tipos de supuestos: 1460
Anuncios completamente falaces.
Anuncios parcialmente inexactos.
Anuncios que omiten determinadas circunstancias. 1461
a) Origen de procedencia geogrfica o comercial, naturaleza, composicin, destino,

finalidad, idoneidad, disponibilidad y novedad.
b) Calidad, cantidad, categora, especificaciones y denominacin.
e) Modo y fecha de fabricacin, suministro o presentacil1.
d) Resultados que pueden esperarse de su utilizacin.
e) Resultados y caractersticas esenciales de los ensayos o controles de los bienes o
serVICiOS.
1460
1461
f) Nocividad o peligrosidacl.
2. Precio completo o presupuesto o modo de fijacin del mismo.
3. Condiciones jurdicas y econmicas de adquisicin, utilizacin y entrega de los
bienes o de la prestacin de los servicios.
4. Motivo de la oferta
5. Naruraleza, cualificaciones y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a:
a) Identidad, patrimonio y cualificaciones profesionales.
b) Derechos de propiedad industrial o intelectual.
c) Premios o distinciones recibidas.
6. Servicios post-venta.
CALLE CASUSOL, lean Paul Up. cit., p. 168.
La Sala de Defensa d~ la Competencia del Tribunal del :!"DECOPI, en su Resolucin N.o 0123-1998/TDC, se ha pronunciado respecr d" la publicidad engaosa
por omisin en los sigui,ntes trminos:
El artculo 4 del Decret<) Legislativo N.O 691 estable",,' el principio de veracidad que
debe observar todo afllJ'.lcio, siendo que una infracqin al mismo puede darse mediante un engao al cOI,sumidor derivado de omitir infrmacin relevante que pudiera condicionar o determinar su preferencia v decisin de consumo. Este artculo se
sustenta en que existen casos en los que el consumidor puede ser inducido a ertor por
el hecho de no contar con toda la informacin necesaria para que opte por el bien o
servicio anunciados, siendo indispensable que el consumidor cuente con la informacin relevante para facilitar su eleccin de consumo.
[... ] la determinacin sobre qu omisiones constituyen infraccin al principio de veracidad deber ser analizada con cuidado y en forma limitada a aquella informacin
1546
Esto supone admitir como elemento antijurdico de esta modalidad publicitaria al engao o falsedad. No basta la simple divergencia
entre lo que se dice y la realidad, tampoco que la informacin sea
simplemente errnea.
Debemos resaltar, entonces, que el incumplimiento de la obligacin de informar implica que se han silenciado datos relevantes. Este
tipo de supuestos tiene una solucin similar a la que hemos analizado
desde la perspectiva de la responsabilidad civil por productos defectuosos, Captulo al cual nos remitimos.
27.27.5. La responsabilidad civil como mecanismo de tutela de los

consumidores frente a la publicidad falsa o engaosa
Tal y como lo resalta Jean Paul Calle,1462 la regulacin contra la publicidad engaosa busca proteger un triple inters: El inters privado
de los empresarios, el inters colectivo de los consumidores y el inters pblico del Estado. De esta forma, el engao no solo afecta a los
consumidores que confiando en la informacin incorrecta pueden
sufrir un dao econmico o uno incluso ms grave; sino tambin
perjudica al competidor hontado que pierde clientela, y al mercado.
El Derecho ha contemplado diversos mecanismos orientados a
desincentivar el empleo de la publicidad falsa o engaosa. Entre esas
1462
realmente esencial, que no resultara previsible por un consumidor razonable dados

los usos y costumbres existentes del mercado. As, si luego de conocida la informacin omitida puede esperarse que el consumidor razonable considere que los beneficios ofrecidos en el anuncio siguen siendo tales y que la oferta mantiene su esencia y
caractersticas, segn lo que se desprende de la lectura del anuncio, dicha informacin
no tendr carcter esencial y, por tanto, no existir la obligacin de incluirla en el
anuncio. Por el contrario, si se tratara de informacin esencial, su omisin en los
anuncios generara un error en los consumidores, esto es, creara la idea equivocada
de una ventaja que en realidad no se est ofreciendo.
CALLE CASUSOL, Jean Paul. Op. cit., p. 171.
1547
FELIPE OSTFRUNG PARllDl - MARIO CASTILLO FREYRE
medidas se encuentran la cesacin publicitaria, la rectificacin publicitaria y la publicacin de la sentencia.

En este contexto, la responsabilidad civil integra tambin el conjunto de las necesidades legtimas de los consumidores. Incluso a nivel internacional se ha reconocido como un derecho fundamental del
consumidor la posibilidad de compensacin efectiva por los daos
causados.
27275.1. La antijuridicidad: El deber de informar del empresario y

la responsabilidad civil por folta de informacin y por
informacin folsa o deftctuosa
Debemos empezar por indicar que, como seala Prez Garca,1463 La
informacin ha de reunir estas tres notas esenciales: debe ser exacta,
completa y comprensible. Debe ser exacta, en su sentido de veraz
[... ), respondiendo a la naturaleza del bien o servicio u operacin que
se proponga. Debe ser completa, recayendo [... ] sobre todos aquellos
puntos que, a juicio de! informante, deban conformar e! consentimiento de la persona a que se dirige. Y por necesidad conceptual
debe ser comprensible, porque toda informacin debe ser comunicacin entre dos partes, puente de unin intelectual.
El derecho a la informacin tiene como finalidad esencial colaborar a formar un consentimiento contractual claro y reflexivo en el
consumidor, previamente a que decida adquirir el producto o contratar el servicio. Los defectos de informacin generan, en la mayora de
casos, que el consumidor adopte decisiones de consumo erradas y, de
igual manera, puede dar lugar a la produccin de daos injustos.
Hay incumplimiento de este deber cuando la informacin dada es
falsa o engaosa. Esto se configura cuando e! proveedor manifiesta
""d
Cirado por CALLE CAsusm, Jean Paul. Op. cit., p. 303.
1548
hechos o difunde caractersticas falsas o que, siendo verdaderas, inducen a error al consumidor.
En algunos casos el dao puede resultar de informacin incorrecta
sobre la composicin del producto, sus caractersticas especiales, contraindicaciones, fecha hasta la cual puede consumirse, modo de conservarlo, toxicidad, peligrosidad, etc. Se trata de informacin necesaria para alertar a los consumidores sobre las caractersticas o cualidades de un bien o servicio, pero que no es difundida correctamente.
En otros supuestos, en cambio, la informacin falsa o engaosa
puede aumentar el grado de peligrosidad del producto que se comercializa en el mercado. Se trata de un defecto informativo ligado a la
teora de los productos defectuosos. 1464
Es menester distinguir los alcances del deber de informar de
acuerdo a la etapa en la que el mismo se manifieste. As, en la etapa
precontractual este deber supone suministrar la informacin que permita al consumidor ingresar en la relacin de consumo de forma adecuada. En la etapa contractual, en tanto el acto de consumo se ha
formalizado, el proveedor tiene el deber de brindar toda la informacin que contribuya de manera eficiente al mejor aprovechamiento
del producto o servicio.
Son beneficiarios del derecho de informacin los destinatarios finales de bienes y servicios y, en general, los consumidores que no tienen tal condicin, siempre y cuando hayan resultado afectados por su
incumplimiento y, adems, no hayan estado en la posibilidad de acceder a la informacin relevante. Quienes responden por el incumplimiento son todos aquellos que, en las diferentes etapas de la cadena
de produccin y comercializacin, tienen la calidad de proveedor. 116')
14{,j
CAl LE CASL'SUL,
1',(,'
lbidem. p. 314.
Jean Pau!. Op. cit., p. 308.
1549
Debemos tener en cuenta que -como vimos en Captulos precedentes- la responsabilidad del proveedor puede estar excluida total
o parcialmente por la negligencia del consumidor.
El ordenamiento jurdico reprueba las prcticas que se alejan de
los principios esenciales en materia publicitaria, fundndose en tcnicas de engao y denigracin que perjudican a los consumidores, a los
competidores y al mercado en s. De esto se sigue que la publicidad
engaosa, al ser fuente de responsabilidad, interesa al Derecho.
Como expresa Calle,1466 La premisa bsica es que el consumidor
en base a la informacin falsa, incompleta o engaosa que se le ha
proporcionado elige, pero elige equivocado, viendo frustradas sus aspiraciones que lo condujeron a dicha eleccin. En efecto, el anuncio
puede generar una falsa impresin o suscitar expectativas razonables a
las que los bienes o servicios no pueden responder, lo cual puede ocasionarle daos al consumidor. Es por ello que ante tales situaciones,
el Derecho debe intervenir estableciendo acciones de carcter civil
para disuadir y resarcir los daos ocasionados.
La responsabilidad civil por publicidad falsa o engaosa surge
ante el incumplimiento del deber de veracidad por parte del anunciante, toda vez que el engao que causa los daos se presenta en la
fase anterior a la celebracin del contrato de consumo.
Como es claro, el principio de veracidad no se aplica a toda clase
de anuncio o expresin publicitaria. En ese sentido la doctrina es enftica al sealar que las simples frases triviales carentes de contenido
no pueden juzgarse a la luz de este principio, en la medida que las
mismas no pueden inducir al error del consumidor. Tampoco podrn
serlo los juicios estimativos o valorativos en los que solo se expresa la
141,(,
CALLE CASUSOL,
1550
Jean PauL Op. cit., p. 321.
opinin del anunciante que por su propia naturaleza no puede verificarse a partir de hechos, pues no alude a estos. De forma similar, el
principio de veracidad no tiene cabida cuando se trata de exageraciones que un consumidor razonable no tomara en serio.
El Tribunal del INDECOPI se ha pronunciado en este mismo
sentido, tal y como se observa de la Resolucin N.O 014-97-TDC, en
la que se ha sealado que:
(... ) debe distinguirse en qu casos una afirmacin queda sujeta a la obligacin de! anunciante de probar su veracidad segn e! artculo 15 de!
Decreto Legislativo 691, Y en qu casos no existe tal obligacin. La Sala
considera que ello depender de la manera cmo perciba un consumidor
razonable una afirmacin dentro de un anuncio. Existen afirmaciones
que, por la forma como han sido formuladas, contienen informacin
que e! consumidor puede considerar como objetivamente verificable.
Ello ocurre, por ejemplo, con afirmaciones como 'Somos e! producto de
mayor venta', 'Recomendado por e! Colegio Odontolgico', 'Garantizamos un ao de duracin', 'Rinde 60 kilmetros por galn', '100,000
unidades vendidas en un ao', 'Hecho de puro algodn', 'Certificado
por Notario', entre otras.
Por e! contrario existen otras afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables. Tales
afirmaciones, no son objeto de prueba y por tanto no quedan sujetas al
principio de veracidad. Ello ocurre con frases como 'El mejor de! Mundo', 'Calidad insuperable', 'El mejor sabor', 'Le gusta a todos', etc.
Acta antijurdicamente -como hemos venido reiterandoaquel cuya actividad publicitaria contraviene los principios publicitarios. El comportamiento antijurdico se puede configurar, as, de diversas maneras. 14G7
141>'
En Europa se suelen romar como ejemplos claros de una conducta antijurdica sustentada en la violacin del principio de veracidad y, por ende, en una configuracin
1551
En todo caso tenemos que considerar que la valoracin del engao publicitario que da lugar a la conducta antijurdica debe obrar
flexiblemente. Es necesario realizar una evaluacin que tome en cuenta las diversas circunstancias subjetivas y diferenciado ras del caso concreto. Al fin y al cabo, ello nos permitir observar tambin el grado de
confianza verosmilmente derivable de la identidad del anunciante.
de la publicidad falsa o engaosa, los siguientes supuestos http://europa.eu.int/

scadplus/citizensl esllulO 10996.htm
Con la intencin de hacer creer al pblico que vende sus mercancas o presta sus
servicios en condiciones especialmente favorables, d pblicamente indicaciones
falsas que puedan engaar al comprador o destinarario de sus servicios sobre la namraleza, el origen, el mtodo de fabricacin o ptoduccin, la cantidad, el precio o
la procedencia de las mercancas almacenadas, sobre la posesin de recompensas
industriales o de cualquier tipo de distincin honorfica, o sobre la finalidad y los
motivos de la venta o de la prestacin de servicios;
Haga una oferta especial particularmente ventajosa con el objeto de hacer creer al
pl'lico, mediante indicaciones que puedan engaar al comprador, que la totalidad
de las mercancas expuestas para la venta o incluidas en la lista de precios se vende
en condiciones ms favorables de lo habitual;
Tras haber hecho una oferta especial particularmente ventajosa, no disponga de las
existencias necesarias para cubrir -por lo menos durante una jornada completael incremento de la demanda y la venta continuada del ptoducto o los ptoductos
que ofrece a precios reducidos;
- Fije, mantenga o haga fijar en ptoductos naturales, fabticados o transportados con
vistas a la venta, puestos a la venta o vendidos, o en los envases, cajas, bultos, en-
volturas, latas o etiquetas una marca de fbrica o de comercio, un nombre, un signo o cualquier otra indicacin que hagan creer que los productos tienen un origen
o una procedencia distintos de los verdaderos;
- Sugiera un origen o una procedencia inexactos de los citados producros, bien mediante un aadido, una supresin o cualquier ripo de alteracin de una marca, denominacin o etiqueta, bien mediante anuncios, folletos, circulares, prospectos o
carteles, bien mediante la presentacin de facturas o certificados de origen o procedencia, bien por cualquier otro medio;
- Ofrezca indicaciones inexactas sobre su personalidad comercial o artesanal, sobre
su industria o sus diseos, marcas, patentes, referencias, distinciones, sobre la naturaleza de sus producros, mercancas o servicios, sobre las condiciones de su fabricacin, su origen, procedencia, calidad o prestacin;
Invoque su calidad de mayorista en las ventas u ofertas de ventas al collSumidor fi-
1552
27.27.5.2. Fundamento de la responsabilidad y factor de

atribucin
Tal generacin de confianza es, adems, el fundamento de la responsabilidad en materia de publicidad falsa o engaosa.
A pesar de que la publicidad tenga como fuente una declaracin
unilateral del proveedor, los anuncios publicitarios generan confianza
en los consumidores inducindolos a ingresar a una relacin de consumo. Es, pues, una realidad que la informacin que proporciona el
anunciante puede generar confianza en los consumidores.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que el engao es relevante
no solo porque el mismo implica un comportamiento antijurdico,
sino porque a travs de l, los consumidores pueden padecer daos
injustos en sus intereses vitales o en sus intereses econmicos.
Existen imprecisiones con respecto al grado de responsabilidad del
anunciante, toda vez que las normas no son claras respecto al factor
de atribucin de la misma. Si bien el artculo 15 el Decreto Legislativo N.o 691 establece que cualquier ilustracin, descripcin o afirmacin publicitaria sobre el producto anunciado ser siempre susceptible de prueba por el anunciante, no establece si se requiere dolo o
culpa para imputarle responsabilidad, o, ms an, si debe partirse de
la teora objetiva. 14(,8
En este punto coincidimos con Calle,1469 cuando expresa que la
responsabilidad civil del anunciante es objetiva pues la misma no de-
146R
141")
nal, a menos que la yenta se haga realmente al precio al por mayor o se indique claramente que el precio propuesro al consumidor es superior al precio al por mayor.
REBAZA TORRES, Alberto. ,,No me defiendas compadre! Los efectos econmicos de la
intervencin del Estado en materia de publicidad y proteccin al consumidor. En:
Thmis, n.O 32, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1995, p. 32.
CALLE CASUSOI., Jean Pau!. Op. cit., p. 333.
1553
pende de que el anunciante haya conocido la falsedad de su expresin o afirmacin publicitaria. No interesa, en consecuencia, la mayor o menor gravedad de intencionalidad o culpa en el anunciante
para el resarcimiento de los daos. Solo se requiere que exista una
disconformidad entre la realidad y lo que se publicita, que resulta
una representacin falsa, engaosa o inexacta del producto o servicio
en la publicidad. El anunciante solo podr librarse de la responsabilidad probando una causa extraa que rompa la relacin de causalidad.
La confianza es el fundamento de la responsabilidad, pues el
anunciante es quien conoce las caractersticas y cualidades del producto o servicio que se promociona. Adems, sera absurdo que los
consumidores tuvieran que verificar, a su propio costo y cuenta, la
veracidad de las afirmaciones de cada anuncio publicitario.
A decir de Calle,1470 Quien crea la confianza en el trfico debe
responder objetivamente por los daos causados.
Si partimos de las normas de responsabilidad civil extracontractual
del Cdigo Civil de 1984, los casos en los que la publicidad engaosa genera daos deben ser resueltos mediante la aplicacin del artculo 1970, para lo cual debemos considerar a la publicidad falsa o engaosa como actividad riesgosa para el consumidor.
As, siguiendo aJean Paul Calle,147I se puede decir que la publicidad constituira una actividad riesgosa o peligrosa cuando el producto resulte siendo defectuoso por la forma como se presenta a travs
de la publicidad. En efecto, la publicidad no es una actividad riesgosa
o peligrosa per se, sino solo cuando influye incrementando el riesgo
de un producto. De donde se sigue que el uso imprudente de la pu-
1470 CALLE CASUSOL,

1471
Ibdem, p. 508
1554
Jean Paul. Op. cit., p. 334.
TRA1AD DE LAS OBLIGACIONES
blicidad que causa daos al consumidor, puede dar lugar a una accin de responsabilidad civil por riesgo.
27.27.5.3. Dao indemnizable

La confianza que deposita el consumidor en la publicidad es un requisito esencial para que se active esta responsabilidad, en tanto es
justamente por haber confiado en esa publicidad que el consumidor
sufre el dao. Si el consumidor no actuara confiando en la publicidad, no podra configurarse materialmente dao injusto alguno; solo
habra error.
La salud y la seguridad de los individuos tambin
expuestas a graves perjuicios cuando el manejo de los
quiridos se torna peligroso debido a que el anunciante
normas que el ordenamiento jurdico le impone para
de los bienes o servicios que ofrece.
suelen quedar
productos adha violado las
la promocin
Cuanto menos, los intereses econmicos del consumidor devienen

burlados al frustrarse sus expectativas razonables por los anuncios engaosos que inciden sobre una adquisicin motivada; en definitiva,
por la falsa representacin lograda en el destinatario. 1472
27.27.5.4. Relacin de causalidad

Debe probarse que la publicidad engaosa influy en la formacin
del consentimiento o confianza justificable en el sujeto receptor, es
decir, que fue causa adecuada. Por ende el consumidor tendr derecho a una indemnizacin respecto de todos los daos mediatos, inmediatos, previsibles o imprevisibles, consecuencia lgica de aquella.
\472 ST1GLITZ,
Gabriel A. Proteccin jurdica del consumidor. Buenos Aires: Depalma, 1990.
p. 16.
1555
FELIPE OSTERLlNG PARODI .. MARIO CASTILLO FREYRE
27.27.6. Sujetos y responsabilidad

27.27.6.1. El anunciante
Tratndose del contenido de los anuncios, la leyes clara al considerar
responsable a la persona natural o jurdica que anuncia o promociona el producto o servicio. El tal sentido, se califica como anunciante a toda persona, natural o jurdica, en cuyo inters se realiza la
publicidad.
Como expresa Calle,1473 "Puede observarse, entonces, que el anunciante es aqul en cuyo inters se realiza e! acto de publicidad, en
cuanto favorece su actividad principal, lo cual permite comprender no
slo a quienes se benefician de la publicidad que es instrumentada
por e! fabricante para apoyar su organizacin comercial vertical, sino
tambin a quienes se aprovechan de l mediante la conclusin del
contrato principal que promueve, aun cuando no sean parte de dicha
organizacin .
27.27.6.2. La agencia de publicidad

Se refiere a cualquier persona, natural o jurdica, que brinde servicios
de diseo, confeccin, organizacin y/o ejecucin de anuncios y
otros productos publicitarios.
En ocasiones la responsabilidad tambin alcanza a estos sujetos.
De la Cuesta l474 seala que las agencias de publicidad deben poseer
al menos tres notas caractersticas:
Deben constituir complejas organizaciones de medios humanos y materiales indispensables a la instrumentacin de! acto
publicitario.
147-'
CAllE CASlISOL,
1474
Citado por
1556
Jean PauL Op. cit., p. 151.

Jean Pau!. O;. cit., p. 152.
CALLE CASUSOI,
TRATADO Dt LAS OfllJCACIONES
Su finalidad viene constituida por la instrumentacin de los

actos e inters ajeno.
Esa instrumentacin debe realizarse de modo habitual obteniendo un lucro.
Bajo este criterio, la agencia es quien presta servicios publicitarios
en inters de! anunciante, colaborando con este en la promociI de
su actividad principal, lo que viene a fundamentar en determinados
casos su responsabilidad.
El artculo 13 de! Decreto Legislativo N.o 691 seala que por ser
la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria
entre e! anunciante y la agencia de publicidad, o quien haya elaborado e! anuncio, cuando la infraccin se encuentre en un contenido
publicitario distinto de las caractersticas propias del producto
anunciado.
Con esta norma e! legislador ha optado por extender la responsabilidad de manera ,olidaria a la agencia de publicidad que efecta el
anuncio, lo cual ha sido y es hasta hoy fuertemente criticado. Alberto
Rebaza Torres I475 incluso cataloga tal medida corno absurda, aduciendo que la misma impone a las agencias un trabajo por encima del
que les corresponde en su rol creativo.
En efecto, una aplicacin estricta y literal de este artculo supone obligar a las agencias a fiscalizar, verificar y supervisar la informacin que su cliente le proporciona, entorpeciendo y encareciendo
su trabajo.
En su Resolucin N.O 014-97, la Sala de Defensa de la Competencia de! Tribunal de! INDECOPI ha dejado claro que es consciente
1",
RESMA TORRES,
Alberto. Op. cit., p. 32.
1557
de esas consecuencias y, por ende, ha optado por tomar recaudos respecto de la aplicacin del artculo 13:
El artculo 13 de! Decreto Legislativo N.o 691, delimita e! mbito de
responsabilidad de las agencias de publicidad o publicitarios que participan en la elaboracin de un anuncio que infringe la normatividad vigente. As, dicha norma establece que, para que exista responsabilidad solidaria entre e! anunciante y la agencia de publicidad o la persona que
haya elaborado e! anuncio, la infraccin debe encontrarse "en un contenido publicitario distinto de las caractersticas propias de! producto
anunciado". En otras palabras, si la infraccin se encuentra referida a
una caracterstica propia o inherente al producto o servicio anunciado,
no estaramos frente a un supuesto de responsabilidad solidaria.
Para ilustrar e! supuesto de hecho de la norma antes mencionada, supongamos que un anunciante afirma que su producto, por ejemplo, un
alimento envasado, no contiene grasas saturadas, cuando ello no es cierto. As, al tratarse de una caracterstica propia de! producto anunciado,
la agencia de publicidad no sera solidariamente responsable por la infraccin cometida y la responsabilidad recaera nicamente en e! anunciante que ha engaado a los consumidores.
La racionalidad de la norma analizada radica en e! hecho que e! anunciante se encuentra en una posicin ventajosa, frente al pblico en general, en cuanto al acceso de informacin relacionada a las caractersticas
intrnsecas de sus productos. Normalmente, los costos de acceder por su
propia cuenta y verificar este tipo de informacin, exceden las posibilidades de los consumidores, siendo que, incluso, muchas veces tal informacin puede ser de carcter confidencial, debiendo por ello confiar en e!
dicho de! anunciante. Esta limitacin suele tambin alcanzar a las agencias de publicidad. As, exigir a una agencia de publicidad o la persona
natural que va a elaborar un anuncio que, previamente, compruebe las
caractersticas propias de! producto o servicio a anunciar, resultara
ineficiente, al entorpecer y encarecer e! servicio creativo, lo que finalmente podra conllevar a un incremento de! precio de! bien a promocionar en perjuicio de los propios consumidores. Por otro lado, si los costos
de acceder a esta informacin son demasiado elevados, se desincentivara
1558
la actividad publicitaria, lo que se traducira en una disminucin de la

informacin al alcance de los consumidores y una limitacin en la
competenCIa.
Precisamente, en e! presente caso, la Sala considera que la infraccin materia de proceso se encontrara referida a una caracterstica propia del
producto anunciado -esto es, su rendimiento-o As, hacer a la agencia de publicidad solidariamente responsable significara que sta, antes
de elaborar la campaa sancionada, debi comprobar la veracidad del
informe tcnico en e! cual se sustenta la anunciante para realizar sus
afirmaciones.
En tal sentido, la Sala considera que la agencia de publicidad no sera
solidariamente responsable en los trminos contenidos en e! artculo 13
de! Decreto Legislativo N.O 691 [... ].
27.27.6.3. Destinatario de la publicidad

En principio, e! destinatario puede ser cualquier persona a la que se
dirige un mensaje publicitario o que es susceptible de recibirlo.
Para la aplicacin de las normas que regulan la actividad publicitaria, la Comisin y e! Tribunal, as como la doctrina mayoritaria a la
que nos adherimos, han venido aplicando un estndar de consumidor que responde a los principios y postulados de! sistema econmico de libre mercado. Con ello se ha establecido como criterio
interpretativo que e! mbito de proteccin de las normas sobre publicidad comercial se encuentra dirigido a la tutela de los consumidores razonables.
Un consumidor razonable -como hemos tenido ocasin de indicar en los Captulos precedentes- es aquella persona que se desenvuelve en e! mercado con diligencia ordinaria a fin de tomar decisiones prudentes. Antes de tomar decisiones de consumo, adopta
precauciones comnmente razonables y se informa adecuadamente
acerca de los bienes y servicios que le ofrecen los proveedores.
1559
FELIPE OSTERLIN(; PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Lo expuesto no conlleva que el consumidor -para ser sujeto de

tutela- deba buscar informacin sobre todos y cada uno de los productos que se distribuyen en el mercado, antes de tomar su decisin
de consumo, o que sea considerado un experto con respecto de los
bienes y servicios que adquiere. Tampoco supone que el consumidor
deba realizar un anlisis complejo y sofisticado de los anuncios.
El consumidor ---para contar con proreccin- debe haber realizado simplemente una apreciacin superficial de los anuncios que se
difunden en el mercado, dndole a las palabras, frases y oraciones y
lo que estas sugieren, un sentido comn, una interpretacin natural.
En este orden de ideas, es de destacar que el anuncio debe juzgarse bajo los mismos criterios que el consumidor, tal y como lo indica
el Tribunal del INDECOPI en su Resolucin N.o 052-96-TRI-SDC:
En e! segundo prrafo de! artculo 2 del Decreto Legislativo N.o 691 se
establece que 'Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta e! hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial de! mensaje publicitario'.
En este artculo se establece el criterio base para el anlisis de los anuncios publicitarios. Al momento de juzgar un anuncio debe obrarse de
manera anloga a como lo hace un consumidor.
Sin embargo, el trmino 'superficial' no puede interpretarse en e! sentido
de una actitud descuidada o irresponsable del consumidor. La norma no
ha querido referirse a que los consumidores actan de manera totalmente irracional y poco interesada en la informacin que la publicidad ofrece para la toma de decisiones de mercado. Por el contrario, lo que la
norma ha querido significar es que el consumidor no hace un anlisis
exhaustivo y profundo del anuncio, no lo lee con ojos cientficos ni tcnicos ni se dirige a verificar y auscultar con detalle y rigor cada una de
las afirmaciones e informaciones contenidas en el mismo. Superficial no
es, en la norma, sinnimo de descuidado, sino antnimo de profundo.
De lo contrario querramos decir que se debe proteger a consumidores
1560
poco racionales o irresponsables en sus decisiones. Ello implicara un

estndar inadecuado que forzara a la publicidad a ser excesivamente detallista, a la vez de privar al publicista de los elementos subjetivos ligados
a su creatividad y a la posibilidad de ejercer persuasin por medios lcitos. El mandato de la norma es pues que no se puede analizar, por ejemplo, la violacin del principio de veracidad, con un anlisis experto y detallado, ni detenindose un tiempo excesivo en leer y analizar el mensaje
publicitario, sino de la manera en que lo analizara un consumidor razonable, puesto ante las circunstancias.
De esta manera, los anuncios publicitarios debern ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuira,
al sentido comn y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que stas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas. De varias interpretaciones posibles, se debe
preferir aquella que surge ms naturalmente a los ojos del consumidor, al
que se le pide un anlisis mnimo, sin exigir que se trate de un anlisis
sofisticado o para el que se requiere ser un experto.
Por otro lado el asumir que el consumidor realiza un anlisis poco profundo no implica decir que el consumidor tiene un comportamiento ingenuo frente a la publicidad. Los consumidores son conscientes que el
mensaje publicitario es un 'testimonio de parte interesada', es decir, que
se formula con la intencin de vender. Los consumidores son conscientes que las frases, expresiones o informacin contenida en un anuncio
han sido incluidas con la intencin de inducir el consumo del bien y
servicio ofertado, y que, por tanto, el anunciante y el publicista suelen
colocar dichas expresiones al lmite y que suelen contener exageraciones
susceptibles de ser identificadas por el consumidor como tales. Lo exigible es que el mensaje se d en un contexto de competencia entre los proveedores limitada por la buena fe que impone un deber mnimo de lealtad para con el consumidor respecto a las afirmaciones que se formulan.
Esto no implica que no se deba considerar que el consumidor acta con
un escepticismo natural frente a las afirmaciones contenidas en el mensaje publicitario.
1561
FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE

Nuestro ordenamiento jurdico no ofrece criterios claros respecto a la
responsabilidad civil del anunciante. Aunque a nuestro juicio debemos apelar, en estos casos, a los principios del Derecho comn.
En ese orden de ideas, precisa tenerse presente, al evaluar los diferentes casos que puedan presentarse, que las normas sobre la materia
establecidas en el Decreto Legislativo N.o 691, no son preceptos categricos ni prohibiciones de carcter absoluto. Por el contrario, son
normas que se encuentran sujetas a interpretacin. Los criterios esbozados y desarrollados por el INDECOPI resultan esenciales en dicha
labor, ms an si recordamos que las normas deben interpretarse y
aplicarse sobre la base del principio de la buena fe.
21.28. Responsabilidad civil e informtica: Aspectos generales

Las transformaciones polticas, sociales, tcnicas y econmicas de los
ltimos tiempos imponen el reconocimiento de nuevos mbitos jurdicos y la necesidad, a su vez, de que el Derecho evolucione para dar
cabida a las actuales demandas que protejan a la sociedad.
Como expresa Luis Carranza Torres,I476 frente a las cada vez mayores repercusiones de las nuevas tecnologas en el Derecho, muchos
de los problemas que se suscitan no se bastan de las soluciones jurdicas tradicionales, muchas de ellas insuficientes y obsoletas hoy en da,
debido a que los conceptos y categoras bsicos de la ciencia jurdica
que surgieron en la edad moderna y en la codificacin, han variado.
Ello obliga a tener una actitud reflexiva, crtica y responsable, ante
los nuevos problemas que acarrea la tecnologa de la informacin,
1476
Luis R. El Derecho frente a la sociedad de la informacin. En:

http://www. informa tica- j uridica. ca mi traba j osi EI_derechoJren te_a_la_sociedad. asp
CARRANZA TORRES,
1562
TRAIADll DE LAS OIlLIGACIONES
que torna necesario que los estudiosos del Derecho adopten, desde
tal perspectiva jurdica, una conciencia tecnolgica y se familiaricen
con aspectos cientficos e informticos, y les incorporen los necesarios
ordenamientos jurdicos, a fin de ponerlos al servicio del hombre y
de una sociedad ms justa y eficiente. Tal es la exigencia a que el Derecho deber responder, por medio de sus nuevas ramas jurdicas.
El Derecho Informtico, la Informtica Jurdica y la Telemtica se
erigen dentro de este panorama como consecuencia inmediata e ineludible a la interaccin entre el Derecho y las nuevas tecnologas y,
ms concretamente, por la interrelacin existente entre la informtica
y el Derecho.
En este Captulo revisaremos brevemente los aspectos generales de
la responsabilidad civil que puede generarse como consecuencia de
esta interaccin. Para ello partimos de la premisa que la informtica
-y su entorno- es potencialmente generadora de daos injustos.
Esta premisa ser tambin nuestra conclusin, en la medida que
implica admitir que la informtica, en tanto maneja una gran cantidad de intereses que se insertan en su Jmplio campo de actuacin,
puede suponer el nacimiento ya sea de un supuesto de responsabilidad civil contractual, como el de uno de responsabilidad civil extracontractual.
2128.1. Informtica y Derecho

Para entender lo que acaba de ser expuesto, debemos reconocer, en
primer lugar, que vivimos en una sociedad donde las tecnologas de
la informacin han llegado a ser la figura representativa de nuestra
cultura, hasta el puntO de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a la expresin sociedad de la informacin.
1563
FELIPE OSTERI TNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
En efecto, las relaciones humanas dentro de esta sociedad se han

visto redimensionadas gracias a la denominada revolucin tecnolgica
que ha tomado como base u objeto a la informacin.
Si bien la informacin ya era inestimable en el pasado, en tanto
otorgaba una situacin ventajosa respecto a quienes no la tenan, en
el presente se ha acrecentado llegando a constituirse en un elemento
central del desarrollo en todas sus manifestaciones.
Ello, gracias a que hoy existe la posibilidad de convertir informaciones parciales y dispersas en informaciones en masa y organizadas,
de interrelacionar esa informacin y de procesarla con rapidez, como
ocurre en la sociedad de la informacin.
Como seala Peter F. Drucker, El recurso econmico bsico, el

medio de produccin, para utilizar el trmino de los economistas, ya
no es el capital ni los recursos naturales (el suelo de los economistas)
ni la mano de obra. Es y ser el sabe[.1477
Aciertan quienes afirman que la informacin aporta cada vez ms
conocimiento, lo que en definitiva significa que cada vez otorga ms
poder y adquiere, por ende, mayor relevancia. Las nuevas tecnologas
juegan un papel predominante dentro de este esquema, ofreciendo,
adems, una serie de retos y conflictos a los que el Derecho debe hacer frente.
La informtica, defjnida a grandes rasgos como el tratamiento automtico de la informacin por medio de elaboradores electrnicos
basados en las reglas de la ciberntica, plantea as un nuevo reto para
el Derecho con el que se encuentra en permanente contacto.
11
07
don.
1564
TRATADO DE LAS OBT.lGACIONES
Mientras la informtica tiene la necesidad de contar con un marco regulador, e! Derecho requiere contar con un respaldo en el procesamiento de datos que proporciona la primera.
Hoy podemos hablar, por consiguiente, de la formacin paulatina
de una etapa de verdadera conciencia informtica, por parte de quienes reconocemos y admitimos la importancia de las computadoras y
de las nuevas tecnologas como portadoras de un nuevo poder social
y como elementos de transformacin con incidencia en las relaciones
jurdicas.
La interaccin entre el Derecho y la Informtica ha devenido en
e! desarrollo de dos complejas reas, como son el campo de la Informtica Jurdica y e! del Derecho Informtico o Derecho de la Informtica. En la primera, e! Derecho utiliza a la informtica como herramienta para el diseo de medios de compilacin y resguardo de
informacin; en la segunda, en cambio, la Informtica se apoya en el
Derecho para integrar un marco regulador de sus actividades.
Asimismo, encontramos e! llamado Derecho Telemtico o Telemtica, que es el resultado o producto de la convergencia de la informtica y de! Derecho de las Telecomunicaciones.
27.28.1.1. Derecho !nformtico
Como hemos afirmado anteriormente, la revolucin tecnolgica a la
que asistimos, merced a los continuos progresos en el campo de las
ciencias informticas, ha hecho posible, entre otras cosas, la creacin,
acceso y cruce de todo tipo de informaciones, y constituye e! sustrato
cultural del cual surge la necesidad de contar con una nueva rama de!
Derecho que regule este nuevo campo de actuacin de las normas jurdicas. '478
1478
dcm.
1565
FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
La doctrina suele definir el Derecho Informtico como el conjunto de normas y principios jurdicos que tienen por objetivo estudiar,
reglar, definir e interpretar los distintos aspectos en que se relaciona
la tecnologa informtica con una institucin jurdica determinada en
los diversos mbitos del Derecho. 1479
Jorge Bustamante Alsina l480 siguiendo esta misma direccin, opta
por conceptualizarlo como el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan el hecho informtic~, o sea las actividades relacionadas con el tratamiento electrnico de la informacin. 1481
Por su parte, Tllez Valdez l482 brinda una definicin ms completa del Derecho Informtico en la que resalta su independencia y autonoma respecto de las otras ramas del Derecho:
El Derecho Informtico es una disciplina inequvocamente jurdica, integrada por las normas de los ordenamientos jurdicos que regulan un objeto peculiar: la informtica.
El Derecho Informtico no es una simple sntesis de aspectos parciales y
especficos de otras ramas jurdicas ya consagradas, ni un mero rtulo
para reagrupar una serie de problemas conexos con un campo de estudio
peculiar, sino realmente un derecho propio o una nueva disciplina jurdica independiente, que posee idnticos ttulos cientficos para alcanzar
tal entidad autnoma como antes los tuvieron otras materias jurdicas
novedosas como, por ejemplo, el derecho aeronutico, el derecho espa-
1479
1480
1481
1482
BEI:rRAMONE, Guillermo y Ezequiel ZAVALE. El Derecho en la Era Digital. Rosario: Ed.

Juris, 1997, p. 6.
BUS1AMANTE ALSINA. Jorge. Teora general de la responsabilidad civil. Op. cit., p. 579.
Si bien el citado profesor considera que es tal vez prematuro pretender hacer de ello
una rama autnoma del Derecho, resalta la necesidad de otorgar a este nuevo fenmeno un tratamiento legislativo especfico.
Citado por NEZ PON CE, Julio. Derecho Infonntico. Nueva disciplina jurdica para
una sociedad moderna. Lima: Marsol Per Editores S.A., 1996, pp. 24 Y 25.
1566
TRATADO DE LAS OllLlGACIONES
cial, el derecho comunitario europeo. Disciplina en que, si la informtica

constituye su objeto inmediato, su objeto mediato es la informacin.
Ahora bien, el Derecho Informtico o Derecho de Alta Tecnologa

comprende un espectro muy amplio de situaciones. En el Derecho
comparado continental europeo se observa que esta nueva disciplina jurdica protege o pretende tutelar, diferentes temas o relaciones
jurdicas: 1483
Derecho de los Contratos: Los contratos con aplicacin tecnolgica. Transferencia de tecnologa, locacin de servicios
informticos, venta telefnica, etc.
Su regulacin normativa viene dada -en prinClplO- por la
manifestacin de la voluntad en contratos entre ausentes, la
voluntad implcita, etc.
Derechos Intelectuales: Proteccin legal de los derechos de autor. Rgimen legal del Contrato de Edicin. Los medios modernos de soporte de la informacin. Creaciones derivadas de
programas de computacin. La proteccin de la imagen. Jurisprudencia.
Derecho Industrial: Rgimen legal de Patentes de Invencin.
Modelos y diseos industriales. Proteccin legal de creaciones
no patentables. Jurisprudencia.
Derecho de las Comunicaciones: Rgimen legal de la Radio y
Televisin. Rgimen legal de la Telefona. Rgimen legal de la
Transmisin de Datos. Rgimen legal de la Comunicacin
Satelital. Rgimen legal de la Publicidad. Jurisprudencia.
,iHJ
Derecho informtico". En: http://derecho.org/comunidad/gjeangeorges/Di.htm
1567
FELIPF. OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Derecho de Daos: La responsabilidad civil y la indemnizacin. Manifestaciones del industrialismo. La responsabilidad

civil en particular: Por productos elaborados. Por dao nuclear.
Por dao profesional. Aplicacin del sistema de Actividad
riesgosa a los daos de la era tecnolgica. Los derechos del
consumidof. Jurisprudencia.
Derecho Penal: Espionaje industrial. Defensa de la competencia. Piratera informtica. Dao informtico voluntario (virus).
Intromisin no autorizada en sistemas informticos (hackers).
Violacin de la intimidad. Jurisprudencia.
Derecho Laboral: Enfermedades laborales en la poca industrial. Las nuevas enfermedades.
Derecho Fiscal: Regulacin impositiva de los contratos tecnolgicos. Jurisprudencia.
Derecho Monetario y Bancario: Transferencia electrnica de
fondos. Banca electrnica y sistema de pagos. Jurisprudencia y
legislacin.
Derecho Procesal: Eleccin del proceso correcto. Las medidas
cautelares idneas. Jurisdiccin y ley aplicable. Medios alternativos de solucin de conflictos tecnolgicos. Jurisprudencia.
Derecho Internacional: Normativa del MERCOSUR sobre
tecnologa. Acuerdos internacionales y convenios multilaterales. Jurisdiccin internacional. Jurisprudencia.
27.28.1.2. Informtica jurdica

Por otro lado, cuando la informtica es utilizada como instrumento
del Derecho y no como su objeto, nos encontramos frente a la denominada Informtica Jurdica. La misma puede describirse, en pocas
palabr.c" como la aplicacin de la informtica al Derecho.
1568
TRA"I Ano DI' 1A" OBLlGAUOl\:ES
Esta rea, as caracterizada, comprende la utilizacin de los sistemas de archivo y documentacin jurdica, de asistencia en las tareas
administrativas, de apoyo a las actividades jurdicas y la construccin
de modelos para la comprensin del sistema jurdico.
La informtica jurdica posee variados y diversos usos que permiten que exista una base de datos computarizada, se automatice la gestin de un estudio, secretara de juzgado, notara, etc., toda vez que
permite que se sistematice el conocimiento jurdico a travs de la inteligencia artificial. '484
De manera general estas aplicaciones suelen ser agrupadas en tres
grandes categoras, como son:
La informtica jurdica de documentacin, que tiene por finalidad acumltlar datos sobre legislacin, reglamentacin, decisiones judiciales, opiniones jurdicas en dictmenes y doctrina,
hechos, actos o cosas registrables, etc; con inters para la dilucidacin de las relaciones de derecho. 148)
Informtica jurdica de gestin, que consiste en funciones de
colaboracin de tcnica y administrativa para las labores jurdicas, tales como la distribucin de causas en los diferentes fueros, certificacin, entre otros.
Informtica de decisin, que no se limita a procesar datos ejecutando una secuencia de instrucciones programadas mediante
el uso de algoritmos, reglas y rutinas fijas, sino que evala estados a travs de un motor de inferencia compuesto por reglas
14H4
1'",
NNrz POCiCE, Julio" Op. cit., pp. 21 Y 22.

Ela, P. Responsabilidad civi! y otros problemas jurdicos en computacin,
Buenos Aires: Editorial La Rocca, 1987, p. 29.
Gu~mWI~(),
1569
FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
lgicas, formales y de inferencia y con los conocimientos especficos aportados por el experto y cargados por el sistema, obteniendo un resultado razonado. 1486
2728.1.3. Telemtica
La coincidencia entre la Informtica y las telecomunicaciones da lugar, por su parte, a la Telemtica o Derecho Telemtico.
A pesar de que el mismo no goza todava de una madurez acadmica y de una institucionalizacin suficiente, creemos relevante rescatar la necesidad y conveniencia de encarar su estudio cientfico en
forma sistemtica.
Si bien un anlisis profundo de este tema excede el objetivo de
nuestro trabajo, no podemos dejar de mencionar que el Derecho
Telemtico es el nuevo nombre del Derecho de las Telecomunicaciones. Las telecomunicaciones son entendidas en este contexto en su
ms amplio sentido como comunicaciones a distancia ya no solo telegrficas, telefnicas y radioelctricas, sino a travs de cualquier medio
idneo para el dilogo entre sujetos situados en distintos paralelos y
meridianos.
Hoy, el horizonte tclecomunicativo resulta inconmensurablemente
expandido por las <<autopistas de la informacin, que surcan el planeta constituyendo una verdadera red de redes en la que la televisin,
la telefona y los computadores convergen para trasmitir sonido, imagen, datos y textos a travs de lneas telefnicas, fibras pticas, cables
submarinos y enlaces satelitales. Esta realidad de un mundo diferente
no es solo un producto tecnolgico, sino que involucra connotacio-
1186 BARRJUSO RUlZ,
1996, p. 125.
1570
Carlos. Interaccin del Derecho y la Informtica. Madrid: Dykinson,
TRAli\DO DE LAS Olll.lCACIONES
nes polticas, econmicas, sociales y culturales, con significativas proyecciones en el campo jurdico emergente. 1487
Carlos E. Delpiazzo,1488 luego de estudiar a profundidad esta disciplina, ha llegado a la conclusin de que la misma posee una sene
de rasgos o caractersticas, a saber:
En primer lugar, es fcil constatar que tanto el origen como el
desarrollo del Derecho Telemtico se encuentran asociados a la
espectacular evolucin de las telecomunicaciones en los ltimos aos, singularizada por la globalizacin, el cambio tecnolgico y la reestructuracin de los servicios.
En segundo lugar, el Derecho Telemtico est determinado por
el dinamismo de las telecomunicaciones como sector de la economa, el cual se encuentra hoy en un proceso de transicin
desde el monopolio hacia la competencia en materia prestaciona!. En efecto, hasta comienzos de los aos ochenta, en general exista en cada pas un nico operador, titular para su demarcacin territorial de un Derecho exclusivo para la provisin
de redes y servicios de telecomunicaciones.
En tercer lugar, como lgica consecuencia de lo que viene de
decirse, el Derecho Telemtico combina el nimo liberalizador con el mnimo comn denominador de una regulacin
necesaria e imprescindible.
En cuarto lugar, contrariamente a lo que podra inducir a pensar el sealado proceso de liberalizacin, la disciplina de la te-
1487
1488
DELPIAZZO, Carlos E. El Derecho Telemtico: Respuesta a la Convergencia Tecnolgica. En: http://comunidad.derecho.org/congreso/ponencia52.html

Dt.LPIAZZO, Carlos E. Op. cit.
1571
FELIPE O,;IERLlN(; PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
lemtica debe reputarse propia del Derecho pblico y con una

fuerte presencia del Derecho internacional en su desenvolvimiento.
En quinto lugar, resulta fcil inferir de los caracteres enumerados precedentemente, que el Derecho Telemtico es por dems
novedoso y sumamente tcnico, aun en sus aspectos regulatorios, tanto a nivel interno de cada Estado como en el mbito
regional e internacional.
Finalmente, partiendo de la multiplicidad de significados que
convoca la expresin autonoma, parece indiscutible proclamar la conveniencia de la autonoma didctica del Derecho
Telemtico, sin que ello implique desconocer la autonoma
que deriva de la consideracin tcnica unitaria de su expansivo
objeto.
27.28.2. Responsabilidad contractual y extracontractual derivada de la

informtica
Es sabido por todos que la informtica ha ingresado como una realidad latente a todas las actividades humanas, tales como el comercio,
la industria, las telecomunicaciones, la prestacin de servicios profesionales, etc. El Derecho y la actividad jurdica no constituyen una
excepcin: las relaciones jurdicas deben ser reguladas de forma idnea, por lo que surgen nuevas materias jurdicas.
Cuando la informtica es concebida como objeto del Derecho,
suscitando como consecuencia el Derecho Informtico, son muchos
los problemas que pueden surgir, como el de la propiedad y la proteccin del derecho de autor, referido al software; tambin cuestiones
jurdicas sobre contratacin, celebracin, instrumentos y prueba de
los contratos, problemas de responsabilidad civil por los daos que
1572
eventualmente se pueden ocasionar a terceros por el tratamiento auromatizado de la informacin nominativa, etc. 1489
De la misma manera la
den desencadenar en algn
dao sea injusto deber ser
terminarn que se apliquen
tractual o extracontractual.
informtica jurdica y la telemtica pueevento daoso. En todo caso, cuando el

reparado. Las circunstancias del caso delas normas de responsabilidad civil con-
En Informtica y Telemtica consideramos que se dan hechos y

acciones que estn comprendidos en las esferas de responsabilidad
tanto contractual como extracontractual, dependiendo de la preexistencia de la obligacin o de un genrico deber de injerencia no daosa. Tanto en la elaboracin del software o programas de computacin
en serie o medida, como en la creacin de virus informticos o transmisin y flujo telemtico de informacin computarizada o digitalizada, se dan hechos y acciones con efecto daoso. 1490
27.28.2.1. Daos
En este orden de ideas, es preciso tener presente que son innumerables los daos informticos que pueden generarse. En un esfuerzo
por alcanzar un esquema, los podemos clasificar sobre la base de tres
categoras, segn se trate de: 1491
Daos producidos por defectos o deterioros en los componentes del sistema electrnico de elaboracin de datos relacionado
con el hardware.
\489
\4911
\49\
Jorge. Op. cit., p. 579.

Julio. Op. cit., p. 77.
GUASTAVlNO, Elas P. Responsabilidad civil derivada de la informtica. En: Derecho
de daos. Op. cit., p. 599.
BUSTAMANTE ALSINA.
NNEZ PONCE,
1573
FElIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Daos causados por errores o disfuncionalidad en la preparacin, elaboracin, puesta en accin o funcionamiento de los
programas vinculados al software.
Daos derivados del uso ilcito de la computacin en el tratamiento de datos errneos en general o datos prohibidos, o
protegidos, referidos a aspectos privados, secretos o ntimos,
especialmente en informtica nominativa.
27.28.2.2. Sujetos
Pero no solo los daos pueden ser diversos y variados, sino tambin
los sujetos involucrados, sea en calidad de vctima o de causante del
dao. Al fin y al cabo, como venimos reiterando a lo largo de este
Captulo, las situaciones fcticas pueden presentar distintas caractersticas y peculiaridades que pueden ser, asimismo, determinantes en
cuanto a la evaluacin de la responsabilidad.
En este tipo de supuestos son mltiples los sujetos y/o individuos
que pueden verse implicados, en tanto es enorme la cantidad de situaciones que pueden acontecer en la realidad y que pueden dar lugar a un intrincado conjunto de relaciones jurdicas.
Marcelo Bauza I492 es bastante claro respecto a este tema:
Resulta un hecho constatable -y hay juristas que ya lo han puesto de
manifiesto- que a la intrincada red de productos y servicios con componente informacional, informtico o telemtico, se le ha venido agregando en paralelo -y por lgica consecuencia- una no menos complicada trama de responsabilidades jurdicas entre los diversos partcipes de
estas actividades.
1492
BAUZA REILLY, Marceh Responsabilidad civil en materia informtica. Ponencia presentada en el IV Congreso Latinoamericano de Informtica.
1574
TRAJADO DE LAS OllU(;AClClNES
Fabricantes de software, titulares de datos y otros servicios, titulares o autores intelectuales de los datos brutos, dueos o preemisarios de las lneas e infraestructura vinculada a las telecomunicaciones; en fin, clientes
y usuarios o afectados finales por cualesquiera de estas extendidas actividades en las que interviene el ordenador electrnico, son tan slo algunas de las personas que integran un amplio mosaico de sujetos que, en
determinado momento, puede verse alcanzado -activa o pasivamentepor el mbito de la responsabilidad civil.
Tal responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, dependiendo de la existencia o inexistencia de un vnculo contractual
entre la vctima y el agente o causante del dao. La solucin de cada
caso concreto se realizar de acuerdo a los principios que informan
cada uno de estos mbitos, y se tomarn en cuenta, adems, las caractersticas propias del evento.

Como afirman Gabriel A. Stiglitz y Rosana M. Stiglitz, no debemos
olvidar que en el marco de la actividad informtica, la relacin contractual cobra vida cuando el usuario, para la satisfaccin de su inters, requiere el suministro de computadoras o programacin, e incluso
ambos elementos en su conjunto. Igualmente pueden pretender la
modificacin de un programa, su ampliacin, mantenimiento, etc. 1493
Por consiguiente, podemos asegurar que los vnculos contractuales
son sumamente variados, en tanto que el incumplimiento de las obligaciones que estos encierran puede generar daos injustos que debern ser reparados por el deudor de la prestacin.
,"'l
STJC,UTZ, Gabriel A. y Rosana M. STJC,UTZ. En La Ley, 1987-E, Seccin Doctrina, p.
796.
1575
FELIPE OSTERllNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
Del mismo modo, las relaciones contractuales que se desarrollan

en el marco de la informtica y de la telemtica se encuentran marcadas, adems, por una notable dependencia mutua entre las partes, lo
que convierte en esencial la confianza entre ellas. De esta manera, se
puede sostener que la consecucin del fin negocial implica que ambos contratantes cumplan adecuadamente sus prestaciones, guiando
su actuacin y conducta por el principio de buena fe que rige tanto
en la negociacin como en la celebracin y ejecucin del contrato.
Como anotan los profesores citados:1 494
En efecto, por un lado, en virtud del enorme desequilibrio en el nivel de
conocimientos tcnicos, e! usuario debe confiar ampliamente la operatoria, a la decisin, consejos y actividad del prestador. Pero, adems, este
requiere que e! propio usuario defina claramente cules son sus necesidades, a fin de que puedan ser fielmente interpretadas, en la ejecucin de
la tarea.
Tal estado de cosas viene a significar que se ensancha e! campo de los
deberes de colaboracin imprescindibles para que quien suministra e!
hardware o e! software, pueda lograr la utilidad deseada, y evitar los riesgos y costos de una falta de entendimiento. Correlativamente, cabe prestar suma atencin al espacio que queda para la eximicin de responsabilidad de! prestador, en los casos en que e! propio hecho de! usuario guarde un ligamen causal con la inejecucin de la prestacin pretendida, sea
la ausencia o incorreccin de su colaboracin, o hasta e! uso irregular de!
sistema.
27.28.2.4. Responsabilidad extracontractual
En lo que respecta a la responsabilidad extracontractual, en el mbito

de la actividad informtica son tambin numerosos los hechos ilcitos
que generan el nacimiento de la obligacin de reparar.
1494
Idem.
1576
TRATAD() DE I AS OBLIGACIONES
Los delitos informticos, por ejemplo, son una muestra de aquello, comprendiendo toda conducta deliberadamente daosa para terceros, realizada por medio de una computadora. La actuacin dolosa
puede, asimismo, apuntar a la obtencin de beneficios ilegales, a travs de la malversacin de datos almacenados o procesados en un sistema computarizado. 1495
Destacan, adems, una serie de eventos daosos que sin llegar a
ser delictivos suelen aflorar durante el ciclo de desarrollo del software:
Ilcitos verificables, en ocasiones, por errores o inexactitudes en el
manejo de datos, a travs de sistemas contratados por empleadores
para liquidacin de salarios al personal y desvirtan los importes correspondientes a las remuneraciones; o programas de sealizacin del
trnsito (semforos) que al fallar generan accidentes; lo mismo en
materia de aterrizaje de aviones, o control de redes ferroviarias; o
bien sistemas de diagnstico de un establecimiento asistencial que
implique detectar enfermedades, etc. Y muy especialmente, los daos
derivados de defectos del software atribuibles al productor no-vendedor, desvinculado contractualmente con el usuario.1496
Estos casos deben ser analizados con especial cuidado, pues si bien
todos responden a los principios generales de la responsabilidad civil,
presentan particularidades que no podemos simplemente ignorar.
Otra vez, hablar de una nica frmula para evaluar y resolver los casos en los que un dao debe ser reparado, no es posible.
Para finalizar solo nos queda decir que nuestra nica intencin en
este Captulo ha sido dejar en claro que con el advenimiento de las
149\
1496
Ibidem, p. 797.
Ibidem, p. 798.
1577
nuevas tecnologas, los hombres de Derecho enfrentamos grandes desafos, dado que debemos buscar soluciones jurdicas a las nuevas responsabilidades que se presentan para la sociedad de la informacin
y la aldea globa!>" donde las fronteras prcticamente se han diluido.
El desarrollo y la evolucin de la que formamos parte no solo se
han manifestado en el aspecto econmico y social, sino tambin en el
jurdico, que enfrenta los problemas latentes de un mundo
globalizado, as como el reto de atender a las necesidades de los nuevos tiempos.
Los acadmicos del Derecho nos encontramos con un nuevo desafo impuesto por la sociedad de la informacin que nos obliga, a la
vez, a entender las nuevas tecnologas, para poder comprender los
nuevos fenmenos que deben ser interpretados.
La evolucin de la informtica ha sido tan vertiginosa y ha adoptado aplicaciones tan diversas, que no resulta sencillo establecer con
exactitud sus alcances, sus consecuencias econmicas y sociales, ni sus
consecuencias jurdicas.
Tomemos en cuenta que en las relaciones contractuales que surgen da a da en el mercado informtico aparecen conflictos que tienen su origen en problemas de comunicacin entre las partes, exceso
de confianza o a veces incluso de desconfianza y desequilibrio en el
nivel de conocimient()s tcnicos, entre otras causas.
Igualmente, en el tratamiento informtico de los datos que se generan en las actividades comerciales electrnicas, nos encontramos
con diversos problemas en el campo jurdico, entre los cuales cabe
mencionar la validez del consentimiento otorgado por medios electrnicos, la determinacin del lugar, momento y celebracin del contrato, la prueba de la aceptacin, la autenticidad de las partes, el uso
y validez de los medios electrnicos de pago y la multiplicidad de sujetos intervinientes, supuesto, este ltimo, en que se destaca la parti1578
cipacin de los intermediarios encargados de suministrar los servicios

informticos para poner en contacto a los diferentes sujetos que deseen contratar por medios electrnicos.
As, como afirma Bustamante Alsina,1497 la informtica es susceptible de producir otros ataques al secreto de la vida privada por la divulgacin de esta. Comporta el riesgo de que aquellas informaciones
acumuladas relativas a las personas sean utilizadas para otros fines
distintos a aquellos para los cuales han sido' recogidas. Ese riesgo de
desviar la informacin, que existe tambin en los ficheros ordinarios,
se multiplica en los ficheros automatizados, por la facilidad de la
intercomunicacin de un ordenador con rganos perifricos y aun de
ordenadores entre s.
Todo ello nos conduce a reiterar que la actividad informtica y la
telemtica nos abren una compleja gama de posibilidades en cuanto a
los daos injustos a los que pudieran dar origen.
Entre los tantos supuestos que pueden configurarse en la prctica
es posible observar los siguientes:
Responsabilidad civil de los creadores de virus informticos.
Responsabilidad civil de quienes atentan contra la integridad
de sistemas de seguridad o proteccin informticos o qUienes
ingresan a ellos sin autorizacin de sus propietarios.
Responsabilidad civil derivada de la informtica nominativa.
Responsabilidad civil por daos ocasionados a terceros con
ocasin de actividades informticas.
I4'JI BUSTAMANTE ALSINA.
1579
FE! IPE OSTFRIlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Responsabilidad civil en los contratos informticos, es decir de

aquellos que versan sobre programas o equipos informticos.
Responsabilidad civil derivada de los contratos celebrados a
travs de medios informticos.
Responsabilidad civil del gestor de bases de datos en la informtica jurdica.
27.29. Responsabilidad civil y bases de datos

El volumen de informacin que se registra en los bancos de datos
pblicos y privados es cada vez ms abundante. De igual forma, debido a los avances de la tecnologa, las posibilidades de acceder e
intercambiar datos de mltiples fuentes de almacenamiento se acrecienta da a da.
Aunque nadie discute la utilidad de las fuentes de informacin,
en tanto resulta innegable que representan un instrumento muy importante para la concrecin de los ms variados fines, lo cierto es que
existe tambin la otra cara de la moneda, esto es, el poder que ejercen quienes manejan los mencionados bancos de datos.
En ese sentido, el derecho a la intimidad se ha visto violentado
por el desarrollo tecnolgico de los tiempos actuales. Con el objetivo
de impedir y remediar tales situaciones es que surgen diferentes medidas que tienen por fin primordial proteger los derechos de las personas frente a los abusos e intromisiones que puedan afectarlas y que
nazcan de la manipulacin de la informacin.
La herramienta principal dentro de este esquema es el Habeas
Data. A su vez, la institucin de la responsabilidad civil juega un rol
ms que relevante al permitir la reparacin de quien sufre algn dao
que derive de los riesgos propios del empleo de los denominados
Bancos Electrnicos o Bases de Datos.
1580
Los riesgos, las posibilidades que existen de que los datos all almacenados sean incorrectamente consignados, tratados o difundidos,
produciendo un menoscabo en la intimidad o imagen de una persona, son enormes.
En efecto, la doctrina coincide en avertir que la llamada revolucin informtica --caracterstica de nuestra sociedad moderna-,
adems de ofrecernos una serie de ventajas, como la rapidez en el archivo y transmisin de datos, trae aparejada una serie de riesgos. Muchas veces el registro puede desencadenar en la manipulacin de la
informacin recabada, mediante la transferencia, el intercambio o la
desvirtualizacin del dato, atacando con ello la vida privada y la intimidad de las personas.
En las prximas pginas analizaremos, al menos a grandes rasgos,
la responsabilidad civil que puede surgir como consecuencia de los
riesgos que entraa la informacin nominativa o informacin que
permite la identificacin de las personas por medio del procesamienro de datos individuales que son acumulados en centros o bancos
electrnicos.

Dentro de este esquema, debemos entender, en primer lugar, que la
revolucin tecnolgica en la que vivimos genera la necesidad de proteger cada vez ms la intimidad y la privacidad. Hoy en da el mundo es informacin; y a mayor informacin, mayor poden). Vivimos
en lo que muchos autores denominan la sociedad del conocimiento o
de la informacin, producida en gran parte por esta revolucin
digital o tecnolgica en la que nos hallamos inmersos.1 498
Margarita Anglica. "Las Bases de Datos: El Poder de un Diskette. En:

http://www.aaba.mg..ar/hi20op83.htm
14'" FERRFIRA,
1581
Con esta premisa en mente nos ocuparemos ahora de las Bases de

Datos, las cuales -como efecto del auge de las nuevas tecnologasse han convertido en el centro de los debates y controversias referidos
a la intromisin en la vida privada de las personas. Asimismo, revisaremos brevemente cmo el derecho a la intimidad se ha visto afectado debido al desarrollo de la informtica. 1499
La Ley argentina de proteccin de los datos personales -Ley N.O 25.326- ofrece,
en su artculo 2, una serie de definiciones vinculadas a nuestro tema de estudio:
Artculo 2.- A los fines de la presente ley se entiende por:
- Datos personales: Informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de
existencia ideal determinadas o determinables.
Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual.
Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento,
electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o acceso.
Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemticos, electrnicos o
no, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento, modificacin, relacin, evaluacin, bloqueo, destruccin y, en general, el procesamiento
de datos personales, as como tamhin su cesin a terceros a travs de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.
- Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona fsica o de existencia ideal pblica o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco
de datos.
Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrnico o automatizado.
Titular de los datos: Toda persona fsica o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos sean objero del tratamiento al que se refiere la presente ley.
Usuario de datos: Toda persona pblica o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a travs
de conexin con los mismos.
Disociacin de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la informacin obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable".
1582
2729.1.1. La informacin y la tecnologa

Empecemos por sealar que se llama dato a toda informacin que
entra a un sistema de computacin con destino a ser procesada por
el mismo y tambin a la informacin que sale del sistema, luego de
procesada. Los datos son la materia prima, la razn de ser y el producto del procesamiento informtico. Constituyen el intermediario
tcnico imprescindible entre la informacin ingresada al sistema
por medio de diferentes.perifricos de entrada y la que puede obtenerse de distintos perifricos de salida. 1500
Estos datos pueden ser pblicos o privados. Los primeros son
aquellos datos personales que son conocidos por un nmero cuantioso de personas sin que el titular pueda saber la fuente o formas de difusin del dato ni impedir que sea difundido dentro de los lmites de
convivencia y respeto, tales como el nombre, apellido, edad o profesin. Los segundos, en cambio, son aquellos que tienen reguladas situaciones o circunstancias en que la persona se ve obligada a darlos o
ponerlos en conocimiento de un tercero, debiendo impedir su difusin y respetar la voluntad de su titular de guardar secreto sobre ellos.
A su vez, dentro de los datos privados encontramos los datos personales, ntimos o sensibles, que son aquellos respecto a los cuales
el individuo puede proteger su difusin frente a cualquiera. Entre
estos se encuentran los relacionados a las ideas polticas, creencias religiosas, salud fsica o mental, comportamiento sexual de los individuos, etc.
Los datos sensibles solo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de inters general autorizada~ por ley.
1500
MERA, Orlando Jorge. La proteccin legal de las bases de daros. En: http://
ecommerce.enel.net/gacetajudicial/1999/71/propiedad intelecrual.htm
1583
Tambin podrn ser tratados con finalidades estadsticas o cientficas

cuando no puedan ser identificados sus titulares. Ninguna persona
puede ser obligada a proporcionar datos sensibles.
Por base de datos debe entenderse la organizacin sistemanca,
total o parcial, de archivos, con miras a su explotacin por uno o
ms sistemas de procesamiento de datos. Organizados en base de datos, los archivos se clasifican y ordenan en forma que pueda acceder
a ellos sin dificultad quien conoce su denominacin y/o ubicacin, o
ser revisados y seleccionados por quien busca una informacin pertinente dentro del conjunto de la base de datos.1501
Desde esta perspectiva, y conforme a la doctrina consultada, podemos definir a las bases de datos como el conjunto de informacin
relacionada sobre un tema, organizada de tal forma que suministra
un fundamento para procedimientos, como la recuperacin de informacin, elaboracin de conclusiones y toma de decisiones. La informacin se divide, por lo general, en distintos registros de datos, cada
uno de ellos con uno o ms campos de datos. Es un programa que
permite el almacenamiento de datos de manera estructurada y su
consulta por parte de usuarios mltiples e independientes entre s.
27.29.1.2. Nueva perspectiva del derecho a la intimidad y a
la privacidad
El derecho a la intimidad personal ha adquirido nuevas dimensiones.

Ya no es concebido solo desde su perspectiva negativa, como un simple derecho delimitador de un mbito de no interferencia.
Por el contrario, de esa concepcin inicial del derecho a la intimidad, la doctrina ha diseado un derecho a la privacidad (lo que algunos autores han llamado derecho a la autodeterminacin informativa)
1501
MERA,
1584
Orlando Jorge. Op. cit.
con e! que se pretende no solo rechazar cualquier intromisin a la

vida privada de cada cual, sino tambin introducir mecanismos de
control de! sujeto afectado sobre las informaciones relativas a su persona o a su familia. 1502
As, podemos aseverar que el derecho de la informacin -consagrado en e! inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin Peruana de
1993- tiene un doble significado: Es el derecho que todos tenemos
de ser informados de lo que sucede y puede interesarnos; y, por otro
lado, es e! derecho a informar a los profesionales de la comunicacin
sobre los acontecimientos. Pero e! ejercicio de este derecho no debe
vulnerar otros derechos, como es e! caso de! derecho a la intimidad,
sin que esto signifique -en ningn caso- menoscabo del ejercicio
del derecho de informacin. 1503
Desde esta perspectiva, puede afirmarse que el derecho a informar y ser informado en esta nueva sociedad tecnolgica supone,
asimismo, el derecho de toda persona a controlar el flujo de informaciones que sobre su vida privada pueda existir en las bases de datos. La intimidad hoy implica, por consiguiente, el derecho o la facultad de autodeterminacin informativa que entre otras muchas
normas, se sustenta en e! Convenio Europeo para la Proteccin de
Datos Personales.
Ahora bien, lo anterior permite inferir que e! tratamiento automtico de la informacin y de los datos ha tenido y tiene gran incidencia en el derecho a la intimidad, al punto de redefinirla. Ya no solo se
trata de proteger la esfera personal y privada de intromisiones injustificadas, sino que abarca otros aspectos, tal y como es subrayado por
Margarita Anglica. Op. cit.
"02
FERRElRA,
"01
N:Z PONCE,
1585
FEUpr. OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
Carlos Barriuso Ruiz,1504 qUIen al definir el derecho a la intimidad

afirma que el mismo abarca: 1505
1'104
1':10';
BARRIUSO RUIZ, Carlos. Op. cit., pp. 145 Y 146.

En el mismo sentido que la doctrina mayoritaria, diversos ordenamientos jurdicos
han admitido y aceptado la extensin del derecho a la intimidad y su interaccin con
el derecho a la informacin. Esto lo podemos apreciar ntidamente en la legislacin
argentina, ms exactamente en la Ley N.O 25.326:
Captulo III Derechos de los titulares de datos.
Artculo 13.- (Derecho de informacin).
Toda persona puede solicitar informacin al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la
identidad de sus responsables. El registro que se lleve al efecro ser de consulta pblica y gratuita.
Artculo 14.- (Derecho de acceso).
l. El titular de los datos, previa acreditacin de su identidad, tiene derecho a solicitar
y obtener informacin de sus daros personales incluidos en los bancos de datos pblicos o privados destinados a proveer informes.
2. El responsable o usuario debe proporcionar la informacin solicitada dentro de los
diez das corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin
que se satisfaga el pedido, o si evacuado e! informe, ste se estimara insuficiente,
quedar expedita la accin de proteccin de los datos personales o de habeas data
prevista en esra ley.
3. El derecho de acceso a que se refiere este artculo slo puede ser ejercido en forma
gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un inters legtimo al efecto.
4. El ejercicio de! derecho al cual se refiere este artculo en e! caso de datos de personas fallecidas le corresponder a sus sucesores universales.
Artculo J5.- (Contenido de la informacin).
l. La informacin debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en
su caso acompaada de una explicacin, en lenguaje accesible al conocimiento medio de la poblacin, de los trminos que se utilicen.
2. La informacin debe ser amplia y versar sobre la totalidad de! registro perteneciente al titular, aun cuando el requerimiento slo comprenda un aspecto de los datos
personales. En ningn caso e! informe podr revelar datos pertenecientes a terceros, aun cuando se vinculen con e! interesado.
3. La informacin, a opcin del titular, podr suministrarse por escrito, por medios
electrnicos, telefnicos, de imagen, u otro idneo a tal fin.
Artculo 16.- (Derecho de rectificacin, actualizacin o supresin).
l. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corres-
1586
TRAIADO
m.
LAS OBLIGACIONES
El derecho a recibir informacin respecto de la existencia de

las bases de datos que se hayan creado o se vayan a crear, su
objetivo, los datos que almacena, los titulares responsables de
aquellas, entre otros.
El derecho a acceder a los datos concernientes para poder verificar y rectificar los datos personales y privados que sean errneos, inexactos o hubieren caducado.
El derecho a impedir y prohibir la recoleccin, el registro o la
grabacin, conservacin, extraccin, utilizacin, comunicacin,
manipulacin y procesamiento de datos considerados sensibles
o ultrasensibles, como son los referentes a su ideologa, su salud, su vida sexual, entre otros.
2.
3.
4.
5.
(l.
7.
ponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que

sea titubr, que estn incluidos en un banco de datos.
El responsable o usuario dd banco de datos, debe proceder a la rectificacin, supresin o actualizacin de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo mximo de cinco das hbiles de recihido el
reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad.
El incumplimiento de esta obligacin dentro del trmino acordado en el inciso
precedente, habilitar al interesado a promover sin ms la accin de proteccin de
los datos personales o de habeas data prevista en la presente ley.
En el supuesto de cesin, o transferencia de datos, el responsable o usuario del
banco de datos debe notificar la rectificacin o supresin al cesionario dentro del
quinto da hbil de efectuado el tratamiento del dato.
La supresin no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legtimos de terceros, o cuando existiera una obligacin legal de conservar los datos.
Durante el proceso de verificacin y rectificacin del error o falsedad de la infornucin que se trate, el responsable o usuario del banco de datos deber o bien bloquear el archivo, o consignar al proveer informacin relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a revisin.
Los daros personales deben ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el responsable o usuario del banco de datos y el titular de los datos.
1587
FELIPE OSTERLING PAROD!
>
El derecho a la proteccin frente al uso indebido o fraudulento

de los datos.
El derecho a la autodeterminacin informativa.
Conforme a calificadas opiniones, el derecho a la intimidad informtica puede definirse dentro de este esquema como un derecho de
control efectivo -por uno mismo- de la informacin que le compete, toda vez que se encuentra en el mbito de su esfera privada y
personal. Este derecho no se reduce, por consiguiente, a impedir
intrusiones en la privacidad, sino tambin en conocer y determinar
qu datos estn almacenados, para rectificarlos si son errneos o suprimirlos, si cabe.
Correlativamente, el responsable o usuario del archivo de datos
debe adoptar las medidas tcnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales, con el propsito de evitar su adulteracin, prdida, consulta
o tratamiento no autorizado, y que permitan detectar desviaciones,
intencionales o no, de informacin, ya sea que los riesgos provengan
de la accin humana o del medio tcnico utilizado.
En idntico sentido, el responsable y las personas que intervengan
en cualquier fase del tratamiento de datos personales, estn obligados
al secreto profesional respecto de los mismos.
A partir de este punto de vista, el derecho a la intimidad constituye un derecho de la personalidad que hoy no solo consiste en no sufrir perturbaciones en la identidad, personalidad moral, ideologa,
imagen, secreto de su vida particular, situacin patrimonial, etc., y a
vedar el uso de la informacin sobre s mismo, sino tambin en la facultad de controlar y lograr que esta informacin no tenga un fin impropio, fundamentalmente por las potentes bases de datos del mundo moderno. La privacidad evoluciona hacia la libertad informtica, esto es, la libertad del particular de controlar la informacin no1588
minativa concerniente, cuando est contenida en un centro electrnico de datos. I 506

Pese a que no puede determinarse exactamente la fecha en que se
produjo la transicin de la idea de privacidad a la idea de proteccin
de datos, lo cierto es que la importancia que ha alcanzado el tema en
la actualidad es enorme.
En todo caso, observando la literatura cabe decir que el movimiento hacia la proteccin de datos se aceler cuando a partir de los
aos setenta los especialistas en la materia, los tcnicos, intervinieron
en el debate.
Como ensea Fernando Calindo,1507 La expansin del almacenamiento y tratamiento de los datos, gracias a las posibilidades desarrolladas por los avances tecnolgicos, por parte del poder pblico y
tambin de empresas o poderes privados, y el nfasis puesto en la
prctica de las leyes en los mecanismos de seguridad o de proteccin
de datos, centrados especialmente en la obtencin del consentimiento
de aqullos cuyos datos personales estn almacenados en grandes ordenadores, origin en los aos ochenta un cambio de filosofa para
con el problema de las consecuencias polticas y sociales de las actividades profesionales de los informticos y de las de los usuarios de los
sistemas de informacin.
27.29.2. Responsabilidad civil e informacin nominativa
El uso ilcito o ilegal de datos origina no solo sanciones penales, sino
tambin conlleva -en caso de dao-, el nacimiento de una obligacin de indemnizar a favor de la vctima.
Carlos. Op. cit., p. 148.

Fernando. Derecho e informtica. Madrid: La Ley-Actualidad, 1998, pp. 39
]\OC,
BARRIUSO RUIZ,
1\07
GALINllO,
40.
1589
FEl.IPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Siguiendo el esquema elaborado por Guastavino, 1508 tenemos que

la responsabilidad respecto de la informacin almacenada en bases o
bancos de datos plantea tres perspectivas a partir de las cuales puede
realizarse un anlisis en trminos de responsabilidad civil:
Por un lado, la responsabilidad civil de los titulares o directivos de los bancos de datos frente a los usuarios a quienes han
suministrado informaciones no verdaderas, insuficientes, desactualizadas o tardas.
Por otro lado, la responsabilidad de dichos bancos de datos
frente a los terceros de quienes se ha requerido informacin
para ser almacenada, sobre hechos no susceptibles de ser obtenidos, por afectar la esfera de privacidad o intimidad personal.
Por ltimo, la responsabilidad que puede incumbir a las bases
de datos con respecto a los entes generadores de los documentos de primer grado, o a los titulares de los derechos de autor
cuyas obras son ingresadas a las computadoras de forma ilegal.
Siguiendo la direccin establecida en el punto anterior, hemos optado por estudiar la segunda de las hiptesis que plantea la dicotoma
entre el derecho a la intimidad y el derecho a la informacin.
En efecto, entre los terceros que pueden padecer daos injustos
como consecuencia de las actividades informticas, se encuentran las
personas cuyos datos son objeto de encuestas que se almacenan,
transmiten o difunden por medio de bancos electrnicos de datos, en
lo que se conoce como informtica nominativa.
Resulta evidente que, en tanto no media un contrato entre la vctima (el tercero afectado) y el operador del sistema informtico que
I'OR
GUASTAVlNO,
1590
Elas P. Op. cit., p. 132.
TAAIADO DE LAS OIlLlGACIONES
brinda el servicio, la responsabilidad se ubica en el mbito extracontractual.

De igual modo, resulta notorio -como lo hemos venido subrayando- que son diversos los riesgos que se derivan de este tipo de
supuestos que se enmarcan dentro de la denominada informacin
nominativa. En trminos generales, supone un grave riesgo para el
secreto de la vida privada, en tanto un uso desviado o abusivo de la
informacin en desmedro de la intimidad que ampara la identidad,
situacin social e ideologa, es susceptible de generar daos.
y es que, pe~e a que no negamos que los ficheros ordinarios suponen tambin una serie de riesgos, lo cierto es que los ficheros
informatizados multiplican de modo alarmante estos peligros, tanto a
nivel cuantitativo como cualitativo.
De manera menos abstracta, Bustamante Alsina lSOY identifica y resalta los siguientes riesgos principales que se desprenden de la informacin nominativa:
(a) El riesgo de que la personalidad del sujeto sufra una alteracin
como consecuencia de las informaciones inexactas o incompletas que pueden introducirse en los ordenadores. Aquello podra, asimismo, comportar el riesgo de una categorizacin del
individuo sin tener en cuenta los matices propios de su espritu y su moral, lo que -a su vez- implicara un atentado
contra su identidad.
(b) El riesgo de que, debido a la memoria de los ordenadores, los
datos nominativos se conserven indefinidamente, lo mismo
que los resultados computarizados de ellos obtenidos. Lo ante-
1509
BUSTAMANTE ALSINA.
1591
rior implicara una suerte de violacin del derecho al olvido,

derecho natural e indispensable que toda persona posee y que
consiste en no cargar el peso del pasado y permitir que cada
hombre sea libre de rehacer su vida y su personalidad.
(c) El riesgo de que las informaciones contenidas en las bases de
datos sean utilizadas con fines distintos a los que orientaron su
recoleccin y registro, violentando con ello la vida privada del
individuo. Los casos de divulgacin de informacin encajan
dentro de este supuesto.
Las consecuencias que acabamos de resear -como riesgos
posibles de la acumulacin de informacin nominativa por los
procesamientos electrnicos de datos- configuran el hecho
ilcito.
Ahora bien, a partir de los criterios descritos, en la Ley Argentina
de Proteccin de Datos Personales -Ley N.o 25.326- podemos ser
todava ms concretos y afirmar que el actuar antijurdico que configura el ilcito informativo que constituye uno de los elementos esenciales que dan origen a la responsabilidad civil extracontractual implica que:
(a) Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento no son ciertos, adecuados, pertinentes o son excesivos
en relacin al mbito y finalidad para los que se hubieren obtenido.
(b) La recoleccin de datos tuvo lugar a travs de medios desleales,
fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la ley.
(c) Los datos objeto de tratamiento son utilizados para finalidades
distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtencin.
1592
(d) Los datos no son exactos o no estn actualizados, en el caso de

que ello fuere necesario.
(e) Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, no han sido suprimidos ni sustituidos, o -en su casocompletados, por el responsable del archivo o base de datos, a
pesar de que tiene conocimiento de la inexactitud o carcter
incompleto de la informacin de que se trate.
(f) Los datos han sido almacenados de tal forma que no se permite el ejercicio del derecho de acceso de su titular.
(g) Los datos no han sido destruidos a pesar de que han dejado de
ser necesanos o pertinentes a los fines para los cuales fueron
recolectados.
A las hiptesis anteriores debemos agregar que el tratamiento de
datos personales es tambin antijurdico cuando el titular no hubiere
prestado su consentimiento libre, expreso e informado. Esta regla tiene algunas excepciones, de modo que el consentimiento no es necesario cuando:
Los datos se obtengan de fuentes de acceso pblico irrestricto;
Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes
del Estado o en virtud de una obligacin legal;
Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificacin tributaria o previsiona!, ocupacin, fecha de nacimiento y domicilio;
Deriven de una relacin contractual, cientfica o profesional
del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo
o cumplimiento;
1593
FELIPE OSTERLING l'ARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme a las normas especficas de la materia.
Cuando se recaben datos personales, se deber informar previamente a sus titulares -en forma expresa y clara- la finalidad para la
que sern tratados y quines pueden ser sus destinatarios o clase de
destinatarios; asimismo, se les deber comunicar la existencia del archivo, registro, banco de datos (electrnico o de cualquier otro tipo,
de que se trate) y la identidad y domicilio de su responsable.
Tampoco debe omitirse la informacin concerniente a las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la
inexactitud de los mismos.
En todo momento se debe tener en cuenta que los derechos que
posee el titular del derecho a la autodeterminacin informativa son
los siguientes:
Derecho a conocer la existencia de bancos de datos;
Derecho de acceso a la informacin personal; y
Derecho de rectificacin, integracin y cancelacin de los datos, asegurando su calidad, exactitud y actualidad.
Nez Ponce 1510 asegura que es posible calificar la gestin de base
de datos como una actividad peligrosa, por cuanto el avance de la
tecnologa informtica ha hecho posible compilar informacin en
cantidades antes inimaginables para procesarla y difundirla en contados segundos en un ~lmbito infinito. Aquello genera un peligro potencial de dalo por la eventualidad de difundir informacin distor-
1\10
NNEZ PONCE,
1594
TRIAD DE LAS OBIICACIONES
sionada relativa a la persona o difundir informacin privada de esta.

El solo hecho de que la informacin figure en la base de datos crea e!
peligro potencial de! dao, de donde se sigue que aunque no es pe!igrosa por naturaleza, esta actividad s lo es por la forma de su realizacin, esto es, a travs de tecnologa informtica.
De esa forma, e! citado profesor sostiene que, en ciertas circunstancias, puede utilizarse e! criterio objetivo de! riesgo creado dispuesto en e! artculo 1970 de! Cdigo Civil de 1984.
Por nuestra parte, disentimos del parecer de Nez Ponce, y aunque su fundamentacin es ms que sugestiva, pensamos, al igual que
Bustamante Alsina,1511 que el factor de atribucin en estos supuestos
es el subjetivo, ya que los sistemas automatizados de informacin que
emplean cosas o computadoras y elementos magnticos, no son cosas
peligrosas en s mismas, sino simples instrumentos que e! hombre
maneja o acciona a voluntad.
As, coincidimos con Barriuso 1512 al considerar que e! productor o
creador de la base de datos es responslble de! contenido de la misma.
En consecuencia, si por su negligencia aquella contiene informacin
inexacta, no actualizada o incompleta, ticne la obligacin de permitir
el acceso y, en su caso, la rectificacin. Por otro lado, un uso indebido de los datos registrados puede configurar un abuso de posicin
dominante ante la indefensin del usuario; un fraude, entre otros
tantos hechos que -en s mismos- cumportan una serie de daos.
Somos conscientes de que los daos que la informacin nominativa ilcita o antijurdica puede causar a terceros, afectaran en algunos casos e! patrimonio del encuestado, perjudicndole por la frus-
1511
BUSTAMANTEALSINA.
1512
BARRIUSO RUIZ,
1595
tracin de una ganancia legtimamente esperada o por la prdida de

una chance, sea esta de un negocio lucrativo en gestin, o por e!
desempeo de una actividad pblica o privada o e! ejercicio de una
profesin. I m
El dao moral tambin es factible de configurarse en la medida
que la vctima sufra padecimientos en lo que se puede calificar como
su patrimonio moral subjetivo o, incluso, en e! aspecto objetivo o social de su reputacin, pues si bien e! honor es un valor distinto de la
intimidad, tambin puede verse afectado.
Por ltimo, debemos recordar que la obligacin de reparar a la
vctima solo nacer si e! dao es consecuencia de! actuar de! agente. Adems de la conducta antijurdica culposa o dolosa que origina e! dao o perjuicio, tiene que existir una adecuada relacin de
causalidad.
Actualmente todos los individuos -de forma voluntaria- proporcionan sus datos personales a distintas instituciones pblicas o privadas, por las ms diversas razones. El apropiado tratamiento de los datos, permite convertirlos en informacin til para e! logro de determinados ohjetivos. No obstante ello, esos datos tambin pueden
amenazar la dignidad de los hombres por e! uso arbitrario y malicioso de la informtica.
Tal peligro se concreta, por ejemplo, con la capacidad de almacenamiento en la memoria de los ordenadores, la celeridad de todo el
proceso, el desarrollo de las dismiles tcnicas reservadas para el manejo de volmenes de informacin, entre otros.
1l3
BUSTAMANTE ALSINA.
1596
As, un aspecto ms que importante dentro de este contexto, es

que la utilizacin de informacin privilegiada para fines privados es
un hecho de gran actualidad. Las redes de comunicacin, al igual que
las bases de datos, tienen la capacidad de procesar ingentes cantidades
de informacin a una velocidad impresionante, lo que puede poner
en peligro la intimidad y privacidad de los sujetos. No olvidemos que
informacill equivale a poder, lo que nos lleva a asegurar que su
automatizacin debe quedar sometida a cauces jurdicos.
Como ensea Barriuso Ruiz,1514 Los ciudadanos no deben encontrarse atrapados e indefensos ante el trfico de su vida privada. Y las
leyes protectoras deben garantizar, cuando menos, los derechos recogidos en la Constitucin y aquellos derechos subjetivos contemplados
en el ordenamiento, sin que pueda mancillarse nunca la dignidad y la
libertad de la persona. El problema de la vulnerabilidad de la informacin registrada en soportes legibles por el ordenador, y la consiguiente necesidad de instrumentar un control del uso de tal informacin, con miras a proteger los diversos bienes jurdicos implicados, impone la necesidad de una legislacin protectora y de garantas
inmutables.
El desarrollo de las bases de datos personales, del mismo modo
como puede producir resultados altamente positivos y enormes ventajas en las diversas ramas de la actividad humana, genera grandes
nesgas.
En efecto, no todo es positivo pues existen muchos peligros derivados del mal manejo de estos datos, con las consecuencias que eso
implica para los titulares de los mismos. Ejemplo de ello es la posible
alteracin de la personalidad, como consecuencia de las informaciones inexactas o incompletas o de la falta total de informacin, cate-
1514 BARRlUSO RUIZ,
1597
FH.!PE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
gorizando a los individuos, sin tener en cuenta los sentimientos y la

moral de cada uno.
El desarrollo de la informtica puede producir otros ataques al secreto de la vida privada, por divulgacin de esta para fines distintos
de aquellos para los cuales fueron recogidos los datos, pudiendo ser
utilizados para establecer entre las personas discriminaciones injustificadas, fundadas en particular en sus opiniones polticas, filosficas o
religiosas y, sobre todo, en su condicin social o posicin econmica,
atentndose as contra el principio de igualdad que es fundamental
en la organizacin poltica del Estado. 1515
En consecuencia, los diferentes supuestos posibles de dar nacimiento a la responsabilidad civil deben ser analizados tomando en
consideracin la nueva perspectiva del derecho a la intimidad, la cual
ha surgido como derivacin natural del desarrollo tecnolgico propio
de nuestro mundo moderno.
27.30. Responsabilidad civil derivada del incumplimiento del

contrato de arrendamiento
La importancia social del contrato de arrendamiento es indiscutible,
en tanto el mismo, en lo que respecta a inmuebles, representa una
respuesta al problema de la vivienda. De igual forma, su importancia
jurdica es inapelable y se explica, a decir de HUC,15IG porque [ ... lla
propiedad individual se encuentra de hecho distribuida, sea en cuanto al suelo, sea en cuanto a los instrumentos del trabajo y al capital
industrial, de manera que aquellos que no poseen el suelo o que no
tienen un capital industrial suficiente, necesitan tratar con aquellos
1\1\
1516
FERRElRA, Margarita Anglica. Op. cit.

Citado por AruAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis de Cdigo Civil Peruano de
1984. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, vol. Il, p. 297.
1598
TRAIAD DE LAS OBLIGACIONES
que poseen ese capital o e! suelO. De ah resultan nuevas relaciones

jurdicas que son reguladas por e! contrato de locacin.
El arrendamiento se remonta a la antigua Roma, cuyo Derecho lo
presenta como un contrato tpico denominado locatio-conductio , el
cual requera e! consentimiento de las partes para su informacin. El
Derecho Romano tuvo una visin muy amplia de! arrendamiento, al
punto de comprender diversas figuras contractuales dependiendo de
cul fuese e! objeto de! negocio. Dicho objeto poda ser una cosa, los
servicios de una persona, o la actividad de una persona dirigida a
producir cierto trabajo; de donde se sigue que se distingua entre el
arrendamiento de cosas (locatio conductio rerum), e! de servicios
(locatio conductio operarum) y e! de obra (locatio conductio operis), respectivamente.
El Cdigo Civil Peruano de 1936 sigui -al igual que muchos
Cdigos de la poca- aquel esquema; no obstante, e! legislador de
1984 entendi que una regulacin como la planteada mezclaba instituciones que cuentan con rasgos particulares y que, por ende, deben
ser diferenciadas.
As, y en palabras de Max Arias-Schreiber,1517 el Cdigo Civil de
1984 marca un profundo cambio a este respecto, ya que mientras
por un lado se refiere al arrendamiento, por e! otro agrupa -bajo el
rubro genrico de prestacin de servicios- las modalidades de locacin de servicios, de contrato de obra, de depsito y de secuestro. De
esta manera, e! Cdigo distingue -acertadamente- entre aquellos
contratos que tienen por objeto la actividad humana y el contrato de
arrendamiento propiamente dicho, que implica la cesin temporal
de! uso de un bien a cambio de cierta cantidad convenida conocida
como renta.
1517 ARIAS-SCHRlIBER rEZn,
Max. Op. cit.. vol. 11, p. 300.
1599
Como expresa Jack Bigio: 15lS

Al separar estas categoras no se hace otra cosa que reconocer, a nivel
terico y normativo, la distinta naturaleza de estas relaciones y regular
con ms propiedad la realidad socioeconl11ica, ya que no se pueden
equiparar las relaciones originadas por la cesin del uso de un bien con
las que se producen con motivo de la prestacin de un servicio, que
involucra la actividad humana. Por ello, las actuales legislaciones se han
apartado del esquema anterior.
El contrato de arrendamiento ocupa un lugar de privilegio dentro

de nuestro ordenamiento jurdico, constituyndose en el contrato tpico que, luego de la compraventa, recibe la regulacin ms extensa y
detallada. A esto debemos aadir que su relevancia prctica es muy
grande, siendo frecuentes, asimismo, los problemas derivados de relaciones contractuales de esta naturaleza.
En este Captulo centraremos nuestra atencin en la responsabilidad civil que puede nacer como consecuencia del incumplimiento de
las obligaciones que entraa ese acto jurdico. Como es evidente,
nuestro anlisis debe tener como prembulo una revisin de los principales aspectos que encierra este contrato. Si bien no pretendemos
realizar una evaluacin exhaustiva, nuestra intencin es construir el
marco adecuado en el que podamos situarnos al momento de examinar un caso de incumplimiento. 1519
27.30.1. El contrato de arrendamiento: Aspectos generales
Este contrato se encuentra definido en el artculo 1666 del Cdigo

Civil, norma que concibe al arrendamiento en razn de las prestacio-
1\18
1\1')
BIl;IO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Thmis, n.o 30, ao 1994, p. 197.
Las ideas que esbozamos en este Captulo respecto al contrato de arrendamiento se
encuentran desarrolladas con mayor profundidad en la obra Tratado de los Contratos
1600
TRArADO DE LAS OBLIGACIONES
nes principales a las que las partes se obligan y que constituyen su

esenCia:
Artculo 1666.- "Por el arrendamiento el arrendador se obliga a
ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.
Un examen de esa definicin supone, en primer lugar, identificar
sus principales caracteres, los cuales nos permiten entender mejor esta
figura contractual y, adems, distinguirla de otras que, pese a mantener ciertas similitudes, no comparten sus rasgos esenciales:
Es un contrato nominado.
Es un contrato tpico social y legal.
Es un contrato simple, al dar nacimiento a una relacin jurdica.
Por su contenido, puede ser de naturaleza civil o mercantil.
Es un contrato principal, pues no depende jurdicamente de
otro contrato.
Es un contrato consensual, en cuanto se celebra con el solo
consentimiento de las partes. Arrendador y arrendatario pueden adoptar, para la celebracin del contrato, la formalidad
que consideren ms adecuada. Por una cuestin meramente
probatoria y, por ende, de seguridad, la forma ms comn en
ser empleada es la escrita.
Es, esencialmente, un contrato de duracin, la misma que podr ser determinada (a plazo fijo), determinable (referida a un
Tpicos. El Contrato de Mutuo y el Contrato de Arrendamiento. Lima: Fondo Editorial

de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2002, tomo n, escrita por Mario Castillo Freyre.
1601
FEUPE OSTERUNG PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE
evento cierto, pero no conocido en su fecha), o de duracin

indeterminada (cuando se ha tenido en cuenta el trmino inicial, mas no el final). Es, por consiguiente, un contrato de
tracto sucesivo, pues la ejecucin de las prestaciones se lleva a
cabo en el tiempo y sin interrupcin alguna, de donde se sigue
que dicha ejecucin es continuada y no peridica.
Puede ser un contrato de negociacin previa, o uno por adhesin 0, incluso, uno celebrado con arreglo a clusulas generales
de contratacin.
En cuanto al rol econmico, el arrendamiento se define como
un contrato de goce, pues est destinado al disfrute del bien
por el arrendatario, aunque sin tener disposicin del mismo.
Adems, es un contrato de restitucin, ya que obliga a quien
recibe el bien a devolverlo.
Su funcin es fundamentalmente constitutiva, aunque -por
excepcin- podra formar parte de contratos modificatorios.
Jams podr ser un contrato resolutorio en la medida que
siempre genera obligaciones.
Es un contrato individual en tanto las obligaciones que crea
nicamente afectan a las partes que lo celebran.
Es esencialmente un contrato bilateral, sinalagmtico o de
prestaciones recprocas. A decir de Bigio,1520 la reciprocidad se
manifiesta no solo a travs de la existencia de prestaciones a
cargo de cada una de las partes, sino tambin en la vinculacin
existente entre ellas, de tal forma que tienen la calidad de prestacin y de contraprestacin.
152U
BIGIO CHREM,
1602
Jack. Op. cit., p. 199.
Respecto a su valoracin, se caracteriza por ser un contrato a

ttulo oneroso.
Es un contrato conmutativo, pues la existencia y cuanta de las
prestaciones que deben cumplir las partes, son conocidas por
ellas de antemano. No obstante, es necesario resaltar que la naturaleza del arrendamiento no impide que pueda revestir la
modalidad de aleatorio.
En lo concerniente a sus efectos, estamos frente a un contrato
meramente obligatorio u obligacional.
Como sealramos anteriormente, este contrato se define en virtud de sus elementos esenciales: la concesin al arrendatario del uso y
goce temporal de un bien, y el precio que se paga como contraprestacin por ese uso, es decir, la renta. 1521
Ahora bien, tal y como lo indica Bigiol522 al analizar las normas
que conforman el marco jurdico de esta figura contractual, el legisladar ha buscado -con aciertos y desaciertos- encontrar el equilibrio
entre los derechos del arrendatario y del arrendador, toda vez que
persigue, asimismo, conferir seguridad al inversionista para, de ese
modo, desarrollar la industria de la construccin.
En este orden de ideas, observamos que tanto el arrendador como
el arrendatario son titulares de una serie de derechos y obligaciones
que se han originado en el contrato de arrendamiento que ambos
han celebrado. As, el arrendatario tiene derecho al uso del bien durante el plazo de vigencia del contrato, y a no ser perturbado por el
1521
1522
Muchos autores optan por agregar como tercer elemento al consentimiento. Sin embargo, hemos preferido no hacerlo, en la medida que aquel es elemento esencial de
todo contrato y, en consecuencia, no es un requisito especfico del contrato de arrendamienro.
BIGIO CHREM, Jack. Op. cit., p. 198.
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arrendador. Este ltimo, a su vez, tiene derecho a percibir la renta

convenida y, al vencimiento de! plazo, obtener la pronta restitucin
de! bien arrendado.
2730.2. ObligacioneS' de 1m partes
2730.2.1. Obligaciones del arrendador
Analizar qu obligaciones debe cumplir e! arrendador supone, en primer trmino, determinar quin puede ser arrendador, para lo cual es
preciso remitirnos a las normas de! Cdigo Civil:
Artculo 1667.- Puede dar en arrendamiento e! que tenga esta
facultad respecto de los bienes que administra.
Artculo 1669.- El copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de los dems partcipes. Sin
embargo, si lo hace, e! arrendamiento es vlido si los dems
copropietarios lo ratifican expresa o tcitamente.
Al respecto debemos formular algunas observaciones. As, para ser
arrendador es indispensable poseer legitimidad y capacidad para ceder
en uso un bien o derecho real. Mientras la legitimacin est referida
a la posibilidad o no de que quien cede e! uso de un bien pueda hacerlo (para lo cual no es imprescindible que dicho sujeto sea propietario),1523 la capacidad se refiere a la facultad para ceder e! bien. Basta
con que e! sujeto tenga capacidad de goce.
1523
El Cdigo errneamente ha dispuesto la existencia de! denominado arrendamiento de

bien ajeno:
Artculo 1671.- Si el arrendatario saba que e! bien era ajeno, e! contrato se rige por
lo dispuesto en los artculos 1470, 1471 Y 1472 ...
Una lectura de esta norma nos permite apreciar que, en estricto, lo que en realidad
regula e! Cdigo en el citado artculo es un contrato de ptomesa de la obligacin o
del hecho de un tercero y no un contrato de arrendamiento. En todo caso, debemos
1604
En caso que quien arriende e! bien sea copropietario de! mismo,

debemos tener presente lo comentado por Arias-Schreiber: 1524
El copropietario de un bien no podr arrendar el bien: para ello se. requerir del acuerdo unnime de todos los copropietarios. AqU no existe
ningn problema. Pero, respecto de la parte que le corresponde, podr
arrendarla? Evidentemente no podr hacerlo porque todava no se ha
producido la divisin y particin del bien y, por lo tanto, no se ha
objetivado su cuota ideal sobre el mismo. Por ello, el artculo 978 del
Cdigo Civil prescribe que si un copropietario practica sobre el bien (en
su totalidad o parte del mismo), acto que importe el ejercicio de la propiedad exclusiva, dicho acto slo ser vlido desde el momento en que se
adjudica el bien o la parte a quien practic el acto. Esto no es bice, sin
embargo, para que el copropietario pueda disponer de su cuota ideal, es
decir, vender por ejemplo su derecho en la copropiedad. Arrendar este
derecho, en cambio, no tendra sentido porque se arrienda para usar y
en este supuesto el uso es imposible.
En lo que concierne a sus obligaciones, es ms que evidente que

e! arrendador asume como prestacin principal una de dar que consiste en la entrega de! bien que deber hacer al arrendatario a ttulo
de uso.
Nuestro ordenamiento jurdico no establece distincin alguna en
lo que se refiere a la naturaleza de! bien que puede ser objeto de
arrendamiento. En ese sentido es posible que e! arrendamiento recaiga sobre inmuebles o muebles. De! mismo modo, al no emplear e!
vocablo cosa y haberlo sustituido por e! trmino biell, e! legislador de 1984 ha ampliado e! mbito de aplicacin de! contrato, al
1114
tener presente que s es posible el arrendamiento sobre bien ajeno, en la medida que
no es necesario ser propietario para poder ser arrendador. Sin embargo, esa figura se
rige por las normas generales que informan y ordenan el arrendamiento y no por el
artculo 1671.
AruAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., vol. Il, pp. 327 Y 328.
1605
punto que es posible conferir el carcter de contrato tpico al arrendamiento de derechos a cambio del pago de una renta.
Ninguna norma del Cdigo Civil indica si el contrato puede versar sobre bienes consumibles o si, por el contrario, solo puede tener
como objeto bienes no consumibles. En realidad, la lgica nos lleva a
pensar que en la medida que el arrendador solo se obliga a ceder el
uso del bien, no podra entenderse que el contrato de arrendamiento
versase sobre bienes que se destruyen o deterioran notablemente con
el primer uso.
Si bien este razonamiento se aplica como regla general, no puede
ser catalogado como absoluto. En efecto, es cierto que son los mismos bienes entregados en uso -y no otros- los que deben ser devueltos al trmino del plazo establecido en el contrato; pero es posible encontrar supuestos, poco usuales, en los que a pesar de la naturaleza consumible del bien, este no fuese consumido durante la vigencia del arrendamiento. El ejemplo ms comn es aquel en el cual
el bien arrendado es una coleccin de vinos que ser puesta en exhibicin.
Esto nos lleva a concluir que el arrendamiento debe recaer, necesariamente, sobre un bien cierto o incierto, es decir, sobre un bien
determinado al momento de la celebracin del contrato; o sobre uno
determinable que ha sido especificado, al menos en su especie y cantidad, de tal forma que para cumplir con la entrega se realiza la eleccin del bien, convirtindolo en un bien determinado.
Ello, en estricto, equivale a afirmar que trtese de un bien cierto o
de uno incierto, el arrendamiento siempre terminar versando sobre
un bien cierto.
A esta obligacin esencial del arrendador -que emana del artculo 1666-, se suman otras obligaciones que pese a no ser esenciales,
vienen dadas por la naturaleza misma del arrendamiento. Dichas
1606
obligaciones se encuentran sealadas en un Captulo especial dentro

de! Ttulo que regula este contrato:
Artculo 1678.- El arrendador est obligado a entregar al
arrendatario e! bien arrendado con todos sus accesorios, en e!
plazo, lugar y estado convenidos.
Si no se indica en e! contrato e! tiempo ni e! lugar de la entrega, debe realizarse inmediatamente donde se celebr, salvo que
por costumbre deba efectuarse en otro lugar o poca.
Artculo 1672.- Entregado e! bien al arrendatario, se presume
que se halla en estado de servir y con todo lo necesario para su
uso.
Artculo 1680.- Tambin est obligado el arrendador:
1. A mantener al arrendatario en e! uso de! bien durante e!
plazo de! contrato y a conservarlo en buen estado para e!

fin de! arrendamiento.
2. A realizar durante e! arrendamiento todas las reparaCiones
necesarias, salvo pacto distinto.
La lectura de estas normas nos permite inferir que la obligacin
principal que debe cumplir e! arrendador es la de proporcionar e!
goce pacfico del bien arrendado. Esta obligacin se descompone en
tres obligaciones especficas:
Ca) Obligacin de entregar el bien al arrendatario. Esta obligacin
implica, asimismo, que el arrendador deba asumir los gastos
que ocasione la entrega. 1525 Vale recalcar que en dicha entrega
1525
A pesar de que no se ha establecido una norma especial en sede de arrendamiento

respecto a este tema, es claro, por aplicacin del artculo 1241 del Cdigo Civil, que
1607
FELIPE OSTERLING PARO DI - MARlO CASTILLO FREYRE
se presume, admitindose la prueba en contrario, que el bien

se encuentra en buen estado.
Esta obligacin de dar debe ceirse en estricto a los principios
de identidad e integridad de! pago. Los accesorios del bien, a
su vez, deben ser entregados, lo que concuerda con lo previsto
por e! artculo 1134 de! Cdigo Civil.
La entrega de! bien y de sus accesorios debe realizarse en e! lugar, plazo y estado convenidos.
Si las partes no hubieran establecido e! momento de la entrega, es de aplicacin el segundo prrafo de! artculo 1678, precepto que concuerda con la norma general de pago contenida
en el artculo 1240, en la que se seala que si no hubiese plazo
designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente
despus de contrada la obligacin.
En lo que respecta a la presuncin de buen estado, cabe sealar que aquella responde directamente a la naturaleza misma
del contrato, en la medida que se entiende que e! bien entregado se encuentra en condiciones de servir, de ser usado y, por
ende, de ser til a efectos del contrato. Precisa sealarse, sin
embargo, que la situacin del arrendador prcticamente no variara si la presuncin no existiese, pues si e! arrendatario se
considerara perjudicado, tendra que demostrar tal perjuicio.
(b) Obligacin de mantener la cosa de manera que le sirva al
arrendatario, esto es que le sea til para la finalidad del arrendamiento. Durante el arrendamiento e! arrendador deber
el arrendador, como deudor que es, deber sufragar los gastos que ocasione la entrega
del bien arrendado.
1608
TRA1ADO DE LAS Olll.lGACIONES
efectuar todas las reparaciones necesarias l526 y las tiles a las

que se haya comprometido, tema vinculado directamente con
el principio de identidad. 1527
(c) Obligacin de evitar todas las molestias o perturbaciones que
pueda sufrir el arrendatario.
El arrendador no puede efectuar arreglos o modificaciones que
perturben al arrendatario, salvo que sean indispensables (arreglo del techo, por ejemplo), pero el arrendatario tendr derecho a que se rebaje la renta en forma proporcional a dichas
perturbaciones. Y si las reparaciones recaen sobre parte importante de la cosa, el arrendatario puede dar por terminado el
contrato.
Si las perturbaciones derivan de actos o hechos de terceros, es preciso distinguir entre:
Perturbaciones de hecho, que el arrendatario perseguir a su
propio nombre.
1526
1527
Asimismo, es preciso subrayar que el tema de las mejoras tambin podra verse
involucrado, para lo cual se recurrir, de ser el caso, a lo dispuesro de manera general
en e! Libro de Derechos Reales.
En este sentido, debemos interpretar las normas contenidas en distintos artculos del
Cdigo Civil:
Artculo 1()72.- "El arrendador no puede realizar en e! bien innovaciones que disminuyan e! uso por parte de! arrendatario.
Artculo 1673.- Si en e! curso de! arrendamiento e! bien requiere reparaciones que
no pueden diferirse hasta e! fin de! contrato, e! arrendatario debe rolerarlas aun cuando importen privacin de! uso de una parte de J".
Artculo 1674.- Cuando para reparar e! bien se impide al arrendatario que use una
parte de l, ste tiene derecho a dar por resuelto e! contrato o a la rebaja en la renta
proporcional al tiempo y a la parte que no uriliza.
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Perturbaciones de derecho: Si la turbacin solo imposibilita

parcialmente e! goce de! bien, e! arrendatario puede pedir rebaja de la renta para e! tiempo restante. Si la turbacin es total
puede pedir la terminacin de! contrato con indemnizacin de
perjuicios en caso que e! arrendador hubiere conocido la causa
al tiempo de! contrato. Si no la conoca, solo debe e! dao
emergente y no e! lucro cesante.
El arrendador tambin responde por los VICIOS que tenga e!
bien y que impidan darle e! uso para e! cual fue arrendado.
27.30.2.2. Obligaciones del arrendatario

En e! artculo 1666 del Cdigo Civil se encuentra enunciada la obligacin principal de! arrendatario, esto es, pagar una renta a cambio
de! uso que har de! bien arrendado.
Cabe indicar que nuestro Cdigo no establece cul es la naturaleza de la renta, vale decir, si ella necesariamente tiene que consistir en
dinero o signo que lo represente, o si la misma podra consistir en
bienes de distinta naturaleza.
El supuesto m~, comn es que en e! contrato se establezca como
renta una suma de dinero. Sin embargo, resultan posibles los supuestos en los que la contraprestacin a ejecutar por e! arrendatario sea
distinta. En estos casos, a fin de entender e! contrato como uno tpico, conviene calificarl0 como un arrendamiento y, por consiguiente,
interpretar de manera amplia la frmula contenida en e! artculo
1666.
As, lo nico que se exige con respecro a su naturaleza es que se
trate de una renta cierta, esto es, que la renta sea determinada o al
menos determinable, pues de lo contrario no habra contrato de
arrendamiento, en la medida que e! pago de la renta constituye uno
de sus elementos esenciales.
1610
El pago se realiza en e! lugar pactado. Supletoriamente, a falta de

acuerdo, se aplica e! artculo 1238 de! Cdigo Civil, por lo que e!
pago se efecta en e! domicilio de! deudor (que en este caso es e!
arrendatario) .
Por supuesto, e! pago de la renta no es la nica obligacin del
arrendatario, ya que este debe adicionalmente cumplir con numerosas
prestaciones, que incluso abarcan un captulo dentro de la regulacin
del contrato de arrendamiento, pero que fundamentalmente encuentran sustento en el artculo 1681 del Cdigo Civil.
En primer lugar, del numeral citado se desprende que e! arrendatario es titular, como consecuencia de! contrato de arrendamiento, de
un conjunto de obligaciones que suponen tanto prestaciones de hacer
como de no hacer.
El inciso primero regula la recepcin del bien que, como es evidente, deviene en contrapartida natural del deber de entrega de!
arrendador. A este momento, esto es el de la recepcin, muchos autores le atribuyen enorme relevancia, ya que es a partir de aqu en que
el arrendatario asume distintas responsabilidades y riesgos. Una vez
recibido el bien, e! arrendatario se encuentra obligado a cuidarlo en
forma diligente, toda vez que debe usarlo de acuerdo a lo pactado o,
en todo caso, de acuerdo al uso que se presume de las circunstancias.
A esto debemos aadir que si el arrendatario se negase a recibir e!

bien, e! arrendador, en caso de insistir en la ejecucin de! contrato,
podra llegar a forzar el pago a travs de! mecanismo judicial de la
consignacin.
El inciso segundo se refiere, en cambio, al pago de la renta. Al
respecto -y ms all de los comentarios que sobre e! tema hemos
efectuado-- creemos necesario recordar que al encontrarnos ante un
contrato de prestaciones recprocas, e! arrendatario podr invocar la
excepcin de incumplimiento cuando e! arrendador no satisfaga las
1611
FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
obligaciones que le incumben. En ese sentido, y de presentarse una

situacin como la descrita, el arrendatario podr suspender el pago de
la renta.
El cuidado que deber asumir el arrendatario con relacin al bien,
una vez recibido, se define como un patrn de conducta de carcter
objetivo, que determina que est obligado a actuar con diligencia.
Luego cabe aludir a los incisos sexto y octavo del artculo 1681.
El primero se refiere a las reparaciones que debe realizar el arrendatario en virtud del contrato o de la ley. A decir de Arias-Schreiber: l )28 Debido a su potencial importancia econmica, resulta particularmente conveniente que se pacten cuidadosamente cules son las
reparaciones que quedan a cargo del arrendatario, evitando que se
confundan con las del arrendador. En lneas generales, y tomando
como base el Cdigo Civil francs, le tocarn al arrendatario las llamadas reparaciones menu en tretien , es decir, las ordinarias, mientras
que al arrendador le correspondern las importantes o extraordinanas.
Esta obligacin se desprende de la naturaleza del contrato y de la
lgica comn en cuanto a lo justo. Por tal razn, el citado inciso sexto del artculo 1681 debe ser ledo en concordancia con el artculo
1682 del Cdigo Civil. 1\29
J\2R
A1UAS-SCHREIBER PEZET,
Max. Op. cit., vol.
n, p. 384.
,se') Artculo ]682.- "El arrendatario est obligado a dar aviso inmediato al arrendador de
las reparaciones que haya que efectuar, bajo responsabilidad por los daos y perjuicios
resultantes.
Si se trata de reparaciones urgentes, el arrendatario debe realizarlas directamente, con
derecho a reembolso, siempre que avise al mismo tiempo al arrendador.
En los dems casos, los gastos de conservacin y de mantenimiento ordinario son de
cargo del arrendatario, salvo pacto distinto.
1612
TRA1ADO DE LAS OBLIGACIONES
Vinculado directamente con e! tema, e! inciso octavo de! artculo

1681 de! Cdigo seala, por su parte, que e! arrendatario necesita e!
asentimiento de! arrendador para introducir cambios o realizar modificaciones. Esta prestacin de no hacer se suma a la obligacin de no
hacer uso imprudente o contrario a las buenas costumbres y a la de
no subarrendar sin el consentimiento escrito de! arrendador.
El arrendatario debe, asimismo, devolver el bien l530 al trmino de
la vigencia del contrato, en el mismo estado en el que lo recibi, SIn
ms deterioro que el de su uso ordinario.
Las palabras de Rezznico resultan elocuentes en este punto, en
tanto afirma que esta obligacin es quiz tanto o ms importante que
la obligacin de pagar la renta: ( ... ) Es esta una obligacin cuyo fundamento reside visiblemente en la naturaleza misma del contrato de
locacin, por e! cual e! locatario slo adquiere e! uso y goce temporario de la cosa arrendada y no su propiedad, que no cambia de titular por efecto de ese contrato. Y como se trata precisamente de la
obligacin de dar una cosa cierta que debe ser restituida o devuelta al
acreedor, se comprende tambin que e! locatario debe reintegrar al
locador la misma cosa recibida en locacin y no otra, DI tampoco su
valor' in cadem esentia'. 1531
27.30.3. Responsabilidad civil derivada del incumplimiento

Lo hasta aqu expuesto nos permite tener una idea clara acerca de las
diferentes obligaciones a las que e! contrato de arrendamiento da lu-
J\lll
15JI
Artculo 1675.- El bien mueble arrendado se debe restituir en el lugar en que fue
entregado, salvo pacto distinto.
REZZNICO, Luis Mara. Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1967, tomo 1, p. 350.
1613
FELIPE OSTERUNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
gar y cuyo incumplimiento, como veremos, puede desencadenar en

una accin en la que e! sujeto que ha sufrido e! dao injusto exija ser
indemnizado.
En este contexto, y tomando en cuenta que la responsabilidad civil contractual se configura a partir de la concurrencia de diferentes
elementos, consideramos oportuno realizar algunas precisiones.
En primer trmino, debemos dedicar algunas lneas al tema de!
incumplimiento contractual, de modo que podamos llegar a una definicin de este. A grandes rasgos, podemos afirmar que e! incumplimiento -a los fines que en este Captulo nos interesan-, esto es, la
resolucin por incumplimiento, as como la responsabilidad civil a la
que puede dar lugar, es una conducta opuesta a aquella por la que se
concreta e! cumplimiento. En este sentido, incumplir es no ejecutar o
ejecutar parcialmente o de manera inexacta las prestaciones a las que
uno se ha obligado.
Incumplir significa, desde esta perspectiva, dejar de hacer aquello
a que se est obligado. En algunos casos e! incumplimiento de una
sola prestacin llevar implcito e! incumplimiento total de! contrato;
en otros casos, e! deudor habr cumplido con algunas de las prestaciones a su cargo, dejando otras pendientes. El grado de! incumplimiento -cuando es parcial- queda reservado al buen criterio jurisprudencial, limitado por e! principio de razonabilidad y por la idea
de que la prestacin incumplida debe ser de suficiente entidad como
para quitar inters al acreedor respecto de la ejecucin ulterior. 1532
Mosset lturraspe precisa, sobre este tema, que la exactitud de!
cumplimiento se perfila sobre la base de cuatro requisitos o princi-
1532
VENINI, Juan Carlos. Responsabilidad por daos contractual y extracontractual. Santa Fe:
Juris, 1990, p. 31.
1614
plOS: el de identidad, el de integridad, el de localizacin y el de

puntualidad. 1)33
Cuando uno de los contratantes no afronta las prestaciones a su
cargo, frustrando con ello el negocio, nace en cabeza del otro la posibilidad de poner fin al nexo, es decir, la posibilidad de resolver el
contrato y, de haber sufrido daos, de exigir una indemnizacin. Esta
opcin normalmente opera cuando media incumplimiento absoluto
de la prestacin, aunque tambin podra operar en los supuestos de
cumplimiento parcial o inexacto. En todo caso, debemos tener en
cuenta que no obstante presentarse la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento, es posible optar por exigir el cumplimiento del mismo y no resolverlo.
Como expresa Venini,1534 La opcin por la resolucin o el incumplimiento debe ejercerse aun en el caso de que una de las partes
hubiere demostrado a las claras su intencin de no cumplir: cuando
el incumplimiento revista carcter de definitivo, por su exclusiva culpa, aun as insisto, cabe la opcin, resolver el contrato o requerir el
cumplimiento, ya que una u otra de las alternativas traer aparejadas
consecuencias distintas.
La resolucin implica la restitucin de las prestaciones, en la medida de lo posible, de acuerdo a la naturaleza del contrato de arrendamiento que, como bien lo sabemos, es un contrato de tracto sucesivo.
Teniendo, por consiguiente, esa alternativa -exigir el cumplimiento o dinamizar la resolucin-, parece claro que cualquiera que
elija deba llevarlo a que su patrimonio quede inclume. En otras palabras, si el incumplimiento le ocasion prdida de ganancias o gastos
1\33 VENINI,
"34
Juan Carlos. Op. cit., p. 36.
Ibtdem, p. 37.
1615
de cualquier ndole (siempre que guarden relacin de causalidad adecuada y, por tanto, sean consecuencia necesaria e inmediata de
aquel), puede obtener su resarcimiento.
En lo referente al cumplimiento, las alternativas dependern de la
naturaleza de la prestacin. Cuando la obligacin sea de hacer, como
la que tienen ambos contratantes de efectuar las reparaciones que
conciernen a cada uno segn lo pactado o lo previsto por la ley, el
acreedor podr escoger alguna de las que le ofrece el artculo 1150
del Cdigo Civil, en adicin a la regla consignada en el artculo 1152
del mismo Cdigo, relativa al pago de la indemnizacin que corresponda.
El Cdigo tambin se encarga de regular las acciones con las que
cuenta el acreedor de una obligacin de hacer en los casos de cumplimiento parcial, tardo o defectuoso por culpa del deudor, apelndose,
para ello, a los artculos 1151 y 1152 de dicho cuerpo legal.
Respecto a las obligaciones de no hacer -entre las que se incluye,
por ejemplo, la obligacin del arrendatario de no introducir cambios
ni hacer modificaciones- tambin ser necesario recurrir a las normas correspondientes del Cdigo Civil, especficamente a los artculos 1158 y 1159.
Adems de la opcin del acreedor para adoptar las medidas citadas -entre las que se cuenta el dejar sin efecto la obligacin-, tiene
especficamente, conforme a las normas del arrendamiento, la atribucin de resolver el contrato.
En tal sentido, el artculo 1697 del Cdigo Civil plantea una serie
de causales especficas por las cuales el acreedor puede solicitar en va
judicial tal resolucin. El inciso quinto de dicho precepto constituye
una norma genrica que abarca, en realidad, los cuatro incisos anteriores y que, en estricto, resulta innecesaria. A continuacin transcribimos la regla citada:
1616
Artculo 1697.- El contrato de arrendamiento puede resolverse:

l. Si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y se
vence otro mes y adems quince das. Si la renta se pacta por
perodos mayores, basta el vencimiento de un solo perodo y
adems quince das. Si el alquiler se conviene por perodos
menores a un mes, basta que venzan tres perodos.
2. En los casos previstos en el inciso 1, si el arrendatario necesIto
que hubiese contra l sentencia para pagar todo o parte de la
renta, y se vence con exceso de quince das el plazo siguiente
sin que haya pagado la nueva renta devengada. 1535
3. Si el arrendatario da al bien destino diferente de aqul para el
que se le concedi expresa o tcitamente, o permite algn acto
contrario al orden pblico o a las buenas costumbres.
4. Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra pacto expreso,
o sin asentimiento escrito del arrendador.
5. Si el arrendador o el arrendatario no cumplen cualesquiera de
sus obligaciones.
El artculo trascrito debe aplicarse conjuntamente con el numeral
1428 del propio Cdigo y, eventualmente, con el artculo 1429 de
ese mismo cuerpo legislativo. Por lo dems, nada impide -en la medida que el artculo 1697 es una norma dispositiva y no imperati-
1535
Consideramos que la inclusin de este inciso no es acertada, ya que si se tuvo que seguir un proceso judicial de resolucin por incumplimiento, basado en el inciso 1 del
propio artculo 1697, y el arrendatario fue vencido en juicio, condenndosele a desalojar el inmueble y a pagar las rentas atrasadas, se habra producido un caso de resolucin judicial, razn por la cual sera absolutamente innecesario en el terreno terico
y en el prctico que se vuelva a resolver el contrato, judicial o extrajudicialmente, por
falta de pago de un perodo adicional de quince das. Ello carece de sentido.
1617
va- que las partes puedan pactar, en ejercicio de su autonoma pri~

vada, que e! incumplimiento de determinadas obligaciones establecidas en e! contrato, d lugar a su resolucin de pleno derecho, en aplicacin del artculo 1430 del Cdigo Civil.
Lo prescrito en el artculo 1430 implica que para que e! arrendador o e! arrendatario puedan hacer uso de la clusula resolutoria expresa, la causal de incumplimiento materia de la misma deba encontrarse establecida con toda precisin como tal, es decir, como causal
de resolucin expresa.
El inciso quinto de! artculo 1697, a nuestro modo de ver, desnaturaliza, por su generalidad, el sistema de clusula resolutoria expresa,
la misma que necesariamente debe entenderse como especfica.
Para que la accin de responsabilidad civil proceda es imprescindible que e! incumplimiento o e! cumplimiento parcial, tardo o defectuoso haya ocasionado daos al acreedor, lo que se regir segn las
normas y los principios generales de responsabilidad civil contractual.
En esta materia resulta interesante el tema de la procedencia o improcedencia de la reparacin del dao moral contractual, el cual queda a criterio de! juez, de modo que es este quien puede, luego de un
examen de los hechos y las pruebas presentadas, acordar o rechazar la
reparacin.
La reparacin de! agravio moral por e! incumplimiento de sus
obligaciones contractuales, requiere la clara demostracin de la existencia de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anmica, que
no puede ni debe confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios. Esta estrictez en su admisin es una
condicin que se pone con e! objeto de que el actor pruebe en qu
ha consistido su detrimento moral, cules son las particularidades del
incumplimiento y del caso en general que, debidamente acreditadas,
lleven al convencimiento de que no est ante molestias o angustias de
1618
quien ha seguido los distintos pasos que han terminado en la frustracin del negocio, sino en sufrimientos profundos motivados por las
caractersticas que en un supuesto especifico puede motivar determinados incumplimientos.1s36
Es factible imaginar que en caso de que la obligacin incumplida
sea por el uso del bien arrendado violando e! orden pblico o las
buenas costumbres, e! arrendador se vea afectado moralmente de
acuerdo a las particulares circunstancias que puede conllevar dicho
incumplimiento.
Otro aspecto a destacar es que entre e! hecho imputable y la prestacin debida tiene que mediar una relacin de causalidad adecuada,
esto es, que la culpa de! deudor resulte de! incumplimiento de una
obligacin realmente contenida en el contrato o en la ley. As, el incumplimiento culpable sera la causa fuente de! deber de reparar.
Bajo estas premisas revisaremos, ahora, algunas de las normas especificas sobre responsabilidad en materia de arrendamiento. Debe
precisarse, en primer lugar, que los artculos 1683, 1684, 1685 Y
1686 del Cdigo Civil de 1984, que veremos a continuacin, regulan
situaciones que ya se encuentran previstas en las normas generales de
inejecucin de obligaciones y en los artculos 1138 y 1685, al igual
que en los principios generales de responsabilidad:
Artculo 1683.- El arrendatario es responsable por la prdida
y e! deterioro de! bien que ocurran en el curso del arrendamiento, aun cuando deriven de incendio, si no prueba que
han ocurrido por causa no imputable a l.
IS36
VENINI,
Juan Carlos. Op. cit., pp. 54 y 55.
1619
FELIPE OSTERLING PAROD! - MARlO CASTILLO FREYRE
Es tambin responsable por la prdida y el deterioro ocasionados por causas imputables a las personas que ha admitido,
aunque sea temporalmente, al uso del bien.
En esta norma podemos apreciar que en sede de arrendamiento el
legislador ha procedido en el mismo sentido que en sede de obligaciones y de responsabilidad civil, al prescribir que el arrendatario es
responsable por la prdida o el deterioro del bien que ocurran durante la vigencia del contrato, incluso cuando deriven de incendio, si no
prueba que no ha ocurrido por causa no imputable a l.
Con esta disposicin, como es evidente, se impone una presuncin iuris tantum, en el sentido de que el incumplimiento obedece a
culpa del deudor, pues aunque la norma no establece el grado de culpa, se entiende que se trata de culpa leve, en concordancia con el artculo 1329 del propio Cdigo.
El arrendatario puede exonerarse demostrando que la prdida o

deterioro obedeci a causas no imputables a l, por lo que necesita
probar que tal prdida o deterioro se produjo no obstante haber empleado la diligencia ordinaria requerida por las circunstancias, o por
caso fortuito o fuerza mayor.
En el segundo prrafo, se extiende la responsabilidad del arrendatario a aquellos daos y perjuicios que hubiesen ocasionado al bien
arrendado las personas que l hubiese admitido, aunque tal admisin
hubiese sido temporal. Este precepto se justifica en virtud del deber
de conservacin que tiene el arrendatario respecto del bien y que supone una doble responsabilidad que abarca a la denominada culpa in
vigilando y a la culpa in eligendo. En consecuencia, el arrendatario se
encuentra obligado a custodiar adecuadamente el bien arrendado, y,
adems, a calificar a las personas a quienes permitir su uso eventual
(por ejemplo, terceros visitantes).
Ahora corresponde ocuparnos del contenido del artculo 1684.
1620
TRATADO DE lAS OBLIGACIONES
Artculo 1684.- Si el bien destruido o deteriorado por incendio haba sido asegurado por el arrendador o por cuenta de
ste, la responsabilidad del arrendatario frente al arrendador se
limita a la diferencia entre la indemnizacin abonada o por
abonar por el asegurador y el dao efectivo.
Si se trata de bien valorizado y el seguro se ha fijado en una
cantidad igual a la tasacin, no hay responsabilidad del arrendatario frente al arrendador, si ste es indemnizado por el asegurador.
Quedan a salvo, en todo caso, las normas concernientes al derecho de subrogacin del asegurador.
La norma transcrita permite eximir al arrendatario de responsabilidad frente al arrendador, en la medida que el bien destruido o deteriorado por el incendio se encuentre asegurado por el arrendador o
por cuenta de este. Obviamente, la responsabilidad del arrendatario
frente al arrendador se mantiene respecto de la parte del bien que no
est asegurada, limitndose as a la diferencia entre la indemnizacin
abonada o por abonar por el asegurador y el dao efectivo. Si el bien
ha sido valorizado en el contrato de arrendamiento en la misma cantidad por la que ha sido asegurado, el cumplimiento de la prestacin
del asegurador libera de responsabilidad al arrendatario. 1537
El asegurador, luego de haber pagado al arrendador, tiene expedito su derecho para subrogarse en su lugar y accionar contra el arrendatario. Esta accin no prosperar, sin embargo, si el arrendatario
prueba que el siniestro obedeci a causa no imputable o a caso fortuito o de fuerza mayor. Aqu la indemnizacin tendra que ser asumida por el asegurador, pues la subrogacin no le transmitira derecho alguno, ya que el arrendatario estara eximido de responsabilidad.
1\37
ARIAs-SCHREIBER-PEZET,
Max. Op. cit., vol.
n, p. 390.
1621
FELIPE OSTERLING PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
Pe r otra parte, el artculo 1685 del Cdigo Civil establece lo siguiente:

Artculo 1685.- Si son varios los arrendatarios, todos son responsables por la prdida o deterioro del bien en proporcin al
valor de la parte que ocupan, salvo que se pruebe que el siniestro comenz en la habitacin o parte del inmueble arrendado
a uno de ellos, quien, en tal caso, ser e! nico responsable.
Esta regla regula un supuesto especial, pues plantea como hiptesis que el bien siniestrado haya estado ocupado por ms de un arrendatario. El principio que parece inspirar la norma es el de la justicia,
que conlleva a la responsabilidad compartida. Esa responsabilidad se
distribuir, de no ser posible determinar dnde comenz el siniestro,
entre todos los arrendatarios, de acuerdo con e! valor de la parte del
bien que ocupa cada uno de ellos. La responsabilidad, en este caso, es
entonces divisible y mancomunada, en concordancia con los artculos
1172, 1173 Y 1182 del Cdigo Civil.
Si, en cambio, se logra identificar el lugar donde se inici el siniestro, e! arrendatario culpable deber responder por e! ntegro de
los daos y perjuicios causados no solo al arrendador, sino tambin a
los dems arrendatarios, aunque con estos ltimos su responsabilidad
es extracontractual.
Ahora nos corresponde estudiar e! artculo 1686 de! Cdigo Civil:
Artculo 1686.- Si e! arrendador ocupa alguna parte de! predio, ser considerado como arrendatario, respecto a la responsabilidad a que se refiere e! artculo 1685.
La norma transcrita, siguiendo los mismos criterios de interpretacin que hemos venido empleando, ofrece dos lecturas.
La primera permite inferir que la responsabilidad divisible y mancomunada de los arrendatarios tendr como lmite los daos y perjui1622
cios proporcionales al valor de las partes del bien ocupadas por ellos,
detrayendo, como es lgico, la parte ocupada por el arrendador. Eso
supone, por lo tanto, que el arrendador no ser indemnizado por la
parte proporcional de la indemnizacin que corresponda al valor de
aquella seccin del bien que l ocupaba.
La segunda lectura viene dada por la posibilidad de que el arrendador, al ser uno de los culpables del siniestro, tambin tendra deberes de indemnizacin para con los dems arrendatarios. Sin embargo,
como estos deberes seran de carcter recproco, podra producirse la
denominada concurrencia de culpas prevista por el artculo 1326 del
Cdigo, motivo por el cual cabra el supuesto que nadie deba nada a
nadie.
El artculo 1693 tambin se encarga de regular de manera especfica un supuesto de responsabilidad para el caso de arrendamiento:
Artculo 1693.- Tanto el subarrendatario como el arrendatario
estn obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario.
Como podemos apreciar, aqu la ley establece responsabilidad solidaria ante el incumplimiento de alguna de las obligaciones del contrato de arrendamiento, ya sea que dicho incumplimiento obedezca a
causa imputable al arrendatario, a causa imputable al subarrendatario,
o a causa imputable a ambos.
En este supuesto tambin es posible que haya pluralidad de arrendatarios o pluralidad de subarrendatarios, pero siempre estaramos en
presencia de una obligacin de carcter solidario.
Como las obligaciones solidarias necesariamente son divisibles o
indivisibles, si se tratara de una indemnizacin por daos y perjuicios, la obligacin sera divisible y solidaria en virtud del carcter dinerario de la prestacin.
1623
El fundamento de la responsabilidad solidaria lo encontramos en

la propia realidad, tal como lo sostiene Masnarra: I538
[... ] existe una situacin de hecho ineludible: la relacin directa entre el
inters del arrendador y el inters del sublocatario. Estamos en presencia
del uso y goce de una cosa ajena, durante un plazo dado. Esa cosa no
slo es ajena a quien ha de aprovecharla (el sublocatario) sino a quien le
ha concedido ese derecho (el sublocador intermediario). La realidad de
tales circunstancias deben revestirse de significacin jurdica y por ende
el inters del arrendador es suficiente para que sea parte en la situacin
jurdica creada. No slo est en juego el inters de un acreedor, sino
tambin el inters de un propietario ante el cambio virtual del titular del
derecho de uso y goce de la cosa que le pertenece.
Es evidente que todo contrato, en tanto proyecto que conjuga intereses que se plasman en conductas a desarrollarse en el tiempo, puede
llegar a presentar dificultades que impidan el cabal cumplimiento de
todas las prestaciones a las que las partes se han obligado.
El contrato de arrendamiento no escapa a esta regla. En tal sentido, la responsabilidad civil contractual que puede surgir en este contexto, como consecuencia del dao derivado del incumplimiento de
una de las partes, adquiere gran relevancia, sumndose ya sea a la resolucin o a las medidas destinadas a conseguir el cumplimiento de
las prestaciones debidas.
Como hemos podido apreciar, los principios y las normas
forman al arrendamiento en materia de responsabilidad son,
mente, una simple aplicacin de los criterios que en forma
prev el Libro de Derecho de Obligaciones. En todo caso, se
1538
Citado por
1624
AruAs-SCHREIBER PEZET,
Max. Op. cit., vol. 11, p. 402.
que inbsicageneral
presen-
tan ciertas especificaciones, propias de la naturaleza de este contrato,

que hay que tener en cuenta a la hora de evaluar alguno de sus supuestos. La interpretacin que se atribuya a las clusulas del contrato
y a las normas del Cdigo que actan en defecto de la autonoma
privada de las partes, debe tener como brjula la naturaleza misma
del contrato, as como la aplicacin del principio de la buena fe contractual.
Como indica Juan Carlos Venini:1539
En otro orden de ideas, se agrega, que ms all de las normas interpretativas que se apliquen, lo que est en juego es la aptitud para pedir una
reparacin. Indudablemente, quien pide la resolucin tiene que haber
efectuado una evaluacin previa de posibilidades y no puede caber duda
que, solicitar de esa manera, tiene que resultarle ms beneficioso que accionar por cumplimiento ms los daos e intereses, pues de lo contrario
sera de toda evidencia que estara pidiendo en perjuicio propio.
27.3J.Responsabilidad civil derivada del contrato de arrendamiento

financiero
Los problemas que se presentan como consecuencia de las nuevas
frmulas de interaccin humana no pueden ser observados partiendo
de una visin estereotipada, que olvide que la resolucin de los mismos requiere, generalmente, una perspectiva interdisciplinaria.
En este sentido, los distintos retos que se derivan de la organizacin socio-econmica y de la contratacin propia de aquella, han
dado lugar a lo que hoy se suele denominar Derecho de Empresa, en
el que el Derecho y la Economa se interrelacionan con el fin de facilitar las transacciones mercantiles.
1)39
VENINl,
Juan Carlos. Op. cit., p. 96.
1625
Dentro de este esquema, el contrato de arrendamiento financiero

o leasing se manifiesta como un claro ejemplo de dicha interrelacin,
constituyendo una tcnica jurdica al servicio de una exigencia econmica. 1540 Esta forma contractual encuadra perfectamente en las
actividades personales y profesionales que desarrollan las personas y
las empresas en cuanto a la adquisicin de bienes de consumo y de
equipo. De aqu que, en definitiva -y a la vez como premisa-, podamos catalogarla como un modelo contractual flexible y por lo mismo capaz de afrontar las distintas particularidades que las situaciones
concretas acarrean en el mbito empresarial.
En este Captulo estudiaremos algunos de los aspectos principales
de esta figura jurdica, a fin de determinar los supuestos en los que la
conducta de alguna de las partes contratantes puede dar lugar a la
imputacin de responsabilidad civil contractual.
Antes de dar inicio a nuestro anlisis, debemos sealar que, tal y
como advierte Farina,1541 la plasticidad delleasing ha derivado en una
serie de subtipos que adquieren connotaciones propias. La denominacin l542 de leasing comprende desde el alquiler puro y simple hasta
1540
1541
1542
En general, la mayora coincide en sealar su relevancia en e! mbito de la contratacin entre empresas, sealando, entre otros conceptos, que:
El leasing es lo suficientemente flexible como para permitir que las partes intervinientes tomen en cuenta los diversos factores que componen sus necesidades.
Es, asimismo, prctico, en tanto lo que importa realmente es e! uso de! equipo, lo
que posibilita que se concentren los esfuerzos en otras actividades que incrementen
las utilidades.
Evita los costoS propios de la adquisicin de los bienes.
Ayuda a mantener el capital, lo que se expresa en una mejor presentacin de! balance
al disminuir e! endeudamiento.
Ofrece ventajas tributarias.
FARlNA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de Contratacin EmpresariaL Buenos Aires: Editorial Astrea, 1993, p. 501.
El profesor Carlos Crdenas Quirs se ha pronunciado, respecto al tema de la deno-
1626
las variantes ms sofisticadas y avanzadas, por lo que adems del

leasing financiero, que es el vamos a desarrollar en estas pginas, es
posible identificar -entre otros- al leasing de sindicacin, al leasing
operativo y al lease back.
27.31.1. Elleasing: Aspectos generales

27.31.1.1. Funcin financiera
En primer lugar, el leasing responde a una necesidad de financiacin,
pues permite al empresario satisfacer sus necesidades de produccin
en momentos en que requiere un rpido ensanchamiento de su capacidad instalada y no cuenta con los recursos adecuados o, aun tenindolos, le es ms rentable destinarlos a capital circulante o reservarlos
a otras finalidades, que invertirlos en activos fijos.1543
El contrato de leasing configura, desde esta perspectiva, una tlplCa
operacin de financiacin de mediano o largo plazo, que se realiza
entre una empresa locadora -que debe estar a'lrorizada para tales
efectos por la Superintendencia de Banca y Seguros- y una empresa
o particular, que est interesado en inu)rporar o reemplazar bienes
productivos.
Durante el lapso de vigencia del contrato, el arrend:::tario financiero debe abonar a la empresa arrendadora una suma de dinero es-
-------------------------------------
1543
minacin de esta figura contractual, 'guicm). las crticas de Escobar Gil, en el sentido de que el trmino leasing, al no tener una traduccin exacta en el castellano, es el
ms adecuado por abarcar las diferentes modalidades que pueden configurarse. Rechaza, en cambio, la mencin al arrendamiento financiero, por considerar que puede
llevar a equvocos. En tal sentido, seala que una denominacin ms acorde con la
naturaleza y el contenido delleasing sera la de contraro de financiacin de bienes de
capita"'CRDENAS QUIRS, Carlos. Estudios de Derecho Privado (Reflexiones de un Tiempo).
Lima: Ediciones Jurdicas, 1994, tomo l, p. 449.
1627
FELIPE
OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO
FREYRE
tipulada en concepto de cuota de leasing, como contraprestaclOn al

uso o goce del bien arrendado. En virtud del contrato, adems, el
arrendatario tiene a su favor la opcin de compra del bien por un valor residual.
Como indica Bonfanti,1544 Pareciera indudable [... ] que el
leasing se ubica dentro de esa concepcin ms o menos moderna de
los 'contratos de crdito'; es decir que en cierto modo ms all de
una posible locacin de la cosa o de su eventual compra por el contratante, el leasing est posibilitando una determinada financiacin
para la parte que, teniendo inters en ese bien, no se encuentra en
condiciones de comprarlo o no le conviniera hacerlo.
Buonocore l545 ha tenido el acierto de sealar las tres principales
ventajas que ofrece este contrato como instrumento de financiacin:
Pone a disposicin de la empresa usuaria o arrendataria considerables medios para aquellas inversiones que la tecnologa moderna impone cada vez con mayor frecuencia y vuelve, como consecuencia,
tempestiva la intervencin.
Consiente la construccin o la renovacin de sus instalaciones a
quien no se encuentra en condiciones de hacer frente a la adquisicin
de bienes instrumentales con sus propios medios o con el recurso a
los acostumbrados canales de financiacin.
Permite a los usuarios evitar ingentes inmovilizaciones, permitindoles, sin embargo, convertirse eventualmente en propietarios de bienes locados, al fin de un perodo determinado del contrato o bien
luego del perodo de utilizacin econmica presumible de los mismos
bienes.
1544
1545
BONFANTI, Mario A. Contratos Bancarios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993, p. 275.

BuoNocORE, Vincenzo. El Leasing. Buenos Aires: Abeledo-Perrrot, 1975, p. 17.
1628
27.31.1.2. Concepto y caractersticas
El Decreto Legislativo N.o 299 define al arrendamiento financiero en

su artculo l. All seala que se entiende por arrendamiento financiero a aquel contrato mercantil mediante el cual el arrendador concede
el uso y goce de determinados bienes, muebles e inmuebles, por un
plazo de cumplimiento forzoso al arrendatario, obligndose este ltimo a pagar un canon de arrendamiento y otros costos establecidos
por el arrendador. Al final del plazo estipulado el arrendatario tendr
la opcin de comprar el bien a un precio predefinido, devolverlo o
prorrogar el plazo del contrato por perodos ulteriores.
Esta definicin permite percibir con claridad las dos ideas centrales que fundamentan este modelo contractual:
En principio, es claro que el contrato se celebra con el acuerdo
de voluntades a travs del cual la empresa locadora se obliga a adquirir el bien y la arrendataria a recibirlo en uso y pagar las cuotas respectivas. De esta forma, el contrato se celebra antes de que el bien
sea adquirido.
El contrato debe contener necesariamente una opcin de compra a favor de la arrendataria; y esta podr ejercitarla pagando el valor
residual pactado.
27.31.1.3. Naturaleza jurdica
Se trata, en consecuencia, de un contrato del que surgen obligaciones

para las partes contratantes y en el que van a reunirse elementos propios del arrendamiento de cosas, del mandato y de la compraventa.
En este sentido no es de extraar que desde su aparicin se hayan esbozado diversas teoras que han centrado su atencin en alguno de
esos elementos para explicar su naturaleza jurdica. De all las diferentes
teoras, tales como la del prstamo, la del depsito, de la compraventa,
del arrendamiento, del mandato y de la gestin de negocios.
1629
No obstante, lo cierto es que elleasing, tal y como se infiere de su

definicin legal, pone en evidencia una buena cuota de singularidad,
la misma que permite distinguirlo de sus institutos afines y sealarlo
como un contrato de caractersticas propias, acorde con esa simbiosis
que busca concretar entre lo jurdico y econmico.
Desde esa misma perspectiva, constituye una equivocacin definir
al arrendamiento financiero como una pluralidad de negocios. El
leasing es un negocio unitario complejo, puesto que existe un nexo
entre sus elementos, de modo tal que si alguno de ellos faltase, la
operacin carecera de sentido jurdico.
Lo expuesto nos lleva a adherirnos a la postura asumida por Carlos Crdenas,1546 quien ha destacado la naturaleza compleja que posee esta peculiar figura contractual, que puede describirse, a grandes
rasgos, como el resultado de la fusin de elementos propios de otros
contratos o modalidades contractuales, lo que no equivale, de modo
alguno, a la simple sumatoria de cada uno de ellos, considerados individualmente.
El contrato de arrendamiento financiero se ongma como consecuencia de la obligacin que asume el locador de adquirir determinados bienes, de acuerdo con los requerimientos formulados por el locatario. Este ltimo se obliga a usar dichos bienes durante un plazo,
tambin determinado, a cambio de una contraprestacin. Vencido ese
plazo, el arrendatario puede hacer efectiva la opcin de compra que
tiene a su favor y adquirir los bienes a valor residual, devolver los bienes o renovarlo en nuevos trminos.
1546
CARDtNAS QUlROS, Carlos.
1630
Op. cit., p. 472.
2131.1.4. Caractersticas
/547
La definicin tambin nos permite identificar los rasgos principales

que posee e! leasing como contrato autnomo, algunos de los cuales
ya hemos enunciado:
1. Es un contrato mercantil que se rige por su legislacin especial
y, supletoriamente, por las normas de! Cdigo Civil que le
sean aplicables de acuerdo a la situacin concreta. Esta caracterstica se deriva, asimismo, del requisito que acompaa a la celebracin de! contrato de arrendamiento financiero, esto es,
que la empresa locadora se encuentre autorizada por la
Superintendencia de Banca y Seguros, para arrendar en leasing.
2. Es un contrato tpico, regulado por e! Decreto Legislativo N.O
299, e! mismo que a su vez cuenta con un Reglamento -Decreto Supremo N.O 559-84-EFC-, en e! que se desarrollan
sus diferentes aspectos.
1547
La descripcin de las caractersticas de esta figura contractual suele variar de acuerdo

con el criterio adoptado por quienes la realicen. En este sentido nos parece oportuno
sealar que un sector prefiere estudiar los caracteres de este contrato partiendo desde
la perspectiva de su funcin econmica, por lo que subrayan este aspecto e indican,
entre otros, los siguientes rasgos bsicos:
l. Es una financiacin a mediano y largo plazo, ya que posibilita disponer del elemento de activo fijo sin disponer de fondos o acudir al crdito.
2. Es una financiacin ms accesible a las pequeas y medianas empresas que el crdito bancario convencional, sobre todo cuando los bienes a financiar son muy
estandarizados, y -por ello- de fcil recolocacin para el arrendador, en caso de
insolvencia del arrendatario.
3. Financia habitualmente la totalidad o una proporcin muy elevada del precio del
bien, lo cual es especialmente importante en el leasing inmobiliario, ya que otra alternativa, la financiacin hipotecaria, no suele alcanzar dicha proporcin.
4. Es una financiacin cuyo costo nominal, en virtud de la fuerte competencia existente en el mercado financiero, es muy semejante al crdito bancario.
5. Las operaciones de leasing financiero pueden ser efectuadas tan solo por bancos comerciales, bancos de inversin, compaas financieras, sociedades o compaas de
leasing.
1631
FEUPE OSTFRLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
3. Es un contrato principal.
4. Es un contrato constitutivo.
5. Crea una relacin obligatoria con prestaciones recprocas, la
misma que analizaremos ms adelante.
6. Es un contrato oneroso, pues cada una de las partes sufre un
sacrificio, que se compensa con una ventaja. Al fin y al cabo,
nos encontramos frente a un contrato de prestaciones recprocas.
7. Es lln contrato conmutativo, pues cada parte conoce el contenido de sus prestaciones desde el momento de la celebracin
del contrato.
8. Es un contrato consensual y, por ende, basta el acuerdo de voluntades de los sujetos contratantes.
9. Crea una relacin obligatoria duradera.
10. Se caracteriza por ser traslativo de uso y disfrute de un bien.
11. Generalmente se celebra por adhesin.
27.31.1.5. Elementos del contrato de leasing

Concordando con el parecer de la doctrina consultada podemos afirmar que el arrendamiento financiero constituye, por tanto, un contrato mercantil en el que una sociedad especializada se obliga a adquirir la propiedad de un bien de equipo, cuyo proveedor y especificaciones tcnicas son sealadas por el futuro usuario o tomador, y a
conceder a este la posesin, uso y goce, a cambio de una remuneracin peridica durante un trmino inicial fijo, inmodificable o forzoso, que corresponde a su amortizacin o vida econmica til, al trmino de la cual el tomador podr optar por la compra del bien, pagando un precio o valor residual preestablecido, solicitar una renovacin del contrato bajo nuevas condiciones, o devolverlo.
1632
A partir de esa idea, en la que se sintetiza la esencia del leasing,

podemos distinguir una serie de elementos, los mismos que -siguiendo el esquema de Crdenas, 1548 por considerar que es quien
brinda una mejor perspectiva de esta figura contractual- pueden
agruparse en cuatro conjuntos:
27.31.1.5.1. Elementos subjetivos o personales

En primer lugar, debemos precisar que la complejidad del [easing
conlleva que e! funcionamiento de! negocio requiera la concurrencia
de tres partes: la empresa arrendataria, el arrendatario o usuario y el
proveedor. Este ltimo, sin embargo, no interviene en la celebracin
del contrato de easing, aunque es necesaria su voluntad de enajenar a
la entidad locadora el bien elegido por el tomador. Asimismo, en la
celebracin del contrato entre el proveedor y la entidad financiera, el
arrendatario financiero no interviene, aunque hay que advertir que
dicho contrato se lleva a cabo como consecuencia de la declaracin
de voluntad de este ltimo, quien posee el derecho irrenunciable de
elegir tanto el bien como el proveedor.'5 49
Lo expuesto nos lleva a afirmar que si bien ambos contratos se
encuentran vinculados de manera inescindible, en sentido estricto los
sujetos que componen la relacin jurdica obligacional que surge del
easing, son la empresa locadora y el arrendatario financiero. 155o
La empresa locadora: El artculo 2 del Decreto Legislativo N.o
299 establece que cuando la locadora est domiciliada en el
pas deber necesariamente ser una empresa bancaria, financie-
1\48
1""
1550
CRDENAS QUIROS, Carlos. Op. cit., pp. 482 Y ss.

FARlNA, Juan M. Op. cit., p. 507.
La Convencin de Otawa de 1988 sobre Leasing Financiero Internacional, al definir
el contrato de leasing (artculo 1), incluye al proveedor como una de sus partes.
1633
ra O cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia

de Banca y Seguros,'55! para poder operar de acuerdo a ley.
En el leasing, la empresa arrendadora adems de brindar respaldo financiero, adquiere bienes con el objeto de trasladar el
uso y goce al tomador o usuario.
La arrendataria: A diferencia de lo que ocurre en el caso de la
empresa locadora, la ley no impone ningn requisito especial
para poder obtener la calidad de arrendataria, pudiendo ser
una empresa o una persona natural.
Esta persona -natural o jurdica- no solo recibe en arriendo un
bien, sino que adems tiene tres opciones para decidir si renueva o
termina el contrato, o bien paga su valor residual y adquiere el bien,
situacin que no se presenta en un arrendamiento, en donde se paga
por un bien que nunca llegar a ser propiedad del arrendatario. El tomador puede ser una persona fsica o jurdica y le corresponde el aspecto tcnico de la operacin, en el sentido de identificar y determinar sus necesidades, escoger el proveedor y la clase de maquinaria o
equipo que le satisface.
21.31.1.5.2. Elementos reales: El bien

Al tratar este tema, Carlos Villegas sostuvo en el Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario, que la cosa objeto del leasing puede
ser mueble o inmueble, pero que comnmente se trata de equipos,
instalaciones y, en general, de activos de produccin que son adquiridos por el dador, previa seleccin por el usuario, que comnmente
tambin elige al proveedor.
1551
El Decreto Supremo N.O 559-84-EFC establece las condiciones que debe cumplir
una empresa para poder actuar como arrendadora financiera, rodo ello regulado entre
los artculos 1 y 21 de dicha norma reglamentaria.
1634
En aquella oportunidad e! profesor citado seal que -siguiendo

las categoras jurdicas tradicionales- pueden ser objeto de este contrato los bienes muebles y los inmuebles; indicando adems que en e!
mbito econmico es comn hablar de bienes de capital o de bienes de equipo, para designar a bienes corporales, de naturaleza
mobiliaria o inmobiliaria y comercializables, cuya funcin radica en
participar en la explotacin de una empresa. Son bienes de produccin, porque sirven para la obtencin de otros bienes o son instrumentos para producir servicios.
Nuestra legislacin ha adoptado similar posicin al indicar que e!
bien materia de! arrendamiento financiero puede ser mueble o inmueble, y que l debe estar plenamente identificado. La arrendataria
tendr e! uso y goce de! bien, pero la empresa locadora mantendr la
propiedad hasta la fecha en que sea ejercida la opcin de compra.
27.31.1.5.3. Elementos formales

Tal como antes lo mencionamos, e! contrato de leasing es consensual
y, por ende, para ser vlido basta e! acuerdo de las partes. En este
mismo sentido debe ser interpretado e! artculo 8 del Decreto Legislativo N.O 299, precepto en e! que se indica que e! contrato de--arrendamiento financiero se celebrar mediante escritura pblica, la misma
que podr inscribirse en la ficha o partida donde se encuentre inscrita
la arrendataria; y, por consiguiente, entender esa formalidad como ad
probationem.
Como expresa Crdenas Quirs,I552 Debe aplicarse la regla genrica de que e! solus consensus obligat y por lo tanto, como indica
Arias-Schreiber, e! contrato existe y es vlido con anterioridad al
cumplimiento de la formalidad ad probationem. Cualquiera de los
1552
CRDENAS
QUIRS,
1635
FELIPE OSTERLlNG
PARaD! - MARIo
CASTILLO FREYRE
contratantes puede iniciar un proceso judicial para compeler a la otra

parte a llenar la formalidad requerida. Esta pretensin se funda en la
prueba de la existencia del contrato, de tal manera que si este hecho
es acreditado, el demandado deber cumplir con la formalidad y si
no lo hace voluntariamente, lo har el juez en su rebelda.
27. 31.1. 5.4. Elementos especiales

Estos elementos son aquellos que caracterizan a este contrato, como
una figura particular y distinta, cuyos componentes son la opcin de
compra, el plazo y el pago de cuotas peridicas:
La opcin de compra se encuentra otorgada en favor del tomador, quien podr ejercela o no una vez vencido el denominado plazo del arrendamiento financiero.
La caracterstica que tipifica dicho negocio es que el banco o
sociedad de leasing debe reconocer al cliente, al vencimiento
del perodo contractual, el derecho de adquirir la cosa (opcin
de compra), pagando en ese acto una suma de dinero pactada
de antemano por concepto de valor residual, que responda al
valor remanente de la cosa no amortizado durante el perodo
locativo.
Tal derecho de opcin, que el leasing reconoce al tomador, es
la nota que diferencia esta figura contractual de todas las dems a las que se le ha pretendido asimilar. La opcin de compra, como elemento necesario del leasing, quiebra todo parecido de este contrato con el arrendamiento, que es sin duda con
el cual tiene mayor semejanza.
La opcin de compra conlleva la determinacin previa, en el
contrato, del precio a pagar al ejercerla, el cual se relaciona
con el valor residual del bien objeto delleasing.
1636
TRA1AOO DE LAS OBLIGACIONES
El denominado valor residual constituye, de esta manera, el

precio preestablecido con cuyo pago, a la finalizacin del plazo
del leasing, el arrendatario financiero adquiere la propiedad del
bien si hace uso de la opcin fijada a tal efecto en el contrato.
Como resulta evidente, el valor residual es muy reducido con
respecto al valor real del bien al momento de su pago. Para su
fijacin, se suele tomar en cuenta parte de las sumas pagadas
durante la locacin. 1553
El artculo 7 del Decreto Legislativo N.o 299 seala expresamente que la opcin de compra tendr obligatoriamente validez por toda la duracin del contrato y podr ser ejercida en
cualquier momento, hasta el vencimiento del plazo contractual. El ejercicio de la opcin no podr surtir sus efectos antes
de la fecha pactada contractualmente.
La opcin de compra, en tanto elemento tpico del contrato
de leasing, constituye una facultad irrenunciable. As, de no
pactar se su inclusin, el mismo sera un contrato de arrendamiento o locacin de cosas, no pudindosele calificar, por consiguiente, como leasing.
El plazo, tambin regulado por el artculo 7 del citado Decreto
Legislativo. En dicha norma se establece que el plazo del
leasing ser fijado por las partes, las mismas que pueden, si as
lo desean, pactar penalidades por el incumplimiento de las
obligaciones nacidas del mismo contrato.
El arrendatario debe cumplir, como contraprestacin por el
derecho de uso y goce del bien que le asiste en virtud del contrato, con pagar un canon peridico durante el plazo de dura-
1\\3
FARINA,
Juan M. Op. cit., p. 511.
1637
ci n del contrato. Esta renta sirve para amortizar el valor del

bien de la operacin, y para retribuir y generar un beneficio
para la entidad financiera o sociedad de leasing (dador).
27.31.2. Responsabilidad civil derivada del contrato de leasing

financiero
Lo expuesto nos permite calificar al leasing como un contrato autnomo y complejo, por cuanto no puede asimilarse a ninguno de los
contratos tradicionales. No es una locacin, ni una compraventa a
plazos, ni un prstamo con garanta. Es un contrato distinto, pero rene en su seno elementos de esos contratos.
Vistos sus principales caracteres y rasgos particulares, podemos
ahora analizar algunos de los puntos ms resaltantes vinculados a los
supuestos de responsabilidad civil que pueden derivarse de este tipo
de operaciones.
En primer lugar, debemos sealar que, como es evidente, el incumplimiento por parte del arrendatario o de la empresa locadora de
alguna de sus obligaciones, se encuadra dentro de los denominados
incumplimientos contractuales, por existir un vnculo contractual entre ambos sujetos, del que se deriva la relacin jurdico patrimonial
de la que forman parte y por la que ambos se encuentran obligados a
cumplir determinadas prestaciones.
Debemos recordar, en este punto, que en el contrato de arrendamiento financiero intervienen, en calidad de partes, el arrendador financiero o sociedad de leasing que adquiere el bien que necesita el
usuario y que se lo cede un tiempo, por un precio y con una opcin
de compra, y el arrendatario financiero. El proveedor, que es quien
vende el bien a la sociedad de leasing, no forma parte del contrato de
leasing, en el cual los nicos que intervienen son la empresa locadora
y el arrendatario.
1638
Daniel Paris Arboleda 1ss4 se ha pronunciado al respecto, argumentando lo siguiente:

La relacin que existe entre el contrato de venta y el contrato de leasing
financiero, entre proveedor y empresa de leasing, hace que las obligaciones de estas dos convenciones se interrelacionen en alto grado; sin embargo, la fuente de donde cada una de ellas surge a la vida jurdica, debe
quedar diferenciada para atender esas mismas obligaciones y los derechos
que corresponden a los contratantes de leasing y al proveedor. As, las
obligaciones y derechos correlativos entre el proveedor y las partes del
contrato de leasing (usuario y empresa de leasng), tienen origen exclusivamente en el contrato de adquisicin del material (por ello es que expresamente debe acomodarse tal contrato, a los fines perseguidos en la
operacin de leasing) , mientras que los derechos y obligaciones recprocos entre usuario y empresa de leasing tienen como fuente, exclusivamente, el contrato de leasing financiero.
Por su parte, Castillo Triana -citado por Carlos Villegas en el

Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario- ha expresado que
en el contrato de leasing el proveedor -aunque desempee un papel
activo en el mercadeo-, desde el punto de vista jurdico cumple un
papel pasivo, ya que a l debe llegar la empresa de leasing que, a instancias de su cliente, adquirir el dominio de los bienes que sern
materia del contrato.
El mencionado jurista ha destacado, aSImIsmo, que el proveedor
va a desempear, a partir de ese momento, el papel que en los contratos de compraventa corresponde al vendedor. Estar obligado, por
lo tanto, a las obligaciones de hacer la tradicin a la empresa de
leasing, entregando el bien al cliente usuario, y a responder por el sa-
ARBOLEDA, Daniel. El Leasing. Su Desarrollo, Naturaleza jurdica, Nociones y Caractersticas. Bogot: Pontificia Universidad }averiana, 1987, p. 183.
ss' PARlS
1639
FELIPE OSTERUNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
neamiento por eviccin y por vicios redhibitorios frente a la empresa

de leasing y al usuario.
Bajo esta perspectiva, es preciso tener presente que la participacin del proveedor en e! contrato -aunque no sea parte de aque!es de vital importancia, pues responde frente al tomador por la idoneidad, calidades tcnicas y condiciones de funcionamiento de! equipo, y, consecuentemente, el dador se exonera de esa responsabilidad.
Aquello resulta ms fc.il de comprender si tomamos en consideracin que uno de los derechos irrenunciables del arrendatario es sealar las especificaciones de los bienes materia del contrato y al proveedor de estos. De all que la ley haya optado por afirmar que corresponde al arrendatario la exclusiva responsabilidad de que esos bienes
sean los adecuados al uso que quiera darle, el mismo que deber
constar en el contrato. La ley ha optado, a su vez, por disponer que
la locadora no responde por los vicios y daos de los bienes, correspondiendo a la arrendataria e! ejercicio de las acciones pertinentes
contra e! proveedor. 1555
Cerrada esta suerte de parntesis que consideramos conveniente
incluir, debemos sealar que los preceptos aplicables para los supuestos de daos derivados del incumplimiento de las obligaciones propias de este tipo contractual, son los contenidos en sus normas especiales -lase Decreto Legislativo N.O 299 Y Decreto Supremo N.O
559-84-EFC-, aplicndose, asimismo, los principios generales de
inejecucin de obligaciones de! Cdigo Civil de 1984. Adems, en lo
que sea pertinente, se observarn de manera supletoria los preceptos
sobre arrendamiento y opcin de compra.
1555
Decreto Legislativo
1640
N.O
299, Artculo 5.
TRATADO DE L.AS OBLIGACIONES
Esto nos lleva a afirmar que, en principio, rigen en materia de responsabilidad civil las normas contenidas entre los artculos 1315 y
1350 del Cdigo Civil. En ese sentido, podemos afirmar, por ejemplo, que es nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de
quien este se valga. Igualmente, es nulo cualquier pacto de exoneracin o de limitacin de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden pblico.
En virtud de este mismo razonamiento, el factor de atribucin en
estos supuestos se fundamenta en la teora subjetiva de la culpa o del
dolo. En principio, se presume la culpa leve del deudor ante su incumplimiento y la consecuente produccin del dao injusto cuya reparacin se exige. Esta presuncin es iuris tantum, razn por la cual
el acreedor podra demostrar que en realidad la conducta del deudor
obedeci a culpa inexcusable o dolo, mientras el deudor, por su parte, podra demostrar que su actuar fue diligente y que el dao obedeci a una causa no imputable a l.
Las normas y los principios generales de responsabilidad civil contractual tambin son aplicables, en lo que concierne al dao y a la relacin de causalidad, por lo que remitimos al lector a lo ya estudiado
sobre estos temas.
Ahora corresponde efectuar una breve resea de las obligaciones a
cargo de los sujetos contratantes, de modo que se puedan identificar
los supuestos de un incumplimiento.
2131.2.1. Obligaciones de la empresa !ocadora

(a) La primera obligacin de la empresa locadora es adquirir el
bien. El cliente selecciona el bien y el proveedor, y la entidad
financiera debe adquirirlo y entregrselo al tomador. Tal compra se hace por la entidad y por su cuenta y riesgo, y no ac1641
FELIPE OSTERLING PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE
tuando como mandataria o representante de! diente. El diente

obtendr de! proveedor una factura proforma, con validez por
un tiempo determinado, que entregar a la entidad financiera.
De modo que conoce perfectamente el precio de adquisicin,
y ese precio ser el que determine la cuota de amortizacin a
pagar durante e! plazo de duracin del contrato. En consecuencia el contrato de leasing se celebra antes de que el dador
adquiera el bien. Y esta adquisicin implica el cumplimiento
de la obligacin esencial del dador, la misma que se complementa con la siguiente que pasamos a comentar. 1556
El leasing, tal y como 10 hemos caracterizado, puede ser calificado como un contrato financiero o de crdito. En este sentido, concordamos con Trueco al considerar que e! contrato de
leasing se celebra con anterioridad a adquirir el bien, pues de
otra forma la operacin mediante la cual la empresa de leasing
compra el bien con la finalidad de arrendar1o, carecera de sentido ante la ausencia de vnculo contractual con el empresario
que se supone se constituira en arrendatario. Si no existiera
un vnculo contractual previo entre la empresa de leasing y e!
arrendatario, la primera correra el riesgo de que el negocio
no se llegue a realizar por desistimiento del empresario. 1557
(b) Entregar el bien, ya que la obligacin principal del dador es la
puesta a disposicin del bien objeto del contrato, al tomador.
Aunque es obligacin de la entidad financiera, generalmente la
entrega la efecta el proveedor del bien, que puede ser el fabricante, concesionario o vendedor. Cuando se trata de instalacio-
1556
1557
Expuesto por Carlos Gilberto Villegas en el Congreso Latinoamericano de Derecho

Bancario.
CRDENAS QUIRS, Carlos. Op. cit., p. 463.
1642
nes de una fbrica o equipos que requieren de una especial ubicacin para su funcionamiento, tales tareas corren por cuenta
del tomador. El dador cumple entregando la cosa objeto del
contrato en perfecto estado. De todas maneras, el proveedor
entrega el bien al tomador, generalmente acompaado de un
documento donde consta que el tomador lo recibe conforme,
e! mismo y que este debe firmar para su entrega al dador. Recin recibido por el dador este comprobante de entrega, har
e! pago de la compraventa al proveedor.
Esta es una obligacin complementaria de la anterior y sin
cuyo cumplimiento e! tomador no puede ser obligado a efectuar los pagos de las cuotas o cnones comprometidos en e!
contrato.
Como ya lo dijimos, la empresa locadora no responde en ningn caso de la idoneidad del bien objeto del contrato. Y ello
como consecuencia de que el bien ha sido elegido o se!eccionado por el propio tomador del contrato, quien adems ha escogido al proveedor. Con tales antecedentes, e! dador comnmente pacta en el contrato -aunque podra no hacerlo y valerse solo de las normas que amparan esta situacin expresamente-, que no se responsabiliza de! funcionamiento, calidad
ni aptitud de la cosa objeto de! mismo.
Esta irresponsabilidad de! dador, limitada a los supuestos vicios
o defectos de la cosa, no puede hacerse extensiva a la falta de
entrega de la cosa al tomador, porque esto supone e! incumplimiento del contrato por e! dador.
(c) Mantener a la arrendataria en el uso de los
forma y dems condiciones pactadas en el
ejemplo, debe proteger al cliente en caso de
terceros que puedan afectar la tenencia del
tomador delleasing.
bienes en e! lugar,
contrato. As, por
acciones legales de
bien en poder del
1643
(d) Podr ceder al tomador -mediante acuerdo- los derechos y

acciones que como comprador del bien objeto del leasing le
corresponden contra el proveedor del bien objeto del contrato,
por vicios en la cosa o defectos de fabricacin. Esta clusula se
pacta comnmente en los contratos de leasing, como complemento necesario de la liberacin de toda responsabilidad del
dador por dichos vicios o defectos en la cosa, a que hemos aludido anteriormente. 1558
(e) Cumplir la oferta de venta. La empresa de leasing no puede
desentenderse de la oferta de venta dada en el contrato a travs
de la opcin de compra. Debe, por el contrario, respetar las
condiciones pactadas, especialmente en lo referente al precio a
pagar que ser equivalente al valor residual del bien.
27.31.2.2. Obligaciones de la arrendataria

(a) Recibir el bien, lo que importa tambin el deber de acondicionar el lugar donde va a estar ubicado el equipo o bien objeto
del leasing.
(b) Pagar las cuotas peridicas. Esta es la principal obligacin del
arrendatario, que debe cumplirla en las pocas y condiciones
convenidas. Estas cuotas pueden pactarse en moneda nacional
o extranjera, y ser fijas, variables o reajustables.
Sin perjuicio de los intereses que correspondan, se podr pactar en el contrato penalidades por mora en el pago de las cuotas. La falta de pago de dos o ms cuotas consecutivas o el retraso de pago en ms de dos meses, facultar a la arrendadora
a dar por concluido el vnculo contractual.
I \5R
Expuesto por Carlos Gilberto Villegas en el Congreso Latinoamericano de Derecho

Bancario.
1644
(c) Asegurar e! bien. El bien objeto de! contrato debe ser asegurado por e! arrendatario, con lo que la entidad de leasing queda
totalmente garantizada en cuanto a la financiacin acordada.
Generalmente se fija un plazo dentro del cual e! tomador debe
contratar e! seguro y remitir la pliza a la entidad financiera.
El seguro debe tener por beneficiario a la entidad dadora, la
misma que, adems, tiene e! derecho irrenunciable de establecer las condiciones mnimas de! seguro. En otros casos, e! bien
se entrega ya asegurado y es obligacin de! tomador pagar la
prima de! seguro.
Esta obligacin que los contratos de leasing exigen al tomador,
ponen en evidencia la diferencia con la locacin de bienes
muebles o inmuebles, donde es responsabilidad de! propietario
locador conservar la cosa en condiciones de ser utilizada por e!
arrendatario. En los contratos de leasing se pacta esta obligacin en cabeza de! tomador, designndose beneficiaria de! seguro a la empresa dadora. Ello es as porque esta obligacin no
tiene otra finalidad que impedir que la prdida de la cosa se
traduzca en prdida financiera para e! concedente. Esto es tan
cierto, que en los contratos no se obliga a indemnizar e! valor
de! bien en e! momento de la prdida, sino que se calcula sobre los cnones todava no pagados. As, en las condiciones generales se fija la indemnizacin a todas las cantidades pendientes de pago y e! valor residual se determina en las condiciones
particulares. 1559
El artculo 6 de! Decreto Legislativo N.O 299 establece que los
bienes materia de arrendamiento financiero debern ser cubier-
1\\9
Expuesto por Carlos Gilberto Vi llegas en el Congreso Latinoamericano de Derecho

Bancario.
1645
tos mediante plizas contra riesgos susceptibles de afectarlos o

destruirlos. La locadora tiene el derecho irrenunciable de fijar
las condiciones mnimas de dicho seguro. La arrendataria es
responsable del dao que pueda causar el bien, desde el momento en que lo recibe.
Al respecto hay que tener en cuenta lo resuelto en la Casacin
N.O 3622-00 Lima, del 21 de marzo del 2001, cuyo considerando quinto es conveniente transcribir:
Quinto.- Que, si bien el Art. 6 del Decreto Legislativo 299 establece la responsabilidad de la arrendataria en el contrato de
leasing de los daos que pueda causar el bien objeto del mismo,
tal norma est destinada a regular el contrato de leasing y las relaciones (entindanse derechos y obligaciones) que se dan entre las
partes que lo celebren y no a regular supuestos de responsabilidad
extracontractual ni a limitar o determinar quin resulta responsable o quin debe resarcir un evento daoso frente a terceros ajenos a tal acto, lo que se encuentra fuera de su marco y no constituye su finalidad.
As, aunque el arrendatario responde frente a la empresa

locadora por los daos que pueda causar el bien desde que lo
recibe, el tercero ajeno a esa relacin que se vea afectado podr
tener accin, segn el caso concreto, contra el arrendatario y
contra la empresa. Ello ocurre, por ejemplo, en los supuestos
de accidentes de trnsito, en los que adems del causante del
hecho debe responder la empresa locadora por ser propietaria
del vehculo, pese a que de llegar a pagar la indemnizacin podr repetir contra el agente del hecho daoso.
El sustento de esta tesis se encuentra en la tendencia de la moderna responsabilidad extracontractual, la misma que tiene por
fin primordial garantizar la reparacin efectiva de la vctima.
1646
(d) Permitir la inspeccin de! bien. Es un derecho de la entidad

dadora de! leasing inspeccionar e! bien durante la vigencia de!
contrato, y e! tomador debe, en consecuencia, permitir dicha
inspeccin peridica.
(e) Hacer un correcto uso de! bien. El bien objeto de!leasing debe
ser utilizado correctamente, para e! destino correspondiente,
funcionando en las condiciones que la naturaleza de! bien requiere, as como lo pactado en e! contrato. En otras palabras,
se encuentra obligado a destinar e! bien a los fines previstos en
e! contrato, toda vez que e! uso debe ser intuitu personae (personal) o por parte de sus dependientes exclusivos, con e! cuidado y diligencia para su normal conservacin y buen funcionamiento.
(f) No solo se trata, entonces, de usar e! bien conforme a lo pactado, sino que adems e! arrendatario se encuentra obligado a
conservar e! bien en buen estado. Esta es una importante obligacin de! tomador, que debe realizar las reparaciones y gastos
de conservacin necesarios, de modo de mantener e! bien en
perfecto estado de funcionamiento. En este contrato el riesgo,
inherente al bien objeto de! mismo, se desplaza convencionalmente del dador al tomador. Todas las vicisitudes que puedan
sufrir los bienes objeto de!leasing se ponen a cargo de! usuario.
Esta obligacin se halla ligada directamente con e! resultado final de! contrato, si este no termina con la adquisicin de! bien
por e! cliente, y as se hubiera pactado. En tal caso, al efectuarse la venta directa o la subasta de! bien, e! tomador podr obtener o no una diferencia a su favor, o por e! contrario tal vez
tendr que pagar una suma adicional.
(g) Pagar e! precio de la opcin. Si e! tomador optare por la adquisicin de! bien en propiedad, deber pagar e! valor residual
1647
FELIPE OSTERLING
PARaD! -
sealado en el contrato, en la oportunidad prevista. Antes, deber comunicar su decisin al dador, dentro del plazo fijado
contractualmente.
El arrendatario tambin debe informar en la oportunidad fijada si ejerce o no la opcin de compra, por lo que se infiere
que se encuentra obligado, asimismo, a notificar y/o informar
su decisin. El contrato deber fijar, a tal fin, el tiempo, el domicilio y la forma en que se deber realizar este aviso.
27.31.2.3. A modo de conclusin

En este Captulo hemos podido observar la importancia del leasing,
como modalidad contractual en las operaciones financieras. Tal relevancia ha sido el mvil por el cual su regulacin y tratamiento normativo fue tomdo en cuenta por nuestro legislador en un intento
por lograr un equilibrio adecuado entre los intereses del arrendador
financiero y del arrendatario. Esto llev a establecer como requisito
para la configuracin de este contrato y la consecuente aplicacin de
los beneficios tributarios que l supone, que el agente sea siempre
una empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros.
Las caractersticas especiales del contrato de leasing le otorgan autonoma. Desde esta perspectiva, resulta un error querer explicar el
leasing a partir de uno de sus elementos individualmente considerados. El leasing es un negocio jurdico complejo en el que las partes,
esto es, la empresa de leasing y el arrendatario financiero, se obligan a
cumplir una serie de prestaciones.
El proveedor del bien no es parte del contrato, no obstante, como
ya lo hemos comentado, que ello no implica que quede exonerado de
todo tipo de responsabilidad. Existen supuestos en que debe responder, para los cuales, adems de las pautas que hemos esbozado en estas pginas, ser necesario atender el tema de la responsabilidad por
productos defectuosos, Captulo al cual nos remitimos.
1648
En lo que respecta a los sujetos contratantes, reiteramos que ellos

se encuentran obligados de conformidad a lo dispuesto en e! contrato, as como a las normas que se aplican supletoriamente. Aqu deben
mencionarse los principios generales de la responsabilidad civil contractual, por lo que al evaluar un caso concreto resulta necesario
atender cada uno de los aspectos de dicho rgimen de responsabilidad y aplicar, asimismo, las normas correspondientes.
Mencin especial merecen los supuestos en los que un tercero es
vctima de un dao causado por e! bien dado en leasing. En estos casos, si bien en la relacin interna responde el arrendatario, por encontrarse obligado a contratar un seguro, en la relacin externa, esto
es, con la vctima, la empresa de leasing, al ser propietaria de! bien, se
convierte en responsable solidaria.
27.32. Responsabilidad civil de los medios de comunicacin derivada

de la difosin de noticias
En la actualidad sera absurdo negar que los medios de comunicacin
social juegan un papel preponderante en el desarrollo de la sociedad,
abarcando prcticamente todos los mbitos. As, los medios pueden
servir distintos objetivos, siendo uno de los ms importantes, sin
duda, el fortalecimiento de la democracia.
Dentro de este orden de ideas, los medios de comunicacin son
vitales en una sociedad democrtica puesto que determinan que la informacin est disponible para todos y en todo lugar.
En palabras de Louis Day, 1560 Son esenciales como crticos del
gobierno, como investigadores de los abusos y abogados de las causas
positivas y de aquellas que no lo son tanto. Constituyen un foro para
1560 DAY,
Louis. Ensayo Medios de comunicacin y democracia: una clave tica,
1649
la discusin y el debate. Crean y definen los smbolos que hacen posible las diferentes instancias para que funcione la democracia. Al
mismo tiempo, al crear experiencias compartidas, ofrecer smbolos
comunes y permitir al pblico el contacto con sus dirigentes, entregan una imagen constante de la identidad nacional.
Todo ello, debido a que los medios de comunicacin social se
constituyen como los instrumentos a travs de los cuales se puede
ejercitar un derecho fundamental, la libertad de expresin, o ms
exactamente, el derecho a la informacin en su doble rol: activo, al
suministrarla, y pasivo, en la bsqueda de noticias. 1561
Tal libertad de informacin, a pesar de la existencia de un sistema
cada vez ms diversificado y avanzado de medios, no se encuentra garantizada por s misma. La realidad nos muestra, en muchos casos,
que esta libertad se desnaturaliza al ser ejercida de manera abusiva o
ilcita, atentando contra otros derechos tambin fundamentales,
como el derecho a la intimidad y el derecho al honor, o simplemente
actuando fuera de los lmites del propio derecho de informacin.
El conflicto de intereses a que da lugar aquel hecho puede desembocar en la generacin de daos y perjuicios que, de concurrir con
los otros elementos que configuran la responsabilidad civil, originan
la obligacin del medio de indemnizar a quien resulte sujeto pasivo
de dicho dao.
En este adpite nos vamos a centrar, entonces, en ese supuesto, es
decir, en la responsabilidad civil de los medios de comunicacin social derivada de la difusin de noticias.
1561
Desde la perspectiva del derecho mismo, podemos decir que la libertad de expresin
no solo se otorga al individuo en particular, sino tambin a los medios de comunicacin, esto es, a la prensa, la radio, la televisin y la cinematografa. Ello, especficamente, se traduce en el ejercicio de la libertad de informacin.
1650
Con esa finalidad, revisaremos primero algunas de las nociones

esenciales relacionadas con la funcin periodstica de los medios de
comunicacin. Asimismo, trataremos, en lo posible, de delimitar e!
alcance de los derechos que entran en conflicto. Concluiremos nuestras reflexiones analizando los criterios que se deben tener en cuenta
al calificar y valorar la responsabilidad civil en estos casos.
27.32.1. Aspectos generales: La libertad de expresin y de informacin

A decir de Filippini,1562 A lo largo de la historia de! hombre, la comunicacin siempre ha significado poder. En la actualidad, se reconoce
a los medios un gran ascendiente en los comportamientos sociales: de
da en da influyen ms en las actitudes y la vida de los hombres.
Ms aun, hoy se concibe a la informacin como un mtodo de construccin de la realidad.
No obstante, y sin perjuicio de la importancia innegable que posee el periodismo en el contexto social de nuestro tiempo, en muchos
pases -incluido el nuestro- se observa descontento en e! pblico
con relacin al ejercicio de esta actividad.
Este rechazo se atribuye, en parte, a la falta de coincidencia entre
las expectativas y los deseos de ese pblico y la labor periodstica que
cumplen los medios de comunicacin. El pblico dice que espera
que los periodistas sean objetivos, pero con frecuencia sus deseos entran en conflicto con estas expectativas. 1563
Adems, a esta ambivalencia del pblico respecto a la objetividad,
hay que agregar que, incluso en sociedades democrticas consolidadas, los periodistas son vistos como renegados culturales sin ningn
Anbal. tica y periodismo. En: Responsabilidad por daos en el tercer

milenio. Homenaje a Atilio Anbal Alterini. Op. cit., p. 590.
DAY, Louis. Op. cit.
""2 FllJPPINl,
10(,3
1651
respeto por los estndares ticos,1564 capaces de hacer cualquier cosa

por obtener informacin.
Segn el propio Day,1565 La prensa proporciona informacin al
pblico referida a los acontecimientos que afectan la existencia de sus
lectores, auditores o telespectadores o que son de alguna manera de
su inters. Los periodistas, en otras palabras, estn en el negocio de la
inteligencia: recoger informacin, analizarla y luego presentarla en un
contexto que resulte significativo para el pblico. Muchas informaciones, sin embargo, se refieren a historias de imperfecciones humanas, infortunios o tragedias, y en tales circunstancias el reportero tico debe sopesar la necesidad del pblico de saber frente al dao que
puede causar con su agresivo impulso periodstico.
De esta forma, atendiendo al rol institucional que tiene la libertad
de prensa, no es posible cuestionar que ella satisface una libertad pblica de informacin, que es -precisamente- una de las excepciones constitucionales que justifican la implementacin de privilegiOS. I566 Sin embargo, la libertad de expresin, en la que est contenida la libertad de prensa, debe ser precisa y ejercida con prudencia
para evitar que derechos como el de la intimidad o el honor queden
relegados a priori, causando daos a particulares.
Como expresa Francisco Equiguren Praeli,1567 La libertad de expresin e informacin constituye uno de los derechos ms importantes y trascendentes de la persona, as como tambin el rasgo distinti-
'5(,4
,sr"~
15(,6
15(,7
Idem.
Idem.
MARTfNEZ LVAREZ, Eduardo Mario. Medidas cautelares en procesos de daos ocasionados por la prensa. En: La responsabilidad. Homenaje a !sodoro H. Goldenberg. Op.
eit., p. 799.
EGUIGUREN PRAEU, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor: El caso peruano. Revista Ius Et Praxis, Ao 6, n.o 1,
2000 p. 135.
1652
va (e imprescindible) de una sociedad que pretende ser calificada

como democrtica. Por ello, no creemos exagerado afirmar que e!
grado de plenitud en su ejercicio puede servir -en mucho- como
termmetro para medir e! nivel de tolerancia existente en un determinado rgimen poltico, as como para evaluar la madurez alcanzada
por las instituciones polticas y jurdicas de una sociedad.
Ese derecho es concebido, de este modo, como un valor preponderante de! orden democrtico. La Constitucin Poltica de! Per de
1993, as como la gran mayora de pases, para no hablar de unaOlmidad, lo contemplan, y con l la libertad de informacin.
El precepto constitucional peruano establece lo siguiente:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
[ ... )
4. A las libertades de informacin, opmlOn, expreslOn y difusin del

pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura
ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de
comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el
fuero comn.
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin
o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin.
Este derecho fundamental ha sido, a su vez, reconocido por innumerables instrumentos internacionales. Destaca, en nuestra opinin,
e! texto aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108 Perodo Ordinario de Sesiones. 1568 En e! mis-
%, "Declaracin de principios sobre la libertad de expresin.
1653
PREMBULO:
REAFIRMANDO la necesidad de asegurar en e! hemisferio e! respeto y la plena vigencia de las libertades individuales y los derechos fundamentales de los seres humanos a travs de un estado de derecho;
CONSCIENTES que la consolidacin y desarrollo de la democracia depende de la
existencia de libertad de expresin;
PERSUADIDOS que e! derecho a la libertad de expresin es esencial para e! desarrollo de! conocimienro y del entendimiento entre los pueblos, que conducir a una verdadera comprensin y cooperacin entre las naciones del hemisferio;
CONVEl'fCIDOS que cuando se obstaculiza e! libre debate de ideas y opiniones se
limita la libertad de expresin y e! efectivo desarrollo de! proceso democrtico;
CONVENCr,OS que garantizando e! derecho de acceso a la informacin en poder
del Estado se conseguir una mayor transparencia de los actos del gobierno afianzando las instituciones democrticas;
RECORDANDO que la libertad de expresin es un derecho fundamental reconocido en la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, la Resolucin 59(1) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Resolucin 104 adoptada por la Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), e! Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en otros instrumentos internacionales
y constituciones nacionales;
RECONOCIENDO que los principios del Artculo 13 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos representan e! marco legal al que se encuentran sujetos los
Estados Miembros de la Organizacin de Estados Americanos;
REAFIRMANDO el Artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que establece que el derecho a la libertad de expresin comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas sin consideracin de fronteras y
por cualquier medio de transmisin;
CONSIDERANDO la importancia de la libertad de expresin para e! desarrollo y
proteccin de los derechos humanos, e! papel fundamental que le asigna la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y e! pleno apoyo con que cont la creacin de
la Re!atora para la Libertad de Expresin, como instrumento fundamental para la
proteccin de este derecho en e! hemisferio, en la Cumbre de las Amricas celebrada
en Santiago de Chile;
RECONOCIENDO que la libertad de prensa es esencial para la realizacin de! pleno y efectivo ejercicio de la libertad de expresin e instrumento indispensable para el
funcionamiento de la democracia representativa, mediante la cual los ciudadanos ejercen su derecho a recibir, difundir y buscar informacin;
REAFIRMANDO que los principios de la Declaracin de Chapultepec constituyen
un documento bsico que contempla las garantas y la defensa de la libertad de expresin, la libertad e independencia de la prensa y el derecho a la informacin;
1654
CONSIDERANDO que la libertad de expresin no es una concesin de los Estados.

sino un derecho fundamental;
RECONOCIENDO la necesidad de proteger efectivamente la libertad de expresin
en las Amricas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. en respaldo a la
Relatora Especial para la Libertad de Expresin. adopta la siguiente Declaracin de
Principios:
PRINCIPIOS:
1. La libertad de expreSlOn. en todas sus formas y manifestaciones. es un derecho
fundamental e inalienable. inherente a todas las personas. Es. adems. un requisito
indispensable para la existencia misma de una sociedad democrtica.
2. Toda persona tiene el derecho a buscar. recibir y difundir informacin y opiniones
libremente en los trminos que estipula el artculo 13 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir. buscar e impartir informacin por cualquier medio de comunicacin sin discriminacin. por ningn motivo. inclusive los de raza. color. religin. sexo. idioma. opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica. nacimiento o cualquier otra condicin social.
3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la informacin sobre s misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya est contenida en bases de datos. registros
pblicos o privados y. en el caso de que fuere necesario. actualizarla, rectificarla y/o
enmendarla.
4. El acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los
individuos. Los Estados estn obligados a garantizar el ejercicio de este derecho.
Este principio solo admire limitaciones excepcionales que deben estar establecidas
previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas.
5. La censura previa. interferencia o presin directa o indirecta sobre cualquier expresin. opinin o informacin difundida a travs de cualquier medio de comunicacin oral. escrito, artstico, visual o electrnico, debe estar prohibida por la ley. Las
restricciones en la circulacin libre de ideas y opiniones. como as tambin la imposicin atbitraria de informacin y la creacin de obstculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresin.
6. Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma. La colegiacin obligatoria o la exigencia de ttulos para el ejercicio de la actividad periodstica. constituyen una restriccin ilegtima a la libertad de expresin. La
acrividad periodstica debe regirse por conductas ticas. las cuales en ningn caso
pueden ser impuestas por los Estados.
7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad
por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresin reconocido en los instrumentos internacionales.
8. Todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de informacin,
apuntes y archivos personales y profesionales.
1655
FELIPE OSTERLING
PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
mo se resalta la importancia de este derecho, toda vez que se explican

los principios que alberga su contenido.
Como podemos observar, la libertad de expresin implica la libertad de dar y de recibir informacin. 15G9 Pero esa libertad no es abso-
1569
9. El asesinato, secuestro, intimidacin, amenaza a los comunicadores sociales, as

como la destruccin material de los medios de comunicacin, viola los derechos
fundamentales de las personas y coarta severamente la libertad de expresin. Es deber de los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar a las vctimas una reparacin adecuada.
10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de
informacin de inters pblico. La proteccin a la reputacin debe estar garantizada solo a travs de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un
funcionario pblico o persona pblica o panicular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico. Adems, en estos casos, debe probarse
que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao o
pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con
manifiesta negligencia en la bsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.
11. Los funcionarios pblicos estn sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresin ofensiva dirigida a funcionarios pblicos
generalmente conocidas como 'leyes de desacato' atentan contra la libertad de expresin y el derecho a la informacin.
12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicacin deben estar sujetos a leyes anti1onoplicas por cuanto conspiran contra la
democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del
derecho a la informacin de los ciudadanos. En ningn caso esas leyes deben ser
exclusivas para los medios de comunicacin. Las asignaciones de radio y televisin
deben considerar criterios democrticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.
13. La utilizacin del poder del Estado y los recursos de la hacienda pblica; la concesin de prebendas arancelarias; la asignacin arbirraria y discriminatoria de publicidad oficial y crditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisin,
entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los
comunicadores sociales y a los medios de comunicacin en funcin de sus lneas
informativas, atenta contra la libertad de expresin y deben estar expresamente
prohibidos por la ley. Los medios de comunicacin social tienen derecho a realizar
su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar
la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresin.
As, el Pacto de San Jos de Costa Rica, dispone en su artculo 13, inciso J, que
1656
luta, por lo que puede imputarse responsabilidad a raz de abusos

producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o por actos ilcitos civiles.
De esto se sigue que, pese a que la libertad de expresin e informacin ocupa un lugar de privilegio que supone una cautela especial
a fin de preservarla, ello no implica asegurar la impunidad de los medios de comunicacin social.
Coincidimos, entonces, con el pronunciamiento que sobre este
tema hiciera la Corte Suprema de Justicia Argentina en uno de sus
fallos. En aquel afirma que el derecho de prensa radica en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar
sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad, pero
no de la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un
medio para cometer delitos y causar daos por culpa o negligencia.
La Constitucin no asegura la impunidad de la prensa. Una vez efectuada la publicacin, su contenido queda sometido a la ley y al control de los jueces.
27.32.2. Lmites a la libertad de informacin

27.32.2.1. La libertad de informacin y su colisin con otros derechos
fondamentales
La Constitucin Poltica de 1993 tambin regula el llamado derecho a la intimidad, junto con el derecho al honor y el de la propia
Imagen:
Artculo 2.- <<Toda persona tiene derecho:
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
1657
[ ... ]
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar,

as como a la voz y a la imagen propias [... ].
Estos derechos fundamentales -que tambin cuentan con un

marco o desarrollo legal- li70 son de carcter personalsimo, en tanto
corresponden a cada sujeto en su calidad de persona.
Si bien muchos textos constitucionales, como el nuestro, y pactos
internacionales se ocupan de estos derechos sin realizar diferenciacin alguna, consideramos necesario delimitar su contenido y alcances. Esto, en virtud a que los medios de comunicacin, en muchas
1570
El Cdigo Civil de 1984 dispone, con relacin a estos derechos personalsimos del
individuo, lo siguiente:
Artculo 5.- "El derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6".
Artculo 14.- La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el de su cnyuge,
descendientes. ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden".
Artculo 16.- "La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gneto o
las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el
asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicacin de las memorias
personales o familiares. en iguales circunstancias. requiere la autorizacin del autor.
Muertos el autor o el destinatario, segn los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si 110 hubiese acuerdo entre los herederos, decidir el juez.
La prohibicin de la publicacin pstuma hecha por el autor o el destinatario no
puede extenderse ms all de cincuenta aos a partit de su muerte.
Artculo 17.- "La violacin de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este ttulo, confiere al agraviado o a sus herederos accin para exigir la cesacin de
los acros lesivos.
La responsabilidad es solidaria.
1658
oportunidades, al ejercer su libertad de informacin, pueden ocasionar la violacin de aquellos derechos, aunque de manera especfica. Con este fin, pasaremos a recordar lo expresado por Francisco
Eguiguren: 1571
Derecho a la intimidad o vida privada: Protege hbitos, hechos
o situaciones que se producen en una esfera reservada y que desean preservarse fuera del conocimiento pblico, evitando que
sean captados o divulgados sin el asentimiento de su titular.
Derecho al honor y a la buena reputacin: Con estos se protegen tanto la valoracin personal o autoestima de la propia dignidad, condicin y prestigio, como la apreciacin o valoracin
social que tienen los dems con relacin a una persona respecto de su conducta o cualidades. 1572
Para que se configure un dao a este derecho, la informacin
que se difunde debe producir un dao o perjuicio en la reputacin y consideracin social de la persona.
Derecho a la propia imagen y voz: Este derecho protege la disposicin de la persona de su propia figura corporal o de su
voz, frente a la posibilidad de que se vean afectadas por la difusin no autorizada de fotografas, videos y filmaciones.
1571
1572
EGUIGUREN PRAELl, Francisco. La liberrad de informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor: El caso peruano. Revista fus Et Praxis. Op. cit., pp.
150 Y ss.
Aqu hay que tener en cuenta que no toda conducta considerada como deshonranre o
desacreditan te es tal, pues la ofensa deber analizarse dentro de los valores relativos
tenidos en cuenta para una comunidad dada, en circunstancias de tiempo, modo, lugar y personas a las que son dirigidas, dentro del contexto general en que se dan,
pues palabras o frases que para una persona o en determinado lugar o tiempo histriCO resultan injuriosas, en otros no lo son (Fallo de la Corte Suprema Argentina).
1659
Tras esta breve revisin, podemos inferir que los aspectos que implican la afectacin de los derechos a la intimidad, al honor y a la
buena reputacin, son distintos, como distintos son tambin los bienes jurdicos que ellos protegen. No obstante, aquello no es impedimento para que dichos derechos puedan violarse de manera simultnea como consecuencia de la difusin de noticias por un medio de
comunicacin.
Son frecuentes los casos en que se plantean problemas entre el derecho a la libertad de informacin y estos derechos. Como anota Roberto Vzquez Ferreyra: I573
En este sentido se ha dicho que visto el problema desde la perspectiva
unilateral de cada derecho, puede dar la impresin de que se opone a
otros, de que prevalece sobre los dems o de que se reduce frente a los
dems, de que se produce una analgica antropofagia jurdica. Por eso,
puede darse una distinta interpretacin de la pretendida prevalencia de
uno u otro derecho. Lo contrario ocurre cuando no se utiliza un observatorio unilateral, sino que se contempla la cuestin desde la cima que
constituye el hombre, sujeto de atribucin de todos los derechos en la
que, por tanto, no puede existir contradiccin: todos los derechos que le
son atribuibles como derechos naturales conspiran a su realizacin. No
solo no pueden oponerse entre s, sino que operan de consuno en orden
a la perfeccin existencial de la persona humana.
Siguiendo esta idea, ante la concurrencia y el enfrentamiento de

dos derechos fundamentales, como 10 son el derecho a la informacin y el derecho a la intimidad, es preciso realizar una ponderacin
axiolgica. As, es necesario, frente a estas circunstancias, determinar
a cul de los dos corresponde destacar, para lo que tendremos que tomar en consideracin diversos criterios que orientan una correcta
1573
VZQUEZ FERREYRA, Roberto A. Responsabilidad por difusin de noticias falsas o

inexactas. En: La responsabilidad. Homenaje a Isidoro H Gotdenberg. Op. cit., p. 651.
1660
evaluacin de las situaciones que se planteen y que, en ocasiones,

puede derivar en la imputacin de responsabilidad civil al medio de
comunicacin.
Concluimos, entonces, esta parte de nuestra exposicin, sealando
que la libertad de expresin no es un derecho absoluto. Afirmar lo
contrario implicara apostar ya no por la democracia, sino por la
anarqua. La libertad de expresin debe ser ejercida con conciencia,
teniendo presente el inters de los dems y el inters pblico a fin de
ponderar cul debe prevalecer en determinadas circunstancias.
El carcter absoluto que suele adjudicarse a la libertad de prensa
est referido, en realidad, a la etapa previa a la publicacin; 1574 por lo
que, en estricto, ese carcter absoluto es cuestionable. Defender una
libertad sin lmites sera defender la impunidad de la prensa.
21.32.2.2. tica y periodismo
En 1947, en los Estados Unidos de Amrica, la Comisin de la Libertad de Prensa -Comisin Hutchins- declar que la libertad de
prensa solo puede continuar como una libertad responsable. El derecho moral de los medios de comunicacin est condicionado a su
responsabilidad. Su derecho legal se mantendr intocable, pero condicionado a su actuacin moral. As, habrn faltas ticas que no llegarn a la ilicitud, o no trascendern al Derecho de ningn otro
modo. 1575
Podemos observar, a partir de esa declaracin, que la tica y el
Derecho, en especial en lo concerniente a la libertad de prensa, no se
encuentran necesariamente divorciados. Los puntos en los que con-
Roberto M. Responsabilidad civil de los medios de comunicacin

social por la difusin de noticias. En: Temas de responsabilidad civil. Op. cit., p. 200.
1\74 LPEZ CABANA,

1575 FIUPPINI,
Anbal. Op. cit., p. 593.
1661
vergen pueden ser diversos, como la ilicitud, en general; y el dao en

especfico, por medio de lesiones a la intimidad, al honor, a la reputacin, a la imagen, entre otros.
Resulta importante, bajo esta perspectiva, evaluar el aspecto tico
dentro de la funcin periodstica e informativa, pues ello nos permitir adquirir criterios tiles a la hora de examinar la responsabilidad
civil de los medios de comunicacin social.
27.32.2.2.1. Cdigos de tica

Los periodistas en muchos pases han suscrito Cdigos profesionales
de conducta. La Asociacin Nacional de Periodistas del Per l576 ha
1\76
Carta de tica Profesional de la Asociacin Nacional de Periodistas del Per.

La ANP norma su conducta gremial conforme a los 12 puntoS contenidos en su Carta de tica Profesional, aprobada en el Congreso Ordinario de Cajamarca, del 29 de
septiembre de 1988. Este documento seala lo siguiente:
1) En el ejercicio de la funcin periodstica, debe primar siempre una firme conducta
moral; la vigorizacin de todos los factores que tiendan a desarrollar la identidad
del Per como pas soberano; la hermandad entre los pueblos para el afianzamiento de la paz; el ptopsito de difundir la cultura y fortalecer la conciencia del trabajador; la decisin de avanzar en la consecucin de un sistema gubernamental
cada vez ms democrtico; y el irrestricto respeto a la dignidad humana y profesional.
2) Por tanto, hontar la verdad, la libertad, la justicia social y la solidaridad gremial
constituyen supremos principios que deben guiar la actividad del trabajador de la
comunicacin en general y del periodista, en particular.
3) El mensaje periodstico ser siempre humanista, objetivo y pluralista, a fin de estimular la racionalidad en las relaciones humanas, la prosperidad con justicia para
la colectividad y el fortalecimienro de la organizacin laboral de los trabajadores.
4) El periodista perteneciente a la ANP asume en rodo momenro su rol de defensa
de la libertad de informacin y expresin y lucha contra todo aquello que signifique peligro, interferencia o atentado contra el derecho de las personas.
5) Asimismo, debe buscar constantemente su elevacin profesional, superndose y luchando contra el empirismo que desdibuja la imagen de la profesin periodstica.
6) El periodista integrante de la ANp, jams denigra a sus colegas, tampoco critica
a sus instituciones gremiales con fines subalternos, cuidndose siempre de no
1662
TRAfADO DE LAS OBLIGACIONES
seguido este patrn suscribiendo una carta de tica profesional. En

dicho documento destacan, entre otros compromisos, el tener una
conducta moral que no se encuentre sometida a factores externos, o
sirva a fines sensacionalistas o ajenos a la funcin informativa y
democratizadora que les compete. Se comprometen, de esta manera,
a honrar la verdad, la libertad, la justicia social y la solidaridad gremial y a llevar un mensaje humanista, objetivo y pluralista.
Esos cdigos o declaraciones, sin embargo, han generado controversias. No hay, pues, una posicin unnime con relacin a su utilidad. Quienes estn a favor argumentan que, pese a lo genrico de sus
7)
8)
9)
lO)
11)
12)
usar trminos lesivos a la condicin humana y profesional de los comunicadores

sociales.
Por el contrario, ampara a los hombres de prensa que son objero de difamacin,
hostilidad, persecucin o prisin injusta, proyectando su ayuda a los colegas con
problemas econmicos o de salud y a los familiares de los periodistas cados en
cumplimiento de su arriesgada misin.
No uriliza en su labor el sensacionalismo, la obscenidad ni el chantaje; menos an
emplea criterios de discriminacin racial, ideolgica o de sexo, ni induce a la confusin o desnaturaliza las opiniones tergiversndolas o extrayndolas maliciosamente de su contexto.
El comunicador social guarda el secreto de sus fuentes informativas, no publica
por adelantado material que le haya sido confiado para su divulgacin en fecha
precisa y garantiza el derecho a la rectificacin si una persona ha sido equivocada
o negativamente aludida a travs de los medios de informacin.
Los miembtos de la ANP de ningn modo se someten a las presiones de los
empleadores (sean estos individuales, empresas editoras, monopolios noticiosos O
cualesquier otro), ni a las de rgimen dictatorial o autoridades abusivas para transgredir las normas de la dignidad, el respeto a la verdad o la defensa de los intereses populares.
Igualmente, exige el estricto cumplimiento de la legislacin laboral, incluyendo especialmente lo relativo a los beneficios profesionales y sociales; reclamando pago
justo por sus servicios y se solidariza con sus compaeros obligados a permanecer
sin trabajo por causas ajenas a su voluntad.
No aceptan premios o galardones que no sean otorgados exclusivamente en mrito a su competencia y menos si pueden poner en tela de juicio su capacidad de
crtica constructiva y fiscalizadora a nombre de la opinin pblica.
1663
enunciados, proporcionan -por lo menos- una base de principios

y directrices a los cuales deben someterse los periodistas. Agregan,
adems, que sirven de prueba de que los periodistas no son buitres
amorales que operan sin brjula.
Quienes, por el contrario, se oponen a este tipo de cdigos los
cuestionan sosteniendo que, debido a la amplitud y vaguedad de sus
trminos, en realidad no ofrecen indicaciones prcticas que puedan
guiar al encuentro de soluciones frente a conflictos ticos que en el
transcurrir diario se presentan.
Por nuestra parte, pensamos que los cdigos de tica s son tiles,
en tanto los principios que en ellos se exponen representan un marco
importante dentro del cual debe evaluarse el uso adecuado de la libertad de informacin que se ha otorgado a los medios y a la prensa
en general. Si bien no negamos que dichos principios son genricos,
tampoco puede negarse su relevancia al momento de evaluar la conducta o el proceder del periodista, en la medida que su conducta se
haya guiado o no sobre la base de los mismos.
27.32.2.2.2. Precisin
Asimismo, debe tenerse en cuenta como parmetros de la profesin
de informar, la exactitud y la imparcialidad. Un periodista no puede,
de ningn modo, amparar mentiras en el ejercicio de su libertad de
informacin; ms bien, debe ser confiable tanto al recabar la noticia
como al presentarla. Los tribunales, por ende, exigen la debida objetividad.
La jurisprudencia de la Corte de Justicia Argentina, con relacin a
la informacin objetiva y verdica, ha destacado las dificultades que
ofrece a la teora del conocimiento la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De ah que si la informacin deseable sea la objetiva, la posible es la informacin que tiende a esa verdad objetiva. Esta
limitacin subyace como herencia de la condicin humana que la
1664
formula. Y marca, con el signo del acierto o del error, la distancia

que siempre existe entre el hecho y su relato. No se trata de la verdad
absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto,
lo ms imparcialmente posible y de buena fe.
2732.2.2.3. Equilibrio
Segn expresa Filippini,I577 El equilibrio precisa tanto de una oportunidad igual para la refutacin como de que no se cometa el pecado
de la omisin. Se reconoce que una de las tareas ms difciles en la
obtencin de la noticia consiste en promover el juego limpio para las
personas que desagradan y que, por lo mismo, el periodista debe ser
doblemente cuidadoso en concederles el derecho a expresar sus argumentos.
Es as que surge el derecho de rplica, cuyo contenido y alcance
analizaremos ms adelante.
2732.3. Responsabilidad civil derivada de la difosin de noticias

Hasta el momento podemos sealar, haciendo un esfuerzo de sntesis,
que aun cuando el derecho a la libertad de expresin, en general, y
el derecho a la libertad de informacin, en particular, confieren a
los medios de comunicacin una serie de privilegios, estos no llevan, en lo absoluto, a proclamar la impunidad o irresponsabilidad de
aquellos. 1578
FII.lPPINI, Anbal. Op. cit., p. 592.

m El propio Pacto de San Jos de Costa Rica observa, en el inciso 2 de su artculo 13,
que la libertad de informacin -aunque no sujeta a censuras previas-, puede estar
sujeta a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; o
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o a la salud o la moral
pblica.
1\77
1
1665
Si bien la libertad de informacin se concibe como un eje del

orden democrtico, no puede pasar por encima de otros derechos,
que por su naturaleza e importancia tambin poseen el carcter de
fundamentales.
Muchas veces la libertad de informacin entra en colisin con derechos personalsimos como el derecho a la intimidad, el derecho al
honor y el derecho a la imagen. Ante estas situaciones, habr que
analizar cada hecho y ponderar de modo que se llegue a una solucin
justa y eficiente para que los intereses en juego sean resguardados.
No cabe duda que con frecuencia se presentan situaciones en las
que es singularmente complejo sealar los linderos entre cada derecho. Debemos recordar, entonces, como anota Vsquez Ferreira,I579
que En todo caso, cuando dos derechos fundamentales concurren
(se produce un aparente choque entre ellos), en realidad no se anulan, sino que uno se destaca del otro. Determinar a cul de los dos
corresponde destacarse es el gran interrogante que se nos plantea.
Para ello hay que tener en cuenta diversos factores. Uno es el
comportamiento tico con el que se desenvuelve el medio en su labor
periodstica. Este conjunto de principios y directrices morales deben vincularse, como es obvio, con la labor de la prensa. De aqu
que resulten tiles los cdigos ticos profesionales, as como el equilibrio y la precisin que deben buscar los medios en el ejercicio de sus
actividades.
Del mismo modo, no es posible prescindir del tipo de mensaje objeto de la informacin, puesto que este se configura como un elemento esencial de anlisis. El mismo, a su vez, debe estar sujeto a ciertos
criterios como la objetividad, la imparcialidad y el inters pblico.
1;79
VZQUEZ FERREYRA,
1666
Roberto A. Op. cit., p. 651.
A entender de la doctrina consultada, un anlisis adecuado de la

responsabilidad civil de los medios de prensa supone una evaluacin
de los distintos tipos de mensajes. Ello, por cuanto segn la naturaleza que posea e! mensaje, su tratamiento, exigibilidad y responsabilidad jurdica, originadas por su difusin, sern diferentes.
Bsicamente los mensajes son de dos clases: subjetivos, cuando
consisten en simples opiniones del informador; y objetivos, cuando
lo que se difunde es la realidad externa de! informador o la realidad
en sentido estricto.
La noticia se encuentra ubicada dentro de este segundo grupo, en
tanto su importancia est dada por la necesidad que tiene toda persona de conocer e! mundo, los hechos, la realidad, para poder formarse
tanto individual como socialmente.
Una noticia -para ser tal- debe ser veraz. Quien deforma la
verdad de los hechos se niega a s mismo como informador e incurre
en responsabilidad. Para evitar caer en tal deformacin, el medio de
comunicacin debe procurar acercarse lo ms posible a la objetividad.
Partiendo de las premisas esbozadas nos centramos, en adelante,
en los elementos que configuran la responsabilidad civil de estos medios. Ello presupone, adems, que la misma no puede ser otra que la
responsabilidad civil extracontractual, puesto que no media ningn
vnculo jurdico contractual entre el victimario (medio de comunicacin social) y la vctima.
De esta forma, descartada la idea de que existan antinomias entre
el derecho a informar y otros derechos reconocidos a nivel constitucional, los medios nicamente pueden ser obligados a indemnizar los
daos causados por la difusin de noticias inexactas, agraviantes o
que afecten la intimidad de las personas, requirindose adicionalmente la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad
civil extracontractual:
1667
(a) Antijuridicidad;
(b) Factor de atribucin suficiente; y
(c) Dao causado y relacin de causalidad relevante;
27.32.3.1. La antijuridicidad
En principio, como hemos venido sealando, el derecho a la informacin encierra dos aspectos: uno activo y otro pasivo. Es til en el
tratamiento de este tema tomar como referencia las distintas facultades que confieren estos dos aspectos, a fin de delimitar los mbitos
de su ejercicio, as como reconocer su violacin o uso indebido. Para
tal efecto adoptamos como eje de nuestro anlisis lo esbozado por
Damin Loreti. 1580
27.32.3.1.1. Derechos del informador o medio de comunicacin

No ser censurado, en forma explcita o encubierta.
Investigar opiniones e informaciones.
Difundir informaciones u opiniones.
Publicar informaciones u opiniones.
Contar con los instrumentos tcnicos o medios que le permitan hacerlo.
A la indemnidad del mensaje o a no ser interferido.
A acceder a las fuentes.
Al secreto profesional y a la reserva de las fuentes.
1580
Citado por:
1668
EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. Op. cit., p. 137.
A la clusula de conciencia.
27.32.3.1.2. Derechos del informado
Recibir informaciones y opiniones.
Seleccionar los medios e informaciones a recibir.
-
A ser informado con veracidad.

A preservar la honra, reputacin e intimidad.
A requerir la imposicin de las responsabilidades previstas por
la ley.
A la rectificacin, a la rplica o respuesta.
As, con base en estas consideraciones, podemos sostener que la

antijuridicidad de la conducta de los medios de comunicacin puede
provenir de dos situaciones:
En primer lugar, de una trasgresin franca, derivada de un
acto expresamente prohibido mediante e! cual se configura e!
acto ilcito. Aqu se encuadra la responsabilidad por informaciones inexactas, pues estas conllevan una ilicitud genrica en
la medida que excede los alcances de la libertad de expresin.
Ello nos lleva a afirmar que lo transmitido no supone e! ejercicio de ese derecho, lo que implica, a su vez, que los daos que
se causen a terceros deben ser reparados. Se sigue, entonces, e!
principio legal de! alterum non laedere.
-
Adems puede provenir de una trasgresin ms sutil, como

consecuencia de un uso abusivo de! derecho a informar. En
este caso nos encontramos frente a noticias que si bien informan sobre hechos verdaderos, lo hacen contraponindose de
manera arbitraria, sin justificacin alguna, a derechos personales como e! de la intimidad, e! de honor y e! de imagen.
1669
Como indica Eguiguren Praeli, 1581 La prevalencia del derecho a

la informacin y difusin del hecho, en desmedro de su carcter normalmente ntimo o privado, slo resultar justificado cuando tenga
directa vinculacin o incidencia en las funciones, responsabilidad y
actividades que desempea la persona afectada, as como en el inters
pblico del conocimiento de tales hechos o datos por parte de la comunidad.
27.32.3.2. Factor de atribucin suficiente

Pese a que gran parte de la doctrina no termina de estar conforme
con la aplicacin de la teora subjetiva, lo cierto es que la objetividad
del informador es una actitud y como tal debe exigirse. De aqu que
el simple alejamiento de la verdad en la difusin de una noticia no
conlleva responsabilidad si falta la culpa o el dolo del informador.
A entender de Vsquez Ferreira,1582 Debe decirse que para poder
alcanzar la verdad en la difusin de noticias, el informador debe
adoptar una posicin de suma objetividad. Dicha objetividad implica
el desprendimiento de toda influencia subjetiva para captar el objeto
tal como es y comunicarlo tal y como est captado. El problema se
presenta en que la objetividad es inalcanzable en forma absoluta dado
que todo acto de informacin es un acto subjetivo. Es por ello que
reiteradamente se sostiene que la objetividad, si bien es inalcanzable
de manera total, el informador debe procurar acercarse a ella lo ms
posible. Es que el informador puede equivocarse de buena fe, sin incurrir en culpa, y en tal caso podr excusar su responsabilidad.
La Corte Suprema de Justicia Argentina se pronunci en este mismo sentido, al sostener que con relacin a la informacin objetiva y
1581
EGU1GUREN PRAELl,
1582
VSQUEZ FERREIRA,
1670
Francisco. Op. cit., p. 155.

verdica, hay que destacar las dificultades que ofrece a la teora del
conocimiento la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De
ah que si la informacin deseable sea la objetiva, la posible es la informacin que tiende a esa verdad objetiva. Esta limitacin subyace
como herencia de la condicin humana que la formula. Y marca, con
el signo del acierto o del error, la distancia que siempre existe entre el
hecho y su relato. No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar
leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo ms imparcialmente
posible y de buena fe.
Siguiendo estos lineamientos, si la informacin no es verdadera,1583 ella puede darse falsamente y consistir, por consiguiente, en un
acto consciente y deliberado del agente que busca engaar. En ese
caso el medio acta con dolo y, por lo tanto, es responsable de los
daos que ocasione su conducta.
Si esa informacin no verdadera se da por error, tal hecho implica
un acto no consciente del informante que acta de buena fe. De esta
forma solo podra imputrsele responsabilidad por el perjuicio causado si el error no fuera excusable por haber faltado al deber de veracidad que consiste en un obrar prudente al recibir y transmitir informacin.
Sobre la responsabilidad de los medios por la difusin de noticias
inexactas, es necesario destacar la doctrina de la real malicia, la misma que introduce elementos y criterios relevantes a la hora de evaluar
la culpa del agente del dao.
1\83
La informacin que no concuerda con la verdad es la informacin inexacta, que puede ser falsa o errnea. Es falsa cuando la misma es engaosa, fingida o simulada para
dar al hecho una apariencia distinta a la que en realidad posee. Resulta errnea, cuando es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere
de la realidad.
1671
Esta doctrina supone la presencia de dos principios, que fueron

promovidos por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos
de Amrica: que la informacin sea falsa; y que quien la difundi
haya conocido la falsedad de la noticia o haya actuado con absoluto
desprecio por su veracidad.
La Corte Suprema Argentina acogi esta doctrina sealando varios puntos que creemos relevante destacar:
El objetivo de la doctrina de la real malicia es procurar un
equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios
lesivos a funcionarios pblicos, figuras pblicas y aun particulares que hubieran intervenido en cuestiones de inters pblico, objeto de la informacin o de la crnica.
La preservacin de la intimidad de una persona pblica solo
puede ceder ante el derecho a la informacin cuando lo difundido afecta, por su objeto o por su valor, al mbito de lo pblico. As, la difusin de datos sobre aquella se justifica si
atiende un inters pblico. Sin embargo, no todo lo que interesa al pblico, o por lo que se siente curiosidad, puede ser catalogado como de inters pblico.
En efecto, la vida afectiva o familiar de un funcionario pblico,
en tanto no se vincule con aspectos de su actividad, est al margen
de la curiosidad de terceros y, por tanto, debe ser protegida por el ordenamiento jurdico.
En pocas palabras, la doctrina de la real malicia se resume en la
exculpacin de los periodistas acusados criminalmente o procesados
civilmente por daos y perjuicios causados por informaciones falsas,
poniendo a cargo de los demandantes la prueba de que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que lo eran o con imprudente y notoria despreocupacin sobre su veracidad.
1672
El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamacin. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupacin por verificar la realidad de la informacin.
Ampara, s, a la prensa, cuando la informacin se refiere a cuestiones pblicas, a funcionarios, figuras pblicas o particulares involucradas en ella, aun si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas,
en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el
periodista conoca la falsedad de la noticia y obr con real malicia
con el propsito de injuriar o calumniar.
Por otro lado, la responsabilidad que puede imputarse a los m-::dios no debe quedar restringida a la transmisin de noticias inexactas. Hay ocasiones en que tambin es posible la imputacin de responsabilidad cuando la informacin que se transmite es verdadera.
Para determinar esto, es preciso ponderar los derechos que se contrapongan, para lo cual el criterio del inters pblico es esencial.
Como bien afirma Vzquez Ferreyra,1584 el ejercicio regular del
derecho a informar solo acta como causa de jusrificacin si se conjugan tres requisitos:
Media un inters pblico prevaleciente en el caso concreto.
Existe veracidad en el contenido de lo publicado.
Hay objetividad y mesura en la exposicin de la noticia.
As, no ser punible la difusin por cualquier medio de informaciones o juicios de valor que versaren sobre hechos de inters pblico
referidos a funcionarios, personalidades pblicas o a particulares, cuan-
1"4
VAZQUFZ FERREYRA,
1673
do estos ltimos se hayan involucrado voluntariamente en cuestiones

de relevante inters pblico.
S lo ser, en cambio, cuando la informacin transmitida no cumpla con esos requisitos, pues ello implica una afectacin a derechos
personalsimos que, de ninguna manera, podr estar amparada por el
Derecho.
Recordemos que la libertad de prensa tiene lmites y es necesario,
al concurrir con otros derechos, que se realice una ponderacin axiolgica. De esa forma, se podr determinar si se puede considerar la
afectacin de aquellos como lcita o como consecuencia del uso regular del derecho a la libertad de informacin.
27.32.3.3. Dao y relacin de causalidad relevante

Resulta ms que evidente que la difusin de noticias puede causar
daos, ya sea porque las mismas son inexactas y se alejan ~ la verdad, o porque, a pesar de ser verdaderas, no se justifican, en 'la medida que no respondan al inters pblico, violentando, as, derechos
personales de terceros.
Este dao puede ser patrimonial por la repulsin negativa que la
informacin transmitida puede generar en el ejercicio de una actividad lucrativa de la vctima o en la frustracin de un negocio.
Sin embargo, lo ms comn es el dao moral. La divulgacin de
una informacin inexacta de la vida privada de una persona, o la
simple intromisin no justificada de los medios de comunicacin, altera el equilibrio emocional de la vctima, causndole padecimientos
emocionales. 1585
1585 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge.
1674
Teora general de la responsabilidad civil. Op. cit.,
p.
585.
La indemnizacin del dao se efecta siguiendo los principios generales de la responsabilidad civil. El derecho a obtener indemnizacin, dada la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, se puede
complementar con el derecho de rplica y e! derecho de rectificacin
o respuesta. Nos interesa destacar este ltimo.
21.32.4. Derecho de rectificacin

La Constitucin de! Per de 1993 seala en su artculo 2, inciso 7,
que [ ... ] Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que
ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
De acuerdo con las normas internacionales l586 ya nuestro propio
ordenamiento legal, que ha recogido este derecho, e! objetivo de!
mismo es esclarecer la verdad en lo dicho o hecho respecto a una
persona, cuando la informacin difundida es incorrecta o inexacta
(incluye aquella que es inexistente) o agraviante. De aqu que resulta
posible afirmar que como consecuencia de su ejercicio se beneficia la
correcta formacin de la opinin pblica, puesto que se logra mejorar la calidad de informacin difundida.
1586
Pacto de San Jos de Costa Rica:

Artculo 14.- Derecho de rectificacin o respuesta:
l. 10da persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio, a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al
pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa
periodstica, cinemarogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable
que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
1675
FELIPE OSTERLING PARODJ - MARIO CASTILLO FREYRE
Este derecho,1587 que involucra la proteccin de los derechos

personalsimos, debe distinguirse del ejercicio del llamado derecho
ele rplica y del derecho a obtener una indemnizacin_ Tanto el derecho de rectificacin como aquellos, constituyen vas distintas -pero
no excluyentes- con las que cuenta el sujeto perjudicado por la
difusin de noticias inexactas, falsas o agraviantes, para obtener una
reparacin.
Como solo es posible rectificar la informacin falsa o parcial y no
las apreciaciones subjetivas que sobre los hechos den origen a una
opinin determinada, la rectificacin -por parte del medio de comunicacin- debe versar sobre hechos, jams sobre opiniones. Despus de todo, la finalidad de este derecho o mecanismo no es, de
ningn modo, generar polmica respecto a lo opinado en un medio
de comunicacin social. Por ello debemos tener en cuenta que en los
casos -muy frecuentes por cierto- en que la transmisin de informacin contenga apreciaciones valorativas sobre los acontecimientos,
la rectificacin se reduce a los hechos informados, y no a los comentarios que sobre ellos se hayan realizado.
1587
La Corte Suprema de Justicia de Argentina, con hase en e! Pacto de San Jos, ha invocado este derecho en ms de una ocasin. En UnO de sus fallos sostiene dos ideas
que resultan centrales respecto a esta figura:
El derecho de rectificacin, adems de su primordial virtualidad de defensa de los
derechos e intereses del rectificante, supone Un complemento a la garanta de la
opinin pblica libre, ya que el acceso a una versin diferente de los hechos publicados favorece, ms que perjudica, e! inters colectivo en la bsqueda y recepcin
de la verdad que aquel derecho fundamental ptotege.
Publicar una respuesta na conlleva, para e! rgano, retractacin alguna, ni rectificacin, ni implcito reconocimiento de la inexactitud de la informacin que difundi, pues la contestacin na consagra vencedores ni derrotados, y si los hubiera, e!
veredicto provendra del pblico en general. Por ello, la procedencia de la respuesta
na exige la produccin de Un perjuicio cierto, sino que es suficiente que la informacin posea Un potencial daoso que pudiera llegar a lesionar un inters jurdicamente protegido.
1676
Adems, por el sentido mismo de la rectificacin, esta no tiene

por qu contener una disculpa o una retractacin del medio que difundi la informacin.
La rectificacin debe ser gratuita, inmediata y proporcional, y,
asimismo, no excluye, como ya indicamos, otras posibles vas de reparacin.
Como expresan Alterini y Lpez Cabana,1588 La gratuidad es un
dato ese'1cial que permite equilibrar, de alguna manera, la debilidad
de quien se ve afectado por una informacin inexacta o agraviante,
frente a quien tiene los medios para paliar el dao ya sufrido y evitar
el futuro.
La inmediatez, por su parte, est relacionada con la oportunidad
en que es ejercida, de modo que sea til para, de alguna manera, reparar el dao sufrido por el sujeto. La proporcionalidad, a su vez, responde a una correspondencia razonable que debe existir entre la informacin inexacta o agraviante emitida y la rectificacin que se
hace, la misma que debe permitir que dicha rectificacin cumpla con
su objetivo.
Cabe destacar que si bien la rectificacin no sirve especficamente
para evitar el dao ya sufrido, ella constituye una herramienta eficaz
para prevenir daos futuros. El perjuicio que ha de padecer la vctima de una informacin inexacta o agraviante es congruente tambin
con la caracterizacin de dao futuro, como aquel que an no ha sucedido, aunque su causa generadora ya exista. Pese a que comnmente se origina con la insercin, publicacin o puesta en el aire de una
noticia de ese tipo, su configuracin la ir dando su difusin. 1)89
Atilio A. y Roberto M. LOPEZ CABANA. Derecho de daos. Op. cit., p. 365.

Roberto M. Responsabilidad civil de los medios de comunicacin
social por la difusin de noticias. En: Temas de responsabilidad civil. Op. cit., p. 191.
1588
ALTERINI,
1589
LOPEZ CABANA,
1677
27.32.5. Una breve reflexin final

Hay quienes hacen de la libertad sinnimo de licencia perpetua; la libertad de hacer lo que a uno le plazca sin preocuparse de coerciones
y restricciones externas. La libertad de decidir es lo que diferencia un
sistema democrtico de uno autoritario. La libertad exige tomar conciencia. La capacidad de manejar la libertad de manera conciente es
esencial para la vitalidad a largo plazo del proceso democrtico.
Sobre la base de este planteamiento, podemos inferir que es necesario encontrar el equilibrio entre la libertad de prensa y los derechos
fundamentales con los que cuenta el individuo. La construccin de
una cultura democrtica es hoy imprescindible, para lo cual se precisa
la voluntad de los sujetos y de los medios de comunicacin de responder por las consecuencias de sus actos, respetando los derechos e
intereses de cada ciudadano.
La libertad de prensa no es, por lo tanto, absoluta. Su ejercicio,
as como el anlisis de los posibles supuestos de responsabilidad civil
a los que d lugar, debe llevarse a cabo segn ciertos factores. Por
ejemplo, es necesario ponderar los derechos que entren en conflicto,
lo que en ocasiones implicar la atribucin de responsabilidad al medio aun cuando lo transmitido sea verdadero.
Adems, como hemos podido apreciar a lo largo de estas pginas,
son varios los elementos que poseen un rol esencial en esta importante materia. En trminos generales, podemos afirmar que es indispensable tomar en consideracin el contexto en el que se site el caso
concreto examinado.
Para ello, debemos partir de una nocin clave, cual es que el objeto del derecho a la informacin es el mensaje cuyo fundamento es el
requisito de veracidad. Si el mensaje no cumple con dicho requisito,
se podr discutir sobre la responsabilidad del comunicador, para lo
cual se tiene a la culpa como factor de atribucin.
1678
Ahora bien, como es evidente, en la evaluacin de la responsabilidad civil de los medios de comunicacin social, la tica cobra una especial importancia. Citando a Filippini I590 podemos decir que As
como el mundo de la tica y el mundo jurdico tienen puntos o franjas de conexin, en el especfico rengln de lo meditico, en el que la
libertad de expresin est llamada a tener una particular soberana, la
tica y el Derecho exigen, de su lado y en forma convergente, un esfuerzo superior en la bsqueda de la verdad, sin dao para terceros.
Tal y como lo proclam Hamilton, la libertad de prensa tutela el
derecho de publicar impunemente con veracidad, buenos motivos y
fines justificables, aunque lo publicado afecte al gobierno, a la magistratura o a los individuos. La mejor forma de evitar un pleito por responsabilidad es cumpliendo las normas de tica profesional.
27.33. Responsabilidad civil del fiduciario

El fideicomiso tuvo su origen en el Derecho romano, pero se enriqueci y asumi distintas modalidades en el common law. Etimolgicamente, fideicomiso deriva de la conjuncin de dos palabras latinas:
fides, que significa confianza y que comprende, adems, los trminos
de seguridad, honradez y lealtad; y comittio, que equivale a comisin
o encargo. De esta forma, fideicomiso puede traducirse como un encargo hecho por una persona a otra en la que deposita su confianza.
El fideicomiso ha alcanzado gran relevancia y desarrollo en algunos pases, debido a su gran utilidad, la misma que se deriva de sus
rasgos particulares que la instituyen como una figura que admite la
adopcin de diferentes modalidades 1591 y permite con ello alcanzar
variados beneficios.
Anbal. Op. cit., p. 596.

As, nuestro ordenamiento legal regula el fideicomiso de administracin, el fideicomiso vitalicio, el fideicomiso culrural, el filantrpico, el de tirulizacin y el fideicomiso
1590 FILIPPINI,
1591
en garanta.
1679
Uno de los grandes atractivos del fideicomiso se encuentra en la

flexibilidad que otorga respecto al fin u objeto del negocio. La finalidad del fideicomiso puede referirse a cualquier supuesto, de acuerdo
a las necesidades o requerimientos de la operacin. Los nicos lmites
en este aspecto estn dados por la imaginacin y, claro est, por la licitud del objetivo perseguido.
Esta particularidad le confiere un elemento que resulta determinante en cuanto al inters que puede generar en los agentes econmicos y en las personas en general para efectos de decidir su utilizacin.
El desarrollo legislativo del fideicomiso requiere una visin moderna y dinmica, comprometida con el trfico negocial actual. El legislador debe revivir la figura desde una perspectiva pluridimensional,
acorde con su naturaleza, y ponerla a disposicin de los operadores
jurdicos, como instrumento apto para incentivar la captacin, circulacin y evolucin de los capitales y de la riqueza en general. 1592
Cabe recalcar que, en tanto el fideicomiso supone un resquebrajamiento de la estructura absolutista y cerrada de los derechos reales,
resulta indispensable que cuente con un marco normativo. La existencia del fideicomiso depende, entonces, de su tratamiento legal, el
mismo que debe ser adecuado y eficiente, pues por sus propias caractersticas, la carencia legislativa no necesariamente puede ser superada
por la autonoma de la voluntad.
Las ideas esbozadas nos han llevado a considerar conveniente dedicar unas pginas al es'udio de la responsabilidad civil que puede
derivarse del incumplimiento de las obli!.?;aciones contenidas en el fi-
1592
PUERTA DE CHACN, Alicia. El dominio fiduciario en la ley 24.441. Nuevo derecho real?. En: Tratado terico prctico de fideicomiso. Buenos Aires: AD-HOC,
2000, p. 89.
l680
deicomiso. Igualmente, hemos considerado adecuado restringir nuestro anlisis a la responsabilidad imputable al fiduciario.
27.33.1. Nociones generales sobre el fideicomiso

Como resulta natural, nuestra evaluacin debe partir, en primer lugar, de una revisin de los principales aspectos que encierra esta importante institucin jurdica, de modo que logremos construir un
marco terico susceptible de ser tomado como base.
Si acudimos a la doctrina, hallamos que la gran mayora de autores definen de manera muy general esta figura, sealando que la misma consiste en una expresin de voluntad por medio de la cual e!
fideicomitente confiere a otro, que recibe e! nombre de fiduciario,
cierta posicin jurdica frente a terceros, yendo ms all de! fin prctico tenido a la vista por las partes, siendo obligacin de! fiduciario
restituir e! derecho en determinado momento.
En realidad son muchos los autores que han ensayado una definicin, algunos de forma descriptiva, otros haciendo hincapi en sus
efectos y rasgos particulares.
Luis Pizarro l593 sostiene que e! fideicomiso constituye una especie
de negocio fiduciario,1594 en tanto se trata de un negocio que atribuye a alguien un derecho patrimonial en inters de otro, pero en nombre propio. As, en e! fideicomiso, e! fiduciario detenta la titularidad
"".1
1594
PIZARRO ARANGUREN, Luis. Contratacin contempordnea. Acercamiento a los Negocios

Fiduciarios: Tratamiento Legal al Fideicomiso en la Legislacin Peruana. Bogot: Editorial Temis, 2001. p. 233.
Grassetti define el negocio fiduciario como una manifestacin de voluntad con la
cual se atribuye a otro una titularidad de derecho en nombre propio pero en inters
del transferente o un terceto. La atribucin al adquirente es plena, pero este asume
un vnculo obligatorio respecto al destino o empleo de los bienes de la entidad patrimonial.
1681
de ciertos bienes con la limitacin de realizar solo aquellos actos exigidos para el cumplimiento del fin para el cual se instituy. El fiduciario ser una suerte de propietario que no ejerce las facultades de
dominio en provecho propio, sino en provecho ajeno.
De ese modo, Pizarro reconoce en el fideicomiso una especie del
negocio fiduciario, argumentando que al igual que este ltimo, el fideicomiso es el resultado de la conjuncin de tres elementos distintos. Por un lado, de un elemento real positivo por el cual se transmite una suerte de dominio sobre determinados bienes. Por otro, un
elemento obligacional que sirve de freno imponiendo al fiduciario la
obligacin de administrar los bienes de manera determinada. Y, como
tercer elemento, la confianza. 1595
Al respecto debemos sealar que, en estricto -como indica Manuel de la Flor-, no se tratara de un negocio fiduciario puro, por
cuanto no se funda de manera exclusiva en la confianza. Los derechos y obligaciones de las partes se encuentran cuidadosamente regulados en la ley, por lo que no cabe posibilidad de abuso no sancionado. En ese sentido la traicin a la voluntad del constituyente no
queda impune pues existe un control respecto al cumplimiento del
negocio. 1596
Mosset Iturraspe, I 597 por su parte, subraya que los elementos de
los negocios fiduciarios -de los cuales forma parte el fideicomiso-,
1595
1\96
1597
KUAN-VENG, Andrs y Luis PIZARRa ARANGUREN. Liquidando garantas reales tradicionales. En: fus et Veritas 17, p. 210.
De la Flor seala, adems, que mientras el negocio fiduciario presenta dos relaciones
claramente diferenciadas entre s: una de ellas de carcter real, al haber transferencia
plena de derechos, sin limitacin alguna para terceros; y otra de carcter personal,
que limita la propiedad transferida en funcin a una finalidad determinada, el fideicomiso constituye una unidad indisoluble donde se alternan elementos reales y personales. Tal unidad es recogida por la ley, que le otorga caractersticas y efectos propios.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios. Buenos Aires:
Editorial Ediar, 1975, tomo n, p. 225.
1682
son la confianza entre fideicomitente y fiduciario; el doble juego de

relaciones, como son la real y la obligacional; y la legitimacin del fiduciario para contratar respecto del bien fideicometido.
Lorenzetti, 1598 siguiendo esa misma lnea, se refiere a la heterodoxa dualidad que presenta el fideicomiso. As, el citado profesor resalta que en este tipo de negocios hay un aspecto interno que vincula
al fideicomitente y al fiduciario, el mismo que implica, a su vez, un
aspecto obligacional y uno real. Aduce, adems, que existe unidad y
equilibrio entre todos estos elementos, en la medida que la transmisin del derecho real, basada en la confianza, es limitada por las obligaciones que se pactan en el contrato en una extensin delimitada
por la causa de este.
Ahora bien, la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros -Ley N.o 26702
o, en adelante, Ley de Banca y Seguros- define en su artculo 241
al fideicomiso como la relacin jurdica por la cual el fideicomitente
transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico a favor del fideicomitente o un tercero, denominado fideicomisario.
De esta definicin se infiere que en el fideicomiso pueden intervenir hasta tres partes:
El fideicomitente, que es el titular de los derechos o propietario de los bienes que sern transmitidos mediante el fideicomiso. Como resulta evidente, para poder celebrar este negocio es
imprescindible que posea la facultad de disposicin de aquellos
1\')8
LORENZEIT1, Luis Ricardo. Nuevas formas contractuales. Lima: Palestra Editores, 2001,
p.228.
1683
derechos o bienes. Pueden ser fideicomitentes tanto las personas naturales como las jurdicas.
El fiduciario, que es la sociedad especializada que cuenta con
autorizacin legal para actuar en calidad de fiduciario y, en
consecuencia, para poder desempearse como titular de los
bienes y derechos que se le transfieren, toda vez que es responsable de llevar a cabo los actos y las operaciones necesarias para
cumplir la finalidad que se persigue con e! fideicomiso.
En e! Per pueden desempearse como fiduciarios:
l. La Corporacin Financiera de Desarrollo - COFIDE;
2. Las empresas denominadas de operaciones mltiples;
3. Las empresas de servicios fiduciarios;
4. Las empresas de seguros y reaseguros; y
5. Las sociedades agentes de bolsa, en e! caso de fideicomisos
de titulizacin.
Resulta conveniente mencionar que, salvo en este ltimo supuesto, esto es, en los fideicomisos de titulizacin, e! fiduciario
no puede ser fideicomisario.
El beneficiario de! fideicomiso, quien es la persona o personas que se vern beneficiadas por e! cumplimiento de la finalidad sealada en el fideicomiso. Es posible que el mismo fideicomitente sea el beneficiario, aunque tambin puede serlo
una tercera persona denominada para esos efectos como
fideicomisaria.
As, pueden ser beneficiarios de! fideicomiso las personas determinadas o indeterminadas, el pblico en general e inclusive
1684
e! propio fideicomitente. Es vlida, adems, la designacin de

varios fideicomisarios que se sustituyan sucesivamente.
Cabe resaltar que si bien existen tres partes, e! fideicomiso puede
nacer de un contraro o de la voluntad unilateral de! fideicomitente
(fideicomiso testamentario). Para e! perfeccionamiento del contrato
de fideicomiso no es necesaria la intervencin del fideicomisario,
quien -a pesar de e!lo- adquiere derechos. El fideicomisario puede
intervenir como parte en e! contrato, en cuyo caso los derechos que
adquiere no pueden ser alterados sin su consentimiento. El contrato
es formal,1599 en tanto es requisito que conste en instrumento privado o protocolizado notarialmente, salvo que e! valor de! fideicomiso
exceda de 40 UIT, caso en e! cual es necesaria la escritura pblica. 160o
27.33.2. Caractersticas esenciales del fideicomiso: Dominio fiduciario y
patrimonio autnomo
Tal y como venimos sosteniendo, e! fideicomiso es una institucin

jurdica compleja. Sus rasgos particulares la convierten en una figura
159')
1600
Artculo 246 de la Ley N.o 26702:

La constitucin del fideicomiso se efecta y perfecciona por contrato entre el
fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado mediante instrumento privado o
protocolizado notarialmente. Cuando el contrato comporta la transferencia fiduciaria
de activos mobiliarios, debe ser inscrito en la Central de Riesgos de la Superintendencia, segn lo considere el fideicomitente. Tiene tambin lugar por voluntad
unilateral del fideicomitente, expresada en testamento.
Para oponer el fideicomiso a terceros se requiere que la transmisin al fiduciario de
los bienes y derechos inscribibles sea anotada en el registro pblico correspondiente y
que la otra clase de bienes y derechos se perfeccione con la tradicin, el endoso u
otro requisito exigido por la ley.
Para los casos de fideicomiso en garanta, la inscripcin en el registro respectivo le
otorga el mismo orden de prelacin que corresponde, en razn al tiempo de su inscripcin.
AVENllANO ARANA, Francisco. El fideicomiso. Derecho
n.O 50, diciembre 1996,
p.346.
ruer,
1685
sui generis, la cual se construye sobre la base de dos elementos esenciales. Por un lado, la transferencia de los bienes y derechos en dominio fiduciario, y, por otro, la constitucin de un patrimonio autnomo. La conjuncin de estos elementos implica una ruptura dentro
del esquema que sustenta los derechos reales en nuestro ordenamiento jurdico.
27.33.2.1. Dominio fiduciario: Un nuevo derecho real
El sistema civil parte de la premisa de que todas las atribuciones sobre un bien las otorga la propiedad, desprendindose de aqulla los
otros derechos reales. O se es propietario o no se es. Incluso en la copropiedad, la propiedad es absoluta y no se comparte. El fideicomiso
rompe esa estructura.
En nuestro pas, tal y como se encuentra regulado y estructurado
el sistema de derechos patrimoniales, la figura del fideicomiso implica
la existencia de un derecho real distinto al de propiedad, de donde se
sigue que el denominado dominio fiduciario no puede entenderse
como sinnimo de dominio.
En este orden de ideas, para comprender los alcances del fideicomiso debemos apartarnos del sistema de numerus clausus que sirve de
sustento al Libro de Derechos Reales de nuestro Cdigo Civil. De
esta manera, lograremos entender las peculiares caractersticas que
acoge el denominado dominio fiduciario y que lo distinguen de la
propiedad y de los otros derechos reales contenidos en el Cdigo de
1984, presentndolo, por ende, como un derecho sui generis.
La extensin del dominio fiduciario, si bien se encuentra esbozada
en la definicin legal de fideicomiso contenida en el artculo 241 de
la Ley N.O 26702, es desarrollada con mayor precisin por el artculo
252 de la misma norma.
1686
TRATADO DE LAS OBliGACIONES
En dicho precepto se establecen las facultades del fiduciario con

respecto al patrimonio que ha recibido en fideicomiso. All se seala,
entonces, que el fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido,
dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administracin, uso, disposicin y reivindicacin sobre
los bienes que conforman aquel patrimonio. El ejercicio de estas facultades encuentra como primer parmetro a la finalidad para la que
fue constituido el fideicomiso, toda vez que, asimismo, debe realizarse con observancia de las limitaciones que se hubieran establecido en
el acto constitutivo.
De esa manera, la empresa fiduciaria solo puede disponer de los
bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el
instrumento constitutivo. Los actos de disposicin que efecte en
contravencin de lo pactado son anulables, si el adquirente no actu
de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado
en una bolsa de valores. La accin puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y aun por la propia
empresa fiduciaria.
Dependiendo de la naturaleza de! fideicomiso, e! fideicomitente y
sus causahabientes son titulares de un derecho de crdito personal
contra e! patrimonio fiduciario.
Lo expuesto permite deducir que e! dominio fiduciario presenta
una naturaleza jurdica propia e independiente. Concordamos, en ese
sentido, con las apreciaciones elaboradas por Manuel de la Flor
Matos: 1601
La propiedad fiduciaria ser entonces un nuevo derecho real en la que su
titular no ejerce el poder pleno sobre los bienes fideicometidos, pues su
1601
DE LA FLOR MATOS, Manuel. El fideicomiso. Modalidades y tratamiento legislativo en el
1687
accionar sobre stos estar mediatizado en funcin de la finalidad establecida al momento de celebrar el contrato, pero ante terceros el fiduciario figura como propietario del bien (y por eso utilizamos el trmino
propiedad para acentuar la relacin de pertenencia), a pesar de ser otros
los beneficiarios de tales derechos.
Esto se debe a que a pesar de recibir la propiedad de los bienes fideicometidos y recaer sobre l la titularidad de los mismos, e! fiduciario slo
tendr las atribuciones necesarias para realizar e! fin determinado al momento de constituir e! fideicomiso. Esto hace notar que mientras un
propietario en el uso pleno de sus derechos tiene la posibilidad de gozar,
usar y disponer de sus bienes, e! fiduciario no tendr idnticas facultades, al no tener definitivamente el derecho de goce y en cuanto al uso o
administracin y enajenacin de los bienes fideicometidos, ambos estarn en funcin de! acto constitutivo. Es as como e! fiduciario podr realizar la administracin del bien como una facultad, pero tambin como
una carga, porque de la conduccin, manejo, guarda, custodia, conservacin y explotacin econmica de! bien, depender la apropiada e idnea
realizacin de lo establecido en el fideicomiso.
En este contexto, es posible distinguir notoriamente el derecho de

propiedad del dominio fiduciario. Este ltimo al ser temporal, provisorio, transitorio, condicionado y afecto a fines concretos, se aleja
de los atributos propios del derecho de propiedad.
27.33.2.2. Constitucin de un patrimonio autnomo
Francisco Avendao no duda en recalcar la importancia de esta caracterstica, calificndola como el elemento central del fideicomiso. As,
resalta que en tanto el fideicomiso permite separar un patrimonio
para un fin determinado, es concebido como una institucin til, de
Per. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, pp.
110 Y 111.
1688
modo que no contar con esta particularidad lo despojara de todo

contenido. 1602
El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente o del fideicomisario y, en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
El efecto inmediato de aquello es que el patrimonio fideicometido
no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente
ni de sus causahabientes, toda vez que tratndose de las obligaciones
de los fideicomisarios, tal responsabilidad solo es exigible sobre los
frutos o las prestaciones que se encuentran a disposicin de ellos, de
ser el caso.
Como afirma Julio Csar Rivera,1603 los llamados patrimonios autnomos presentan tres caractersticas primarias:
Necesitan previsin legal desde que son una excepcin al principio general de que el patrimonio es la prenda comn de los
acreedores.
Tienen independencia del patrimonio general, pese a que sera
ms preciso hablar de separacin de bienes para efectos del fideicomiso.
Responden, en consecuencia, solo por las deudas contradas en
virtud del patrimonio especial.
De manera similar, Lorenzetti 1604 afirma que el patrimonio de
afectacin del fideicomiso se caracteriza porque:
l03
AVENDANO ARANA, Francisco. Op. cit., p. 352.

RlVERA, Julio Csar. Citado por PIZARRO ARANGUREN, Luis. Contratacin contempor-
1604
nea. Acercamiento a los Negocios Fiduciarios: Tratamiento Legal al Fideicomiso en la Legislacin Peruana. Op. cit., p. 236.
LORFNZETII, Luis Ricardo. Nuevas formas contractuales. Op. cit., p. 233.
lO'
1689
Ff.lIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Los bienes fideicometidos constituyen un patrimonio separado

de los del fiduciario y fideicomitente.
Est exento de la accin de los acreedores, tanto del fideicomitente como de! fiduciario.
Los acreedores del beneficiario podrn actuar nicamente sobre los frutos de los bien~s fideicometidos y subrogarse en sus
derechos.
De acuerdo al artculo 254 de la Ley de Banca y Seguros, los bienes que integran el patrimonio fideicometido se encuentran afectos al
pago de las obligaciones y responsabilidades que la empresa fiduciaria
contraiga en ejercicio del dominio fiduciario por los actos que efecte
para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso y, en general, de acuerdo a lo establecido en el acto constitUtIvo.
No se encuentran afectos a dicho pago, salvo disposicin en contrario, los bienes que integran el patrimonio propio de la empresa fiduciaria, del fideicomirente, del fideicomisario y del destinatario del
remanente.
27.33.3. Obligaciones de la empresa fiduciaria

En lneas generales, corresponde al fiduciario actuar como ordenado
comerciante y leal administrador. Ello supone e! deber de cumplir
eficientemente los encargos necesarios para alcanzar la finalidad del
fideicomiso. De igual forma, lo obliga a tener que encargarse de la
contabilidad de cada fideicomiso y de sus invcntarios, guardar reserva
respecto a las operaciones que se realicen e informacin que se obtenga y devolver al fideicomitente o a sus causahabientes e! remanente
del patrimonio fideicometido, salvo que corresponda entregarlo a los
fideicomisarios. Las cucntas deben rendirse al fideicomitente y, en su
1690
TRAIAD DE LAS OBIIGACIO,"ES
caso, a la Superintendencia de Banca y Seguros cuando concluya su

gestin. 160')
Como anota Rafae! Corzo de la Colina: IGOG
El fiduciario ejerce dominio fiduciario sobre e! patrimonio fideicometido, dominio que le confiere plenas facultades que incluyen las de administracin, uso, disposicin y reivindicacin sobre dichos bienes, las
cuales debern ser ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue
constituido e! fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se
hubieren establecido en el acto constitutivo de! mismo [... j.
La actuacin de la sociedad fiduciaria se encuentra sujeta al cumplimiento de una serie de obligaciones y le resultan aplicables determinadas
prohibiciones. Asimismo, tambin la sociedad fiduciaria goza de cierro s
derechosl 607 al intervenir en un fideicomiso.
El artculo 256 de la Ley N.O 26702 enumera las distintas obligaciones que debe cumplir e! fiduciario, a saber:
l. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el
patrimonio de! fideicomiso, con la diligencia y dedicacin de
un ordenado comerciante y leal administr;dor;
160\
ZEGARRA ACUIlAR, Adolfo. Breves notas sobre el negocio fiduciario y la regulacin del fideicomiso bancario en el Per: "El dominio fiduciario, rompiendo los esquemas de! derecho de propiedad. En: http://usuario~menet.comllex-web/articulos.html
1611(,
CORZO
1(,07
Thmis, n.O 35, junio 1997, pp. 54 Y ~5.

El artculo 261 de la Ley N.O 26702 establece como derechos de la empresa fiduciaria
DE
LA COLINA, Rafael. "El fideicomiso. Alcances, alternativas y perspectivas.
los siguientes:
l. Cobrar una retribucin por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado en e! instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento (1 %) de! valor de mercado de los bienes fideicometidos; y,
2. Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere en la administracin del patrimonio fideicometido y en la realizacin de su finalidad.
1691
2. Defender e! patrimonio de! fideicomiso, preservndolo tanto

de daos fsicos cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad;I608
3. Proteger con plizas de seguro, los riesgos que corran los bienes fideicometidos, de acuerdo con lo pactado en e! instrumento constitutivo;
4. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad de! fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requiera, con la misma diligencia
que la propia empresa fiduciaria pone en sus asuntos;
5. Llevar e! inventario y la contabilidad de cada fideicomiso con
arreglo a ley, y cumplir -conforme a la legislacin de la materia- las obligaciones tributarias de! patrimonio fideicometido,
tanto sustantivas como formales;
6. Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso,

cuando menos una vez al semestre, as como un informe o
memoria anual, y poner tales documentos a disposicin de los
fideicomitentes y fideicomisarios, sin perjuicio de su presentacin a la Superintendencia;
7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos,
documentos e informacin que se re!acione con los fideicomi-
1608
Debemos resaltar que en la Ley N.O 26702 se establece que, en caso que la empresa
fiduciaria no se oponga a las medidas que afecten al patrimonio fideicomerido,
pueden hacerlo el fideicomitente o cualquier fideicomisario. Uno y otros estn facultados para coadyuvar en la defensa, si la empresa fiduciaria hubiese hecho valer la
oposicin.
Igualmente, se dispone que la empresa fiduciaria podr delegar en el fideicomisario o
el fideicomitente las facultades necesarias para que ejerzan las medidas de proteccin
del patrimonio fideicometido, sin quedar liberada de responsabilidad.
1692
sos, con los mismos alcances que esta ley establece para el se-
creto bancario;
8. Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del trmino de diez das
de que el beneficio est expedito;
9. Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes, al trmino
del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido,
salvo que, atendida la finalidad de la transmisin fideicomisaria, corresponda la entrega a los fideicomisarios o a otras
personas;
10. Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogacin, los recursos, bienes y derechos del fideicomiso; y,
11. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al
trmino del fideicomiso o de su intervencin en l.
A ello debemos agregar -como indicramos anteriormente- lo
sealado en los artculos 257 y 258 de la Ley de Banca y Seguros, en
los cuales se establecen lmites a la conducta del fiduciario, por medio de prohibiciones que -al fin y al cabo- se traducen en obligaciones de no hacer.
De este modo, se prohbe a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o
garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos. Cualquier pacto en
contrario -as como las garantas y compromisos que se pacten contraviniendo esta prohibicin- ser nulo.
1693
FELIPE OSTERlING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
La empresa fiduciaria tiene prohibido, adems, realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los fideicomisos, en
beneficio de: 1609
La propia empresa;
Sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembros del
comit a cargo del fideicomiso;
El factor o factores fiduciarios;
Los trabajadores de su departamento fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate;
Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que
integran la firma y los profesionales que participen en las labores de auditoria de la propia empresa.
Al igual que en el supuesto anterior, las operaciones que se realicen en contravencin a los impedimentos reseados, adolecern de
nulidad.
27.33.4. Responsabilidad del fiduciario por incumplimiento de las

obligaciones impuestas por el fideicomiso
Hemos observado que las obligaciones del fiduciario son, bsicamente, de hacer y de no hacer. Esto conlleva a que su incumplimiento
pueda dar lugar a la aplicacin de las normas que al respecto prev
nuestro Cdigo Civil en el Libro de Obligaciones (artculos 1150 a
1159). No obstante, en el caso del fideicomiso resulta difcil imaginar
1609
Conforme a lo establecido por el artculo 258 de la Ley N.o 26702, esta prohibicin
tambin se aplica respecto al cnyuge y a los parientes de las personas indicadas, as
como a las personas jurdicas en que el cnyuge y los parientes en conjunto, tengan
personalmente una participacin superior al cincuenta por ciento.
1694
que efectivamente dichas medidas conlleven e! cumplimiento de la

obligacin, y menos an por parte de un tercero, dada la confianza
que se deposita en la empresa fiduciaria y e! hecho de que para alcanzar e! fin perseguido por e! fideicomiso se haya transmitido el dominio fiduciario de bienes. De aqu que la alternativa ms atractiva (e
incluso ms eficiente) sea la de la responsabilidad civil.
21.33.4.1. Naturaleza de la responsabilidad civil

Respecto a ella, primero debemos establecer su naturaleza a fin de determinar las normas que deben aplicarse y, por ende, las consecuencias jurdicas que emanarn de aquellas. Para calificar la naturaleza de
la responsabilidad civil, es menester comprobar si existe un vnculo
contractual entre los sujetos intervinientes en e! fideicomiso.
Si partimos de la tesis sustentada por Rodolfo Batiza, por la que
critica la naturaleza jurdica de! fideicomiso como acto unilateral, la
respuesta parece ser simple: e! fideicomiso es un contrato.
Sin embargo, si tomamos como referencia lo dispuesto en la Ley
de Banca y Seguros, que lo concibe como una relacin jurdica, resulta ms adecuado sostener que e! fideicomiso se distingue del acto mediante e! cual se constituye. As, e! fideicomiso ser contractual o no,
dependiendo de la fuente que haya dado origen a su nacimiento. Recordemos que e! fideicomiso puede constituirse a travs de un acto
unilateral, o a travs de un contrato, lo que no supone afirmar que
su naturaleza jurdica se restrinja a la de su acto constitutivo. 1610
1(,10
Ahora bien, como hemos observado, los elementos centrales del fideicomiso son la
afectacin de un patrimonio que se entrega en dominio fiduciario, y el que dicho patrimonio se torne autnomo. No obstante, a estos elementos podramos agregar un
terceto: la aceptacin del fiduciario.
En los supuestos de fideicomisos constituidos va contrato, la importancia de la acep-
1695
FELIPE OSTERLING PARODl
Al margen de estas consideraciones, y tomando en cuenta que la

mayora de fideicomisos tiene por fuente al contrato, podemos sostener que generalmente la responsabilidad del fiduciario es contractual
por emanar del incumplimiento de obligaciones nacidas del acuerdo
correspondiente.
En numerosas ocasiones se trata de la no ejecucin de un acuerdo
de voluntad previo entre quien resulte vctima y el fiduciario. Esta
responsabilidad la tiene frente al constituyente, y tambin ante el
fideicomisario, de acuerdo a las circunstancias. En lo que respecta a
la responsabilidad del fiduciario ante este ltimo, compartimos la
opinin de Claudio M. Kiper y Silvio V Lisoprawski,16I1 quienes
afirman que tiene derecho a exigir el cumplimiento de las prestaciones a las que se encuentra obligado el agente y, eventualmente, reclamarle los daos y perjuicios sufridos. En este caso, la responsabilidad
tambin sera contractual, incluso aunque el fideicomisario no fuera
parte del contrato. Esto, en aplicacin de la estipulacin a favor de
un tercero.
Sin perjuicio de lo antes expresado, no debemos descartar que
existen supuestos en los cuales se podr imputar responsabilidad extracontractual al fiduciario. Estos supuestos se encuentran vinculados a
la responsabilidad por el riesgo o vicio de las cosas, la misma que le
sera imputable al ser titular de los bienes en cuestin.
1611
tacin no genera mayores dudas; en cambio, en los casos de fideicomisos testamentarios los debates son mltiples.
Sobre esto lrimo y para evitar largas discusiones, solo diremos que nuestro ordenamiento jurdico dispone que el fideicomiso testamentario se entiende constituido desde la apertura de la sucesin; sin embargo, tambin establece que aquel se extingue si
no hay aceptacin. De ello se sigue que en sentido estricto, el fideicomiso testamentario requiere, para poder operar, la aceptacin del flduciario, aunque no la requiera
para constituirse.
!(PER, Claudia M. y Silvia V. LISOPRAWSKI. Obligaciones y responsabilidades del fiduciario. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1999, p. 89.
1696
27.33.4.2. Factor de atribucin

Por aplicacin de los principios generales de la responsabilidad contractual, e! criterio a seguir es e! subjetivo, razn por la cual le sern
imputables los daos causados por su actuar doloso o culposo, sea
por accin o por omisin.
El estndar a tomar como eje de la evaluacin para medir el actuar culposo es e! de! buen hombre de negocios. Este criterio debe
aplicarse teniendo en consideracin, adems, la especial relacin de
confianza que subyace en este tipo de operaciones. De esta relacin
emana para e! fiduciario el deber de obrar con lealtad, pauta que, a
su vez, deriva de la buena fe que debe acompaar a todo contrato y
que debe valorarse de manera especial al analizar la responsabilidad
de! agente.
Como sealan Kiper y Lisoprawski: 1612
La violacin al deber de lealtad se configura cuando el fiduciario se
aprovecha de los conocimientos e informaciones de su funcin para procurar beneficios directos o indirectos para s o para otros, en desmedro
del fideicomiso [... j.
El fiduciario es responsable siempre que comete un error objetivamente
injustificable para un experto de su clase. En cambio, si el supuesto error
es opinable, pues se trata de un tema sobre el que existen diversas opiniones y posturas, lo que hace que deba ser apreciado subjetivamente, el
error es excusable y no genera responsabilidad.
El artculo 259 de la Ley N.O 26702 brinda pautas en torno a este

tema, sealando que la empresa fiduciaria que incumpla con sus obligaciones por dolo o culpa grave debe reintegrar al patrimonio del fi-
\6\2
Ibdem, pp. 93 y 94.
1697
deicomiso el valor de lo perdido, ms una indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados, sin perjuicio de la responsabilidad a que
hubiere lugar.
Esta norma, si bien se centra en supuestos de culpa grave y de
dolo, no supone desconocer que por aplicacin de las normas generales de inejecucin de obligaciones, el fiduciario tambin deba responder cuando incumple sus obligaciones por culpa leve. Lo dispuesto
en el citado artculo 259 ha tenido como intencin asegurar una sancin severa para la empresa fiduciaria responsable, brindando, al mismo tiempo, una reparacin justa a quien se vio perjudicado.
27.33.4.3. Responsabilidad solidaria por los actos del foctor fiduciario

Siguiendo 10 establecido en la Ley de Banca y Seguros tenemos que
para cada fideicomiso que reciba, la empresa designa un factor fiduciario, quien asume personalmente su conduccin, as como la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen
con dicho fideicomiso. Una misma persona puede ser factor de varios
fideicomisos.
La designacin del factor debe ser puesta en conocimiento de la
Superintendencia de Banca y Seguros, organismo que est facultado
para disponer su remocn, en cualquier momento.
La empresa es solidariamente responsable por los actos que, respecto al fideicomiso, practiquen el factor y los trabajadores del fiduCiano.
En tanto esta norma no es sino una manifestacin del principio
por el cual el principal responde por el hecho del dependiente, nos
remitimos a lo desarrollado respecto a ese tema en la parte correspondiente a la Teora General de responsabilidad civil por inejecucin de
obligaciones.
1698
Debemos recordar, adems, que en estricta aplicacin de! artculo

1328 del Cdigo Civil Peruano de 1984, es nula toda estipulacin
que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable
del deudor o de los terceros de quien este se valga. Tambin es nulo
cualquier pacto de exoneracin o de limitacin de responsabilidad
para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones
derivadas de normas de orden pblico.
El fiduciario, como hemos observado en las pginas precedentes, est

sujeto a cumplir con las obligaciones que la ley y e! contrato le imponen, con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios,
que acta sobre la base de la confianza depositada en l para lograr la
finalidad perseguida con el fideicomiso.
Se encuentra, por ende, obligado a rendir cuentas de su gestin y
no podr ser dispensado de tal obligacin, por lo que sera nula cualquier clusula en contrario, sea establecida en el contrato o dispuesta
por el beneficiario. Tampoco puede ser dispensado del dolo o culpa
en que pudieran incurrir l o sus dependientes, ni podr adquirir
para s los bienes fideicometidos.
Ahora bien, el examen realizado nos permite concluir afirmando
que por aplicacin de los principios generales propios de la responsabilidad civil, es posible establecer que si el fiduciario, en ejercicio de
su funcin como tal, ocasiona un dao a alguien, est obligado a indemnizarlo, ya sea que su actuar haya sido doloso o culposo.
La regla consiste en que el fiduciario es responsable de todo dao
causado al fldeicomitente o al fldeicomisario, por la no ejecucin totalo parcial de las obligaciones emergentes del fideicomiso, salvo por
los daos que se deriven de supuestos de caso fortuito o fuerza mayor; en general, de causas no imputables.
1699
La responsabilidad que emana de dicho incumplimiento es evidentemente contractua1. No obstante, ese no es el nico plano en el
que se puede y se debe realizar la evaluacin, calificacin y valoracin
de los hechos.
En efecto, es factible concebir supuestos en los que la responsabilidad a imputar sea extracontractual, pudindose -incluso- construir sobre la base del sistema objetivo del riesgo creado. Este tipo de
situaciones son, por ejemplo, aquellas que tienen como causa un
dao derivado de las cosas riesgos as o viciosas de las que el fiduciario
es titular. A su vez, un hecho delictivo del fiduciario tambin podra
ser la causa de imputacin de responsabilidad extracontractual para el
agente que haya cometido el ilcito penal, que, al ser dependiente de
la empresa fiduciaria, podra implicar que aquella tambin deba responder, dependiendo del contexto que sirva de marco a la configuracin de la responsabilidad.
27.34. Respomabilidad civil y proteccin del medio ambiente

El tema de la proteccin y conservacin del medio ambiente surge, a
nivel internacional, en la dcada de los aos sesenta del siglo veinte,
dada la preocupacin por el creciente incremento de la poblacin
mundial y la produccin alimenticia.
En 1968, la Asamblea General de las'Naciones Unidas convoc a
una conferencia diplomtica general a fin de tratar los diversos aspectos relacionados con el tema. Esta se reuni en la ciudad de Estocolmo (Suecia) en 1972, asistiendo delegaciones de 113 pases. De
ella surgieron la Declaracin sobre el Medio Humano y una serie
de Recomendaciones que se conocen, ambas, comnmente, como
Declaracin de Estocolmo. Esta Declaracin tiene la particularidad
de ser la primera gran llamada de atencin, a nivel mundial, sobre el
tema de la proteccin y conservacin del medio ambiente.
1700
As, puede decirse -segn Demetrio Loperena 1613_ que la necesidad de proteccin del medio ambiente humano como asunto de inters poltico es de reciente data. Se produce a causa de la enorme
preocupacin suscitada por la contaminacin en los pases industrializados. Se piensa que el modelo de desarrollo que deja como consecuencia un envenenamiento del aire, del agua y de la tierra, no es deseable. Debe procurarse un desarrollo que tenga en cuenta la preservacin de los recursos naturales vitales para el ser humano, no solo
como autoproteccin de la actual generacin, sino como un deber de
esta hacia las futuras.
Indica el citado profesor que el disfrute del medio ambiente se
realiz siempre sin necesidad de una especial proteccin jurdica. Se
protegan los recursos naturales simplemente para un mejor aprovechamiento. La novedad, por consiguiente, no se encuentra en el dato
fctico de dicho disfrute, ni siquiera en la existencia de normas que
regulan el aprovechamiento de los elementos que lo componen, sino
en la posicin que trata de reconocer jurdicamente al ciudadano, individuo, pero sobre todo al colectivo, incluyendo el mbito planetario, ante conductas individuales y colectivas que pueden determinar
una alteracin tan seria de sus parmetros que ponga en riesgo el desarrollo social, el econmico, la salud pblica y aun la supervivencia
de nuestra especie.
En principio, el rol protagnico -en lo que concierne a la proteccin del medio ambiente- recae en el Estado. No obstante, dado
lo complejo de la realidad y la importancia del tema, ello ya no resulta suficiente. La Administracin Pblica es insuficiente para la defen-
1613
LOPERENA,
Demetrio. Los principios del Derecho Ambiental. Madrid: Civitas, 1998,
p.23.
1701
sa de la naturaleza, por lo que los mecanismos propios del Derecho

Privado adquieren una nueva dimensin.
Es as que la responsabilidad civil se presenta dentro de este contexto como uno de los institutos llamados permitir la actuacin de
los particulares en la tutela del medio ambiente.
La reglamentacin ambiental establece normas y procedimientos
destinados a preservar el m~dio ambiente. En ausencia de un rgimen
de responsabilidad, el incuwplimiento de las normas y procedimientos vigentes solo puede entraar una mera sancin de carcter administrativo o penal. En cambio, si se incorpora a la normativa el concepto de responsabilidad, los causantes de la contaminacin tambin
corrern el riesgo de tener que asumir los gastos de restauracin o
compensacin por los daos que hayan provocado.
Habida cuenta de que resultara imposible adentrarnos de lleno
en su estudio, sin familiarizarnos primero con los trminos del medio
ambiente, desarrollo sostenible, as como con otros copceptos claves
en esta materia, hemos optado por desarrollar este tema en dos partes. En esta primera parte nos limitaremos a realizar una introduccin sobre la problemtica; en una segunda parte, analizaremos los
elementos y presupuestos sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad civil en materia ambiental.
2734.1. Hacia una definicin de medio ambiente

Segn opinin de la doctrina consultada, para llegar a encontrar un
concepto de medio ambiente son dos los datos principales que deben
tenerse en cuenta: La historicidad de la nocin de medio ambiente, y
su transversalidad. Esto equivale a decir que, de una parte, posee un
componente temporal ligado al cambio de las circunstancias que
afecten el ciclo de vida; y, de otro, el medio ambiente puede manifestarse como un valor a proteger en cualquier actividad que desarrolle
el ser humano.
1702
TRATADO DE LAS OIlLIGACIONES
A grandes rasgos, entonces, podemos describir al medio ambiente

como un concepto jurdico de contenido esencialmente histrico y
variable.
En un intento por alcanzar mayor especificidad, podemos, asimismo, entender que el medio ambiente posee una triple dimensin:
Una, ligada al concepto del paisaje, donde se incluye tanto el entorno
natural como el patrimonio histrico artstico; otra, relativa a la defensa del suelo, del aire y del agua; y, una tercera, que subyace en la
normativa urbanstica. 1614
y es que hoy en da se intenta definir el concepto de medio ambiente desde distintos ngulos: uno de ellos considera al medio ambiente como la vida animal y vegetal y otros componentes de la naturaleza, as como las relaciones entre los mismos. Desde otra perspectiva se incluye, junto a estos elementos biticos y abiticos, tambin a
objetos de origen humano y aspectos caractersticos del paisaje.
Esta segunda visin del medio ambiente, que podramos calificar
como amplia, denota una nueva sensibilidad que -en efecto- contempla la triple dimensin del medio ambiente.
Histricamente el medio ambiente (antes naturaleza), fue estudiado
o tratado -en lo fundamental- desde pticas tales como la cientfica, la ptoductiva, la artstica, la literaria, la filosfica y la religiosa.
En la actualidad, la interaccin de la sociedad humana con el medio ambiente es cada vez mayor y el deterioro de este ms patente,
llegando -en muchos casos- a ser irreversible.
1(,14
Luis. Lecciones de Derecho del Medio Ambiente. Valladolid: Lex

Nova, 2002, p.47.
ORTEGA 1VAREZ,
1703
A pesar de que cada vez son ms las personas, grupos y gobiernos

que tratan de poner freno -de diversas maneras- a dicho deterioro,
el mismo no deja de acentuarse. Estos dos factores -interaccin y
deterioro- fueron las causas del gran crecimiento que tuvieron en
las ltimas dcadas nueyas disciplinas medioambientales como la legal y la econmica. 1615
Estamos, pues, ante la SituaclOn de afrontar una concepclOn
mulridisciplinaria del medio ambiente. Esta tendr implicaciones de
diverso tipo, las mismas que influirn en el ciudadano a travs de
mecanismos legales y econmicos.
2734.2. Desarrollo sostenible: Relacin entre medio ambiente y

economa
El desafo de nuestro tiempo consiste en reconocer que no resulta posible tener una economa y una sociedad sana en un mundo con tanta pobreza y degradacin ambiental.
La relacin entre medio ambiente y economa es clara. El crecimiento econmico provoca el aumento del consumo de energa y
adems residuos, emisiones, vertidos contaminantes. Tambin se
incrementa el uso del suelo, el transporte y el turismo. Se multiplican, as, los problemas de infraestructura y contaminacin. La misma estructura y tecnologa de la produccin est mayormente organizada sin tener en cuenta el impacto ambiental negativo que puede
provocar.
Es en este complejo contexto donde surge la necesidad de conocer
todo el trasfondo econmico de lo que muchas veces -de manera
Jl>
Eulogio y Manuel PREZ PINTOS. <<Valoraciones econmicas de daos en el medio ambiente. En: http://espanol.geocities.com/loiololo/inicioE.htm
VSQUEZ REYNOSO,
1704
simplista- llamamos desarrollo, pero que en el mbito medioambiental constituye un claro retroceso. La ausencia de informacin
prctica sobre las relaciones entre medio ambiente y economa es el resultado de la escasa experiencia econmica en poltica ambiental. 1616
El desarrollo implica crecimiento, un crecimiento que no puede
agotarse en la realidad tangible e inmediata, sino que necesita
proyectarse para el futuro traspasando la simple perspectiva de la productividad.
No es suficiente ocuparse de las condiciones en que se desenvuelve la actividad industrial y tecnolgica, ya que tiene que existir tambin preocupacin por los lmites de la productividad, de modo tal
que la calidad de vida y el desarrollo puedan ser compatibilizados.
Esta nueva ideologa y modo de conceptualizar el progreso, inspir las ideas que sobre desarrollo sustentable elabor la Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL)1617 en las Jornadas preparatorias para la Eco 92 de Ro de Janeiro; a saber:
(a) Superacin de la dicotoma ambiente-desarrollo.
(b) Diferencias de origen y consecuencias de los problemas ambientales entre los pases desarrollados y en desarrollo.
(c) Planteamiento de la relacin hombre-naturaleza en los niveles
comunal, estatal, regional e internacional.
(d) No relacionar la sustentabilidad del desarrollo, solamente con
el capital natural, sino en el mbito de un equilibrio dinmico
1616
1617
REYNoso,
Eulogio y Manuel PREZ PINTOS. Op. cit.

SMAYEVSKY. Ecologa: Desarrollo sostenido y desarrollo sostenible. En: Respomabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje a Atilio Anbal
Alterini. Op. cit., p. 353.
VASQUEZ
FIAH,
Lily R. Y Miriam
1705
entre todas las formas de capital o patrimonio: humano, financiero, fsico, institucional y cultural.
(e) La preocupacin ambiental exige esfuerzos sistemticos de poltica econmica, innovacin tecnolgica, educacin, participacin popular, entre otros.
(f) La cooperacin internacional no debe encarar aisladamente los
problemas ambientales, sino tratar -en forma integrada- la
defensa del ambiente y el impulso al desarrollo.
Estas ideas fueron incorporadas y puntualizadas en la Declaracin
de Ro,1618 que -al igual q~e su precedente, la Declaracin de
Estocolmo- es el enunciado tico de los grandes principios que deben guiar la conducta de los Estados en relacin a la proteccin del
medio ambiente y al desarrollo de los pueblos. Se enumeran 27 principios que deben guiar la conducta econmica y ambiental de los individuos y de las naciones en la bsqueda del desarrollo sustentable
global. Entre otros principios, se afirma los siguientes:
Los seres humanos estn en el centro de las preocupaciones
por el desarrollo sustentable. Tienen derecho a una vida sana y
productiva en armona con la naturaleza.
Los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus recursos conforme a sus propias polticas ambientales y de desarrollo, siempre y cu.ando no causen dao al medio ambiente de
otros Estados o reas fuera de su jurisdiccin.
El derecho al desarrollo debe cubrir las necesidades de las generaciones presentes y futuras.
".IX
TAGLlONE CORONADO, Mario N ... Medio ambiente y desarrollo. En: http://

www.geocities.com/ResearchTriangle/Thinktank/4492/articulos/ArticulolZ.htm
1706
La proteccin ambiental constituir una parte integral de! proceso de desarrollo y no podr ser considerada en forma aislada.
Todos los Estados y toda la gente deben contribuir a la erradicacin de la pobreza, constituyendo este un requisito indispensable para el desarrollo sustentable.
Debe darse prioridad a los pases en desarrollo y a aquellos que
son ms vulnerables ambientalmente.
Los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas, debido a los distintos grados de contribucin a la degradacin ambiental global.
Los Estados deben reducir los patrones no sustentables de produccin y consumo, y promover polticas demogrficas adecuadas a fin de lograr una calidad de vida ms alta para toda la
gente.
Los temas ambientales deben ser manejados con la partICIpacin de todos los ciudadanos, para lo cual se les brindar acceso a la informacin que tengan las autoridades pblicas.
Los Estados deben promover un sistema econmico internacional que favorezca e! desarrollo sustentable de todos los
pases.
Los Estados deben desarrollar leyes nacionales y normas internacionales para compensar a las vctimas de la contaminacin
por actividades realizadas dentro de su jurisdiccin.
Los Estados deben cooperar para desalentar y prevenir la transferencia a otros Estados de actividades o sustancias que causen
dao a la salud o al medio ambiente.
1707
Los Estados tienen la obligacin de notificar a los Estados POsiblemente afectados en caso de desastre natural, emergencia o
actividades transfronterizas que causen daos ambientales.
Como hemos anotado, queda claro que el desarrollo sostenible
implica no comprometer indebidamente el sustrato biofsico que lo
hace posible, de manera tal que permanezca disponible para las presentes y las futuras generaciones.
27.34.3. Proteccin del medio ambiente

Como hemos podido observar, si bien en las ltimas dcadas la intensa actividad industrial del hombre ha dado lugar a un desarrollo
econmico, tecnolgico y cientfico incalculable, ello tambin ha implicado, como contrapartida, el deterioro de las condiciones ambientales a un nivel alarmante.
La constatacin de los graves efectos nocivos de dicho deterioro,
as como la comprensin de que la tutela del ambiente y el desarrollo
no son nociones y objetivos divorciados, sino ms bien vinculados,
ha dado origen al nacimiento del denominado desarrollo sostenible y,
asimismo, ha determinado el surgimiento del Derecho Ambiental.
Este Derecho se caracteriza por la finalidad de sus normas y porque su enfoque finalista ha propiciado la aparicin de principios jurdicos propios que se imponen -precisamente-- para hacer posible
el cumplimiento de sus fines: garantizar la supervivencia del planeta,
a travs de la preservacin, conservacin y mejora de los elementos
fsicos y qumicos que le hacen posible.I(,19
Los principios que fundamentan esta nueva rama del Derecho
son, bsicamente, de dos clases: estructurales y funcionales.
1619 ORTEGA LVAREZ,
1708
Luis. Op. cit., p. 47.
Los principios estructurales son aquellos que amparan e! fin perseguido cualificndolo. En este rubro encontramos e! principio de
globalidad, que pone en cuestin e! dogma de la soberana, descartando los lmites que imponen las fronteras cuando se trata de la defensa y proteccin de! medio ambiente. A su vez, se ubica e! principio de horizontabilidad, e! mismo que se manifiesta en un doble sentido: por un lado, reconociendo que el medio ambiente puede afectar
diferentes mbitos y polticas, y, por otro, reconociendo la necesidad
de que dichas polticas se formulen teniendo en cuenta el marco ambiental. Por su parte, el principio de sostenibilidad permite integrar
dos valores imprescindibles para la humanidad; esto es, e! crecimiento econmico del que se derive una mejor calidad de vida material, y
la proteccin del medio ambiente en su triple dimensin. De los
principios de globalidad y sostenibilidad se deriva, como condicin
para alcanzar el fin perseguido por aquellos, un cuarto principio, e!
de solidaridad.
Los principios funcionales orientan cules deben ser los instrumentos ms idneos para lograr una adecuada tutela de! ambiente. El
principio de prevencin, el de causalidad y el de integracin de costos ambientales forman parte de esta clasificacin.
El principio de prevencin se sustenta en el alto potencial de
irreparabilidad de los daos ambientales, que hacen que la prioridad
del Derecho Ambiental sea evitar la produccin de un dao, dejando
la reparacin en un segundo plano.
Edis Milar y Antonio Herman Benjamn dicen -de modo elocuente- que El derecho ambiental es -o debe ser- antes que
nada un conjunto de normas de carcter preventivo. En todos los
segmentos de esta disciplina jurdica se resalta el aspecto de prevencin del dao ambiental. La tutela del medio ambiente, a travs de
una larga evolucin, ha traspasado la fase represiva-reparatoria, basada fundamentalmente en normas de responsabilidad penal y civil,
1709
hasta llegar a su estado actual en que la mayor preocupacin es

cmo evitar y no cmo reparar o reprimiD). 1620
El principio de causalidad obliga a no determinar la accin preventiva o reparadora en el escaln ltimo donde se haya manifestado
el dao ambiental, sino que debe recorrerse todos los escalones previos hasta averiguar cul es la causa del resultado daoso. Una derivacin del mismo lo constituye el principio de no traslacin de la contaminacin del deterioro ambiental de un medio receptor a otro, lo
que permite limitar la circulacin de residuos y obligar a que su tratamiento se produzca en el lugar ms prximo al de su origen. Este
principio aparece especialmente ligado, en este caso, al de globalidad,
ya que un dao ambiental en un punto del planeta puede tener su
ongen en actividades desarrolladas a miles de kilmetros de distancia.1621
Por ltimo, el principio de integracin de costos ambientales -que
tiene por manifestacin principal el principio de quien contamina,
paga- pretende introducir la economa ambiental en el circuito de
la economa productiva tradicional. Con este principio se busca, por
tanto, integrar el costo que representa la prevencin, mantenimiento
o regeneracin ambiental, en los sistemas de fabricacin, de produccin o de prestacin de servicios que inciden en el medio ambiente.
Como podemos inferir, el citado principio tiene por objetivo evitar la patologa de la economa de mercado que la problemtica ambiental confronta y que Fernando de Trazegnies l622 explica en los siguientes trminos:
COSSARI, Nelson Gustavo A. y Daniel Germn LUNA. El principio de prevencin y la

evaluacin de impacto ambiental. En: hrrp:/ /www.aaba.org.ar/bi20op2Z.htm
I(,l\ ORrEGA l.VAREZ, Luis. Op. cit., p. 52.
",,, DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Op. cit., tomo
n, p. 339.
l'"
1710
Fundamentalmente, nos encontramos frente a una patologa de la economa de mercado que desvirta su sentido y afecta gravemente los mecanismos de oferta y demanda para la asignacin de recursos. En efecto,
dentro de! sistema de precios, el productor en situacin de competencia
tiende a bajar al mximo sus costos yana hacer uso de la tecnologa
disponible para evitar los subproductos nocivos de los progresos tecnolgicos a fin de ahorrarse un costo adicional. Pero al actuar de esta manera
introduce una distorsin de! propio sistema de precios e invalida el mecanismo porque crea externalidades. Este trmino indica la situacin
en la cual e! productor traslada algunos de sus costos a terceras personas
por medios ajenos al precio y, de esa manera, no los contabiliza como
propios. La actividad contaminante es una tpica externalidad" porque
impone costos no compensados (daos) a terceras partes. En otras palabras, e! costo no desaparece por e! hecho de no hacer uso de la tecnologa anticontaminante; simplemente es desplazado a aqul que sufre los
daos consecuentes.
El dao ambiental -que analizaremos en e! siguiente Captulo-,

especie de! dao injusto, consistir en una agresin directa al ambiente, provocando una lesin indirecta a las personas o cosas por
una alteracin de! ambiente, o en lo que denominamos impacto ambiental negativo, que consiste en la afectacin mediata de la calidad
de vida de quienes habitamos e! planeta.
Ahora bien, e! dao ambiental, como dao socialmente intolerable, posee ciertas caractersticas que han determinado que e! Derecho
actual reconozca enfticamente la importancia de brindarles un tratamiento jurdico adecuado.
Dentro de tal orden de ideas e! Estado, como titular de la gestin
ambiental, se instituye como e! encargado de promover y regular la
proteccin de! ambiente a travs de una correcta poltica ambiental,
as como de una adecuada regulacin y de un eficiente con eral de!
cumplimiento de la misma.
1711
Las polticas ambientales se dirigen, ante todo, a lograr que e! actual modelo de vida no provoque una situacin de desastre ecolgico
irreversible, razn por la cual se articulan instrumentos que tienen
por finalidad atenuar los efectos de dicho modelo en e! entorno natural. Tales instrumentos son muy variados y se extienden, entre
otros, a: 162.l
Los avances cientficos en nuevos materiales, que sustituyen e!
uso de recursos no reciclables o de recursos de cuyo uso se derivan residuos contaminantes.
La planificacin de las infraestructuras, con e! impulso de!
transporte colectivo y e! menor uso de energa de calefaccin.
La promocin de nuevas pautas de conducta humana, que
derive a una utilizacin voluntaria de productos no contaminantes.
La imposicin normativa de reglas, que deben ser respetadas
en cuanto a la proteccin de! medio ambiente natural, en
cuanto al uso de los recursos.
El paradigma de todas estas medidas se centra -como venimos
subrayando a lo largo de este Captulo- en la idea de desarrollo sostenible que tiene por objetivo articular e! crecimiento econmico con
el respeto por e! ambiente, a fin de conseguir e! aumento de la calidad de vida.
El Estado, sin embargo, se presenta muchas veces como agente
de! dao, especialmente en e! ejercicio de su actividad empresarial,
por lo que es difcil esperar una real y efectiva fiscalizacin por parte
1<>23
ORTEGA LVAREZ,
1712
Luis. Op. cit., p. 45.
de s mismo. Igualmente, en otras tantas ocasiones, su JUlClO se ve

mermado frente a la presin de los grandes consorcios privados, lo
que provoca la lentitud e ineficacia de las medidas de control estatal.
En el marco de un Estado Individual, los innumerables reglamentos ordenando la actividad empresarial, al mismo tiempo que otorgan
a los ciudadanos una proteccin aparente, pueden, en ciertos casos,
reforzar -ms que frenar- el impacto de los agentes contaminantes. La Administracin, muchas veces, se reserva la facultad de conceder autorizaciones. Nace y se convalida de esa forma, por la va de los
permisos de explotacin, el derecho a contaminar. 1624
Segn Hernndez Daz-Ambrona, a ello debemos agregar, por
otro lado, que la Administracin suele destacar por su falta de rigor y
objetividad. La oportunidad pblica preside con frecuencia sus actuaciones que se esconden bajo discursos baratos en los que se realza un
falso crecimiento y desarrollo econmico.
En efecto -anota- la Administracin, lejos de convertirse en el
eje de la defensa ambiental, es muchas veces la causa principal de sus
males. Adems de la gran pasividad con la que desarrolla su papel
frente a los particulares en general y las empresas en especial, relajando su funcin fiscalizadora o no haciendo uso de su potestad sancionadora, muchas veces es agente directo.
Bajo esa perspectiva, resulta ms prctico y econmico, que los
propios miembros de la sociedad participen activamente en la salvaguarda del ambiente. Que todo ilcito ambiental -para ser perseguido- haya de ser digerido por la Administracin, supone el despla-
1624
HERNNDEZ DfAz-A\1BRONA, Luis Romualdo. Responsabilidad civil por daos ocasionados al medio ambiente. En: Cuestiones sobre responsabilidad civil. Universidad
Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, 2000, p. 112.
1713
zamiento y la demora del problema. Desplazamiento, por cuanto

cada uno es responsable del mal que causa; y demora, por la apertura de la va administrativa que -generalmente- conlleva innumerables plazos.1 625
Lo antes expuesto ha contribuido a que la accin de los particulares -a travs de las instituciones jurdicas pertenecientes a las distintas disciplinas jurdicas- se haya transformado en los ltimos aos
en un impensado mecanismo de control social sobre la actividad del
agente contaminante por excelencia, es decir, la empresa.
Una de esas acciones es la de la responsabilidad civil extracontractua!. En el Per no existe una reglamentacin especfica sobre este
tema, razn por la cual los casos de dao ambiental son examinados
y resueltos sobre la base de las normas generales de responsabilidad
civil contenidas en el Cdigo Civil de 1984.
27.34.4. La responsabilidad civil como instrumento de proteccin del

medio ambiente
Dentro de un escenario como el planteado se sugiere la posibilidad
de que la proteccin del medio ambiente no se deje nicamente en
manos de una regulacin pblica, sino que se extienda al mbito
privado.
El instituto de la responsabilidad civil se presenta, en este orden
de ideas, como uno de los mecanismos a travs de los cuales los particulares pueden proteger el medio ambiente.
No obstante lo expresado, debemos sealar que hoy en da no
existe consenso dentro de la doctrina en torno a si el rgimen de la
responsabilidad civil extracontractual constituye una tcnica apropia-
1625 HERNNDEZ DfAz-AMBRoNA,
1714
Luis Romualdo. Op. cit., p.
120.
da para la proteccin del medio ambiente. Algunos juristas argumentan que los daos ambientales s corresponden al rgimen de la responsabilidad civil extracontractual, debido a los elementos que la
conforman. Otros, en cambio, consideran que es un medio insuficiente dadas las caractersticas de este tipo de daos, toda vez que sealan que mientras el Derecho Ambiental debe ser preventivo, la responsabilidad civil es un instrumento represivo.
Quienes se adhieren a esa postura parecen no tomar en cuenta
que la responsabilidad civil, como institucin jurdica que es, ha de
procurar utilidad social, lo que equivale a una asignacin eficiente de
los recursos econmicos. De ello se sigue que indemnizar sin disuadir
y, en consecuencia, reducir la frecuencia de conductas ineficientes
-porque sus costos sociales, incluido su potencial daoso, superan
sus beneficios sociales, incluido el ahorro de los mayores costos en
precaucin de las conductas alternativas- es una operacin que gasta
recursos, pues la transferencia de la carga daosa del perjudicado al
responsable genera costos, sin incrementar la eficiencia asignativa.
En consecuencia, la funcin de la responsabilidad extracontractual
no puede ser ni nica ni primariamente indemnizatoria. Tiene que
ser, ante todo, preventiva o disuasiva, pues de lo contrario se tratara
de una institucin socialmente absurda e ineficiente.
As lo entiende tambin el Libro Verde sobre reparacin del dao
ecolgico, al resaltar la conveniencia de utilizar el mecanismo de la
responsabilidad civil como medio para asignar los gastos necesarios
en la restauracin del medio ambiente.
De este modo, pone de relieve que la responsabilidad civil constituye una herramienta jurdica y econmica que sirve para obligar al
responsable de un dao a pagar una indemnizacin por los gastos
que demande su reparacin. Al exigir a los autores que cumplan con
dicha obligacin, la responsabilidad civil tiene como importante fun-
1715
cin secundaria la de consolidar determinadas normas de conducta e

impedir que se causen ms daos en el futuro.
Por otra parte, no se debe restar importancia a las medidas reparatarias y represivas en este mbito, las cuales tambin llevan implcito
un propsito de prevencin a travs de la amenaza de una indemnizacin o de una sancin para aquellos que incurrieren en la accin u
omisin que prevn.
Se puede agregar, asimismo, que la responsabilidad civil extracontractual en el mbito de los daos ambientales tiene como premisa la
evolucin de la que dicha institucin ha sido objeto, como consecuencia de los fenmenos econmicos que han provocado que los
presupuestos sobre los cuales se basaba la doctrina clsica de la responsabilidad, hoy sean otros.
Sobre la base de esa evolucin -y coincidiendo con Gmez Pomar_ 1626 somos conscientes de que la responsabilidad civil est destinada a jugar un rol preponderante en la proteccin y tutela del medio ambiente. La responsabilidad civil no se agota en su rol compensatorio; esta institucin solo cobra sentido en tanto permite alcanzar
un doble objetivo; a saber:
(a) Un efecto preventivo, al incentivar la adopcin de medidas
preventivas y de reduccin de riesgos del medio ambiente, por
parte de las empresas o personas que realizan actividades potencialmente peligrosas para el medio ambiente, ante la posibilidad de que tengan que afrontar una indemnizacin altamente
costosa.
1626
Citado por C~'vIPOS OAl. BARRIGA, Mercedes. La responsabilidad por daos al medio
ambiente. El caso del agua en Mxico. Mxico O.F.: Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 72.
1716
(b) Un efecto compensatorio, pues la reparacin a favor de las vctimas les compensa los daos sufridos y les da la posibilidad de
restaurar la situacin del medio ambiente a su estado anterior
a la agresin.
La responsabilidad civil del medio ambiente constituye un medio
de aplicacin de los principios fundamentales de poltica ambiental
recogidos en la doctrina y la legislacin preponderante y, en particular, del principio de que quien contamina paga. Si no se aplica este
principio para cubrir los gastos de reparacin de daos ambientales,
el medio ambiente se queda sin restaurar, o es el Estado -yen ltima instancia el contribuyente-, quien tiene que costearlos. Por eso,
el primer objetivo consiste en responsabilizar al agente del dao por
los perjuicios que causa.
Si quienes originan un impacto ambiental negativo se ven obligados a sufragar los costos relacionados con el dao causado, reducirn
sus niveles de contaminacin hasta el punto en que el costo marginal
de la descontaminacin resulte inferior al importe de la indemnizacin que habran tenido que abonar. Dentro de tal orden de ideas, el
principio de responsabilidad ambiental hace posible la prevencin de
los daos y la internalizacin de los costos ambientales.
De este modo, al igual que gran parte de la doctrina, pensamos
que la responsabilidad civil ambiental tambin puede facilitar la
adopcin de mayores precauciones, mediante la prevencin de riesgos
y daos, as como fomentar la inversin en el mbito de la investigacin y el desarrollo, con fines de mejora de los conocimientos y las
tecnologas.
2734.5. Algunos comentarios finales
Antes de concluir debemos reiterar que vivimos una poca en la que

la preocupacin por la conservacin del ambiente natural es una de
las notas caractersticas. Mltiples iniciativas y propuestas se han
I7l7
implementado en los ltimos aos a nivel mundial como producto

de esta conciencia ecolgica generalizada, que busca modos y mecanismos a travs de los cuales se pueda tutelar y preservar el medio
ambiente.
Las filosofas esenciales sobre las cuales se fundamentan las formas
de proteccin, que la doctrina y la legislacin de diferentes pases han
elaborado con respecto al medio ambiente, son dos: la intervencionista y la neoliberal.
A decir r1~ Hctor Alegra 1627 el primer modelo, esto es, el modelo
intervencionista, se caracteriza por su carcter publicstico, contemplando la adopcin de medidas de prevencin, consistentes en la regulacin directa de las actividades dainas para el ambiente. La regulacin puede ejercerse a travs de una prohibicin de la actividad, o
de un rgimen de premios y castigos.
Por su parte, el modelo neoliberal propone formas de proteccin
indirecta, que tienen a la empresa como protagonista principal,
responsabilizndola por los costos generados por su actividad.
Segn refiere Alegra, las decisiones ms costosas no implican necesariamente consecuencias desfavorables. El medio ambiente, o en
forma ms amplia la biodiversidad, es el hbitat no solo de los animales y las plantas, sino por sobre todo, del ser humano, el cual le
provee -entre otras nimiedades- nada menos que el aire que respira, el agua y el alimento que lo sustenta y la tierra en donde edifica
su hogar. La armona que reina en el mbito natural es de una importancia vital, los cambios en los distintos biomas existentes en la
1627
Hcror. Economa, medio ambiente y mundo financiero. En: Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje a Atilio Anbal Alterini. Op. cit., p. 323.
AlEGlA,
1718
TRAlADO DE LAS OBLIGACIONES
tierra producen efectos insuperables; muchas veces es imposible volver atrs cuando de la naturaleza se trata.
Como expresa Luca Goms: IG28
Al margen del valor intrnseco del medio ambiente, est demostrado que
cuando la contaminacin reduce la productividad de la tierra y de la
mano de obra, as como de otros factores de produccin, la economa
tiende a relentizarse y la prosperidad tambin. En consecuencia, un elemento clave para el xito de esta poltica consiste en la integracin de los
factores medioambientales en los procesos de produccin y su posterior
reflejo en el precio del producto. El citado proceso de internalizacin de
los costos de la contaminacin contribuye a conseguir el ajuste de la actividad de las partes potencialmente contaminantes, poniendo de manifiesto la vertiente preventiva del clebre principio de poltica ambiental
quien contamina, paga; principio que fundamenta la existencia del
mecanismo de la responsabilidad por daos al medio ambiente. Por lo
tanto, el mecanismo jurdico de la responsabilidad se presenta como un
medio capaz de conseguir el objetivo ltimo de la prevencin del dao
ambiental y slo cuando sta no ha sido posible recuperar su funcin
clsica como mecanismo de compensacin.
La responsabilidad civil es un figura del Derecho privado que evita que las autoridades administrativas intervengan, de manera que
permite que las decisiones de proteccin ambiental no se centren
nicamente en la administracin pblica. La reparacin y, por lo
mismo, el costo econmico del dao ambiental recae sobre la persona
fsica o moral que haya sido causante del mismo, lo que cumple con
el principio quien contamina paga.
\628
GOMfs CATAL, Luca. Responsabilidad por daos al medio ambiente. Pamplona:

Aranzadi, 1998, p. 23.
1719
Por supuesto, resulta esencial que la responsabilidad civil se complemente con o incluya la adopcin de medidas preventivas para evitar que se produzcan daos en el futuro o se evite que un dao que
ya se ha producido contine producindose.
As, podemos concluir que pese a que el Estado se configura
como el iegitimado idea! para garantizar la efectiva y diligente reparacin del medio afectado, ello no significa que deba ser el nico o el
ms adecuado en determinadas circunstancias. Hoy los hechos nos
vienen demostrando con creces que existe la necesidad de que todos
seamos partcipes reales y activos de la defensa del ambiente, defensa
para la cual la responsabilidad civil constituye un instrumento tremendamente relevante. No obstante y como veremos en el siguiente
Captulo, dicha institucin necesita ser repensada y reconstruida de
modo tal que pueda cumplir con la doble finalidad que le da sustento, la preventiva y la reparadora.
La naturaleza particular del dao ambiental puro o directo, esto
es, su carcter colectivo, exige aplicar un rgimen de responsabilidad
civil tambin especial. Forzar la humanizacin de los daos ambientales solo conlleva a negar su reparacin.
El objetivo principal de todo sistema de responsabilidad consiste
en compensar el dao causado a la vctima a travs del mecanismo
judicial individualista que se inspira en el principio de justicia
correctiva. Ahora bien, en lo que concierne al medio ambiente, ese
objetivo clsico de compensacin del individuo se ve matizado por el
objetivo de ajustes de las actividades de los agentes dainos, de modo
que aquellas impliquen la internalizacin de los costos de contaminacin y degradacin ambiental. En ese sentido el principio de quien
contamina paga, as como el principio de prevencin y precaucin,
ocupan un sitial privilegiado como fundamentos del sistema de responsabilidad civil en esta materia.
1720
27.35. Responsabilidad civil extracontractual por daos ambientales

El Derecho, como protector de los intereses de los individuos, no
puede permanecer indiferente ante los daos al medio ambiente que
infringen el derecho de las personas a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado.
La necesidad de tutelar los intereses colectivos produce el nacimiento de nuevas problemticas que deben ser resueltas por la teora
de la responsabilidad civil, tales como la necesidad de tomar en consideracin los daos sociales, el problema de la individualizacin del
sujeto responsable y las dificultades de determinar el monto y el beneficiario de la indemnizacin.
27.35.1. El dao ambiental
Para calificar la responsabilidad civil que se origina en las conductas
de deterioro que causan el detrimento del medio ambiente, resulta
preciso delimitar primero el concepto de dao al medio ambiente o
dao ambiental, el cual se erige como una categora clave en este
tema, toda vez que se constituye en uno de sus presupuestos.
El Libro Verde sobre reparacin del dao ecolgico subraya, al
igual que la doctrina especializada, que es esencial contar con una definicin jurdica de dao ambiental. De dicha definicin va a depender el proceso de determinacin del tipo y campo de aplicacin de
las correspondientes medidas de reparacin y, por consiguiente, los
costos que pueden llegar a recuperarse por medio de la responsabilidad civil.
A pesar de ello y de los esfuerzos de la doctrina, la jurisprudencia
e incluso de la legislacin de diferentes pases, todava no se ha llegado a un acuerdo respecto al objeto del dao ecolgico, el grado a
partir del cual un impacto puede considerarse como dao y quin
tiene derecho a decidir sobre estos aspectos.
1721
En todo caso, partimos de la idea de que e! dao ambiental tiene

como eje la nocin que se adopte sobre e! medio ambiente, la cual,
como hemos observado en e! Captulo amerior, sigue generando discusiones que no permiten llegar a un criterio uniforme.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, empezaremos por decir que la
conceptualizacin del dao I629 como elemento de! sistema de responsabilidad comn, siempre ha sido discutida, predominando -por
ello- una tesis amplia y flexible.
A decir de Hernn Corral: 1630
De la identificacin del dao como una lesin concreta a un derecho
subjetivo propiamente tal, se ha pasado a una concepcin del perjuicio
1629
1630
Osear Amaya recogi algunas definiciones durante su ponencia en el Congreso Venezolano de Derecho Ambiental (Mecanismos y Medidas Jurdicas en Defensa del Ambiente, Camino a la Cumbre Sobre Desarrollo Sostenible 2002):
- Para De Cupis, dao no significa ms que conocimiento o perjuicio, es decir,
aminoracin o alteracin de una situacin favorable.
- Para Hinestrosa, dao es lesin del derecho ajeno consistente en el quebranto econmico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la vctima, a la vez que en el
padecimiento moral que la acongoja.
- Para Javier Tarnayo, dao civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurdicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimoniah.
- A su turno, Escobar Gil escribe que en el lenguaje corriente la expresin 'dao'
significa todo detrimento, menoscabo o perjuicio que a consecuencia de un acontecimiento determinado experimenta una persona en sus bienes espirituales, corporales o patrimoniales, sin importar que la causa sea un hecho humano, inferido por
la propia vctima o por un tercero, o que la causa sea un hecho de la naturaleza.
Para Bustamante Alsina, dao significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores econmicos que lo componen (dao patrimonial) y tambin la lesin a los sentimientos, al honor o a las afecciones legtimas (dao moral)>>.
CORRAL T ALeIANI, Hernn. Dao ambiental y responsabilidad civil del empresario en
la Ley de Bases del medio ambiente. En: Revista Chilena de Derecho, n.O 1, vol. 23,
enero-abril 1996, p. 153.
1722
como una prdida o menoscabo sufrido no slo en derechos subjetivos

propiamente tales, sino, adems, en meros intereses o ventajas.
La definicin del dao ambiental puede llegar a ser muy compleja, por estar sujeta a la definicin que se tenga de medio ambiente.
Por este motivo, muchas legislaciones optan, como es el caso de la espaola, por remitir la tarea a los jueces para que ellos den solucin al
caso concreto.
El concepto de dao ambiental no debe ser excesivamente restrictivo puesto que ello implicara una traba al desarrollo sostenible y la
eficiencia del sistema; ni uno muy amplio, ya que ello podra generar
la prdida de recursos y una carga excesiva para la industria y la sociedad a largo plazo.
Segn refiere Mara Delia Pereiro: 1631
Hoy se suele distinguir dos tipos de daos ambientales: los puros o directos y los indirectos. Los primeros se encuentran referidos a aquellos
daos causados al medio ambiente, entendido corno un bien de titularidad colectiva. Los segundos, en cambio, son los daos que sufren los
particulares como consecuencia, principalmente, de inmisiones industriales que contaminan el aire, el agua, el suelo, con el consiguiente perjuicio para las personas y las cosas.
Al tratarse de un rgimen de responsabilidad ambiental, resulta pertinente que recoja en su mbito de aplicacin los daos causados al medio
ambiente. Lo que acabamos de exponer es menos evidente de lo que pa-
1(,.11
PEREIRO DE GRIGARAVICIUS, Mara Delia. La responsabilidad civil frente a la nueva ley

de residuos industriales y la regulacin anterior sobre residuos peligrosos y patolgicos. Ponencia del VII Congreso Internacional de Derecho de Daos y Responsabilidades en el siglo XXI. Impacto de la globalizacin. El rol del Estado. Constitucionalizacin de los nuevos derechos. Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002. Facultad de Derecho-Universidad de Buenos Aires. En: http://www.aaba.org.ar/bi200p
74.htm
1723
rece, pues son varias las legislaciones nacionales denominadas como de

responsabilidad ambiental (o con ttulos similares) en las que se contemplan los tipos tradicionales de daos (corporales y materiales, por
ejemplo) pero no los daos ambientales propiamente dichos.
En las citadas leyes, los daos estn cubiertos si son consecuencia

de actividades que se consideran peligrosas para el medio ambiente o
si se trata de situaciones en las que los daos (tradicionales) estn
vinculados a efectos cuya transmisin se produce por va ambiental
(por ejemplo, contaminacin del aire o del agua). Son ejemplo de
este tipo de legislacin, la Ley Alemana sobre Responsabilidad Ambiental, de 1990 y la Ley Danesa sobre Compensacin por Daos
Causados al Medio Ambiente, de 1994.
En otras legislaciones nacionales, la degradacin del medio ambiente tambin est contemplada, como elemento prximo a los daos tradicionales, pero sin que exista ninguna norma suplementaria
para desarrollar este concepto. 1632
Entre las caractersticas particulares de los daos ambientales podemos mencionar as siguientes:
Generalmente los daos ambientales son irreversibles en sus
consecuencias.
En la mayora de casos, se relacionan con progresos tecnolgicos.
Poseen efectos acumulativos que pueden manifestarse ms all
de la vecindad, contaminando en forma general e inclusive originando contaminacin transfonteriza.
1632
Libro Blanco sobre Responsabilidad Civil Ambiental.
1724
Son daos colectivos por sus causas y consecuenCias, ya que

involucran a muchas personas.
Son daos difusos en su manifestacin y en el establecimiento
de la relacin causal.
Son daos continuados, en virtud de que sus efectos pueden
prolongarse en el tiempo.
Como indica Luca Goms: 1633
Para que los daos sean resarcibles, es necesario que posean determinadas caractersticas; a saber:
(a) Exigencia del dao cierto
Afirmar que el dao debe ser cierto significa afirmar que no
existen dudas sobre su realidad. No obstante, cuando del medio ambiente se trata, es fcil intuir, por una parte, las numerosas dificultades que surgen a la hora de probar la existencia
misma del dao y, por otra parte, las dudas cientficas que
constantemente se plantean y que an no parecen estar resueltas para temas tan cotidianos como, por ejemplo, las verdaderas causas y consecuencias del cambio climtico, los efectos
nocivos para la atmsfera de las incineradoras de residuos, etc.
Como debe tratarse de un dao cierto, quedan excluidos los
daos futuros, pues para que tenga relevancia jurdica, debe ser
cierto, determinable y cuantificable econmicamente.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, consideramos que existen
ciertas amenazas de dao que s deben dar lugar al nacimiento
1633
GOMfs CArALA, Luca. Op. cit., p. 74.
1725
FElIPI'. OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
de la responsabilidad civil. Se trata de casos en los que el principio de prevencin y el de precaucin no nos permiten permanecer pasIvos.
El problema se plantear cuando e! riesgo de dao sea prcticamente inevitable, en cuyo caso la dificultad residir en valorar e! dao futuro. La responsabilidad civil en este supuesto
debera materializarse en la adopcin de medidas previas, lo
que obligara, en primer lugar, a detener la actividad daina y,
en segundo trmino, a retirar -en lo posible- las sustancias
contaminantes. Dependiendo de la eficacia de esta ltima accin, a compensar e! costo de reparacin de! dao probable.
(b) Que e! dao sea intolerable
Si el dao es insignificante o tolerable, de acuerdo con las condiciones del lugar, no surgir la responsabilidad, y por tanto,
no estamos en rigor ante un dao ambiental resarcible. Esta es
la solucin que acoge expresamente la propuesta modificada de
Directiva Europea relativa a la responsabilidad por los daos y
perjuicios causados al medio ambiente por residuos, e! Convenio del Consejo de Europa sobre la responsabilidad civil por
los daos ocasionados por actividades peligrosas para el medio
ambiente y la Ley Alemana sobre responsabilidad medioambiental, y que es razonable sustentar tambin en nuestro Derecho.
Los estndares de calidad son mecanismos utilizados para determinar la relevancia y tolerancia de! dao. Se pueden tomar
diferentes criterios, tales como los efectos del dao sobre un
determinado nmero o tipos de organismos afectados, la naturaleza del lugar, entre otros.
La labor de establecer estos estndares no es nada desdeable,
pues ellos debern considerar la complejidad de los efectos del
dao, sobre todo los efectos futuros a corto y largo plazo. Ade1726
ms, atendiendo a un enfoque preventivo, deberan prever la

potencialidad del dao. El problema consistir en determinar
en esos supuestos qu se entiende como un nivel de riesgo
aceptable.
(c) Exigencia del dao personal
Este requisito determina los alcances de la legitimacin activa,
constituyendo uno de los problemas ms complejos de la responsabilidad civil por daos al medio ambiente.
Aunque en general no se presentan mayores inconvenientes
cuando el dao ambiental es indirecto, por implicar el perjuicio de un sujeto concreto en su persona o sus bienes, s ofrece
serios inconvenientes cuando se trata de un dao ambiental
puro, pues este afecta a la colectividad en general.
Actualmente el dao colectivo no encuentra cabida por falta
de legitimacin activa para solicitar la indemnizacin, es decir,
que se exige la existencia real de un dao sufrido en el patrimonio del que reclama para que pueda proceder la accin de
resarcimiento.
Contina indicando Goms Catal,I634 que dentro de los daos
personales, estos pueden ser tanto materiales o patrimoniales, como
morales.
Como el dao ecolgico puro no suele ser cierto ni personal, en
la prctica se fuerza a la humanizacin del dao ecolgico mediante
la bsqueda de cualquier elemento que atente a la esfera privada, con
el propsito de conseguir su ansiada reparacin en el mbito civil.
16.\4 GOMfS CATAL,
Luca. Op. cit., pp. 64 Y65.
1727
Por otra parte, cuando esa aproximaclOn resulta imposible, tan

solo se podr conseguir, desde el Derecho Pblico, la responsabilidad
del dao ecolgico cuando se superen obstculos como la determinacin legal de la legitimidad activa para denunciar el dao, la prueba
del nexo causal o la evaluacin del dao ecolgico.
Negar la especificidad del concepto del dao al medio ambiente,
considerado en su doble acepcin, y aplicar con todo rigor el mecanismo clsico de responsabilidad civil, es tanto como negar su reparacin. As, resulta necesario construir un modelo de responsabilidad
que tome en cuenta las particularidades sealadas, de modo que la
institucin logre cumplir tanto con su funcin preventiva como con
la reparadora.
Ahora bien, antes de concluir este punto y siguiendo el esquema
esbozado por Enrique Carlos Mller,1635 podemos decir que el dao
ambiental, posible o cierto, esto es, potencial o actual, peligro o lesin, se puede configurar en tres rdenes o categoras; a saber:
(a) Destruccin o deterioro de los factores fsicos-naturales de una
determinada especie, a travs de procedimientos mecnicos
empleados para reemplazar las condiciones naturales del ambiente (desplazamiento de la vegetacin, destruccin de la cubierta vegetal y del suelo, los macizos boscosos, del hbitat natural de diferentes especies).
(b) Degradacin o contaminacin de los elementos biolgicos de
determinados ecosistemas naturales, por la introduccin del ciclo ecolgico de sustancias qumicas de alta toxicidad, o de
materiales sintticos o de gases resultantes de procesos indus-
1635
MLLER,
Enrique Carlos. Responsabilidad por dao ecolgico y conraminacin. En:
La responsabilidad Homenaje a Isidoro H Goldenberg. Op. cit., p. 438.
1728
triales, que descomponen y liberan diferentes componentes

nocivos, tanto para el equilibrio natural, como para la salud y
bienestar de la poblacin. Es lo que se denomina polucin o
contaminacin.
(c) La degradacin del espacio social tanto urbano como rural, la
acumulacin de basuras, desperdicios y deshechos slidos no
biodegradables, el abandono de elementos malolientes as como
la produccin incontrolada de ruidos y vibraciones, que por su
intensidad alteran las condiciones mnimas para el buen funcionamiento de la vida social y ocasionan daos a la salud de
la poblacin.
Esta categorizacin es til, pero no absoluta. Debemos tener presente lo difcil que resulta intentar nominar todas aquellas situaciones
que pueden dar origen al denominado dao ambiental. As, aquel
tambin se configura cuando en vez de preservar se destruye el patrimonio histrico, cultural y artstico, o cuando se destruye el paisaje o
cuando con la comercializacin de productos contaminantes se lesionan mbitos urbanos, rurales o domsticos.
27.35.2. Fundamento de la responsabilidad

Si bien consideramos que la responsabilidad subjetiva puede resultar
til en determinadas circunstancias para exigir la responsabilidad por
daos medioambientales, en virtud de que el incumplimiento de la
normatividad ambiental es muy frecuente, tambin sabemos que ello
resulta insuficiente.
El hecho de que la propia normativa ambiental es an muy joven
y no se conocen los parmetros de los daos que cada una de las actividades puede ocasionar, la aplicacin de la responsabilidad subjetiva puede dejar muchos daos sin ser reparados.
1729
FELIPE OSTERLING
En numerosas ocasiones una persona fsica o jurdica puede estar

cumpliendo con las disposiciones legales, contar con todas las autorizaciones necesarias, actuar sin culpa y sin dolo, y aun as generar
graves daos al medio ambiente. El que una empresa determinada
cumpla con las normas legales no debe eximirla de la reparacin del
dao, ya que el bien jurdico que se est tutelando es el medio ambiente.
Admitiendo que la expresin dao ecolgico o dao ambienta]" comprende a la vez todo dao sufrido por el medio natural y los
perjuicios derivados de la polucin, contaminacin o destruccin de!
medio ambiente, as como los perjuicios derivados sobre las personas
y los bienes, es necesario establecer e! fundamento jurdico de esta
responsabilidad por e! dao particular, la misma que comporta e! reconocimiento del derecho subjetivo de! damnificado a obtener de!
responsable la reparacin de! perjuicio.
La doctrina y la jurisprudencia de nuestra tradicin jurdica han
ido evolucionando y los fallos judiciales han marcado claramente e!
camino hacia la responsabilidad objetiva en materia de dao ambiental, as como la necesidad de crear normas especficas.
Existe conciencia de que los daos no son producto -en su gran
mayora- de un actuar culposo o negligente (menos an doloso) de!
sujeto, sino de actuaciones fcticas de riesgo, que independientemente de la conducta de! agente, desarrollan lesiones en e! patrimonio
ambiental del sujeto pasivo.
A decir de Ramn Martn Mateo: 163G
La responsabilidad por daos ambientales tiende -progresivamente- a
asumir el riesgo sin ms, aunque la imputacin culpable individualizada
1636
MATEO, Ramn Martn. Tratado de Derecho Ambiental. Op. cit., vol. 1, p. 169.
1730
supone un progreso, frente a la antigua responsabilidad tribal, incluyendo con ello un estimable componente moral; es cierto que la introduccin del riesgo en la civilizacin industrial actual, hace que se presione
sensiblemente hacia la responsabilidad de quienes crean este tipo de situaciones en su propio beneficio, por lo que pese a que los Cdigos Civiles siguen apegados a la idea de la culpa o negligencia, los tribunales de
justicia recurren a mltiples matices y subterfugios en su comprensible
afn de proteger a quienes sufren daos de ajena procedencia.
La objetividad de la responsabilidad civil tiene un campo extraordinariamente propicio en las relaciones reguladas por el Derecho Ambiental, en cuanto que -efectivamente- buena parte de los daos
causados al perturbarse los elementos ambientales, tienen carcter
ocasional y son producto de fallas en los dispositivos tcnicos de control. Aqu tambin la mayora de los ordenamientos jurdicos prevn
este tipo de responsabilidad, tratndose, por ejemplo, de la contaminacin de las aguas o de los riesgos nucleares.
Siguiendo con lo reseado en el Libro Verde, podemos decir que
resulta fundamental determinar el campo de aplicacin del sistema de
responsabilidad civil ambiental objetiva, lo cual no resulta fcil debido a diversos motivos, a saber: 1637
Por un lado, los responsables potenciales necesitan saber cunto pueden llegar a pagar en caso de que ocasionen un dao.
Si se trata de un sistema con un campo de aplicacin demasiado amplio, podra llegar a considerarse en extremo oneroso
para los sectores implicados, convirtindose en un freno a la
inversin en la industria.
1637
DfAZ BARRIGA, Mercedes. La responsabilidad civil por daos al medio ambiente: el caso del agua en Mxico. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
CAMPOS
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 90.
1731
Si, por e! contrario, fuera muy limitado, dejara abiertas ciertas

actividades y, por ende, e! reparto de los costos de restauracin
no sera adecuado.
No resulta sencillo determinar las actividades y procedimientos
que e! sistema debe regular.
Advirtiendo ese panorama, e! Libro Verde sugiere que para tomar
la decisin de si se debe o no aplicar la responsabilidad objetiva a un
sector o actividad concreta, deben tenerse en cuenta -al menoslos siguientes aspectos:
(a) El tipo de riesgo de la actividad.
(b) La probabilidad de que la actividad provoque un dao y la POsible magnitud de ese dao.
(c) El incentivo que otorga la responsabilidad objetiva para una
mejor gestin de los riesgos y la prevencin de los daos.
(d) La viabilidad y los costos de la restauracin de! dao que probablemente ocurrir.
(e) La posible carga econmica de la responsabilidad objetiva sobre ese sector econmico.
(f) La necesidad y posibilidad de aseguramiento.
El ordenamiento jurdico peruano -al no otorgar tratamiento legislativo especfico al tema de la responsabilidad civil por daos al
medio ambiente- impone la necesidad de recurrir a normas y principios generales de dicha institucin, los cuales, sin embargo, al sustentarse en teoras tradicionales, no toman en cuenta las nuevas condiciones que ofrecen estos supuestos de hecho, llegando a soluciones
muchas veces ineficientes e injustas.
1732
Dentro de este orden de ideas, si bien no encontramos razones

para suponer que el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual no se aplica a la responsabilidad ambiental, tal situacin
no nos parece del todo adecuada. Ello, en tanto -tal y como hemos
subrayado anteriormente- ese sistema tiene como caracterstica o
presupuesto la antijuridicidad de la conducta daina, vale decir, la
existencia de una conducta contraria a Derecho; y -en la realidadlos daos ambientales no necesitan de aquel presupuesto para su
configuracin.
En tal sentido, coincidimos con Enrique Perrando Gamarra,1638 al
considerar que el sistema de responsabilidad por riesgo creado tiene,
en relacin al dao ambiental, muchas ventajas, de las cuales carece
el sistema subjetivo, circunstancia que lo hace ms idneo y justo
para resolver los complejos problemas que se pueden configurar.
Entre las razones que legitiman al sistema de responsabilidad por
riesgo creado, se encuentra la mejor aptitud que tiene el que crea el
riesgo o peligro de asumir el costo econmico del perjuicio y la mayor eficiencia econmica de esa solucin en torno a otras, dados sus
bajos costos de transaccin.
27.35.3. Relacin de causalidad

Tal como expresan R. Huerta y C. Huerta: 1639
El dao ecolgico puede ser consecuencia de varios actos contaminantes
realizados a lo largo de! tiempo y de! espacio. Si e! dao es consecuencia
16.18
161')
FERRANDO GAMARRA, Enrique. Responsabilidad civil por dao ambienta". En: Responsabilidad por el dao ambiental en el Per. Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, 2000, Lima, p. 20.
HUERfA HUERTA, R. Y C. HUER1A [ZNAR DE lA FUENTE. Tratado de Derecho Ambiental.
Barcelona: Bosch, 2000, tomo n, p. 1109.
1733
FELIPE OSTERLING PAROD! MARIO CASTILLO FREYRE
de! efecto acumulativo de las actividades de varios agentes, resulta en extremo complicado determinar cul de todas ellas es la causante de! dao
concreto.
Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en e! caso de las emisiones a la atmsfera que provocan la lluvia cida. A veces, por otro lado, ninguno de
los actos individualmente considerado provoca un dao resarcible. Es e!
caso de los daos que son resultado de la acumulacin de varios tipos de
contaminacin. En tales supuestos, resulta difcil atribuir e! dao a la actuacin o la responsabilidad a alguien en concreto, razn por cual es necesario estudiar mecanismos colectivos a fin de compartir la responsabilidad de los costos de la reparacin.
Con estos ejemplos se puede observar que la relacin de causalidad plantea serios problemas. As, muchas veces resulta difcil, sino
imposible, establecer el nexo causal si el dao es consecuencia de las
actividades de distintos sujetos, o si el dao se manifiesta despus de
cierto tiempo, o si existen dudas cientficas que le puedan servir al
agente para refutar las pruebas de causalidad que presente el perjudicado.
Como indica Goms Catal,1640 si a ello le sumamos que gran parte de los daos ambientales son sobre todo civiles (se trata de daos
indirectos -en cuanto no son el producto inmediato del acto ilcito-), llegamos a la conclusin de que hay ciertos sectores de la actividad humana en los cuales un frreo mantenimiento del principio
en virtud del cual la vctima de un dao debe probar la relacin de
causalidad entre la accin del demandado y el dao resultante, justifica serias reservas, si no rechazos.
Por ende, con el objetivo de garantizar la reparacin del dao ambiental, los ordenamientos jurdicos y, en especial, las resoluciones de
\640
GOMfs
1734
CATAL,
Luca. Op. cit., pp. 161 Y 162.
los tribunales, ofrecen nuevas respuestas fundadas en la simple probabilidad, llegando -incluso- a invertir la carga de la prueba mediante el establecimiento de presunciones, lo que en ocasiones puede
llegar a suponer la prctica desaparicin de la necesidad de
causalidad, principio elemental de todo sistema de responsabilidad.
A entender de Oscar Amaya,IMI tanto la solidaridad de las acciones y omisiones, como la razonabilidad convincente de los hechos,
son los nicos elementos que pueden permitir la existencia de la certeza causal, que conlleven que un dao imputado a una persona sea
jurdico y que permita su reparacin.
El Convenio del Consejo de Europa Sobre Responsabilidad Civil
por Daos que resulten de Actividades Peligrosas para el Medio Ambiente -luego de reconocer en su prembulo la necesidad de facilitar
la carga de la prueba a las personas que demanden la reparacin de
dichos daos- respalda como solucin la teora de las probabilidades. As, en su artculo 10 exhorta la juez para que, si no se establece
una relacin de causalidad, sea menos exigente a la hora de evaluar el
nexo de causalidad, cuando la actividad sospechosa sea potencialmente peligrosa.
De ngel l642 respalda este mecanismo, sosteniendo que el juez
puede contentarse con la probabilidad cuando sea imposible esperar
certeza o exactitud. Afirma que en esos casos bastar un grado suficiente de probabilidad, el mismo que en ocasiones ser cercano a la
IMI
1642
Oscar. Responsabilidad por Daos al Medio Ambiente en Colombia. Congreso Venezolano de Derecho Ambiental. Mecanismos y Medidas Jurdicas en Defensa del Ambiente, Camino a la Cumbre Sobre Desarrollo Sostenible 2002. En: http://
www.vitalis.net/Ponencia%207%20VIIICongreso.htm
Citado por HUERTA HUERTA, R. Y C. HUERTA IZNAR DE LA FUENTE. Op. cit., tomo n,
pp.113yl14.
MAYA,
1735
certeza, O hasta en otros casos ser alta probabilidad o ser suficiente contar con una probabilidad de ms de! cincuenta por ciento.
La misma Convencin, a fin de facilitar la prueba, reconoce en
sus artculos 14 y 16 que toda persona tiene derecho para acceder a
la informacin que se encuentre en poder de las autoridades pblicas
o de las organizaciones que ostenten responsabilidad en materia ambiental. Adems reconocen a la vctima de un dao e! derecho a demandar al tribunal a que ordene al explotador que suministre informacin especfica para, as, poder obtener e! derecho a la reparacin.
Este derecho a la informacin comporta numerosos lmites, que aluden a los secretos de los negocios, a la defensa nacional y a la seguridad pblica, en relacin con los datos que se hallen en poder de la
autoridad pblica y de los tribunales de justicia.
Patti,1643 por otro lado, destaca que e! problema de la prueba respecto a la relacin de causalidad ha sido muy estudiado gracias a la
evolucin de la jurisprudencia: inversin de la carga de la prueba,
cuya utilidad parece evidente en materia de resarcimiento de! dao
ambiental. Por consiguiente, indica que en cuanto concierne al nexo
de causalidad, ninguna carga probatoria debera ser prevista a cargo
de! perjudicado, si bien e! demandado tiene la posibilidad de suministrar una prueba liberatoria.
Indican R. Huerta y C. Huerta que la jurisprudencia espaola ha
optado por no escoger una nica teora, evaluando cada caso concreto. Esta postura, que no sigue una teora uniforme de causalidad, si
bien puede parecer acertada -si tenemos en cuenta la generalidad de
soluciones justas a las que se podra llegar- presenta tambin e! ries-
1643
Citado por
p. 1112.
1736
HUERTA HUERTA,
R. Y C.
HUERTA IZNAR DE
LA
FUENTE.
Op. cit., tomo
Il,
go de ofrecer respuestas caprichosas y, en ocasiones, dispares ante casos similares.
27.35.4. Identificacin del responsable y legitimacin para accionar

Coincide la doctrina en sealar que una vez superada la dificultad de
la prueba del nexo causal es necesario afrontar otro obstculo, a saber, la identificacin del responsable, lo que supondr la imputacin
de responsabilidad a uno de los posibles sujetos relacionados con el
resultado daoso. Se trata de canalizar la responsabilidad en un solo
sujeto determinado en funcin de la actividad de riesgo de que se
trate.
La canalizacin es estricta cuando la responsabilidad se concentra
en una sola persona, esto es, en quien tiene el control absoluto de la
actividad riesgosa. Adems de ese sistema se encuentra el de la canalizacin mltiple que se configura cuando todas las partes potencialmente responsables pueden ser imputadas, lo que si bien brinda mayores garantas a las vctimas, desnaturaliza el mecanismo de canalizacin y las ventajas que otorga.
A travs del mecanismo de la canalizacin es posible alcanzar numerosas ventajas, como lo demuestra la doctrina y legislacin comparada. As, dicho mecanismo estimula la internalizacin de costos por
parte de la persona que tiene el control de la actividad de riesgo, lo
que fomenta la aplicacin del principio quien contamina, paga.
Como efecto de lo anterior se sigue que el aspecto preventivo de la
responsabilidad civil es promovido, al igual que la utilizacin de garantas e instrumentos como el seguro. Adems, simplifica los procesos judiciales de responsabilidad, brindando mayor certeza y economa procesal.
Para proceder a la canalizacin de la responsabilidad ser necesario previamente que la vctima supere the paramount obstacle que supone la
prueba del nexo causal entre la accin del demandado y el dao resul-
1737
tante, habida cuenta de las caractersticas especficas de! dao al medio

ambiente y de la complejidad de sus efectos, situacin esta ltima que
puede verse agravada cuando concurren los siguientes factores: la distancia entre la instalacin contaminante y la zona afectada; la multiplicidad
de fuentes de emisin (contaminacin crnica o por sinergia); e! tiempo
transcurrido entre e! origen de! dao y su manifestacin (daos histricos o daos originados en e! pasado); y, por ltimo, la duda cientfica
que de forma constante amenaza toda prueba de causalidad. 1644
La mayora de legislaciones, entendiendo la especial naturaleza de

los daos ambientales, as como la relevancia de sus efectos, suelen
optar por la aplicacin de la responsabilidad solidaria en aquellos casos en que se determine la existencia de ms de un responsable. Sin
embargo, la mayora de los ordenamientos jurdicos prevn, junto a
esta medida, la posibilidad de que el sujeto imputado demuestre cul
es su cuota de responsabilidad, desvaneciendo en esos supuestos la
solidaridad.
JuntO con la determinacin del responsable surge una dificultad
ms: la determinacin del o de los sujetos legitimados para accionar.
En estos casos, la clsica regla de la legitimacin individual resulta insuficiente e ineficiente siendo solo aplicable a los supuestos en que
los daos ambientales sean indirectos y, por ende, afecten la salud o
los bienes de personas determinadas. No obstante, aquellos supuestos
constituyen una proporcin mnima del universo de daos ambientales que se configuran da a da.
Siguiendo a Luca Goms, podemos afirmar que la legitimacin
individual, en virtud de la cual podr reclamar un dao aquel que lo
ha sufrido -basada en la dicotoma entre lo pblico y lo privadose viene abajo en el mbito de la proteccin al medio ambiente. Re-
1644
GOMfs CATAl,
1738
Luca. Op. cit., p. 309.
TRATADO DE LAS OBlIGACIONES
fiere que una nueva categora de intereses, de la cual es titular la colectividad, reclama la combinacin de medios tutelares pblicos y colectivos capaces de garantizar la defensa del inters colectivo al medio
ambiente. 1645
En este orden de ideas, la concepClOn tradicional respecto a que
los nicos legitimados para exigir responsabilidades civiles son aquellos que han sufrido un perjuicio material directo por la agresin
ecolgica, est llamada a ser superada.
A decir de Hernndez Daz-Ambrona: I646
Como ensea el tratadista belga Fran<;:ois Ost, la reparacin de los daos
medioambientales constituye un terreno delicado de enfrentamiento entre la lgica jurdica y la lgica ecolgica. La ecologa no conoce fronteras. El derecho en cambio, aparece encorsetado, sujeto a criterios fijos y
dividiendo la realidad en secciones.
Por el momento, sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico no
ofrece una respuesta adecuada, limitndose a las normas generales de
responsabilidad civil extracontractual, que -a lo sumo- permiten
absolver los supuestos de daos ambientales indirectos, brindando soluciones que de manera general podemos calificar como ineficientes.
Esta breve resea permite que nos percatemos de que la evolucin
se impone y de que, por lo tanto, las teoras tradicionales ancladas en
la calificacin fctica de la causa, deben dar paso a nuevas teoras que
tomen en cuenta la probabilidad de la causa, al constituir, normalmente, la nica certeza sohre la materia. Debemos tomar en consideracin las particularidades propias de los daos ambientales que
Luca. Op. cit., p. 31!.

Luis Romualdo. Responsabilidad civil por daos ocasionados al medio ambiente. En: Cuestiones sobre responsabilidad civil. Op. cit., p. 128.
1645 GOM\ CATALA,

1M"
HER.'it\DFZ DiAZ-A\1BRONA,
1739
cuestionan las bases de la responsabilidad civil desde su concepcin

tradicional.

El Libro Blanco Sobre Responsabilidad Civil Ambiental resalta que
uno de los medios para lograr la adopcin de una actitud ms precavida que permita evitar los daos al medio ambiente es declarar legalmente responsables a quienes llevan a cabo las actividades que pueden causarlos. De este modo, cuando la actividad en cuestin acaba
provocando daos, es la parte que ejerce el control (el operador -que
es el autntico contaminador-) quien ha de asumir el costo de la
restauracin.
No obstante, se puede inferir que de la manera en que el tema es
tratado en la actualidad, no todas las formas de dao ambiental son
susceptibles de remediarse a travs de un rgimen de responsabilidad.
As, para que este sea efectivo: IG47
Tiene que haber uno o ms actores identificables;
El dao tiene que ser concreto y cuantificable; y
Se tiene que poder establecer una relacin de causa-efecto entre los daos y los presuntos contaminadores.
Por tanto, el rgimen de responsabilidad se puede aplicar, por
ejemplo, en los casos en que el dao haya sido provocado por accidentes industriales o por la contaminacin gradual causada por sustancias peligrosas o residuos vertidos al medio ambiente por fuentes
identificables.
1647
1740
Por el contrario, la responsabilidad no es un instrumento adecuado para los casos de contaminacin generalizada, de carcter difuso,
en los cuales resulta imposible vincular los efectos negativos sobre el
medio ambiente con las actividades de determinados agentes.
Hoy existe consenso en reconocer que son cuatro las causas principales por las cuales es tan difcil y complejo obtener la reparacin
del dao ambiental; a saber:
La dificultad para determinar los sujetos que causan el dao,
es decir, los legitimados pasivos sobre los cuales recaer la obligacin de reparacin.
La dificultad de determinar a los legitimados activos, en lo que
se refiere a los daos ambientales directos, es decir, a los daos
ambientales en sentido estricto.
El problema que representa probar la relacin causal entre el
acto que provoc el dao y el dao mismo, lo cual se traduce
en facilitar al causante del dao que evada su responsabilidad.
Esta dificultad obedece al desconocimiento cientfico sobre las
causas de algunos fenmenos, as como a que la demostracin
supone pericias largas y costosas, en razn del tiempo o del espacio que separan la actividad degradante del atentado sufrido.
La dificultad para el causante del dao de indemnizar los daos causados, pues en la gran mayora de casos son altamente
costosos.
En otras palabras, la especializacin del dao ambiental plantea
una serie de interrogantes cuya respuesta es difcil de determinar,
como es el caso de quin va a reparar el dao; quin puede exigir la
reparacin del dao; cmo se va a reparar el dao; cunto va a reparar; qu se va a reparar. Esta ltima pregunta -por ejemplo- plantea, a su vez, la dificultad que implica la identificacin del dao, esto
1741
FELIPE OSTERlING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
es, la determinacin de su existencia, de su mbito, y de su fuente de

ongen.
Todas estas interrogantes no nos deben conducir a rechazar la responsabilidad civil como un mecanismo de tutela del medio ambiente, sino, ms bien, nos deben hacer tomar conciencia de que los nuevos tiempos imponen la necesidad de reconstruir la responsabilidad
civil de acuerdo a las exigencias que presenta la realidad.
Los regmenes de responsabilidad vigentes, como hemos comprobado en este Captulo, no bastan para paliar los problemas que su estudio ha puesto de manifiesto.
La responsabilidad se atribuye -generalmente- con arreglo al
principio segn el cual la reparacin de un dao compete a quien lo
ha provocado. No obstante, para ser considerado responsable, suele
ser preciso establecer una relacin causal entre el hecho y el dao, lo
cual con frecuencia resulta casi imposible para las vctimas de un
dao, si el hecho y el efecto distan en el tiempo y si no se dispone de
datos de ensayo adecuados sobre los efectos de las sustancias. 1MB
El rgimen que se propone no puede limitarse a los daos causados a las personas y a los bienes y a la contaminacin de lugares, sino
que tambin se ha de aplicar en los casos de deterioro de la naturaleza, en particular cuando se trate de recursos naturales importantes
desde el punto de vista de la conservacin de la diversidad biolgica
de la Comunidad (o, lo que es lo mismo, cuando se vean afectadas
las zonas y especies protegidas en el marco de la Red Natura 2000).
La responsabilidad por los daos provocados a la naturaleza constituye una condicin sine qua non para lograr que los agentes econmicos asuman las repercusiones negativas que pueden derivarse de sus
1648
1742
actividades para el propio medio ambiente. Hasta la fecha, los operadores parecen experimentar ese sentimiento de responsabilidad de
cara a la salud o a la propiedad ajenas (aspectos para los cuales ya
existen diversas formas de responsabilidad ambiental de alcance nacional), pero no en relacin con el medio ambiente.
De hecho, suelen considerar el medio ambiente como un bien pblico del que tiene que hacerse responsable el conjunto de la sociedad,
en lugar de hacerlo el causante de los daos que haya infligido.
No cabe duda de que la aplicacin de un rgimen de responsabilidad permitir crear una conciencia de que tambin los individuos
han de responder de las consecuencias que puedan tener sus actos
para el entorno natural. Una vez logrado, este cambio de actitud debera traer consigo mayores niveles de prevencin y precaucin.
Se impone en ese sentido, la necesidad de reconstruir la entera estructura de la responsabilidad civil, de manera tal que sea adecuada
para atender a la nueva funcin de tutela de los intereses colectivos y
difusos.
Dentro de este esquema, la figura del seguro obligatorio se constituye en otro instrumento de gran utilidad e importancia. Los responsables de las industrias con actividades que supongan algn riesgo
ambiental deberan suscribir un seguro obligatorio de responsabilidad
civil objetiva, que -como mnimo- asuma el posible costo de la reparacin de los daos producidos al medio natural a consecuencia de
emisiones o vertidos producidos accidentalmente.
Por ltimo, debemos destacar que un sistema de responsabilidad
civil estructurado en funcin de las caractersticas esenciales de los
daos ambientales debe procurar la reparacin in natura que desde el
punto de vista ecolgico se presenta como la nica razonable.
A diferencia de los daos corporales o contra la propiedad, los daos ambientales no pueden abordarse nica y exclusivamente desde
1743
una ptica econmica, pues lo relevante en estos casos es la restitucin del bien daado al estado en que se encontraba antes de sufrir la
agresin.
27.36. La responsabilidad de los profesionales
Uno de los temas que resulta necesario abordar, con antelacin a

cualquier anlisis, es la razn por la cual la doctrina centra su atencin de manera tan reiterada en la responsabilidad civil que se deriva
de las actividades de las personas que desempean una determinada
profesin, rubro donde la responsabilidad de los mdicos ocupa, SIn
lugar a dudas, un lugar preponderante.
Estimamos que antes de emitir alguna opinin sobre el particular,
es indispensable definir qu se entiende por profesional.
Como advierte un sector de la doctrina argentina,1649 el concepto de profesill es equvoco, es decir que se presta a ms de un
significado.
Alterini y Lpez Cabana anotan que sobre el tema tambin entra
en juego el concepto de profesin liberal. Recuerdan que en Roma
las operae libres, predominantemente intelectuales, estaban reservadas
a los ciudadanos libres; y las labores, esencialmente manuales, correspondan al esclavo. Pero con el paso de los aos se ha encontrado semejanza entre profesin liberal y profesin intelectual, aunque -citando al profesor espaol Yzquierdo Tolsada- dicen que no toda
profesin intelectual es profesin liberal, ni toda actividad que se desempea de modo libre y autnomo es propiamente intelectual.
1649
Vase ALTERINI, Atilio Anbal y Roberto M. LcJFEZ CABANA. Responsabilidad por el

ejercicio profesionab. Ponencia presentada al Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, realizado en Santa Fe entre el 30 de junio y el 2 de julio de 1988. Publicada en
la obra de los mismos autores titulada Derecho de Danos y otros Estudios, pp. 251-257.
1744
TRAJADO DE LAS OBI.1GACIONES
Los citados profesores tambin sealan que, correlativamente, se

ha discriminado entre oficio y profesin en el origen mismo de la
teora de las obligaciones de medios y de resultados, planteada por
Demogue en 1925, aunque en la primera categora se incluye al profesional de la arquitectura -en distincin, por dems intil y confusa, que nos hemos encargado de criticar a profundidad en tiempo
oportuno-o
Asimismo, Risola, en aras de separar la responsabilidad profesional de la no profesional, sealaba que la profesin implica un
sacerdocio que pone en juego la capacidad y la honorabilidad personal en cada acto de ejercicio.
Se discuti, inclusive, como sostuvo Savatier, que exista relacin
social entre los profesionales liberales y sus clientes; en tanto que
Mosset Iturraspe considera que ahora corresponde calificar como sociales a las profesiones que antes se denominaron liberales.
El tema de la responsabilidad de los profesionales, por otra parte,
asienta su estructura en la distincin de las obligaciones de medios y
de resultados, tal como lo acredita largamente, en Amrica Latina, el
desarrollo del Derecho Argentino. 1650
1(.\0
Ello puede ser constatado en e! trabajo titulado Responsabilidad Profisiontll: EL Experto

frente tI! Profono, de los profesores AlTERlNI, Atilio Anbal y Roberto M. LC)>EZ
CABANA, elaborado sobre la base de la ponencia presentada a las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas entre e! 24 Y e! 26 de agosto de 1989; y publicada
en la obra de los mismos profesores titulada Derecho de Dtlos y otros Estudios, pp.
303-312.
La efervescencia de! tema en Argentina puede ser apreciada de la relacin de congresos de Derecho en los que se abord la materia. consignada por los citados profesores
en el mencionado trabajo, cuando sealan lo siguiente:
"Ello ha motorizado a nuestra doctrina. En el ltimo ano la determinacin del concepto fue abordada por cuatro encuenttos jurdicos: el '2do. Encuentro de Abogados Civilistas', llevado a cabo en Santa Fe (Provincia de Santa Fe), del 30 de junio al 2 de julio
de 1988; las 1ras. Jornadas de Estudiantes y Jvenes Abogados sobre temas de Dere-
1745
cho Civil, que tuvieron lugar en la Universidad Nacional de Rosario (Provincia de

Santa Fe) los das 6 y 7 de octubre de 1988; las 1ras. Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, organizadas por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Provincia de Buenos Aires) entre el 24 Y 26 de noviembre de 1988; y las 5tas. Jornadas
Rioplatenses de Derecho Civil' desarrolladas en San Isidro (Provincia de Buenos Aires) los das 15 al 17 de junio de 1989. A principios de la dcada el cometido haba
sido asumido por las 1ras. Jornadas Provinciales de Derecho Civil, realizadas en Mercedes (Provincia de Buenos Aires) del 6 al 8 de agosro de 1981 Oornadas que adoptaron una concepcin restringida, ms bien aplicable a la calidad de profesional liberal,
apoyada en tres soportes: La importancia o trascendencia de la actividad; su dependencia de una habilitacin conforme a la ley; y que est o debera estar reglamentada).
El Encuentro de Santa Fe, al caracterizar con latitud al profesional, tom en cuenta
ciertas caractersticas que resultan del anlisis del sistema jurdico (declar que, en
sentido amplio, supone la concurrencia de algunas de estas notas distintivas en su
desempeo: habitualidad, reglamentacin, habilitacin, presuncin de onerosidad,
autonoma tcnica y, en su caso, sujecin a la colegiacin, sumisin a normas ticas y
sometimiento a potestades disciplinarias); esas notas, cabe sealar, fueron propuestas a
dicho Encuentro en nuestra ponencia. Con posterioridad, el criterio que all ptopiciamas result tambin admitido en las Jornadas de Rosario [... l; en las de Lomas de
Zamora [...l; yen las de San Isidro [... l.
Son, pues, consideradas notas distintivas de la actividad profesional: la habitualidad,
la reglamentabilidad, el requisito de habilitacin, y la presuncin de onerosidad. En
las Jornadas de San Isidro se adicion, como componente de la nocin de profesionalidad en sentido lato, 'la condicin de experto en una determinada rea del saber
humano con fundamentos cientficos, tcnicos y/o prcticos'.
De tal manera, la nocin de actividad profesional no queda confinada a la que realiza
quien posee un ttulo universitario, y as abarca a la de los no diplomados. No obstante, ciertas tareas, coincidentes en general con las propias del denominado clsicamente profesional liberal, presentan otras caractersticas especficas que se agregan a la
nmina anterior: autonoma tcnica, sujecin a colegiacin, sumisin a normas ticas
y sometimiento a potestades disciplinarias.
Ese mismo inters por la responsabilidad profesional, derivada de la contratacin de
servicios de este tipo, es puesta de manifiesto por el profesor argentino Carlos Alberto
Ghersi (GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales, tomo n, pp. 255 y
ss.), cuando en la inttoduccin al tema expresa las siguientes consideraciones:
'La esencia del derecho es consecuencia de la premisa de superacin de conflictos individuales, para la afirmacin de lo social y evitar as el desorden, logrando la ansiada
convivencia en paz'.
De esta forma, el derecho es una herramienta de control de las relaciones humanas,
que necesita munirse de valores trascendentes a lo individual. Las profesiones, como
motores inagotables de evolucin y desarrollo, tambin necesitan de un marco donde
su actividad encuentre 'utilidad social'.
1746
A decir de Alterini y Lpez Cabana, se ha afirmado que el carcter

a menudo fluctuante e incierto del concepto de profesional, como dice
Genevieve Viney, determina que <<no puede ser fijada de manera definitiva ms que por intervencin del legislador. Pero, en criterio que no
compartimos, los citados profesores argentinos expresan que la realidad
impone con la premura de sus urgencias, encontrar soluciones.
La Real Academia Espaola,I651 con respecto a la palabra profesiona],>, en su segundo significado, seala lo siguiente: dcese de la
1651
La con tratacin de servicios profesionales nace en una determinada sociedad como

respuesta a sus necesidades vitales.
Nuestros constitucionalistas nos sealaron en el prembulo constitucional los 'objetivos
bsicos', entre los cuales rescatamos tres, que nos parecen supremos y vigentes: 'afianzar
la justicia', 'asegurar el beneficio de la libertad' y 'promover el bienestar general'.
Los profesionales, culturalmente mejor dotados -gracias a que nuestra sociedad se lo
posibilit---, deben ser los defensores de estas premisas de vida, y con su trabajo cotidiano, generar los frutos en bsqueda de una sociedad mejor, donde la defensa de valores trascendentes, no sea ms que una mera excusa, para generar prebendas y privilegios, sino el verdadero sentido de la funcin social de sus actividades.
Dentro de esta misma ptica, debern enmarcarse los colegios de profesionales que
-en su mayora- no son ms que el reflejo de la 'Argentina corporatizada', defensores de intereses sectoriales a ultranza, sin visin para guiar a los colegiados en su contribucin al bien comn. All es donde tambin debemos cambiar; la defensa de intereses profesionales no puede propender a la irresponsabilidad como excusa de detenerse la evolucin cientfico-cultural.
No podemos ser tan necios de pensar que, si sostenemos la responsabilidad profesional, condenamos el futuro.
Los colegios tienen funciones importantsimas que asumir -ya que muchos de ellos
no lo han hecho an, a pesar de los aos y las experiencias transcurridas-, entre otras
la de afianzar la 'capacitacin profesional', que debe ser constante, progresiva, en funcin de las especialidades y el avance tecnolgico (incluso con injerencia directa en las
universidades).
Otras de las metas y responsabilidades de los colegios, es la 'asistencia profesional a
carentes de recursos', ejerciendo as una verdadera funcin social de prevencin.
Por ltimo, es funcin vital de estas instituciones bregar por la actuacin 'tica' de
los profesionales, abarcando desde el servicio prestado hasta la remuneracin justa
y acorde.
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA. Op. cit., tomo n, p. 1108.
1747
persona que ejerce una profesill; en tanto su tercer significado es

dcese de quien practica habitualmente una actividad, incluso
delictiva, de la cual vive; mientras que en su quinto y ltimo significado se trata de la persona que ejerce su profesin con relevante capacidad y aplicacill.
Pero, como es obvio, resulta necesario sealar el significado de la
palabra profesin, en la acepcin materia de estudio. As, en el tercer significado que a la misma otorga la Real Academia Espaola, se
entiende por profesin el empleo, facultad u oficio que una persona
tiene y ejerce con derecho a retribucin.
Por su parte, Guillermo Cabanellas lGS2 expresa que, como sustantivo, profesional es quien por profesin o hbito desempea una actividad que constituye su principal fuente de ingresos. En su segundo
significado indica a la prostituta; en tanto que por antonomasia laboral, es el que ejerce una profesin liberal (aquella que constituye el
ejercicio de una de las carreras seguidas en centros universitarios o en
altas escuelas especiales, por lo general de actividad y trabajo tan solo
intelectual, aun cuando no excluya operaciones manuales, como las
del cirujano, y las de los arquitectos e ingenieros al trazar sus planos).
Anota Cabanellas que en ese ltimo aspecto, la transformacin
del profesional en profesional empleado se juzga como proceso de
proletarizacin, por conducir a que los trabajadores intelectuales ingresen en la esfera productora con carcter anlogo al de los trabajadores tpicos. Pero Cabanellas tambin expresa que se arguye que la
evolucin es la contraria, por haberse jerarquizado el trabajo, donde
ahora militan obreros e intelectuales, y cuenta entre ambos a los tcnicos calificados.
1652
CABANELLAS,
1748
Guillermo. Op. cit., tomo VI, p. 448.
Agrega e! profesor citado que los cambios experimentados por la

industria y e! comercio, nuevas necesidades que atender y los cuadros
de la organizacin fabril exigen, como imperativo, la presencia permanente de otra clase de trabajadores, que antes actuaban como simples consultores y ahora son incorporados a la organizacin interna
de la empresa; de forma tal que e! Mdico, e! Abogado, el Contador,
e! Economista, e! Ingeniero, e! Qumico, entre otros, pasan a desempearse en las grandes empresas como elementos necesarios para la
produccin; razn por la cual sus servicios profesionales requieren basarse en una relacin permanente de trabajo y no en el simple asesoramiento realizado por un profesional libre.
En torno al significado de la palabra profesin, Cabanellas 1G53
seala que es e! ejercicio de una carrera, oficio, ciencia o arte; en tanto que tambin es la ocupacin principal de una persona.
Segn Cabanellas, para la doctrina e! proceso de la profesin en el
cuadro de las relaciones de trabajo resulta de gran inters, principalmente teniendo en cuenta la extraordinaria influencia ejercida en algunos pases europeos.
Manifiesta que la profesin, que en definicin de Durand y Joaussaud es la comunidad resultante de! ejercicio habitual de un trabajo,
ha constituido en e! antiguo Derecho e! marco esencial de la organizacin corporativa. Recuerda que los citados autores presentan los caracteres de aquella en e! sentido que la profesin constituye una comunidad econmica (todas las empresas pertenecientes a una misma
profesin forman parte de un mismo medio); adems de que la profesin configura una comunidad tcnica, desde e! punto de vista patronal, en razn de los procedimientos de fabricacin empleados,
pero tambin desde e! punto de vista de los trabajadores, por exigir
1653
Ibidem, p. 447.
1749
FELIPE OSTERlING
cada profesin conocimientos propios; y agregan, finalmente, que la

profesin se caracteriza por particularidades sociales, como es el caso
de los mineros, los metalrgicos o los obreros campesinos; siendo as
que cada uno de esos grupos profesionales posee sus tradiciones, su
psicologa y sus aspiraciones.
No deja de extraar que la Enciclopedia Jurdica Omeba omita
hacer referencia tanto del trmino profesin como de profesionah>,
siendo una obra de importancia y amplia cobertura.
De lo expuesto podemos rescatar que los significados relativos a
ambas palabras pueden ser entendidos tanto en trminos amplios
como restringidos.
As, si quisiramos tomar una acepcin restrictiva del profesional,
este solo sera quien hubiese seguido estudios de nivel universitario o
similares, vale decir quien hubiera estudiado una profesin (en el sentido ms comn que se le otorga a la palabra).
Sin embargo, como ha podido ser apreciado, el profesional tambin es la persona que tiene y ejerce con derecho a retribucin un
empleo, facultad u oficio, que segn el Diccionario de la Real Academia debe ejercer o practicar habitualmente.
27.361. El supuesto requisito de haber seguido estudios superiores
Sobre los alcances que para nosotros debe tener un profesional, se tiene que decir que en primer lugar resultara muy injusto circunscribir
ese concepto a aquella persona que tenga estudios que puedan ser calificados como de nivel superior o universitarios.
Decimos esto, porque si bien es cierto que tradicionalmente el
profesional ha sido asociado con las personas que han optado un ttulo universitario en alguna especialidad tradicional, en los ltimos
tiempos el desarrollo social y tecnolgico ha hecho que prolifere un
gran nmero de especialidades que antes no exista. De esta forma, si
1750
habitualmente se asociaba al profesional con e! Mdico, con el Abogado, con el Ingeniero Civil o con alguna otra profesin liberal, hoy
tambin se le vincula directamente a un nmero incalculable de especialidades, como son los Ingenieros de Sistemas, Ingenieros Industriales, Ingenieros Electrnicos, Gegrafos, Bilogos, Qumicos, pasando
por profesiones muy conocidas y antiguas como Arquitectos, Contadores, Economistas, y otras como Administradores de Empresas,
Comunicadores Sociales, Periodistas, Historiadores, Profesores,
Biblioteclogos, Profesionales en Turismo, Profesionales en Hotelera,
Diseadores Grficos, Diseadores Industriales, Diseadores Publicitarios, Publicistas, Especialistas en Marketing, y una gama muy grande de carreras que ofrecen las Universidades del Per (por no mencionar aquellos estudios que no se imparten en nuestro pas).
Pero e! lector habr podido apreciar que las profesiones o especialidades a que hemos hecho referencia podran ser calificadas como
profesiones liberales, ms all de ser clsicas, antiguas o modernas.
Sin embargo, no cabe duda de que existen otras especialidades
que no se imparten en centros de estudios universitarios a las que no
se les podra ubicar en un nivel jerrquico inferior.
Dentro de este grupo tenemos, a manera de ejemplo, a los Diplomticos. Si bien la Carrera Diplomtica no se imparte en alguna
Universidad, sino en la Academia Diplomtica del Per, dependencia
de! Ministerio de Relaciones Exteriores, quien termina los aos de estudio en condicin de Tercer Secretario del Servicio Diplomtico obtiene un ttulo profesional, el de Licenciado en Relaciones Internacionales y la Maestra en Diplomacia.
Por otra parte, tenemos a quienes siguen una carrera de armas, ya
sea en el Ejrcito, Marina de Guerra, Fuerza Area o Polica Nacional.
Resulta evidente que a pesar de no tratarse de profesiones liberales, quienes concluyen satisfactoriamente sus estudios en estas Escue1751
FELIPE OSTERLING PAROOI - MARIO CASTILLO FREYRE
las tienen un ttulo equivalente en jerarqua al de un profesional liberal. As, un Teniente de Caballera del Ejrcito del Per es tan profesional en su especialidad como el Mdico Cirujano lo es en la suya o
el Abogado en la propia.
Pero sera injusto circunscribir todas las consideraciones que venimos efectuando a este tipo de carreras o especialidades, pues existen
otras que independientemente de no dictarse en Universidades, sino
en otros centros de estudios superiores, resultan de igualo mayor importancia que muchas de las profesiones mencionadas. Es el caso,
solo por citar ejemplos representativos, de quien se ha graduado de
Secretaria Profesional, o de quien es Sub Oficial en algn instituto
armado o Polica Nacional o de quien ha obtenido un ttulo de Tcnico en Computacin o alguna otra carrera similar.
El hecho de que estas especialidades no se enseen en las Universidades, sino se impartan por otros centros de estudios, o porque los
estudios duren un tiempo menor, no determina que se trate de especialidades de segundo orden.
Podramos decir que no resultar extrao, dadas las caractersticas
del mercado laboral peruano y el avance de la tecnologa, que encontremos en una misma ciudad del Per, a un experto Tcnico Informtico que gane ms dinero y sea ms reconocido que un Mdico de
cierta especialidad; o a una Secretaria muy bien remunerada, mientras exista un Arquitecto, de su misma edad, que realice labores de
chofer de taxi por las calles de Lima.
Con lo expresado queremos decir que la importancia de un profesional depende de las circunstancias que imponen su preparacin, de
las condiciones de las personas, del nivel socio econmico, del entorno cultural, de las relaciones sociales, de la inteligencia y de muchos
otros factores que hacen imposible encasillarlos en un orden jerrquico, a menos que queramos correr el riesgo de perder la perspectiva.
1752
Aqu resulta aplicable la antigua expresin de Ramn de Campoamor, popular poeta espaol de! siglo XIX, quien en El Cantar de!
Mio Cid dijera que En este mundo traidor nada es verdad ni mentira; todo es segn e! color de! cristal con que se mira.
Este dicho, que se ha convertido en uno de uso muy popular, nos
lleva a reflexionar sobre la necesidad de considerar en e! anlisis de
los profesionales a aquellas personas que no han estudiado una carrera
universitaria o equivalente, ni siquiera una de orden tcnico o equivalente, sino que ya sea en algn centro de instruccin informal o
por ser autodidactas, son especialistas en una determinada actividad.
As, por ejemplo, podramos mencionar al obrero de construccin
civil, quien podra haber estudiado su oficio en el seno de su familia,
o en alguna institucin como podra ser e! Servicio Nacional de Capacitacin para la Industria de la Construccin (SENCICO). Similares consideraciones podramos efectuar sobre un mecnico de automviles, quien bien pudo haber estudiado en un centro de formacin
o haber aprendido su tcnica, tal vez desde pequeo, al lado de su
padre, un maestro experimentado.
La relacin podra ser infinita, pero cabra mencionar, por ser
ejemplos ilustrativos, casos como e! de! Peluquero, Decorador de Interiores, Diseador de Modas y alguna otra especialidad que bien
puede aprenderse en alguna institucin o incluso en ninguna, pues la
persona podra haber nacido con condiciones innatas para dedicarse a
esas actividades.
Incluso podramos citar como caso ejemplificador e! de un especialista en turismo, actividad que ha sido mencionada dentro de
aquellas materias que se imparten como carreras universitarias en e!
Per; pero no cabe duda de que existen muchos especialistas en el
tema que sin haber pasado jams por un aula universitaria, conocen
mucho ms sobre e! mismo que alguien que s ha estudiado la carrera
1753
universitaria y que ha obtenido el ttulo de profesional en Turismo.

Podra decirse que uno es un profesional y que e! otro es un emprico, pero la ley no establece como requisito para ejercer esta actividad
e! que haya sido cursada en un centro de estudios, sea de! nivel que
fuere.
Por otra parte, en una sociedad como la actual, donde las actividades de todas las personas tienen una aira interdependencia, las diversas especialidades no deben ser vistas como compartimentos estancos, ya que cada vez se interrelacionan con mayor frecuencia y
complementariedad. Prueba de ello es e! hecho de que el estudio de
las diversas carreras universitarias obligan al alumno a seguir cursos
que no son estrictamente de la carrera, pero sin cuyo conocimiento
no podran ejercer adecuadamente la profesin escogida. Ello va desde el hecho de que se imparte instruccin de Estudios Generales en
muchas Casas de Estudio, hasta que en la propia disciplina se siguen
materias complementarias. Por ejemplo, hoy en da un alumno que
pretenda ser Abogado en la Pontificia Universidad Catlica de! Per,
para serlo, tiene que haber cursado asignaturas tales como Matemtica, Estadstica, Lgica, Contabilidad y Economa, solo por citar las
ms representativas y, por lo general, ajenas a las preferencias de los
estudiantes de Derecho.
27.362. El supuesto requisito de la colegiatura
Como segundo punto necesario de abordar, est el de definir si resulta determinante como criterio clasificatorio de si alguien es profesional o no, el hecho de que determinada especialidad tenga impuesta
por ley una colegiatura obligatoria.
Como sabemos, los Colegios Profesionales no solamente constituyen sociedades intermedias que agrupan a especialistas del mismo
ramo, sino que tambin son rganos a travs de los cuales se puede
fiscalizar el ejercicio de una determinada profesin.
1754
Resulta innegable que las profesiones para cuyo ejercicio se ha dispuesto de una colegiatura obligatoria han sido siempre aquellas -ya
sea por su antigedad o por su importancia- en que e! Estado se ha
visto en la necesidad de circunscribir su prctica a profesionales universitarios titulados en la materia; como es e! caso de los Mdicos, de
los Abogados y de los Ingenieros, solo por citar las tres profesiones liberales ms conocidas.
Pero no solo eso. La ley tambin reprime e! ejercicio ilegal de estas profesiones, en caso de que una persona que no tuviese e! ttulo
respectivo o la colegiatura en regla, procediera a desempearse en las
mismas.
De esta forma, e! Cdigo Penal sanciona tanto e! ejercicio ilegal
de la Medicina, como e! ejercicio ilegal de la Abogaca o e! ejercicio
ilegal de la Ingeniera, entre otras especialidades.
En cambio, en otras carreras en donde la colegiatura no es obligatoria, la ley no reprime que personas que no las hayan estudiado se
dediquen a su ejercicio, como es e! caso de! especialista en turismo o
del periodista, pues estas profesiones pueden ser desarrolladas por
cualquier persona que tenga inters en trabajar en esas reas.
Indudablemente e! tema de la colegiatura obligatoria pasa por
asignar un criterio valorativo a las diversas profesiones, dado que muchas de ellas exigen e! estudio y la adquisicin -en las instituciones
pertinentes- de una serie de conocimientos altamente especializados, los mismos que resultara difcil adquirir de modo emprico, fuera del hecho de que esos conocimientos, adems de ser adquiridos en
las aulas, requieren de una determinada prctica y la aprobacin de
un currculo establecido por cada Centro de Estudios, adems de la
obtencin de! ttulo profesional, ya sea con la elaboracin de una tesis o a travs de cualquiera de los otros procedimientos contemplados
por la ley para tal efecto.
1755
Es el grado de especialidad que exige al Estado tener una actuacin ms responsable y vigilante sobre el ejercicio de estas profesiones, pues una mala prctica de las mismas podra conducir fcilmente
a ocasionar graves perjuicios a las personas, o incluso a la sociedad en
su conjunto.
No obstante ello, ese tampoco es un criterio definitivo, pues si
bien alguien que ejerza ilegalmente la Medicina podra causar la
muerte de una o varias personas (siendo una profesin de colegiatura
obligatoria y de ejercicio ilegal perseguido por la Justicia), quien se
dedique a la cocina, siendo emprico y no profesional, podra ocasionar la muerte por envenenamiento no solo de una, sino de varias o
muchas personas, si, por ejemplo, cometiera una equivocacin, empleando como insumo para la preparacin de un determinado alimento, no la leche en polvo, sino un poderoso insecticida, como
ocurri en 1999 en una localidad de las afueras del Cusco, muriendo
envenenados varias decenas de escolares.
Pero no obstame aquello que acabamos de anotar, la colegiatura
obligatoria no constituye elemento definitivo para expresar si nos encontramos frente a una profesin o no. Simplemente nos permite extraer como nica conclusin el que existen especi:llidades de colegiatura obligatoria, como tambin existen otras CL" d colegiatura no reviste este carcter.
27.36.3. El supuesto requisito de la habitualid<ld

En tercer lugar debemos referirnos a si el profesional debe o no encontrarse en ejercicio habitual de su profesin.
Si tomamos el significado amplio de la palabra profesill, como
lo hemos hecho en este estudio, ello significa que tal profesin puede
haber sido adquirida ya sea con estudios en centros especializados o
de manera emprica.
1756
Consideramos que el rasgo de ejercicio habitual no ser un elemento bsico para calificar una actividad como profesional o no, habida cuenta que podra tratarse de una persona que haya estudiado
determinada especialidad (por el medio que fuere), y que no hubiera
ejercido nunca esa profesin; o que de haberla ejercido haya transcurrido un lapso considerable en el que no se haya desempeado en la
mIsma.
En el caso de aquellas especialidades que han merecido un ttulo
profesional, por ms que la persona de quien estemos hablando hubiera dejado de ejercerla por un amplio lapso, no podramos afirmar
que esa persona ya no es un profesional o, en expresin que resultara
equivalente, decir que esa persona ha dejado de ser un profesional.
Esa persona es un profesional, siendo ello as en razn de que posee
un ttulo oficial que lo acredita tener esa profesin; y los ttulos profesionales no se pierden por prescripcin extintiva o abandono
(como s ocurre con los bienes o cosas, en sede de Derechos Reales).
As, un mdico ser mdico desde el momento en que obtenga su
ttulo profesional y podr ejercer la Medicina desde el preciso instante en que obtenga su respectiva colegiatura en el Colegio Mdico del
Per, estando en capacidad legal de ejercer su profesin para siempre
(en tanto yen cuanto se mantenga al da en sus cotizaciones al Colegio Mdico y no haya sufrido ninguna sancin impuesta por el propio Colegio o una inhabilitacin derivada de un fallo emanado de los
Tribunales de Justicia).
Es evidente que si ese mdico deja de ejercer la profesin, dedicndose a una actividad distinta, igualmente dejar de estar actualizado en las ltimas tcnicas y avances de la Medicina, lo que podra, en
la prctica, conducirlo a ser menos competente, pero ello nada tiene
que ver con el hecho de que sigue siendo, en estricto, tan profesional
como antes.
1757
Solo a manera de ejemplo podra decirse que ese mdico, desactualizado y todo, podra ser mucho ms competente que otro profesional -contemporneo a l- que se dedique al ejercicio habitual
de su profesin.
Ahora bien, el lector se preguntar si podramos expresar las mismas consideraciones respecto de alguien que haya estudiado una especialidad de manera particular o emprica.
Recogiendo ese viejo adagio popular que reza que Lo que bien se
aprende nunca se olvida, si una persona ha adquirido determinados
conocimientos o cierta destreza en alguna actividad, el hecho de que
siga desempendose en ella o no, no constituye elemento determinante para poder afirmar si es que contina siendo profesional en
esa materia; pues bien podra ocurrir que haya olvidado por completo todo lo aprendido o que mantenga a plenitud los conocimientos
adquiridos.
Admitimos, sin embargo, que en estos casos, al no existir un ttulo que respalde la obtencin de la referida especialidad, podra sostenerse que esa persona habra dejado de tenerla.
Sin embargo, como resulta claro, ello deviene en algo sumamente
relativo y discutible.
21.36.4. El supuesto requisito de la onerosidad de los servicios

En cuarto lugar, debemos detenernos en el hecho de que, como se recuerda, el tercer significado de la palabra profesill, en nuestra Lengua Espaola, haca referencia al empleo, facultad u oficio que una
persona tiene y ejerce con derecho a retribucin.
Sin lugar a dudas, el derecho de percibir una remuneracin por el
trabajo realizado tiene rango constitucional, tras el cual se encuentran
arraigados, por lo dems, claros principios de Derecho Laboral.
1758
Entonces, es evidente que toda persona tiene derecho a percibir

una remuneracin por la labor que realiza, lo que no implica la obligatoriedad de percibir dicha remuneracin, en la medida que si fuera
voluntad de dicha persona renunciar al cobro de un estipendio, y su
contraparte estuviese de acuerdo, adems de que no se contravendra
norma alguna de carcter imperativo, esa persona se encontrara en
todo su derecho de ejercer su profesin o especialidad a ttulo gratuito o con nimo de liberalidad o de beneficencia.
Sin duda nos hallaramos ante un acto de carcter altruista; pero
no por ello podramos descalificar a la persona de que se trate, no
considerndola como un profesional.
Con lo expuesto queremos dejar en claro que e! hecho de cobrar
o no, resulta de! todo irrelevante para considerar a alguien como
profesional.
Por lo dems, es frecuente observar en la prctica a diversos profesionales que, dependiendo de las circunstancias, comparten e! ejercicio de su profesin de manera gratuita y de manera onerosa,
como sera e! caso de! Abogado que usualmente cobra a los clientes
que conforman su cartera, pero que tambin ayuda gratuitamente a
personas que carecen de recursos y que requieren de sus servicios
profesionales.
27.36.5. El supuesto requisito de la reglamentacin

Segn un apreciable sector de la doctrina argentina,1654 se considera
que el ejercicio profesional supone una actividad que est (o debiera
estar) reglamentada. Si bien es cierto que esta afirmacin reviste validez en cuanto a la mayora de profesiones tradicionales, existen infi-
16'4
y Roberto M.
Ejercicio Proftsional. Op. cit., p. 253.
Vase ALTfX1Nl, Atilio Anbal
LPEZ CABANA.
Responsabilidad por el
1759
nidad de actividades que no tienen reglamentacin alguna, debido a

que resultan novedosas, o a que por tratarse de artes u oficios en los
cuales la persona incluso puede ser autodidacta (como por ejemplo el
caso de un pintor, un escultor o cantante), resultara imposible pensar en una regulacin o reglamentacin.
Adems, el nmero de actividades, as como su enorme variedad,
haran absolutamente impensable que fuera vlido el supuesto requisito de reglamentacin, como para calificar a alguno de profesionalo no.
27.36. 6. El supuesto requisito de la habilitacin

De acuerdo con la doctrina, el profesional requerira de una habilitacin previa, lo que equivale a encontrarse autorizado para desempear dicha actividad.
Sin duda, este requisito se encuentra ntimamente ligado con el
referido a la reglamentacin profesional, pues hasta podramos decir
que la habilitacin va implcita en la reglamentacin misma, razn
por la cual hacemos aplicables al tema de la habilitacin las consideraciones expresadas cuando analizamos el supuesto requisito de la reglamentacin.
27.36.7. El supuesto requisito de la autonoma tcnica

Segn un sector de la doctrina y jurisprudencia, aun cuando exista
locacin de servicios o relacin laboral, el profesional solo tiene subordinacin jurdica.
Esta afirmacin es sumamente relativa, en la medida que el tema
de la subordinacin escapa o rebasa los alcances de aquellos que no
tienen una profesin, en sentido estricto. Decimos esto, por cuanto
el mundo de hoy presenta infinidad de relaciones laborales, ya sea
propiamente dentro del mbito del Derecho Laboral o en el de los
contratos de prestacin de servicios.
1760
TRATADO DE LAS OllLIGACIONES
De esta forma, e! decir que e! profesional solo tiene subordinacin

jurdica, independientemente de la naturaleza de! contrato que lo
vincule a su cliente o empleador, podra ser aplicable en algunos supuestos, pero no en otros, donde e! profesional, en sentido estricto,
tal vez sea mucho ms dependiente -en todos los rdenes- que
quien no sea profesional, en sentido estricto. Sera e! caso de! Abogado contratado por un Estudio integrado por numerosos Abogados,
persona que, teniendo una profesin liberal, carecera de autonoma
tcnica en la labor que realiza cotidianamente; y, de seguro, resultara
teniendo un altsimo grado de dependencia si lo comparsemos con
e! pintor o e! escultor que ha aprendido por s mismo los conocimientos que maneja respecto a la materia, y que trabaja solo y con
plena libertad de todo orden en e! taller artstico de su propiedad.
27.36.8. El supuesto requisito de la sumisin a las normas ticas

De acuerdo con un criterio doctrinal, e! ejercicio de la profesin exige, de ordinario, e! respeto de normas ticas, codificadas o no, que
constituyen su deontologa particular.
No deja de ser cierto que muchas profesiones tienen normas etIcas especficas, en la mayora de casos codificadas, es decir, organizadas a travs de un Cdigo de tica. Los casos ms claros y conocidos
son los de los Mdicos y Abogados.
Sin embargo, e! hecho de tener principios ticos de orden privativo, se produce nica y exclusivamente en virtud a que esa profesin
presenta ciertos rasgos o caracteres especficos que han decidido ser
ordenados en dicho Cdigo por e! respectivo Colegio Profesional.
27.36.9. El supuesto requisito de estar sometido a potestades

disciplinarias
Resulta evidente que debido al requisito de la colegiacin obligatoria,
presente en algunas profesiones liberales, dicha colegiacin implica e!
1761
sometimiento a potestades disciplinarias, las mismas que pueden ser

ejercidas por e! poder de polica de! Estado.
Ello es cierto, y todo profesional colegiado va a estar sujeto a estos
preceptos, los mismos que se encargarn de vigilar el estricto cumplimiento de los principios y normas que impone la colegiatura. Sin
embargo, no encontramos razn alguna para sostener que solo para
este tipo de profesionales resulte aplicable la potestad disciplinaria de!
Estado, en la medida que este -al representar a la sociedad organizada-, tiene todo e! Derecho de aplicar las sanciones y restricciones
del caso a cualquier otro profesional, o a cualquier persona que -en
ejercicio de sus actividades- transgreda normas legales de carcter
imperativo, atente contra la moral, las buenas costumbres o e! orden
pblico.
2736. 10. La profesin como supuesto agravante de la responsabilidad
civil
De acuerdo con una corriente de pensamiento, e! desarrollo de las
actividades profesionales debe implicar una posicin ms severa tanto
de la ley como de los Tribunales de Justicia en torno al monto
indemniza torio debido y en cuanto a los requisitos de diligencia, los
mismos que en e! caso de los profesionales deberan ser (dentro de
esa lnea de pensamiento) ms estrictos que aquellos exigidos a las
personas que no sean consideradas como tales.
A favor de esta idea se sealan diversas razones.
En tal sentido, convendra analizar cada uno de los argumentos
que se aducen para agravar la responsabilidad de! profesional.
2736.10.1. El profesional tiene un nivel de instruccin superior
Se dice que e! profesional posee un nivel de instruccin o especialidad que lo hace ms capaz para desplegar sus actividades que e! resto
de miembros de la sociedad.
1762
TRA1ADO DE lAS OBLIGACIONES
Si bien es cierto que la persona que posee un determinado arte,

profesin, oficio o especialidad (trminos que hemos convenido en
calificar como profesin), puede tener ms destreza que otras personas para el desempeo de esa especialidad, tal situacin ocurrir nica y exclusivamente en torno a la actividad en la que esta persona se
haya especializado, pero estimamos que este no sera un elemento relevante, en la medida que en su vida diaria dicho individuo se relacionar con muchos otros que posean, igualmente, habilidades o especialidades en distintos rubros del conocimiento humano, de donde
resultar probable que el profesional de quien estamos hablando no
tenga los conocimientos del caso.
Con ello queremos expresar que la profesin de una determinada
persona no debe ser apreciada como una situacin aislada dentro del
contexto social, en la medida que cada cual cumple una funcin dentro de la sociedad, desempeando la actividad o las actividades en
que se ha especializado.
E incluso podramos encontrarnos con una persona que se dedique a una actividad en la que no sea experto, pero que lo haga porque la ley se lo permite, y para ganarse el sustento.
Ello significa que esta persona, ms all de si realiza su actividad
cotidiana con conviccin o sin ella, o de si la ejerce con pleno conocimiento de causa o con escasos conocimientos sobre la materia, est
desarrollando una determinada profesin; y, por desarrollar esa profesin, debe merecer igual tratamiento (en lo que respecta a la responsabilidad civil derivada de sus actos) que aquel que corresponda al
profesional egresado de la ms prestigiosa Universidad y que, a su
vez, se trate de un connotado personaje dentro del mbito de las actividades que desarrolla.
Todo esto equivale a decir que -dentro de la perspectiva que venimos asumiendo- cada uno de nosotros es un profesional en lo
1763
que realiza cotidianamente, y, en tal virtud, se nos podr exigir, con

igualdad de condiciones, similar diligencia que aquella susceptible de
exigrse!e a las dems personas en los respectivos campos o esferas en
donde desarrollan sus actividades.
En resumen, para nosotros toda persona tal vez podra ser considerada como profesional en algo, tenga o no ttulo profesional, y
con absoluta prescindencia de los dems factores esgrimidos por la
doctrina, e incluso de! hecho de valorar si sus conocimientos sobre e!
tema son o no de un nive! aceptable.
21.3610.2. El profesional tiene deberes especiales para con la sociedad

Dentro de una forma de ver este problema, se seala que e! profesional tiene un deber de gratitud para con la sociedad, en la medida que
es una persona que ha tenido e! privilegio de estudiar y recibir por
parte de la sociedad una formacin que le permite gozar de determinados beneficios.
Desde ese razonamiento, como retribucin a aquello que la sociedad le ha brindado, e! profesional debera tener una responsabilidad
mucho mayor que la de cualquier otra persona, especialmente de
aquellos que no han tenido la fortuna de recibir instruccin especializada.
Sobre este argumento tenemos serios reparos, ya que estimamos
que se trata de una visin sumamente sesgada de! problema, la misma que en tal virtud puede devenir en injusta.
En primer lugar, dentro de! concepto que venimos empleando,
prcticamente todos los integrantes de una sociedad seran profesionales o especialistas en algo (por ms o menos sofisticado que ello sea
y por mayor o menor que fuere la instruccin recibida). Pero si por
un momento asumisemos la posicin de comprender dentro de!
concepto de profesional nicamente a la persona que ha obtenido
1764
TRA1ADO DE LAS OBLlCACIONES
una profesin en una Universidad o equivalente (vale decir, el concepto restringido que rechazamos), el hecho de haber estudiado una
profesin en sentido estricto no significa necesariamente que la sociedad peruana haya contribuido de manera decisiva a dicha formacin,
ni mucho menos que e! profesional de quien estamos hablando haya
sido educado con recursos de! Estado.
Obviamente que podramos encontrarnos en el caso extremo en
que se trate de una persona que desde e! momento de su nacimiento
ha recibido nica y exclusivamente subvencin estatal, como podra
ser e! caso de alguien cuya familia se haya mantenido con ayuda de!
Estado, que haya estudiado en colegio pblico, que posteriormente
haya seguido con xito una carrera en una Universidad estatal y
-para llevar e! caso al extremo- haya seguido sus estudios de post
grado con una beca integral otorgada por e! Consejo Nacional de
Ciencia y Tecnologa (CONCYfEC), cuando dicha institucin se
encargaba de financiar este tipo de estudios.
Es claro que esta persona tendra un gran deber moral para con el
Estado y la sociedad peruana en su conjunto, el mismo que debera
verse reflejado en e! desarrollo de sus actividades profesionales dentro
de! territorio nacional, pero no existe norma alguna que impida a esa
persona emigrar a otro pas y desarrollar e! ejercicio de su profesin
en ese otro pas, hecho que podra significar un elemento de ingratitud en e! plano moral, pero e! Estado no tendra medio coercitivo alguno para evitar que proceda en ese sentido o eventualmente reclamarle una indemnizacin por daos y perjuicios (especialmente por
lucro cesante).
Pero tomar un ejemplo como el anotado, como si constituyese regla en esta materia, nos parece excesivo, en la medida que las personas que llegan a obtener una profesin en e! Per, no la consiguen
fundamentalmente por accin de! Estado, sino por el esfuerzo personal de sus familiares, especialmente de sus padres.
1765
Adems, las personas no siempre recibirn instruccin estatal,

pues en muchos casos habrn estudiado ya sea en colegios privados
(que por ser privados no necesariamente tienen que ser costosos) o en
Universidades particulares. Adems, alguien puede haber obtenido
una profesin siguiendo estudios en instituciones estatales, pero
como todos sabemos, la enseanza no lo es todo en una profesin,
pues dicho alumno requerir, mientras siga sus estudios, de una serie
de recursos bsicos para alimentarse, vestirse, transportarse, adquirir
libros o separatas, implementos para e! desarrollo de su profesin
(como es el caso, sobre todo, de las carreras de! rea de ciencias), etc.
Por otro lado, tambin podramos estar hablando de una persona
de muy modestos recursos y de procedencia humilde, que haya trabajado desde pequeo, de modo tal de haber compatibilizado sus estudios y su trabajo. Bien podra haber ocurrido que esta persona pagara
sus estudios con e! dinero obtenido en su trabajo.
Y, ms all de los infinitos matices que se podran presentar con
relacin al tema materia de tratamiento, cabra citar e! caso de un
profesional que haya seguido todos sus estudios en el extranjero, y
que incluso no tenga la nacionalidad peruana, pero que no obstante
ello haya venido al Per a ejercer su profesin, desplegando los conocimientos adquiridos en ese otro pas. En este ltimo caso, no cabe
duda de que esta persona poco o nada debera al Per y a los peruanos en lo que respecta a su formacin profesional.
As las cosas, nos parecera absurdo sostener que e! profesional,
por el solo hecho de serlo, deba tener una responsabilidad civil mayor que cualquier otra persona en el Per.
Si aplicsemos a la responsabilidad civil ese criterio de mal entendida gratitud, podramos llegar al absurdo de que el personaje del
primero de nuestros ejemplos debera tener una responsabilidad mucho mayor que la del personaje del ltimo de ellos, pues el primero
1766
debe casi todo lo que es o tiene al Estado peruano y a la sociedad peruana, en tanto que el ltimo, al no deberles nada, tendra que ser
considerado con una responsabilidad ms benigna.
Pensamos que analizar el tema de la responsabilidad profesional
desde una perspectiva de esta naturaleza constituira un absurdo, pues
en materia de Derecho de Daos, poco o nada deben interesar los
antecedentes personales o familiares de quien cause el dao, debiendo
solo apreciarse el factor de atribucin y la cuanta de los daos y perjuicios causados.
Nuestro cuestionamiento sobre la autonoma de la responsabilidad
profesional no resulta novedoso, pues ya en 1897 el profesor italiano
G.P. Chironi 1G55 sealaba que con la teora que l propona para el estudio del tema y las aplicaciones que la esclarecen, se demostraba que
la impericia y el error profesional no son modos especiales de culpa,
sino que entran en los conceptos generales fijados en materia de
comportamiento ilcito. Agregaba Chironi que segn el criterio mensurador dado, a veces lo que es impericia o poca pericia respecto de
un mdico, que se encuentra en otra condicin y estado que el agente, puede no ser culpa; pero esto no depende de particular consideracin de la impericia o del error profesional, sino del modo de medir
y graduar la culpa en general.
Comparten el parecer de Chironi diversos profesores contemporneos, como es el caso de Cazeaux y Trigo Represas. 1656
lG'I
l(,j(,
CHIRONI, G.P. La Culpa en el Derecho Civil Moderno. Culpa Extra-Contractual. Traducida de la segunda edicin italiana por DE QUIROZ, C. Bernaldo. Madrid: Hijos de
Reus, Editores, tomo primero. 1904, p. 164.
CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit. tomo n, p. 595.
1767
FELIPE OSTERUNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
En nuestro pas la materia ha sido tratada con suma lucidez por el

profesor Fernando de Trazegnies Granda, quien cuestiona la existencia de una responsabilidad profesional con caractersticas propias, entendida como subespecie de una responsabilidad contractual o
extracontractual.
El planteamiento de De Trazegnies parte de un cuestionamiento
bastante sugestivo, cuando afirma lo siguiente:
Me compromet con los editores de esta revista (se refiere a la Revista del
Magster en Derecho Civil de la Escuela de Graduados de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, que dirige nuestro comn amigo el Doctor Ren Ortiz Caballero) a escribir un ensayo sobre responsabilidad
profesional. Pero, despus de haber reflexionado un poco, tengo la impresin de que la responsabilidad profesional no existe.
Ahora bien, dado que esa afirmacin requiere ser explicada, voy a insistir
en el tema. Por tanto, voy a escribir sobre algo que creo que no existe; lo
cual resulta un tanto difcil, porque es como pedirle que haga un estudio
sobre los fantasmas a quien no cree en la inmortalidad del alma.
Decir que no existe la responsabilidad profesional no significa que los
profesionales sean unos irresponsables; no pretendo sostener que los profesionales no tienen responsabilidad por sus actos. Muy por el contrario,
creo que tienen una responsabilidad insoslayable. Slo que esa responsabilidad que tienen los profesionales no es distinta de la responsabilidad
contractual o extracontractual normal. En otras palabras, si bien existe
la responsabilidad de los profesionales, el concepto de 'responsabilidad
profesional' (que implica una variante de la responsabilidad, distinta de
la responsabilidad civil comn) no tiene consistencia. Por tanto, los
profesionales -si es que esta categora tiene a su vez sentido dentro del
mundo actual- estn sometidos en sus actos (o deben estarlo) a las responsabilidades contractual y extracontractual como cualquier otro sujeto
jurdico.
1768
Nuestra poslclon respecto a este tema comparte plenamente los

fundamentos esbozados por Fernando de Trazegnies Granda. 1657 No
obstante, consideramos que existen diversos matices en la responsabilidad de diversos profesionales, que merecen particular estudio, no
para sostener que constituyen reas distintas en materia de responsabilidad, sino para poderlas entender mejor dentro de la dual responsabilidad civil contractual y extracontractual.
27.37. La responsabilidad mdica*

27371. Introduccin
La nocin de responsabilidad cambia y se completa conforme evoluciona la civilizacin, acentundose como tendencia universal la de
agravar la responsabilidad por los actos profesionales.
Dentro de la teora general de la responsabilidad, uno de los temas que ms llama la atencin de los juristas, es el de la responsabilidad civil de los profesionales liberales y, en especial, la de los mdicos. Aqu la responsabilidad encuentra su fundamento legal en la
necesidad social de que todo mdico responda por los daos y perjuicios ocasionados, tanto por faltas previsibles como imprevisibles,
cometidas en el ejercicio de la profesin. Actualmente, se acepta que
el mdico pueda cometer daos no justificados y, en consecuencia,
ser obligado a responder por ellos mediante una reparacin dineraria.
Este tema, que hasta el Siglo XIX e incluso en muchos pases hasta bien entrado el Siglo XX, apenas haba tenido trascendencia, por
admitirse en forma general la irresponsabilidad civil de los mdicos,
1(,07
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Evaporacin de la Responsabilidad Profesionaln. Revista del Magster en Derecho Civil, vol. 1, 1997, pp. 55-83.
Agradecemos la valiossima participacin de la seorita Erika Cspedes Suzuki, Mdico-Cirujano y estudiante de Derecho en el tema de la Responsabilidad Mdica, sin
cuya ayuda no hubisemos podido escribir estas pginas.
1769
ha adquirido en los ltimos tiempos una enorme importancia, llegando a ser considerado como la gran vedette del derecho de daos.1 658
Es as como ha aumentando considerablemente el nmero de procesos sobre la materia que se ventilan en los tribunales de justicia, pasando de ser muy excepcionales a ser usuales.
En e! Per, e! Instituto de Medicina Legal d.e! Ministerio Pblico
registr en e! Distrito Judicial de Lima 47 reconocimientos clnicos
por denuncias de Negligencia Mdica en e! ao 1998, 54 atenciones
en e! ao 1999, 43 atenciones en e! ao 2000 y 39 atenciones en el
ao 2001,1659 siendo los especialistas ms frecuentemente cuestionados los cirujanos generales. 16GO
En pases corno los Estados Unidos de Amrica, alrededor de! ao
1970 se promovan cinco juicios por cada cien mdicos y en 1983 la
cantidad de procesos ascendi a diecisis por la misma cantidad de
profesionales. 1661
Es notorio, asimismo, e! incremento de los montos reclamados.
En e! pas del norte, las demandas cuyos montos eran en 1970 de
aproximadamente U5$300,000.00 en promedio, actualmente sobrepasan los U5$2,000,000.00.
Muchas de esta, demandas se justifican en ac Jaciones mdicas no
deseables; sin embargo, a veces ellas encuentr i1 su origen en causas
extra mdicas.
li,'"
1609
16(,0
1(,61
Alberto. Responsabilidad civil de !os mdi,os. Buenos Aires: Hammurabi,

1994, tomo 1, p. 44.
Fuente: Estadstica de los servicios prestados por el Instituto de Medicina Legal, Ministerio Pblico, Gerencia Central de Recursos Econmicos, rea informtica - Divisin Central de Exmenes Mdico Legales (DICEMEL).
SEljAS RENGIFO, Teresa de Jess. Derecho Mdico f Aspectos legafes del ejercicio mdico
y su responsabilidad proftsional. Lima: Grfica Horizonte, 2001, p. 221.
BUERES, Alberto, Op. cit., p. 45.
BUERES,
1770
Sin excluir otros motivos, consideramos que e! incremento de este

tipo de acciones obedece a: 1662
(a) El aumento de la actividad mdica
Tan solo en lo que llamamos Occidente se realizan ms de un milln de actos mdicos cada da. 1663 La sociedad de personas ha sido
sustituida por la sociedad de masas, e! paciente ha sido sustituido
por e! nmero de cama, y, en consecuencia, la medicina personalizada se ha convertido en medicina masificada, cuyas caractersticas
principales son las exigencias burocrticas y la atencin en serie sobre
la base de anlisis, radiografas y estudios a cargo de terceros, que
muchas veces abrevian e! dilogo entre mdico y paciente. Se trabaja
en base a metas y productividad por mdico y se olvida, muchas
veces, la calidad de! tiempo brindado a cada paciente.
El mdico de familia ha desaparecido y con l la relacin de verdadera amistad, confianza y respeto que haca impensable una accin
de daos por un error de diagnstico o tratamiento. Aquel paciente
que inicia un proceso por responsabilidad mdica, no lo hace solamente por la disconformidad con e! resultado, sino porque existe en
e! fondo una falta de compenetracin con e! mdico. La relacin mdico-paciente se ha deteriorado.
'6'"
'66}
Esquema tomado de GISIlERT CALABUIG, Juan A. Medicina legal y toxicologa. Quinta

edicin. Barcelona: Masson, 1998, pp. 87 Y 88.
Segn el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI) para el ao 1992 se
contaba con 16,389 mdicos a nivel nacional, de los Cllales 9,090 se encontraban en
Lima (14 mdicos por cada 10,000 habitantes en Lima). Mientras que para el ao
1996 el nmeto de mdicos se increment a 24,708, de los cuales 13,141, casi la mitad, se ubicaban en Lima (creciendo el nmero de mdicos a 19 por cada 10,000 habitantes en esta zona) y solo 21 en Apurmac (3 mdicos por cada 10,000 habitantes). Sin duda, el nmero de mdicos aumenta en ptoporcin geomtrica. Empero, lo
preocupante es que la mayor poblacin de mdicos tiende a localizarse en la capital,
dejando menos protegidas otras reas de nuestro territorio.
1771
A esto se ha sumado, en nuestro pas, la desmedida proliferacin

de Facultades que forman profesionales en el campo de la salud,1664
las cuales no garantizan necesariamente una educacin eficiente y, sobre todo, humanstica, de tal forma que el ttulo habilitante deja de
ser garanta suficiente de la aptitud y competencia mdica.
(b) El progreso de la ciencia mdica, que permite tratar enfermedades que hasta hace poco eran consideradas incurables.
La medicina ha dejado de ser un arte para convertirse en ciencia. El avance tecnolgico y la utilizacin de elementos tcnicos de
alta complejidad, aunados a la especializacin y subespecializacin, si
bien han generado muchos beneficios para la humanidad, han contribuido tambin a la despersonalizacin mencionada. La transformacin y el avance agigantado de los conocimientos cientficos y la alta
complejidad de los medios de ayuda diagnstica, han transformado el
servicio personal en un servicio en equipo. De tal forma que la responsabilidad deja de ser individual para convertirse en solidaria.
A su vez, la especializacin mdica, consecuencia de la existencia
de gran nmero de especialidades, contribuye muchas veces a ver el
mundo mdico y la salud a travs del ojo de la cerradura, es decir,
se descuidan aspectos generales e integrales por dar privilegio a entidades singularmente especficas.
Sin embargo, se hace mal al afirmar que los especialistas ignoran
el resto de la medicina. Por el contrario, se entiende que conocen
bien la medicina, pero mucho mejor un sector especializado de esta,
1"'" Para el ao 1997, 24 universidades peruanas contaban con una Facultad de Medicina
Humana y se calcul un total de 14,711 estudiantes de Medicina (GIGLlO BASTO, Ce
cilia. Derecho Mdico Peruano. Tesis para optar por el grado de Licenciado. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. 1999, pp. 356 Y 357).
1772
al punto de que resulta lgico que para el tratamiento de una

disfuncin prosttica, por ejemplo, nadie dude en recurrir a un urlogo, en vez de a un mdico general.
La prctica nos indica la necesidad de la especializacin, de acuerdo al enorme caudal de conocimientos exigidos en cada rama de la
medicina y al acelerado avance y complejidad de las tcnicas teraputicas. Esto ha sido reconocido en e! Cdigo Internacional de tica
Mdica (adoptado por la 3 a Asamblea General de la Asociacin Mdica Mundial en Londres en octubre de 1949 y enmendado por la
22 a Asamblea Mdica Mundial, Sydney, Australia, agosto de 1968 y
la 35 a Asamblea Mdica Mundial, Venecia, Italia, octubre de
1983), al mencionar que ... Cuando un examen o tratamiento sobrepase su capacidad, e! mdico debe llamar a otro mdico calificado
en la materia ... .
A la especializacin se agrega la proliferacin de atenciones mdicas nacidas de la vinculacin con un ente determinado del sector salud, pblico o privado, que conlleva al desconocimiento tanto de!
mdico por parte del paciente (mdico annimo), como de este ltimo por parte de aquel (<<paciente annimo).
(c) La divulgacin por los medios de comunicacin de los problemas mdicos y de sus soluciones, casi siempre presentadas con carcter triunfalista, lo que da lugar a que e! paciente considere su curacin como un derecho; curacin, adems, completa y rpida, y, por
ello, de no lograrse, lo juzgue como un fracaso de! mdico, por e!
que este debe responder.
As tambin sucede con el afn de algunos medios de comunicacin por desprestigiar a la profesin mdica, mediante reportajes sensacionalistas y poco profundos -pero muy conmovedores-, que carecen del suficiente conocimiento tcnico, y cuya nica finalidad es
alarmar a la poblacin a travs de la manipulacin de informacin.
1773
A la par, en la actualidad se ha revalorizado la vida humana al

punto que ya no se habla solamente de salud como integridad fsica
o bienestar, sino de calidad de vida, llegando a definirse la salud
como un estado de bienestar fsico, mental y social, con capacidad
de funcionamiento y no nicamente la ausencia de afecciones o enfermedades.lGG5
La persona humana aparece realzada y el Derecho cumple una
funcin de proteccin intensiva para compensar todo dao o molestia inferida injustamente a ella.
De otro lado, los medios de comunicacin han contribuido con el
flujo acelerado de la informacin, logrando as que los pacientes tengan perfecto conocimiento de sus deberes y, sobre todo, de sus dere-
1665
La definicin de salud de la Organizacin Mundial de la Salud, dada en 1946. se refiere a ella como el estado de completo bienestar fsico, mental y social y no solamente a la ausencia de afecciones o enfermedades. Esta definicin marc un hito, ya
que por primera vez se define a la salud en trminos afirmativos o positivos, dejando
de lado la percepcin de la salud como la ausencia de enfermedades (definicin en
trminos negativos). A su vez, no solo se refiere al rea fsica o corporal, sino que se
incluyen, adems, las reas mental y social. Sin embargo, Milton Tenis considera que
esta definicin es muy amplia, ya que equiparar salud con bienestar se acerca ms a
definir la salud como felicidad. Opina que esta definicin es utpica, esttica y subjetiva. Utpica, porque no resulta concebible hablar de un bienestar completo; esttica, porque no considera la capacidad de funcionamiento del ser humano, y subjetiva,
porque el malestar (que deviene de la enfermedad) es imposible de medir objetivamente. Adems, considera que la salud se encuentra fuertemente influenciada por las
condiciones de vida y, por tanto, esta exige la eliminacin de la pobreza y adems la
satisfaccin de otras necesidades como la educacin y el trabajo, circunstancias que
favorecen la autorrealizacin personal del ser humano.
Somos de la opinin que, adems de todo lo antes mencionado, la salud comprende
tambin el proceso de adaptacin del hombre a su ambiente, encontrndose aquel en
equilibrio inestable con este, debido a factores externos que hacen de la salud un proceso dinmico, cuyo xito depende de los esfuerzos por responder a los desafos del
medio.
1774
chos. El paciente sabe que es su deber pagar por la atencin y, como

contrapartida, exigir una atencin mdica competente y humanizada.
(d) El hedonismo,1666 actualmente generalizado, que hace rechazar
el dolor y el sufrimiento. Si la enfermedad aparece con estas consecuencias, el paciente hace responsable al mdico frente al que desarrolla una actitud de oposicin.
(e) El importante riesgo que, debido a su complejidad, llevan
consIgo gran nmero de actos mdicos tanto teraputicos como
diagnsticos.
No obstante, es evidente la necesidad de experimentar nuevas tcnicas en seres humanos para favorecer el desarrollo de las ciencias
mdicas y, en consecuencia, beneficiar a la humanidad, sin olvidar
que esta experimentacin debe guiarse por las pautas consolidadas en
las distintas declaraciones. 1667
(f) La existencia de reglas hospitalarias, protocolos de atenClon,
muy especficas en algunos casos, que condicionan el funcionamiento
de dichos centros anteponiendo el cumplimiento de estas normas a la
efectividad y a la atencin personalizada del paciente. De tal forma
que los protocolos -si bien tienen que ser cumplidos para dotar a la
1666
1(,(,7
LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOlA. (Diccionario de la Lengua Espaola.

Madrid: Editorial Espasa Cal pe, 1984, segunda columna, p. 723) define el hedonismo como la "doctrina que proclama como fin supremo de la vida la consecucin
del placep,.
Cdigo de Nuremberg de 1947 y Declaracin de Helsinki sobre Principios ticos
para las investigaciones mdicas en seres humanos, adoptada por la 18 a Asamblea
Mdica Mundial en Helsinki, Finlandia, junio de 1964 y enmendada por la 29 a
Asamblea Mdica Mundial en Tokio, Japn, octubre de 1975; 35 a Asamblea Mdica
Mundial en Venecia, Italia, octubre de 1983; 41 a Asamblea Mdica Mundial en
Hong Kong, septiembre de 1989; 48 a Asamblea General en Somerset West,
Sudfrica, octubre de 1996 y 52 a Asamblea General en Edimburgo, Escocia, octubre
de 2000.
1775
atencin mdica de uniformidad dentro de cada institucin- configuran una suerte de trampa para los pacientes y los propios mdicos.
(g) El ansia de ganancias fciles por la va de la indemnizacin a la
que puede ser condenado el mdico como consecuencia de un litigio
por responsabilidad profesional, que tendra su perfecta ubicacin en
la deplorable situacin socio-econmica por la que atraviesa nuestro
pas.
Sin embargo, la situacin econmica de un pas no es condicin
necesaria para que se presente el problema bajo anlisis. El ejemplo
ms notorio lo tenemos en los Estados Unidos de Amrica, la primera potencia econmica mundial, que es, precisamente, donde se ha
desarrollado con mayor fuerza el volumen de procesos judiciales por
responsabilidad civil mdica y la astronmica cuanta de los mismos.
La lesin de bienes jurdicos como la vida, la salud, la integridad
fsica, el goce de aptitudes, la tranquilidad, la intimidad, trae aparejado un dao susceptible de ser estimado en dinero. El hombre actual
se ha acostumbrado a pensar en dinero y es el medio ms fcil que
encuentra para la compensacin de su incapacidad o de los sufrimientos soportados.
A esto se suma la existencia de unos pocos abogados inescrupulosos que se sienten tentados por la posicin econmica del mdico tratante -que, sin embargo, en nuestro pas no es ptima-,
quienes aconsejan al paciente llevar adelante su pretensin, sin antes
haber agotado el estudio del caso.
Si bien las acciones por responsabilidad han dejado de ser mal vistas, no se puede negar que muchas de ellas obedecen a una actitud
vengativa contra el mdico por parte del paciente, al no aceptar la fatalidad del destino.
1776
(h) La soberana del consumidor, teora propia de la sociedad de

consumo, por la cual el Estado se encuentra obligado a proteger al
consumidor, como consecuencia de que existe una gran masa de
personas que al realizar las operaciones de la vida diaria, no estn
en condiciones de conseguir, por s solas, ni calidades ni precios
adecuados.
Se entiende que en el ejercicio de la profesin mdica el paciente
juega el rol de consumidor de bienes (entindase materiales que se
utilizan en el tratamiento, como por ejemplo, medicamentos, prtesis, etc.) y, fundamentalmente, de servicios (atencin mdica). Dentro de una corriente se concibe al paciente como la parte dbil de la
relacin mdico-paciente, dada la desigualdad de informacin (conocimiento tcnico) que existe entre ambos.
Segn los Bercovitz, en trminos generales pueden distinguirse
dos nociones diferentes de consumidores. Una nocin concreta, centrada fundamentalmente en quienes adquieren bienes y servicios para
un uso privado. Y una nocin abstracta, que incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas que aspiran a tener una adecuada calidad de vida. 1668 En este sentido, se entiende que la importancia de
una adecuada prestacin de servicios de salud no solo incumbe a la
persona que recibe directamente la atencin mdica, sino que se trata
de una prestacin que tiene repercusin social. La relacin mdicopaciente conjuga un doble inters: de un lado, por parte de quien recibe los cuidados (inters particular y privado), y de otro, por parte
de la comunidad, interesada en la eficacia de la medicina y su avance.
El Estado asume, entonces, un papel activo en cuanto a la prestacin de servicios de salud y a la vigilancia de su adecuada ejecucin,
1668
BERCOVITZ RODRlGUEZ-CANO, Alberto y Rodrigo. Estudios Jurdicos sobre Proteccin de

los Consumidores. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1987, p. 107.
1777
tanto por medio de las sanciones que se imponen a los prestadores de

salud, como a travs del monopolio de este servicio. La medicina se
convierte en un servicio pblico ms. El Estado deja de cumplir una
funcin subsidiaria en cuanto a la salud, para prestarla como un servicio propio de su funcin, llegando al punto de poder concebirse
muchas veces como una exclusividad estatal, un servicio de pblica necesidad. Este trmino ha sido acuado por la doctrina italiana, a raz
de haber sido empleado en el artculo 359 del Cdigo Penal de ese
pas. 1669
(i) La remocin de los obstculos jurdicos que impedan responsabilizar a los mdicos o, por lo menos, que dificultaban condenarlos.
Hoy en da se admite que los jueces puedan conocer y decidir
cuestiones cientficas, debidamente asesorados por peritos. Sin embargo, los magistrados siguen conservando amplias facultades para
emitir sus dictmenes, puesto que el peritaje mdico no puede ser de
ninguna manera vinculante.
Sin embargo, ello no significa que, al no estar atados al dictamen
pericial mdico, puedan resolver en cualquier sentido, aun fallando
en contra de la opinin de los expertos o solamente con arreglo a sus
preferencias. 167o
1669
1670
Cdigo Penal Italiano de 1930. Libro n, Titulo n, Captulo III:

Artculo 359.- Personas que ejercen un servicio de necesidad pblica.- Para los efectos de la ley penal son personas que ejercen un servicio de necesidad pblica:
1. Los particulares que ejercen profesiones forenses o sanitarias; u otras profesiones
cuyo ejercicio se encuentre prohibido por la ley sin una especial habilitacin del
Estado, cuando el pblico se encuentre legalmente obligado a valerse de la obra de
ellos;
2. Los particulares que, no ejerciendo una funcin pblica, ni prestando un servicio
pblico, cumplen un servicio declarado de necesidad pblica mediante un acto de
la administracin pblica.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad Civil del Midico. Buenos Aires: Editorial
1778
La labor del juez no es ingresar al campo de la ciencia mdica e

interpretar conocimientos tcnicos. El juez no puede discutir sobre
aquello que no conoce ni domina. Lo que s puede hacer es aplicar
criterios de orden procesal para apreciar las pruebas correspondientes,
que lo llevarn a estimar o desestimar la pretensin contra el mdico.
Al mismo tiempo, el juez est limitado por las reglas que impone la
sana crtica y la actividad interpretativa que caracteriza a nuestro sistema legal.
De otro lado, la distincin entre culpa mdica y culpa material,
destinada a colocar al mdico fuera de toda posibilidad de juzgamiento, se considera superada.
De hecho, hoy la tesis de la irresponsabilidad mdica es absolutamente rechazada. Sin embargo, hasta no hace mucho se pensaba que
la culpa mdica era diferente a la culpa material, en la cual poda incurrir cualquier persona al causar un dao.
Se argumentaba a favor de esta tesis que no era vlido hablar de
verdades cientficas absolutas y que la labor mdica podra ser siempre objeto de discusin y, por tanto, la culpa empezaba donde terminaban las discusiones cientficas, es decir, la culpa se fundaba solo en
errores gruesos y evidentes. En consecuencia, el mdico solo deba
responder por la culpa material, mas no por la profesional.
kmea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1985, p. 87. Este autor hace referencia a la expresin jueces incontrolables, bastante comn en la literatura jurdica estadounidense, para sealar a aquellos jueces que estn facultados para resolver en cualquier sentido, aun en contra del dictamen pericial mdico. Sin embargo, debe recordarse que en
los Estados Unidos el veredicto depende frecuentemente, no del juez, sino del jurado,
que muchas veces no est integrado ni por mdicos ni por abogados, e incluso puede
estar constituido por personas no necesariamente cultas, las cuales pueden f01"mar su
opinin de acuerdo a la simpata que les inspire una de las partes o a la impresin
que les cause el alegato de alguno de los abogados.
1779
21.31.2. Evolucin histrica de la responsabilidad mdica

En lo referente a la responsabilidad mdica, el proceso histrico resulta ligeramente diferente al de la responsabilidad civil en general -la
cual ya hemos tratado en el Captulo respectivo--, al menos en sus
orgenes.
De acuerdo a la bibliografa consultada,1671 en sus inicios la prctica de la venganza y la autocomposicin (Ley del Talin), se mantuvieron ajenas a las actividades que estaban reservadas al hechicero o al
mago de la tribu, antepasado prximo del mdico.
Aquellos eran venerados y temidos a la vez, puesto que se pensaba
que posean poderes divinos. Es as que en esos tiempos la medicina
revesta visos mgicos ms que cientficos.
En Persia se estaba habilitado para el ejercicio de la profesin mdica, luego de haber realizado una prctica previa que consista en
brindar atencin a tres enfermos que carecan de recursos, a los cuales e! profesional deba salvar de morir. Una vez conseguido esto, e!
aspirante era considerado como mdico.
Haba tres clases de mdicos: los que curaban con rezos -eran
los ms respetados-, los que utilizaban hierbas y los que recurran a
operaciones cruentas. Exista tambin una gradacin en cuanto al honorario, el mismo que se abonaba en especie, y que poda consistir
en un caballo, una vaca o una burra. Sin embargo, segn el Cdigo
de Hammurabi, la falta de prudencia y la desatencin de! enfermo
1671
VARGAS-ALVARADO, Eduardo. Medicina Forense y Deontologa Mdica. Mxico: Editorial Trillas, 1991, pp. 861-862; YUNGANO, Arturo, LPEz BOLADO, POGG1; Y BRUNO.
Responsabilidad Profesional de los Mdicos: Cuestiones Civiles, Penales, Mdico-Legales,

Deontolgicas. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1986, pp. 28-30; PREZ DE LEAL,
Rosana. Responsabilidad Civil del Mdico. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1995,
pp. 25-30.
1780
TRArADo DE lAS OBLIGACIONES
acarreaban al profesional sanciones que iban hasta la amputacin de

las manos.1 672
En Egipto y Grecia se formaron colegios secretos o templos de
estudios que actuaban conforme a reglas y frmulas. No se incurra
en responsabilidad a menos que e! mdico se apartara de estas reglas,
pudiendo ser castigado con penas que llegaban hasta la muerte.
En Egipto existan colegios en los templos de He!ipolis, Memphis y Tebas; el papiro de Ebers menciona estudios mdicos regulares
atribuidos a Toth.
En la Antigua Grecia la medicina estuvo tambin ligada a lo divino y lo sobrenatural, caractersticas que duraron hasta los tiempos de
Hipcrates en que la medicina devino en ms cientfica. En Atenas se
prohiban expresamente e! aborto, la castracin, el abusar de la debilidad de las mujeres y la violacin del secreto. Es recin con la Escuela de Cos -Hipcrates- que la medicina griega alcanz sus bases
racionales y naturales, as como su mayor apogeo.
En la Roma Antigua e! estatus profesional antes descrito se mantuvo casi con las mismas caractersticas. Se consideraba que los servicios profesionales estaban ubicados en un rango social superior y eran
recompensados con algn tipo de reconocimiento o privilegio,
absolutamente distinto de! trabajo manual, que no era merecedor
ms que de una remuneracin. La recompensa por las actividades
profesionales consista exclusivamente en e! honor, la consideracin,
la influencia y el poder.
Fue una situacin especial, alrededor de! ao 240 a.c., la que llev a cambiar esta tradicin. Una epidemia azot Roma y se tuvo que
1672
Cdigo de Hammurabi: 218. Si e! pacienre, operado de la herida grave o de! ojo,

muere o pierde e! ojo, se le cortarn las manos al mdico.
1781
recurrir a mdicos de origen griego -por ser considerados estos superiores en conocimientos-o Los griegos desecharon el privilegio especial, a modo de pago, ponindole precio a sus servicios.
Con el Imperio Romano se conserv esta costumbre de retribuir
el servicio profesional de los mdicos. Al respecto existan dos teoras:
(a) Una primera teora -compartida por la mayora de autoresconsidera que la relacin mdico-paciente no era una forma de
arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum), sino
que se trataba de una obligacin cuya fuente estaba en un contrato de mandato (mandatum).
El arrendamiento, segn Petit,1673 era un contrato consensual
por el cual una persona se comprometa con otra a procurarle
el goce temporal de una cosa, o a ejecutar por ella cierto trabajo mediante una remuneracin en dinero, llamada merces.
Existan dos clases de arrendamiento: el arrendamiento de cosas, locatio conductio rerum, y el arrendamiento de servicios,
locatio conductio operis fociendi u operarum.
Se trataba de una locatio conductio operis fociendi cuando el
que prestaba sus servicios reciba de la otra parte, por tradicin, una cosa sobre la que tena que realizar su trabajo. Llamaban locator al que entregaba la cosa, qui local opus
fociendum, y conductor al que deba ejecutar el trabajo. De tal
forma que era el locator quien pagaba la merces y el conductor
quien la reciba.
En cambio, en la locatio operarum ellocator, en lugar de procurar el disfrute al conductor de una cosa por la que le deba la
1673
PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Mxico: Editorial Porra, S.A.,
1994, pp. 401-404.
1782
merces, era quien prestaba los servlClOs, mientras que e! conductor era quien deba la merces.
No obstante, no todos los servicios podan ser indistintamente
objeto de arrendamiento. En Roma, los trabajos a jornal, sobre
todo aquellos que no requeran conocimientos tcnicos afinados, sino que consistan en simples manualidades, eran denominados mercenarios. En contraparte estaban los trabajos profesionales (operae liberales), consistentes en tareas desplegadas
por profesionales liberales como los retricos, gramticos, gemetras, mdicos y abogados. Eran precisamente estas labores
las que se excluan del arrendamiento de servicios, dado que se
consideraba que eran difciles de valuar en dinero. Se admita,
sin embargo, que estas personas recibiesen una remuneracin,
la cual se denominaba honorarium -y no merces-, y no poda ser reclamada en justicia ms que por una cognitio extraordinaria 167 1 -y no por una actio conducti, accin propia de!
contrato de arrendamiento-o (L. 1, D., de var. et extr. Cogn.,
L. 13. V. N 389, 1).
Entonces, como las profesiones liberales quedaban a veces excluidas, algunos consideraron la relacin como una forma de
mandato, segn e! cual e! mandatario prestaba un servicio al
mandante, que le brindaba su confianza, establecindose as
una excepcin al principio de gratuidad del mandato. 1675
1674
167\
BUERES, Alberto, Op. cit., pp. 125 Y 126.

Es importante recordar que en Roma el mandaro era siempre un contrato gratuito,
mediante el cual el mandatario asuma la obligacin de realizar no solo actos jurdicos
sino tambin servicios, trabajos determinados o la gestin total del patrimonio
(CARAMES, Jos. Curso de Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado: Obligaciones y Sucesiones. 8a edicin. Buenos Aires: Ed. Perrot, 1964, pp. 337 Y 338).
1783
(b) La segunda tesis sostiene, conforme con Paulo, que si se hubiera fijado un salario u honorarium no habra mandato sino
arrendamiento de servicios. Apoya esta teora el hecho de que
se le haya asignado a este contrato la cognitio extraordinaria,
propia de los contratos de arrendamiento de servicios y no de
los mandatos (caso en el que la accin correspondiente era la
actio mandatt). De esta manera, el profesional se obligaba a
prestar sus servicios, mientras que el paciente se obligaba a retribuido mediante el pago de la merces u honorario. Este sector
de la doctrina, afirma Bueres, precisa que en el Derecho Romano no existieron tajantes diferencias entre la actividad liberal y la mercenaria -a pesar de la diferencia entre merces y
honorarium-, en dimensin tal como para excluir a la actividad liberal del marco del arrendamiento de servicios, de donde
el trabajo profesional no configurara una excepcin a la gratuidad del mandato.
Como seala Prez de Leal,I676 si bien los profesionales continuaron manteniendo un estatus social privilegiado, la ley se encargaba de distinguir entre e! mdico bueno y el mdico malo.
Es as que, por ejemplo, la Ley Cornelia contemplaba la deportacin y, en algunos casos, prevea la pena de muerte para el
mdico que con su prctica causara o provocara e! deceso de!
paCIente.
La Ley Aquilia, al tratar e! dao, estableca una pena equivalente al perjuicio sufrido cuando e! menoscabo proviniese de
una falta (culpa), reconocindole a esta ltima una entidad
distinta que al dao derivado de! azar. En materia de culpa
profesional responsabiliz al galeno imperito.
1676
PEREZ DE LEAL,
1784
Rosana, Op. cit., pp. 25-30.
Ulpiano, en e! Digesto 1. 18. 6 7.,IG77 indicaba que el mdico

era responsable cuando hubiera causado un dao que tuviera
su origen en un actuar imperito.
De otra parte, e! Derecho Germano estableca una indemnizacin tarifada, y sostena que e! dao causado a las personas y a
los bienes deba ser compensado de conformidad al monto que
la ley determinara. Este quantum recibi la denominacin de
wehrgeld.
Es importante hacer mencin de dos procesos muy divulgados habidos en Francia, a comienzos de siglo XIX, que marcaron las pautas de valoracin para e! juzgamiento de nuestra
materia. 1G78
En e! primer caso, e! Doctor Helie -1825- fue llamado a
atender un parto distcico con presentacin de hombro; al encontrarse con e! brazo derecho de! nio fuera de la vulva, lo
amput sin intentar ninguna maniobra correctora. Al presentarse de inmediato e! otro brazo de igual forma procedi a
amputarlo. Concluido e! parto, e! padre de! recin nacido denunci e! hecho ante e! Tribunal de Domfront, e! cual, previo
dictamen de la Academia de Medicina, sentenci que el mdico haba actuado <<imprudentemente y con precipitacin increble, no habiendo intentado ninguna maniobra obsttrica ni
llamado a consultas y condenndolo a pagar una indemnizacin vitalicia al menor.
1677
1678
Aunque no puede imputarse al mdico el resultado mortal, s debe imputrsele lo

que cometi por impericia: no debe quedar impune, bajo el pretexto de la fragilidad
humana, el delito del que, en ocasin de peligto, engaa a los hombres (Digesto
1.18.6.7).
YUNGANO, Arturo et al., Op. cit., pp. 30 Y 31.
1785
El segundo caso ocurri en 1832. El Doctor Thouret Noroy

haba practicado una sangra. Detenida la hemorragia coloc
un vendaje, formndose con posterioridad una tumoracin dolorosa. Al regresar el paciente, el mdico dispuso la aplicacin
de pomadas, pero aquel empeor, negndose luego el profesional a volverlo a examinar. Otro mdico le diagnostic un
aneurisma arterio-venoso con lesin de la arteria braquial. A
pesar de las ligaduras, la infeccin gangrenosa desencadenada
trajo como consecuencia la amputacin del brazo. Entablada la
demanda, el Tribunal sentenci que haba existido impericia,
negligencia grave, falta grosera, y olvido de las reglas elementales y conden al mdico al pago de una indemnizacin vitalicia. El fallo fue confirmado por el Tribunal de Casacin, ante
el cual pronunci el Fiscal Dupin su famoso dictamen que entre otros argumentos sostena: ... queda a cargo del juez, en
cada caso, determinar cundo alguien debe ser considerado
responsable de un acto cometido en el ejercicio de su profesin ... Para que haya responsabilidad civil no es necesario buscar si existi intencin; basta que haya habido negligencia, imprudencia, impericia grosera, y por lo tanto inexcusable.
27.37.3. Tipos de responsabilidad a los que est sujeto el mdico

Cuando hacemos referencia al tema de la responsabilidad del mdico
en el ejercicio de su profesin, es imposible dejar de advertir que esta
posee dos aspectos: uno moral o tico y otro jurdico. Ambos se
complementan y nutren mutuamente.
27.37.3.1. Responsabilidad tica

El Diccionario de la Lengua Espaola define a la tica de la siguiente
manera:
1786
tica. (Del lato Ethicus, y ste del griego hqich, t. f. de -cV, tico) f.
Parte de la filosofa que trata de la moral y de las obligaciones del
hombre. 1679
Estn comprendidos dentro de la moral los deberes que la conciencia impone en relacin a toda la sociedad.
Se deduce, entonces, que el profesional mdico tiene, por un
lado, responsabilidad ante su propia conciencia y, por otro, responsabilidad ante la sociedad, esfera donde se exteriorizan estos deberes
mediante normas de conducta comunes a todos los individuos.
Con el fin de determinar las obligaciones morales, surge la deontologa mdica, que Acosta define como el conjunto de normas que
deben seguir el mdico y, en general, los profesionales del sector salud, en e! ejercicio de su profesin, en sus relaciones con la sociedad,
con los enfermos, con las autoridades y con sus colegas.IG80
El deber del mdico para con la sociedad es aportar y colaborar
con sus conocimientos al desarrollo de esta desde su disciplina especfica, para lo cual se requiere, adems de un ejercicio permanente, estudio y actualizacin para poder actuar con la debida prudencia, diligencia y pericia. IG81
27.3 7.3.1.1. Cdigos de tica
27.37.3.1.1.1. Cdigo de tica y Deontologa del Colegio

Mdico del Per 1682
El Cdigo de tica y Deontologa del Colegio Mdico del Per proyecta la sistematizacin de los deberes morales de! profesional mdi-
1679
16BO
1681
1682
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA. Op. cit., tomo l, p. 293.

ACOSTA RAMfREZ, Vicente. De la Responsabilidad Civil Mdica. Santiago de Chile:
Editorial Jurdica de Chile, 1990, p. 29.
PREZ DE LEAL, Rosana, Op. cit., pp. 20 Y 21.
El nuevo Cdigo de tica y Deontologa del Colegio Mdico del Per, vigente desde
1787
ca. Aquel es un conjunto de preceptos de carcter moral -mas no

vinculante- que promueven una prctica profesional competente,
honesta y una conducta honorable por parte de todos y cada uno de
los miembros de la profesin mdica. De acuerdo a ello, la medicina
es ciencia y arte que se fundamenta en el respeto a las personas y a la
dignidad humana.
Los principios tradicionales de la medicina son los de beneficencia
y no los de maleficencia. La beneficencia, bonum focere, consiste en
hacer el bien al paciente: todo procedimiento mdico aplicado a un
enfermo debe basarse en la utilidad, beneficio y solidaridad de sus resultados; mientras que la no maleficencia, non nocere, consiste en evitar cualquier forma de dao o lesin. 1683
Con ellos concurren los principios de autonoma y de justicia. 1684
El principio de autonoma (o principio de respeto por las personas)
el 5 de octubre de 2000, est compuesto por un total de 96 artculos, estructurados

en 8 secciones: Primera: Declaracin de principios, Segunda: Disposiciones generales,
Tercera: Ejercicio prufesional. De los deberes de competencia y perfeccionamiento;
del acto profesional; del trabajo mdico; de los honorarios profesionales; de la prescripcin mdica; de los mdicos legistas y auditores; de los actos contra la humanidad, Cuarta: De la aencin a los pacientes. De los derechos del paciente; de la relacin mdico-paciente: del secreto profesional; de las relaciones entre mdicos; de las
relaciones del mdico wn otros profesionales y tcnicos en salud, Quinta: De los documentos mdicos. De las historias clnicas y otros registros clnicos; de los certificados mdicos, Sexta: De la docencia, Stima: De la publicidad, Octava: De las faltas y
sanciones.
1683
1684
Esros postulados se mantienen inclumes desde Hipcrates. As, en el Juramento

Hipocrtico se seala:
"Dirigir la dieta con los ojos puestos en la recuperacin de los pacientes, en la medida de mis fuerzas y de mi juicio, y les evitar toda maldad y dao.
No administrar a nadie un frmaco mortal, aunque me lo pida, ni tomar la iniciativa de una sugerencia de este tipo. Asimismo, no recetar a una mujer un pesario
abortivo; por el contrario, vivir y practicar mi arte de forma santa y pura.
COLEGIO M~.DICO DEL PER. Cdigo de tica y Deontologa, Seccin Primera: Declaracin de los Principios.
1788
es entendido como el respeto por las decisiones del paciente competente (basadas, desde luego, en una debida y oportuna informacin),
lo que implica el respeto a su libertad y autodeterminacin; el ser humano no puede ser objeto para la ciencia. Mientras que el principio
de justicia, es aquel que reconoce el derecho a la igualdad y a la no
discriminacin en la aplicacin de los tratamientos mdicos. Todos
los seres humanos tienen igual derecho a ser asistidos mdicamente,
atendiendo a las necesidades y al grado de urgencia que justifique su
salud.
El mdico debe constantemente tomar decisiones en los campos
de la vida, la salud y la enfermedad dentro de un marco de decoro,
honestidad, altruismo e integridad moral. Esta labor es facilitada por
dicho Cdigo.
El Cdigo de tica y Deontologa rige en todo el actuar del ejercicio de la medicina, siendo obligatorio su conocimiento por parte de
los mdicos que deseen colegiarse, sometindose en forma expresa a
sus preceptosl 685 -lo que, sin embargo, no implica la aceptacin voluntaria de estos ni garantiza su puesta en prctica-o
De esta manera, el Colegio Mdico del Per es el encargado de
velar por el ejercicio tico de la profesin mdica. 1686
El Colegio Mdico del Per l687 es una institucin de derecho pblico interno, que representa a la profesin mdica en todo el territo-
168\
1686
1G8'
VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho Mdico Peruano. Lima: Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 2001, p. 94.
COLEGIO MDICO DEL PER, Estatuto. Aprobado en Asamblea Estatutaria el 28 de
marzo de 2000, Ttulo 1, Captulo 11, artculo 6, numeral 2.
Ley N. o 15173, Ley de Creacin del Colegio Mdico del Per (Diario Oficial El Peruano, 16 de octubre de 1964), modificada por la Ley N.O 27192 (Diario Oficial El
Peruano, 14 de octubre de 1999).
1789
rio de la Repblica, y se encarga de incorporar a todos los mdicos

que se encuentren legalmente aptos para ejercer la profesin. Sus fines, adems del ya mencionado, son: mantener inclume el honor y
los principios relacionados a la profesin mdica; propender a que la
ciencia mdica y la profesin contribuyan al desarrollo de la sociedad, mediante la funcin de servicio social que les atae; contribuir
al adelanto de la medicina y a la defensa y desarrollo de la vida, la salud y la seguridad social individual y colectiva; promover la ejecucin
de programas de prevencin y asistencia social del mdico y su familia; y fomentar la excelencia en el ejercicio profesional de sus miembros e instituciones. 1688
27.37.3.1.1.2. Cdigos de tica Internacionales

Existen, a la par, acuerdos internacionales que orientan a la medicina
moderna en el campo de la tica, corno son la Declaracin de Ginebra y el Cdigo de tica Mdica.
La Declaracin de Ginebra (adoptada en 1948 por la Asamblea
General de la Asociacin Mdica Mundial) y el Cdigo de tica Mdica (adoptado por la 3 a Asamblea General de la Asociacin Mdica
Mundial en Londres en octubre de 1949 y enmendado por la 22 a
Asamblea Mdica Mundial, en Sydney, Australia, en agosto de 1968
y la 35 a Asamblea Mdica Mundial, en Venecia, Italia, en octubre de
1983), tratan acerca de los deberes morales del mdico, tanto hacia
los pacientes corno entre los propios mdicos.
27.37.3.1.2. Biotica
En los ltimos tiempos, dados los grandes progresos que la ciencia
mdica ha conseguido -sobre todo en lo referente a ingeniera ge-
1688
COLEGIO MDICO DEL PER,
Estatuto. Aprobado en Asamblea Estatutaria el 28 de
marzo de 2000, Ttulo 1, Captulo
1790
n, sus fines.
ntica, biologa molecular y genmica-, ha surgido una nueva rama

de la tica: la biotica.
Biotica es una palabra compuesta, que deriva de dos voces latinas
bios (vida) y tica (valores morales). Se trata de una forma especial de
tica en la que se conjuga el aspecto biolgico y la relacin con los
deberes profesionales.
El Boletn de la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS),
dedicado a la biotica, la define como el estudio sistemtico de la
conducta humana en el campo de las ciencias biolgicas y atencin
de la salud, en la medida en que esta conducta se examine a la luz de
valores y principios morales.16 89
De acuerdo con Prez de Leal, la biotica surgi como una respuesta a la necesidad de esclarecer y recuperar la responsabilidad moral en la medicina, preocupacin latente en la comunidad mdica, lo
que llev a hacer hincapi en que la ciencia no puede permanecer
ajena a valores morales, y que, adems, estos se encuentran sobre la
tcnica, la misma que debe ser herramienta de una medicina que se
fundamente en el compromiso social. 1690
Segn Lamas, el sustento central de la biotica es el insoslayable
problema de la relacin ciencia-conciencia (ciencia razonada), libertad-cautela (hacer con previsin) y desarrollo-proteccin (avance con
resguardo).1691
lHO
1690
1691
SCHOLLE CONNOR. Susan y Hernn FUENZALlDA PUELMA. Biotica. Presentacin del

nmero especia]", Boletn de la Oficina Sanitaria Panamericana, vol. 108, n.O 5 y 6,
Montevideo, 1990, p. 369.
PREZ DE LEAL, Rosana, Op. cit., p. 24.
LAMAs, Marrha, citada por VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho Gentico. 4a edicin.
Lima: Editorial Grijley, 2001, p. 52.
1791
FELIPE OSTERLING PARaD! -
MARIo
CASTILLO FREYRE
Existe actualmente en el Per el Consejo Nacional de Biotica,

encargado de regular y canalizar la conducta profesional mdica en e!
ser humano,1692 el cual velar por los derechos y bienestar de los seres
humanos sujetos de experimentacin en proyectos de investigacin
cientfica, actuando como un rgano final de consulta, cuando sea
solicitado por los Comits de tica de Investigacin de los organismos debidamente autorizados.
Cabe destacar que la inobservancia de los ya mencionados deberes
morales acarrea responsabilidad de tipo tico, mas no necesariamente
responsabilidad jurdica. Sin embargo, toda responsabilidad jurdica
siempre lleva detrs una conducta antitica, ya que los preceptos jurdicos han sido elaborados en base a normas ticas previas que orientaron al legislador acerca del "deber ser.
Aqu radica la importancia de la formacin moral requerida por
nuestros futuros mdicos, tema que mencionamos como una de las
causas de aumento de las demandas judiciales contra estos profesionales.
27.37.3.2. Responsabilidad jurdica

El ordenamiento jurdico encargado de regular la vida de! hombre
dentro de la sociedad, aspira a la realizacin social de la justicia, sancionando las conductas que juzga lesivas a los bienes jurdicos protegidos, de dos maneras: con sanciones represivas (penales) y con sanciones reparadoras (civiles).
Las primeras tienen un sentido ejemplarizador y su vocacin es la
de reprimir al autor del comportamiento antijurdico; las segundas,
1692
Decreto Supremo N.O 013-2001-SA (Diario Oficial El Peruano, 3 de mayo de 2001).
1792
uno compensatorio, y tienden a beneficiar a quien ha sido vctima

del dao. 1693
Para Mazeaud y Tune, la responsabilidad penal supone un perjuicio social, mientras que la responsabilidad civil supone un dao privado, en donde la vctima es un particular y no toda la sociedad.
La conducta del mdico, activa o pasivamente, sea por accin o
por omisin, pero siempre dentro del ejercicio profesional, puede
responsabilizarlo, en uno de los dos terrenos mencionados o en ambos. Es as como el mismo hecho puede ser juzgado desde un punto
de vista penal, para establecerse si configura o no un delito, y si merece o no sancin; o bien, desde el punto de vista civil, para acoger o
rechazar una peticin de indemnizacin patrimonial.
Cabe recordar que mientras en el mbito del Derecho Penal no
hay conducta que merezca punicin, sin una norma tipificadora previa (numerus clausus), en lo civil puede haber sancin solamente con
base en comportamientos ilegales o trasgresores de los principios del
orden pblico o las buenas costumbres (numerus apertus).
El hecho mdico puede encuadrar en ambas responsabilidades y,
por tanto, ser juzgado por jueces distintos de manera independiente
-de acuerdo con el criterio de especialidad-o
27.37.3.2.1. Responsabilidad penal
El mdico puede ser responsable en materia penal de sus actos, debido a diversas circunstancias.
En primer lugar, al actuar como hombre, con independencia de
su condicin profesional, puede incurrir en una infraccin de la ley
1693
MOSSET lTuRRAsPE, Jorge, Op. cit., p. 61.
1793
penal, verse ella sobre delitos o faltas. En este caso existe dolo, del
que surge directamente la condicin de delito.
El mdico se hace acreedor a la sancin correspondiente, para lo
cual no importa la calidad especial que le otorga el ejercicio de su
profesin; es solo criminalidad comn. Este supuesto es el de cualquier ciudadano que delinque, e incluso puede estar agravado por su
condicin de mdico.
En segundo lugar, el mdico puede ejecutar un hecho criminal
con ocasin o en relacin directa con la actividad profesional mdica
y con la salud de las personas.
El Cdigo Penal Peruano contempla diversos casos: homicidio
culposo (artculo 111), aborto (artculo 117), certificaciones falsas
(artculo 431), supresin y suposicin del estado civil (artculo 144),
violacin del secreto profesional (artculo 165), charlatanerismo (artculo 291), ejercicio ilegal de la medicina (artculo 363) y encubrimiento de ejercicio ilegal (artculo 364).1694
16')4
A continuacin e! texto de los artculos citados de! Cdigo Penal Peruano de 1991:
Artculo 111: "Homicidio culposo. El que por culpa, ocasiona la muerte de una persona ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas.
Cuando son varias las vctimas de! mismo hecho o e! delito resulta de la inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de ocupacin o industria, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4, 6 y 7 .
Artculo 117: "Pena de Inhabilitacin para Profesional Mdico o Sanitario. El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o
arte para causar e! aborto, ser reprimido con la pena de los artculos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8.
Artculo 431: Expedicin de Certificado Mdico Falso. El mdico que, maliciosamente, expide un certificado falso respecto a la existencia o no existencia, presente o
pasada, de enfermedades fsicas o mentales, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo
36, incisos 1 y 2.
1794
En todos estos supuestos se dan delitos cualificados por la condicin profesional de su autor, sin la cual aquellos no existiran. Estos
ilcitos constituyen lo que Cornejo, con propiedad, denomina los
delitos del mdico.
Con todo, la circunstancia jurdica ms habitual en la responsabilidad penal del mdico, es aquella en la que interviene la culpa, descartndose el elemento doloso.1G 95 Es decir, se causa dao sin existir
la intencin de producirlo.
1695
Cuando se haya dado la falsa certificacin con el objeto que se admita o interne a
una persona en un hospital para enfermos mentales, la pena ser privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.
El que haga uso malicioso de la certificacin, segn el caso de que se trate, ser reprimido con las mismas penas privativas de libertad.
Artculo 144: Supuesto Embarazo o Parto. La mujer que finge embarazo o parto,
para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, ser reprimida con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos.
La misma pena privativa de libertad y, adems, inhabilitacin de uno a tres aos,
conforme al artculo 36, inciso 4, se aplicar al mdico u obstetra que cooperen en la
ejecucin del delito.
Artculo 165: Violacin del Secreto Profesional. El que, teniendo informacin por
razn de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio, de secreros cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin consentimiento del interesado, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte
das-multa.
Artculo 291.- Ejercicio Desleal de la Profesin Mdica. El que, teniendo ttulo,
anuncia o promete la curacin de enfermedades a trmino fijo O por medios secreros
o infalibles, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o
con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Artculo 363.- Ejercicio Ilegal de Profesin. El que, con falso ttulo o el titulado que
sin reunir los requisitos legales, ejerce profesin que los requiera, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Artculo 364.- Encubrimiento de Ejercicio Ilegal. El profesional que ampara con su
firma el trabajo de quien no tiene ttulo para ejercerlo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.
En la esfera del Derecho Civil, a este tipo de ilcitos que se caracterizan por la culpa,
1795
Segn la doctrina, esta forma de responsabilidad culposa comprende cuatro tipos:1696
(a) Impericia. Entendida como la ignorancia inexcusable. Consiste

en la actuacin profesional con ausencia de conocimientos tcnicos, as como tambin en la falta de actualizacin sobre los
avances de la medicina.
A su vez, se podra recordar que existen tres tipos de impericia:
Impericia de origen. Por ella se entiende el desconocimiento

absoluto de la tcnica. El mdico jams obtuvo los conocimientos necesarios para la realizacin de un determinado
acto mdico.
Impericia de olvido. El mdico adquiri alguna vez los conocimientos necesarios para realizar un determinado acto
mdico; sin embargo, los olvid.
Impericia de prdctica. La que se comete cuando el mdico

ha adquirido los conocimientos cientficos necesarios, pero
no ha alcanzado prctica efectiva o carece de ella. Es el caso
de aquel cirujano que sabe cmo extirpar un apndice,
pero que jams ha realizado una intervencin quirrgica de
esa ndole.
(b) Negligencia. Es la omisin o demora inexcusable en la actuacin del mdico, o una actuacin perezosa con falta de celo y
constancia profesional, lo que implica descuido y desatencin.
1696
la doctrina los denomina cuasi delitos. Se define al cuasi delito como "la violacin daosa del derecho ajeno, cometida con libertad, pero sin malicia, por alguna causa que
puede y debe evitarse" (ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Buenos Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1954, tomo V, p. 166, segunda columna).
VARGAS-ALVARADO, Eduardo, Op. cit., pp. 862 Y 863.
1796
(c) Imprudencia. Es la actuacin temeraria inexcusable. El sujeto

acta con exceso de confianza, de manera que constituye una
falta de previsin o de precaucin en la accin.
(d) Inobservancia de normas o reglamentos. Es la culpa que surge de

la actuacin que, aunque prudente y diligente, est vedada por
una norma jurdica, incluyendo los reglamentos internos de
cada institucin y las normas de! servicio donde trabaja.
La responsabilidad culposa, aunque e! resultado no sea querido, se
da en condiciones en que e! autor estaba en posibilidad de evitarla.
27.37.3.2.2. Responsabilidad civil

La responsabilidad civil es la que proviene de un hecho u omlSlOn
que causa un dao a otro. El mdico se encuentra tambin afecto a
responsabilidad por los daos culpables que cause en e! desempeo
de su profesin.
En el terreno civil, las acciones se originarn en daos al cuerpo
humano en sus aspectos fsicos o somticos y psquicos, o bien en
perjuicio de los derechos de la personalidad, entendidos como derechos fundamentales de toda persona humana.
Como sabemos, una distincin bsica en lo que concierne a la
responsabilidad civil considera dos calificaciones, la responsabilidad
contractual y la responsabilidad extracontractual. Ambas se desarrollarn en el transcurso de esta exposicin.
27.37.4. Tesis frente a la responsabilidad mdica

Al tratar de establecer la responsabilidad en el ejercicio de la profesin mdica, se han sustentado diferentes doctrinas por parte de
galenos, tratadistas y tribunales. Como es natural, e! sector de los
galenos aboga por la irresponsabilidad mdica y, por su parte, los tri-
1797
bunales, en algunos pases, han llegado a sancionar aun las faltas ms

insignificantes.
A continuacin se describen estas teoras, siguiendo la clasificacin propuesta por Acosta.
27.37.4.1,
TestS
de la rresponsabtldad absoluta
/697
Esta teora sostiene que el mdico no es responsable jurdicamente, ni

en lo civil ni en lo penal, por los perjuicios que sufra un paciente a
causa de un acto mdico.
Las razones que se aducen son las siguientes:
27.37.4.1.1. El paciente es el nico responsable, al haber realizado

una mala eleccin
El paciente es considerado como el nico responsable, pues si hubiese
recurrido a un profesional ms hbil o perito, no habra tenido que
lamentar las consecuencias de un mal ejercicio profesional.
Esta afirmacin tiene su origen en una sentencia de la Corte de
Casacin Francesa, que sealaba: Solo el cliente es culpable de la
mala atencin suministrada por un profesional cuando el ltimo ha
sido designado por el primero.
Consideramos que esta argumentacin debe ser rechazada, ya que,
en primer lugar, cuando un enfermo acude a un mdico, aquel confa
en que este tiene los conocimientos suficientes para proporcionarle
un diagnstico y tratamiento adecuados -recordemos que todo profesional mdico est respaldado por un ttulo otorgado a nombre de
la Nacin-. Adems, el enfermo no siempre tiene el suficiente crite-
1697
ACOSTA RAMfREZ,
1798
Vicente, Op. cit., pp. 37 a 51.
rio O conocimiento para escoger, y solo en muy pocas ocasiones podr distinguir al mediocre del hbil. 1698
A esto se suma el hecho de que la eleccin efectuada por el paciente no otorga derecho al profesional para ignorar lo que debera
saber.
Por otro lado, cabe recordar que la responsabilidad mdica no
solo puede originarse en un actuar imperito por parte del mdico,
sino que tambin puede surgir de un actuar perito pero negligente o
imprudente, o incluso de la inobservancia de normas, lo que nada
tendra que ver con la inhabilidad del profesional. l699
En ltimo lugar, los pacientes no siempre tendrn la posibilidad
de escoger a su mdico tratante, como es el caso de las emergencias,
por lo que no podra sostenerse que en todos los casos de responsabilidad mdica la culpa es del paciente por su mala eleccin.
27.37.4.1.2. La medicina es un arte conjetural
Se sostiene que la medicina no es una ciencia matemtica, capaz de

ser sometida a norma; es un arte conjetural y en continua renovacin, lo que hace difcil, cuando no peligroso o injusto, juzgar tcnicamente los actos profesionales, pues el error de hoy suele ser la verdad de maana.1700
Por lo dems, a diferencia de otros profesionales como los ingenieros o abogados, los mdicos trabajan con materiales y elementos
imprecisos, como el hombre y la vida, de los cuales no pueden llegar
1(,9H
1699
1700
ACOSTA RM!fREZ, Vicente, Op. cit., p. 38.

Al respecto consultar lo referente a los supuestos de responsabilidad culposa del
mdico.
ROJAS, Nerio. Medicina Legal, Buenos Aires, 1936, p. 311.
1799
a conocer todos sus detalles y, mucho menos, hacer predicciones sobre sus relaciones.
Si se acepta que la medicina es un arte, en consecuencia el mdico es una persona a quien se deja una libertad ilimitada en la curacin de los enfermos,1701 y no puede ser de otra manera: el genio
del artista rechaza las limitaciones y el encierro)).1702 Agrega Gabba l703
que las operaciones de su arte son de una variedad infinita, dada la
variedad infinita de casos y propiamente de casos anlogos; el progreso cientfico, la variedad de doctrinas y escuelas, el vario discernimiento y la diversidad de las enseanzas son argumentos que deben
tenerse muy presentes a la hora de juzgar la responsabilidad de los
mdicos.
Esta posicin equivaldra a sostener que el paciente no puede ya
confiar en la ciencia, que si bien no es exacta, constituye un saber racionalizado y objetivo, sino que queda librado a la inspiracin, la intuicin y el particular modo de ver de un profesional-artista. 1704
No obstante, hoy en da puede hacerse la distincin entre aspectos
que han llegado a una firmeza o estabilidad y aspectos que se encuentran an en perodos de investigacin o experimentacin y que
son objeto de polmicas. En muchas de las materias mdicas existe ya
una autoridad establecida, una firmeza o estabilidad de conocimientos tal, que bien puede hablarse de verdades cientficas. De tal forma
que cuando un facultativo omite una precaucin reconocida por todos como elemental o contraviene una regla preestablecida por la
ciencia, nada debera oponerse a que este incurra en responsabilidad.
citado por
1701
GABBA, G.,
1702
lbidem.
1703
ACOSTA RAMfREZ,
1704
MOSSET lTURRASPE,
1800
MOSSET lTURRASPE,
Vicente, Op. cit., p. 67.

Jorge, Op. cit., p. 25.
TRAfADO DE LAS OBLIGAOONES
En cuanto a los aspectos que se encuentran todava en una etapa

de investigacin, en los cuales se pongan a prueba nuevas tcnicas o
tratamientos, consideramos que no se debera responsabilizar al mdico por los hechos que acaecieran, siempre y cuando se haya obtenido
el consentimiento debidamente informado, de manera expresa y
oportuna, por parte del paciente.
Vale la pena reconocer que, en ciertos casos, el galeno efecta un
buen diagnstico y ordena el mejor tratamiento, a pesar de lo cual
surgen complicaciones que devienen en la muerte del paciente. A
nuestro entender, este tipo de situaciones, en las cuales las complicaciones no eran previsibles, no deberan generar responsabilidad por
parte del mdico, toda vez que el hecho daoso escapa al poder y
control del profesional y ms bien pertenece al mbito de la esfera
personal del paciente -como individuo nico en el mundo- y a la
variedad de comportamientos que puede adoptar cada parte del cuerpo humano. De ah que un antiguo adagio sostenga que no existen
enfermedades sino enfermos.
Sostiene Mosset, desde una posicin absolutamente contraria a la
tesis de la irresponsabilidad, lo siguiente:
Los errores en el diagnstico o en el tratamiento clnico o en las intervenciones quirrgicas, quedan, en principio, fuera del control judicial,
por ser cuestiones conjeturables, opinables. La excepcin la constituyen
los errores gruesos, inexcusables, evidentes.
Por este camino, desgraciadamente muy transitado, poca seguridad o garantas pueden tener los pacientes que se someten al servicio de salud.
Y, por lo dems, se desalienta el ejercicio consciente, puesto al da y sacrificado de la profesin. Si todo es un tembladeral, donde campean las
opiniones ms encontradas, para qu estudiar, asistir a congresos o jornadas, informarse?
1801
27.37.4.1.3. El ttulo universitario implica idoneidad profesionafI105

Segn esta argumentacin, el mdico est respaldado por una presuncin de capacidad: desde el momento que le ha sido otorgado el ttulo profesional se le considera apto para el ejercicio de su profesin, de
170S
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Mdico Peruano. Op. cit., pp. 45-52.
l. Formacin de los mdicos
1.1. Educacin mdica de pregrado

63. Los estudios de medicina de pregrado se realizan en las distintas facultades de medicina de las universidades del pas. El nmero de vacantes para el ingreso es reducido debido a la gran demanda existente (La Ley 27154 (DOEP, 1117/1999) Y
su reglamentacin mediante el D.S. 005-2000-SA (DOEP, 28/1212000))
institucionaliza la acreditacin de facultades o escuelas de medicina humana a fin
de garantizar la idoneidad de la formacin acadmico-profesional de los mdicos
cirujanos y de la atencin de la salud en la comunidad, para lo cual se ha formado
una Comisin para la Acreditacin de Facultades o Escuelas de Medicina Humana (Cafme), adscrita al Ministerio de Salud, cuyas funciones son elaborar los
estndares mnimos para el funcionamiento integral de las facultades o escuelas de
medicina. La ley suspende la autorizacin de funcionamiento de nuevas facultades
o escuelas en las Guevas universidades y en las universidades ya existentes la creacin de stas requi,~re aprobacin previa de la comisin. Los antecedentes legislativos se dan con el proyecto de Ley 4391198-CR, presentado por el presidente de la
Comisin de Salud del Congreso de la Repblica, en el que se propone la creacin de una Comisin para la Acreditacin de Facultades de Medicina, cuya finalidad es la elaboracin de normas y de los estndares mnimos para su funcionamiento. Por su parte, la Academia Nacional de Medicina, a travs de un comunicado del 18/4/1999 (Diario El Comercio, Lima, seccin A, p. 20) hizo pblica
su opinin con respecto a la siruacin actual de la enseanza de la medicina en
el Per, dado que parte del problema radica en que de las facultades de medicina a nivel nacional (24 en total) el promedio de egresados en el perodo 19941999 fue de 1,254 mdicos anualmente, siendo 14,771 los alumnos actualmenre
matriculados, lo que se agrava con la deficiente infraestructura y acondicionamiento acadmico necesarios para el proceso tcnico de aprendizaje y la crisis del
desempleo. Es por ello necesario evaluar y elevar la calidad de la enseanza de la
medicina.
Asimismo, vase la R.S. 013-2001-SA (DOEP. 8/1/2001), en la que se aprueban
estndares mnimos para la acreditacin de facultades o escuelas de medicina. Las
modalidades del concurso de admisin son: concurso extraordinario (premio de
1802
excelencia), concurso ordinario, ingreso directo a travs del centro preuniversitario

y traslado externo.
64. La educacin mdica se realiza en interaccin con un sistema de prestacin de servicios. Se requiere de la vinculacin de ambos procesos a travs de estrategias de
integracin docente asistencial que comprometen cada instancia en aras de mejorar la calidad en la atencin de salud y la calidad del proceso docente-educativo.
Al insertar a los alumnos y profesores en la realidad de los servicios, en programas
de salud y con la participacin de la poblacin, se crean las bases para alcanzar un
aprendizaje significativo en el campo profesional y tico. Las acciones acadmicas
estn integradas por la investigacin y docencia en una unidad que identifica su
proyeccin al desarrollo social. La preparacin general de un estudiante de medicina est basada en la adquisicin de conocimientos tericos y en la aplicacin de
stos en beneficio del hombre. Se da especial atencin en el estudio del fenmeno
salud-enfermedad, como proceso biolgico, en la capacitacin y formacin tecnolgica y en la prctica preprofesional internada, es decir el ejercicio y aplicacin de
la medicina bajo supervisin en ambientes hospitalarios y extrahospitalarios.
65. Los estudios universitarios de medicina se desarrollan aproximadamente en siete
(7) aos, dependiendo de cada universidad, y se complementa con el internado y,
posteriormente, a travs del Servicio Rural y Urbano-Marginal de Salud (Serums).
66. El mdico que se forma en las facultades de medicina del pas es un mdico general (mdico cirujano), sus funciones asistenciales son: preventiva de la enfermedad,
curativa, educativa de promocin de la salud, de investigacin cientfica, de administracin de la salud y mdico-legal.
1.1.1. Internado
67. Es la etapa del estudio prctico de la clnica mdica en sus cuatro (4) ramas, como
son: la medicina general, la ciruga, la pediatra y la gineco-obstetricia. Se realiza
durante el ltimo ao de actividad curricular de los estudios mdicos de pregrado,
perodo en el que el alumno integra los conocimientos adquiridos en la teora
aplicndolos en la prctica supervisada en unidades de hospitalizacin, consultorios externos, servicios de emergencia, centros quirrgicos y servicios perifricos.
1.1.2. Titulacin mdica
68. Las universidades son las encargadas de otorgar los grados acadmicos de bachiller,
maestro y doctor, as como los ttulos profesionales, en nombre de la nacin, de
licenciado y de segunda especialidad profesional. Una vez cumplidos satisfactoriamente los estudios universitarios, se accede automticamente al bachillerato. El ttulo profesional se puede obtener: a) con la presentacin y aprobacin de la tesis;
b) despus de ser egresado y haber prestado servicios profesionales durante tres (3)
aos consecutivos en labores propias de la especialidad y presentar un trabajo, o c)
cualquier otra modalidad que la universidad estime conveniente (Ley Universitaria. Art. 22 de la Ley 23733 (DOEP, 9/1211983), modificado por el D. Leg. 739
(DOEP, 1111211991)). Las facultades de medicina son las encargadas de determi-
1803
nar el procedimiento que debe seguir e! egresado para optar e! ttulo profesional.
En el caso de! ttulo profesional de mdico cirujano, la opcin b) no se aplica
puesto que constituira e! delito de ejercicio ilegal de la profesin.
1.1.3. Servicio Ruraly Urbano-Marginal de Salud (Serums)
69.El Serums (Ley 23330 (OOEP, 10/12/1981) Y su reglamento, o.s. 005-97-SA

(OOEP, 22/6/1997)) es un programa de servicio a la comunidad efectuado por
los profesionales de la salud titulados como: mdicos cirujanos, odontlogos, enfermeras, obstetrices, qumico-farmacuticos, nutricionistas, tecnlogos mdicos,
asistentes sociales, bilogos, psiclogos, mdicos veterinarios e ingenieros sanitarios. Su fin es contribuir y asegutar la atencin de salud en beneficio de la poblacin de bajos recursos econmicos de las zonas rurales y urbano-marginales de
menor desarrollo. Puede realizarse en instituciones no pblicas pero que brinden
atencin social de salud. Tiene una duracin mxima de un (1) ao y es requisito
indispensable para ingresar a laborar en el sector pblico y/o para programas de
segunda especializacin a nivel nacional, as como para recibir de! Estado becas u
otras ayudas equivalentes. El Ministerio de Salud es la entidad encargada de determinar anualmente, segn su disponibilidad presupuestaria, e! nmero de vacantes
para e! Serums.
1.2. Educacin mdica de posgrado

1.2.1. Posgrado profesional
70. Se caracteriza por ser netamente prctico.
Especialidad
71. La educacin mdica de posgrado se lleva a cabo a travs de! Sistema Nacional de
Residentado Mdico (85 009-88-SA (OOEP, 28/2/1988)). ste suele darse en un
contexto institucional distinto a un posgrado comn, pues se realiza en un ambiente de trabajo en el que la prctica es e! comn denominador.
72. El mdico residente es un profesional que se encuentra realizando estudios de segunda especializacin en medicina (Segn el reglamento del Sistema Nacional de
Residentado Mdico (arr. 1) los postulantes debern reunir los siguientes requisitos: a) ser mdico colegiado; b) haber trabajado como profesional mdico por lo
menos tres aos en servicios perifricos de salud; y, c) gozar de buena salud fsica
y mental, acreditada con certificado mdico.), los que se realizan en la modalidad
de docencia en servicio o contratados en las instituciones de! sector salud. El mdico que desea especializarse en alguna rama de la medicina, postular a una de
las vacantes ofrecidas por las facultades de medicina. El concurso de seleccin de
residentes se realiza en forma anual, de acuerdo con el cronograma establecido por
e! Comit Nacional de Residentado Mdico.
73. El mdico residente realiza una intensa actividad intrahospitalaria que va forjando
su capacidad de actuar como un profesional de salud ntegro, haciendo de sus relaciones humanas (mdico-paciente) e! objeto bsico y final de la medicina. El
comportamiento de! mdico residente no se basa solamente en la formacin ad-
1804
quirida en la Facultad de Medicina, sino que es modelado por factores sociales

complejos, y stos son obtenidos en la praxis del residente.
Subespecialidad
74. La subespecializacin en el Per puede realizarse en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos o en la Universidad Peruana Cayetano Heredia, que son las
nicas universidades que ofrecen este perfeccionamiento en medicina. La
sub especialidad tiene una duracin de dos (2) aos.
1.2.2. Posgrado acadmico
75.Se caracteriza por ser esencialmente terico, doctrinario y est dirigido a quienes
quieren hacer carrera docente. De acuerdo con la Ley Universitaria (Ley 23733
(DOEP, 27112/1983) (Art. 24)) los grados acadmicos que otorga la universidad
peruana son los de bachiller, maestro y doctor.
Maestra
76. Para ser maestro se requiere de estudios con una duracin mnima de cuatro semestres, la sustentacin pblica y aprobacin de un trabajo de investigacin original y crtico, as como el conocimiento de un idioma extranjero.
Doctorado
77. Para ser docror se requiere de estudios con una duracin mnima de cuatro semestres, la sustentacin pblica y la aprobacin de un trabajo de investigacin original y crtico, as como el conocimiento de dos idiomas extranjeros.
2. Recursos humanos
78. Los profesionales de la medicina representan el recurso humano fundamental y directo para la proteccin de la salud y la atencin sanitaria. Desempean un papel
primordial en la promocin y conduccin de los procesos de modernizacin y
cambio del secror salud.
79.EI CMp, a abril de 2000, contaba con 36.187 mdicos inscritos, de los cuales
28.308 realizan el ejercicio profesional efectivo, siendo el promedio nacional la relacin de un (1) mdico por cada 861 habitantes. Esta realidad no es uniforme,
pues en el interior del pas la relacin es muy superior; por ejemplo en el departamento de Pasco, un (1) mdico para 10.638 habitantes y en el departamento de
Cajamarca se cuenta con un (1) mdico para 6.183 habitantes.
80. Frente a esta realidad y problemtica el Ministerio de Salud en su propuesta
Lineamientos de Poltica de Salud 1995-2000, en lo referente al diagnstico de los
recursos humanos en el sector, considera que stos existen en nmero suficiente, y
que las preocupaciones ms importantes con relacin a ellos es la concerniente a
su distribucin, ya que el 66 por ciento se encuentra localizado en el departamento de Lima. En cuanto a la calidad de la atencin, existen marcadas diferencias
entre los que ejercen su labor en ciertas zonas con los que mayormente estn en
ciudades de sierra y selva. Una mejor distribucin se ha logrado mediante el Programa de Salud Bsica para Todos, que ha permitido contratar a los profesionales
mdicos en centros y puestos de salud de distritos y ptovincias que antes no dis-
1805
ponan de estos profesionales. Otro mecanismo que ha contribuido con este propsito ha sido el Serums.
2.1. Libertad de establecimiento

8 L El CEDCMP (art. 12) permite que e! mdico fije con amplia liberrad el lugar
donde quiere realizar e! ejercicio de su profesin, salvo que se encuentre limitado
en su derecho por contrato de trabajo con la entidad empleadora o que de manera voluntaria haya determinado el lugar especfico donde trabajar.
Autorizacin de los mdicos
3.1. Aspectos generales

82. La LGS (art. 22) establece que para e! ejercicio de actividades profesionales propias de la medicina, odontologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la
atencin de la salud se requiere tener trulo profesional, as como cumplir con los
requisitos de colegiacin, especializacin, licenciamiento y dems exigencias de ley.
83. La prctica legal de la medicina se realiza a travs de! cumplimiento de los siguientes requisitos: tener e! trulo profesional de mdico cirujano, estar colegiado
y, en el caso de mdicos especialistas, estar inscriros en e! Registro Nacional de Especialistas del CMP.
3.2. Colegiacin
84. El CMP se encarga de incorporar obligatoriamente a todos los mdicos cirujanos
que se encuentren legalmente aptos para ejercer la profesin, siendo la colegiacin
un requisito indispensable para e! ejercicio de la profesin de mdico (Ley 15173
(DOEP, 16/10/1964), crea el CMP).
Para la colegiacin es requisito la presentacin de! ttulo profesional otorgado por
una de las facultades de medicina de! pas. En los casos de ttulos profesionales
otorgados en el extranjero deben ser revalidados por alguna universidad nacional.
Estn exonerados de la revalidacin cuanto exista y est vigente un convenio internacional, despus de comprobarse la reciprocidad correspondiente (Ley 17239
(DOEP, 29/11/1968), modifica la Ley 15173).
85. El ejercicio de la profesin mdica debe entenderse como e! desarrollo de actividades profesionales relacionadas con la medicina en los siguientes campos:
asistencial, de salud pblica, de administracin, de docencia, de investigacin, de
medicina legal, entre otros (De acuerdo con e! 0.5. 00102-69-SA (DOEP, 1/7/
1969), reglamento de! CMP). De all que la matrcula de los miembros de! CMP
tenga carcter oficial y sea constantemente depurada; por esta razn los colegiados
estn obligados a proporcionar todos los datos e informaciones que se les requiera
con este fin. La certificacin de la matrcula, vlida para e! ejercicio de la profesin, es extendida a los colegiados por e! consejo regional correspondiente.
86. La LGS y las leyes especiales (Vid 84) exigen e! requisito de colegiacin para desarrollar cualquier actividad profesional en e! campo de la asistencia, la salud pblica, la administracin, la docencia, la investigacin y toda otra que requiera de la
posesin de! ttulo de mdico cirujano.
1806
TRATADO DE LAS OIlLIGACIONES
tal forma que debe permitrsele ejercerla sin control alguno, atribuyndosele la inmunidad ms absoluta en materia de responsabilidad.
En consecuencia, el otorgamiento de un ttulo mdico, habilitante
para el ejercicio profesional, es suficiente cobertura. El diploma, por
3.3. Actos mdicos

87. Son actos del ejercicio profesional de la medicina (art. 24, LGS), y por tanto estn
sujetos a la vigilancia de los colegios profesionales correspondientes: la expedicin
de recetas, de certificados e informes directamente relacionados con la atencin de
pacientes; la ejecucin de intervenciones quirrgicas; prescripcin o experimentacin de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado
al diagnstico, prevencin o tratamienro de enfermedades.
3.4. Mdico general

88. El mdico cirujano o mdico general cuenta con los conocimientos bsicos que le
permiten resolver en forma integral los problemas de salud del individuo y de la
comunidad. Est preparado para actuar como un cientfico y tecnlogo en el proceso de diagnstico y tratamiento de enfermedades. Es el mdico todista y est
capacitado para realizar mltiples funciones: asistenciales (de promocin, recuperacin y rehabilitacin), administrativas, de investigacin, salud y enfermedad,
realizacin de necropsias mdico-legales y emisin de dictmenes de periraje. Trata
los casos comunes y bsicos, por 10 que en la actualidad slo tiene posibilidad de
realizacin profesional en las zonas rurales y urbano-marginales.
3.5. Mdico especialista
89. Si bien el ttulo de mdico cirujano habilita para el ejercicio ilimitado, la prctica
impone la especializacin como consecuencia de la gran cantidad de conocimientos exigidos en cada sector, la complejidad de las tcnicas y el uso de aparatos que
requieren de preparacin particular (YUNGANO, A. Op. cit., p. 55.). Es especialista
el mdico dedicado al estudio y prctica de una de las ramas de las ciencias mdicas. La especialidad se acreditar de acuerdo con los dispositivos sealados en e!
estatuto y reglamento del CMP (El Comit de Educacin Mdica y Especializacin Profesional forma parte de los comits asesores permanentes de! Consejo Nacional del CMP (D.S. IOI-69-SA, DOEp, estatuto del CMP) y es el encargado de
conocer, informar y actuar en todos los asuntos relacionados con la enseanza mdica en general y con la especializacin en particular). El mdico especialista deber inscribirse en e! Consejo Regional correspondiente y en el Consejo Nacional
del CME La solicitud de inscripcin en el Registro Nacional de Especialistas del
CMP debe realizarse en formato impreso, acompaado del ttulo de mdico cirujano, ttulo de especialista y constancia de habilidad (tambin se debe estar al da
en las cuotas peridicas de! CMP)>>.
1807
FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILl.o FREYRE
s solo, es prueba suficiente de idoneidad; por tanto, la capacidad del

profesional no debe ser discutida nuevamente en cada caso.
Es indudable la importancia de la exigencia de un ttulo universitario para el ejercicio profesional del mdico. En primer lugar, porque el ttulo profesional constituye una prueba de todos los estudios
realizados y conocimientos adquiridos por el mdico egresado; luego,
porque es un elemento de salvaguardia de la salud pblica, al establecerse como requisito para el desarrollo de una actividad propia de la
medicina; y finalmente porque en muchos casos el haber obtenido el
ttulo configura un agravante al momento de establecer la responsabilidad penal. Resulta obvio que si cualquier persona ejerciera una profesin -sea cual fuere esta-, sin los debidos ttulos o requisitos,
ello, de por s, constituira un peligro para la sociedad en su conjunto, lo que se vera notablemente agravado si esta persona desempeara actividades en el mbito de la salud.
La importancia del ttulo profesional se ve reflejada en el hecho
de que el legislador ha decidido incorporar como delitos, dentro del
Cdigo Penal Peruano, a las siguientes conductas:
Artculo 290.- Ejercicio ilegal de la Medicina. Ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos
jornadas, el que, careciendo de ttulo, realiza cualquiera de las
acciones siguientes:
l. Anuncia, emite diagnsticos, prescribe, administra o aplica
cualquier medio supuestamente destinado al cuidado de la
salud, aunque obre de modo gratuito.
2. Expide dictmenes o informes destinados a sustentar el
diagnstico, la prescripcin o la administracin a que se refiere el inciso 1.
1808
Artculo 291.- Ejercicio malicioso y desleal de la profesin

mdica o de oficio sanitario. El que, teniendo ttulo, anuncia o
promete la curacin de enfermedades a trmino fijo o por medios secretos o infalibles, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Artculo 363.- Ejercicio ilegal de la profesin. El que, con falso ttulo o el titulado que sin reunir los requisitos legales, ejerce profesin que los requiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Artculo 364.- Encubrimiento de ejercicio ilegal. El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no tiene ttulo para ejercerlo, ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno a tres aos
conforme al artculo 360, incisos 1 y 2.
El diploma no es un carn de irresponsabilidad, pues solo da derecho a ejercer la medicina.
Cabe mencionar que en el Per, el obtener el ttulo profesional
mdico no es el nico requisito para el ejercicio de la profesin, sino
que adems se exige la colegiacin, yen el caso de mdicos especialistas, la inscripcin en el Registro Nacional de Especialistas del Colegio
Mdico del Per (adems de haber realizado previamente el Servicio
Rural y Urbano-Marginal de Salud-SERUMS y de haber seguido estudios de postgrado a travs del Sistema Nacional de Residentado
Mdico).
27.37.4.1.4. Del ejercicio de la actividad mdica solo emana un deber

moral, mas no una responsabilidad jurdica
Este argumento proviene de una decisin de la Academia de Medicina de Pars, la cual, en 1829, proclam la exclusiva responsabilidad
moral de los profesionales del arte de curar.
1809
FELIPE OSTERLlNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
Es indudable que la responsabilidad moral y la tica son los pilares de la preparacin y, posteriormente, de! ejercicio de todo profesional -yen especial- de! profesional mdico. Sin embargo, esta no
es la nica forma de responsabilidad a la que est sujeto e! mdico,
sino que tambin se encuentra expuesto a una responsabilidad de
tipo jurdico, como sealramos anteriormente.
Sera contrario al Derecho Natural y al Derecho positivo sostener
la irresponsabilidad jurdica absoluta de los mdicos. Si bien en otros
tiempos se consideraba al mdico un ser sobrenatural y, por tanto, no
se le imputaba culpa alguna, para posteriormente atribuirle solo una
responsabilidad moral, en la actualidad, dado e! avance de la tecnologa y los descubrimientos cientficos, objetivamente confirmados, y
considerando e! adelanto de los mecanismos de composicin, es imposible que exista circunstancia en la que se pretenda negar la responsabilidad jurdica por un dao efectivamente causado.
Como anota Acosta, No es posible que exista una profesin que
est regulada por los principios de la irresponsabilidad por e! dao o
perjuicio causado a otra persona.1706
Ello solo promovera la abulia cientfica y la consumacin de
atrocidades.
27.37.4.1.5. Usualmente las acciones por responsabilidad tienen por

nico objeto obtener una ventaja pecuniaria de un
acontecimiento desgraciado
Se afirma que en la mayora de procesos por responsabilidad lo nico
que se pretende es obtener una ventaja pecuniaria, por parte del paciente o de sus familiares, aprovechndose de su desgraciada y dolorosa situacin acaecida. De tal manera que e! mejor remedio a esta si-
1706
ACOSTA RM!fREZ,
1810
TRATADO DE LAS OB! IGAClONES
tuacin consiste en rechazar toda demanda en la que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad de un facultativo.
No obstante, consideramos que esta argumentacin debe ser descartada, dada la evolucin del concepto de responsabilidad. Considerando la evolucin histrica del fundamento de la responsabilidad civil, se sabe que, en un primer momento, autocompositivo, la fuerza
era el nico medio imperante para la defensa de los derechos.
Posteriormente, la agrupacin de los homhres en sociedad fue
creando mecanismos heterocompositivos, que van desde la Ley del
Talin hasta llegar, en nuestros das, a la indemnizacin por daos y
pefJUlClos.
Para que haya un dao contractual resarcible no basta que se
incumpla la obligacin y que el incumplimiento sea imputable al
deudor. Es necesario, adems, que el incumplimiento produzca un
perjuicio. Toda reclamacin de daos y perjuicios, aunque se funde
en un derecho inobjetable a exigirlos, requiere la prueba de su existencia. Para declarar la responsabilidad no basta comprobar judicialmente la infraccin de la obligacin; es preciso demostrar la existencia de los daos y perjuicios. A este respecto, el artculo 1331 del
Cdigo Civil establece que La prueba de los daos y perjuicios y de
su cuanta tambin corresponde al perjudicado por la inejecucin de
la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Queda entonces establecido que quien causa un dao debe repararlo, y est fuera de lugar, sin duda, sostener que el perjudicado, al
solo tener un inters pecuniario, no goza del derecho a alegar la respcnsabilidad de quien corresponda, en este caso de un profesional de
la salud.
1811
FELIPE OSTERIING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
21.31.4.1.6. El poder jurisdiccional carece de conocimientos suficientes

para juzgar la conducta de un profesional mdico
Se estima que los jueces y abogados no estn capacitados para opinar
sobre temas mdicos, dado que no han sido formados ni preparados
en este tipo de aspectos cientficos y, por tanto, no son los ms idneos para identificar los errores cometidos por los mdicos en el ejercicio de su profesin.
Si bien es cierto que los hombres de Derecho no poseen los conocimientos tcnicos y cientficos suficientes para apreciar debidamente
el quehacer mdico -y dentro de este los errores que se cometan-,
es claro que sucede algo similar en cada ocasin en que la jurisdiccin debe resolver acerca de una cuestin ajena a su disciplina habitual. Como sostiene Acosta: Al impedir que el mdico sea juzgado
por un tribunal ordinario de justicia, pues el juez no tiene suficientes
conocimientos mdicos, tambin debiera impedrsele, por ejemplo,
que juzgara un problema de indemnizacin de perjuicios por daos
causados a la carga en un buque, ya que el tribunal no es capitn de
alta mar para que sepa cmo se debe estibar una carga. Con este argumento podramos llegar a hacer letra muerta una excelente disposicin constitucional que permite recurrir de proteccin, a la Corte de
Apelaciones cuando el derecho de vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin sea afectado, ya que los Ministros de la Corte no
son eclogos para que puedan establecer cientficamente si el derecho
tutelado ha sido efectivamente lesionado. 1707
Por esta razn resulta frecuente que se recurra a los exmenes
periciales I708 en los procesos sobre responsabilidad mdica.
1707
1708
Ibitm, pp. 46 Y 47.

Sostiene Yungano en su libro Responsabilidad Profesional de los Mdicos (Op. cit., p.
285), respecto de la pericia, lo siguiente:
1812
27.37.4.1.7. Aceptar la responsabilidad mdica significara un

perjuicio para los propios enftrmos
Se argumenta que el aceptar el principio de la responsabilidad de los
mdicos puede constituir un perjuicio para los propios enfermos, en
el sentido que en ocasiones es necesario aplicar tcnicas nuevas -y
por tanto ms riesgosas de lo habitual-, yel facultativo no se atrever ni siquiera a aconsejarlo, a pesar de que podra traerle grandes beneficios al paciente, pues no desear exponerse a un futuro proceso
por responsabilidad.
Con respecto a este tema, Lacassagne 1709 sostiene: Agitada frecuentemente la cuestin de la responsabilidad, ella llegar a ser, en
efecto, el ms grande disolvente de la profesin mdica; un rgimen
de terror ocasionar el mtodo de la prudencia sospechosa, de la expectativa sistemtica y, a veces, de vergonzosos abandonos.
Por su parte, Baudry-Lacantinerie y Wahl sealaban que la responsabilidad cortaba toda posibilidad de progreso en la medicina,
que debe marchar a base de experiencia continua; se arriesga a amilanar a los mdicos que por temor de comprometerse habrn de evitar
17()9
El mdico como perito cumple en los juicios donde se cuestiona la responsabilidad

profesional de un colega un rol de prioritaria importancia.
Si bien la fuerza probaroria del dictamen pericial debe ser valorada en todos los casos
por el juez, quien se transforma as en 'e! perito de los peritos', dada la ndole de!
problema sometido a la prueba, e! juzgador siempre la considera trascendente.
Cuando surgieren dudas o cuando los argumentos y conclusiones no le resultan convincentes solicita las pertinentes aclaraciones, la ampliacin del informe o recurre al
nombramienro de nuevos experros.
Para estimar la fuerza probatoria del dictamen, el juez considera la competencia de
los peritos, la uniformidad o disconformidad de opiniones, los principios cientficos
en que se fundan, la concordancia de su aplicacin con las leyes de la sana lgica y
las dems pruebas y elementos de conviccin que el proceso ofrezca, de acuerdo a las
propias prescripciones procesales".
L\CASSAGNE, citado por ACOSTA RAMREZ, Vicente, Op. cit., p. 47.
1813
FEUPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
cualquier tratamiento que no implique la seguridad de mantener su

responsabilidad personal a salvo. 1710
Sin embargo, consideramos que el aceptar la responsabilidad mdica no atenta contra la iniciativa del mdico ni su afn cientfico, sino
que, por el contrario, impulsar a los mdicos poco cuidadosos a tener
presente las consecuencias que puede traer su falta, y todo esto resultar en la consolidacin de la buena reputacin de la profesin mdica.
El temor a incurrir en responsabilidad no ser jams un obstculo
para el progreso de la ciencia mdica. Ms bien estimular al profesional mdico a ejercer con mayor dedicacin y a realizar un esfuerzo
por mantenerse informado.
Por otra parte, y dado que son necesarias tanto la investigacin
como la experimentacin para el progreso de la ciencia mdica -y
en general de cualquier ciencia-, nos preguntamos: debemos proscribir todo tipo de experimentacin, cualesquiera que sean los riesgos
involucrados?, debemos permitirlos solo en cuanto no signifiquen
un riesgo considerable para la salud del individuo?, admitirlos seleccionando qu experiencias estarn permitidas y cules prohibidas en
funcin de objetivos relevantes de inters general?, o acaso permitir
todo tipo de investigacin, cualquiera fuere su objetivo, sin limitacin alguna? La respuesta resulta obvia. Lo inocuo sera permitir la
experimentacin en funcin a objetivos relevantes para la sociedad,
delimitando la responsabilidad no solo tica, sino tambin jurdica,
evalundose cuidadosamente los riesgos previsibles y las ventajas, tanto para el individuo sujeto del experimento como para los dems participantes directos o indirectos del mismo.!?!!
1710
BAUDRY-LANCANT!NER!E y WAHL, citados por ACOSTA RAM fREZ, Vicente, Op. cit., pp.
1711
48 Y 49.
Declaracin de Helsinki de la 18". Asamblea Mdica Mundial sobre Principios ticos
para las Investigaciones Mdicas en Seres Humanos (I964) y enmiendas.
1814
27.37.4.1.8. Teora intermedia

Dentro de esta teora se ubican a la vez dos corrientes frente a la responsabilidad mdica.
27.37. 4.1. 8.1, Solo responsabilidad civil

Esta corriente reconoce la procedencia de la responsabilidad civil,
mas no acepta la responsabilidad penal. Segn Acosta, este planteamiento tiene como autores a Lechopie y Floquet, los cuales no agregan mayores argumentos.
Es innegable que esta tesis debe ser rechazada, pues quedaran
fuera los hechos delictivos cometidos por el mdico como cualquier
ser humano (delitos de sujeto indiferente o delitos comunes) y tambin los que hemos llamado delitos del mdico, cometidos considerando su condicin profesional como caracterstica indispensable para
que se configure el delito. Esta tesis excluye tambin a los delitos
culposos que son justamente la circunstancia jurdica ms habitual en
lo que respecta a la responsabilidad penal mdica.
27.37.4.1.8.2. Se responsabiliza a los mdicos solo cuando han

procedido con dolo, mala fe o culpa lata
Seala Ormeo que esta teora es parte y consecuencia de la que anotamos en primer lugar, por cuanto se podr discutir si se persigue o
no la responsabilidad por los actos profesionales deficientes pero lcitos, mas nadie podr pretender que la primera teora, de la irresponsabilidad absoluta, cubra aun los casos de dolo.
Uno de los pilares de esta corriente es de tipo histrico, sealando
sus autores que el antiguo Derecho consagr la irresponsabilidad mdica a menos que hubiera dolo de parte del mdico, caso en que exista un delito comn.
1815
Sin embargo, el argumento histrico se destruye fcilmente con

otro de carcter igualmente histrico, ya que la responsabilidad ha
existido siempre, y no solo se ha condenado ante la existencia de
dolo, sino tambin en muchos casos de actuar culposo. Como hemos
sealado oportunamente, ya desde los tiempos del Cdigo de Hammurabi, la falta de prudencia poda acarrear al profesional graves
sanciones e incluso la muerte.
De otro lado, existen documentos fidedignos en donde se proclama la responsabilidad mdica intermedia, como es el caso del dictamen de la Academia de Medicina de Pars emitido a raz del proceso
seguido contra el Doctor Thouret Neroy (1832 1835). Este documento admite la responsabilidad; cometida tanto por delitos dolosos
como por delitos culposos graye~: .. el principio de la responsabiliI
dad mdica, una vez admitido, vuelve imposible el ejercicio libre,
concienzudo, progresivo y til -Hel arte de curar y la humanidad va a
quedar incesantemente en peligro. El mdico se ver en la alternativa,
o de entregarse a una funesta inaccin y entregar los enfermos a los
progresos ciertos de sus males, o de tantear medicaciones, operaciones saludables, sin duda, pero tales que, en ciertos casos que no se
pueden calcular ni prever, podrn comprometer su honra, su reputacin o su fortuna. Obsrvese, sin embargo, que no se trata aqu de
ningn modo de poner obstculos a la accin de las leyes contra los
mdicos, en cuanto los actos adolezcan de inadvertencia, mala fe, intencin culpable o error criminal. Es evidente que en todos los malos
hechos que no puedan atribuirse razonablemente a las incertidumbres
de la ciencia y a las dificultades del arte, deben ser reprimidos los
mdicos; lo dems, slo puede juzgarlo la opinin pblica ... .17I2
Los seguidores de esta corrient sostienen que debe hacerse una
distincin capital: o bien el mdico ha faltado a las reglas de pruden-
1712
ACOSTA RAMfREZ,
1816
cia que se imponen a toda persona, y en este caso es responsable segn el Derecho comn, de tal forma que toda culpa en que haya incurrido lo obliga a reparar; o bien el mdico ha transgredido las reglas de orden cientfico delimitadas por la ciencia mdica, pasando a
denominarse culpa profesional, y en consecuencia no responde ms
que por culpa lata.
Esta es, obviamente, la posicin ms aceptada entre los mdicos;
sin embargo, esta teora reduce fuertemente el campo de accin de la
responsabilidad a los delitos dolosos y excepcionalmente a casos de
culpa lata, dejando de lado aquellos supuestos en que ha existido culpa en cualquiera de sus formas, que, por lo dems, ser lo ms frecuente en materia de responsabilidad profesional.
27.37.4.2. Tesis de la responsabilidad amplia

Esta teora exige la responsabilidad del mdico cuando, en el ejercicio
de su profesin, produce un dao interviniendo cualquier clase de
culpa, ya sea en materia penal o civil.
No tiene cabida el distinguir, en la responsabilidad civil de los
mdicos, entre la culpa profesional y la culpa comn. Por tanto, los
principios generales relativos a la individualizacin de la culpa son
perfectamente aplicables a la actividad del profesional mdico. Ello,
sin negar que en cada caso se debe analizar y valorar los componentes
de la actividad especfica que incumbe a cada profesional.
Como seala Mosset,l7I.J partimos de la admisin, sin lugar a dudas, de la responsabilidad mdica. Es decir, que aceptamos que el
mdico, en el ejercicio de su profesin, pueda realizar actos que originan daos no justificados y merecer, como sancin, una condena civil a la reparacin de tales perjuicios.
171.1
MOSSET lTURRASPE,
1817
FEllPE OSTERLING PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE
Los tribunales franceses, en los supuestos de error comn, como

negligencia, imprudencia u omisin, han optado por responsabilizar
al profesional; mientras que ante supuestos relacionados con el valor
teraputico o con la oportunidad de tratamiento han optado por la
solucin ms fcil, la irrespons;lbilidad.
En Alemania tambin se ha condenado la imprudencia, impericia
y negligencia.
En Argentina existen una serie de fallos que admiten la responsabilidad amplia de 10, facultativos. Los tribunales entienden que incurre en negligencia quien no proporciona al enfermo los cuidados adecuados, conformes con su buen criterio, con el estado de la ciencia y
las reglas del arte.
En cambio, la jurisprudencia italiana vuelve a la segunda teora de
responsabilidad. Para ella, el problema gira en torno a la frmula
problemas tcnicos de especial dificultad, de modo tal que el facultativo solo es responsable en caso de dolo o culpa grave.
En Inglaterra y los Estados Unidos de Amrica, donde la libertad
profesional est muy extendida, se acepta la responsabilidad amplia
de los profesionales mdicos. Lo mismo sucede en Suiza.
En nuestra jurisprudencia se puede apreciar la aceptacin de la
teora de la responsabilidad amplia de los mdicos, en virtud de la
cual el facultativo responde no solo por haber cometido una falta
no tcnica (imprudencia o negligencia), sino por cualquier acto
profesional.
27.37.5. Responsabilidad civil mdica

Hemos dicho que el mdico est sujeto a una responsabilidad jurdica de tipo civil, la misma que puede ser contractual o extracontractual. Mucho se ha debatido respecto a la gnesis contractual o
aquiliana de la responsabilidad mdica, y hasta el momento subsisten
1818
diferentes opiniones al respecto. A continuacin analizaremos las caractersticas de ambos tipos de responsabilidad.
27.37.5.1.1. Existencia de relacin contractual entre mdico y paciente
Se ha discutido acerca de la existencia de la relacin contractual en la

atencin que brinda un mdico a un paciente, dando origen a dos
teoras: la teora de la no responsabilidad contractual y la teora de la
responsabilidad contractual.
Esta distincin no es ociosa, pues reviste no solo importancia
doctrinaria sino tambin fctica, ya que de acuerdo con la tesis que
prevalezca sern muy distintas las consecuencias que se deriven, si se
tiene en cuenta el doble sistema de responsabilidad que establece el
Cdigo Civil, a saber:
(a) El deudor, en la responsabilidad contractual, solo est obligado
a indemnizar cuando incumple la obligacin por dolo o por
culpa, salvo que haya asumido las consecuencias de la ausencia
de culpa.
En la responsabilidad delictual existe un criterio distinto. En
los actos ilcitos se toma en cuenta la existencia del dao, esto
es el desequilibrio con virtualidad jurdica suficiente para imponer al agente el deber de la reparacin.
(b) En la responsabilidad contractual, el deudor que incurre en
culpa leve solo responde dt: los daos y perjuicios que podan
preverse al constituirse la obligacin; el deudor que incumple
la obligacin por culpa inexcusable o dolo responde de los daos y perjuicios previstos e imprevistos.
En la responsabilidad delictual el victimario responde de los
daos y perjuicios previstos e imprevistos y est obligado, por
tanto, a la reparacin integral.
1819
La ley peruana, como la mayora de las legislaciones de nuestra

tradicin jurdica, no distingue, en la responsabilidad por acto
ilcito, entre la indemnizacin de los daos y perjuicios previstos e imprevistos.
(c) Las clusulas de exoneracin o limitacin de responsabilidad
por dolo o culpa inexcusable, son nulas tanto en las obligaciones contractuales, como en la responsabilidad delictual (artculos 1328 y 1986 del Cdigo Civil).
(d) La indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin de las
obligaciones contractuales consiste usualmente en una suma de
dinero, pero nada se opone a que en virtud de una clusula
penal se pacte cualquier otra prestacin de dar o una de hacer
o de no hacer.
La reparacin por acto ilcito, en la legislacin peruana, est
siempre constituida por dinero.
(e) El dao moral es susceptible de ser reparado tanto por inejecuci n de las obligaciones emanadas del contrato, como en las
obligaciones extracontractuales (artculos 1322 y 1984 del Cdigo Civil).
(f) La solidaridad en las obligaciones contractuales, al menos
como regla general, nunca se presume (artculo 1183 del Cdigo Civil).
En la responsabilidad delictual, si varios son los causantes del

dao quedan obligados solidariamente por mandato de la ley
(artculo 1983 del Cdigo Civil).
(g) La accin de daos y perjuicios derivados de la inejecucin de
un contrato prescribe a los diez aos (artculo 2001, inciso 1,
del Cdigo Civil), mientras que la accin indemnizatoria por
1820
responsabilidad extracontractual prescribe a los dos aos (artculo 2001, inciso 4, de! Cdigo Civil).
21.37.5.1.1.1. Teora de la no responsabilidad contractual

En Francia, la doctrina y jurisprudencia anteriores al ao 1936 sostenan que la responsabilidad civil de! mdico era de carcter extracontractual, con fundamento en los artculos 1382 y 1383 de! Cdigo
Napolon. 17I4
Fue recin a partir de la decisin de la Cmara Civil de la Corte
de Casacin, de fecha 20 de mayo de ese ao, en e! caso de los esposos Mercier, que se marc un hito y se determin un cambio de rumbo en el pensamiento jurdico, tornndose la tesis contractualista en
la regla genrica de evaluacin de! deber de responder. l7l5
Aubry y Rau 1716 sostenan que los actos que dependen de una
profesin literaria, cientfica o artstica, no pueden constituir el objeto de un contrato: AS, e! convenio hecho por un mdico para tratar
a un enfermo, o por e! abogado para defender una causa, no engendra contra ellos ninguna accin contractual, salvo la responsabilidad
a la que pueden estar sometidos, en virtud de los artculos 1382 y
1383. Y continan Tales actos (los actos profesionales), considerados en s mismos, son inestimables y no constituyen, segn sus caracteres principales, ms que un hecho obligatorio de parte de aque!
1714
171)
1716
Artculo 1382.- "Todo hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aquel por culpa del cual haya sucedido.
Artculo 1383.- "Cada cual es responsable del dao que haya causado no slo por sus
hechos, sino tambin por su negligencia o por su imprudencia.
BUERES, Alberto, Op. cit., p. 134; ACOSTA RW(REZ, Vicente, Op. cit., p. 76; PI~REZ DE
LEAL, Rosana, ap. cit., p. 51; YUNGANO, Arturo et al., ap. cit., p. 34.
A(jBRY y RAu, citados por ACOS1A RAMREZ, Vicente, ap. cit.
1821
que los ha prometido. El sentido moral, como los principios de parte del derecho, condenaran la pretensin de aquel que deseara reclamar daos y perjuicios por la inejecucin de una promesa de esa
naturaleza.
Demogue,1717 por su parte, justifica la naturaleza extracontractual
de la responsabilidad mdica invocando el hecho de que ese profesional goza de independencia en la ejecucin de los contratos, que le
dan simplemente la posibilidad de emplear su libertad en cierta forma, de manera que, haciendo mal uso de ella, surge la culpa aquiliana.
En Argentina, Borda, de igual manera, cree que la obligacin de
reparar tiene un origen aquiliano. Sostiene el citado profesor que si
se sigue una direccin contractualista, pero al propio tiempo se acepta que en algunos supuestos el deber de responder es delictual, se estara juzgando con reglas y conceptos jurdicos diversos una responsabilidad idntica. Seala que la responsabilidad que pesa sobre el mdico que atiende a un paciente en su consultorio o lo opera con su
consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional
que examina al obrero de una compaa o interviene quirrgicamente al accidentado sumido en un estado de inconciencia. Entonces, la responsabilidad as vista es legalmente la misma, sin atencin a
que tenga o no origen en un contrato, y que estara impuesta por las
obligaciones derivadas del ejercicio de la medicina. 1718 El deber de
responder surgir de las obligaciones que impone el ejerCIcIo mismo
de la medicina, exista o no contrato.
Ren, citado por ACOSTA RAM fREZ, Vicente, Op. cit.

Guillermo A. Op. cit., pp. 62-64. Citado por BUERES, Alberto, Op. tt., tomo
pp. 137 Y 138.
1717
DEMOGUE,
1718
BORDA,
n,
1822
En suma, durante un primer perodo la doctrina y jurisprudencia

se resistieron a considerar a la relacin mdico-paciente como de ndole contractual, arguyendo a su favor las siguientes razones: J7l9
Con la salud y la vida humana no se puede llegar a ninguna
transaccin, base del contrato.
Los servicios mdicos, dada su naturaleza intelectual, no son
considerados susceptibles de ser contratados.
Los deberes del mdico estn impuestos por normas legales,
que conforman el estatuto de la profesin mdica (y por tanto
no pueden nacer de un contrato), y en caso de inobservancia,
lo har incurrir en responsabilidad extracontractual con fuente
en la ley.
El mdico goza de independencia, dada la ndole liberal de su
profesin y, por tanto, un mal desempeo lo hace incurrir en
culpa aquiliana.
No es posible juzgar con reglas distintas una responsabilidad
idntica.
27.37.5.1.1.2. Teora de la relacin contractual
]osserand fue quien proclam, por primera vez, la naturaleza contractual de la relacin mdico-paciente, en una ponencia ante la Cmara
Civil.
Esta tendencia acab por afirmarse definitivamente, como ya sealamos, despus del famoso fallo de 1936 en el caso de los esposos
1719
Vicente, Op. cit., p. 78;

Rosana. Op. cit., p. 52.
Acos'lA RAM fREZ,

PF.REZ DE LEAL,
YUNGANO, Arturo et
al., Op. cit., p. 33;
1823
FELIPF OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Mercier,I72O segn el cual entre mdico y paciente se forma un verdadero contrato, que si bien no implica la obligacin de curar al enfermo, crea al menos la de prestarle cuidados, generando su incumplimiento una responsabilidad tambin contractual.
1720
En 1925, la seora Mercier, que sufra de una afeccin nasal, consult a un especialista que la remiti a un radilogo de Marsella, quien realiz un tratamiento dividido
en dos series de cinco aplicaciones cada una, apareciendo luego una radiodermitis en
la cara a raz de lo cual los esposos Mercier entablaron accin indemnizatoria por
2'000,000 francos, cuatro aos despus. Ante el Tribunal Civil de Bouches-Durhone,
el mdico admiti que la falta constitua un delito -lesiones por imprudencia- por lo
que la accin civil segua la suerte de la accin penal que haba prescrito a los tres
aos. El tribunal rechaz tal postura el 5 de mayo de 1930, pues consider que la
prescripcin trienal no concerna a la accin civil que, basada sobre contrato anterior,
no tiene su causa exclusiva en infraccin a la ley penal, estimndose que la accin derivaba de un contrato de locacin de servicios.
Llevado el caso en apelacin ante la Corte de Aix, se confirm la sentencia, atento a
que la prescripcin penal no extingue la accin civil sino cuando esta tiene por nico
fundamento el deliro por el cual se pide reparacin, pero no cuando la accin tiene
su presupuesto en un contrato previo y la falta del mdico en el curso del tratamiento
constitua una falta contractual, siendo de aplicacin, por lo tanto, la prescripcin
treintenal del derecho comn. El mdico llev el caso ante la Corte de Casacin, sosteniendo entre otros argumentos que en cuanto el fallo atacado ha rehusado aplicar
la prescripcin penal de tres aos a la accin de responsabilidad intentada por los esposos Mercier, bajo el pretexto que la accin encontraba su fundamento en el no
cumplimiento de una pretendida obligacin contractual que obligaba al mdico a
prestar cuidados a tal punto asiduos, esclarecidos y prudentes, que cualquier falta, inhabilidad, n'egligencia o imprudencia por parte del mdico constitua una violacin
de su obligacin contractual, siendo que el contrato que puede existir entre mdico y
enfermo no apareja, a falta de otra precisin, sino la obligacin de prestar cuidados
en cambio de honorarios y no puede implicar ningn seguro contra cualquier accidente involuntariamente causado. La Corte de Casacin confirm el fallo de la Cmara de Aix y sostuvo que entre el mdico y su cliente se forma un verdadero contrato que implica para el profesional la obligacin, sino de curar al enfermo, lo que por
otra parte no ha sido nunca alegado, por lo menos de proporcionarle cuidados, no
cualesquiera, sino concienzudos, atentos y reserva hecha de circunsrancias excepcionales, conformes con las ltimas adquisiciones de la ciencia; que la violacin aun
involuntaria de esta obligacin contractual es sancionada por una responsabilidad de
la misma naturaleza, igualmente contractual; que la accin civil que hace efectiva tal
1824
Mazeaud-Tune, Colin, Capitant, Savatier, Planiol y Soudart participan de la idea que la relacin mdico-paciente no se encuentra, por
regla general, dentro del marco de la responsabilidad contractual.
Bustamante Alsina,l72l por su parte, seala que es equivocado sostener que la responsabilidad del mdico es siempre extracontractual;
opina que esta corriente doctrinaria estara confundiendo la fuente de
la obligacin con la obligacin misma. En este sentido, manifiesta
que no hay discusin en cuanto a que la obligacin relativa a los deberes profesionales en s mismos son idnticos en la esfera contractual
que en la aquiliana, pero no puede desconocerse que el origen de la
obligacin se podr encontrar en uno y otro rgimen, aunque la culpa sea siempre la misma, conforme al concepto genrico e invariable
que esta posee en nuestro Derecho. I722
A pesar, segn se sostiene, de que no existen diferencias bsicas
entre los deberes profesionales del mdico en cuanto tal, sea su obligacin contractual o aquiliana, ello no oculta el hecho de que si los
servicios fueron prestados a requerimiento del paciente, habr un vnculo contractual. Y, en consecuencia, sera antojadizo considerar que,
de un lado, el facultativo tiene derecho a percibir sus honorarios en
virtud del nexo convencional y a sostener, de otro, que asiste al paciente el derecho a reclamar una indemnizacin por daos basndose
en principios jurdicos de una fuente distinta. 1m
responsabilidad tiene as una fuente distinta del hecho constitutivo de la infraccin a

la ley penal y encuentra su origen en la convencin anterior, escapando, por ende, a
la prescripcin trienal. De este modo, el fallo sita en adelante, la responsabilidad
mdica dentro del mbito contractual. (YUNGANO, A. et al., Op. cit., p. 34).
"" BUSTfu\1ANTE ALSINA, Jorge. Teora general de la responsabilidad civil. Op. cit., pp. 393
y 394.
1722 PREZ DE LEAL, Rosana, Op. cit., pp. 52 Y 53.
1723 BUERES, Alberto, Op. cit., pp. 138 Y 139.
1825
FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARlO CASTILLO FREYRE
Puede afirmarse que actualmente la doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran la responsabilidad emergente de la relacin mdico-paciente como de naturaleza contractual, y solo excepcionalmente extracontractual. Es imposible desconocer la existencia de
un dao que tenga su origen en un obrar culpable fuera del vnculo
con tractual. 1724
Ducci -refirindose a la dificultad que puede existir en muchos
casos de responsabilidad para establecer si es de tipo contractual o
extracontractual- expone que la cuestin estribar en determinar
si el profesional ha cometido un delito o cuasidelito o solo ha dejado de cumplir una obligacin contrada con el cliente ... ; ... en el
segundo caso, se tratar de una situacin de responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato ... . 172')
Distintos autores coinciden en sealar que configuran como
supuestos puntuales de responsabilidad extracontractual, los siguientes: 1726
(a) Servicios mdicos requeridos por un terceto, familiar o amigo
del paciente (otra corriente sostiene que en esta hiptesis podra configurarse un mandato), o en nuestra opinin, un contrato en favor de tercero. 1727
(b) Atencin mdica espontnea, por accidentes en la va pblica.
La fuente de la obligacin es la ley; el imperativo legal est
1724
1725
172(,
1727
DE LEAL, Rosana, Op. cit., p. 54.

DUCCI, citado por ACOSIA RAMREZ, Vicente, Op. cit., p. 80.
PREZ DE LEAL, Rosana, Op. cit., p. 54.
Al respecro, Yungano considera que en este supuesto la responsabilidad es de carcter
contractual, pues el contrato se forma con la voluntad anticipada del tercero o representante (YUNGANO, Anuro et al., Op. cit., p. 36).
PREZ
1826
dado por e! artculo 127 de! Cdigo Penal que tipifica e! delito de abandono de persona. 1728
(c) Asistencia profesional brindada en contra de la voluntad del
paciente (atencin al suicida, negativa a recibir transfusin
sangunea, etc.).1729
(d) Cuando e! mdico, en ejercicio de la profesin, mcurre en un
delito propio de! Derecho Penal.
(e) Cuando .el mdico acta en virtud de un imperativo legal en
tal sentido.
(f) Atenciones mdicas de urgencia en general (Ley General de
Salud, artculo 3), o bien emergencias relacionadas con un menor o un incapaz sin autorizacin de! representante legal.
Sin embargo, una corriente minoritaria 1730 considera que la responsabilidad galnica es necesariamente contractual y que estos supuestos han sido juzgados inadecuadamente como extracontractuales,
pues siempre existir una voluntad tcita anticipada del paciente, por
la cual, en caso de peligro, la persona aceptar ser asistida mdicamente.
1m Este supuesto tambin es catalogado por Yungano como uno de responsabilidad con-
1729
1730
tractual, argumentando que cuando e! mdico presta sus servicios a alguien que se ha
desmayado en la va pblica o ha sido atropellado y est en estado inconsciente o de
shock, piensa que acta en virtud de su deber legal fundado sobre su juramento profesional, lo que generara una obligacin ex lege, o bien en virtud de una voluntad tcitamente anticipada, segn la cual en caso de accidente la persona aceptar los servicios de! mdico que ocasionalmente la asista (Ibid., pp. 35 y 36).
De manera similar al supuesto anterior, Yungano sostiene que se trata de un supuesto
de responsabilidad contractual: "Si se admite que en el suicida hay una alteracin de
la conciencia, nada obsta para aceptar que aquella manifestacin tcita anticipada de
voluntad exista en el momento de normalidad mental o bien que se tratara de una
obligacin ex tege por parte del mdico. (Ibid., p. 36).
[bid., pp. 36 y 37.
1827
De acuerdo con esta tesis la responsabilidad delictual del profesional quedara solo configurada a travs de actos ilcitos y sin perjuicio
de una posible acumulacin de responsabilidades: incumplimiento
contractual, de un lado, e ilcito penal, del otro; con la consiguiente
opcin para la vctima de elegir la accin -civil o penal- de la reparacin ms adecuada. 1731
Si bien el paso de la responsabilidad del mdico, del campo de lo
ilcito al campo contractual se consider beneficioso para los enfermos, quienes son las vctimas directas de! dao injusto (en razn de
que en los contratos, en caso de incumplimiento, se presume la culpa), creemos que resulta innegable la existencia de supuestos -como
los ya mencionados- en que la responsabilidad ser de naturaleza
extracontractual por no nacer de un acuerdo de voluntades.
La jurisprudencia nacional no se ha pronunciado a favor de ninguna de las dos teoras, contractual o extra contractual, reservndose
para cada caso la valoracin de los hechos y circunstancias que lleven
a encuadrarla dentro de! tipo de responsabilidad que corresponda.
27375.1.2. Requisitos de procedencia de la responsabilidad contractual

mdica
El profesional mdico, afirma Acosta,I732 presta servicios en virtud de
un contrato, el mismo que se genera, la mayora de veces, tcitamente, ya que desde e! momento en que e! profesional acude al llamado
de una persona, es porque tiene la intencin de prestarle sus servicios, caso en e! cual e! mdico contrae una obligacin de hacer. Si la
persona que requiere sus servicios le promete, a cambio, una remuneracin, se formar entonces un contrato bilateral: e! mdico contrae una
obligacin de hacer mientras que la persona que lo llama, una de dar.
1731
Ibdem.
1732
ACOSTA RAM fREZ,
1828
Vicente, Op. cit., pp. 85 Y 86.
Puede, entonces, en e! transcurso de la ejecuClon del contrato,

surgir un incumplimiento de las obligaciones asumidas por alguna de
las partes, ya sea que se trate de un incumplimiento total, de un cumplimiento parcial, de un cumplimiento defectuoso o de un cumplimiento tardo de la respectiva obligacin, casos en los cuales se originar, en virtud de! contrato preexistente, la denominada responsabilidad
contractual.
Definiremos a la responsabilidad contractual mdica como aquella
que se presenta por la inejecucin culpable o dolosa de una obligacin que nace en virtud de un contrato mdico-paciente, o por haberse cumplido en forma parcial, tarda o defectuosa, sea por accin
o por omisin.
La responsabilidad contractual implica la reunin de ciertas condiciones necesarias para su nacimiento. Por tanto, para que la vctima
de! dao originado en e! incumplimiento de la obligacin tenga derecho a un resarcimiento, se precisa la concurrencia de una serie de
condiciones que analizaremos a continuacin.
27.37.5.1.2.1. La existencia de un contrato
Si no existe un contrato celebrado con anterioridad al dao, no se

puede hablar de responsabilidad contractual.
27.37.5.1.2.1.1. Definicin del contrato mdico
El Cdigo Civil, en su artculo 1351, define e! contrato como el

acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relacin jurdica patrimonial.
De la Puente I733 precisa e! concepto de este artculo, manifestando
17.l.l
DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Op. cit., Primera Parte,

tomo 1, p. 52.
1829
que el contrato es la declaracin conjunta de la voluntad comn de

dos o ms partes que, por permitirlo el ordenamiento jurdico, tiene
por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre s obligaciones lcitas de carcter patrimonial.
Para e! caso del contrato mdico, las partes de la relacin jurdica
estn conformadas por el mdico y e! paciente.
El mdico es aquella persona que se halla legalmente autorizada
para ejercer la medicina. 1734
El paciente es aquella persona que sufre un padecimiento fsico o
psquico, una alteracin de la salud, y que recurre a un determinado
facultativo.
El contrato mdico -como se ver ms ade!ante- es bsicamente un contrato constitutivo.
Las obligaciones que se crean consistirn, por parte de! mdico,
en prestar servicios de atencin de salud en forma diligente l735 y, por
parte de! paciente, en retribuir -habitualmente- dichos servicios
mediante e! pago de honorarios.
En conclusin, podemos definir e! contrato mdico como aquel
acuerdo de voluntades entre e! mdico y e! paciente que, por permitirlo e! ordenamiento jurdico, tiene por efecto, por lo general, crear
17-'4
173\
Conforme lo seala el artculo 22 de la Ley General de Salud que a la letra dice:

Artculo 22.- "Para desempear actividades profesionales propias de la medicina,
odontologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la atencin de la salud, se requiere tener ttulo profesional en los casos que la ley as lo establece y cumplir con los
requisitos de colegiacin, especializacin, licenciamienro y dems que dispone la ley.
Debemos recordar que la obligacin del mdico no ser siempre curar. A tal efecro,
remitimos al lector a nuestras consideraciones en torno al tema de las llamadas obligaciones de medios y de resultados.
1830
TRAIAOO DE LAS OBLIGACIONES
entre s obligaciones recprocas. El mdico se obliga a prestar al paciente sus servicios profesionales en forma diligente, y el paciente se
obliga, por lo comn, a pagar una retribucin por dichos servicios.
27.37.5.1.2.1.2. Calificacin del contrato mdico
Hemos sealado que la opinin doctrinaria dominante -a la cual
nos sumamos- sostiene que la relacin mdico paciente es de tipo
contractual. Empero, la doctrina no es pacfica al momento de encuadrar jurdicamente el contrato mdico dentro de las figuras contractuales tpicas o atpicas del Derecho Civil.
A continuacin haremos mencin de las diversas teoras que existen al respecto.
27.37.5.1.2.1.2.1. Teora del mandato
Esta teora ha sido sostenida, entre otros, por Pothier, Marcad, Duranton, Troplong, Huc, Dernburg y Marty.1736
En el Derecho Romano -como sealramos en el Captulo respectivo- se realizaba una diferenciacin entre las actividades intelectuales y las serviles. Por entonces el profesional gozaba de ciertos privilegios, de un estatus que le haca considerarse indigno de remuneracin alguna. El contrato de mandato era un contrato gratuito.
En consecuencia, se consideraba que por ser el vnculo entre mdico y paciente uno, esencialmente, de confianza, el enfermo encargaba su salud al galeno, y en ese encomendaD> la integridad psicofsica se vea reflejada el mandato. 1m
1736
Citados por
ACOSTA RAMfREZ,
1m PREZ DE LEAL, Rosana, Op. cit., p. 58.
1831
Las principales crticas a esta posicin se fundamentan en que no

es exacto que la actividad intelectual no sea susceptible de ser valorada econmicamente; que en la actualidad es rentada por regla, y
que no es esencia del contrato de mandato la gratuidad.
Conjuntamente con Bueres ms descartarnos que se trate de un
contrato de mandato, pues el mdico no representa al paciente, sino
que ejerce su profesin y obra a su ptopio nombre, aunque en provecho de otro y, sobre todo, porque el mandato tiene por objeto actos
jurdicos, mientras que la relacin mdico-paciente involucra actos
inherentes al ejercicio profesional.
27.37.5.1.2.1.2.2. Teora de la prestacin de servicios

La doctrina mayoritaria se inclina por ubicar a la relacin mdico-paciente dentro de la locacin de servicios, de tal forma que el mdico
se compromete a prestar sus servicios, que consisten en asistir y tratar
al paciente con la prudencia, diligencia y pericia que las reglas de la
ciencia indican, mas no promete curar. De otro lado, el paciente se
compromete a cumplir con el pago de los honorarios que la atencin
mdica devenga.
No obstante, cabe sealar que, a diferencia de nuestra legislacin,
para muchas otras la locacin de servicios supone la subordinacin
del locador. El mdico, corno locador, pone a disposicin del paciente, comitente, sus servicios profesionales, faceta esta en la que se presenta la subordinacin, lo que no se ajustara a la realidad de la relacin mdico-paciente, pues sera ilgico que el enfermo impartiera
instrucciones al mdico respecto de cmo diagnosticar o acerca del
tratamiento a seguir.
173R
BUERES,
1832
Alberto, Op. cit., p. 145.
27.37.5.1.2.1.2.3. Teora de la locacin de obra

Otra corriente de pensamiento sostiene que el contrato mdico es
una locacin de obra. En este contrato, una de las partes, el contratista, se obliga a producir un resultado de trabajo, es decir una obra,
y la otra parte, el comitente, a pagar una remuneracin, entendiendo
por obra todo el resultado a producir por la actividad o el trabajo,J739
lo que en trminos de Demogue -que no compartimos- configurara una obligacin de resultado.
Esta corriente ha sido seguida por escasa jurisprudencia, pues se
sostiene que el mdico no se obliga a curar, a manera de resultado,
sino solo a procurar los medios para que ello pueda ocurrir. En consecuencia, no se tratara de un contrato de obra, por no ser la obligacin pactada una de result<\do.
Respecto de este tema nos parece importante reproducir la
nin de Bueres: 1740
OPI-
En efecto, no cuestionamos que en la mayor parte de los casos la obligacin asumida por el mdico frente al paciente es de medios, dado que e!
primero slo promete atender al ltimo con prudencia y cuidado. Por
excepcin, en esa actividad est en juego una prestacin de resultado (v.
gr., el supuesto de los mdicos anatomopatlogos o bilogos, referido a
los anlisis de laboratorio que no presentan riesgos en punto a la precisin tcnica; e! de las intervencione~ quirrgicas de notoria simpleza o
de ciruga esttica).
Pero de ello no cuadra concluir. neccsariamente, que e! objeto -o sea, la
materia- de! contrato de locacin de obra -locatio conduction operistenga que consistir en un hecho objeto de una prestacin asumida en una
citado por YUNGANO, Arturo et al., Op. cit., p. 92.

Alberto, Op. cit., pp. 147-150.
1739
ENNECCERUS
1740
BUERES,
1833
obligacin de resultado, pues bien puede suceder que esa actividad -o

hecho---- derive de una obligacin de medios.
En tal sentido, Alsina Atienza, con su profundidad habitual, advierte que entre paciente y mdico es factible la concertacin de una
locacin de obra cuando, por un lado, hay una prestacin de asistencia, tratamiento u operacin (opus) y, por otra parte, un precio expresado en dinero. Ahora bien, ese opus puede implicar un resultado favorable (curacin o alivio del paciente), como bien podra no
involucrado en modo alguno. Es imposible sentar una regla general
-aade el autor citado-: todo se reduce a interpretar la intencin
de las partes de acuerdo con las circunstancias. En esta direccin, resulta elocuente la sntesis de Enneccerus, contina afirmando Alsina
Atienza, segn la cual en el contrato de locacin de obra se promete
el resultado del trabajo y en el contrato de locacin de servicios, el
trabajo como tal. Pero depende del contenido del contrato y del
significado de las estipulaciones, el determinar qu resultado se ha
querido: si solo el remltado a producir inmediatamente en virtud de la
actividad (por ejemplo la llegada a la estacin del que toma un coche) o

un resultado ulterior conexo con aquel (alcanzar un determinado tren).
En las prestaciones de obra cuyo resultado ulterior es completamente
inseguro (operaciones peligrosas -y el suministro de asistencia mdica comn, acotamos flosotros-), cabr suponer que solo se asegura
el primer resultado, es decir, la ejecucin tcnica de la obligacin
con las debidas prudencia y diligencia, no prometindose, por ende,
la curacin o mejora. En suma: una obligacin de medios, desde
que tales medios conforman aqu el resultado calificador del opus.
Bustamante Alsina es de esta creencia al referir, con aguda precisin, que entre el profesional de la medicina y el enfermo puede existir una locacin de obra, si se interpreta que el opus no es un objeto
material, sino la prestacin del trabajo consistente en la actividad diligente e idnea sobre la base de las reglas de la medicina.
1834
Rezznico refuerza el mismo criterio, pues afirma, por ejemplo,

que al efectuarse una operacin riesgosa se promete el primer resultado, es decir, la buena ejecucin tcnica y no la curacin o mejora y,
asimismo, a igual trmino llega Jorge Horacio Alterini -si interpretamos con fidelidad su pensamiento-, cuando expresa, refirindose
al opus, que hay que distinguir la produccin de un resultado de la
eficacia del mismo.
En relacin a este tema recordamos nuestra opinin contraria, comentada oportunamente, respecto de la distincin entre las obligaciones de medios y de resultados, en la medida que todo deudor, cualquiera sea su profesin, se obliga a ejecutar una prestacin, ya sea de
dar, de hacer o de no hacer, y precisamente cumplir dando, haciendo o no haciendo aquello a lo que se oblig. Medios y resultados son
exactamente lo mismo, puesto que nunca podr conseguirse un resultado sin el empleo de los medios necesarios. Para nosotros, los medios estn indisolublemente ligados a los resultados. En las obligaciones consideradas de medios se promete un resultado que consiste en
la correcta ejecucin; mientras que el cumplimiento de toda obligacin demandar siempre un medio que es la ejecucin de la prestacin. Esta constituye el cumplimiento propiamente dicho de la prestacin y, por tanto, es en s misma un resultado.
En el caso de la obligacin del mdico, la diligente atencin de
salud conforma a la vez medio y resultado. La curacin del paciente
es ajena a la obligacin asumida por el mdico.
En nuestra opinin, el contrato mdico puede encajar tanto dentro de un contrato de locacin de servicios, como dentro de un contrato de obra, dependiendo del supuesto del cual se trate. Y para hacer la distincin entre ambos tipos de contrato, habiendo negado la
diferenciacin entre las obligaciones de medios y de resultados, creemos que la forma ms inocua sera la de guiarse por el sujeto productor del efecto final del trabajo ejecutado.
1835
FEUPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Si el efecto es consecuencia directa e inmediata, ya sea material o

inmaterial, de la ejecucin de la prestacin por el deudor -en este
caso el mdico- el contrato ser de obra. Es el supuesto de la colocacin de una vlvula protsica cardiaca mediante un acto quirrgico,
y salvando desde luego las distancias, no nos recuerda acaso al contrato de obra consistente en la construccin de un paso al desnivel en
las calles de Lima?
Por otro lado, si el efecto no es consecuencia directa e inmediata
de la ejecucin de la prestacin del deudor, interviniendo factores
ajenos a su prestacin, el contrato ser de locacin de servicios. Esto
ocurre, por ejemplo, en el supuesto en que el mdico diagnostica una
amigdalitis bacteriana e indica determinadas medidas y frmacos para
su tratamiento. En este ejemplo, el efecto de la prestacin, el alivio
de los sntomas, no se lograr por una intervencin directa del mdico deudor, sino que depender de otros diversos factores, como son
el sistema inmunolgico del paciente, la virulencia del germen, la cobertura antibitica del frmaco, etc.
En los contratos de obra, el efecto depende exclusivamente del
trabajo del deudor; mientras que en los contratos de locacin de servicios, si bien el efecto depender en gran parte del trabajo del deudor, este no ser el nico factor interviniente.
Corresponder al juez evaluar las caractersticas de cada supuesto
en particular, para delerminar si se trata de un contrato de locacin
de servicios o de obra y, de acuerdo a ello, otorgarle los efectos que
en caso de incumplimiento pudieran suscitarse para cada tipo de
contrato.
27.37.5.1.2.1.2.4. Teora del contrato sui generis, innominado o atpico

Esta corriente es sostenida por Pont, Garsonnet, Bru y Matter, quienes afirman que resulta imposible encuadrar los servicios mdicos en
un contrato determinado, no siendo posible su encuadramiento ni en
1836
las locaciones de servicio ni en las de obra. En consecuencia, al no

poder participar de las caractersticas de algn contrato tpico, se arguye que el contrato que vincula al mdico con el paciente es atpico
o innominado, con una regulacin jurdica propiaY41
Garsonnet explica que se trata de uno de estos contratos innominados completamente vlidos en el derecho francs, que obliga a
todo lo que ste expresa y tcitamente ha convenido, y a todas las
consecuencias que el uso y la equidad les dan, y a cuya ejecucin una
parte no podra sustraerse sin faltar a su palabra y a enriquecerse a
costa de otra; de este contrato se desprenden derechos y obligaciones
para el profesional y el cliente.1742
Sin embargo, al igual que Bueres,1743 no descartamos que el vnculo entre el mdico y el paciente derivar, en algunas ocasiones, en
un contrato atpico, circunstancia que se presentar cada vez que el
negocio de que se trate no encuentre una adecuada regulacin de la
ley, sea en forma expresa o por medio de remisin. Se entiende que
en todos estos casos, la responsabilidad ser de tipo contractual.
27.37.5.1.2.1.2.5.
Teora del contrato proteiflrme o multiforme
Segn esta corriente se tratara de un contrato proteiforme, multiforme, mltiple o variable, arguyendo que dada la multiplicidad de
hiptesis que pueden surgir en las vinculaciones entre mdico y
paciente, cada supuesto examinado podr ser un mandato, una locacin de servicios, una locacin de obra, o bien un negocio atpico
o innominado. 1744
1741
Rosana, Op. cit., p. 51; YUNGANO, Arturo et al., Op. cit., p. 59;
GARSONNET, citado por ACOSTA RAM fREZ, Vicente, Op. cit., loe. cit.
BUERES, Alberto, Op. cit., p. 154.
YUNGANO, Arturo et al., Op. cit., p. 10 1.
PREZ DE LEAL.
ACOSTA RA,\1fREZ,
1712
1741
1'44
1837
FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CA~TILLO FREYRE
Se sostiene, adems, que las actividades profesionales tienen diversas facetas, siendo difcil fundirlas en una sola especie de contrato,
sea esa especie nominada o innominada. I745
Llambas l746 expresa que el contrato mdico carece de autonoma,
no siendo necesario poner un nombre al vnculo, pues es suficiente
que e! mdico se obligue a prestar sus cuidados al enfermo, y este ltimo a remunerado por su actividad, para afirmar que se trata de un
contrato sinalagmtico, perfecto, al que le son aplicables las normas
que e! Cdigo Civil prev sobre e! efecto de los contratos.
27375.1.2.1.3. Caractersticas del contrato mdico

Analizaremos las caractersticas de! contrato mdico con la finalidad
de distinguido de otros contratos.
Antes de abordar e! estudio de dichas caractersticas, debemos precisar que la metodologa empleada se basa en la clasificacin general
de los contratos elaborada por e! Doctor Manue! de la Puente y
Lavalle, y que dictaba en su Curso de Contratos, Parte General, en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de! Per,
adems de la contenida en su obra El Contrato en General, Primera Parte, Tomo 1, Pginas 209 a 248, por considerar que se trata de
la clasificacin ms completa de que tengamos conocimiento.
27375.1.2.1.3.1. En cuanto al nombre1747

Ms all de la discusin doctrinaria que ha suscitado la pertinencia o
174,
1746
1747
RAMREZ, Vicente. Op. cit., pp. 101 Y 102.

LLfu\1BAS. Jorge Joaqun. citado por PfREZ DE LEAL. Rosana, Op. cit., p. 59.
En este sentido, resultan sumamente ilustrativas las expresiones de De la Puente (DE
LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, tomo l. pp. 197-199), cuando
reflexiona acerca del tema. Recogemos sus palabras:
"Considera un sector de la doctrina que la figura del llamado contrato 'nominado',
ACOSIA
1838
entendido como el que est expresamente previsto y regulado por el ordenamiento

jurdico positivo, tiene un ancestro que se remonta al Derecho romano clsico, el cual
no conoca una figura general de contrato, sino contratos singulares, cada uno con su
propio nombre y tutelado por una actio homnima.
La tradicin recogi este nombre y lo incorpor al Cdigo civil francs, cuyo artculo
1.107 seala que los contratos, ya tengan una denominacin propia, ya no la tengan,
estn sometidos a las reglas generales de los contratos. Un aserto similar tiene el Cdigo civil italiano de 1865.
Es e! Cdigo civil italiano de 1942 e! que introduce un cambio de terminologa, al
establecer en su articulo 1322 que las partes pueden 'concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular... '. Se introduce as la denominacin legislativa de contrato 'tpico'.
Piensa COSTANZA que esta nueva frmula en el lenguaje legislativo paga e! precio de la
originalidad al incurrir en una cierta oscuridad terminolgica. La expresin 'contrato
atpico', como opuesta a la de 'contrato tpico', es muy comprometedora, pues depende, sobre todo, de la multiplicidad de significados que puede tener e! trmino 'tipo'.
Este es un vocablo prestado del lenguaje de la lgica y usado prevalentemente en las
ciencias naturales y sociales. No se tiene en cuenta que, para hablar de tipos contractuales y de contratos tpicos y atpicos, es necesario sobre todo una toma de posicin,
a fin de evitar equivocaciones y malentendidos en orden al significado del trmino en
cuestin.
SACCO, por su parte, considera que e! cambio de terminologa es poco feliz, pues la
doctrina ha acabado hace tiempo de referirse a la idea de la 'tipicidad' como caracterstica de la funcin que se eleva a causa de! negocio jurdico; hablar de 'tipicidad de
los contratos' puede hacer creer que la asonancia de la palabra trae consigo un paralelismo de conceptos.
Otros aducen que e! contrato que no tiene nombre depende a su vez del hecho de
que el contrato no est sujeto a una disciplina propia. Esto ha llevado a MESSINEO a
decir que tener un nombre en e! sistema de la ley no basta, por s solo, para hacer de
determinado contrato un contrato nominado, ya que hay numerosos contratos que,
previstos pero no disciplinados por la ley, son innominados, en sentido tcnico, y no
ya nominados, por ms que tengan un nombre en la ley.
Frente a esta posicin se yergue la que sostiene que la distincin entre contratos tpicos y atpicos no corresponde a la distincin romana entre contratos nominados e
innominados. En e! Derecho romano, la categora de contratos innominados era admitida en la fase de formacin de! contrato. En e! Derecho moderno la formacin de
los contratos tpicos se justifica como aplicacin de los principios de libertad de obligarse y de consensualismo.
En la misma lnea de pensamiento, OSSORlO opina que la utilizacin de! trmino
contratos 'innominados' para designar al gran nmeto de convenciones que no encajan en ninguno de los tipos de contratos taxativamente regulados por e! legislador, es
1839
FELIPE OSTERLING
PARaD! -
no de clasificar a los contratos en nominados e innominados,1748 debemos expresar que un sector de la doctrina sostiene que el contrato
mdico es un contrato nominado, por asimilarlo a un contrato cuyo
nombre es generalmente conocido para identificarlo como el contrato
de mandato, de locacin de servicios o de locacin de obra. De tal
modo que se aplicaran al contrato mdico las normas que rigen para
cada contrato sealado. As, por ejemplo, Ilharreborde-Labarca l749
sostiene: ... es nominado, ya que segn se ha analizado en el captulo acerca de la naturaleza jurdica de ste, se le aplican las normas
sealadas para el contrato de mandato y para el arrendamiento de
servicios.
Otro sector, minoritario, sostiene que se trata de un contrato innominado, por no haber sido objeto de una singular regulacin y ca-
1748
1749
imprecisa y puede inducir a error, pues muchos de estos contratos llegan a tener un
nombre propio, no obstante lo cual siguen careciendo de una especfica regulacin legal, que es lo que caracteriza a los contratos tpicos.
S POTA, comentando el artculo 1143 del Cdigo civil argentino, que dice que 'los
contratos son nominados o innominados segn la ley los designa o no bajo una denominacin especial', afirma que la terminologa empleada por el Cdigo no es la
que debemos usar, pues en la moderna doctrina ya no se habla de contratos
nominados o innominados, sino de contratos tpicos y contratos atpicos. Los contratos tpicos son aquellos que encajan dentro de un 'tipo legar, es decir, que ya tienen
una regulacin en la ley, que han sido precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, sus efectos, sus exigencias formativas.
Sin dejar de reconocer el peso de las razones invocadas por los partidarios de la terminologa de contratos nominados e innominados, creo que resulta ms propio llamar
'contrato nominado' al que tiene un nombre generalmente conocido para identificarlo y 'contrato tpico' a aqul que es regulado por el ordenamiento jurdico. Dentro de
este razonamiento, tanto los 'contratos tpicos' como los 'contratos atpicos', entendidos stos como los que no tienen una disciplina legal propia, son tambin, por regla
general, contratos nominados. En el curso de este trabajo se va a emplear, pues, la denominacin de 'contratos tpicos' y 'contratos atpicos', cuando se usa el criterio de la
regulacin.
[bid., Primera Parte, tomo 1, p. 200.
ILHARREBORDE-LABARCA citado por ACOSTA RAM fREZ, Vicente, Op. cit., pp. 124 Y 125.
1840
lificacin por el legislador. 1750 El contrato mdico no ha sido tratado

como una figura singular y, por tanto, no ha sido definido por el legislador ni se ha fijado con claridad y exactitud su naturaleza.
Al respecto, Acosta 1751 sostiene que el criterio de considerar al
contrato mdico como innominado coadyuva a concebir una responsabilidad contractual en todos los casos. Opina que, por ejemplo, en
el supuesto en que el facultativo se haya obligado a prestar un servicio mdico sin establecer un honorario, se pensara que no existe
contrato mdico y que, por tanto, la responsabilidad es aquiliana.
Acosta estima que de adoptarse las normas de la locacin de servicios
para el tratamiento del contrato mdico, sin haberse pactado los honorarios, el contrato dejara de existir o degenerara en otro distinto
y, por tal motivo, no existira incumplimiento y, consiguientemente,
la responsabilidad dejara de ser contractual.
Con todo, consideramos que Acosta incurre en una inexactitud al
sealar que la responsabilidad contractual deja de existir, al degenerar
el contrato mdico (tratado como uno de locacin de servicios), pues
a pesar de que no se estipulen los honorarios, las obligaciones del
mdico y del paciente tendrn siempre como fuente un acuerdo de
voluntades -nominado o innominado- y, en consecuencia, el incumplimiento de alguna de las partes generar siempre responsabilidad contractual.
1750
1751
En lo que se refiere al tema de los contratos innominados, la jurisprudencia chilena

ha fallado: No siendo e! contrato ninguno de los definidos por e! Cdigo Civil, debe
calificarse como innominado y regirse por la ley de! ptopio contrato y por las disposiciones legales que, por analoga, puedan avenirse a sus peculiares modalidades, para
los efectos de su cumplimiento. [bid., p. 125.
bid., p. 126.
1841
FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIo CASTILLO FREYRE
Por ello consideramos que el contrato mdico es un contrato nominado, el cual encuentra perfecta cabida en el contrato de locacin
de servicios regido por nuestro Cdigo Civil.
27.37.5.1.2.1.3.2. En cuanto a su regulacin l7S2
De acuerdo a lo sealado en el punto anterior, opinamos que el contrato mdico, por su regulacin, es un contrato tpico.
27.37.5.1.2.1.3.3. En cuanto a su estructura I753
En lo que respecta a la estructura del contrato mdico, se trata de un
contrato simple, pues generalmente da lugar a una sola relacin jur-
1752
1753
De acuerdo a las doctrinas de Manuel de la Puente y Lavalle, el contrato tpico puede

ser definido como aquel contrato que tiene una regulacin legal propia que lo identifica respecto a los dems. Es, como dice GETE-ALoNSO, 'la manera de ser' del contrato, en el sentido que 'la ley individualiza a un determinado fenmeno a travs de
una serie de elementos y datos peculiares, y al conjunto, as descrito, lo valora y le
atribuye una concreta regulacin jurdica unitaria").
Agrega De la Puente que "por contraposicin, es contrato atpico el que, no obstante
tener una identificacin propia y reunir los requisitos necesarios para ser contrato, no
ha merecido an recepcin legislativa mediante una disciplina particular. El contrato
atpico viene a ser el producto de las necesidades e imaginacin de las partes que, en
uso de la libertad que les concede el artculo 1354 del Cdigo Civil, crean un contrato diferente a los ya regulados para normar sus relaciones.
Al referirse a este criterio clasificatorio, De la Puente (DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, tomo 1, pp. 223 y 224), precisa los siguientes trminos:
Segn este criterio, los contratos se clasifican en simples y complejos.
Es contrato simple aqul que da lugar a una sola relacin jurdica patrimonial. Por
ejemplo, la compraventa, que crea la obligacin del vendedor de transferir la propiedad de una cosa y la obligacin recproca del comprador de pagar el precio en dinero.
En cambio, el contrato es complejo cuando agrupa varios contratos distintos. Esta
agrupacin puede dar lugar, a su vez, a dos clases de contratos: los contextuales y los
vinculados.
Son contratos contextuales los de forma escrita que, teniendo absoluta autonoma entre s, figuran en un mismo documento. Por ejemplo, si en una sola escritura pblica
se celebran conjuntamente un contrato de constitucin de sociedad annima, uno de
1842
dica, la misma que consiste en la obligacin del mdico de atender al

paciente, y la del paciente de pagar una suma de dinero por e! servicio, comnmente llamado honorario.
No obstante, tambin puede tratarse de un contrato complejo
vinculado, al agrupar varios contratos distintos vinculados por la voluntad de las partes. Este sera e! caso, por ejemplo, de! contrato que
celebra un paciente con un cirujano general con la finalidad de que
se le realice una intervencin quirrgica por una apendicitis. El contrato entre estos, un contrato de locacin de servicios, estar necesariamente vinculado a: 1) un contrato de locacin de servicios entre e!
cirujano y un anestesilogo; 2) un contrato de locacin de servicios
entre el cirujano y un asistente o instrumentista; 3) un contrato entre
e! cirujano y un sanatorio particular por e! arrendamiento de una sala
de operaciones, por un determinado nmero de horas; 4) un contrato de locacin de servicios entre el cirujano y e! sanatorio, por e! cual
este ltimo se compromete a realizar el seguimiento de! paciente a
divisin y particin y uno de compraventa. Cada contrato, pese a esta agrupacin fsica, sigue su Suerte con entera independencia de los dems y queda sujeto a su propia disciplina jurdica, sin que las vicisitudes que ocurran a uno influyan en los otros.
Los contraros son vinculados cuando, conservando tambin su identidad propia, estn unidos por algn vnculo de cualquier naturaleza (jurdico, econmico, funcional,
etc.), bien sea impuesto por el ordenamiento legal (vinculacin necesaria) o bien por
voluntad de las partes (vinculacin voluntaria). Por ejemplo, un contrato de fianza
est vinculado necesariamente a un contrato de comodato cuando garantiza la devolucin del bien entregado al comodatario, desde que la ley le ha dado la calidad de
accesorio, esto es que no puede existir si no existe el principal. En cambio, un contrato de constitucin de sociedad annima puede estar vinculado voluntariamente a un
contrato de locacin de servicios de gerencia, cuando las partes convienen en celebrar
el segundo para la mejor ejecucin del primero. En ambos casos, cada contrato materia de la vinculacin queda regido por su propia disciplina jurdica, pero las vicisitudes de uno pueden afectar al otro. As, la nulidad del comodato dar lugar a la invalidez de la fianza y la liquidacin de la sociedad annima dar lugar a la terminacin
del contrato de gerencia.
1843
travs de monitores, inmediatamente despus de efectuada la operacin; etc.
27.37.5.1.2.1.3.4. En cuanto a su contenido o rea 1754

Por su contenido es un contrato civil, ya que al igual que toda profesin liberal es extrao al Derecho Mercantil. Cabe anotar que nos estamos refiriendo exclusivamente a la relacin mdico-paciente, la cual
nada tiene que ver con el hecho de que los galenos puedan llegar a
constituir sociedades o empresas destinadas a brindar servicios mdicos, las cuales podran encajar perfectamente dentro de las sociedades
comerciales.
27.37.5.1.2.1.3.5. En cuanto a su autonoma 1755

Por su autonoma es un contrato principal, ya que no depende de
ningn otro contrato.
1754
755
Sobre el particular, Manuel de la Puente (Ibid., Primera Parte, tomo 1, pp. 224 Y
225) esboza las siguientes consideraciones:
Esta clasificacin obedece a concepciones tradicionales que dividan el Derecho privado en tres grandes campos, que eran el civil, el comercial y el de los derechos especiales.
De acuerdo con ella, los contratos se clasifican en civiles, comerciales y especiales.
Son contratos civiles los que estn regidos por el Cdigo Civil, tanto por estar disciplinados en l (contratos tpicos civiles), como, no estndolo, por series aplicables las
disposiciones generales del contrato civil (contratos atpicos civiles).
Los contratos son comerciales cuando estn regulados por el Cdigo de comercio
(contratos tpicos comerciales). Tambin lo son aquellos contratos atpicos que, por
tener analoga o vinculacin con los contratos tpicos comerciales, quedan comprendidos en las disposiciones generales sobre los contratos de comercio (contratos
atpicos comerciales).
Finalmente, son contratos especiales aqullos que encuentran su disciplina en normas
que regulan actividades especiales, como la minera, la pesquera, la agricultura, la comunicacin, las finanzas, etc. Estos contratos tambin pueden ser tpicos (cuando estn regulados legal o socialmente) o atpicos (cuando no lo estn)>>.
En relacin a este tema, Manuel de la Puente y Lavalle (Ibid., Primera Parte, tomo 1,
pp. 230 Y 231 l, consigna las siguientes expresiones:
1844
"De acuerdo con este criterio, los contratos se clasifican en principales, accesorios y
derivados.
Son contratos principales aqullos que no dependen jurdicamente de otros contratos,
que por s tienen o cumplen plenamente una finalidad concreta (tales son, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, el mutuo, la prestacin de servicios). Basta
con celebrar un contrato principal para que pueda alcanzarse el efecto querido por los
contratantes, sin necesidad de ningn acto jurdico adicional.
En contraposicin a los contratos principales se encuentran los accesorios, llamados
tambin por la doctrina alemana contratos auxiliares, que son los que no pueden celebrarse independientemente, pues su objeto es, precisamente, complementar otro
contrato. Se dice, por eso, que entre el contrato principal yel accesorio existe una relacin de causa a efecto, que es lo que explica el nexo de la accesoriedad. Los ejemplos ms comunes de contratos accesorios son los contratos de garanta (fianza, prenda, ete.).
Pienso, sin embargo, que se incurre en imprecisin al decir que el contrato accesorio,
especialmente el de garanta, depende del contrato principal, pues no es materia de la
garanta el contrato principal sino alguna o algunas de las obligaciones creadas por
ste. As, por ejemplo, en un contrato de compraventa puede garantizarse la obligacin de pagar el precio, mas no la de transferir la propiedad del bien; en un contrato
de mutuo, puede garantizarse la obligacin de devolver un bien de la misma especie,
pero no la de pagar los intereses: en un contrato de arrendamiento, puede garantizarse la obligacin de pagar la renta, mas no la de devolver el bien.
Por otro lado, no es indispensable la existencia de un contrato principal para que
pueda existir un contrato accesorio, ya que la obligacin garantizada puede no provenir de un contrato sino de alguna otra fuente de las obligaciones.
Por ello, es quiz ms propio decir que la obligacin creada por un contrato accesorio
es accesoria de la obligacin principal creada por otro contrato, que se llama contrato
principal, sin perjuicio de que tambin pueda ser obligacin principal la creada por
una fuente de las obligaciones distinta.
El efecto ms importante de esta clasificacin se encuentra en que mientras las obligaciones principales se extinguen por causas propias, las obligaciones accesorias se extinguen no slo por sus propias causas sino tambin por extincin de la respectiva obligacin principal. En otras palabras, la obligacin accesoria no puede vivir sin la obligacin principal, de tal manera que si sta muere, muere con ella la obligacin accesoria,
aun cuando no se produzca una causal de extincin inherente a esta obligacin.
ARIAS-SCHRElBER ubica en esta clasificacin a los contratos derivados, que son los que
se desprenden de otro contrato, poniendo como ejemplos el subarriendo y la subcontrata de obras. En realidad, la doctrina considera que el subcontrato es el caso tpico
del contrato derivado, el cual, a su vez, es una especie del contrato dependiente.
A semejanza del contrato accesorio, el subcontrato requiere de la existencia de un
contrato principal con la particularidad que el contrato principal imprime sus caractersticas propias al subcontrato, de manera tal que el subcontrato tiene siempre la
1845
No obstante, el contrato mdico puede ir de la mano con la existencia de contratos accesorios, tales como los contratos de anlisis de
laboratorio clnico o de exmenes radiolgicos, cuya funcin es la de
ser un medio de ayuda de diagnstico, sin perjuicio de la autonoma
que estos puedan asumir cuando el paciente contrata directamente
con el laboratorio. La misma reflexin puede formularse con respecto
a la relacin del paciente con el centro hospitalario, en cuanto a los
servicios extramdicos o paramdicos (habitacin, comidas, enfermera, etc.). 1756
27.37.5.1.2.1.3.6. En cuanto a su formacin

Conforme seala De la Puente,1757 de acuerdo con este criterio los
contratos se clasifican en consensuales, formales y reales, segn se celebren por el mero consentimiento, se requiera de una formalidad especial, o se necesite la entrega de un bien.
Atendiendo a tales conceptos, el contrato mdico es un contrato
consensual, ya que se celebra con el solo consentimiento de las partes
-manifestado en forma expresa, verbal o excepcionalmente escrita, o
tcita- y toda formalidad que se desee seguir ser porque las partes
decidan imponrsela, pero no porque la ley lo exija.
Podra pensarse que en algunos casos el contrato mdico deja de
ser consensual, por falta de consentimiento de una de las partes. Es el
caso de los actos mdicos de emergencia en los que el paciente llega
inconsciente y, por tanto, es incapaz de manifestar su voluntad. Sin
embargo, se entiende que todo paciente que llega a la emergencia de
misma naturaleza jurdica que el contrato principal u originario. As, un contrato derivado del arrendamiento ser siempre un subarrendamiento, un contrato derivado del
mandato ser siempre un submandato.
1756 YUNGANO, Arturo et al., Op. cit., pp. 97 Y 98.
1m DE LA PUENTE y LAVAI.I.E, Manuel. Op. cit., Primera Parte, tomo 1, p. 232.
1846
un hospital, desea ser atendido y, por ende, se presume que el consentimiento es tcito. Ello se puede desprender del artculo 4 de la
Ley General de Salud (Ley N.o 26842), que a la letra dice:
Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico,
sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a
darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se excepta de
este requisito las intervenciones de emergencia.
Incluso en los supuestos en que los pacientes lleguen a una emergencia en estado de inconciencia, pero acompaados por otra persona capaz, se entiende que es un tercero quien brinda el consentimiento para la atencin del paciente, configurndose de esta forma la
celebracin de un contrato en favor de tercero.
En este punto debemos tener claras las diferencias entre la celebracin y el perfeccionamiento del contrato, situaciones que en algunos casos pueden darse en el mismo instante, pero que, sin embargo,
son distintas.
Para Manuel de la Puente y Lavalle, la celebracin o conclusin
del contrato es la concurrencia de las declaraciones de voluntad para
formar una declaracin conjunta de voluntad comn, o sea el consentimiento.
El perfeccionamiento, en cambio, segn e! mismo autor, es la
oportunidad en que el contrato, ya concluido, produce sus efectos (es
eficaz), o sea crea (regula, modifica o extingue) una re!acin jurdica
patrimonial.
Cabe sealar que la historia clnica, por ejemplo, no es una formalidad necesaria para la celebracin del contrato mdico. El contrato mdico no es un contrato formal y la historia clnica no es un requisito para su celebracin, sino parte de su perfeccionamiento, es
una de las obligaciones del mdico: es parte de! acto mdico. As lo
1847
indica una interpretacin sistemtica de los artculos 15, 25 Y 29 de

la Ley General de Salud, que transcribimos seguidamente:
Artculo 15.- Toda persona, usuaria de los servicios de salud,
tiene derecho:
(... )
b) A exigir la reserva de la informacin relacionada con el acto

mdico y su historia clnica, con las excepciones que la ley establece;
(... )
i) A que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia
en el establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la
epicrisis y de su historia clnica.
Artculo 25.- Toda informacin relativa al acto mdico que se
realiza, tiene carcter reservado.
El ptofesional de la salud, e! tcnico o e! auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, informacin relacionada
al acto mdico en e! que participa o de! que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, segn el caso, sin
perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicacin de
los respectivos Cdigos de tica Profesionah>.
Artculo 29.- El acto mdico debe estar sustentado en una
historia clnica veraz y suficiente que contenga las prcticas y
procedimientos aplicados al paciente para resolver e! problema
de salud diagnosticado.
La informacin mnima que debe contener la historia clnica
se rige por e! reglamento de la presente ley.
El mdico y e! cirujano-dentista quedan obligados a proporcionar copia de la historia clnica al paciente en caso que ste
1848
o SU representante lo solicite. El interesado asume el costo que

supone el pedido.
27.37.5.1.2.1.3.1. En cuanto al tiempo l758

En principio, la ejecucin del contrato mdico es inmediata. En otras
palabras, el mdico est obligado a brindar la atencin de salud inmediatamente despus de celebrado el contrato y el paciente tiene la
obligacin de pagar los honorarios al contado al momento de la prestacin del servicio. Pero, tambin puede tratarse de un contrato de
ejecucin diferida, si las partes as lo han pactado, segn lo dispone
el artculo 1759 del Cdigo Civil:
Artculo 1759.- Cuando el serVICIO sea remunerado, la retribucin se pagar despus de prestado el servicio o aceptado su
resultado, salvo cuando por convenio, por la naturaleza del
contrato, o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o
peridicamente .
Lo ms comn ser que la obligacin diferida sea la del paciente.
Ello es muy frecuente en las emergencias hospitalarias, en donde el
personal mdico atiende al paciente inmediatamente despus de su
llegada, dejando para un momento posterior -la recuperacin del
paciente o la llegada de alguno de sus familiares o conocidos- el cobro de los honorarios.
En cuanto a su duracin, este contrato es, con frecuencia, uno de
ejecucin sucesiva, ya que requerir del transcurso necesario de un
tiempo para su perfeccionamiento. Sus efectos no se agotarn en un
solo acto, principiando las prestaciones con la consulta inicial. La
prestacin mdica puede ser continua o peridica, segn los interva-
17"
Sobre este tema tambin nos apoyamos en las apreciaciones de De la Puente ([bid.,
Primera Parte, tomo 1, pp. 233 a 241).
1849
los sealados en el contrato o que nazcan de su naturaleza, durante

un perodo determinado o, generalmente, indeterminado. Ser sucesivo, por ejemplo, el contrato que tenga por objeto la elaboracin del
diagnstico o tratamiento del enfermo. 1759
Sin embargo, esta caracterhica no es absoluta, ya que en ocasiones la relacin entre facultativo y paciente se consuma instantneamente (ejecucin instantnea), es decir, producir sus efectos de una
sola vez;1760 por ejemplo, cuando se contrata a un mdico patlogo
para que nos d un diagnstico a partir de una muestra obtenida en
una biopsia.
27.37.5.1.2.1.3.8. En cuanto a su negociacin

Segn De la Puente, 17 61 este criterio ha dado lugar a una clasificacin
que est adquiriendo gran importancia en la vida moderna, que es la
de contratos de negociacin previa y contratos por adhesin. Por
nuestra parte, agregaramos a los contratos celebrados con arreglo a
clusulas generales de contratacin.
Contrariamente a quienes sostienen que el contrato mdico es
paritario, nosotros afirmamos que generalmente se tratar de una forma de contrato por adhesin: un contrato necesario por adhesin. 1762
Las razones que sustentan esta afirmacin son las siguientes:
(a) El contrato mdico est configurado casi siempre, en exclusiva,
por una de las partes. El mdico (oferente) fija unilateralmente
1759
En este sentido, podemos apreciar, entre otras, las opiniones de Vicente Acosra
Ramrez (ACOSTA RAMiREZ, Vicente. Op. cit., p. 127), de Rosana Prez de Leal (PREZ
DE LEAL, Rosana, Op. cit., p. 56) Y de Alberto Bueres (BuEREs, Alberto, Op. cit., p.
158).
1760
1761
1762
BUEREs, Alberto, Op, cit., tomo 1, loc. cit,

DE LA PUENTE y LAVALI L, ManueL Op. cit., tomo 1, p. 245.
DE LA PUENTE y LAVALLE, ManueL Op, cit., tomo I1I, pp. 30 Y 53,
1850
los trminos del contrato (el tipo de tratamiento y los honorarios), de tal manera que, cuando este se celebra, la relacin jurdica patrimonial creada por l responde fundamentalmente a
su voluntad.
(b) La oferta del mdico (o, en su caso, la invitacin a ofrecer) en
muchos casos no puede ser discutida, lo que da lugar a que el
paciente (destinatario de la oferta) se vea colocado, como dice
el artculo 1390 del Cdigo Civil, en la alternativa de aceptar
o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por el galeno.
(c) El mdico se encuentra en una situacin de podero, ya que
dispone de una provisin de servicios de carcter necesario
para cada paciente. Solo as el destinatario se ver compelido a
optar por la aceptacin.
El poder del mdico proviene de encontrarse en una situacin
de monopolio de conocimientos tcnico-cientficos con respecto al paciente, lo cual le proporciona el control de la provisin
del servicio de salud. No obstante, puede darse el caso que, sin
tener el control de la provisin, los servicios que l ofrezca
sean de una calidad muy superior a los de la competencia, lo
que llevar al paciente a verse realmente compelido a aceptar.
(d) Como correlato de la caracterstica anterior, todo paciente se
considera necesitado de un determinado servicio mdico (a
objeto de conseguir una ;Jronta mejora). Sin embargo, no basta que este se encuentre en un estado de necesidad (real psquica), sino que sea cor;sciente de ello, pues solo as se ver
compelido a aceptar.
Un ejemplo, citado por Acosta, 1763 servir para ilustrar nuestra

posicin:
176)
ACOSTA RAMfREZ,
Vicente. Op. cit., pp. 120
Y 121.
1851
Don Juan Gonzlez tiene 70 aos y est perdiendo paulatinamente la visin. Concurre en forma particular donde e! mdico oculista y l le explica que tiene cataratas, es decir, que tiene una afeccin de! ojo que
consiste en la opacidad de! cristalino, e! cual, al perder su transparencia
compromete ms o menos la importantsima funcin visual; agrega que
e! origen de su afeccin se encuentra en la diabetes, de la cual padece
hace algunos aos. Por ltimo, le expresa que su tratamiento es exclusivamente quirrgico, pero que no tiene mayor riesgo, pues se ha comprobado, de acuerdo a las estadsticas oftalmolgicas, que la intervencin
tiene xito en casi e! 90% de los casos. Agrega que lo ideal es usar una
tcnica extracapsular que consiste en la extraccin parcial de! cristalino
-muestra esquema- y su reemplazo por un lente, que vale unos 300
dlares; a esto debern agregarse los costos de! pabelln, personal auxiliar, anestesista y los honorarios, que tienen un valor de equis dlares.
Don Juan acepta las condiciones y se lleva a cabo lo estipulado. Don
Juan podra tambin pedir una rebaja de honorarios; pero en ningn
momento l podra pedir que e! tratamiento durara ms tiempo, o menos tiempo, o pedir que lo operara con otra tcnica, o que usara determinado tipo de anestesia; en fin, lo nico que podra llegar a solicitar sera una rebaja d<: honorarios y nada ms. En Chile no hay demasiados
oculistas y se encuentra en una ciudad en que ese profesional es nico y
la operacin es necesaria, ya que de no efectuarse perder completamente la visin en e! ojo afectado. Su nica alternativa es, por tanto, aceptar
las condiciones del mdico, so riesgo de que si [,O las acepta producir
un dao irreparable en su salud.
Corno se puede observar en e! caso citado, la voluntad de una de
las partes se encuentra totalmente constreida, de tal forma que no es
posible discutir sobre las condiciones le! contrato mdico.
Es muy infrecuente que entre m"'dico y paciente nazca un contrato paritario, producto de la transaccicn de los intereses de las partes.
De otro lado, e! contrato mdico puede ser tambin uno celebrado con arreglo a clusulas generales de contratacin, corno es e! caso,
1852
por ejemplo, de los contratos que se celebran entre un paciente y un

hospital o clnica.
27.37.5.1.2.1.3.9. En cuanto al rol econmico l764
Por el rol econmico, el contrato mdico es un contrato de cambio,
pues su principal funcin es la circulacin de la riqueza. Asimismo es
un contrato de disposicin, ya que el mdico tiene la obligacin de
satisfacer la prestacin de salud, obteniendo a cambio la correspondiente contraprestacin (retribucin) por parte del paciente.
27.37.5.1.2.1.3. JO. En cuanto a su foncin
De acuerdo con De la Puente, 1765 los contratos se clasifican, segn
este criterio, en constitutivos, reguladores, modificatorios y extintivos.
El contrato mdico es un contrato fundamentalmente constitutivo, aunque puede formar parte, por excepcin, de uno modificatorio;
pero sera muy raro que fuera un contrato resolutorio, puesto que
1764
Al referirse a este criterio clasificatorio, De la Puente (DE LA PUENTE y LWALLE, Manuel. Op. cit., tomo 1, pp. 246 a 248) selala las siguientes consideraciones:
(".)
Contratos de cambio son aqullos destinados a la circulacin de la riqueza y pueden

presentar las cuarto modalidades tradicionales de doy para que des, doy para que hagas, hago para que des y hago para que hagas, a la que puede agregarse la ms moderna de doy y hago para que des y hagas, a travs de las cuales se materializan los
contratos ms usuales del trfico actual, como los de compraventa, permuta, locacin
de servicios, arrendamiento, etc. Tambin estn comprendidos en la clasificacin los
contratos mediante los cuales circula la riqueza mediante el simple cambio, sin necesidad del intercambio, como ocurre en el caso de la donacin.
Son contratos de disposicin los que estn destinados a justificar la disminucin del
capital del patrimonio de una persona. En contraposicin, los contratos son de administracin cuando tienen por objeto las rentas o frutos de los bienes, sin alterar su naturaleza ni su destino.
1765Jbid., tomo 1, p. 233.
1853
siempre generar la obligacin de satisfacer una prestacin de salud,

por una parte, y la de pagar los honorarios, por otra.
27.37.5.1.2.1.3.11. En cuanto a los sujetos a quienes obliga 1766
Se trata de un contrato individual, ya que produce efectos y crea

obligaciones y derechos, n:.::amente para las partes que lo celebran.
Sostiene Acosta1 767 que se usa la expresin contrato individual en
contraposicin al contrato colectivo, el cual obliga, en cambio, 'a personas que no han concurrido con su consentimiento al perfeccionamiento del convenio'. Esta calificacin es sin perjuicio de la responsabilidad por el hecho de terceros y otras variantes jurdicas que pueden nacer a virtud de que paso a paso el acto mdico tiende a trastocarse de individual en actividad conjunta, dado que el avance de la
ciencia y de la tcnica requiere un despliegue profesional que slo
puede concretarse por medio del equipo. Por otra parte, la yuxtaposicin de los servicios hospitalarios con el acto mdico de equipo da
pie a constantes interferencias que son fuente de responsabilidad.
(. .. ) Usualmente en la medicina de equipo el mdico jefe de l
orienta y coordina las actividades de quienes lo secundan. Existe una
alta probabilidad de que el paciente slo conozca a ese facultativo jefe
con quien aparecer jurdicamente vinculado. En estas condiciones, el
mdico principal, al margen de su propia actividad, responder
contractualmente por el hecho de los componentes de su equipo en
tanto los mismos revistan la calidad de auxiliares y por ende de dependientes; un igual criterio podra seguirse si la relacin entre profesional y paciente se encuentra en la esfera extracontractual. Ese deber
de reparar, contractual o delictual, del mdico jefe, ser independien-
1766
1767
[bid., tomo 1, pp. 241-245.

Vicente. Op. cit. pp.
ACOSTA RAMfREl,
1854
117
Y 118.
te de la responsabilidad que pesar sobre el agente directo de! dao,

contra quien el paciente tendr accin.
Sin embargo, no queda agotada la delimitacin de responsabilidades. Pues aun dentro del equipo podra existir responsabilidad directa
del mdico jefe si no puede individualizarse al causante del dao. Podra ser factible que determinado miembro del equipo que posea autonoma cientfica -un anestesista, por ejemplo-, incurra singularmente en responsahilidad directa, por supuesto, en la medida en que
el perjuicio le sea imputable en forma exclusiva, o bien que comparta
una responsabilidad directa con el mdico jefe si la conducta de ambos concurri a la produccin del dao. Ahora bien, la intervencin
de mdicos que no forman un equipo, pero que asisten en comn a
un mismo paciente, podr dar lugar a la responsabilidad colectiva en
la medida que no pueda individualizarse al causante del dao.
Hasta aqu las expresiones de Acosta.
Coincidimos con este autor en lo referente a la responsabilidad
individual del profesional mdico; sin embargo, conviene dejar en
claro lo que se refiere a la responsabilidad colectiva, que pareciera catalogarse como un efecto colectivo de un contrato.
Para entender nuestra posicin es necesario distinguir entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual en e! actuar mdico.
La responsabilidad contractual, de producirse, es un efecto del
contrato y se genera por su incumplimiento. En consecuencia, ella
solo puede originarse entre aquellas personas que celebraron e! contrato, atribuyndose, en e! caso del contrato mdico, al mdico o al
centro de atencin mdica con el cual contrat el paciente. La responsabilidad contractual, por ello, siempre ser de carcter individual
(efectos nicamente sobre el sujeto que contrat) del mdico o de!
centro por e! incumplimiento.
1855
FELIPE OSTERLING PAROD! -
MARIo
CASTILLO FREYRE
En cambio, cuando hablamos de responsabilidad extracontracrual,

ocasionada por la produccin de un dao -independientemente de
con quin se haya celebrado el contraro-, podr estar involucrado
un solo sujeto, caso en el cual la responsabilidad ser individual, de
llegarse a identificar al causante del dao, o varios sujetos, caso en el
cual la responsabilidad ser colectiva, de no llegar a tal individualizacin; mas no sern responsables colectivamente varios sujetos por originarse el dao como consecuencia de la celebracin de un contrato
de efectos colectivos.
Si bien existe un solo contrato de atencin mdica celebrado ya
sea con un profesional mdico o con un centro asistencial, se trata de
dos orgenes diferentes de la responsabilidad: de un lado el incumplimiento, por parte de quien celebr el contrato; y por otro, el dao,
por parte de quien o quienes lo ocasionaron. Es as que solamente en
el primer caso podemos estar hablando de efectos del contrato mdico; en el segundo caso no se trata de que exista un efecto colectivo
del contrato mdico al declarar la responsabilidad colectiva de varios
prestadores de salud, pues su origen no es el incumplimiento del
contrato sino la produccin de un dao.
27.37.5.1.2.1.3.12. En cuanto a la prestacin

Segn recuerda Manuel de la Puente,1768 tradicionalmente este criterio estaba basado en la obligacin y no en la prestacin. De acuerdo
con l, los contratos se clasifican en unilaterales y bilaterales; siendo
unilateral aquel en que una sola de las partes queda obligada, a diferencia del bilateral en que ambas partes quedan recprocamente obligadas. Como seala el citado profesor, el Cdigo Civil de 1984, siguiendo el modelo del Cdigo Civil Italiano de 1942, trata del contrato con prestaciones recprocas en lugar del contrato bilateral.
1768
DE LA PUENTE
1856
y LAVALLE, Manuel. Op. cit., tomo 1, p.
211.
Dentro de tal orden de ideas, el contrato mdico es generalmente

un contrato bilateral, sinalagmtico o con prestaciones recprocas y
excepcionalmente unilateral. 1769 Por regla general, ambas partes quedan recprocamente obligadas. El paciente, por una parte, se obliga a
cumplir con e! pago de los honorarios que la atencin mdica
devengue; mientras que el profesional mdico, por la otra, se obliga a
asistir y tratar al paciente con la prudencia, diligencia y pericia que
las reglas de la ciencia indiquen.
Empero, es posible que el contrato sea unilateral, esto es, que solamente el mdico asuma la obligacin de prestar servicios a un paciente. En efecto, puede ocurrir que en virtud de un acuerdo expreso
-pues la gratuidad no se presume- entre las partes, el mdico no
exija pago alguno de honorarios, motivado por razones de ndole familiar, amical o caritativa. De hecho, el artculo 67 del Cdigo de
tica y Deontologa del Colegio Mdico del Per l770 seala el deber
de los mdicos de prestar atencin gratuita a sus colegas, as como al
cnyuge, hijos y padres que dependan econmicamente de ellos.
Cabe sealar que la mayor parte de la doctrina considera como
la nica obligacin jurdica de! paciente e! pago de los honorarios,
haciendo posible que el contrato devenga en unilateral. En cambio,
si adems de los honorarios, como afirma Prez de Leal, \771 incluimos dentro de las obligaciones jurdicas del paciente el cumplir con
las indicaciones teraputicas, en todos los casos se tratar de un
contrato bilateral, independientemente de que se pacte o no el pago
de honorarios.
RAM fREZ, Vicente. O;. cit., pp. 127 Y 128.

Artculo 67.- El mdico tiene el deber de prestar atencin gratuita a los colegas que
la requieran as como al cnyuge, hijos y padres que dependan econmicamente de
ellos. En dicho caso, el costo del material que emplee para atenderlos deber ser reembolsado por stos.
PREZ DE LEAL, Op. cit., p. 55.
176'1 ACOSD\
1770
1771
1857
Resulta interesante mencionar en este acpite la admisin del desistimiento unilateral,l772 a instancia de cualquiera de las partes. Existe
el derecho de poner trmino al contrato unilateralmente, con la sola
manifestacin de voluntad. Sin embargo, e! apartamiento de las obligaciones convencionales no podr concretarse por el mdico cuando
suponga un abandono que ponga en peligro la salud del paciente. De
tal manera que la facultad del mdico de desistirse libremente del
contrato, en tanto no dae al paciente con su actitud y asegure la
continuidad de los cuidados, existir siempre que el acto se encuentre
en curso de ejecucin y no se haya prefijado un resultado completo y
temporalmente cierto. Por el contrario, si e! profesional se oblig a
realizar un hecho especfico o un tratamiento concreto, la ruptura
unilateral e injustificada originar su responsabilidad civil.
A este respecto, Santos Cifuentes I773 seala que e! consentimiento
prestado por el paciente no 10 obliga a someterse al acto quirrgico.
La coaccin, fsica o moral, que se le impusiera en esa direccin sera
inadmisible, pues resulta absurdo pensar en un compromiso de disposicin de! cuerpo con tal proyeccin, aun cuando el acto
mutilante o lesionante se efectuase para el mejoramiento de su salud.
Ello quiere decir que el paciente puede retractar su voluntad hasta el
mismo instante anterior a la operacin, dado que una clusula contractual en contrario sera invlida, al generar un acto de disposicin
sin amparo de! Derecho.
y an ms, el Derecho protege expresamente la libertad de eleccin y de disposicin sobre el cuerpo y la salud, al sealar en la Ley
General de Salud lo siguiente:
1772
1773
BUERES, Alberto. Op. cit., tomo I, pp. 155 Y 156.

Cirado por BUERES, Alberto (BUERES, Alberto, Op. cit., tomo 1, p. 156).
1858
Artculo 4.- ( ... )

La negativa a recibir tratamiento mdico o qUlrurgico exime
de responsabilidad al mdico tratante y al establecimiento de
salud, en su caso.
tiene derecho:
(... )
h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda
dar su consentimiento informado, previo a la aplicacin de
cualquier procedimiento o tratamiento, as como negarse a
ste.
21.31.5.1.2.1.3.13. En cuanto a la valoracin
El contrato mdico puede ser tanto un contrato oneroso, por el cual
ambas partes se obligan a ejecutar prestaciones, como uno a ttulo
gratuito, en el cual solamente una de ellas, el mdico, asume este
deber.
21.31.5.1.2.1.3.14. En cuanto al riesgo 1774
Por el riesgo, el contrato mdico es fundamentalmente un contrato
conmutativo, ya que la existencia y cuanta de las prestaciones que
deben cumplir las partes son ciertas, en el sentido de conocerse de
antemano.
1774
Sobre este tema, Manuel de la Puente y Lavalle (DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel.
Op. cit., Primera Parte, tomo l, pp. 218-223) sostiene l siguiente:
De acuerdo con este criterio, los contratos se clasifican en conmutativos y aleatorios.
Tradicionalmente se consideraba que el contrato conmutativo era el contrato oneroso
en el cual exista equivalencia entre las prestaciones. Ese es el sentido de la definicin
dada por el Diccionario de ESCRICHE, influenciada, posiblemente, por el artculo
1964 del Cdigo NAPOLON, segn el cual es conmutativo el contrato cuando
1859
cada una de las partes se compromete a dar o hacer una cosa que se considera el
equivalente de lo que se da o se hace por ella.
Con el transcurso del tiempo se fue precisando la nocin del contrato conmutativo,
llegndose a la posicin moderna de acuerdo con la cual 'el contrato es conmutativo
cuando cada una de las partes, al momento en que se celebra, es consciente de un hecho cierto y concreto, pues estima anticipadamente el sacrificio y la ventaja que puede correlativamente lograr'.
Ya he expresado mis reservas a la utilizacin de los conceptos de 'ventaja' y 'sacrificio'
para la clasificacin de los contratos, por ser conceptos vinculados ms bien a los
efectos que pueden tener las obligaciones creadas por el contrato que a las caractersticas estructurales del mismo, que estn organizadas alrededor de la obligacin y de la
prestacin.
Por ello, me permito sugerir que se defina el contrato conmutativo como aqul en el
que la entidad de las prestaciones puede ser establecida al momento de celebrarse el
contrato, de tal manera que cada parte conoce cul es el contenido de su prestacin y
el de la de la otra parte, si la hubiere.
Al lado opuesto del contrato conmutativo se encuentra el contrato aleatorio. Antes de
intentar una definicin del mismo, conviene estudiar los diversos alcances que la doctrina le ha dado.
Partiendo del concepto de que e! contrato aleatorio es aqul en el cual la ventaja que
las panes obtendrn del contrato no es apreciable en el momento de la perfeccin de!
mismo, porque ello depende de un acontecimiento incierto, la primera posicin, sostenida, entre otros, por los MAZEAUD, entiende que la nota caracterstica de los contratos aleatorios est dada por la existencia de un azar (ehanee).
Al lado de esta posicin puede constatarse una nueva tendencia que identifica la nota
caracterstica y diferenciadora del contrato aleatorio en la incidencia que el evento incierto tenga sobre la existencia o sobre la determinacin de una prestacin.
fuBALADEJO, por su parte, se coloca en una tercera posicin, de acuerdo con la cual e!
contrato es aleatorio cuando las partes, al celebrarlo, asumen el riesgo de prdida o de
ganancia, bien sea mediante el establecimiento de una prestacin que se realizar o no
eventualmente, segn decida el azar (la suerte). Agrega ALBA[)ALEJo que la indeterminacin, o realizacin eventual, no tiene que alcanzar a ambas prestaciones, pudiendo
afectar slo a una, comprendindose que, aun en este caso, lo que es ganancia para
una parte es prdida para la otra.
Conjugando estos conceptos, el contrato aleatorio puede set definido (siguiendo
siempre el criterio de la prestacin) como aqul en el que la existencia o la determinacin del valor concreto de la prestacin o contraprestacin depende de un favor incierto al momento de celebrarse el contrato, que puede alterar su contenido patrimonial. Este factor incierto es el riesgo o 'alea' que ROGEL, citando a BENAVENT, dice que
equivale a buena o mala suerte, equivale a azar.
El azar se traduce, pues, en una panicular y mayor incertidumbre sobre la existencia
y sobre la medida de las prestaciones, que las partes desean conscientemente asumir, y
1860
que se ha tomado deliberadamente en consideracin al momento de celebrarse el

contrato para fijar las condiciones de ste. Si las partes no han percibido la existencia
de! azar, e! contrato no es aleatorio aun cuando conlleve un azar.
En consecuencia, tal como dicen los MAZEAUD, 'slo hay contrato aleatorio cuando
las partes hayan querido correr un albur de ganar o perder, que hayan celebrado el
contrato para correr ese albur'.
Esto nos lleva a considerar que en todo contrato, sea conmurativo o aleatorio, puede
existir.un azar, pero hay que distinguir entre el azar en sentido tcnico -que incide
sobre' la existencia y e! contenido de la prestacin- que es especfico al contrato aleatorio, de la genrica 'alea' econmica --que radica en la variacin de costo y valor de
la prestacin- que es propia de todo contrato de ejecucin no inmediata.
Cuando se trata de una aleatoriedad meramente econmica, que deriva sea de la
valuacin de las partes, sea de las oscilaciones del mercado, y no de la estructura jurdica de! contrato, nos encontramos frente a la llamada 'alea normal' del contrato, que
es de cargo de cada uno de los contratantes cuando no supera los lmites de la normalidad, la cual est sustrada a la disciplina propia de los contratos aleatorios.
En cambio, cuando se trata de un azar que es inherente a la estructura jurdica de!
contrato, en e! sentido que ste se celebra tomndolo especialmente en consideracin,
aun cuando la ocurrencia del azar sea necesariamente extraa a la voluntad de las partes, entonces nos encontramos frente al azar especfico de los contratos aleatorios. En
otras palabras, se hace depender del azar, cualquiera que fuere la naturaleza de ste
(fsica, jurdica), la existencia y cuanta de las prestaciones que constituyen el contenido de las obligaciones creadas por el contrato. De este azar especfico tratan los artculos 1441 y 1447 del Cdigo civil, bajo e! nombre de 'riesgo propio' del contrato
aleatorio.
Resulta as que en un contrato aleatorio de duracin, como por ejemplo el de renta
vitalicia onerosa, puede existir el riesgo propio de este contrato, que es la duracin de
la vida del rentista, y a la vez el azar normal de los contratos onerosos, que est constituido por e! equilibrio entre la prestacin a .cargo del rentista y e! monto del capital
que sirve de base para el clculo de la renta.
Un tema que ha dado lugar a disparidad de criterios es el relacionado con la posicin
que ocupa la clasificacin de contratos en conmutativos y aleatorios.
Gran parte de la doctrina (PIANIOL, MAZEAUD, PUIG BRUTAU, GOMES) la considera
como una subdivisin de los contratos onerosos. Otros autores que admiten la clasificacin de unilaterales y bilaterales (ALBAIADEjO) la encuadran dentro de la categora
de los contratos bilaterales. Finalmente, ciertos juristas italianos (TORRENTESCHLESINGER, MESSINEO, BlANCA) la ubican como un carcter del contrato de prestaciones recprocas.
Es cierto que MESSINEO admite que el hecho de que el artculo 1872 del Cdigo civil
italiano prevea la posibilidad de la renta vitalicia constituida a ttulo gratuito parece
desmentir la tesis de! contrato oneroso y tambin la del contrato de prestaciones recprocas en cuanto la renta vitalicia gratuita es un contrato de una sola parte, pero
1861
Sin embargo, podra decirse que reviste carcter aleatorio debido

al riesgo que puede existir en todo tratamiento o en la posibilidad de
curacin, propio de cada paciente en particular.
agrega que la verdad es que estando regulada la renta vitalicia gratuita por las normas
establecidas para la donacin (el artculo 1872 del Cdigo civil italiano dice que la
renta vitalicia puede ser constituida tambin por donacin), el carcter de aleatoriedad queda, cuando menos atenuado, si no francamente suprimido.
Este razonamiento de MESSINFO no puede aplicarse a nuestra realidad jurdica, pues el
artculo 1924 del Cdigo civil establece que la renta vitalicia puede constituirse a ttulo onetoso o gratuito, por lo cual no es necesario recurrir al contrato de donacin
para constituir la renta vitalicia gratuita, sino que puede hacerse directamente mediante el contrato de renta vitalicia.
Dado que este contrato es esencialmente aleatorio, no puede considerarse que en el
rgimen civil peruano los contratos conmutativos y aleatorios sean una sub-divisin
del contrato oneroso o del contrato de prestaciones recprocas, pues la renta vitalicia,
siendo aleatoria, puede ser gratuita y, por ello, de prestacin de una sola parte, lo que
determina que la clasificacin de contratos en conmutativos y aleatorios tenga carcter principal y no constituya una sub-clasificacin.
Se ha afirmado repetidamente que en el contfato aleatorio el azar debe ser para ambos contratantes. Esta afirmacin es correcta por cuanto, aun en los contratos
aleatorios con prestacin de una sola parte, como es el caso de la renta vitalicia gratuita o del sorteo gratuito, 'el acontecimiento que aprovecha a uno de los contratantes, implica una prdida para el otro; no se concibe que el azar sea unilateral'.
Para terminar con el tema del contrato aleatorio, conviene diferenciarlo del contrato
condicional, con el cual tiene cierta similitud por intervenir en ambos un azar.
A fin de percibir mejor la distincin debe tenerse presente que en el rgi men civil peruano la condicin no afecta la existencia del acto jurdico sino nicamente su eficacia, en el sentido que el acto jurdico, existiendo, no produce efectos hasta que se
cumple la condicin suspensiva o deja de producirlos cuando se cumple la condicin
resolutoria.
En el tema que examinamos, el contrato aleatorio es un contrato puro que es siempre
eficaz, o sea produce sus efectos, con la nica peculiaridad que la magnitud de estos
efectos puede verse afectada por el azar especfico del contrato, producindose un desequilibrio entre prestacin y contraprestacin. En el caso del contrato condicional, en
cambio, la eficacia del contrato depende de la condicin, pero el equilibrio contractual se mantiene, cmplase o no la condicin (por ejemplo, tratndose de una condicin suspensiva, hasta que sta no se cumpla no se ejecuta la prestacin ni la contraprestacin, pero si se cumple se ejecutan ambas, sin que, en una u otra hiptesis, se
vea afectado el equilibrio del contrato).
1862
27.37.5.1.2.1.3.15. En cuanto a sus efectos
Si bien De la Puente no incluye explcitamente este rubro dentro de

los criterios clasificatorios de los contratos, creemos que s lo hace de
manera implcita, al analizar el concepto de contrato.
Manuel de la Puente l775 seala que el contrato, como acto jurdico, es una manifestacin de voluntad cuya razn de ser es crear la relacin jurdica. As, una vez cumplido este cometido, que se alcanza
plenamente con la sola manifestacin de voluntad (al menos en los
contratos consensuales), el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol.
Refiere el profesor citado que lo que subsiste es la relacin obligatoria nacida del contrato, que es la que vincula a las partes y la que
debe ser cumplida; citando como ejemplo al contrato de compraventa, en el cual lo que obliga al vendedor a entregar el bien mueble materia del contrato, no es este sino la relacin jurdica (obligacin de
transferir la propiedad del bien) creada por l.
En este sentido -agrega-, lo que obliga, lo que se cumple, lo
que se resuelve, es la relacin obligatoria nacida del contrato y no
el contrato mismo, que deja de existir en el momento en que se
perfecciona.
Luego de anotar lo frecuente que es incurrir en confusiones al respecto, De la Puente y Lavalle estima preciso hacer la aclaracin de
que la relacin jurdica creada por el contrato est compuesta por
obligaciones a cargo de las partes, pues el contrato es una fuente de
1775
Sin embargo, hay que reconocer, como dice MESSINEO, una analoga entre el contrato
aleatorio y el condicional, cuando el azar no consiste en deber ms o menos, sino en
deber o no deben,.
bid., tomo 1, pp. 49 y 50.
1863
FELIPE OSTERLI~G PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
obligaciones; precisando que no debe darse al contrato mayores alcances, hacindolo creador de relaciones jurdicas distintas de las
obligacionales.
Por nuestra parte, pensamos que ms all del contenido de dichas
obligaciones, que en el caso del contrato mdico consistirn en brindar la atencin y tratamiento mdicos adecuados y en el pago de los
honorarios, no podramos asignar al contrato (al menos dentro de
nuestro ordenamiento jurdico) un objeto distinto que el obligacional, cuya ejecucin consistir en la actividad humana de dar, hacer o
no hacer (la prestacin propiamente dicha).
En tal sentido, estimamos impropio aSIgnar al contrato efectos
reales y no meramente obligacionales.
En el Derecho Peruano los contratos -por s mismos- no transfieren ningn derecho real, ya que su objeto es la creacin, modifIcacin, regulacin o extincin de obligaciones; y si algn derecho real
constituye objeto de los mismos, su transferencia tendr que ser apreciada en el nivel de ejecucin de las obligaciones, pero de ninguna
manera entendindose que es el propio contrato el que constituye o
crea dicho derecho real.
Dentro de tal orden de ideas, es que distinguimos a los contratos
creadores de obligaciones de aquellos que crean algn vnculo o derecho distinto a los meramente obligatorios u obligacionales. En el Derecho Peruano todos los contratos son meramente obligatorios u
obligacionales. Ningn contrato, por s mismo, transfiere derecho
real alguno.
27.37.5.1.2.2. La existencia de un contrato vlido
El contrato mdico, al igual que todo acto jurdico, requiere de la

concurrencia de algunas condiciones para producir vlidamente sus
efectos.
1864
De no cumplirse con dichos requisitos, e! contrato ser invlido y,

por tanto, no habr existido vnculo obligatorio, y consiguientemente, tampoco dar lugar a responsabilidad contractual.
27.37.5.1.2.2.1. Consentimiento
Conforme al artculo 1352 de! Cdigo Civil, los contratos se perfeccionan por e! consentimiento de las partes.
El consentimiento, segn De la Puente,1776 es la coincidencia de
voluntades declaradas, que responde a su origen etimolgico (sentirecum o cum-sentre), cuyo significado es sentir lo mismo.
Por tanto, e! consentimiento en e! contrato mdico deber expresar perfectamente la coincidencia de voluntades de! galeno y del paciente.
En principio, e! mdico no puede efectuar ningn tipo de tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente. La legislacin peruana se rige por reglas que resguardan de manera absoluta la voluntad individual. Ello est plasmado en el artculo 4 de la Ley General
de Salud, e! cual seala:
Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico,
sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a
darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se excepta de este requisito las intervenciones de emergencia.
La negativa a recibir tratamiento mdico o quirrgico exime de responsabilidad al mdico tratante y al establecimiento de salud, en su caso.
En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o
de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del
1776
DE L.A PUENTE y L.AVALLE, Manuel, Op. cit., Primera Parte, tomo 1, p. 125.
1865
Artculo 44 del Cdigo Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento mdico o quirrgico de las personas a su cargo, el mdico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere
lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.
El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para que el consentimiento se considere vlidamente
emitido.
Una vez iniciada la relacin pueden eXlstlr otras manifestaciones

de voluntad del paciente, esenciales o secundarias, sobre las que el
enfermo decide a propuesta del profesional mdico, como por ejemplo, la realizacin de una ciruga de vescula, utilizando una tcnica
abierta o una tcnica laparoscpica.
El artculo citado excepta la necesidad de obtener el asentimienpor parte de personas que sean absolutamente incapaces (los comprendidos en el artculo 43 del Cdigo Civil, es decir los menores de
16 aos, los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, y los :iOrdomudos, los ciegosordos y los ciego mudos que
no pueden expresar su voluntad de manera indubitable), as como de
los relativamente incapaces comprendidos en los tres primeros incisos
del artculo 44 del referido cuerpo legal (es decir los mayores de 16
aos y menores de 18 aos de edad, los retardados mentales, y aquellas personas que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad).
to
En estos casos, el consentimiento para que dichas personas reciban tratamiento mdico deber ser proporcionado por sus representantes legales (padres, tutores o curadores, segn corresponda); pero
si tales representantes se negaren a autorizar el tratamiento mdico o
quirrgico requerido por sus representados, la Ley establece que el
mdico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las
1866
TRMADO DE LAS OBLIGACIONES
acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de

dichos incapaces.
Obviamente, el consentimiento ser ineficaz cuando signifique la
autorizacin para terminar con la vida, la eutanasia, o para cualquier
otro acto prohibido por la ley, como es el caso del aborto, la aplicacin contra la voluntad de tcnicas de reproduccin asistida, etc.
Tampoco ser eficaz el consentimiento de los familiares para realizar
la cesin de rganos y tejidos de quien en vida declar su voluntad
en contrario, de manera indubitable, de acuerdo a los artculos 8 de
la Ley General de Salud y 3 de la Ley N 27282, Ley de Fomento de
la Donacin de 6rganos y Tejidos Humanos.
El consentimiento se podr manifestar en varias formas: expresa o
tcitamente, segn el artculo 141 del Cdigo Civil. Lo ms frecuente ser que el paciente exteriorice su voluntad mediante las palabras o
cuando declara al mdico que est de acuerdo con los honorarios.
Sin embargo, ser necesario el consentimiento escrito cuando se trate
de ablacin o implante de rganos (artculo 8 de la Ley General de
Salud), de intervenciones quirrgicas (artculo 27 de la Ley General
de Salud), de aplicacin de mtodos anticonceptivos definitivos (artculo 6 de la Ley General de Salud), de realizacin de tcnicas de reproduccin asistida (artculo 7 de la Ley General de Salud) o de mtodos diagnsticos invasivos, que puedan afectar fsica o psquicamente al paciente, llmense punciones lumbares, biopsias de rganos,
etc. (artculo 27 de la citada Ley).
Obviamente, a efectos de la prueba, ser la formalidad escrita la
manera ideal y recomendable de expresar el consentimiento.
Por otro lado, en los supuestos en que se encuentra inmerso el orden pblico -salud de la poblacin-, este se impone frente a la voluntad individual: as, los casos de vacunacin obligatoria, el certifica-
1867
do mdico prenupcial, el examen mdico obligatorio para declarar la

incapacidad, etc. 1777
En los casos en que el paciente est en capacidad de expresar su
voluntad de recurrir o no a asistencia mdica, la legislacin peruana
se rige por principios que resguardan de manera absoluta la voluntad
individual, principios que no pueden ser vulnerados por los propios
mdicos, ni por los familiares, ni por los representantes del paciente.
En el Per, si una persona no desea ser examinada por un profesional de la medicina, podr hacer prevalecer este derecho por sobre
cualquier otra consideracin. Incluso, podra poner en conocimienro
formal de sus familiares o entorno ms cercano, que no desea ser
atendido por un profesional de la medicina bajo ninguna circunstancia, haciendo responsable civilmente a aquel familiar que infringiese
la observancia de este principio.
Si fuese el caso de una persona que padece de alguna enfermedad
cuya falta de tratamiento lo conducir inexorablemente a la muerte,
dicha persona goza del derecho a evitar ser tratada por un profesional
de la medicina, y quien vulnere esta disposicin, con conocimiento
de causa, ser pasible de responsabilidad civil.
En esta materia, la ley peruana resguarda -de manera frrea- la
voluntad del paciente, lo que tambin se traduce en la libertad de
que goza todo ser humano para escoger el tratamiento mdico que
considere ms acorde a sus intereses, los mismos que no necesariamente irn de la mano con aquellos que resulten ms eficaces para el
tratamiento de su enfermedad.
1777
YUNGANO,
1868
Arturo et al., Op. cit., p. 100.
TRA:IAD DE LAS OBLIGACIONES
Podramos encontrarnos ante el caso tpico de un paciente que es

informado por su mdico acerca de los dos nicos tratamientos que
existen para su grave enfermedad. El primero de ellos, lleno de sacrificios y abstenciones, aparte de ser muy doloroso, permitira a esa
persona vivir cinco aos; en tanto que el segundo, mucho ms suave
y sin que implique mayores sufrimientos al paciente, tambin combatir los efectos de la enfermedad, pero no permitir que dicho paciente viva por un lapso mayor de un ao.
En este caso el paciente podra decidir libremente seguir el primer
tratamiento, con el propsito de prolongar su existencia (decisin
que seguramente aprobara su entorno familiar), pero tambin, en
ejercicio de esa misma libertad, podra optar por el segundo de los
tratamientos, no con el nimo de vivir ms, sino de vivir mejor el
tiempo que eventualmente le queda de vida. En el caso de que ninguno de sus familiares cercanos comparta el criterio del paciente de
someterse a este ltimo tratamiento, podra hacer prevalecer su voluntad sobre la de toda su familia, la misma que no tendra recurso
judicial ni extrajudicial para impedir -jurdicamente hablandoque dicho paciente lleve a la prctica el tratamiento escogido.
Con el ejemplo y las variantes anotadas, podemos apreciar que la
evaluacin entre los factores calidad y cantidad de vida, pueden ser
materia de sugerencia tanto por parte de los profesionales de la salud
como de cualquier persona allegada al paciente, pero no sern susceptibles de imposicin alguna a este ltimo, en caso de que adopte una
decisin al respecto.
En torno a este tema, es frecuente que los familiares del paciente
prefieran prolongar la vida de este ltimo, sin tener en cuenta sus padecimientos.
Estamos plenamente de acuerdo con el marco legal y los pnnClpios que sobre este tema rigen en el Per.
1869
Para finalizar nuestros comentarios al artculo 4 de la Ley, solo

queremos agregar que las normas de proteccin a los incapaces respecto de las eventuales decisiones que adopten sus representantes,
tambin tienen un carcter altamente positivo, pues obligan a los
profesionales de la salud a someter a consideracin de las autoridades judiciales las decisiones de los representantes, respecto al
tratamiento mdico, que no se ajusten, a entender de dichos profesionales, a aquello que resulte ms conveniente para los pacientes o
representados.
No debemos olvidar que los incapaces a que alude la Ley, son precisamente aquellos que no gozan de libertad de raciocinio como para
adoptar una decisin vlida y racional. Ocasionalmente esas personas
expresarn su voluntad a travs de sus representantes. No obstante
ello, cuando tal situacin no se produzca o se produzca de manera
irregular o dudosa, ser el Estado (a travs del Poder Judicial) el encargado de solucionar el problema.
Antes de concluir nuestras apreciaciones sobre este numeral, debemos expresar que el mismo no solo est encaminado a preservar la libertad de cada individuo en cuanto a las decisiones sobre su salud y
su tratamiento, sino tambin a eximir de responsabilidad a los profesionales de la medicina y a los centros hospitalarios, en caso se acate
adecuadamente lo previsto por la norma.
Si el paciente, encontrndose solo, no pudiese dar su autorizacin
por hallarse inconsciente, la ley admite que si se tratase de un estado
de emergencia el paciente debe ser atendido, pues se presume, como
ya se adelantara, que existe una voluntad tcita anticipada del individuo, en el sentido de consentir la asistencia mdica, fundada, en tales
supuestos, sobre razones de extrema necesidad. La salud y la vida del
individuo son de inters del Estado, formando parte de los principios
que regulan el orden pblico y, por tal motivo, estn legalmente
tutelados.
1870
27.37.5.1.2.2.1.1. Formacin del consentimiento
El consentimiento se forma al concurrir dos declaraciones de voluntad, de tal manera que la voluntad de una de las partes es, en lo que
se refiere a la celebracin del contrato, exactamente igual a la de la
otra parte. Una de las partes propone la celebracin del negocio
(oferta), y la otra acepta absorbiendo la oferta, de forma tal que al
declarar su voluntad est declarando tambin que ella est unida a la
voluntad del oferente.
Una vez conocida la aceptacin por el oferente, el consentimiento
queda celebrado y el contrato se encuentra apto para producir todos
sus efectos legales.
Vale recordar que la declaracin conjunta de voluntad implica que
ambas voluntades se correspondan en cuanto a las personas, al objeto
y a la naturaleza del contrato.
En la formacin del contrato mdico, la conformidad respecto de
las personas se refiere al carcter intuitu personae que conlleva este
contrato. Es decir, si un paciente propone a determinado galeno la
celebracin de un contrato, es este quien deber dar la aceptacin
comprometindose a prestar los servicios mdicos y, a su vez, es
quien efectivamente deber brindarlos.
De otro lado, la correspondencia en cuanto al objeto del contrato,
se refiere a la identidad entre ambas voluntades con respecto a la
obligacin de hacer que asumir el mdico y a la obligacin de dar
que asumir el paciente o la persona responsable de aquel.
Por ltimo, es necesario que ambas voluntades coincidan en cuanto a la naturaleza y modalidades de la convencin a crear (condiciones o plazos). Con esta finalidad, es importante que el mdico brinde al paciente o a la persona responsable, la informacin necesaria de
1871
forma clara y desprovista de teclllClsmos, indicando la finalidad del

acto a realizar, sus riesgos y consecuencias mediatas e inmediatas.
nicamente despus de alcanzar la perfecta correspondencia de
voluntades en estos tres sentidos, el consentimiento estar formado y
nacer el contrato con todos sus efectos.
Corresponder al juez deducir de los hechos -de no existir consentimiento escrito- una voluntad tcita. Caso contrario, el contrato ser nulo o inexistente.
Cabe mencionar que estamos de acuerdo con Acosta177 8 cuando
sostiene que Debera ser de la naturaleza del contrato mdico el hecho de que el paciente d una determinada libertad al facultativo
para actuar tratando de salvar la vida y mejorar la salud del enfermo,
libertad de la cual gozara el mdico, salvo derogacin expresa por
acuerdo de las partes.
21.31.5.1.2.2.1.2. Vicios de la voluntad
La voluntad que se manifiesta para la celebracin de un contrato mdico puede adolecer de vicios como la intimidacin, el dolo y el
error. La existencia de cualquiera de estos elementos acarreara la
anulabilidad del contrato.
A continuacin, el anlisis de los vicios de la voluntad en la celebracin del contrato mdico.
(a) Intimidacin
Seala Albaladej o1779 que la declaracin de voluntad es invlida
cuando el sujeto la realiza intimidado por la amenaza injusta de un
mal que sufrira de no emitirla.

Manuel. El negocio jurdico. Op. cit., p. 107.
1778
ACOSTA RAMfREZ,
1779
ALBALADEjO,
1872
En consecuencia, la intimidacin es un vicio consistente en la alteracin de! normal proceso formativo de la voluntad, pues aparece
un motivo determinante totalmente inslito y aunque realmente se
quiere lo que se hace, sin embargo, no se quiere con absoluta libertad. Realmente hay voluntad, pero voluntas coacta, y por ello se permite impugnar e! negocio.
Para que una declaracin de voluntad adolezca de! vicio de intimidacin se necesita de determinados requisitos,I780 a saber:
El intimidante debe anunciar un malo sufrimiento, e! cual ha
de ser inminente y grave y debe recaer sobre la persona o los
bienes de! intimidado, o sobre otras personas o bienes, siempre
que la amenaza de! mismo intimide al sujeto de quien se quiere obtener la declaracin.
El mal debe ser expresado mediante una amenaza, por sobre
todo injusta o ilegtima.
El temor que inspire tal amenaza debe ser racional y fundado.
El evitar e! mal debe ser e! motivo determinante de la declaracin; de tal forma que la falta de declaracin sea causa de! mal.
En e! supuesto en que e! mdico indica a un paciente al que se
diagnostica una apendicitis: Es necesario que se opere pues de lo
contrario puede desencadenarse una peritonitis que podra poner en
riesgo su vida, se entiende que en caso de aceptar la operacin e!
contrato sera vlido, pues la declaracin de voluntad, a pesar de haber sido inspirada en la evitacin de un mal grave e inminente (la
peritonitis) y de ser este e! motivo determinante de la declaracin, no
es ni injusta ni ilegtima.
1780
bid., pp. 110-115.
1873
(b) Dolo
El artculo 210 del Cdigo Civil prescribe lo siguiente:

Artculo 210.- El dolo es causa de anulacin del acto jurdico
cuando el engao usado por una de las partes haya sido tal que sin l
la otra parte no hubiera celebrado el acto.
Sostiene AlbaladejoI78I que el dolo consiste en un error provocado
por un comportamiento engaoso, para conseguir una declaracin,
que se emite debido a aquel.
De tal forma que el error es causa inmediata de la declaracin, y
a su vez, el dolo es causa inmediata del error y mediata de la declaracin. 1782
Para que el dolo vicie la voluntad es preciso que sea determinante
o causante y obra solo de una de las partes, o el mdico o el paciente, puesto que de haber sido empleado por ambas partes no constituir una causal de anulabilidad. As lo seala el artculo 213 del
propio Cdigo:
Artculo 213.- Para que el dolo sea causa de anulacin del
acto, no debe haber sido empleado por las dos partes.
Adems, recordemos que cualquier clase de comportamiento engaoso, sea una accin o una omisin, puede constituir el elemento
objetivo del dolo. Sin embargo, para que el simple silencio constituya una conducta dolosa requiere que exista un deber de informar por
parte de quien desea obtener la declaracin.
1781
1782
bid., p. 117.
ldem.
1874
Cabe recordar que se equiparar a la provocaclOn de error el

mantenimiento en la ignorancia o error que desde antes padeca el
declarante.
Resulta fcilmente identificable el dolo en e! supuesto en que un
mdico indica a su paciente la realizacin de una operacin innecesaria y adems de mayor costo que un tratamiento no quirrgico, lo
cual beneficiara econmicamente al mdico. En este supuesto el
error de! paciente consiste en creer que e! tratamiento quirrgico es
necesario y de mayor beneficio que e! no quirrgico; e! comportamiento engaoso consiste en e! aprovechamiento de la posicin de
poder cientfico que posee e! mdico con respecto al paciente, al hacerle creer que e! tratamiento quirrgico es e! adecuado; y, finalmente, e! requisito de determinabilidad se presenta cuando el paciente
declara estar de acuerdo con que se le realice la operacin, inducido
por la creencia de que e! tratamiento quirrgico es e! adecuado.
No obstante, en otras situaciones la presencia de! vicio no resulta
tan clara. Con respecto a este ejemplo es importante recalcar que en
la profesin mdica no hay nada taxativo, y que lo que para algunos
profesionales es de tratamiento mdico para otros es de tratamiento
quirrgico. Esto se observa, sobre todo, cuando se enfrentan mdicos jvenes con mdicos veteranos. Es importante en casos como estos, que e! paciente recurra a una segunda -y hasta una terceraopinin. Caso contrario, quedar a cargo de! mdico e! probar que
e! tratamiento indicado era e! ms indicado.
(e) Error
El error puede ser de dos tipos: error esencial -o impropio- o
error VICIO -o proPIO-o
El error esencial consiste en una discrepancia inconsciente entre lo

que se quiere y lo que se declara, entre la voluntad y la declaracin.
1875
Mientras tanto, el error vicio es aquel en que la voluntad se form

anormalmente sobre la base de una creencia inexacta.
Seala el Cdigo Civil en su artculo 201 que el error es causa de
anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la
otra parte.
Tanto el error esencial como el error vicio pueden ser de varias
clases: error en la identidad del objeto, error en la cualidad del objeto, error en la cantidad, error en la persona, error in negotio (que
comprende la ndole, contenido principal, naturaleza, requisitos y
elementos del negocio) y error en el motivo.
Por las caractersticas esenciales del contrato mdico, el error esencial en este mbito no podra estar referido al objeto. Lo ms comn
ser que se trate de un error en el negocio o en la persona -y ms
comnmente en la persona del mdico-o
Acosta1 783 seala el ejemplo de un contrato celebrado entre un
mdico y una paciente de edad avanzada, quien tiene un defecto en
el rostro, a objeto de que efecte el primero una operacin de ciruga
esttica. El mdico entiende que la mujer desea eliminar dicho defecto de su faz, y la dama entiende que el profesional le efectuar una
operacin de estiramiento de cutis. En este caso, se estar ante un
error esencial en el negocio.
Constituye un ejemplo de error VICIO en la persona celebrar un
contrato mdico con el Doctor Prez creyendo que era el Doctor
Snchez (situacin no poco frecuente en el mbito mdico, la misma
que ocurre -por ejemplo- cuando un mdico sale de vacaciones o
cuando comparte su consultorio). Este es un error que vicia la volun-
1783
ACOSTA RAMfREZ,
1876
Vicente Op. cit., p. 137.
tad ya que las cualidades personales de la otra parte (en este caso del
Doctor Snchez) son elementos determinantes para la celebracin del
contrato. Recordemos que una de las caractersticas del contrato mdico es el ser intuitu personae.
De otro lado, y dejando de lado aspectos tericos, nos ponemos a
pensar en qu cuestiones de orden prctico incidiran en la anulacin
del contrato, en el ejemplo anterior, una vez que el Doctor Prez ya
hubiera atendido al paciente. Si luego llegara el Doctor Snchez disculpndose por haber dejado su consultorio al Doctor Prez, por
motivos familiares-, habindose ejecutado la prestacin de una de
las partes, el paciente podra solicitar la anulacin del contrato, negndose a pagar los honorarios del Doctor Prez? no se tratara acaso
de un abuso del derecho?
27.37.5.1.2.2.2. Capacidad
El contrato mdico, al igual que cualquier otro contrato, supone la
manifestacin de la voluntad de quien est en capacidad de concertarlo -paciente o representante legal-o Es decir, supone la capacidad de ejercicio o de hecho, que es la aptitud que se tiene para ejercer por s mismo los derechos y deberes que comprenden las relaciones
jurdicas;1784 en este caso, para manifestar la voluntad y poder celebrar
un contrato vlido, ya sea a favor propio o a favor de un tercero.
No obstante, tambin los incapaces -absolutos o relativos- no
privados de discernimiento pueden celebrar libremente, por s solos,
un contrato mdico vlido, dado que se trata de un contrato relacionado con una necesidad ordinaria de su vida diaria, como lo es la salud (argumento del artculo 1358 del Cdigo Civil). Es el caso de un
1784
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 3a edicin. Lima: Ed. Huallaga,
2001, p. 322.
1877
nio de diez aos, quien se corta al estar jugando y acude a un centro de salud para ser atendido.
En estos casos, corresponder al juez determinar si la persona se
encuentra privada o no de discernimiento.
Solo en e! caso de que los representantes legales negaren su consentimiento para e! tratamiento mdico o quirrgico de los sujetos a
su cargo, e! mdico tratante (o e! establecimiento de salud) deber
comunicarlo a la autoridad judicial competente, para que sea esta la
que emprenda las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la
vida y la salud de los mismos.
Por otra parte, se entiende que todo sujeto de derecho tiene capacidad de goce o de derecho para participar como beneficiario de la
prestacin de! mdico, incluso en e! caso de! concebido.
27.37.5.1.2.2.3. Objeto
De la Puente l785 seala que la obligacin no tiene objeto sin contenido, constituido por la prestacin, y que e! objeto de sta son los
bienes o servicios que a travs de su actividad se obtienen. La ejecucin de la prestacin es la manera de cumplir la obligacin y de alcanzar e! resultado. Se puede decir, segn aguda expresin de Miccio,
que e! objeto es el resultado de la prestacin visto desde e! punto de
vista de! deudor, mientras e! resultado es e! objeto de la prestacin
visto desde e! punto de vista de! acreedo[.
Dentro de este orden de ideas, el objeto del contrato mdico es la
constitucin de obligaciones) tanto para e! facultativo como para e!
paciente. Estas obligaciones tienen como contenido la ejecucin de
1785
DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel, Op. cit., Primera Parte. tomo lll, p. 295.
1878
TRA:rADO DE LAS OHLlGACIONES
una prestacin de hacer (atencin diligente de salud) por parte del

mdico y de hacer (seguir el tratamiento indicado) por el paciente, y
de no hacer (abstenerse de efectuar todo aquello que sea contrario o
perjudicial al tratamiento prescrito) y de dar (pago de honorarios
profesionales), por el paciente.
Es evidente, adems, que de estar determinado el objeto del contrato mdico, deber ser fsica y jurdicamente posible, de acuerdo a
los artculos V del Ttulo Preliminar, 140, numeral 2, y 1402 del Cdigo Civil.
El objeto del contrato mdico ser fsicamente imposible cuando
la prestacin no sea materialmente realizable. Es el caso, por ejemplo,
del contrato que tiene por objeto el cambio de sexo.
Ello, pues si bien la modificacin de las caractersticas fsicas
sexuales de una persona, mediante una intervencin quirrgica, podra llevarnos a pensar que el cambio de sexo es materialmente practicable, esto, en rigor, no es cierto. Las caractersticas sexuales del ser
humano provienen de los cromosomas que estn contenidos en cada
una de sus clulas, de tal forma que para realizar un cambio de
sexo tendran que intervenirse todas las clulas del cuerpo humano y
alterar su patrimonio cromosmico. Esto, actualmente, no es posible
y, por tanto, tal contrato sera nulo.
El objeto del contrato mdico ser jurdicamente imposible cuando la prestacin implique la disconformidad con algn precepto del
Derecho.
Un supuesto de objeto de contrato jurdicamente imposible es el
de quien promete la entrega de un rgano a ttulo oneroso o bajo
modalidades encubiertas de compensacin, ventajas, beneficios de orden pecuniario, econmico u otra contraprestacin de anloga naturaleza, puesto que las normas imperativas indican que la cesin de
rganos debe ser gratuita (artculo 2 de la Ley N.O 27282, Ley de Fo1879
FELIPE OSTERLlNG
PARaD! -
MARIO CA'TILLO FREYRE
mento de la Donacin de rganos y Tejidos Humanos). Incluso

puede pensarse que este contrato sera nulo por falta de objeto, dado
que el cuerpo humano no puede ser objeto del Derecho.
Por otra parte, sera ejemplo de contrato ilcito, aquel celebrado
entre un mdico y una paciente, que tenga por objeto la interrupcin
del embarazo sin fines teraputicos, prohibido por normas penales.
Acostal 78G plantea como ejemplo de objeto ilcito el problema de
los contratos mdicos que liberan de responsabilidad por dolo o culpa inexcusable, caso en el cual el mdico celebra con el paciente una
convencin de irresponsabilidad, en virtud de la cual, en caso de que
cometiese un error perjudicial para la salud o la vida del paciente, tuviese la posibilidad de invocarla para dispensarse de reparar el dao.
Al tratar de estas clusulas de exoneracin de responsabilidad nos
referimos al hecho de pactar, antes de que se produzca el hecho negligente, imperito o imprudente, la irresponsabilidad del futuro autor
en el caso de llegar a producirse el dao. No debemos confundir estas clusulas con el efecto del consentimiento del enfermo para la
operacin o tratamiento riesgoso, que pone de cargo del enfermo los
riesgos propios del tratamiento, pero que en ningn caso exonera al
facultativo de la responsabilidad que le afecta por la falta de debida
diligencia durante el tratamiento u operacin subsiguiente.
Todo esto va de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1328 del
Cdigo Civil, comentado en el Captulo respectivo.
Acostal 787 sostiene que: Incluso se puede estimar que, cuando el
mdico celebra un contrato, por el cual se compromete a la entrega
1786 ACOSTA RAM fREZ,

1787
bid., p. 177.
1880
Vicente, Op. cit., pp. 175-177.
de ciertos servicios profesionales en forma diligente y, adems, se le

exonera de toda culpa que pueda emanar de la relacin, en realidad
se est dejando sin efecto el contrato, pues l tena precisamente por
objeto la prestacin de los servicios diligentemente.
27.37.5.1.2.2.4. Causa
La causa es el fin inmediato e invariable de un acto; es el efecto jurdico por el cual (al perseguirlo) la voluntad se manifiesta, o sea, el fin
prximo que determina la voluntad de obrar y que siempre es posible
encontrar en la estructura misma del contrato, siendo idntica para
todos los actos pertenecientes a la misma especie. Adems, la causa es
perfectamente diferente y distinguible de los motivos que impulsan a
las partes a celebrar el contrato.
En consecuencia, y dado que la causa se refiere a la obligacin nacida del contrato, en el contrato mdico la causa ms usual es el intercambio de la atencin de salud por los honorarios. La causa o fin
de la obligacin del mdico ser el pago de los honorarios profesionales por parte del paciente; mientras que la causa de la obligacin de
este estar constituida por la obligacin del mdico de una atencin
diligente de acuerdo a los avances de la ciencia mdica.
En el supuesto de que se trate de un contrato mdico gratuito,
valdra decir que el fin de la obligacin del mdico es el propsito de
hacer una liberalidad, sin que se consideren los motivos concretos o
particulares que lo impulsaron.
Nuestro Cdigo Civil seala en su artculo 219, inciso 4, que
adolece de nulidad el acto jurdico cuyo fin sea ilcito. Es as que,
por ejemplo en los supuestos de eutanasia o aborto, donde el fin de
la obligacin es claramente ilcito, no existira contrato mdico y por
tanto solo cabra, en el caso de haberse producido un dao, la responsabilidad extracontractual.
1881
FEUPE OSTERUNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
27.37.5.1.2.2.5. Formalidad
Como hemos comentado al tratar las caractersticas del contrato mdico, este es generalmente consensual, ya que se celebra con el solo
consentimiento de las partes, y toda formalidad que se desee seguir
ser porque las partes decidan imponrsela, y no porque la ley as lo
eXlp.
Sin embargo, existen determinados actos mdicos para los cuales

es necesario que el consentimiento conste de manera escrita. Ello,
conforme lo establece la Ley General de Salud:
a. La aplicacin de mtodos anticonceptivos
defnitivos.'7~8
b. La aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida. '789

c. La disposicin de rganos y tejidos de seres humanos en
vida. '790
1788
17WJ
17')()
Artculo 6.- Toda persona tiene derecho a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia, incluyendo los naturales, y a recibir, con carcter previo a la prescripcin o aplicacin de cualquier mtodo anticonceptivo, informacin adecuada sobre
los mtodos disponibles, sus riesgos, contraindicaciones, precauciones, advertencias y
efectos fsicos, fisiolgicos o psicolgicos que su uso o aplicacin puede ocasionar.
Para la aplicacin de cualquier mtodo anticonceptivo se requiere del consentimiento
previo del paciente. En ca,o de mtodos definitivos, la declaracin del consentimiento debe constar en documento escrito.
Artculo 7.- "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,
as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que
la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento
previo y por escrito de los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos)).
Artculo 8.- Toda persona tiene derecho a recibir rganos o tejidos de seres humanos
vivos, de cadveres o de animales para conservar su vida o recuperar su salud. Puede,
as mismo, disponer a ttulo gratuito de sus rganos y tejidos con fines de transplan-
1882
d. La aplicacin de tratamientos especiales, la realizacin de pruebas riesgosas o la prctica de intervenciones que puedan afectar
psquica o fsicamente al paciente. 1791
e. La investigacin experimental con personas. 1792
La Ley General de Salud no hace alusin a la validez del contrato
en caso de no contarse con esta formalidad para el consentimiento.
1791
1791
te, injerto o transfusin, siempre que ello no ocasione grave perjuicio a su salud o
comprometa su vida.
La disposicin de rganos y tejidos de seres humanos vivos est sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los incapaces, comprendidos dentro de los alcances del artculo 4 o de esta ley, carecen de capacidad legal para
otorgarlo.
Para la disposicin de rganos y tejidos de cadveres se estar a lo declarado en el
Documento Nacional de Identidad, salvo declaracin posterior en contrario hecha en
vida por el fallecido que conste de manera indubitable y los casos previstos en el Artculo 110 0 de la presente ley.
En caso de muerte de una persuna, sin que sta haya expresado en vida su voluntad
de donar sus rganos o tejidos, o su negativa de hacerlo, corresponde a sus familiares
ms cercanos disponerlo.
Artculo 27.- El mdico tratante, as como el cirujano-delltista y la obstetriz, estn
obligados a informar al paciente sobre el diagnstico, ptonstico, tratamiento y manejo
de su problema de salud, as como sobre los riesgos y consecuencias de los mismos.
Para aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar intervenciones que puedan afectar psquica o f>icamente al paciente, el mdico est obligado a
obtener por escrito su consentimiento informado.
Artculo 28.- La investigacin experimental con personas debe ceirse a la legislacin
especial sobre la materia y a los postulados ticos contenidos en la Declaracin de
Helsink y sucesivas declaraciones que actualicen los referidos postulados.
Declaracin de Helsinki de la Asociacin Mdica Mundial. Principios ticos para las
investigaciones mdicas en seres humanos:
22. En toda investigacin en seres humanos, cada individuo potencial debe recibir
informacin adecuada acerca de los objetivos, mtodos, fuentes de financiamiento,
posibles conflictos de intereses, afiliaciones institucionales del investigador, beneficios
calculados, riesgos previsibles e incomodidades derivadas del experimento. La persona
debe ser informada del derecho de participar o no en la investigacin y de retirar su
consentimiento en cualquier momento, sin exponerse a represalias. Despus de asegu-
1883
Finalizamos sealando que la historia clnica no constituye un requisito para la celebracin del contrato mdico, no es una formalidad
necesaria, sino que es parte de su perfeccionamiento o ejecucin; es
parte del acto mdico.
21.31.5.1.2.3. Que se haya producido un dao
En su oportunidad sealamos que sin dao no hay reparacin.

El dao es todo menoscabo sufrido por una persona en cualquiera
de sus bienes jurdicos protegidos (bienes materiales e inmateriales),
como consecuencia del acto ilcito de otra persona, como es -para
el caso que nos interesa- el incumplimiento de una obligacin.
Adems, para que este dao pueda ser reparado debe cumplir, por
lo menos, con los siguientes requisitos: 1) ser cierto, 2) no haber sido
reparado con anterioridad, 3) ser directo, 4) ser personal de quien
demanda su reparacin, y 5) constituir la vulneracin de un inters
jurdicamente tutelado.
Sin duda, la mayora de casos en los que se produzca un dao se
presentar durante o despus del tratamiento facultativo. El dao
ocasionado por el incumplimiento de una oblig<,cin mdica puede
ser tanto de orden material como de orden mor;>1. Al respecto, la Sala
2 a del T.S. Espaol en su sentencia del 21 de Guio de 1968 considera como daos morales, entre otros, los camados por intervenciones
facultativas. La Sala 1a del mismo Tribunal, en su sentencia de 28 de
febrero de 1964, incluye entre los daos morales los perjuicios que
se refieren a los bienes inmateriales de la salud, as como los dolores
rarse de que el individuo ha comprendido la informacin, el mdico debe obtener

entonces, preferiblemente por escrito, el consentimiento informado y voluntario de la
persona. Si el consentimiento no se puede obtener por escrito, el ptoceso para lograrlo debe ser documentado y atestiguado formalmente.
1884
o traumatismos fsicos a consecuencia de lesiones. Claro est que de

unos mismos hechos pueden derivarse conjuntamente perjuicios materiales y morales.
Algunos tipos de dao en torno a la mala praxis pueden ser, por
ejemplo, la muerte, las lesiones corporales (incluyendo al dao esttiCO),I793 perturbaciones funcionales, entre otros.
Es atinado el criterio de Acosta cuando seala que No todo menoscabo debe presumirse causado por el hecho mdico, puesto que
generalmente ya exista un detrimento. Lo que en realidad se le im-
1793
Segn Vicente Acosta (ACOSTA RM!fREZ, Vicente. O;. cit., pp. 394 Y 395), El dao
esttico comprende todo detrimento, disminucin o desmejoramiento del aspecto fsico de la persona; es una alteracin que es traducida en una mengua o deterioro de
la armona del cuerpo que lo hace agradable a los ojos propios y de los dems.
Existe una tendencia a admitir a este tipo de dao en forma restringida o limitada,
fundada en la premisa de que semejante dalo slo lo sufren las personas del sexo femenino, en particular atendiendo a la actividad que efectan y slo en los casos en
que el menoscabo se produce en las partes del cuerpo que se muestran o exhiben habitualmente.
El dalo esttico disminuye las posibilidades de trabajo y, por ende, de ganancia econmica cuando se traduce en secuelas desagradables a la vista de terceros. Por otro
lado, tiene una gravitacin sobre la psiquis de quien lo sufre, provocndole una manifiesta situacin de inferioridad, tanto en el aspecto material, como social, familiar y
personal.
Por tanto, el dao esttico es fuente de perjuicios econmicos, directos o indirectos, y
de daos morales, por el sufrimiento que acarrea.
Muchas de las acciones por responsabilidad promovidas en los Estados Unidos de
Norteamrica tienen como base un menoscabo en la belleza fsica: una cicatriz de aspecto desagradable, una deformacin consecuencia de un mal tratamiento ejecutado
sobre el paciente. Surge ac la importancia del cumplimiento del deber de informacin al paciente sobre los efectos que la intervencin traer.
Evidentemente que no puede acusarse de responsabilidad al mdico por un dao esttico y necesario que procede en una intervencin y que sin l sera imposible pretender una curacin de un mal mayor que el enfermo padece. Slo se refiere al dao
esttico innecesario y producto de un actuar culposo por parte del agente mdico.
1885
puta al facultativo es un dao agregado, esto es, agravacin, mantenimiento en la enfermedad, lesiones, muerte.1794 Y es que, en efecto, a
pesar de que el profesional mdico no tenga por obligacin curar al
enfermo, si aquel produjese un agravamiento de la situacin de salud
de este por un incumplimiento culposo, sera responsable y estara
obligado a indemnizarlo.
27375.1.2.4. Que el dao sufrido por la vctima provenga del
incumplimiento del contrato mdico
Para que se genere la responsabilidad mdica, es requisito indispensable que, adems de haberse celebrado un contrato vlido entre la vctima del dao y el causante de este, el dao se haya originado en el
incumplimiento o en el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
del contrato, imputable a la otra parte.
En consecuencia, es necesario que exista una relacin de causalidad entre el hecho productor del dao y el contrato celebrado por
las partes. Es decir, que el perjuicio para el acreedor derive del incumplimiento o inejecucin de la obligacin preexistente. Caso contrario, nos hallaramos frente a un caso de responsabilidad extracontractual y no de responsabilidad contractual, aun cuando el dao se
produzca con ocasin del contrato.
A continuacin se analizar el contenido de las obligaciones que
conforman el contrato mdico. Recordemos que dichas obligaciones
consisten en prestaciones no solo a cargo del mdico, sino tambin a
cargo del paciente. Hemos sealado ya que el mdico se obliga a
brindar una atencin diligente mientras que el paciente se obliga al
pago de los honorarios.
1794
ACOS1A RAMfREZ,
1886
Vicente. Op. cit., p. 392.
TRATADO DE LAS OBLlCACIONES
Sin embargo, no debe dejarse de lado, como consecuencia de la

buena fe implcita en la relacin contractual, e! deber de cooperacin
que atae al paciente, destinado a hacer posible e! cumplimiento de
la prestacin por parte de! mdico deudor.
En e! contrato mdico, las obligaciones de! paciente -exceptuando la de! pago de honorarios- son en beneficio de este mismo y no
de aquel.
Dada la complejidad de la relacin mdico-paciente y el hecho de
que e! servicio mdico se realice sobre e! cuerpo o la psiquis de! enfermo, dicha colaboracin es de fundamental importancia.
Forma parte de las obligaciones de! paciente e! cumplir con determinadas conductas que posibiliten o faciliten la prestacin a cargo
de! profesional mdico, y que muchas veces asegurarn el xito de
esta prestacin.
21.31.5.1.2.4.1. Obligaciones del paciente
21.31.5.1.2.4.1.1.
Obligacin de informacin o de lealtad de

informacin
En forma correlativa a la obligacin de! mdico de escuchar al paciente y de formularle a este las preguntas pertinentes a fin de averiguar la etiologa de su dolencia, existe un deber -por parte de! paciente- de informar y brindar al facultativo todos los datos -tanto
positivos como negativos- que puedan ser relevantes para la elaboracin de su historia clnica y, por tanto, de su diagnstico y
pronstico.
El paciente tiene la obligacin de informar al mdico, fielmente,
acerca de sus sntomas y antecedentes. No obstante, ello no implica
que e! facultativo se conforme con la informacin que le proporciona
e! paciente. El mdico siempre estar en la obligacin de indagar e
inquirir los mayores detalles posibles, en la medida que es l qUien
1887
posee el conocimiento cientfico mdico. El galeno debe procurar que

el paciente comprenda que su sinceridad redundar en su propio beneficio.
Mosset Iturraspe sostiene acertadamente que La averiguacin por
el mdico de las probables causas de la enfermedad, sobre la base de
la informacin que le brinda el enfermo, es un derecho y un deber.
La informacin amplia, sin reservas ni reticencias, que corre a cargo
del paciente, puede dar pie a la defensa (por parte del mdico): dao
originado en su propia culpa.1795
Todo esto significa que el mdico-deudor podra argumentar en
su defensa la falta de provisin de informacin por parte del paciente-acreedor, de tal forma que el causante de su propio dao habra
sido este mismo, al no practicar los actos necesarios -en este caso el
proporcionar toda la informacin requerida- para que se pueda ejecutar la prestacin por parte del mdico-deudor, estando en condiciones de hacerlo.
Lo expresado tiene su correlato normativo en nuestro Cdigo Civil, en los artculos 1326, sobre el dao ocasionado por dolo o culpa
del acreedor, y 1338, 1339 Y 1340, normas relativas a la mora del
acreedor y sus consecuencias.
Este deber de informacin por parte del paciente se encuentra inmerso dentro del deber genrico de velar por la propia salud, que
promueve la Ley General de Salud en su artculo 16, que analizamos
a continuacin:
Artculo 16.- Toda persona debe velar por el mejoramiento, la
conservacin y la recuperacin de su salud y la de las personas
a su cargo.
1795
MOSSET lTuRRASPE, Jorge.
1888
Op. cit.,
p.
125.
El deber personal de atender y conservar la propia salud slo

puede ser exigido cuando tal omisin es susceptible de incidir
negativamente en la salud pblica o en la de terceras personas.
En primer trmino, toda persona tiene el deber de hacer todo lo
posible para lograr el mejoramiento, la conservacin y la recuperacin de su salud. Dentro de esta obligacin genrica se encuentran
los deberes de informar al mdico y de seguir el tratamiento prescrito. Sin embargo, este deber, enunciado por la Ley, es solo de carcter
moral o tico, no existiendo correlato normativo que implique su
exigibilidad cuando tal omisin no perjudique a nadie. En tal sentido, remitimos al lector a lo expresado con ocasin del anlisis del artculo 4 de la Ley.
Solo le sera exigible el deber personal de atender y conservar su
propia salud, cuando tal omisin fuere susceptible de incidir negativamente en la salud pblica o en la de terceras personas.
Sin embargo, reiteramos que en el mbito contractual, a efectos
de que el mdico-deudor pueda ejecutar su prestacin, es necesario
que el paciente cumpla con los deberes sealados, de tal forma que el
incumplimiento de estos liberara, en principio, de responsabilidad al
profesional.
El segundo extremo del artculo 16 recala en el deber de toda persona para velar por el mejoramiento, la conservacin y la recuperacin de la salud de las personas a su cargo. El cumplimiento de este
deber s resulta exigible por parte del Estado a quien tenga la obligacin de efectuar dicha prestacin, lo que escapara ya al mbito contractual.
27.37.5.1.2.4.1.2. Obligacin de seguir el tratamiento

El tratamiento mdico, entendido como conjunto de pautas de cuidado proporcionado al paciente para combatir, mejorar o prevenir la
1889
enfermedad, trastorno o lesin -ya sea de manera farmacolgica,

quirrgica o de soporte- que se da como consecuencia de un diagnstico, se caracteriza por no ser un proceso lineal, sino que est sujeto a mltiples alternativas en las que son posibles avances y retrocesos de acuerdo a la evolucin del paciente, los cambios en el diagnstico y teraputica. De tal forma que la continuidad y persistencia en
l son fundamentales para el logro del efecto mdico final deseado.
Para que eso ocurra se requiere de la colaboracin de ambos sujetos de la relacin: mdico y paciente.
La descontinuacin del tratamiento por parte del paciente puede
provenir de dos fuentes: de un lado, del simple desaliento o abandono o la negativa a seguir un tratamiento determinado y, de otro lado,
del cambio de mdico.
En ambos casos se da una suerte de interrupcin de la relacin
por incumplimiento de las obligaciones por parte del paciente, lo
cual podra acarrear la no curacin -en el caso que fuese posibleo el agravamiento de la enfermedad. Sin embargo, a pesar de que
este incumplimiento traiga como consecuencia la resolucin del contrato, el mdico no estara en condiciones de solicitar el cumplimiento ni la indemnizacin por daos y perjuicios, pues el paciente goza
de la ya comentada facultad de desistimiento unilateral amparada expresamente por el artculo 15 de la Ley General de Salud al sostener
que toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho de
negarse a la aplicacin de cualquier procedimiento o tratamiento
como corolario de la libertad de eleccin y de disposicin sobre el
propio cuerpo y la salud.
Mosset lturraspe I796 sostiene que ni el mdico puede, sin causa
justificada, abandonar al paciente, ni puede este -a menos que quie-
17%
MOSSET hURRAS!'E,
1890
TRATADO DE LAS OBUGAClONES
ra desligar al mdico- hacer lo mismo con el profesional que le

brinda el servicio. Una vez que el paciente solicita y obtiene los servicios de un mdico no puede prescindir de l sin razn: si cambia
de mdico por estimar que no se ajusta a sus necesidades, deber pagar sus honorarios y, sobre todo, poner trmino al contrato que les
une de manera expresa, sealando que ha decidido consultar a otro
mdico.
Yungano 1797 considera como un deber adicional por parte del paciente la comunicacin de la decisin de consultar a otro profesional.
Seala adems que de preferencia el primer mdico dejar constancia
de ello en la historia clnica. Igual criterio se impone si tal decisin
es tomada por los familiares de un enfermo que no est en condiciones de resolver por s mismo.
El mencionado profesor cita dos fallos jurisprudenciales importantes, respecto al caso del paciente que suspende el tratamiento y recurre a otro mdico:
El enfermo que interrumpe un tratamiento y se confa a otro profesional
o a otro servicio mdico, excluye la responsabilidad de quienes inicialmente lo trataron y de ningn modo pudieron controlar o influir sobre
las secuencias sobrevinientes de su mal; y
Generalmente se ha mirado con disfavor la acritud del enfermo que interrumpe el tratamiento comenzado bajo la asistencia de un profesional o
sanatorio y confa su curacin a otro porque el tratamiento de las enfermedades, lejos de ser una frmula matemtica, est sujeto a alternativas
de toda ndole que se traducen en mejoras y declinaciones.
Por su parte, Acosta 1798 seala que en los Estados Unidos de Amrica uno de los medios de defensa de la responsabilidad profesional
A. Op. cit., p. 125.

1797
YUNGANO,
1798
ACOSTA RAMfREZ,
1891
FELIPE OSTERUNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
del mdico es la denominada negligencia cooperante por parte del paciente, que ha sufrido los daos que dan origen al reclamo.
Se entiende que luego de celebrado el contrato mdico, el paciente se encuentra obligado a observar cuidadosamente todas las prescripciones que reciba, pues por regla general no le es concedida la indemnizacin por daos a un enfermo si el mdico puede probar que
la negligencia del paciente motiv o contribuy de manera directa e
inmediata a la lesin que origina la demanda.
Acosta seala que la negligencia cooperante se genera cuando:
El paciente se niega a adoptar el tratamiento prescrito;
El paciente deja de seguir las instrucciones recibidas;
El paciente realiza algn acto que de algn modo impide el
restablecimiento de su salud; o
El paciente adopta simultneamente un tratamiento diferente,
indicado por otro facultativo.
Nos permitiramos agregar a estos supuestos el de aquel paciente
que sufre alguna contraindicacin durante el seguimiento del plan teraputico que el mdico ha ordenado y que, en vez de acudir al mismo mdico, procede a autoprescribirse.
En todos estos casos es claro el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o parcial, por parte del paciente, de su obligacin de
seguir el tratamiento indicado, lo cual le impedira exigir el cumplimiento del resto de obligaciones por parte del mdico (excepcin de
incumplimiento) e incluso le impedira reclamar una indemnizacin
por daos y perjuicios en materia de responsabilidad contractual,
pues el dao se habra generado por culpa del acreedor.
En la legislacin nacional, la negativa a recibir tratamiento mdico o quirrgico exime de responsabilidad al mdico tratante y al esta1892
blecimiento de salud, en su caso, segn lo dispuesto por el artculo 4

de la Ley General de Salud.
Es de recordar que esta obligacin se halla inmersa en el deber de
velar por la propia salud y la de las personas a su cargo, proclamado
por el artculo 16 de la Ley General de Salud.
De acuerdo con lo comentado sobre este artculo, solo sera exigible al paciente el deber personal de seguir el tratamiento indicado,
cuando su omisin fuere susceptible de incidir negativamente en la
salud pblica o en la de terceras personas. De tal manera que le sera
jurdicamente exigible, por ejemplo, a un enfermo de tuberculosis
pulmonar -enfermedad muy frecuente en nuestro pas- que siga
su tratamiento medicamentoso -y recordemos que es un tratamiento gratuito- pues correra peligro la salud de las personas que vivan
con l. Sin embargo, este es un tema que escapa a las obligaciones
contractuales del mdico y -por tanto- se tendra que recurrir a la
autoridad judicial competente para ejercer las acciones coercitivas correspondientes.
27.37.5.1.2.4.1.3. Obligacin de abstencin perjudicial

Correlativamente a los deberes comentados, y a fin de lograr el xito
o fracaso de un tratamiento, es deber del paciente abstenerse de efectuar todo lo que fuese contrario y perjudicial al tratamiento prescrito
por el mdico.
Para efectos probatorios, es recomendable que el galeno deje por
escrito las recomendaciones que haga a cada paciente. No obstante,
es vlida la simple recomendacin verbal.
Asimismo, cabe sealar que existen consejos -por dems lgicos- como aquel de no ingerir bebidas heladas durante un resfriado,
los mismos que el paciente promedio est en condiciones de inferir y
1893
que por ms de que el profesional mdico haya obviado mencionarlos, el paciente -actuando con diligencia ordinaria- debe seguir.
Esta obligacin tambin est incluida dentro del ya comentado
artculo 16 de la Ley General de Salud.
27.37.5.1.2.4.1.4. ObLigacin de pago de honorarios

Hemos sostenido que una de las caractersticas del contrato mdico
es su onerosidad.1 799
Empero, es posible que el contrato sea gratuito en virtud de un
acuerdo expreso entre las partes por el cual el mdico no exija pago
alguno de honorarios, motivado por razones de ndole familiar,
ami cal o caritativa.
No obstante, es importante mencionar que el mdico se encuentra obligado a actuar de forma diligente aun cuando el contrato sea
gratuito.
De otro lado, el paciente est obligado a pagar los honorarios del
mdico independientemente del resultado obtenido. Ya hemos dicho
que la prestacin del mdico no consiste en curar sino en asistir y
tratar al paciente en forma diligente de acuerdo con las reglas que indique la ciencia.
1799
Al respecto, el Cdigo de tica y Oeon tologa del Colegio Mdico del Per seala en
el Ttulo referente a los Honorarios Profesionales lo siguiente:
Artculo 26.- Aunque el acro mdico es en esencia invalorable, debe ser remunerado
en justicia. Los procedimientos mdicos, por la complejidad de facrores que intervienen, tienen en el Tarifario Mdico su mecanismo regulador de referencia.
Los honorarios profesionales del mdico sern fijados por este, rom ando en consideracin la situacin econmica del paciente.
Artculo 27.- Comete falta tica el mdico que se negare a atender pacientes en situacin de emergencia por razn a su capacidad de pago o que utilizare el mecanismo
de los honorarios para discriminarlos.
1894
El monto de los honorarios es acordado por las partes -previa

estimacin del profesional y aceptacin por el paciente- o bien, si se
trata de la asistencia prestada en instituciones intermedias (hospitales,
clnicas, etc.) , fijadas por estas o por los colegios profesionales, en
cuyo caso el honorario es impuesto a mdico y paciente.
En el supuesto de no existir acuerdo o si el mdico se viera obligado a llevar el caso a los Tribunales de Justicia, corresponder al juez
fijar el monto si es que el profesional no hubiera podido probar la
cantidad pactada. La tendencia jurisprudencial francesa sostiene que
los mdicos pueden probar -por todos los medios permitidos por la
ley procesal- sus reclamos de honorarios, lo que incluye -por cierto- la prueba testimonial. 180o
La jurisprudencia es pacfica en cuanto a la presuncin de onerosidad de asistencia mdica. Sucede de igual manera en el caso de que
el mdico sea pariente del enfermo o tenga con l trato de amistad,
no constituyendo obstculo alguno para el reclamo, la circunstancia
de que se carezca de un arancel obligatorio.
A efectos de determinar el honorario, los jueces debern tener en
cuenta la capacidad, el prestigio y la jerarqua cientfica del mdico;
las caractersticas y la gravedad de la dolencia; la importancia y la calidad de los servicios prestados, as como la situacin econmica del
paciente. 1801
21.31.5.1.2.4.2. Obligaciones del mdico

27.31.5.1.2.4.2.1. Obligaciones genricas del mdico
El contrato mdico lleva implcito el hecho de que el profesional mdico cuente con los requisitos de titulacin, colegiacin, especializa-
IBOO AC:OSTA RM!fREZ, Vicente.

iBDI
Op. cit., p. 234.
YUNGANO; LPEZ BOLADO; POGGI; y BRUNO.
Op. cit., p. 126.
1895
ci n y dems que seale la ley. As lo establece la Ley General de Salud en su artculo 22:
Artculo 22.- Para desempear actividades profesionales propias de la medicina, odontologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la atencin de la salud, se requiere tener ttulo
profesional en los casos que la ley as lo establece y cumplir
con los requisitos de colegiacin, especializacin, licenciamiento y dems que dispone la ley.
De ello se desprende que una de las principales obligaciones del
profesional que desee ejercer la medicina en el Per es cumplir con
todos estos requisitos previos, para as poder realizar la labor de asistencia que le compete.
27.37.5.1.2.4.2.2. Deber de asistencia o cuidado
La asistencia mdica conforma el acto mdico por excelencia. La

obligacin de asistencia se entiende implcita dentro del contrato mdico sin necesidad de clusula especial y tiene su sustento en el artculo 7 de la Constitucin, cuando seala que todos tienen derecho a
la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad,
as como el deber de contribuir a su promocin y defensa.
Etimolgicamente, asistir proviene del latn ad y sistere, que significa pararse, detenerse para ayudar, socorrer, estar presente.
La asistencia no se agota en un acto sino que significa una serie
de atenciones y prestaciones encadenadas l802 que culminan con la curacin del paciente, el alivio de su dolencia, el cambio de profesional
responsable o -muchas veces- la indefectible muerte. En este trans-
1802
YUNGANO,
1896
Arturo y otros. Op. cit., p.
117.
curso, se sostiene que el mdico es responsable por los daos que

cause al paciente, por el hecho de abandonarlo sin justo motivo. Y
an ms, Galn Corts considera a la sola privacin del derecho de
asistencia mdica -independientemente de sus consecuenciascomo un dao, en cuanto supone una imposibilidad de tratamiento
y, por lo tanto, una imposibilidad de curacin. Sostiene que la negacin de asistencia mdica supone privar de un derecho constitucional, lo que por s solo es indemnizable. 1803
La libertad de contratar es discrecional del mdico -salvo en los
casos de emergencia-, pero una vez establecido el vnculo, la obligacin de asistencia es absoluta.
Sin embargo, sostiene Acosta1 804 que el facultativo no tendra responsabilidad por abandono en los siguientes eventos:
Si el paciente puso trmino a la relacin contractual, confindose a otro profesional;
Si el mdico notifica su decisin de interrumpir la relacin
con suficiente antelacin, para permitir la bsqueda de un sustituto; y
Por enfermedad del facultativo u otro impedimento plenamente justificado.
En los dos ltimos casos, el facultativo ha de buscar los medios
adecuados para notificar de estos hechos a sus pacientes o, en todo
caso, prever su propio reemplazo.
180.1
1804
GAlN CORTS, Julio Csar. La responsabilidad civil del mdico. Madrid: Jarpyo Editores, 1999, pp. 38-40.
ACOSTA RAN!fREZ, Vicente. Op. cit., pp. 253 Y 254.
1897
En adicin a lo expresado, cabe resaltar la importancia del artculo 3 de la Ley General de Salud cuando trata sobre el derecho de
toda persona a recibir atencin mdico-quirrgica de emergencia, y,
concomitantemente, del deber de todo mdico de prestarla.
El texto original del artculo 3 de la Ley General de Salud, prescriba lo siguiente:
Artculo 3.- Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atencin mdico-quirrgica de
emergencia cuando la necesite y mientras subsista el estado de
grave riesgo para su vida o su salud.
El reglamento establece los criterios para la calificacin de la
situacin de emergencia, las condiciones de reembolso de
gastos y las responsabilidades de los conductores de los establecimien tos.
El precepto est<ibleca el derecho de toda persona a recibir tratamiento mdico quirrgico de emergencia, cuando ello era necesario y
la situacin lo exiga, independientemente del establecimiento de que
se tratara.
La importancia del precepto radicaba en la :<Jligacin de todo establecimiento mdico y, por ende, de todo p::Jfesional de la medicina, de brindar estos servicios, sin distincin ~Jguna. Resulta evidente
que la norma tena carcter imperativo y ningn profesional de la
medicina, as como tampoco ningn establecimiento relacionado con
la misma, poda sustraerse de atender a una persona que llegara en situacin de emergencia, e incluso la imposibilidad de rehusar el tratamiento se haca extensiva a las intervenciones quirrgicas.
Esta situacin que afrontaban los mdicos y los establecimientos
de salud en general, difiere sustancialmente de aquella en la que se
encuentran la mayora de profesionales, quienes no se hallan obliga-
1898
dos a prestar sus servicios sin que medie su asentimiento. Sin embargo, al estar de por medio la vida de la persona, la Ley impona a los
Mdicos y personas de profesiones afines este deber, ausente respecto
de otros profesionales.
De esta forma, tanto un establecimiento asistencial pblico como
uno privado, podan ser objeto de responsabilidad en la medida que
negaran atencin a una persona en situacin de emergencia, aunque
la misma no contara en ese momento con los recursos para afrontar
los requerimientos econmicos de! establecimiento asistencial, los
costos hospitalarios, quirrgicos, as como los honorarios profesionales que eventualmente cobrasen de manera habitual los profesionales
en cuyas manos recaera la atencin de estos pacientes.
Si se negaba dicha atencin a una persona en situacin de emergencia, los profesionales comprendidos en esa negativa eran susceptibles de responder no solo civilmente por los daos y perjuicios que
pudiera sufrir e! paciente, sino hasta resultaba posible hablar de una
eventual responsabilidad penal por la comisin del delito de abandono de personas en peligro.
Ahora bien, dentro del mbito de la responsabilidad civil que
concierne a este estudio, podra afirmarse que una negativa a brindar
asistencia mdica en estos casos, necesariamente deba ser calificada
como un acto doloso, cuyas consecuencias en materia indemnizatoria
se rigen por los preceptos de responsabilidad civil extracontractual.
En este caso, e! deber de no causar dao a otro, representado por
la norma genrica del artculo 1969 del Cdigo Civil, se ve reforzado
con la existencia del artculo 3 de la Ley General de Salud, que obliga a atender a las personas en situacin de emergencia.
El mandato del citado precepto -en su versin original- planteaba una situacin singular, pues si el paciente careca de recursos
patrimoniales e! establecimiento asistencial poda verse expuesto a no
1899
cobrar suma alguna por los servicios mdicos o quirrgicos brindados. Por el contrario, si la condicin patrimonial del paciente lo permita, este quedaba obligado al pago del ntegro del tratamiento de
emergencia que recibi.
Consideramos que de acuerdo con e! espritu de la norma, esta situacin particularmente aleatoria vena impuesta por la naturaleza de
la profesin de Mdico y la situacin de emergencia que le correspondi atender.
Por lo dems, la norma original regulada por e! artculo 3 de la
Ley tena que ser analizada con ponderado criterio de razonabilidad,
en e! sentido que deban confluir en la situacin de emergencia diversos factores. Por ejemplo, la cercana o lejana de! establecimiento de
salud y el mayor o menor riesgo de hipotticos traslados de! paciente.
Tambin resulta claro en torno a este tema, que e! centro asistencial o los profesionales que atendiesen al paciente, no podan proporcionarle un servicio de inferior calidad que aquel que habitualmente
ponan al alcance de otros pacientes, no por mandato de la Ley, sino
por acuerdo de partes con sus familiares, en similares condiciones de
emergencia.
Finalmente, no deba confundirse el sentido de! artculo 3 de la
Ley con la figura de! contrato forzoso, ya sea en sus modalidades ortodoxo o heterodoxo, figuras en principio ajenas a nuestro ordenamiento constitucional. No estamos en presencia de contrato alguno.
Un proceder de esta naturaleza solo tiene relacin con la norma legal
(en este caso, la Ley General de Salud), que ordena actuar de esta
manera.
En virtud de lo dispuesto por e! artculo 1 de la Ley N 27604,
promulgada e! 19 de diciembre de 2001 y publicada en e! Diario
Oficial "El Peruano e! 22 de diciembre de ese ao, se modificaron
1900
los artculos 3 y 39 de la Ley General de Salud, por normas de! siguiente texto:
Artculo 3.- Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atencin mdico quirrgica de
emergencia cuando lo necesite, estando los establecimientos de
salud sin excepcin obligados a prestar esta atencin, mientras
subsista e! estado de grave riesgo para su vida y salud.
Despus de atendida la emergencia, e! reembolso de los gastos
ser efectuado de acuerdo a la evaluacin de! caso que realice
e! Servicio Social respectivo, en la forma que seale e! Reglamento. Las personas indigentes debidamente calificadas estn
exoneradas de todo pago.
El Reglamento establece los criterios para determinar la responsabilidad de los conductores y personal de los establecimientos de salud, sin perjuicio de la denuncia penal a que
hubiere lugar contra los infractores.
Artculo 39.- Los establecimientos de salud sin excepcin estn obligados a prestar atencin mdico quirrgica de emergencia a quien la necesite y mientras subsista e! estado de grave riesgo para su vida y salud.
Estos establecimientos de salud, despus de atendida la emergencia, tienen derecho a que se les reembolse e! monto de los
gastos en que hayan incurrido, de acuerdo a la evaluacin de!
caso que realice e! Servicio Social respectivo, en la forma que
seale e! Reglamento. Las personas indigentes debidamente calificadas estn exoneradas de todo pago.
En adicin a lo expuesto, la Ley N 27604, en su artculo 2, regul e! tema de la atencin mdica en los establecimientos de salud
en e! momento de! parto. La citada norma establece lo siguiente:
1901
FELIPE OSTERLING PARODl - MARIO CASTILLO FREYRF
Artculo 2.- Toda mujer que se encuentre en e! momento de!

parto tiene derecho a recibir en cualquier establecimiento de
salud la atencin mdica necesaria, estando los establecimientos de salud sin excepcin obligados a prestar esta atencin
mientras subsista e! momento de riesgo para su vida o la de!
nio.
Despus de atendido e! parto e! reembolso de los gastos ser
efectuado de acuerdo a la evaluacin del caso que realice e!
Servicio Social respectivo, en la forma que seale e! Reglamento. Las personas indigentes debidamente calificadas estn exoneradas de todo pago .
En relacin a las modificaciones anotadas, debemos expresar que
e! nuevo texto del artculo 3 de la Ley General de Salud hace hincapi en que la obligacin de atender las emergencias de atencin mdico quirrgica alcanza a cualquier establecimiento de salud, SIn excepcin.
Si bien es cierto que el texto original de la norma se refera a cualquier establecimiento de salud, no efectuando distincin entre los
de carcter pblico y los particulares, se ha preferido subrayar que
ningn establecimiento puede exceptuarse de una conducta de esta
naturaleza.
Por otra parte, y en ausencia de reglamentacin a la Ley General
de Salud, ha constituido un acierto de la modificatoria, haber establecido que el Servicio Social del respectivo establecimiento de salud
har la evaluacin de! caso para determinar la manera como e! paciente deber reembolsar los gastos originados por su intervencin,
exceptuando a las personas indigentes de cualquier pago al respecto.
Finalmente, e! tercer prrafo de! artculo 3, modificado, delega al
futuro Reglamento de la Ley la determinacin de la responsabilidad
1902
TRA["ADO DE LAS OBUGAcrONES
civil de los conductores y personal de los establecimientos de salud,

en caso de contravenir las expresas disposiciones de la norma.
Sin embargo, en estricto derecho, no resultara indispensable el
desarrollo normativo de esta responsabilidad, pues la misma se rige
por las disposiciones generales del Cdigo Civil en materia de responsabilidad extracontractual; todo ello, naturalmente, con independencia de los eventuales ilcitos penales que, a raz del incumplimiento del citado artculo 3 de la Ley, pudieran presentarse.
De otro lado, el nuevo texto del artculo 39 desarrolla de manera
ms amplia y detallada la obligacin de los establecimientos de salud,
de cualquier naturaleza, de prestar atencin mdico quirrgica de
emergencia, agregando, del mismo modo que se hizo con el artculo
3, la reglamentacin atinente al reembolso de dichos gastos.
Por ltimo, el artculo 2 de la Ley N.O 27604 ha regulado, en el
mismo sentido que los artculos 3 y 39 de la Ley General de Salud,
el derecho de atencin mdica a toda mujer en el momento del parto, mientras subsista riesgo para su vida o la del nio. El mencionado
artculo 2 tambin rige lo referente al reembolso de los gastos, en el
mismo sentido que los preceptos antes comentados.
27.37.5.1.2.4.2.3. Deber de conficcionar la historia clnica
La historia clnica es un documento escrito sustentatorio del acto mdico en el que se deja constancia de los datos generales del paciente,
de sus sntomas, signos y problemas de salud. De tal forma que en
ella constan los elementos fundamentales que sirven para elaborar el
diagnstico y fundamentar el pronstico de cada paciente.
El profesional est obligado a sustentar el acto mdico en una historia clnica, la cual debe ser confeccionada de forma objetiva, ordenada, minuciosa y suficiente. En ella debern constar todos los antecedentes del paciente, los datos que sean obtenidos mediante la ex1903
ploracin fsica, las indicaciones, los estudios complementarios, el

diagnstico, el tratamiento y la evolucin del paciente. En los supuestos de hospitalizaciones tambin debe adjuntarse las hojas de enfermera y la epicrisis, y en el caso de intervenciones quirrgicas, se
agregar el reporte quirrgico y el parte anestsico.
La historia clnica es elaborada bajo responsabilidad del mdico,
de ah que deba contener la firma y registro de quien la elabora.
Con respecto a este tema, el artculo 29 de la Ley General de Salud
resulta fundamental a efectos de guiar la conducta de los mdicos:
Artculo 29.- El acto mdico debe estar sustentado en una
historia clnica veraz y suficiente que contenga las prcticas y
procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema
de salud diagnosticado.
La informacin mnima que debe contener la historia clnica
se rige por el reglamento de la presente ley.
El mdico y el cirujano-dentista quedan obligados a proporcionar copia de la historia clnica al paciente en caso que ste
o su representante lo solicite. El interesado asume el costo que
supone el pedido.
La citada norma exige que cualquier acto mdico con respecto a
los pacientes tenga como sustento su historia clnica, la misma que
debe ser veraz, vale decir que contenga datos o informacin verdadera, y suficiente, en el sentido que la misma sea fruto de los anlisis y
prcticas necesarios para llegar al resultado contenido en el propio
acto mdico.
En adicin, la historia clnica deber registrar todas las prcticas y
procedimientos aplicados al paciente para solucionar su problema de
salud.
1904
TRAIAIJO DE LAS OBUC;\CIONES
Si bien es cierto que e! segundo prrafo de! artculo 29 de la Ley,

bajo comentario, seala que la informacin mnima que debe contener la historia clnica se rige por e! Reglamento de la propia Ley General de Salud, dicha norma todava no tiene correlato prctico, pues
si bien la Ley General de Salud se encuentra en plena vigencia desde
e! 20 de enero de 1998, hasta la fecha no ha sido expedido su respectivo Reglamento.
Finalmente, el ltimo prrafo de! artculo 29 de la Ley establece
que e! mdico y e! cirujano-dentista quedan obligados a proporcionar
copia de la historia clnica al paciente, en caso este lo solicite, asumiendo e! paciente los costos que implique la obtencin de dicho
duplicado.
Esta disposicin resulta de plena lgica y justicia, ya que e! paciente puede desear formular otra consulta a un mdico distinto, para
recabar una opinin adicional, o, simplemente, cambiar de mdico
tratante; y tiene su correlato en e! texto de! artculo 15 de la misma
ley, que a la letra dice:
tiene derecho:
(... )
i) A que se le entregue e! informe de alta al finalizar su estancia en e! establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de
la epicrisis y de su historia clnica.
De otro lado, es claro que ante un reclamo judicial la historia clnica se convertir en e! elemento de prueba esencial para el profesional al momento de acreditar e! cumplimiento diligente de sus obligaciones. Convertida en prueba material por orden de! juez, la historia
clnica tiene un valor jurdico: puede ser la mejor proteccin del mdico.contra las reclamaciones o litigios por mala praxis o, al contra-
1905
rio, la ms efectiva pieza condenatoria que se puede esgrimir contra
el mdico, teniendo en cuenta que constituye el testimonio ms objetivo de la calidad o de la falta de calidad del trabajo mdico. La historia clnica puede ser el mejor aliado o el peor enemigo del mdico,
segn se halle cumplimentada. 1805
No obstante, no debe ser considerada como el nico medio de
prueba sino que debe ser valorada conjuntamente con los dems elementos probatorios por el juez. As, un Tribunal argentino sostuvo lo
siguiente: IS06
Si la historia clnica elaborada por el mdico accionado es sumamente
deficiente, al no reflejar la totalidad de las circunstancias que hubieran
permitido reconstruir con exactitud el cuadro clnico de la paciente, esa
falencia, si bien podra constituir una presuncin en contra del citado
profesional, que aunada a otros elementos puede llevar a la conviccin
de la negligencia profesional, por s sola es insuficiente para establecer
que no se practicaron las diligencias que el arte exiga [... j.
Para cerrar el tema de la historia clnica debemos sealar que existe controversia a nivel doctrinario con respecto a la propiedad de
esta. Mientras un amplio sector sostiene que corresponde al paciente,
otro sector entiende que de dicha propiedad deben excluirse aquellas
apreciaciones subjetivas del mdico contenidas en la misma, as como
cualquier referencia sobre terceros que en ella se contenga. No faltan
los que proclaman la titularidad del mdico en base a su propiedad
intelectual -mas no material-, aunque hoy tal posicin es rechazada por la mayora de autores. Otros autores sostienen que su titularidad corresponde al establecimiento de salud, teora que sigue nuestra
legislacin. I SO?
IROS
1806
IR07
GALN CORTS, Julio Csar. Op. cit., p. 128.

PREZ DE LEAl., Op. cit., p. 73.
Reglamento General de Hospitales del Sector Salud, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 25 de mayo de 1990:
1906
27.37.5.1.2.4.2.4. Deber de dar un diagnstico

La parte ms importante de! acto mdico es e! diagnstico, que se
define como e! descubrimiento o reconocimiento de la enfermedad
mediante los sntomas con los que esta se manifiesta. De! diagnstico depende e! tratamiento y, por tanto, la curacin o desmejora del
paciente.
El diagnstico se mlCla como diagnstico diftrencial, formndose
poco a poco. Algunas veces, cuando la conclusin es evidente, se
podr formular de forma inmediata, y en otras ocasiones habr que
esperar a que se aclaren ms los sntomas caractersticos de la enfermedad. Sin embargo, estamos de acuerdo con Eduardo Benzo, 1808
cuando dice: Por preclara que sea la inteligencia del mdico, por
grandes que hayan sido los progresos de la medicina, por ms que se
esfuercen los facultativos en multiplicar las precauciones para aumentar la seguridad, casi nunca podrn sus diagnsticos rebasar el mbito
de una simple posibilidad, que si bien la mayora de las veces se acerca a la realidad autntica, no por eso deja de ser en todo caso una
mera hiptesis.
Segn Yungano,1809 e! criterio diagnstico puede ser: 1) de urgencia, cuando las circunstancias lo exijan ante la gravedad del caso y la
imposibilidad inmediata de medios auxiliares; 2) teraputico, que es
correlativo inmediato de! anterior o en caso de que no se haya efectuado diagnstico definitivo y se acte de acuerdo con la sintomatologa; y 3) definitivo, sobre la base de los enfoques etiolgico, semiolgico y patognico, con la inclusin de los medios auxiliares.
Artculo 115.- "La historia clnica es de propiedad de la institucin y debe ser codificada dc acuerdo con la clasificacin internacionab.
"OH Citado por ACOITA RAMfREZ, Vicenrc. Op. cit., pp. 259 Y 260.
lHIJ') YUi\CANO; Uil'EZ BOlADO; ['OGGI; y BRUNO. Op. cit., p. 118.
1907
Hemos dicho que el incumplimiento de las obligaciones por parte

del mdico que cause un dao al paciente acarrea responsabilidad. Si
un mdico se equivoca en el diagnstico de una enfermedad puede
causar un dao al paciente, ya que el tratamiento ir de acuerdo con
ese juicio uesacertauo y por tanto la terapia -si no llega a ser fatal y
contraproducente- a lo menos es inadecuada y retarda -en algunas
ocasiones- la mejora, lo que sera peligroso para el enfermo.
En realidad el dao sera una consecuencia del tratamiento equivocado, de la terapia inadecuada, que se desprende del diagnstico.
Sostiene Acostal 810 que el diagnstico errado que como consecuencia equivoca igualmente el tratamiento, y esto produce dao para el
paciente, trae consigo responsabilidad a dicho mdico, aun cuando el
dao, en este caso, tenga como causa directa la terapia y como causa
indirecta el diagnstico, el que a su vez puede ser la prueba de la impericia si el tratamiento fuere acorde con el primero. Por tratarse de
la misma persona (el mismo mdico), se confunden diagnstico y
tratamiento.
Segn Acosta,1811 existen hasta tres tipos de error en los que puede incurrir el profesional mdico al momento de realizar el diagnstico: error por insuficiencia de conocimientos, error por negligencia en
el diagnstico y error por complejidad del cuadro clnico o error
cientfico. No en todos los casos el mdico ser responsable, como
analizaremos a continuacin.
El error por insuficiencia de conocimientos o error por ignorancia
ocurrir cuando el mdico emite un diagnstico equivocado, respecto
de una enfermedad con sntomas patognomnicos (especficos de
una enfermedad o trastorno), debido al desconocimiento de elemen-
lR10
ACOS1A RAMREZ,
"11
AC:OS1A ft.\M[REZ,
1908

Vicente. Op. cit., pp. 260-275.
TRATADO DE LAS OBl.lGACIONES
tos que necesariamente deba de saber. Al no poder ser confundidas

las caractersticas de esa enfermedad e! mdico responder por error
en e! diagnstico, no pudiendo excusarse diciendo que e! cuadro clnico era complejo. La excusa ser inadmisible, pues, por tratarse de
casos que presenten sntomas o signos caractersticos, e! facultativo se
encuentra en la obligacin de reconocerlos inmediatamente o al cabo
de obtener los resultados de determinados exmenes.
En e! segundo caso, e! facultativo ser responsable cuando por negligencia o desidia inexcusable no proceda a buscar todos los indicios
que le puedan servir para llegar a determinar en la forma ms acertada cul es e! mal de! que padece el paciente. El mdico, con e! objeto
de evitar incurrir en un error, debe comprobar la exactitud de su
diagnstico, utilizando para ello todos los medios a su alcance, incluyendo los anlisis y dems recursos de la medicina actual, en la medida que estn al alcance de! mdico y del paciente. La atencin mdica debe llevarse a cabo segn las reglas de la ciencia mdica actual.
Han de extremarse los medios para llegar a formular un diagnstico
acertado. La omisin de uno o ms exmenes puede perfectamente
inducir a equivocarse en e! diagnstico y, consecuentemente, en e!
tratamiento.
En ltimo lugar, el error por complejidad del cuadro clnico puede ocurrir, ocasionalmente, si el mdico se enfrenta al problema de
determinar un diagnstico cuando los sntomas y signos reveladores
de un cuadro clnico estn en relacin con dos o ms enfermedades.
La similitud que existe entre determinadas entidades relacionadas con
la salud del paciente puede inducir a errar. Ello permite establecer
que la mayora de las veces e! error cientfico o error por complejidad
del cuadro clnico no hace responsable al mdico, porque la equivocacin se debe, o a la imperfeccin de los conocimientos cientficos,
que an no han alcanzado la plenitud del desarrollo para determinar
con certeza que se trata de tal enfermedad, o a imperfecciones en los
medios de diagnstico, que impediran verificar el pronstico estable1909
cido, O simplemente a la carencia de estos medios, en los casos que

sea imposible conseguirlos.
No obstante lo sealado por Acosta con respecto a los tipos de
error, somos de la idea que, en general, no resulta punible el error de
diagnstico en medicina, salvo cuando por su entidad y gravedad revele una negligencia manifiesta del profesional, de tal forma que
siempre que se haya cumplido con la asistencia diligente necesaria no
sera viable la reclamacin que frente al mismo pudiera formularse.
27.37.5.1.2.4.2.5. Tratamiento
Etimolgicamente, la palabra tratamiento proviene de tractare y esta
ltima de trahere,1812 traer hacia s, un acto o serie de actos que significan la materializacin de la asistencia por parte del profesional
mdico.
El tratamiento es el mtodo que se emplea para combatir, mejorar
o prevenir una enfermedad, trastorno o lesin. El tratamiento puede
ser activo, es decir aquel que se disea para curar; paliativo, dirigido a
aliviar el dolor y la angustia; profilctico, para prevenir una enfermedad o trastorno o causal, o sea aquel que se centra en la causa de la
enfermedad. Otra clasificacin de tratamientos los divide en
farmacolgico (mediante la indicacin de medicamentos), quirrgico
(mediante la realizacin de un procedimiento de ciruga menor o
mayor) o de soporte.
Todo tratamiento debe reunir condiciones, tales como haber sido
reconocido a nivel administrativo y cientfico, y ser adecuado al estado del paciente y a su enfermedad. l8I3 Adems, el profesional se ver
1812
YUNGANO; LPEZ BOLADO; POGGI; y BRUNO.
1SU
bid., loco cit.
1910
Op. cit., p.
118.
TRATADO
D[
LAS OIlLlGAClO~ES
en la obligacin de cambiar de plan teraputico, de no dar e! anterior

los resultados esperados o de modificarse el cuadro de! enfermo.
Como ya lo hemos sealado, e! tratamiento depende del diagnstico que se realice. Un buen diagnstico debera conducir necesariamente a una buena teraputica, mas puede conducir a una teraputica ineficaz dependiendo de factores como e! estado fisiolgico de! paciente, otras enfermedades que haya padecido o que padezca, etc.
De otro lado, no est de ms sealar que el profesional mdico
debe dejar constancia del tratamiento en la historia clnica.
Un tema que corresponde al tratamiento es la designacin de medicamentos (tratamiento farmacolgico) que se hace la mayora de las
veces en una receta. Generalmente, la indicacin de esas sustancias,
su dosis y su modo de empleo son factores decisivos que determinan
el mejoramiento o desmejoramiento del estado de! paciente. De tal
forma que es deber de! facultativo elaborar este documento con la diligencia que caracteriza a la profesin mdica, y no fiarse de la memoria del paciente.
Con respecto a la elaboracin de la receta se debe tener en cuenta
una escritura legible, ya que si la receta es mal ejecutada por e! farmacutico o mal seguida por e! paciente, a causa de la mala caligrafa, y ello acarrea consecuencias funestas para este, el mdico que la
ha redactado resultara responsable.
Al momento de prescribir los medicamentos, el mdico est en la
obligacin de consignar su denominacin comn internacional, el
nombre de la marca, si lo tuviere, la forma farmacutica, posologa,
dosis y perodo de administracin (artculo 27 de la Ley General de
Salud). Adems, se recomienda escribir -utilizando palabras- la
dosis de los medicamentos y, principalmente, la forma de usarlos,
para una mejor comprensin por parte del paciente, quien es -final-
1911
mente- quien seguir las instrucciones sealadas. Acostal 814 seala

que un olvido de su mencin por parte del mdico podra hacer responsable al profesional de las consecuencias de dicha omisin.
As tambin es importante que el mdico informe al paciente sobre los riesgos, contraindicaciones y reacciones adversas que puede
ocasionar el frmaco y sobre las precauciones que debe observar el
paciente para su uso seguro (artculo 27 de la Ley General de Salud).
Otro tema a discutir dentro del tratamiento es el referente a la experimentacin mdica.
La investigacin cientfica, segn las Pautas ticas Internacionales

para la Investigacin y Experimentacin Biomdicas en Seres Humanos (preparadas por el Consejo de Organizaciones Internacionales de
las Ciencias Mdicas en colaboracin con la Organizacin Mundial
de la Salud. Ginebra, 2002), se refiere a un tipo de actividades destinadas a crear conocimientos generalizables o contribuir a ellos. Los
conocimientos generalizables consisten en teoras, principios o relaciones, o la acumulacin de informacin en la cual estn basados,
que pueden corroborarse por medio de mtodos cientficos aceptados
de observacin e inferencia, y exigen en algn momento la experimentacin en seres humanos cuando se trata de investigacin biomdica (investigacin relacionada con la salud).
La experimentacin mdica se presenta en dos campos, segn sea
el fin que se propone el mdico al emplearla. Puede tratarse de experimentacin dentro de la investigacin clnica o de experimentacin
puramente cientfica sin intencin teraputica.
Cuando hablamos de la investigacin clnica nos referimos a la investigacin mdica combinada con la atencin profesional.
[8["
ACOSTA RAMiREZ,
1912
Vicente. Op. cit., pp. 278
279.
TRAJADO DE LAS OHLlCACJONES
Segn la Declaracin de He!sinki de la Asociacin Mdica Mundial, en e! tratamiento de la persona enferma, e! mdico debe tener la
libertad de usar un nuevo mtodo diagnstico y teraputico, si a su
juicio ofrece la esperanza de salvar una vida, restablecer la salud o aliviar e! sufrimiento. De tal manera que en e! caso que la enfermedad
que aqueje al paciente revista los caracteres de gravedad suficientes
como para que llegue a temerse por su vida, se permita al galeno proceder a aplicar tratamientos arriesgados, a pesar de que los resultados
no sean posibles de prever.
Seala Acosta 1815 que para que sea posible actuar de este modo, se
precisa de la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: que
sea un caso gravsimo, e! cual amenaza la vida de! paciente; que se
hayan agotado todos los tratamientos conocidos y probados por la
ciencia mdica, sin obtener resultados positivos; que existan antecedentes, si bien no absolutamente comprobados, pero que s justifiquen que dicho tratamiento a seguir podra tener xito y que el paciente o sus representantes legales presten su consentimiento para que
sea aplicada la nueva teraputica.
Esto ltimo va de acuerdo con lo dispuesto por e! artculo 15, inciso d), de la Ley General de Salud, e! cual seala que Toda persona,
usuaria de los servicios de salud, tiene derecho a no ser objeto de experimentacin para la aplicacin de medicamentos o tratamiento sin
ser debidamente informada sobre la condicin experimental de stos, de
los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento
escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo, y tamhin con el artculo
27, segundo prrafo, de la misma ley, que a la letra dice que para
aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar
1"\
Ac()Sl:~ RAMREZ,
Vicente. Op. cit., pp. 289 Y 290.
1913
FELIPE OSTERLING PAROlll - MARIO CASTILLO FREYRE
intervenciones que puedan afectar psquica o fsicamente al paciente,

e! mdico est obligado a obtener por escrito su consentimiento 1Ilformado.
Sin embargo, si la dolencia de la que padece e! enfermo no reviste tal carcter de gravedad, y a pesar de ello e! profesional ensaya
un mtodo de curacin cuyos resultados desconoce, se estar frente
a una intervencin no necesaria que impondr al mdico responsabilidad.
De otro lado, e! mdico puede tambin ejecutar una experiencia
con fines de orden nicamente cientfico. Es e! caso en que se aplica
una teraputica riesgosa sin que e! objetivo sea e! tratar de proporcionar alivio a la dolencia de! paciente sino tan solo llevar a cabo experiencias cientficas. En actuaciones como estas, es indudable que, de
ocasionarse un dao, el mdico sera culpable de una falta grave, pues
habra infringido sus obligaciones. Tal y como seala la Declaracin
de He!sinki, en la investigacin en seres humanos, el inters de la
ciencia y de la sociedad nunca debe tener prioridad sobre las consideraciones relacionadas con el bienestar de la persona.
Es un principio consagrado e! que sostiene que nadie tiene derecho a experimentar con sus enfermos cuando e! fin no es e! tratar de
proporcionar alivio a su enfermedad. El mdico puede combinar la
investigacin mdica con la atencin profesional, con el propsito de
adquirir nuevos conocimientos, siempre y cuando la investigacin
mdica se justifique por su posible valor diagnstico o teraputico
para el paciente. Recordemos que el objetivo principal del contrato
mdico se encuentra circunscrito a la recu.>eracin de la salud de! paciente y que el mdico debe ser, ante todo, protector de la vida y la
salud. La preocupacin por e! inters del individuo debe prevalecer
siempre sobre los intereses de la ciencia y de la sociedad (Declaracin
de He!sinki).
1914
TRAIADO DE LAS OllLIGACIONES
Todo ello no se opone a los progresos de la ciencia y a las necesarias experimentaciones que el cientfico tendr que efectuar en el
hombre, ya que la fisiologa humana difiere en gran medida de la
animal.
Empero, se debe tener presente que toda experimentacin mdica
queda fuera de la esfera del contrato mdico -sin dejar de ser esta
experimentacin legtima, en cuanto se espera un resultado provechoso para la humanidad-; que la responsabilidad debe recaer siempre
sobre una persona mdicamente calificada, nunca sobre el individuo
sujeto a la investigacin, aunque este haya otorgado su consentimiento (Declaracin de Helsinki, parte 1, artculo 3); y que todo experimento debe realizarse con la finalidad de obtener resultados fructferos para el bien de la sociedad, que no sean procurables mediante
otros mtodos o maneras de estudio; y no debe ser escogido al azar
ni ser de naturaleza innecesaria (Cdigo de Nremberg de 1946,
artculo 2).
El marco normativo nacional que rige la experimentacin mdica
est dado por la Constitucin, el Cdigo Civil de 1984 y la Ley General de Salud.
En primer lugar, la Constitucin regula el derecho de la persona a
su integridad moral, psquica y fsica (artculo 2, inciso 1) y, por otro
lado, reconoce como derecho la libertad de creacin cientfica (artculo 2, inciso 8).
En segundo lugar, el Cdigo Civil establece con carcter de irrenunciable el derecho a la integridad fsica (artculo 5) e indica la prohibicin de los actos de disposicin del ptopio cuerpo, excepto en casos de estado de necesidad, orden mdico o quirrgico o por motivos
humanitarios (artculo 6).
En tercer y ltimo lugar, la Ley General de Salud reafirma la promocin por parte del Estado de la investigacin cientfica y tecnol1915
FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILI O FREYRE
gica en el campo de la salud. Tambin se ha encargado de proveer los

lineamientos especiales en cuanto al consentimiento informado (artculo 15, literal d).
De manera importante, la Ley General de Salud seala en su artculo 28 que la investigacin experimental en seres humanos debe ceirse a la legislacin especial sobre la materia y a los postulados ticos
contenidos en la Declaracin de He!sinki y sucesivas declaraciones
que actualicen los referidos postulados. Es as que al no existir en e!
Per una legislacin especial sobre investigacin experimental en seres
humanos, son aplicables -con carcter vinculante- los principios
de la Declaracin de He!sinki y las otras normas ticas que se refieran
a estos aspectos, entre las cuales destacamos la Propuesta de Normas
Internacionales para la Investigacin Biomdica en Sujetos Humanos,
las Pautas ticas Internacionales para la Investigacin y Experimentacin Biomdica en Seres Humanos y la Declaracin Universal sobre
e! Genoma Humano y los Derechos Humanos. Todas las Declaraciones citadas se complementan con dos Cartas sobre Derechos de! Paciente. Nos referimos a la Declaracin de Lisboa sobre e! Derecho de!
Paciente (adoptada por la Trigsimo Cuarta Asamblea Mdica Mundial, en 1981) y la Declaracin de Derechos de! Paciente de la Asociacin Americana de Hospitales. Remitimos al lector que desee investigar e! tema a los documentos aludidos.
En suma, en e! tr<Jtamiento ocurren los casos ms numerosos de
responsabilidad, por se" la ocasin ms amplia donde e! mdico despliega su actuar cienti-lco. No obstante, no es posible brindar reglas
absolutas que delimiten los hechos que hacen responsable al mdico,
de aquellos hechos que no 10 hacen responsable.
El principio que debe guiar la valoracin por parte de los tribunales puede ser ilustrado con la siguiente pregunta: qu habra hecho
un mdico prudente? En consecuencia, la responsabilidad mdica
tendr lugar en este mbito, solo cuando e! profesional desconozca
1916
TRAMDO DE LAS OBLIGACIONES
los princIpIos cientficos ordinariamente aplicados en el tratamiento

de las enfermedades, o cuando, conocindolos, efecte una mala aplicacin de ellos.
27.31.5.1.2.4.2.6. Secreto profesional

Sostiene Mosset que durante el tratamiento, y an con posterioridad
a l, extinguida la relacin mdico-paciente, aparece el deber del mdico de guardar el secreto. 1816 Sin embargo, discrepamos con l pues
pensamos que desde el inicio del acto mdico, incluso desde la primera anamnesis,1817 surge el deber de secreto profesional. En este
sentido, la Ley General de Salud acertadamente establece en su artculo 25 que toda informacin relativa al acto mdico tiene carcter
reservado.
El secreto profesional es definido por Gisbert como la obligacin
de un profesional de guardar reserva acerca de los hechos conocidos o
intuidos durante el ejercicio de su profesin. 18ls Es decir, el secreto
profesional es una obligacin de no hacer que consiste en no revelar
lo que el mdico conoce acerca de su paciente a partir de los datos
obtenidos en su ejercicio profesional. No obstante, no se trata solo de
un deber sino tambin de un derecho que posee el mdico, el cual se
encuentra protegido por el artculo 2 inciso 18 de la Constitucin,
cuando seala que toda persona tiene derecho a guardar el secreto
profesional.
!K 1(,
IBI'
SlS

La anamnesis es la recopilacin de los daros mdicos de un paciente a partir de la narracin de sus antecedentes personales y familiares, su entorno, sus experiencias pasadas y sus recuerdos sobre su dolencia, daros que se utilizan para analizar su situacin.
La anamnesis puede ser direcra, cuando los daros son proporcionados por el propio
paciente, o indirecra, cuando los daros no son proporcionados por el paciente sino
por alguno de sus familiares u aIras personas.
GISBERT CAIABUIG, Juan A. Op. cit.) p. 884.
MOSSET ITRRAS!'],
1917
Adems, todo mdico debe recordar que la confianza del paciente

es consecuencia de la fe en su competencia y en su discrecin, tal y
como lo seala el artculo 62 del Cdigo de tica y Deontologa del
Colegio Mdico del Per.
El secreto mdico se corresponde con e! derecho a la intimidad,
uno de los derechos de los que goza toda persona y que se encuentra
protegido de manera expresa y especfica en materia sanitaria por e!
artculo 120 de la Ley General de Salud, al sealar que toda informacin en materia de salud que las entidades de! Sector Pblico tengan
en su poder es de dominio pblico, excepto la informacin que pueda afectar la intimidad personal y familiar.
El tema de! secreto profesional, referido en trminos generales a
todas las profesiones, nos lleva a formular una primera gran interrogante, consistente en conocer cul es la fuente jurdica que genera la
obligacin de guardar en secreto la materia que e! cliente o paciente
hace de su conocimiento, o aquellos asuntos que descubren sin que
e! cliente se los haga saber.
En conceptos genricos, y no refirindonos en especial al caso de
los mdicos, podramos afirmar que si nos encontrsemos ante una
profesin en donde las leyes peruanas no obligaran a guardar secreto,
entonces tendramos que plantearnos la interrogante de si la persona
debera guardar secreto en virtud de alguna otra consideracin.
Si e! cliente fuese atendido en un servicio pblico, sera discutible
si e! profesional, por la naturaleza de! lugar donde se presta e! servicio, estara obligado a guardar secreto profesional.
Si e! profesional atendiese al cliente en virtud de un contrato de
locacin de servicios o alguna otra forma contractual, en estricto derecho se podra responder que si se hubiera pactado la obligacin de
guardar secreto, e! profesional debera actuar conforme a la reserva
1918
TRAIADO DE LAS OBliGACIONES
indicada; pero si no se hubiera pactado, podra revelar el contenido

de aquello que ha sido materia de su conocimiento.
Sin embargo, creemos que esta podra resultar una vlslOn muy
simplista, pues si se trata de profesiones u oficios que no regularan
expresamente la obligacin de guardar el secreto profesional, la revelacin a terceros de aquello que se ha conocido podra causar perjuicios a los clientes, quedando impune quien los hubiera revelado.
Pero no podramos llegar a afirmar que en aquellas profesiones
donde no exista la obligacin contractual o legal de guardar secreto,
resulte indiferente guardarlo o no. Ello, por cuanto la revelacin de
un secreto podra causar graves daos y perjuicios al cliente. Sobre el
tema, debe tenerse presente que las normas generales del Cdigo Civil Peruano acerca de los contratos de prestacin de servicios (artculos 1755 a 1763) y las especiales del contrato de locacin de servicios
(artculos 1764 a 1770) no establecen la obligatoriedad de guardar el
secreto profesional.
Entonces, cmo se podra solucionar este problema?
Una primera manera de ver las cosas podra ser interpretando que
en los contratos de locacin de servicios, existe la obligacin implcita
de guardar secreto profesional, considerando que dada la naturaleza
del servicio, podra resultar evidente la obligacin del profesional
de guardar ese secreto. Dentro de tal orden de ideas, podra afirmarse
que las circunstancias del caso haran que se deduzca tal conclusin.
Sin embargo, en este extremo resultara difcil asumir la existencia de
obligaciones implcitas, por cuanto se estara abriendo todo un campo para que los contratos no solo sean obligatorios en todo cuanto se
hubiera expresado en ellos, sino tambin en lo que no fue expresado,
ni constituy materia de su celebracin.
1919
En el caso extremo, pasible de ser encuadrado en esta consideracin, podramos citar el del sacerdote que recibe la confesin de un
feligrs.
Aqu estamos ante un sacramento de la Iglesia Catlica, el mismo
que no constituye un contrato. Tambin es sabido que los sacerdotes,
de acuerdo a las normas de la propia Iglesia, se encuentran obligados
a guardar en secreto aquello que fue materia de confesin. Estamos,
en consecuencia, ante un supuesto en el que no existe obligacin impuesta por la ley, ni expresamente por contrato alguno. Podramos
preguntarnos si en realidad estaramos en presencia de una obligacin
de no hacer de carcter implcito, consistente en guardar dicho secreto de confesin. Pero si nuestra respuesta fuese afirmativa estaramos asumiendo que, aunque sea respecto de dicha obligacin de no
hacer, las partes estaran contratando y, a todas luces, sera absurdo
pensar que cuando un feligrs se confiesa est contratando con la Iglesia Catlica.
Ahora bien, tambin podramos preguntarnos si dicho sacerdote
podra revelar impunemente el secreto de confesin. Creemos que la
respuesta negativa se impone. Y en la hiptesis que hubiera lugar a
reclamo por el afectado, este tendra que hacerlo con base en los
principios y preceptos propios de la responsabilidad extracontractual,
ya que se estara trasgrediendo el deber que toda persona tiene de no
causar dao a los dems, y si lo causa, se encuentra en la obligacin
de indemnizar (artculos 1969 y siguientes del Cdigo Civil).
Por otra parte, y volviendo al secreto profesional en la medicina,
es claro que la trasgresin de ese deber puede generar responsabilidad
contractual, as como extracontractual, en tanto el artculo 25 de la
Ley General de Salud es una norma imperativa, ya sea que exista o
no de por medio un contrato mdico.
Ahora corresponde analizar hasta dnde se extiende el alcance del
deber de guardar reserva sobre la salud del paciente.
1920
TRArAOO DE LAS OBLIGACIONES
Cuando el artculo 25 de la Ley General de Salud seala que el

profesional de la salud, el tcnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, informacin relacionada al acto mdico
en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, segn sea el caso, quiere decir que este deber
se extiende no solo al profesional de la medicina o auxiliar que haya
tratado al paciente de manera directa, sino a todos aquellos profesionales de la medicina o auxiliares que, de una u otra forma, hayan tenido conocimiento del tema en razn de la actividad profesional que
realizan. De tal forma que en los casos en que el conocimiento llegue
por una va distinta a la estrictamente profesional, como el enterarse
del problema en una reunin social, no se estara obligado a guardar
secreto profesional, ya que, en estricto, no se habra conocido el hecho como profesional, sino como cualquier persona, siendo irrelevante la actividad que desempee la misma.
El numeral 25 de la Ley General de Salud comprende dentro de
la obligacin de guardar reserva de los actos mdicos tanto al profesional de la salud, como al tcnico y a los auxiliares.
Si bien el secreto profesional es considerado hoy en da un deber
del mdico, durante el transcurso de la historia ha adoptado dos vertientes antagnicas: De un lado, el secreto absoluto, que implica una
reserva total, en cualquier momento y ante cualquier autoridad; y de
otro lado, el secreto relativo, el cual surge cuando el secreto se contrapone con intereses sociales y en cuyo caso son estos los que deben
primar. IH19 De aqu que surjan excepciones donde no existe la obligacin de guardar el secreto.
1'19
GISBERT CAIABUIG,
Juan A. Op. cit., p. 886.
1921
FELIPE OSTERLl0:G PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
Resulta de inters analizar cules son las excepciones que el artculo 25 de la Ley General de Salud establece en torno al secreto
profesional: 1820
(a) La primera se presentar cuando hubiere consentimiento escrito del paciente. En este caso es evidente que el paciente estar
relevando al mdico del deber de guardar la informacin en
reserva, por cuanto considerar irrelevante que sea divulgada o
no. Sin embargo, es de resaltar que la Ley exige que este asentimiento se otorgue por escrito. Ello obedece a una elemental
razn de seguridad jurdica, por cuanto sera muy fcil eludir
el precepto aduciendo que el paciente consnti de manera
verbal.
(b) La segunda excepcin se da cuando la informacin relativa al
acto mdico sea requerida por la autoridad judicial competente. En este caso nos encontramos ante un conflicto que es resuelto por la Ley, cuando se ven enfrentadas razones de orden
privado y razones de orden pblico. En estos conflictos a veces
suele ser preferido el orden privado, en garanta de los derechos fundamentales de la persona. Pero en otros casos, son
preferidas las razones de orden pblico. En este supuesro concreto, porque resultara imposible lograr una adecuada administracin de justicia, sea civil o penal, sin hacer de conoci-
18211
Con respecto a las excepciones a la obligacin de guardar el secreto mdico, la doctrina seala otras causales no contempladas por nuestra Ley General de Salud, tales
como los casos en que el mdico acta como forense al realizar un pericia, como mdico de empresa para practicar un examen de preempleo (GISBERT CALABUIG, Juan A.
Op. cit., p. 886); al expedir un certificado de defuncin, cuando el mdico declara
como testigo, contesta una demanda por responsabilidad (legtima defensa) o demanda el pago de honorarios y cuando acta en calidad de funcionario de sanidad
(MOSSET !TURRASPE, Jorge, Op. cit., pp. 146 Y 147).
1922
TRATADO DE LAS OBLIGACIO/,-;ES
miento de las respectivas autoridades la informacin que, en

principio, hubiera debido guardarse en secreto.
Sin embargo, el levantamiento de esa reserva no es absoluto,
ya que tal informacin deber estar circunscrita primero al conocimiento de las autoridades judiciales o del Ministerio Pblico que la soliciten, y luego ser tratada con la mayor confidencialidad por estas y por las partes que tengan participacin
en el proceso. Se entiende que el levantamiento de la reserva,
en estos casos, debe restringirse a lo estrictamente necesario
para la consecucin de los fines que se buscan esclarecer en el
proceso judicial respectivo.
Por lo dems, en lo relativo a las partes intervinientes, ellas y
sus abogados debern hacer un uso prudente de la informacin obtenida, la misma que deber estar reservada al proceso
mismo y no ser dada a publicidad a personas ajenas o a los
medios de comunicacin.
(c) La tercera excepcin a la reserva de la informacin se presenta
cuando ella fuere utilizada con fines acadmicos o de investigacin cientfica, siempre que la informacin obtenida de la historia clnica se consigne en forma annima.
No creemos, sin embargo, que en estricto este sea un supuesto
de excepcin a la reserva sobre el secreto profesional. Ello, porque lo relevante para estimar que un caso deba ser materia de
reserva es que el mismo no se pueda hacer pblico, dada la
vinculacin de los hechos con el nombre del paciente. Si no
hubiera tal vinculacin, podra tratarse -y de hecho lo es en
la casi totalidad de publicaciones cientficas- de un caso cuyo
inters se centre puramente en el aspecto cientfico y no en el
aspecto personal del paciente.
1923
En estas hiptesis podr revelarse toda la informacin que sea

necesaria para el esclarecimiento del tema en el aspecto acadmico, pero de ninguna manera podra hacerse pblica -si por
alguna razn fuera evidente o notoria- la relacin entre el
caso y el paciente.
(d) En cuarto lugar se permite el levantamiento de la reserva cuando la informacin fuere proporcionada a familiares o allegados
del paciente con el propsito de beneficiarlo, siempre que este
no lo prohba expresamente.
Respecto a este punto, debemos formular ciertas preclSlones,
pues el precepto establece, si lo analizamos atentamente, que el
secreto profesional no se extendera a los familiares del paciente, salvo disposicin en contrario del mismo.
Los profesionales de la salud deberan tratar de proporcionar a
los familiares del paciente solo la informacin general que
fuere estrictamente necesaria para tranquilizar sus naturales inquietudes. Consideramos que cualquier informacin ms especfica solo debera ser proporcionada con la autorizacin del
paciente, a menos que obtenerla resultase fsicamente imposible, por ejemplo por tratarse de un paciente en estado de
.
..
lllconClenCla.
(e) Luego, procede el levantamiento del secreto profesional cuando versare sobre enfermedades y daos de declaracin y notificacin obligatorias, siempre que sea proporcionada a la Autoridad de Salud. Este es otro supuesto en que el inters pblico
es preferido al inters privado, ya que de esta forma la sociedad puede evitar que se produzcan ms casos de dicha naturaleza.
(f) A continuacin, se hace referencia al levantamiento del secreto
profesional cuando la informacin fuere proporcionada a la
1924
entidad aseguradora o administradora de financiamiento vinculada con la atencin prestada al paciente, siempre que fuere
con fines de reembolso, pagos de beneficios, fiscalizacin o
auditoria.
En estos casos los profesionales de la salud se encuentran obligados a proporcionar dicha informacin. Sin embargo, el paciente podra evitarlo, siempre y cuando renuncie al futuro beneficio de la compaa aseguradora o le reembolse aquello que
esta ya hubiese pagado. No obstante, lo expresado resultara
poco usual.
(g) En sptimo lugar, se levantara la reserva del secreto cuando la
informacin fuere necesaria para mantener la continuidad de
la atencin mdica al paciente. Se tratara de los casos en que
el paciente decida o deba cambiar su atencin por la de otros
profesionales de la medicina (supuesto en el cual la indicacin
para levantar la reserva estara implcita) ya sea porque e! mdico no est en condiciones de asistirlo o por no ser su especialidad adecuada a la enfermedad, o aquellos en los cuales esa
decisin fuere adoptada por los familiares de! paciente y resultase fsicamente imposible obtener el asentimiento de este.
La informacin sobre el diagnstico del mdico que brinda atencin a una persona por herida de arma blanca, herida de bala, accidente de trnsito o por causa de otro tipo de violencia que constituya
delito perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto criminal (es decir, los casos a que se refiere el artculo 30 de la Ley General de Salud), deber ser proporcionada a la autoridad policial o al
Ministerio Pblico, a su requerimiento.
Finalmente, debemos mencionar que desde el punto de vista penal, encontramos tipificado el delito de violacin del secreto profesional en el artculo 165 del Cdigo Penal: El que, teniendo informa-
1925
FEUPF. OSTERLING
cin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio,

de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin consentimiento del interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte das multa". En este tipo penal, el bien jurdico protegido es la esfera de intimidad de las personas, especialmente, la correspondiente al secreto
profesional, el cual hemos explicado en su momento.
27375.1.2.4.2.7. Deber de informar

El consentimiento informado se estructura sobre la base de dos derechos: el derecho a ser informado y el derecho a consentir, ambos protegidos de manera expresa por los artculos 15, literal h), y 27 de la
Ley General de Salud. Del consentimiento ya hemos hablado. Ahora nos corresponde tratar acerca del deber que tienen los mdicos de
informar.
El mdico no solo requiere del consentimiento o la autorizacin

del paciente, sino que para obtenerla debe informarle los motivos y
riesgos de su tratamiento, de tal forma que l mismo llegue a comprender la magnitud de su enfermedad y los riesgos que est dispuesto a enfrentar. As, hoy no solo se habla de consentimiento informado, sino de consentimiento bien informado. Adicionalmente,
el deber de informar del mdico no surge solamente en los casos en
que sea necesario el consentimiento del paciente para iniciar algn
tratamiento, sino que desde el mismo momento en que nace el contrato el mdico se encuentra obligado a brindar toda la informacin
que el paciente le solicite con respecto a su dolencia.
Es deber del facultativo proporcionar la informacin referente al
diagnstico, pronstico y posibilidades de tratamiento con un lenguaje claro y adecuado al estado y al nivel socio-cultural de cada paciente, as como al nivel de comprensin y aceptacin de su enfermedad, tomando en cuenta las circunstancias del caso. Por ejemplo, dice
1926
Mosset,IH21 carece de sentido exigir al mdico que est practicando

una intervencin quirrgica y se encuentra con situaciones nuevas,
imprevisibles, que suspenda la operacin y requiera, antes de tomar
una decisin, la anuencia de los parientes.
Al respecto, Galn Corts 1822 sostiene que existen dos tipos de factores que deben ser considerados a la hora de determinar el contenido del deber de informar del mdico: unos de carcter subjetivo y
otros de carcter objetivo. En el primer grupo se encuentran los criterios como el nivel cultural, la edad y la situacin personal, familiar,
social y profesional del paciente.
Dentro de los factores de carcter objetivo, deben evaluarse los siguientes: la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, la peligrosidad de la intervencin, la novedad del tratamiento, la gravedad de la
enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir informacin.
Sin duda, el titular del derecho que se constituye como el recproco
del deber de informar es solo el paciente. Sus representantes legales
solo podran ser titulares de estar este incapacitado, siempre y cuando
no haya manifestado su voluntad en contrario con anterioridad.
El deber de informar debe mantenerse durante todo contrato mdico y subsistir a lo largo de l hasta su extincin, de tal forma que el
consentimiento pueda ser modulado durante el proceso teraputico
(en caso se trate de un contrato de ejecucin continuada y no de
tracto nico o de ejecucin instantnea).1823
La informacin proporcionada por el mdico no requiere de ninguna formalidad, si bien bsicamente es un procedimiento verbal,
1821
1822
182.l
MOSSET lTURRASI'E, Jorge. Op. cit., p. 131.

GALN CORTS, Julio Csar. Op. cit., pp. 25 Y 26.
Ibidem, pp. 20 Y 21.
1927
pero es recomendable para el mdico el dejar constancia en la historia clnica de lo informado al paciente o a sus familiares.
Y, por ltimo, en cuanto a los lmites del deber de informar existen posiciones encontradas acerca de cun amplia debe ser la informacin proporcionada al paciente. Al respecto se ha intentado clasificar los riesgos y la necesidad de ser informados, de la manera siguiente: 1824
(a) Riesgos insignificantes pero de comn ocurrencIa: deben ser
informados.
(b) Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencIa: no es necesano
que sean informados.
(c) Riesgos de gravedad y comn ocurrencia: deben ser detalladamente informados.
(d) Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados.
Por otra parte, en los Estados Unidos de Amrica se han elaborado algunos criterios para determinar el grado de informacin que el
mdico debe brindar al paciente: 1825
(a) El criterio del mdico razonable, que fue sostenido en 1960 en
la causa Nathanson vs. Kline,).1826 Atiende a lo aceptado por
1814
182\
1816
VZQlIEZ fERREYRA, Roberto. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina. 2da edicin. Buenos Aires: Hammurabi, 2002, pp. 40 y 41.
VAZQUEZ FERREYRA, Roberto. Op. cit., p. 41.
Relata Teresa Seijas (SEl)AS RENGIFO, Teresa de Jess. Op. cit., p. 156) que en el caso
Nathanson vs. Kline se le practic una mastecroma radical a la seora Nathanson y
luego fue sometida a cobalroterapia. Producro de la radioterapia en el tumor, la paciente sufri quemaduras en e! pecho, la pie! y e! cartlago. Nathanson demand al
mdico por e! modo de llevar a cabo la teraputica y por no haberle informado de la
naturaleza y complicaciones de la misma. El mdico reconoci durante e! proceso que
1928
TRAIADO DE lAS OBLIGACIONES
la comunidad mdica, con un carcter marcadamente paternalista y responde al ejercicio de la medicina propio de la dcada
de los sesentas.
(b) El criterio de la persona razonable, que fue utilizado a partir
de 1969 en la causa Berkey vs. Anderson.1827 Conforme a
1827
si bien la enferma haba dado su consentimiento, no haba sido adecuadamente prevenida de los riesgos inherentes a esa teraputica.
Concluido el proceso, el Tribunal estableci en la sentencia que los mdicos deben rcvelar las consecuencias de sus intervenciones sobre los cuerpos de los pacientes y que
las estimaciones de estos ltimos no pueden ser sustituidas por los juicios, sin duda
competentes, de los mdicos. El mdico no pucde decidir por el paciente, ni an
para proteger los mejores intereses de esrc.
El Tribunal dej entendido quc el Derecho Angloamericano se basa en el principio de
la completa autodeterminacin de las personas. Por consiguiente, cada ser humano es
el dueo de su cuerpo y puede, si tiene una mente sana. prohibir expresamente la
realizacin de operaciones quirrgicas para salvar su vida, o de cualquier otro tratamiento mdico. Un mdico puede creer con razn que una operacin o un tipo de
tratamiento es deseable o necesario, pero la ley no le permite sustituir por sus propios
juicios los del paciente, menos an, a travs de alguna forma de artificio o engao.
Sin lugar a dudas este caso es uno de los precedentes ms importantes en la jurisprudencia de la historia del derecho al consentimienro informado. Los hechos giran en
torno a la aplicacin de una mielografa a un paciente con molestias cervicales.
Berkey sufra de la cervical. Lo primero que pens el mdico fue la posible existencia
de una lesin en la mdula espinal. Para verificar esa posibilidad sugiri a su paciente
la aplicacin de una mielografa. El mdico explic el procedimiento dicindole que
lo peor era estar en una mesa fra que se inclinaba y que provocaba algunas molestias
fsicas y que para evitarle el dolor le pondran anestesia local. Llegado el momento de
llevar a cabo la mielografa lo anestesia ron en la regin lumbar y fuc cuando surgi la
inmovilidad total de la pierna izquierda. El mdico inform al paciente que ese percance desaparecera a las veinticuatro horas: sin embargo, no desapareci en varias semanas.
Berkey dccidi demandar al doctor Anderson por no haberle informado de rodas las
consecuencias que sobrevinieron despus de la mielografa y al doctor Rickerberg, por
negligencia en la realizacin de la mielografa.
Iniciado el proceso, el Tribunal concret tres tareas de anlisis: primero, si el doctor
Anderson obtuvo el conocimiento informado de su paciente antes de ordenar la
mielografa; segundo, si lo obtuvo, qu daos fueron consecuencia direcra de ello; y
1929
FFlJI'E OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
esta tesis, el mdico deber revelar al paciente lo que una hipottica persona razonable deseara conocer en esas mismas circunstanCIas.
(c) El criterio subjetivo segn el cual el juez pregunta al paciente
qu riesgos y qu complicaciones deseara haber conocido.
tercero, con respecto al doctor Rickerberg, si hubo negligencia en la realizacin de la

mielografa, y de ser as si la lesin sufrida fue consecuencia directa de ello.
Pues bien, el consentimiento existi, aunque el mdico lo obtuvo con informacin
insuficiente. En este primer aspecto exista una manifiesta negligencia del mdico. En
efecto, Anderson debi hacer una revelacin completa de la mielografa, es decir, si al
demandante se le dijo que una mielografa era algo por 10 que no haba que preocuparse y que lo ms molesto de ella era estar en una mesa fra que se inclinaba, se deduca que esa informacin, de acuerdo a los hechos, fue verdaderamente engaosa. La
tcnica o procedimiento explicado por 'los doctores indudablemente supona mucho
ms, tanto en riesgos como en molestias.
La defensa argument que al mdico no se le poda exigir que transmita a sus pacientes una informacin completa, mayor de la razonable, que al mdico solo puede
exigrsele una inform'lcin razonable, entendida por tal aquella que el comn de los
mdicos dara en situaciones parecidas. El Tribunal no acept este argumento. Segn
el Tribunal se debi 11aber informado al paciente todo aquello que hubiera podido influir significativamenre en la decisin de someterse o no a la prueba; pues el criterio
para juzgar lo que debe revelarse no queda a criterio del mdico ni es 10 que la comunidad cientfica hact: usualmente o considera razonable como criterio de la prctica
profesional, sino lo que necesita una persona razonable para realizar una buena toma
de decisin y eleccin de conocimiento de causa.
Lo que debi hacer An(Ierson es informar suficientemente al paciente sobre la prueba
de la mielografa, de manera que pudiese elaborar su criterio como persona razonable
y decidir racionalmente si quera o no que se la hiciesen. Si el doctor Anderson no lo
hizo as, entonces es responsable de todos los daos sufridos por el demandante durante el proceso de realizacin de la mielografa, tanto si fueran consecuencia de u;Ja
negligencia (tcnica), como si no.
Siguiendo ese razonamiento, el Tribunal seal en la sentencia que el deber de revelar
de un mdico no depende de la prctica habitual de la comunidad mdica sino que
viene impuesto por la ley. Mantener lo contrario permitira que la profesin mdica
determinase sus propias responsabilidades con los pacientes en una cuestin de considerable inters pblico. El fallo declar culpable al doctor Anderson por negligencia
por no haber informado adecuadamente a su paciente. (SEljAS RENGIFO, Teresa de Jess. Op. cit., pp. 156 y 157).
1930
Estimamos que debe informarse sobre las consecuencias y riesgos

que razonablemente se puedan prever, es decir, los riesgos ms comunes, as como los excepcionales o atpicos que sin embargo sean de
gravedad.
27.37.5.1.2.5. La antijuridicidad
Hemos dicho anteriormente, que para que e! acto daoso produzca
la obligacin de reparar o indemnizar, ha de ser antijurdico; esto es,
contrario a derecho. Y, ms especficamente, en e! mbito contractual, es ms propio hablar de acto contrario a lo pactado o a lo debido: e! incumplimiento o e! cumplimiento defectuoso.1 82s
Sostiene Yungano l829 que la antijuridicidad constituye elemento
esencial de la falta mdica sancionable. Tal antijuridicidad se vincula
con e! quebrantamiento de la obligacin precisamente establecida y
tal quebrantamiento puede provenir de una accin -ejecutar e! hecho en tiempo indebido o de un modo que no es e! debido- o de
una omisin -no hacer lo que debera hacerse- y, en general, de
toda conducta que signifique la violacin de un deber jurdico.
27.37. 5.1.2.6. La imputabilidad

No es suficiente que se produzca un comportamiento contrario al ordenamiento jurdico para que haya lugar a indemnizacin por responsabilidad, sino que se requiere adems que ese comportamiento o
conducta sea atribuible a una persona.
Ya hemos sealado que dentro de los factores de atribucin se
consideran tanto a la culpa como al dolo. Dentro de! concepto de
PAREIHDA, Carlos Alberro. Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad profesional. Buenos Aires: Edirorial Astrca, 1990, p. (j.
18" YUNGANO, Arturo y otros. Op. cit., p. 1.36.
'""
1931
culpa se configuran la negligencia, imprudencia o impericia; mientras

que e! dolo se plantea por la voluntad deliberada de realizar un acto
antijurdico.
27.37.5.1.2.6.1. El dolo
Como sabemos, dentro de! campo de las obligaciones, e! dolo alude a
la intencin -consciente y deliberada- con que e! deudor ha obrado para inejecutar o ejecutar de manera tarda, parcial o defectuosa la
prestacin debida, no siendo necesario que este desee causar un dao,
sino simplemente incumplir la obligacin. Los motivos carecen de
inters. As, nuestro Cdigo Civil seala en su artculo 1318 que:
Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligaciu.
Conforme seala e! primer prrafo de! artculo 1321 de! Cdigo
Civil de 1984: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o
culpa leve ... . Para e! caso de los profesionales mdicos, e! incumplimiento puede darse tanto por culpa como por dolo. Este, a su vez,
puede manifestarse en una accin o una omisin. La primera forma
es propia de las obligaciones de no hacer, como la obligacin de no
revelar e! secreto mdico, y la segunda de las obligaciones de dar y de
hacer, como sera, por ejemplo, la obligacin de realizar un acto quirrgico de emergencia para salvar la vida de un paciente.
Ahora bien, e! efecto natural de toda obligacin es e! de ser cumplida. Si tal efecto no se produce, debe constatarse la causa del incumplimiento y, segn ella, eventualmente responsabilizar al deudor.
27.37.5.1.2.6.2. La culpa
En sentido estricto, la culpa es la falta de diligencia que denota una
persona en e! cumplimiento de la obligacin.
La culpa puede presentarse, actualmente, en todas las obligaciones, sin tener en cuenta matices especiales. Se responde por la culpa
1932
levsima como por la lata, de acuerdo al artculo 1321 de nuestro

Cdigo Civil. El artculo 1320 reconoce la culpa leve, entendindose
por ella a la que tiene como constituyente o regla a la falta de diligencia ordinaria, a la torpeza o falta de atencin del deudor. De otro
lado, la culpa lata, grave o inexcusable importa la omisin de aquellas
precauciones que estn al alcance de las personas u hombres menos
cautos. El Cdigo Civil Peruano se refiere a ella en su artculo 1319.
Ya hemos expresado en su momento que, a decir de la doctrina
nacional, los artculos 1319 y 1320, relativos a la culpa inexcusable y
culpa leve, estn destinados a dar pautas generales o lneas directivas
al juez.
Por encima de las graduaciones de la culpa, elaboradas desde el
Derecho Romano, ya pesar de que nuestro Cdigo recoja la diferencia entre la culpa inexcusable y la culpa leve -no solo para los efectos de la clusula de no responsabilidad, sino para la determinacin
de los daos y perjuicios- es el juez quien deber comparar siempre
la forma como ha procedido el deudor con la forma como hubiera
procedido un hombre normal (ideal o abstracto), usando, para ello,
su propia experiencia. Lo que realmente se debe apreciar y juzgar, es
la conducta de determinado deudor y no el proceder de cualquier sujeto del gnero humano.I83o Corresponder al juez ponderar la intensidad de la culpa, a posteriori, sin que la ley nada diga.
En nuestro sistema la diligencia es el comn denominador. Y,
para saber si ella se emple, deben apreciarse la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las personas, del tiempo y del IlIgan>.
IHlIl
G~LLl,
Enrique
v., nota a la obra citada de SALVAr, Raymundo M.,
tomo 1, n.o 130,
p. 140.
1933
En suma, podramos sealar que culpa es la infraccin de la ley

que uno comete sin dolo ni malicia, por alguna causa que puede y
debe evitar. Es toda conducta contraria a la que debiera haberse observado. Dicha accin u omisin perjudicial para otro puede provenir
tanto de la imprudencia, negligencia o impericia, figuras que para la
doctrina, enmarcan las formas de culpa.
27.37.5.1.2. 6.3. Culpa profesional

En materia de responsabilidad profesional ser el factor subjetivo,
especficamente la culpa, la que por regla sustentar el deber de responder; esto de ningn modo importa afirmar la exclusin para determinados supuestos de los factores objetivos de atribucin, los que
sern de aplicacin cuando la ley expresamente lo determine. IR31
Para Mazeaud y Tune la culpa profesional era culpa comn, pues
se reprima la simple imprudencia o negligencia. 1832
Demogue, por su parte, sostena que era necesaria la culpa grave,
basada en un error grueso, para que surgiera la culpa profesional,
fundamentando su posicin en el hecho que la medicina era un arte
conjetural, en el cual coexistan varios criterios segn las escuelas mdicas. 1833 La necesidad de fomentar o estimular ciertas acciones haca
que la culpa se adscribiera a los supuestos de dolo o culpa grave. 18.14
lUI
lR52
IR \l
18,\\

y TUNe citados por PZEZ DE LEAL, Rosana. Op. ct., p. 38.
DEMOGU[, Ren, Trait des Obligations en Gnral. Op. cit., pp. 441 Y siguientes.
El fundamento de la exigencia de una culpa especial para responsabilizar al mdico es
el siguiente segn V zquez Ferreyra (V7.QUF7. FFRREYRA, Roberto, Prueba de la culpa
mdica. Segunda Edicin. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1993, pp. 87 Y 88):
"Si el mdico debe gozar de plena libertad para elegir el rraramiento correcto emprendiendo las iniciativas que estime correctas, el posterior control judicial sobre dicha
conducta para establecer si hubo o no cumplimiento, para comprobar si existi o no
culpa, presenta el riesgo de coarrar la libre eleccin e iniciativa del profesional, pues
PI~REZ DE LEAl
MAZFAUD
1934
La legislacin italiana limita la responsabilidad profesional a los

supuestos de culpa grave, como se desprende del artculo 2236 del
Cdigo Civil italiano cuando seala que: si la prestacin implica la
solucin de problemas tcnicos de especial diflcultad, el prestador
de la obra no responde de los daos, sino en caso de dolo o culpa
grave,).
En principio, la doctrina y jurisprudencia sostienen, con criterio
uniforme, que la culpa profesional no es otra que la misma culpa genenca. Lo que ocurre es que cuando se habla de culpa profesional
asimilada solo a la culpa grave, lo que se desea es expresar que en el
campo cientfico resulta culpable nicamente la conducta que est
fuera de la rbita de la opinabilidad. \835 A este respecto recordamos
el famoso dictamen el fiscal Dupin: [ ... ] pero desde el momento en
que los hechos reprobados a los mdicos salen de aquella clase que
por su naturaleza estn exclusivamente reservados a las dudas y discusiones de la ciencia, en el momento en que ellos se complican de
negligencia, de ligereza o de ignorancia de cosas que se deben necesariamente saber, la responsabilidad del dereecho comn existe y la competencia de la justicia est abierta. \836
Sostiene Parellada que quien se mueve en el campo de lo cientfico no incurre en culpa, sino cuando sale de lo 'opinable' para entrar
en el de lo 'seguro', ya 'comprobado', que se tiene por 'cierto'. Advirtase la diferencia entre afirmar que una conducta ostenta un error,
1835
IBlG
ste ante el riesgo de la posterior censura o reproche dejar de tealizar aquellas intervenciones o curas ms expuestas (aunque tal vez necesarias), y se vendra a situar en
una posicin de extrema cautela e indecisin que redundara en perjuicio del propio
cliente. Efectivamente, ante el temot de una rigurosa valoracin a posteriori de su
conducta, el profesional puede ser llevado a practicar una medicina a la defensiva,
desechando incluso la atencin de pacientes de alto riesgo.
PARELLADA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 81.
Req. 18/6/1835, Sirey, 1835, 1a parte, p. 401.
1935
FELIPE OSTERU"C; PARODI - MARIO CASTILLO FRFYRF
pues desconoce lo comprobado, y hacer lo mismo cuando es 'opinable'; en este ltimo supuesto puede haber error y necesariamente lo
ha de haber en algunas de las opiniones que caen dentro de! marco
de la opinabilidad, pero no podr hablarse de la imputabilidad subjetiva de ese error, si no tiene el carcter de inexcusable. Concluye indicando que aquella 'culpa profesional' que radica en lo cierto, es
culpa, pues es un error de conducta apreciado dentro de sus circunstancias de personas, tiempo y lugar; en cambio, lo 'opinable' no puede ser calificado de error en sus circunstancias de personas, tiempo y
lugar. Se trata de una consecuencia de! carcter relativo, limitado y
temporoespacial del conocimiento humano. En ciertos casos puede
existir error -como lo hay en alguno de los extremos alternativos de
lo 'opinable'-, sin que exista culpa grave ni leve, es decir, sin que
exista 'culpa a secas', pues e! error que existe es excusable" .1837
Se concluye, al igual que lo hace Prez de Leal, en que la culpa
profesional no es ms que una manifestacin de la culpa comn con
ocasin de! ejercicio o la prctica de la disciplina de que se trate. 1838
La culpa profesional mdica no es una distinta de la culpa general, ni
tiene ninguna diferencia especfica con aquella. Se trata simplemente
de la aplicacin de 10 general a lo particular. A decir de Vzquez
Ferreyra, la proteccin de! profesional ya no pasa por la exigencia de
una falta grave, sino por la efectiva constatacin de su culpa, cualquiera sea su entidad. 1830 No obstante, la graduacin de la culpa permanece latente en este sistema civil, en tanto e! no observar la debida
diligencia pueda resultar relevante en mayor o menor medida segn
las circunstancias (personas, tiempo y lugar). En este sentido, Orgaz l840
Carlos Alberto. Op. cit., pp. 82 Y 83.

VAZQUEZ FERREYRA, Roberto. Op. cit., p. 89.
ORGAZ citado por PREZ DE LEAL, Rosana. Op. cit., p. 42.
"37 PAREIJADA.
IH.l8
1839
1840
PI'.REZ DE LEAL,
1936
TRA1AllO DE I.AS OBIIGACIO!\FS
seala que la diligencia que se exige a un mdico especialista es mayor que la requerida a un no especialista, pero siempre la normal
dentro de su especialidad.
Estamos de acuerdo con Yungano cuando sostiene que e! criterio
de valoracin judicial de la culpa debe efectuarse segn las circunstancias particulares de cada caso, o sea del hecho concreto y la conducta de mdico y paciente en tal evento, sin perder de vista que la
apreciacin judicial deber hacerse con suma prudencia, teniendo en
cuenta la ndole de la profesin, su carcter en cierta medida conjetural y los riesgos que su ejercicio propone. 1841 La valoracin de! juez
estar vinculada a la forma como habra procedido concretamente
ante determinada obligacin, de acuerdo con su rango social, econmico e intelectual; de acuerdo con e! tiempo; de acuerdo con e! lugar; de acuerdo, en fin, con la naturaleza de la obligacin. Todo ello
a la luz de los artculos 1314, 1319, 1320 Y 1321 del Cdigo Civil.
Sostiene Vzquez Ferreyra, siguiendo a Bueres, que estas pautas a
su vez deben compararse con el obrar ideal de un mdico prudente
del tipo al que pertenezca e! deudor.
27375.1.2.6.3.1. Impericia
Se entiende por impericia a la falta de conocimiento o de prctica
que cabe exigir a uno en una profesin, en este caso la profesin mdica; de ah que resultan sinnimos de ella la torpeza y la inexperiencia. Se entiende como la ignorancia inexcusable.
El profesional mdico inexperto confa osadamente en llegar a ejecutar bien el objeto de su obligacin o bien a realizar la actividad en
que est empeado, no obstante la deficiencia de su capacidad.
,<4,
YVNGANO,
Arturo y otros. O;. cit., p. 151.
1937
FELIPE OSTERLINC PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
La impericia es, valga la redundancia, la falta de pericia, entendiendo por esta no solo a los conocimientos tcnicos sino tambin a
la experiencia y habilidad en el ejercicio de la medicina. De tal forma
que se pueden configurar hasta tres tipos de impericia dependiendo
del tipo de conocimientos del que carezca el profesional: 1) impericia
de origen (el mdico nunca obtuvo los conocimientos necesarios para
la realizacin de un adecuado acto mdico); 2) impericia de olvido
(el mdico adquiri los conocimientos, sin embargo los olvid por
desuso); y 3) impericia de prctica (el profesional mdico nunca adquiri la prctica suficiente o no ha alcanzado an la experiencia necesaria para llevar a cabo un acto mdico, por ejemplo una cesrea).
27375.1.2.6.3.2. Imprudencia
La imprudencia, en cambio, tiene su esfera en toda conducta humana y aparece como un clesafo de las desgracias o infortunios, en principio superfluos y casi siempre evitables; de ah que tenga como sinnimos a la "falta de prudencia o precaucin.
As podra decirse que el imprudente tiene conciencia de lo que
hace, pero no acta con intencin de infringir la ley o el contrato: no
quiere obrar ilcitamente, confa en tener la buena suerte de evitar la
infraccin.
Para Prez de Leal,1842 la imprudencia consiste en una conducta
culposa positiva, en un actuar desmesurado, en exceso, apresurado e
irreflexivo que provoca un resultado daoso por no haberse tomado
las precauciones que el sentido comn indica, o bien por haber actuado con cierta laxitud subestimando las posibles consecuencias daosas. "La imprudencia es, obviamente la falta de prudencia; realizar
un acto con ligereza sin las adecuadas precauciones. La prudencia
1842
P:REZ DE LEAL,
1938
debe ser -o es- una de las virtudes mdicas, pues es esencial que el
mdico ejerza su profesin con cordura, moderacin, cautela, discrecin y cuidado [... ].18"3
La imprudencia es la actuaClon temeraria inexcusable. El sujeto
acta con exceso de confianza. En palabras de Yungano, la imprudencia puede definirse como la conducta -positiva- contraria a lo
que e! buen sentido aconseja. 1844
Es e! caso, por ejemplo, de realizar una transfusin sangunea sin

establecer antes e! grupo sanguneo de! paciente o sin hacer un estudio de VIH previo.
27375.1.2. 63.3. Negligencia

Se refiere a la omisin de la diligencia o cuidado que debe ponerse en
los negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en e! cumplimiento de los deberes y misiones; de
ah que tenga como sinnimos a las siguientes expresiones: dejadez,
abandono, desidia, falta de aplicacin, defecto de atencin, olvido de
rdenes o precauciones, ejecucin imperfecta contra la posibilidad de
obrar mejor, entre otros.
Ignorndose la posibilidad de! resultado contrario a Derecho, podra, no obstante, haberse evitado observando simplemente la diligencia exigible en e! trfico humano.
Para Prez de Leal lH45 la negligencia puede consistir tanto en hacer menos de lo que se debe o de aquello que las circunstancias requieren que se haga, como en una inaccin ante el deber legal que
Op. cit., pp. 45 y 46.

Arturo y otros. Op. cit., p. 159.
LEAl., Rosana. Op. cit., p. 46.
1R4.\ PRE, DE Lb\L, ROS:lllJ.
"" YUNGANO,
IR<'
PI'.REZ DE
1939
FELIPE OSTERI.INC PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
ordena actuar, o bien en e! incumplimiento llano de un acuerdo de

voluntades. El deudor omite la diligencia necesaria.
La negligencia es sinnimo de descuido y omisin. Es la falta de
cuidado debido. Si ser imprudente es pecan' por exceso; ser negligente es "pecaD> por defecto.
Sin embargo, sostiene Yungano que la imprudencia y la negligencia son dos caras de una misma moneda: as, ser imprudencia dejar
una pinza dentro de la cavidad abdominal durante una operacin y
negligencia no sacarla. 1816
Incluso pueden configurarse casos en los que se combinan la impericia, la imprudencia y la negligencia. Yungano pone como ejemplo
un caso en que un mdico produjo tres perforaciones en el intestino
de una paciente menor, al hacerle un curetaje (impericia) y no vigil
su estado ni dio aviso a sus padres (negligencia), dndole autorizacin a
la menor para que en el supuesto de sentirse mejor, abandonara el sanatorio, constituyndola en juez de su propio estado (imprudencia).ls4 7
En la prctica los distintos aspectos de la culpa no resultan claramente distinguibles, sino que ms bien se presentan entrelazados.
27.37.5.1.2.7. Que exista relacin causal

Para que un dao sea indemnizable se requiere que este se produzca
como consecuencia de una actuacin culposa o dolosa. Es decir, el
hecho debe ser el antecedente, la causa de! dao y, por tanto, el detrimento o menoscabo aparece como el efecto o la consecuencia de
ese obrar. El dao debe ser reparado cuando el hecho generador sea
consecuencia lgica del actuar atribuible al agente.
Anuro y otrm. Op. cit., p. 159.
1846
YUN(;ANtl,
18i7
lbidml, pp. 159 Y 160.
1940
TRAli\DO DE LAS OBLlGACIO:.lES
Al respecto, hemos sealado que nuestro Cdigo Civil se adscribe a la teora de la causalidad adecuada (artculo 1985), postulando
un criterio de razonabilidad y probabilidad para la realizacin
del anlisis de las condiciones, al referirse a la necesidad de que
exista una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao
producido.
Pero el solo hecho de producirse un dao en la ejecucin de un
contrato mdico no significa que el galeno est obligado a indemnizarlo. Se precisa que entre el dao y el acto mdico exista una relacin
de causa-efecto. A pesar de una conducta diligente del mdico los daos pueden sobrevenir. As, sostiene Acosta que ellos (los daos) pueden ser la consecuencia de hechos que son por entero extraos o ajenos al quehacer mdico, que no pudo anticipar ni impedir.1848
Sostiene Prez de Leal 1B4 'J que el concepto de causa adecuada es
comprensivo de regularidad, puesto que solo es causa aquella condicin que conforme a un juicio de previsibilidad en abstracto es normalmente apta para producir un resultado de modo habitual; no todas las condiciones o factores que contribuyen a un resultado son
idneos para producirlo.
Es as que en materia de responsabilidad civil del mdico, para
determinar la existencia de la relacin de causalidad habr que examinar los hechos en base al criterio de normalidad o regularidad antes
sealado.
Existe causalidad adecuada cuando entre un acto mdico y un resultado daoso media un actuar doloso o culposo que como consecuencia ordinaria y natural ocasiona este tipo de resultados. De tal
1H4H
,"oC)

PI'RfZ DE LrAL, Rosana. Op. cit., p. 111.
ACClSTA RAMREZ,
1941
FF.UPF OS'I ERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
forma que la relacin de causalidad quedar desvirtuada cuando el

mdico observe la conducta debida dirigida al cumplimiento de sus
obligaciones para con el paciente y, a pesar de ello, se generen daos
imprevisibles o inevitables, ajenos a su obrar.
Corresponder al afectado probar la relacin causal entre el acto
mdico y el dao (artculos 1330 y 1331 del Cdigo Civil); mientras
que corresponder al mdico, deudor, probar los factores que interrumpen la relacin causal, factores eximentes de responsabilidad, teniendo en cuenta que en su contra se presume la culpa leve (artculo
1329 del Cdigo Civil).
Es importante sealar que el problema de determinar la causalidad es una cuestin por dems compleja, tanto porque se trata de
una materia especializada -que estamos seguros que ningn juez
maneja con holgura, y no tendran por qu hacerlo, pues no han sido
capacitados para elIo-, como porque estn relacionados diversos factores como son el estado de salud del paciente, la gravedad de la enfermedad, las complicaciones sobrevenidas, la reaccin del organismo
del paciente, predisposiciones, entre otros.
Adems, generalmente, en la prctica el dao no estar determinado por una sola causa sino por varias, tal y como indica Acosta.1H 50
Este autor seala que cualquier circunstancia, ya sea anterior, concomitante o posterior, puede cumplir alguno de los siguientes roles:
i) Permanecer en el carcter de una mera condicin del resultado final,
de modo tal que la actuacin del mdico no sea decisiva.
ii) Concurrir en el carcter de causa a la produccin del desenlace, siendo su int1uencia codeterminante del mismo, sea para provocar una aceleracin o bien un agravamiento.
1'511
ACOSTA R'u'1RLZ,
1942
iii) Interrumpir el nexo de causalidad normal o adecuada, actuando

como concausa en el sentido tcnico de la expresin; es decir, como condicin que acta con la puesta por el agente y que conduce a resultados
completamente distintos a los que ordinariamente producira la sola
condicin aportada por el sujeto activo.
El anlisis debe efectuarse sobre la base de la poca de las circunstancias que acompaan e! proceso y sobre e! rol que cumplen en e!
desarrollo de la misma. IS51
Es cierto que no se puede separar mdicamente la lesin inicial y
su evolucin posterior como antecedentes de un desenlace; sin embargo, se tiene que investigar detenidamente que a este desenlace no
haya contribuido de manera determinante un actuar culposo de! profesional mdico.
27.37.5.1.2.8. Eximentes de responsabilidad mdica

Ya hemos sealado que no en todos los casos en que se cause dao y
concurra culpa ser posible imputar responsabilidad al mdico.
En sentido estricto, no es que se excluya e! nexo causal, sino que
simplemente, en ciertos eventos, este no llega a configurarse por una
falencia en e! elemento culpa; o, si bien existe nexo causal, e! hecho
de! agente se encuentra justificado ya sea por la ley o por el consentimiento de la vctima.
Sostiene Yungano 1R52 que e! mdico, para eximirse de responsabilidad ante una demanda por daos, puede argumentar que el hecho
invocado no puede ser tipificado como falta mdica o que no existe
relacin causa-efecto entre el incumplimiento y el dao; sin embargo,
Vicente. Op. cit., pp. 402 Y 403.

Anuro y otros. Op. cit., pp. 167 Y 168.
IR\1
ACOY1A RAMRU,
1'"
YUNGANO,
1943
FELIPE OSTERLlNG PARO m
- MARIO
CASTILLO FREYRE
como la prueba negativa puede resultar en una prueba diablica, el

mdico deber encaminar su defensa a acreditar la existencia de una
causa extraa a su conducta, una eximente.
27.37.5.1.2.8.1. Error excusable

El error es la falsa percepcin que se tiene de algo. Como tal, cuando
sea de hecho, esencial y excusable, puede provocar la anulacin del
acto y, en lo que concierne a la responsabilidad por inejecucin de
obligaciones, la exoneracin de responsabilidad del deudor. 1m El
error excusable implica la falta de culpa y la existencia de una razn
admisible para errar. IS4
Yungano seala el supuesto de un profesional mdico que se halle
ante un caso dudoso o raro con evolucin atpica y signos clnicos
cambiantes, circunstancias que pueden determinar un incorrecro
-pero excusable- diagnstico -especialmente al inicio del cuadro- que no podr afectar la responsabilidad del profesional. IH55
27.37.5.1.2.8.2. El caso fortuito

El caso fortuito se refiere a un hecho natural, ajeno al mbito de actuacin del mdico deudor, que impide el cumplimiento de la prestacin y tiene como caractersticas el ser extraordinario, imprevisible,
irresistible y notorio. Est consagrado en el artculo 1315 de nuestro
Cdigo Civil y exime de responsabilidad al deudor por verificarse
un hecho ajeno a la conducta de este que le impide cumplir con su
prestacin.
-----------
'"'3
Al respecro, el artculo 207 de nuestro Cdigo Civil, referido a los vicios de la voluntad, seala que la anulacin del acro por errot no da lugar a indemnizacin entre las
partes.
'''' YllNC;ANO, Arturo y otros. Op, cit" p, 168,
"" Ibidrm, PI" 168 Y 169,
1944
TRArADO
m:
LAS OBLIGACIONES
Como ejemplo de esta causa de fractura de la relacin causal,

Yungano cita e! siguiente ejemplo:
Se trataba de una mujer que haba sido sometida a una colecistectoma
en 1970 y reanudado posteriormente su actividad normal; en 1971 se
entera -como consecuencia de una radiografa que se le toma- que ha
quedado un cuerpo metlico en el hipocondrio derecho, a raz de lo cual
demand por el costo de una nueva intervencin y por la reparacin del
agravio moral sufrido y el que debera sufrir con la segunda operacin.
El demandado admiti los hechos y seal que durante la intervencin
se quebr casualmente la aguja al pasar un punto de sutura en el hgado
por una hemorragia quedando el extremo libre dentro del mismo y cuya
bsqueda result infructuosa, agregando que no existe peligro de infeccin o de reaccin. La sentencia resolvi -de acuerdo con el dictamen
del Cuerpo Mdico Forense- que el trozo de aguja no se dej caer ni
fue olvidado en la cavidad abdominal, sino que qued como consecuencia de una maniobra quirrgica para efectuar la hemostasia de un vaso
sangrante, circunstancia calificada como accidental; a su vez, la presencia
de una vscera maciza como es el hgado implica la imposibilidad de que
el objeto se desplace y que, salvo las manifestaciones psicolgicas no ocasionar trastornos patolgicos a nivel orgnico, siendo compatible con
una vida y salud normales. Se consider que se haba dado la circunstancia prevista por el arto 513 (referente a caso fortuito) del Cd. Civil, ya
que el evento se debi a caso fortuito, rechazndose que el mdico hubiera actuado con impericia, imprudencia o negligencia, pues de haber
insistido en la bsqueda pudo ocasionar un dao -peligroso y tal vez
irreversible- al parnquima heptico.
21.37.5.1.2.8.3. La foerza mayor

La fuerza mayor est vinculada a un acto de la autoridad.
27.37.5.1.2.8.4. La culpa de la vctima: conducta del enftrmo

En este caso, la falta de la vctima es la nica causa de! dao. Es decir, no cualquier conducta de! paciente tendr relevancia para invo-
1945
FELIPE OSTERUN,; PAROD] - MARIO CASTILLO FREYRE
carse como causal de exoneracin, sino que esta, por su gravedad, deber ser determinante del dao que l alegue.
Seala la sentencia de 17 de mayo de 1982 de la Sala de Casacin
Civil de la Corte Suprema de Justicia Colombiana que es preciso
que ella (la culpa de la vctima) haya sido la causa exclusiva del dao;
que absorba de alguna manera, pero integralmente la imprudencia y
el descuido del demandado, los cuales por consiguiente no tendrn
ya ninguna trascendencia en la produccin del perjuicio. As tambin, Para que el hecho de la vctima pueda liberar totalmente de
responsabilidad, es necesario que su conducta haya sido causa adecuada y exclusiva del dao.18)G
En este supuesto s existe relacin causal, solo que esta se produce
entre el dao y la culpa del paciente; y no entre el dao y la culpa
del mdico.
A este respecto, Prez de Leal cita el caso de Suleiman de Gmez,
Esther el Munic. de la Capital Federal, en el que se fall eximiendo
de toda responsabilidad a los profesionales accionados, fundado en
que la actora abandon el tratamiento al que fuera sometida hacindose atender por otro profesional en una clnica particular. IB )7 El
abandono por el paciente de la atencin mdica que reciba, para
consultar a otros profesionales, exime de responsabilidad al mdico
que fue abandonado. 1858
21.31.5.1.2.8.5. El hecho de un tercero

En este caso el hecho daoso ha tenido como autor a una persona
distinta del daado (paciente) o de aquella persona llamada a responder (mdico).
,<,(,
LN
lSiH
Diario La Ley, I 990-A-256.

DE LrAL, Rosana. Op. cit., p. 117.
YUNCA~O, Arturo y otros. Op. cit., p. 173.
PIU'Z
1946
TRATADO DE LAS OllLlGACIONES
Aqu tambin existe vnculo causal; sin embargo, este vnculo se

producir entre la culpa de un tercero y e! hecho daoso. El vnculo
existe pero no compromete a ninguna de las partes de la relacin originaria (paciente y profesional mdico).
Es e! caso de! facultativo que prescribi correctamente un frmaco, cuando e! medicamento al ser ingerido por e! paciente le provoque intoxicacin por encontrarse vencido a efectos del consumo, o
por poseer algn vicio de conservacin o de elaboracin. 1859 Se tratar entonces de un supuesto de culpa de un tercero: el farmacutico,
por quien el profesional mdico no tiene la obligacin de responder.
27.37.5.1.2.8.6. Imposibilidad de ejecucin de la prestacin sin

culpa de las partes: fracaso del tratamiento
Si e! mdico actu poniendo su celo profesional, el fracaso del mtodo elegido no puede serle imputable.18GO En este caso no existe culpa,
pues el ptofesional se comport prudentemente; sin embargo, e! tratamiento fracas ya sea por la idiosincrasia del enfermo, su estado o resistencia o por factores a veces imprevisibles en cuanto a los resultados.
27.37. 5.1.2.8.7. Estado de necesidad

Este acpite se refiere al mdico que prescindiendo del consentimiento del paciente decide tratarlo, por ejemplo, realizndole una transfusin sangunea, sin haber pedido su autorizacin por considerar que
e! peligro de dao en el que se encolltraba el paciente no le dara
tiempo para recabarlo, debiendo emplear los medios razonable y proporcionalmente idneos para conjurar la emergencia. Para estos casos,
se aplica por analoga el artculo 1971 de nuestro Cdigo Civil referido a responsabilidad extracontractual.
18j9
1860
PREZ DE LEAL, Rosana.

Ibidem, p. 119.
Op. cit., p. 118.
1947
FEliPE OSTERUl-<C PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRF
27.38. Responsabilidad civil de actos derivados de la biotica:

La fecundacin humana asistida
El Derecho, al ser un instrumento ordenador, cumple una funcin
esencial: se encarga de regular conductas, vivencias y relaciones humanas, con el objetivo de lograr una convivencia pacfica. De lo dicho se desprende uno de sus rasgos caractersticos: su dinamismo.
El Derecho no es, pues, una disciplina estacionaria y completa,
sino, por lo contrario, variable, en la medida que se adapta a los
cambios y a las transformaciones que tienen injerencia en la vida
del hombre.
Actualmente, una de las ciencias que posee mayor influencia en el
Derecho es la ciencia mdica. Los avances que se han logrado en esa
rea son impresionantes. De all que, como una respuesta al progreso
de la ciencia y la tecnologa, ha surgido lo que algunos autores denominan como Derecho Gentico. Este se encuentra vinculado a la tica, en la medida que es ella la que fundamenta los principios a seguir, a fin de no vulnerar la esencia social.
Como expresa Graciela Messina: I861
La materia a regiamentar es extraordinariamente C(',npleja y heterognea.
De entrada los .laas de intervencin sobre el ,lbrin son mltiples:
procreacin asistida, donacin de rganos, ex", JI m(:ntacin, manipulacin gentica. Y todas ellas en un grado distin 1 ) de regulacin: as, inter-
""1
MESSINA DE ESTRUJA GUTIRREZ, Graciela N. Bioderecho. Buenos Aires, 1998, p,

26. La autora emplea el trmino Bioderecno para referirse a la asociacin de dos ciencias que, a su entender, deben ser las encar sadas de la defensa de la persona humana:
la Biotica y el Derecho.
En este trabajo hemos optado por referirnos indistintamente a los trminos
Bioderecho y Biotica, toda vez que emplearemos, asimismo, el trmino Derecho
Gentico del cual se desprende la Biotica,
1948
TRArADO DE LAS OBI.IGACIONES
venir sobre la lnea gentica de la especie humana, clonar una clula o

interrumpir el desarrollo de un embrin cuando se ha identificado que
l lleva un gen portador de una enfermedad mortal incurable, no son actos absolutamente comparables.
La diversidad de intereses -que muchas veces son contradictorios- requiere del Derecho que arbitre soluciones: intereses parentales, del infante por nacer, del individuo, enfermo o no, expectativas del sujeto de una
experimentacin, de las medicinas de eleccin, de las diferentes profesiones relacionadas con la salud, como as tambin los intereses de la industria farmacutica, tambin los seguros, en fin, todo esto es materia del
BIODERECHO.
Dentro de este contexto, los adelantos cientficos en materia de
reproduccin humana ofrecen un abanico de posibilidades, dudas y
situaciones que hasta hace poco solo podamos imaginar. Esto nos
confronta con una serie de cuestiones ticas, sociales, morales y legales, que hacen imposible que podamos voltear la mirada e intentemos
ignorar esta nueva realidad.
En el desarrollo de este Captulo nos abocaremos a analizar el
tema de la responsabilidad civil que se deriva de las tcnicas de reproduccin humana asistida (TERAS). Con este fin, revisaremos, primero, algunas nociones relevantes del campo de la Biotica en el que se
enmarca nuestro tema, para, de esta forma, obtener los elementos necesarios que nos permitan una correcta evaluacin, calificacin y valoracin de los diversos supuestos que puedan presentarse.
2738.1. Nociones generales

2738.1.1. Derecho Gentico y Eiotica
No podemos iniciar un anlisis serio sobre materia tan compleja
como la que nos atae, sin delinear algunos de los temas ms importantes con los que se encuentra relacionada. En principio, es menester referirnos a [o que algunos denominan como Derecho Gentico.
1949
Como anota Bautista Pardo,1862 Si el derecho regula las relaciones humanas antes de nacer, en vida y despus de la muerte, y la
gentica merodea los lmites de la vida y la muerte como nunca hasta
ahora, el encuentro entre ambos resulta inevitable.
De esta manera, el Derecho Gentico se encarga de regular la
aplicacin de los procedimientos genticos, as como su relacin con
el hombre. Su objeto, entonces, es otorgar criterios de proteccin legal que permitan resolver el ancestral dilema de los lmites del obrar
humano de modo que no se viole nuestra integridad, individualidad
o identidad.
El profesor Enrique Varsi l863 -quien se ha dedicado arduamente
al estudio de esta matcria- seala que el Derecho Gentico presenta
un conjunto de caractersticas. En tal sentido destaca que se trata de
una rama esencialmente tcnica que se encarga de estudiar los efectos
de los avances biocientficos sobre el hombre, a fin de predeterminar
la relacin jurdica biotecnolgica. De esta manera se reglamenta la
relacin y consecuencias que sutgen entre el ser humano y la ciencia
biolgica, toda vez que se encuentran influenciados de forma determinante por la tecnologa y por ideas morales, religiosas y ticas.
A lo expresado, debemos aadir que el Derecho Gentico est
vinculado a otras ramas del Derecho, tales como el Derecho Constitucional, el Civil, el Penal, el Administrativo y el Ambiental. De
igual forma, se relaciona con los Derechos Humanos, del Nio y del
Adolescente, con el Derecho de Seguros, con el Derecho Laboral, as
como con el Derecho Informtico.
1862
18b3
Juan. La investigacin al servicio del hombre: reflexiones de un jurista. Revista de Derecho genoma humano, n.o 1, 1994, p. 26.
VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho y manipulacin gentica. Lima: Fondo Editorial
de la Universidad de Lima, 1997.
Fuente: h;tp:l/comunidad.derecho.org/dergenetico/LibroDerechoManGennCap.html
BAUTISTA PARDO,
1950
TRATADO DE LAS OflLlGACI01\'ES
Adems, tiene relacin con otras ciencias del saber humano, como
son la filosofa, la estadstica, las matemticas, la informtica y la religin. Asimismo, ha llegado a crear disciplinas especiales, como es el
caso de la Bioinformtica y la Biotica.
La Biotica, en este sentido, se presenta como un tema obligado
del Derecho, de la poltica, de la sociologa, de la filosofa, de la economa y de la antropologa. Los autores, entonces, la proponen como
un saber interdisciplinario terico-prctico, que debe ocuparse principalmente de crear una cul tlira de vida, lo cual significa rescatar la
dignidad de la vida en todas sus manifestaciones, con sus vitalidades,
en su totalidad, con el fin de protegerla y de favorecer las condiciones necesarias para su realizacin.
Los principios sobre los cuales se fundamenta la Biotica estn
destinados a dar respuesta a cuatro preguntas bsicas o generales:
Quin debe decidir?; qu dao y beneflcio puede causar?; cmo
debe tratarse a un individuo en relacin a los dems?; qu se debe
decir y a quin?
De esta forma, encontramos como pilares de la Biotica -y por
ende del propio Derecho Gentico- a los principios de autodeterminacin, dignidad, igualdad e informacin.
Estos son principios que no debemos pasar por alto, puesto que
una buena cantidad de problemas legales se interconectan muy estrechamente con conflictos de tipo tico, involucrando, en consecuencia, tanto a mdicos, como a legisladores y a la propia comunidad
en su conjunto.
A grandes rasgos -y siguiendo a Messina- 18(A podemos sealar
18(04
MESSINA DE ESTREl LA
GUTIi'RREi, Graciela N. Op. cit., p. 29.
1951
FELIPE OSTFRLlC\lG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE.
entre los diversos problemas que surgen de la aplicacin de las nuevas

tcnicas en el mbito cientfico, los siguientes: 1865
(a) La individualidad biolgica, que atae al
la existencia de la persona humana.
l1lClO
de la vida y de
(b) La integridad somtica, que involucra las cuestiones relativas a la

manipulacin gentica en el ser humano: el genoma humano.
Por su parte, Enrique Varsi, al referirse al tema, seala que el Derecho Gentico se
encarga de regular cinco aspectos o mbitos fundamentales de la vida humana:
A. La individualidad biolgica.
l. El inicio de la vida.
2. El fin de la vida.
B. La integridad gentica.
l. El genoma humano.
a. Contratacin.
b. Comercializacin.
c. Industrializacin.
d. Patente.
2. Los micro transplantes.
3. La experimentacin humana.
a. Teraputica.
b. Diagnsticos y terapias: Prcconceptivos, preimplantarios, prenatal y pos mata!.
4. La manipulacin genrica.
Cl.a identidad gentica.
1. l.a determinacin de la paternidad.
2. ldenrificacin.
D.La intimidad gentica.
l. Reserva y proteccin del genoma humano.
2. Privacidad del genoma humano.
3. Consejo gentico.
4. Derecho a no saber.
5. Derecho a la imagen gentica.
E. La procreacin asistida.
1. Las tcnicas de reproduccin humana asistida.
a. Inseminacin.
b. Fecundacin.
c. ICSE.
1952
(c) La identificacin genetlca, con su aplicacin practICa a temas

como la determinacin de la paternidad y de la maternidad.
(d) La procreacin asistida, que incluye -entre otros- el problema de la proteccin del ser humano y la regulacin legal de las
tcnicas de reproduccin asistida.
27.38.1.2. Tcnicas de reproduccin humana asistida (TERAS)
La reproduccin humana asistida engloba diversos procedimientos o

mtodos tcnicos que sirven para suplir la infertilidad en la persona,
brindndole la posibilidad de tener descendencia. Entre los principales mtodos destacan la inseminacin artificial, la fertilizacin in
vitro, la transferencia de embriones, la cesin de vientre, y la preservacin de gametos y embriones.
Las ventajas que otorgan las TERAS han sido destacadas en innumerables ocasiones. Como indica Beatriz Boza Dibs,1866 la reproduccin asistida es considerada como uno de los mayores logros de la
tecnologa contempornea, tanto desde un punto de vista epistemolgico como cultural, en la medida que proporciona un tratamiento
eficaz para la gran mayora de parejas infrtiles, toda vez que permite
que quienes tienen miedo de transmitir malformaciones genticas
puedan tener hijos que estn biolgicamente relacionados por lo menos con uno de los padres.
I KIl,
BOZA DIIlCls (BOZA DIBOs, Beatriz, Los adelantos de la ciencia y la permeabilidad del
derecho: reflexiones en torno a la reproduccin humana asistida. Derecho PUCI'
n.O 45, 1991) seala, asimismo, que los beneficios derivados de csros adelantos van
ms all, pues permiten controlar las caractersticas del embrin (sexo, contextura,
etc.), manipular el material gentico para satisfacer el gusto de sus progenitores, traer
hijos genticamente relacionados a uno sin tener que participar en su concepcin,
gestacin y/o alumbramiento, hacer posible la clonacin y responder al pedido de los
solteros, as como de las parejas homosexuales, de tener descendientes genticamente
vinculados a ellos.
1953
No obstante, e! uso y la aplicacin de las TERAS puede tambin

servir para canalizar experimentos negativos o manipulaciones contrarias a la naturaleza y a la dignidad de! ser humano, llevando implcita
una presuncin de ilegalidad, contrariando las normas de la paz social, e! orden pblico y las buenas costumbres.IH7
As, en tanto la reproduccin humana asistida permite separar los
aspectos gentico, gestacional y social, nos confronta a diversas controversias y cuestionamientos ticos, morales, legales y sociales.
En este punto, debemos destacar las apreciaciones de Mara Luisa
Pfeiffer, quien afirma, con acierto, que la discusin acerca de la
eticidad de la fecundacin asistida no debe realizarse solamente en e!
plano de la medicina y la biologa, ni limitarse a cuestiones de clnica
mdica. Hay otros factores en juego que afectan al orden antropolgico, social y psicolgico, que son necesarios tener presente a la hora
de realizar un examen integral de un asunto como e! de las TERAS.
En principio, es indispensable cuestionamos si estas tcnicas responden o no a principios como e! de beneficencia, respeto al otro,
proteccin de! ms dbil, justicia o verdad y si, por ende, su aplicacin se encuentra justificada; cuestionamientos que, a su vez, estn
vinculados a la idea de autonoma y/o autodeterminacin que debe
sustentar su utilizacin, as como su reglamentacin.
Como expresa Mara Luisa Pfeiffer,18G8 Ms all de la fascinacin
y dependencia que originan los productos de la tcnica, estamos obli-
VARSI cita como ejemplo a la tcnica de reproduccin mixta, tambin llamada confusa, combinada o biseminal, aquella que se realiza mezclando el esperma de Juan con
el de un tercero. Su finalidad, al parecer, estara dada en el hecho de que sirve para
elevar las probabilidades de que l sea el padre, se establezca una duda acerca de su
paternidad, dndole la ilusin, o quiz la esperanza, de que fue su esperma -y no el
de un tercero- el que fecund el vulo de su mujer o conviviente.
I<"R Pl'EIHER, Mara Luisa. Algunas cuestiones relacionadas con la eticidad de la fecunda-
1.%7
1954
TIZAIADO DE LAS OBliGACIONES
gados a replantear por un lado la cuestin del alcance de sus beneficios y el papel que juega en ello la ciencia mdica y la biolgica, y
por otro el significado y peso de eso que llamamos autonoma.
Potter, uno de los padres de la biotica, considera a sta como el
prximo escaln de la evolucin humana; ello nos da la dimensin
de la importancia de la reflexin tica.
Estas reflexiones nos llevan, asimismo, a abogar por la necesidad
de una regulacin que, sin desconocer la importancia y autonoma
que la procreacin posee en el seno familiar, brinde los parmetros
que hoy esta materia requiere. La misin del legislador, desde esta
perspectiva, impone no solo la creacin de una norma tcnicamente
correcta, sino de una reglamentacin que tenga por objetivo alcanzar
el equilibrio necesario entre los avances tecnolgicos y la dignidad del
hombre. Es evidente que la norma deber tener como brjula los
principios propios de la biotica.
En palabras de Enrique Varsi: 1869
La regulacin jurdica de las TE RAS en general as como la experimentacin cientfica sobre el hombre, merecen una proteccin social y una determinacin legal inmediata. Los problemas que plantea el desarrollo de
la tecnologa al Derecho son intrincados y espinosos porque afectan
cuestiones ticas fundamentales y ponen de manifiesto y en real peligro
la verdadera naturaleza de la vida humana.
Una legislacin de este tipo en nuestro medio es de suma urgencia,
puesto que se comienza a desnaturalizar los principios esenciales de la
paternidad, de los derechos del concebido, de la persona y de la fami-
IX6')
cin asistida. Disponible en Cuadernos de Biotica [versin digital] seccin Doctrina

hnp://www.bioetica.org
VARSI ROSi'ICUOSI, Enrique. Op. cit.
Fuente: hap:/ / comunidad.derecho.org/ dergcnetico/LibroDerechoManGennCap.html
1955
lia. Esto representa actualmente un reto para el Derecho nacional que

deber tener en cuenta que la ciencia cumple la funcin bsica: Estar al
servicio exclusivo del hombre y no el hombre al servicio del desarrollo
cientfico.
27.38.2. Responsabilidad civil derivada de las tcnicas de reproduccin

humana asistida
En principio, entonces, debemos resaltar que, a pesar de que e! desarrollo y la evolucin de las prcticas genticas no ha sido ajeno al
Per -toda vez que la doctrina nacional ha tocado e! tema de modo
coherente y maduro-, no contamos an con un cuerpo legal orgnico y sistemtico que establezca las pautas tanto de! progreso de la
gentica como de su influencia en las relaciones sociales.
Este vaco legal trae consigo e! descontrol de medidas de proteccin, lo cual a su vez desemboca irremediablemente en una serie de
conflictos tanto a nivel tico como jurdico.
Por ello, adems de las controversias ticas a las que puede dar
lugar la aplicacin de las TERAS, debemos aadir los eventuales
daos que tambin puede generar. Estos daos pueden ser diversos,
dando lugar a la imputacin de responsabilidad civil en distintas esferas jurdicas.
Las soluciones podran variar si tuveramos una legislacin
reguladora de los lmites de la utilizacin lcita o legtima de las
TERAS. Frente al silencio, en e! marco de! naeminen laedere, debemos analizar la antijuridicidad. Si existieran normas que pusiesen
condiciones para e! ejercicio de la actividad, la infraccin de ellas generara la i1icitud. Is70
1870
MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela
1956
N. Op. cit., p. 124.
TRATADO DE l.AS OBLIGACIONES
Nuestra Ley General de Salud trata e! tema nicamente en dos de

sus artculos, e! 7 y e! 28, de! texto siguiente:
Artculo 7.- Toda persona tiene e! derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante e! uso
de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin
de madre gentica recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere e! consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines
distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos.
Artculo 28.- La investigacin experimental con personas
debe ceirse a la investigacin especial sobre la materia y a los
postulados ticos contenidos en la declaracin de He!sinski y
sucesivas declaraciones que actualicen los referidos postulados.
El primero de los artculos citados (7) permite el uso de las
TERAS; sin embargo, prohbe en forma expresa la denominada maternidad subrogada, as como la cesin de tero y los procesos de
ovodonacin; esto, en tanto dispone que la condicin de madre
gentica y madre biolgica no pueden estar en personas distintas.
De igual manera, la citada norma jurdica establece claramente
que es indispensable para la validez de! procedimiento que los padres
den su consentimiento de forma previa y textual.
El segundo de los artculos citados (28), por su parte, prohbe la
fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin,
esto es, todo tipo de manipulacin gentica. Asimismo, el artculo 28
nos remite a la Declaracin de Helsinki, la misma que contiene una
serie de principios de gran relevancia, que pueden sintetizarse, bsicamente, en cuatro centrales, a saber:
1957
Proteccin integral del ser humano.

Primaca de la vida frente a los cambios tecnolgicos.
Utilizacin de la experimentacin en uso benfico para el
hombre.
La medicina como ciencia con fines teraputicos.
A estas normas debemos agregar la Ley N.O 27048,1871 que se ha
encargado de modificar diversos artculos de nuestro Cdigo Civil,
con respecto a la declaracin de paternidad y maternidad, tomando
en cuenta los nuevos avances cientficos.
!H71
Nos referimos a la Ley N 27048, promulgada e! 31 de diciembre de 1998 y publicada en el Diario Oficial "El Peruano e! 6 de noviembre de 1999:
Artculo 1.- "Admisibilidad de la Prueba Biolgica, Gentica u otras.
En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y
accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 de! Cdigo Civil es
admisible la prueba biolgica, gentica u otras de validez cientfica con igualo mayor
grado de certeza.
Artculo 2.- "Norma modificatoria. Modifcanse los artculos 363, 402, 413 y 415 del
Cdigo Civil, en los siguientes trminos:
Artculo 363.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
l. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la
celebracin del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primetos ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo .
.~. Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental. El
Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igualo mayor grado de
certeza;;.
1958
TRATADO DE LAS OmJGAClONES
Artculo 402.- "La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda,
en la posesin constante del estado de hijo exrramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un
varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de rales.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca
del delito coincida con la de la concepcin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable.
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de
la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igualo mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado,
declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el artculo 415.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igualo mayor grado
de certeza,
Artculo 413.- "En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad

extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igualo mayor grado de certeza.
Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante en el caso
del artculo 402, inciso 4), cuando fueren varios los autores del deliro. La paternidad
de uno de los demandados ser declarada solo si alguna de las pruehas descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los demandados se niega
a someterse a alguna de las pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems.
La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alglllla de las pruebas.
Artculo 415.- "Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la
concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de
la prueba gentica u otra de validez cientfica con igualo mayor grado de certeza. Si
stas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo.
1959
FELIPE OSTERUNG PAROOI - MARIO CASTILLO FREYRE
A partir de estas normas -as como de las disposiciones generales

de la responsabilidad civil- debemos examinar los supuestos que
puedan acontecer. Para tal efecto tenemos que considerar, tambin,
como ya lo expresamos, los principios de la biotica.
Si bien los ms significativos problemas de responsabilidad civil
que pueden ocurrir por e! uso de las TERAS, surgirn cuando e!
nio fruto de las mismas nazca con serias deficiencias fsicas o psquicas, ya sea por la utilizacin de material gentico defectuoso, o por
errores en e! procedimiento de obtencin, conservacin o manipulacin de! material,1872 lo cierto es que estos no son los nicos daos
que se pueden producir. Incluso e! nacimiento de un nio sano puede conllevar problemas de responsabilidad que es necesario resolver.
\872
Artculo 3.- "Consecuencia de la aplicacin de la prueba.

En los casos contemplados en los artculos 373 y 402 de! Cdigo Civil cuando se
declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicacin de la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igualo mayor grado de certeza,
e! demandado deber reintegrar e! pago por la realizacin de la misma a la parte interesada.
Artculo 4.- "Mecanismos para e! acceso de las personas a la prueba de ADN.
El Estado determinar los mecanismos necesarios para facilitar e! acceso de las personas a la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igualo mayor
grado de certeza. Para tal efecto e! demandante deber acogerse a los alcances de!
auxilio judicial establecido en los artculos 179 a 187 del Cdigo Procesal Civil.
Artculo 5.- Responsabilidad por mala fe.
La persona que de mala fe inicia un proceso de declaracin de paternidad valindose
de la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igualo mayor grado
de certeza, ocasionando as un dao moral y econmico al demandado, deber pagar
una indemnizacin, la cual ser fijada a criterio del Juez.
Artculo 6.- Norma derogatoria.
Derganse los artculos 403 y 416 de! Cdigo Civil.
DISPOSICIN FINAL
PRIMERA.El Poder Ejecutivo reglamentar lo dispuesto en e! artculo 4 de la presente Ley.
MESSINA DE ESTRELLA GUTlt.RREZ, Graciela N. Op. cit., p. 124.
1960
TRAli\DO DE LAS OBLIGACIONES
Las posibilidades son muchas, por lo que nos limitaremos a analizar los principales criterios de responsabilidad en los supuestos que
consideramos de mayor relevancia. 1873 De esta manera, nuestra evaluacin tomar como eje los riesgos, daos y relaciones en las que
pueden verse involucradas las partes, es decir, la criatura, el donante,
la pareja que se somete al tratamiento y el cuerpo mdico.
27.38.2.1. Daos sufridos por la criatura

En primer lugar, sealamos que los adelantos cientficos pueden afectar directa y sustancialmente la salud de la criatura, ocasionando, por
ende, daos en su aspecto fisiolgico.
En este sentido, destacan dos posibilidades respecto de los daos
genticos causados por el uso de las TERAS: Que la fecundacin
asistida haya sido homloga, es decir, lograda con espermatozoides y
vulos de los propios cnyuges o padres biolgicos; o heterloga, en
la cual uno de los componentes proviene de un tercero que opera
como donante.
En palabras de Edgardo Saux,1874
Va de suyo que para poder evaluar los alcances de los distintos matices
que e! tema plantea -legitimacin activa, alcances de! resarcimiento,
factor de atribucin, mbito contractual o aquiliano de la responsabilidad- debemos partir de la premisa de que en principio los padres son
accionantes y no demandados, por desconocer el vicio (originario o adquirido) del gameto empleado, siendo legitimados pasivos e! personal o
equipo mdico actuante y, eventualmente, si conoca o debi conocer e!
vicio, el donante.
1873
1874
Solo nos ocuparemos de aquellos supuestos que se encuentran permitidos por la Ley
General de Salud, por lo que no haremos referencia a los casos de manipulacin
gentica, tales como intervencin de las clulas germinales, la clonacin, la cesin de
tero, la intervencin del genoma y la reactivacin del ADN del cadver.
SAUX, Edgardo Ignacio. Op. cit., p. 630.
1961
En cuanto a la responsabilidad del donante, la misma se configurara en la hiptesis de que la criatura presente deficiencias fsicas o
psicolgicas como producto de defectos originarios del material
gentico utilizado, el mismo que el donante, no obstante conocer,
ocult. Este conocimiento puede ser cierto o fundarse en la sospecha
razonable del donante respecto a la posibilidad de transmitir alguna
enfermedad infecciosa, gentica o hereditaria al lluevo ser.
De aqu podemos inferir que el factor de atribucin de la responsabilidad sea la culpa o el dolo. Igualmente, podemos deducir que no
solo el nio cuenta con legitimidad activa, sino tambin sus padres. IB ?) La prueba, sin embargo, es sumamente compleja, puesto que
en la mayora de casos el donante mantiene su anonimato.
Ms all del potencia; conocimiento que pudiera tener el donante, la responsabilidad del cuerpo mdico l8 ?6 se presenta a s misma
como uno de los tpicos centrales de la discusin.
En principio, debemos considerar que el rol del equipo mdiC0
comprende la seleccin, conservacin y utilizacin del material
gentico, por lo que el dao gentico podra prov(:nir de tres fases:
Deficiencias propias del gameto, deficiencias gmexadas en el manipuleo, o deficiencias debidas al mal empleo o ; la mala calidad del
material gentico.187~
1877
Es necesario aclarar que si se trat de una inseminacin homloga, el padre, al constituirse como la parte demandada, no cuenta con legitimidad activa.
"er, La Ley General de Salud -en el Captulo 'lUC corresponde al ejercicio de las profesiones mdicas y afines y de las actividades lcnicas y auxiliares en el campo de la salud- establece, al respecto, lo siguiente:
Artculo 36.- "l.os ptofesionales, tcnicos y auxiliares a que se refiere este Captulo,
son responsables por los daos y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio
negligente, imprudente e imperito de sus actividades".
1877 Nos remitimos, en eSte punto, al Caprulo que sobre el tema de la responsabilidad
del mdico oportunamente hemos desarrollado.
IH7' SAX, Edgardo Ignacio. Op. cit., p. 631.
lB7,
1962
TRATADO Dr. LAS OBLIGACIONES
En trminos generales, la funcin del cuerpo mdico es brindar su

asistencia de forma diligente. Esta prestacin involucra un cmulo de
deberes, los mismos que se manifiestan en cada etapa. Su conducta,
por consiguiente, debe adecuarse a lo que corresponde al ejercicio de
su profesin, proscribindose as la denominada mala praxis.
Si la criatura padece daos genticos como resultado de la impericia o ignorancia inexcusable, de la imprudencia o de la negligencia
con la que el servicio mdico fue prestado, proceder la indemnizacin por responsabilidad contractual. Con mayor razn, si nos encontramos frente a un actuar doloso. La institucin o centro mdico
tambin responde frente a la vctima.
En expresiones de Messina,1879
El profesional mdico tiene el deber jurdico, conforme la naturaleza de
la obligacin y sus circunstancias, de constatar determinadas garantas
esenciales como la normalidad del elemento inyectado. Esta obligacin
surge tambin por la utilizacin de tcnicas no reglamentadas, en proceso an de experimentacin; se ha dicho que en estos casos el factor de
atribucin es la culpa apreciada estrictamente y cuando se apliquen tratamientos con intervencin de aparatologa moderna y de alto riesgo
(rayo lser, bomba de cobalto, acelerador lineal), la responsabilidad profesional es objetiva, se basa en la causalidad a nivel de autora: el mdico
no se exime cuando el medicamento tiene nocividad conocida o cognoscible y asume el riego de prescribirlo.
Otro problema es el relativo a la filiacin que puede causar un

dao moral y psicolgico a la criatura. 18Ho La inseminacin artificial
heterloga practicada a la cnyuge brinda un componente gentico
,<7"
"'0
MESSINA DE ESTRELLA GliTIIUZEZ, Gracicla N. Op. cit" p. 156.

En el Congreso Internacional de Derecho y Garantas en el siglo XXI, realizado en
Buenos Aires en el ao 2001, se abord el tema de la identidad. En el citado Congreso se trataron diversos puntos que creemos necesario destacar:
1963
FELIPE OSTERLlNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
distinto que no coincide con el del marido. Si este ltimo, a pesar de

haber brindado su consentimiento, quiere desconocer su paternidad
exigiendo una prueba gentica, es viable la indemnizacin.
La Ley N.o 27048 regula en su artculo 5 esta posibilidad. De la
citada norma se desprenden diversos elementos que deben tenerse en
consideracin. La antijuridicidad estara dada por la trasgresin del
principio de la buena fe, toda vez que el responsable tendra un comportamiento contrario a sus propios actos. Dicha conducta ha generado un dao que puede ser tanto moral como econmico y que reqUiere -como es lgico- la prueba de las circunstancias que lo
configuran. IRR1
IS",
Acerca del derecho innegable del 111no de conocer su verdad biolgica, la reforma
comtitucional y la incorporacin de los diferentes tratados, proclama que este comienza con la existencia de la persona humana que se inicia ... desde el momento de
la concepcin, sin hacer distincin entre la concepcin natural o artificial. As, nuestro derecho protege a la identidad en toda su extensin. Por ello se admiten pruebas
genticas para la indagacin de los vnculos filiales.
Para hablar de derecho a la identidad es presupuesto indispensable el derecho a la
vida, sin el cual no existira el hombre. La identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma
verdad de la persona. Se entiende por identidad gentica al patrimonio gentico beredado de los progenitores biolgicos, o sea su genoma.
Todos los hombres tienen derecho a la igualdad en la dignidad y es por eso que no
puede tolerarse la discriminacin de derechos fundamentales.
En la identidad de la persona se encuentra la especfica verdad personal, que es la
cognicin de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela conocer y desentraar. Ese derecho se encuentra mancillado cuando el acceso a la verdad biolgica es obstruido o negado.
Los problemas fundamentales de estos tres conceptos -A.D.N., filiacin e identidad- se observa o cuando la realidad biolgica no coincide con la fili1cin biolgica
revelada.
Es por ello que la identidad gentica no necesariamente siempre coincide con la identidad filiatoria.
El dao moral probablemente consistir en la vergenza, la buena fe burlada, el rechazo de la paternidad, as como la trascendencia que en el medio social podra tener
la noticia del origen del nio as concebido.
1964
TRATADO DE LAS OIlI.IGACIONES
Como es evidente, debe eXistir una adecuada relacin de

causalidad entre la impugnacin de la paternidad y e! perjuicio causado. Por otro lado, e! factor de atribucin se encuentra determinado
por la teora subjetiva, de modo que e! factor de atribucin de la responsabilidad es la culpa o e! dolo. Debemos resaltar, adems, que la
responsabilidad a la que nos referimos no puede ser otra que de ndole extracontracrual.
Resulta importante tener en consideracin las expresIOnes de
Graciela Messina:18~2
Puede haber dolo en la conducta del marido que previ tal situacin e
igual consinti la inseminacin heterloga, para luego impugnar la paternidad que le: impura la ley. Existira culpa si, por el contrario, crey
negligentemente que poda aceptar sin conflictos la paternidad jurdica
de un hijo ajeno -con la que prest consentimiento-, y esta situacin
luego excede el marco de sus posibilidades psquicas, llevndolo a negar
la paternidad que en principio pareca haber asumido.
Otro criterio respecto de! factor de atribucin tendra apoyo en e!
abuso del derecho, si entendemos que la conducta contraria a los
propios actos implica el ejercicio irregular de un derecho, adems de
una violacin al principio de la buena fe.
27.38.2.2. Daos sufridos por los padres
Al igual que en e! caso anterior, resulta necesario ocuparnos de la salud fsica y mental de los interesados. Los daos fsicos se encuentran
vinculados al procedimiento en s, mientras que los daos psquicos
se relacionan con la alteracin que ellos pueden sufrir, si sus expectativas son demasiado grandes y no se logran concretar. Pese a que, en
principio, nos encontramos frente a daos previsibles dada la natura-
1882
MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ,
Graciela N. Op. cit., p. 134.
1965
leza que poseen las TERAS, sin embargo, estos cobran relevancia jurdica cuando las vctimas se encontraban mal informadas acerca de
la tecnologa y de sus posibilidades de xito.
Debemos recordar que sobre la base del princIpIO esencial de la
Biotica (no causar dao excepto que el beneficio sea netamente mayor que este dao), el mdico debe, primero, conocer profundamente
el dao que va a ocasionar y el beneficio que puede resultar de la
prctica daina, y luego informar claramente al paciente conociendo
todas las circunstancias que lo rodean, para que este pueda decidir,
con pleno conocimiento de causa, acerca de si lo que el mdico le
propone le resultar beneficioso.
En este sentido cabe hacer algunas reflexiones, compartiendo las
ideas de Mara Luisa Pfeiffer,18H3 para lo cual tomamos como eje el
siguiente cuestionamiento:
La mujer que se somete a este tipo de prcticas se encuentra realmente
informada de todos los riesgos y daos que la fecundacin asistida puede
generar o slo vive en una nube de ilusiones llena de paales, batitas y
sonajeros alentada por la consigna mdica de que en fertilidad es factible llegar al xito,,?
Al respecto, compartimos lo sealado por Pfeiffer, quien afirma

que toda prctica invasiva -y esta lo es en alto grado- debe contar
con la anuencia del paciente. El enfermo practica en el acto mdico
su autonoma cuando no est obligado a realizar el acto de ninguna
manera, cuando no es amenazado, manipulado, coaccionado; cuando puede permitirse dudar, consultar, evaluar libremente. La informacin se convierte en un elemento clave que debe ser entendido
adecuadamente. Si bien el mdico puede blandir como trofeo la fir-
1'".1
PHIFrER,
1966
Mara Luisa. Op. cit.
TRA1ADO DE LAS OllLlGAClONES
ma de la pareja sobre un consentImiento informado, tal hecho no

convierte su conducta en tica. Por e! contrario, si e! mdico no tuvo
en cuenta la situacin de la pareja, si no la inform de todas las consecuencias, riesgos, pronsticos, alternativas, agrega un elemento ms
a su falta de tica profesional.
El derecho a la informacin solo tendr valor si se encuentra basado en consejos adecuados, informacin completa y asesoramiento
acerca de los alcances, lmites y riesgos de cualquier tratamiento.
Una de las principales obligaciones del mdico es la de instruir
al paciente, advertir los riesgos de! tratamiento o de la intervencin
preconizados. No hacerlo por culpa o por dolo implica la posibilidad de imputarle los daos y perjuicios que dichos tratamientos
puedan causar.
La responsabilidad del mdico sera -al igual que en e! caso anterior- contractual, enmarcndose dentro de la teora subjetiva o de
la culpa.

Es indudable que, como todo desarrollo, e! de la Biogentica presenta
una serie de ventajas y desventajas que se traducen, a su vez, en un
conjunto de beneficios y perjuicios. Esta realidad determina la importancia de establecer lmites a la investigacin biolgica y a sus
aplicaciones, en salvaguarda de! inminente peligro a que est sometido e! ser humano. El Derecho, entonces, se encuentra obligado a
intervenir cautelando los valores y principios fundamentales de! ser
humano.
Dichos valores y principios, asimismo, configuran la base esencial
e imprescindible de cualquier reglamentacin sobre la materia. El
anlisis de los distintos supuestos que puedan originarse debe partir,
tambin, de aquellos valores y principios.
1967
De este modo, la responsabilidad civil susceptible de derivarse de

los daos producidos por la aplicacin de procedimientos de la
biogentica, precisa evaluarse no solo a la luz de las normas generales
que informan esta institucin jurdica, sino que debe tomar en cuenta las normas especiales que regulan el tema, as como los principios
de la Biotica, tales como la justicia distributiva, beneficencia, autonoma, no discriminacin, no-maleficencia y no-futilidad.
En el caso especfico de la fecundacin humana asistida, hemos
podido constatar que las relaciones a las que da lugar se caracterizan
por su complejidad. Por consiguiente, las esferas jurdicas que pueden
verse afectadas no son las mismas en todos los supuestos. Es necesario realizar un examen de las circunstancias en las que se produjo el
hecho y el dao, a fin de poder deslindar la responsabilidad correspondiente, la misma que podr ser contractual o extracontractual,
dependiendo del contexto que le sirvi de marco.
Nuevamente nos enfrentamos a una realidad a la que no podemos
otorgar una nica frmula de solucin, en tanto un mismo hecho
puede dar lugar a la imputacin de responsabilidad a distintos sujetos, responsabilidad que en algunos casos ser contractual y en otros
extracon tractual.
27.39. Responsabilidad civil del abogado respecto a su cliente

La responsabilidad que se atribuye al abogado existe desde el nacimiento de la profesin misma. Algunos cuerpos legales de antigua
data dan fe de aquello a travs de diferentes normas relativas a las
consecuencias que debe asumir el abogado ante el incumplimiento de
sus deberes.
Hasta hace algunos aos, sin embargo, se sola discutir en torno
de si tal responsabilidad era nicamente de carcter tico o si tambin era civil. Hoy, los debates se centran en discutir aspectos distin-
1968
tos, admitiendo que la responsabilidad del profesional del Derecho

posee una esencia tanto civil como tica.
Al respecto se ha pronunciado Mosset lturraspe 1881 en los siguientes trminos:

[... ] los abandonos, los errores y los descuidos merecen ahora, adems
del reproche de conciencia y del juicio desfavorable de terceros, una san.cin jurdica.
Para este autor, los abogados deben responder por los daos originados en su obrar con culpabilidad y mxime teniendo en cuenta
que la crisis del servicio de justicia tiene mucho que ver con el modo
de cumplir su funcin por parte de abogados y jueces, con la pericia
y diligencia desplegadas, atento a que el desconocimiento del saber
jurdico o la negligencia o imprudencia en su aplicacin redundan en
graves fallas en aquel servicio.
Dicha responsabilidad puede provenir del incumplimiento de obligaciones estipuladas contractualmenle entre el abogado y su cliente
(contractual), o tener por causa un dao inferido a otra persona
(extracontractual), lo que en ambos casos implicar la infraccin de
las normas referentes al ejercicio de la profesin que establezcan conductas o modos de obrar, y que conforman la buena praxis, especialmente las normas tico profesionales.
En las pginas que siguen nos centraremos en el estudio de la responsabilidad civil del abogado respecto de su cliente, la misma que,
como veremos, se origina en el vnculo que surge del contrato de
prestacin de servicios profesionales que ambos celebran.
Jorge. Responsabilidad profesional del abogado por daos en el

ejercicio de su misin. Revista Jurdica Argentina La Ley. 1980-c' p. 491.
",., MUS.'F r [TURRAS!'t,
1969
En ese sentido, debemos partir de la premisa de que este tema se

encuentra dentro de la denominada responsabilidad de los profesionales que, en trminos generales, responde a las normas y principios
de la responsabilidad civil.
2739.1. El abogado
Como resulta evidente, nuestro estudio debe iniciarse definiendo e!
rol que desempea e! abogado. As, tenemos que la palabra abogado proviene de la voz advocatus, trmino en que deriv la expresin
ad auxilium vocatus, esto es, e! llamado para auxiliar.
La profesin ha evolucionado considerablemente en e! transcurso
de la historia. En un principio, nicamente se consideraba como
abogados a aquellos que ejercan la defensa ante los tribunales gratuitamente. Hoy, en cambio, e! ejercicio de la profesin incluye no solo
la defensa ante los tribunales, sino tambin el asesoramiento jurdico
y la negociacin, siendo indiferente si dichos servicios se prestan de
forma onerosa o gratuita.
Hasta hace algunos aos, la gran mayora de abogados eran competentes en e! asesoramiento y en la defensa de las diversas disciplinas
jurdicas, siendo considerados, por ende, como entendidos en la prctica general de la profesin. A mediados de! siglo pasado surgi la
denominada especializacin basada en las diversas reas de! Derecho.
Como resalta Morello, 1885 e! abogado -con mayor y profunda
informacin- debe saber ms, por lo que debe examinarse diaria-
1885
MORELLO, Augusto Mario. Nuevos perfiles de la responsabilidad civil del abogado.

En: Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje a Atilio Anbal Alterini.
Op. cit., p. 624.
El propio Morello completa su reflexin de forma expresiva:
1970
TRATADO DE LAS OBLICACIONES
mente en el registro de la excelencia que abarca la idoneidad, destreza, apertura y ductilidad. Ya no es generalista sino particularista de
uno o pocos sectores por los que debe transitar con solvencia, afinado oficio y experiencia.
A grandes rasgos, hoy se denomina abogado a aquella persona
que, previo cumplimiento de diversos requisitos, el Estado autoriza
para representar los intereses y defender los derechos de los dems.
Ramn Mullerat estructura la figura de! abogado por medio de
tres elementos, caracterizndolo como servidor de la justicia, interprete de la realidad y hombre de tica. 1886 Podramos aplicar sus consideraciones al Derecho Peruano, de la siguiente manera:
21.39.1.1. El abogado, servidor de la justicia

El abogado desempea, desde esta perspectiva, una mlSlOn esencial
en una sociedad fundada en e! respeto a la justicia y a los intereses,
derechos y libertades que esta sustenta. Ello supone que como profesional prototpico, e! abogado se caracteriza por su orientacin hacia
1886
Enfrentando asunros complejos en los que el deber de previsin y la sutileza de los

enfoques y tcnicas, la tctica y estrategia con las que desarrollar la defensa acusan la
necesidad del auxilio interdisciplinario y el valerse de calificada prueba cientfica.
Cuando el defendido, quien pide el consejo o la asistencia tambin sabe ms (est
ms en materia acerca de lo que se trata) y urgido por la respuesta f.worable de su tesis; y para ello lo requiere igualmente ms a su abogado, sin tiempos de espera y mecido en una relacin profesional de confianza que solo anuda consistencia en la medida en que se jalone con los xiros de los resultados. Todo ello, en un escenario que
desnuda lo feroz de la competencia al tener que llegar a vencedores si o s, teje un
elenco de circunstancias reales, los condicionamientos, que a la hora de la verdad, la
del pronunciamiento en el mrito, impone no prescindir de esos parmetros sociolgicos, psicolgicos y ticos, que se intercalan en el ter del trmite y que, cuanto ms
intensivo y vivo, no arrima, como el mdico, casi inexorablemente, a un estado de
estrs.
MULLERAT BALMAA, Ramn M. La responsabilidad civil del abogado. En: http://
www.icas.es/vbs/files/larev 13 1.pdf.
1971
el ideal de servicio, que antepone los intereses de su cliente y de la

sociedad a sus propios intereses, y por su sujecin a los principios
deontolgicos.
El artculo 1 de! Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del
Per coincide con esta visin, al sealar que la misin fundamental
de! abogado consiste en defender y aconsejar a sus clientes con diligencia y en sostener e! derecho y la justicia.
27.39.1.2. El abogado, intrprete de la realidad

Se ha dicho que e! Derecho es ms que ciencia: es la vida misma y
que la vida le llega al Derecho no a partir de la lgica, sino de la experiencia. En ese sentido, y en vista de que e! abogado presta sus servicios tanto al pobre como al rico, al influyente y al no influyente,
puede describrse!e como un buen conocedor de la sociedad, de los
hombres y de sus problemas, debiendo aplicar e! Derecho conociendo y atendiendo al contexto social de! momento en e! que vive.
27.39.1.3. El abogado, hombre de tica

La funcin social de! abogado nos lleva a calificar de relevante la actividad profesional que desempea. Toda vez que dicha funcin le impone la sujecin a una serie de exigencias ticas que van ms all de
las impuestas a los dems ciudadanos sujetos a la ley general: dignidad, integridad, independencia, desinters, diligencia, secreto profesional, etc.
Lo cierto es que en la esencia de su rol profesional se encuentra la
dimensin tica de su ejercicio, a travs de principios y normas que
van dando pautas acerca de la buena praxis profesional.
Como hombre de tica, e! abogado tiene el deber de mantener indemnes e! honor y la dignidad profesional. Tiene, en consecuencia,
no solo e! derecho sino e! deber de reprochar y denunciar -ante
1972
T RArA IJ O
DE LAS OBLiGACIONES
quien corresponda- la conducta irregular de colegas, Jueces y funcionarios pblicos.

As, la actuacin del abogado como profesional del Derecho tiene
que estar investida de la diligencia necesaria para el logro de los objetivos que se persiguen con su actividad. Ello, siempre en un marco
de respeto y promocin del orden jurdico, siguiendo las tcnicas, conocimientos y los valores ticos propios de su profesin, reforzando
la relacin de confianza que lo vincula a su diente.
Como expresa Morello: 1887
Al igual que los mdicos, arquitectos y dems titulados a los que se habilita para desempearse en el arte u oficio propio a los conocimientos
tericos, tcnicos y prcticos correspondientes a tenor de esas especializaciones y conforme las reglas y mtodos pertinentes, cada uno de esos cometidos se despliega con sujecin a los cuidados, diligencia y previsin
indispensables para que el obrar (y no su mal cumplimiento, desviacin
u omisin) satisfaga, de modo adecuado, lo que concierne al objeto y fines de esas actividades.
27.39.2. Naturaleza jurdica de la relacin abogado-cliente

En general se admite que el vnculo que existe entre el abogado y su
diente se construye sobre la base de una relacin jurdica que se desenvuelve en el plano contractual, por lo que la responsabilidad civil
que puede derivar de la misma es tambin contractual. l888
La tesis esbozada, de la cual partimos, no ha predominado siempre, en tanto han sido varias las teoras que se han formulado en ror-
1"
MORELlO, Augusto Mario. Op. cit., p. 619.

"" Puede suceder, sin embargo, que el abogado no est unido con el litigante por relacin contractual alguna, bien porque preste el servicio obligatoriamente como letrado
de oficio, o en virtud de exigencias legales del derecho de asistencia jurdica gratuira o
por alguna otra causa.
1973
FELIPE OSTERUl'-iG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
no de este tema y que han sido acertadamente reseadas por Ramn

Mullerat Balmaa: 1889
2739.2.1. Relacin institucional
En principio y debido al carcter pblico y a la variedad de deberes
que engendra la misin del abogado, que determina lo complejo del
vnculo abogado-cliente, se sostuvo que este sobrepasa los lmites del
rea contractual para entrar en la esfera de lo institucional. As, se ha
afirmado que entre abogado y cliente hay algo ms que un contrato y
que las relaciones entre ambos son ms bien de orden espiritual y se
hallan fuera del comercio.
2739.2.2. Relacin extracontractual
Esta doctrina ha sido sustentada sobre la base de diferentes premisas.
Algunos han sostenido la naturaleza extracontractual de la relacin
abogado-cliente, argumentando que el ejercicio de las denominadas
profesiones liberales no puede dar lugar ni a un contrato ni a una accin judicial, quedando a merced de la buena fe de las personas cuyo
encargo ha sido aceptado y ejecutado. Otros, en cambio, se han adherido a esta postura sosteniendo que la responsabilidad del profesional surge del incumplimiento de una obligacin legal y otras teoras
no contractualistas.
2739.2.3. Relacin contractual de mandato
Esta posicin ha sido construida a partir del Derecho Romano, en el
que los servicios profesionales se regulaban como formas de mandato,
mientras que los trabajos manuales eran considerados arrendamientos
de servicios.
SR" MULLERAT BALMANA,
1974
Ramn
M.
Op. cit.
TRAIi\DO DE LAS OBLIGACIONES
Jos de Aguiar 1H90 se ubica dentro de esta corriente, al sostener

que "El abogado responde contractualmente ante sus clientes. No sera posible negar e! contrato existente entre ambos como autntico
ejemplo de mandato. Tanto que es indiferentemente llamado mandatario o procurador judicial. Sus obligaciones contractuales, de modo
general, consisten en defender a las partes en juicio y darles consejos
profesionales.
27.39.2.4. Relacin contractual de arrendamiento o prestacin de

serVtClOS
Actualmente la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia entienden que la relacin entre e! abogado y su cliente participa de la
naturaleza de! arrendamiento generalmente de servicios y, en ocasiones, de obra; en e! Per, conforme al Cdigo de 1984, contrato de
locacin de servicios y obra, respectivamente.
27.39.2.4.1. Contrato de arrendamiento de servicios o locacin de

servzcws
Esta posicin ha sido asumida por distintos y reconocidos juristas, tales como Duverger, Baudry-Lacantinerie, Pont, Aubry y Rau, Planiol
y Ripert, Pacifici Mazzoni, Chironi, Valverde, Prez Gonzlez y
Alguer, entre otros. Todos ellos coinciden en afirmar que la relacin
entre e! abogado y su cliente constituye un contrato de arrendamiento de servicios o locacin de servicios.
As, los citados autores aseveran que en tanto e! abogado presta
un servicio ms o menos continuado de asistencia profesional (encontrndose e! mismo subordinado a las contingencias propias de
todo pleito) y que e! cliente hace cesar cuando quiere, salvo pacto
1R90
AGUlAR OlAS,
Jos. Op. cit., tomo
n,
p. 364.
1975
FElIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE
contrario, el contrato no puede calificarse de otro que no sea el de

arrendamiento de servicios o locacin de servicios.
2739.2.4.2. Contrato de arrendamiento de obra o contrato de obra
Segn recuerda Luis Andorno,IR91

En cambio, para otra corriente la relacin contractual entre quienes ejercen las denominadas profesiones liberales -entre ellas, naturalmente la
abogaca- con sus clientes es susceptible de encuadrar dentro de las
normas que regulan la locacin de obra, ya que lo que interesa es el resultado u opus, lo cual no significa que el profesional garantice el xito
de su gestin, salvo que hubiera pactado expresamente.
27.39.2.5. Relacin contractual basada en contrato innominado
Otra tendencia asevera que la falta de precisin en las leyes y el hecho de que la relacin abogado-cliente no coincida exactamente con
ninguno de los tipos contractuales del Cdigo Civil, conlleva a que
dicha relacin sea calificable como un contrato sui generis, mnommado, del tipo de focio ut des.
2739.2.6 Nuestra posicin al respecto
Al igual que Trigo Represas,1892 pensamos que se est en presencia de

relaciones jurdicas variables de carcter contractual, pudiendo consistir en un contrato de obra l893 (tal es el caso de la redaccin de un es-
ANDoRNo. Luis O. "La responsabilidad de los abogados. En: Derecho de daos. Buenos Aires: La Rocca, 1991, p.) 476.
IH')~ Ibdem, p. 477.
'H'JI
'8'''
El Tribunal Supremo Espaol ha sostenido al respecto, en sentencia del 4 de febrero

de 1950, lo siguiente:
"[oo.] aunque de ordinario se presenta la relacin contractual entre el letrado y su cliente
como un contrato de servicios, tambin aparece, otras veces, como contrato de obra,
supuesto que se da cuando mediante remuneracin se obliga a aqul a prestar no pto-
1976
TRAtADO DE LAS OBUCACIONES
tatuto societario), o de locacin de servICIOS (cuando el profesional

trabaja a sueldo aunque su labor no la realice en horario ni en las oficinas del empleador), o de mandato, en los supuestos en que se le ha
otorgado un poder para actuar en juicio en representacin de su
cliente.
Segn refiere Trigo Represas,1894 es imposible comprender en una
sola figura las innumerables relaciones que llevan al abogado a desplegar su actividad, pues si pattocina a un cliente o si ejerce la direccin de un caso, cobrando por etapas, se aproxima a la locacin de
servicios, al contrato de obra si comprometi su actividad hasta la finalizacin de su cometido o si se le paga un precio total determinado, importando mandato la aceptacin por su parte de un poder.
En trminos generales y, salvo la defensa judicial o encargos de representacin para la celebracin de determinados actos jurdicos, los
servicios profesionales de los abogados no se materializan a partir de
un contrato de mandato. Tomemos como claros ejemplos lo difcil,
por no decir imposible, que resultara enmarcar la figura del mandato
en el encargo de la redaccin de un testamento o de un contrato de
sociedad, un informe sobre un problema jurdico u otros casos.
Ello implica sostener que las circunstancias concretas y particulares de cada relacin jurdica nacida entre el abogado y su cliente, determinarn el carcter de la vinculacin existente entre ambos. El intrprete deber, en cada caso, determinar, entonces, la naturaleza
contractual ms adecuada, en funcin de los rasgos predominantes de
la relacin jurdica.
piamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, cual ocurre entre otros casos en el de aceptar el letrado el encargo de emitir un dicramet1.
"" TRI(;O REPRESAS, Flix A. Responsabilidad Civil del Abogado. Buenos Aires: Editorial
Hammurabi, 1998, p. 119.
1977
Los servicios profesionales del abogado, en consecuencia, asumen

a veces e! carcter de mandato, de locacin de servicios, o incluso de
contratos de obra, segn las circunstancias de cada asunto.
El criterio anotado es e! a:mmido de manera mayoritaria en Argentina, donde incluso se califica a este contrato como multiforme o
variable.
Ahora bien, una vez que e! abogado toma la representacin profesional de un cliente, y nace entre ambos una relacin jurdico contractual, es su deber defender los intereses de este ltimo con diligencia, desplegando sus conocimientos y habilidad en la gestin. El abogado tiene que cumplir dicha labor siempre dentro del marco de la
ley, atendiendo tanto a su letra como a su espritu y a los propsitos
que la informan.
Los abogados y, en general, todo agente jurdico, protagonizan un
quehacer reglado que se rige sobre la base de directivas jurdicas y ticas, debiendo responder por los daos que ocasionen sus actos u
omlSlOnes.
La clara y efectiva actuacin de la responsabilidad profesional
emerge como componente necesario e indiscutible de la tarea de promover la confianza de su cliente. Adems de jerarquizar e! desempeo de las profesiones jurdicas, con ello se preserva e! valor de la propia seguridad jurdica.
27.39.3. Deberes del abogado

En la esencia de la responsabilidad de! abogado se halla e! incumplimiento de su obligacin contractual, toda vez que se incluye el incumplimiento de los deberes propios de su profesin. Estos deberes
parten de la premisa bsica de que todo sujeto que preste servicios
profesionales tiene que poseer los conocimientos tericos y prcticos
que su profesin exige. Tales conocimientos deben ser ejercidos con
1978
TRATADO DE LAS OIlUC;ACIONES
la diligencia y previsin que le imponen las reglas y tcnicas correspondientes.

A grandes rasgos, la obligacin principal del abogado est constituida por la ejecucin de la actividad para la que se contrat su intervencin. El desarrollo apropiado de esa actividad implica el desarrollo de sus aspectos interrelacionados. As, junto al cumplimiento de la
obligacin principal se exigen otras obligaciones de carcter accesorio,
como pueden ser la obligacin de actividad y la de proteccin de los
intereses del cliente. El incumplimiento de cualquiera de ellas origina
la responsabilidad contractual.
En general, la responsabilidad del abogado podr surgir del desconocimiento de los principios bsicos de la respectiva ciencia o arte, o
de la incapacidad para discernir adecuadamente. La ignorancia de reglas esenciales o axiomticas estara revelando en e! profesional la falta de conocimientos suficientes como para desempearse prudentemente, sin peligro de dao para quienes requiaan sus servicios, o
simplemente, de! hecho de haberse actuado en forma descuidada o
negligente. 1895
El contrato de servicios profesionales que vincula al abogado y su
cliente puede tener su origen en dos tipos de situaciones. Por un
lado, puede tratarse de un asesoramiento y, por otro, puede circunscribirse al mbito judicial en e! que e! abogado acte sobre la base
del denominado patrocinio letr:ldo o dd apoderamiento.
En ambos escenarios e! deber de conocimiento del saber jurdico
y de diligencia en su aplicacin se configura como esencial, toda vez
que como consecuencia de aquellos y de las necesidades derivadas de

la realidad, se impone, asimismo, e! deber de perfeccionamiento
constante.
1895 MULl.ERAf BALMAA,
Ramn
M.
Op. cit.
1979
Igualmente, entre los deberes fundamentales del abogado encontramos el de informar a su cliente de todo asunto que surja en el desarrollo de su caso. Al fin y al cabo, lo cierto es que los clientes son
los dueos -por as decirlo- de los asuntos que confan a sus abogados. Los abogados, conocedores del Derecho, deben procurar que
los derechos e intereses de su cliente prevalezcan. El cliente podr
cooperar en el desarrollo de su caso solo si est bien informado.
Este deber de informar implica, asimismo, que el abogado antes
de contratar deber comunicar si tiene algn inters particular en la
situacin, ya sea porque le conviene cierto resultado o porque tiene
relaciones con las partes que podran ver comprometido su correcto
desempeo, o influir en la decisin del cliente respecto de la contratacin.
Podemos inferir que el deber de informar del abogado se fundamenta o construye sobre la base de la naturaleza de entera confianza
que tiene que existir en la relacin profesional con su cliente.
De la confianza que impera, o debe imperar, en la relacin del letrado y su cliente, se deriva tambin el denominado secreto profesional, el mismo que se constituye en otra importante obligacin cuyo
incumplimiento puede generar un supuesto de responsabilidad civil.
Con respecto al servicio profesional de asesoramiento, Ghersi lH96
afirma que el mismo obliga a todo abogado a cumplir una serie de
deberes esenciales, como son:
Encuadrar jurdicamente el caso, lo que implica establecer todas las posibles variables, de tal forma que el cliente se encuen-
IH%
GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Buenos Aires: Editorial Astrea
de Alfredo y Ricardo Depalma, 1998, tomo Ir, pp. 264 Y 265.
1980
TRATADO DE LAS OHI ICACIONES
rre en conocimiento de las diferentes opciones con las que

cuenta. De esta forma se enriquece su opcin informada.
Informar sobre el nivel de consecuencias directas o indirectas
que cada encuadre puede, como efectos jurdicos, generar patrimonial y extrapatrimonialmente en el cliente.
De ser posible, cuantificar econmicamente, conforme a cada
variable, las consecuencias, como situacin de impacto en el
patrimonio, o si existieran limitaciones respecto de este rubro,
insistir en el cliente para que mediante la contratacin de otro
profesional idneo, tenga el debido asesoramiento.
Impedir que a travs de su asesoramiento se le generen nuevas
situaciones de dao moral o patrimonial exgenas al caso concreto consultado.
El propio GhersilR'i7 analiza los deberes que informan la actuacin
del abogado en el campo judicial. De esta manera resalta, primero,
que la figura del patrocinio legal -si bien impone una suerte de tutora legal como garanta cientfica para el hombre comn- mantiene la toma de decisiones en el cliente, decisiones que deben generarse
de acuerdo con un amplio nivel informativo tcnico-jurdico de! abogado. Por ende, el abogado debe:
Informar -desde la perspectiva jurdica- las variables y consecuencias de la actuacin judicial.
Brindar dicha informacin a tiempo y constante de las alternativas por las cuales va atravesando e! proceso judicial.
Como indica el mismo Ghersi: lsn
Carlos Alberto. Op. cit., tomo !l, p. 266.
1S'J7
GHFRSI,
IS'"
Ibidem, tomo !l, p. 267.
1981
En cuanto al apoderamiento, e! cliente delega con esta metodologa su

poder de decisin y la direccin tcnico-cientfica -esto ya lo posea e!
profesional para e! patrocinio letrado obligatorio- en e! abogado, que
en reglas generales se regir por la normativa de! mandato, con las modificaciones contractuales que las partes deseen introducir, ya que son reglas disponibles.
La actuacin del abogado en el pleito frente a terceros y a la justicia, en cuanto a sus consecuencias, es asumida por el cliente por efecto de la representacin.
Los Tribunales espaoles han determinado negativamente los alcances del deber de diligencia del abogado en su actuacin judicial,
aduciendo que se observa la falta del mismo en los siguientes casos,
citados a modo de ejemplo:
Cuando no realiza en tiempo oportuno los requerimientos necesarios para interrumpir la prescripcin derivada de una accin por culpa extracontractual.
Cuando no solicita la prrroga de una anotacin preventiva en
tiempo oportuno.
Cuando comparece fuera de plazo ante el Tribunal Supremo,
despus de haber formulado recurso de casacin.
Cuando por negligencia no imparte las instrucciones adecuadas.
Cuando no comparece a juicio, teniendo por desistido a su representado.
Cuando pierde los documentos de su cliente, que probaban la
realidad de una deuda que se pretenda reclamar con expectativas razonables de xito.
1982
Como podemos inferir, se destacan como errores profesionales

aquellos que siendo de hecho o de derecho, implican el incumplimiento de un plazo o de la exigencia de vigilancia que se le impone
al letrado, toda vez que ello es clara seal de una mala praxis.
Pero en la esencia de la funcin profesional est tambin la dimensin tica l899 de su ejercicio, por medio de principios y normas
que van dando pautas acerca de la buena praxis del abogado en su
actuar.
El carcter de la tica como componente inseparable de la actuacin profesional, ha sido aceptado a nivel jurisprudencial y doctrinal,
mbitos en los que se ha entendido que pese a que la ley constituye
un mnimo capaz de hacer posible la sana convivencia de los hombres en sociedad, no ser suficiente para estimar el buen desempeo
profesional del abogado.
La ley no se conforma con la conducta de un abogado que se limite a no violentarla, porque lo requiere como colaborador activo
muy confiable, comprometido con los valores que ella misma sustenta. Por eso es que se le exige un modo de ser y de comportarse cuyas
caractersticas se plasman en la tica profesional, en cuya leal observancia cada servidor de la justicia crece desde la insuficiencia del mnimo legal hacia la infinitud del mximo a que apunta la vocacin de
servicio y la perfeccin personal de cada profesional del Derecho. Y
precisamente la gua de este crecimiento es la tica profesional del
abogado.
1899
Vase, para tal efecro, el Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per,
aprobado por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Per el 26 de
abril de 1997.
1983
FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CA.'TILI.O FREYRE
27.39.4. Fundamento de la responsabilidad contractual del abogado

Lo expuesto nos permite inferir, entre otros conceptos, que en cada
situacin o caso concreto, la relacin de mutua confianza por la que
se vinculan abogado y cliente, supone para el letrado la exigencia de
un cumplimiento diligente y concienzudo de los deberes a su cargo.
Con respecto al fundamento de esta responsabilidad debemos sealar que son diversas las opiniones formuladas al respecto. En general se sostiene que la responsabilidad se funda en la falta de diligencia, predominando -de ese modo- la doctrina subjetiva de la culpa
o dolo.
Los Mazeaud afirman, por ejemplo, que la obligacin del abogado respecto a su cliente es una simple obligacin de prudencia y diligencia. 190o
MareHo,1901 par su parte, expresa inters en el hecho de que pese
a los embates que la corriente de objetivar a las causas o fuentes determinantes de los daos ha llevado a cabo sin tregua en las ltimas
dcadas, es en materia de responsabilidad profesional en la que el
principio subjetivo de imputabilidad culposa, personal, del agente del
dao encuentra sus ms slidas trincheras. Es que, como indica el citado autor, las particularidades intelectuales, tcnicas, de arte o afines
que se atribuyen al abogado, graduando con particulares expresiones
ese obrar privativo, influyen de forma decisiva en el contenido, modo
y metas de la prestacin fundamental a su cargo.
En ese orden de ideas, el profesor argentino asevera que el desplazamiento de la culpa por la circunstancia objetiva de la no obtencin
del resultado prometido ser solo residual y de interpretacin rigurosa
1"00
1901
Citados por ANIlORNO, Luis O. Op. cit., p. 378.

MORELLO, Augusto Mario. Op. cit., p. 620.
1984
para supuestos en los que el examen de la negligencia, imprudencia,

impericia, falta de conocimiento, diligencia o errnea, impropia, absurda exteriorizacin de lo actuado, lleve a esa marginacin de lo
subjetivo. 1902
La carga probatoria depender de la naturaleza del contrato, sea
este uno de obra, uno de locacin de servicios o un simple contrato
de mandato. De esta forma, si la relacin contractual entre abogado y
cliente se basa en la locacin de servicios, las pautas a seguir con respecto a la responsabilidad sern las propias de este tipo de contratos.
Nos remitimos, en consecuencia, a lo desarrollado respecto a responsabilidad por incumplimiento del contrato de mandato, de locacin
de servicios y de obra.
Joseph Revs Ballest l903 se refiere a la culpa especfica del abogado, como la conducta inadecuada al realizar una actuacin concreta,
englobando en dicha categora a la impericia profesional y a la negligencia profesional, implicando la violacin de la llamada ex fontionis. Asimismo ofrece las siguientes nociones:
Impericia profesional: ineptitud o ignorancia al ejecutar el acto
profesional por falta de los conocimientos bsicos y elementales propios de su tcnica o ciencia.
Negligencia profesional: presupone impenCla, con un plus de
culpa, la misma que radica en la torpeza o descuido inexcusable del abogado que adopta su accin u omisin en circunstancias extremadamente peligrosas e incluso temerarias y -por
tanto- desde todo punto incompatible con el correcto ejercicio de la profesin.
")(12
")('.1
don.
REvI's BALLEST. Joseph. "La Responsabilidad Civil del Abogado. Crimiques jurdiqucsCivil Advocap,. En: http://www.juridica.com/icallrevista/canyeret7/n714.htm
1985
Error profesional: definido como e! comportamiento objetivamente distinto de! que exiga la situacin en concreto, dar lugar a responsabilidad cuando sea a ttulo de culpa, por derivar
de un comportamiento omisivo o negligente, o revelar una impericia injustificada.
Mucho se ha discutido acerca de si se debe exigir un grado especial de culpa. Al respecto, la distinguida profesora francesa Genevieve
Viney, 1904 ha sealado que resulta de aplicacin para e! caso de los
abogados la conocida regla de que toda falta acarrea la responsabilidad de su autor, con independencia de su gravedad.
En igual direccin se pronuncia Jos de Aguiar,190) cuando expresa que la responsabilidad de! abogado debe reconocerse incluso ante
culpa leve. Aunque admite que ello no puede exagerarse al punto de
constituir una traba al ejercicio de la profesin, como sin duda lo sera e! establecer como criterio o pauta la exigencia de dones de infalibilidad y omnisciencia. Es preciso recordar que e! contrato no impone al abogado la obligacin de salir airoso en la causa, puesto que
lites habent sua sidera.

Al margen de las consideraciones expuestas, e! legislador peruano
ha optado por un rgimen especial en favor de quienes prestan servicios profesionales, admitiendo que la responsabilidad solo es atribuible si media dolo o culpa inexcusable. 1906 1907
1904
190'
1906
1907
Cirada por ANDORNO, Luis O. Op. cit., p. 475.

OE AGUIAR OlAS, Jos. Op. cit., ramo I1, p. 365.
La culpa grave, ral y como lo hemos desarrollado en caprulos ameriores, no se presume, por lo que el perjudicado debe probarla, de acuerdo con los crirerios y pauras propias del conrraro de mandara, de locacin de obra o de servicio, segn corresponda.
El Cdigo Civil Peruano de 1984 esrablece, en su artculo 1762, que Si la presracin
de servicios implica la solucin de asumas profesionales o de problemas rcnicos de
especial dificulrad, el presrador de servicios no responde por los daos y perjuicios,
sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
1986
En todo caso, la gravedad de la culpa deber ser determinada,

evaluada y valorada por el intrprete, para lo cual tendr que recurrir
-a entender nuesrro- a un estndar. Dicho parmetro vendra a ser
el actuar del modo en que otro profesional medianamente diligente
lo hara en la misma especialidad.
La jurisprudencia estadounidense, siguiendo esa misma perspectiva, ha considerado negligente al abogado que en materia de conocimiento de la ley y de los procedimientos judiciales, ha ocasionado
daos al cliente, por no ajustarse al estndar de conducta que un
profesional de su categora estaba obligado a observar, teniendo en
cuenta las circunstancias particulares del caso. 1908
En cuanto a la valoracin del dao, debemos indicar que, en
principio, se siguen las normas generales de la responsabilidad civil.
De esta manera, podemos afirmar, entre otros conceptos, que el dao
o perjuicio puede ser tanto patrimonial como moral.
Adems, debemos resaltar que la frustracin de la probabilidad
del xito en el reclamo judicial intentado con motivo de la inadecuada actuacin del letrado se debe medir, a fin de determinar el
monto del resarcimiento, en funcin de la chanct? u oportunidad
perdida.19091910
Luis O. Op. cit., p. 488.
I'J08
ANDORNO.
1909
Ibdem, p. 493.
,"\0
Bsicamente son dos las posiciones principales que han sido elaboradas respecto a la
cuanta de la indemnizacin (MULl.ERAT BAI.MANA, Ramn M ... La responsabilidad
civil del abogado. En: http://www.icas.es/vbs/files/larev 13 l.pdf.), a saber:
Una posicin resarcitoria segn la cual el abogado debe responder econmicamente
resarciendo al cliente la totalidad de la pretensin frustrada en su actuacin judicial
o, lo que es igual, debe responder por el contenido econmico de 10 solicitado en
su petitum, si se trata de una actuacin judicial, o del resultado o negocio por su
cliente, si se trata de una actuacin no judicial y a consecuencia de la negligencia
del abogado no se obtiene el objetivo econmico perseguido por el cliente.
1987
En lo que concierne a la determinacin econmica del dao, entonces debemos tomar como referencia las expectativas de derecho
frustradas, observando, asimismo, cul ha sido el error del letrado y
cunto ha influido en el resultado negativo para el cliente. El juez
debe realizar una apreciacin concreta en la medida de que la posibilidad perdida era cierta o hipottica sobre la base de las circunstancias
del caso. Tal apreciacin le permitir concluir si era probable o no
que de no mediar acto del responsable, el cliente habra ganado o
evitado la prdida. As, por ejemplo, si la conducta del abogado ha
impedido un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, habr que observar el material probatorio para poder comprobar si la
accin hubiera procedido mediando una adecuada y diligente conducta por parte del letrado.
21.39.5. Algunas consideraciones finales

Antes de concluir esta breve resea solo nos queda reiterar que en
esencia la responsabilidad del abogado no se aleja de las normas y
Esta postura es criticable, pues el resultado adverso no se circunscribe nicamente

al actuar del abogado, sino que existen Otros factores que tambin poseen relevancia y que se deben tomar en consideracin al momento de evaluar la cuanta de la
indemnizacin.
- Una posicin reparadora, en la que se sostiene que no es posible sostener esta equivalencia, esto es que la negligencia profesional abogue siempre y en todo caso en
que el monto de su responsabilidad se identifique exactamente con la pretensin,
judicial o extrajudicial, en razn a que no es posible de antemano afirmar que, de
no existir esta negligencia, hubiera tenido xito la pretensin confiada por su cliente, tanto porque si lo es dentro del mundo judicial se entra de lleno en los terrenos
de la probabilstica contenciosa sobre si una eventual actuacin diligente o focere
no negligente hubiese terminado en un xito estimatorio de la pretensin, e igualmente, por lo que respecta a una actuacin extrajudicial, porque tampoco es posible anticipadamente afirmar que una diligente actuacin hubiera podido convencer
al otro u otros, o conseguir los postulados econmicos confiados por el cliente.
Aunque cuestionada por un sector de la doctrina, esta ltima es la postura que ha alcanzado mayor respaldo.
1988
principios generales que informan la responsabilidad civil como institucin.

Dentro de tal orden de ideas, el abogado deber responder frente
a su cliente por la va de la responsabilidad civil contractual, siempre
que concurran los elementos configurativos de aqulla. As, el cliente
deber haber sufrido un dao como consecuencia del incumplimiento contractual doloso o culposo por parte de su abogado.
Sin embargo, tambin es menester resaltar que la responsabilidad
del abogado cuenta con una serie de matices, los mismos que permiten identificar ciertas dificultades particulares y un cierto carcter
aleatorio que viene dado, por ejemplo, por lo multiforme del contrato que da origen a la relacin con su cliente.
Las circunstancias especiales que enmarcan la relacin abogadocliente deben ser consideradas por el intrprete en su determinacin,
evaluacin y calificacin de los hechos.
Como dice Andorno: 1911
Dentro de tales pautas, los supuestos pueden variar en razn de las particularidades de cada uno de ellos, desde la mera posibilidad, tal vez remota, hasta la probabilidad ms o menos cierta y fundada; debiendo valorarse a tal fin las constancias del proceso, la existencia de jurisprudencia y doctrina uniforme y pacfica a favor de la pretensin frustrada o en
contra, la mayor o menor gravedad u originalidad de la cuestin promovida, etc.
27.40. Responsabilidad civil derivada de los profesionales en la

construccin de una obra
El Cdigo Civil de 1984 dedica algunos preceptos a la responsabilidad por ruina del edificio, sea ella parcial o total. Estas normas se en-
1911
ANDORNO,
Luis O. Op. cit., p. 490.
1989
cuentran vinculadas a la responsabilidad imputable a los profesionales

de la construccin por los vicios que presente la obra como consecuencia de su actuar.
Claro est que la ruina total o parcial de la edificacin no se conftgura como la nica causal de imputacin de responsabilidad. Como
tendremos ocasin de verificar, son diversas las etapas que comprende
la construccin de una obra, as como lo son tambin las variadas
modalidades del ejercicio profesional y, por ende, las prestaciones a
las que se encuentra obligado el constructor y cuyo incumplimiento
-de producirse un dao y presentarse el factor de atribucin- da
lugar a su correlativo deber de indemnizar.
Las reglas que abordan este tema de manera expresa -y cuyo
contenido examinaremos luego- se encuentran bsicamente contenidas en los artculos 1777, 1782, 1783, 1784 y 1785 del Cdigo
Civil.
La interpretacin de dichas normas no debe hacerse de modo aislado. Todo lo contrario, es preciso realizar una lectura sistemtica que
comprenda los preceptos generales del Libro de Derecho de Obligaciones, el de Fuentes de las Obligaciones y, por supuesto, los principios generales de la figura de la responsabilidad civil.
En igual sentido cabe recordar que la responsabilidad de los constructores se encuentra inmersa dentro del amplio campo de la denominada responsabilidad de los profesionales liberales. Por esta razn
nuestro anlisis no puede prescindir de la revisin de algunas de las
principales nociones que se hallan vinculadas a esta materia.
Asimismo, la responsabilidad de los profesionales de la construccin requiere ser analizada teniendo en cuenta el inters pblico y
social relativo a la seguridad, tanto de los contratantes como de
terceros.
1990
Partiendo de estas ideas bsicas, en las prximas pginas vamos a

definir, en principio, la naturaleza de la responsabilidad civil que se
deriva de este supuesto, para luego enfocarnos en las implicancias de
la misma.

27.40.1.1. Los proftsionales de la construccin
Es necesario que dediquemos, al menos unas cuantas lneas, para delimitar el concepto de profesional de la construccin, a fin de determinar al protagonista del tema que nos atae. Ello, sin embargo, no
es tarea fcil, ya que el concepto genrico de profesional posee, en s,
un gran alcance.
Si acudimos al Diccionario de la Real Academia encontramos que
profesionai es toda aquella persona que ejerce una profesin. De!
mismo modo, al buscar el trmino profesin hallamos que e! mismo es definido como empleo, facultad u oficio que una persona tiene
y ejerce con derecho a retribucin.
Este concepto resulta, como podemos apreciar, excesivamente amplio. Ms restringido, en cambio, es e! concepto de profesin libera!, que supone un trabajo que tiene cierto prestigio por su carcter
intelectual o artstico y por la posicin social que otorga a quien la
ejerce.
Fernando de Trazegnies 1912 presenta e! marco histrico en e! que
ha ido reformulndose e! contenido de su definicin.
1912
DE TRAZEGNIES GRANDA,
Fernando. La evaporacin de la responsabilidad profesional.
Op. cit., pp. 77 Y 78.
1991
De esta manera, tenemos que la denominacin de profesin liberah> se remonta a la antigua Roma, en donde las actividades intelectuales correspondan a los hombres libres, mientras que los esclavos desempeaban las actividades manuales. De esto se sigue que en su origen
esta clasificacin, hoy inaceptable, ligaba el trmino al intelecto.
Tambin bajo esa perspectiva, en el siglo XlX las profesiones liberales eran vinculadas al ejercicio de la inteligencia, en tanto requeran
una formacin especializada, ejercindose habitualmente de forma independiente.
El mundo moderno trajo consigo importantes transformaciones,
una de las cuales fue la democratizacin del saber que contribuye a la
democratizacin del poder social. A grandes rasgos, podemos afirmar
que el mundo moderno dio un lugar de privilegio al profesional liberal dentro de la sociedad. No obstante, la evolucin no concluye en
esta etapa.
No cabe duda de que en las ltimas dcadas la actividad profesional ha variado al punto que la conciencia de grupo, la asuncin de
valores, de smbolos y de ciertos ritos y estilos de vida, se estn
trastocando. Dos seales y, a su vez, causas claves de esto, son la aparicin de las llamadas carreras tcnicas y de las paraprofesiones o
profesiones medios.
Lo expuesto confirma la opinin de De Trazegnies, quien es tajante al sealar que la categora 'profesin liberal', por su carcter sociolgico, est sujeta a cambios, tiene una historia determinada: los
hechos sociales se definen por sus relaciones con su entorno y, por lo
tanto, tienen un nacimiento dentro de determinadas circunstancias,
una evolucin cuando tales circunstancias evolucionan y tambin una
muerte cuando esas circunstancias desaparecen totalmente.
A pesar de que el campo del ejercicio profesional se inclina, como
hemos anotado, cada vez ms a la indefinicin y a la heterogeneidad,
1992
en el Encuentro de Santa Fe l91J se propuso un concepto amplio de

profesional, en el que concurren algunos puntoS distintivos de su desempeo y en el que destaca la prescindibilidad del ttulo profesional
universitario. Dichos puntos o caracteres son los que siguen:
Habitualidad.
Reglamentacin.
Habilitacin previa, conforme a ley.
Presuncin de onerosidad.
Autonoma tcnica.
Sujecin a colegiacin, en los casos que fuera necesano o
pertinente.
Sometimiento a normas ticas.
Sometimiento a potestades disciplinarias.
Tras esta breve revisin que nos sirve de marco, planteamos, para
efectos del presente tema, considerar dentro de la categora de profesionales de la construccin a todos aquellos sujetos que en virtud de
sus conocimientos tcnico-profesionales estn encargados de la construccin de una obra, participando en todas sus etapas, en una sola,
o en algunas de estas. As, dentro de este espectro cabe mencionar a
los arquitectos, a los ingenieros y, en general, a los promotores, constructores y tcnicos.
l'l!.l
WOOLCOTT OYAGUf, Olenka.
La responsabilidad civil de los profesionales. Lima: ARA,
2002, pp. 144 Y 145.
1993
Pasemos ahora a analizar la naturaleza de la responsabilidad que se

puede imputar a los mencionados profesionales por los defectos en la
construccin de sus obras.
27.40.1.2. Naturaleza de la responsabilidad civil de los profosionales

de la construccin
Tal como hemos venido observando a lo largo de nuestro tratado,
muchas veces resulta sumamente complejo apreciar si el agente ha incurrido en responsabilidad contractual o extracontractual, esto es, si
el mismo tiene la condicin jurdica de deudor o de victimario. La
lnea que separa ambas clases de responsabilidad no siempre es ntida;
no obstante, resulta de especial importancia elaborar la distincin, en
la medida que las consecuencias jurdicas que se derivan de ambas
son muy diferentes, en tanto regulan supuestos que, en estricto, tambin son diversos.
A grandes rasgos, podemos decir que, mientras la responsabilidad
contractual se presenta por la inejecucin culpable o dolosa de una
obligacin emanada de la voluntad, la responsabilidad delictual se
presenta por el ataque injustificado a un derecho que la ley cautela y
que, por ende, obli 5a a reparar.
En el supuesto que nos ocupa, es decir, la responsabilidad civil
derivada de la actuacin de los profesionales de la construccin, estas
.dificultades -en cuanto a la calificacin o determinacin de la figura- no son menos relevantes.
Al respecto, Carvalho Santosl 9 14 sostiene que la responsabilidad
de los constructores es siempre extracontractual, presentando para
ello una doble argumentacin.
1914
DE AGUIAR OlAS,
1994
Jos. Tratado de la responsabilidad civil. Op. cit., tomo 1, p. 396.
Por un lado, llama a la consideracin del orden pblico afirmando que En verdad, todos los ciudadanos estn interesados en la
construccin de edificios y obras, con los cuales vienen a tener contacto por fuerza de las circunstancias, pues slo as se evitarn accidentes irreparables.1915
Por otro lado, el citado profesor seala, como segundo argumento, que el constructor debe conocer las reglas de su arte y poseer conocimientos tcnicos especiales sobre construcciones.
Sin duda, Carvalho Santos no se equivoca al subrayar que la seguridad y la solidez de las obras son materia de orden pblico. Asimismo, tampoco yerra al resaltar que el profesional se encuentra obligado a aportar los conocimientos tcnicos de su oficio como deber implcito y esencial del ejercicio de su profesin. Sin embargo, aquello
no explica el carcter extracontractual de la responsabilidad de los
constructores.
Efectivamente, los planteamientos elaborados por el mencionado
autor no aportan, en realidad, el desconocimiento de la responsabilidad contractual o el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual, segn se quiera ver.
Nosotros, por otra parte, no podemos sino sostener que la naturaleza de la responsabilidad de los profesionales de la construccin por
daos derivados de su actuar, debe ser analizada desde dos perspectivas diferentes, por cuanto es factible que se establezcan dos tipos de
relaciones jurdicas.
As, la responsabilidad ser, en la gran mayora de casos,1916 contractual, si la misma emana de la relacin entre el propietario o clien-
I",S
191(,
Idem.
La expresin en la gran mayora de casos se explica en tanto existen hiptesis
extracontractuales de la relacin jurdica profesional, a saber:
1995
te y el constructor; mientras que ser extracontractual si deriva de los

daos sufridos por terceros con los cuales el constructor no tiene vnculo contractual.
27.40.2. Responsabilidad contractual
27.40.2.1. Naturaleza del contrato proftsional
Antes de analizar en estricto la responsabilidad contractual de los

constructores, es menester repasar las principales teoras que explican
la compleja relacin entre el profesional y su cliente.
Sobre el particular encontramos que, pese a que la doctrina ha
acogido como tesis predominante la naturaleza contractual de la responsabilidad de los profesionales para la mayora de supuestos -salvo las excepciones anotadas-, no existe acuerdo respecto a la naturaleza del contrato que genera la relacin entre el profesional y su
cliente.
La doctrina ha elaborado diversas teoras que intentan explicar la
naturaleza del contrato profesional. Olenka Woolcott l917 comenta las
principales tesis que, en trminos generales, son las siguientes:
Teora del mandato
Este primer intento data de la antigua Roma en la que se asimilaba al profesional a un mandatario de su cliente, punto de partida que
1917
Cuando el servicio se presta sin requerimiento del favorecido.

Contra la voluntad presunta del beneficiario.
Si la intervencin del profesional obedece a un imperativo legal.
Actos realizados como etapas previas a la celebracin de un contrato.
Dao producido en materia ajena a la prestacin contratada.
Daos cometidos por un ptofesional subordinado.
WOOLCOTl' OYACUE, Olenka. Op. cit., pp. 163 Y ss.
1996
hace a esta postura criticable, por cuanto resulta obvio que la funcin
que asume el mandatario difiere en esencia de la del profesional que,
solo en determinados supuestos, es un representante de su cliente.
Teora de la locacin de servicios

Esta posicin, propia del Derecho alemn, ha tenido gran aceptacin en muchas legislaciones, entre'las que se incluye la nuestra. Los
seguidores de esta tesis destacan, 'como eje de la misma, dos elementos que determinan en esencia el ejercicio de una actividad profesional y que encuadran el contrato de locacin de servicios. Por
un lado, la independencia en la prestacin del servicio, y, por otro,
que el objetivo que se persigue es la actividad desplegada por el profesional.
El problema de esta teora es que olvida que no todos los servicios
prestados por profesionales tienen que ser autnomos. Si bien la
discrecionalidad tcnica es un rasgo que caracteriza la actividad profesional, ella no implica, necesariamente, independencia jurdica. La
prestacin de servicios de un profesional puede darse perfectamente
dentro de una relacin laboral.
Teora del contrato de obra

Contemplada principalmente por el Derecho francs, esta teora
plantea que la relacin entre el profesional y su cliente debe regularse
por las normas propias del contrato de obra, as como por los usos y
reglamentos de esta figura. Los que se adhieren a esta doctrina lo hacen sosteniendo que la prestacin a la que se obliga el principal para
con su cliente, consiste en un resultado y no en un servicio. Asimismo, argumentan que el profesional ejecuta su prestacin sin relacin
de subordinacin alguna. Agregan, adems, el carcter oneroso de la
institucin.
1997
Al igual que en el caso anterior, esto es en la tesis del contrato de

locacin de servicios, esta postura no abarca todas las formas que la
prestacin profesional puede adoptar. Si bien hay supuestos en los
que la prestacin concluye en un dar, ello no implica que la prestacin no pueda consistir en un hacer, como de hecho ocurre en numerosos supuestos.
Teora del contrato multiforme
Enunciada por Mosset Iturraspe, esta tesis considera que los servicios profesionales asumen algunas veces el carcter de locacin de servicios, otras de locacin de obra, otras de mandato, etc. De all que
se seale que se trata de un contrato variable o multiforme. En consecuencia, debe analizarse el contenido de la relacin jurdica para
encuadrar a cada una en su contrato pertinente, sin intentar una codificacin unificada de todas las variedades de relaciones de prestacin de servicios que tengan como origen el ejercicio profesional.
Esta posicin, sin duda ms flexible que las anteriores y, por consiguiente, ms realista, es criticada por Borda en la medida que pese a
no encuadrar la relacin profesional-cliente en una sola figura, s la
encuadra dentro de los moldes de los contratos tpicos tradicionales.
Teora del contrato atpico o innominado 1918
Tanto Borda como Puig Brutau y Woolcott coinciden en sealar

que en cuanto que al contrato de servicios profesionales no se le aplican ntegramente las normas que regulan los contratos tipificados por
1918
Esta teora puede vincularse al amplio margen que deja abierto -en el ttulo relativo
a prestacin de servicios- el artculo 1757 de nuestro Cdigo Civil, cuando establece que: Son tambin modalidades de la prestacin de servicios, y les son aplicables
las disposiciones contenidas en este captulo, los contratos innominados de doy para
que hagas y hago para que des.
1998
TRAJADO DE I.AS OBLIGACIONES
el Cdigo Civil -porque no lo admite as la propia naturaleza de la

relacin jurdica que se genera-, carece de sentido, entonces, encasillarla en determinada figura contractual como ha sido la tendencia
tradicional. 1919
Debemos admitir que de las teoras esbozadas son las dos ltimas
aquellas que nos resultan ms atractivas. Las tres primeras yerran en
su intento de reducir todas las posibles modalidades a travs de las
cuales un profesional puede brindar sus servicios, a una nica figura
contractual. El campo de la actividad profesional es demasiado extenso y complejo como para ser encasillado de esa manera.
Esa misma complejidad nos lleva a aceptar la validez tanto de la
tesis del contrato multiforme, como la del contraro atpico. Creemos
que ambas son viables dependiendo de la situacin concreta que se
presente y que sirva de contexto a la relacin contractual que se establezca entre el profesional y su cliente. En ocasiones tomar la forma
de alguna de las figuras contractuales previstas en el ttulo correspondiente a la prestacin de servicios; otras veces, combinar elementos
de varias figuras y ser, por tanto, un contrato atpico.
Lo cierto es que nuestra legislacin no regula de manera especfica
el contrato de prestacin de servicios profesionales, por lo que, repetimos, se tendr que analizar cada supuesto para determinar la
normatividad jurdica aplicable.
21.40.2.2. Responsabilidad contractual de los constructores:

el contrato de obra
Como hemos sostenido, la responsabilidad civil en la que puede incurrir un profesional de la construccin no solo es pasible de confi-
1919
WOOLCOTI
OYAGUE, Olenka. Op. cit., p. 202.
1999
FELIPE OSTERUNG PAROO! - MARIO CASTll.LO FREYRE
gurarse en los supuestos especficos que se encuentran dentro del

contrato de locacin de obra.
El contraro que celebra un profesional con su cliente, contrato de
prestacin profesional, podra tener caractersticas atpicas y participar
de caracteres propios de varios contratos. Ante la configuracin de un
supuesto que pueda ser considerado atributivo de responsabilidad, se
deber analizar si contamos con elementos constitutivos ya sea de locacin de obra, sea de locacin de servicios, sea del mandato, puesto
que se encuentra latente la posibilidad de que contenga elementos de
ms de una de estas figuras. 1920
Sin perjuicio de lo expresado, vamos a centrar nuestro anlisis en
el incumplimiento de un contrato de obra, que es la figura que normalmente da origen a la denominada responsabilidad decenal de los
profesionales de la construccin. Recordemos el texto del artculo
1771 del Cdigo Civil Peruano de 1984:
Artculo 1771.- "Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada, yel comitente a pagarle una
retribucin .
Como afirma Szafir: I921
En efecto, el comitente celebra con el arquitecto, ingenieto o constructor, segn los casos, un contrato de arrendamiento de obra que ser
fuente de obligaciones sinalagmticas, con funcin de cambio (intercambio de una realizacin humana por una suma de dinero), entendida, dicha funcin, como vinculada a la idea de causa en su triple consideracin de finalidad, funcin y justificacin de la alteracin patrimonial
[ ... j.
InO
1921
Carlos Alberto. Responsabilidad profesional. Op. cit., vol. 4, p. 5.

Dora. La responsabilidad de los profesionales de la construccin. En: La responsabilidad. Homenaje a Isidoro H Goldenberg. Op. cit., p. 600.
GHERSI,
SZAFIR,
2000
El haz obligacional emergente de! contrato de construccin reviste particular importancia a la hora de determinar e! incumplimiento como
fuente de reparacin de los perjuicios.
Las obligaciones a las que se sujeta el constructor o contratista,

con la celebracin de este contrato, son de hacer que concluyen en
un dar, mientras el comitente se obliga al pago de una contraprestacin que, en la generalidad de los casos, responde a una suma de
dinero.
En vista que desde su concepcin tradicional, el cumplimiento es
considerado como la proyeccin de la prestacin, esto es, la realizacin de la prestacin debida, el cumplimiento se define como el hecho jurdico que provoca la extincin voluntaria de la obligacin. 1922
Para hablar del cumplimiento del constructor respecto de sus
obligaciones contractuales y su significado frente a la responsabilidad
civil, es preciso, primero, determinar cul es el contenido de la relacin contractual. Sobre el particular, compartimos la tesis de Olenka
Woolcott, quien afirma que la relacin contractual no se conforma
solo con lo que las partes hayan establecido de modo expreso, sino
que abarca las normas dispositivas que suplen lo 'no previsto, as
como las normas de orden pblico que integran la relacin, cuando
ello es pertinente:
21.40.2.2.1. Obligaciones accesorias del contrato de obra
Adems de las normas dispositivas o de orden pblico que pueden

llegar a formar parte de la relacin que se establece en virtud del contrato de obra, este debe ser interpretado sobre la base del artculo
1362 del Cdigo Civil, precepto en el que se establece el principio de
1''''
Antonio. Derecho de las Obligaciones, Centro de Estudios Universitarios Ramn Areces. Madrid: Editorial CEURA, 1983, p. 199.
HERNNDEZ GIL,
2001
FELIPE OSTERLING PARODl - MARro CASTILLO FREYRE
la buena fe que debe regir tanto en la negociacin, como en la celebracin y en la ejecucin de dicho acto jurdico. I923
Las obligaciones del profesional de la construccin que se derivan,
entonces, de la buena fe, son fundamentalmente dos: la obligacin de
conocimiento y la obligacin de informacin.
La obligacin de conocimiento consiste en que el referido profesional debe poseer un conocimiento adecuado y especfico de su actividad, lo que supone una garanta para el cliente y extiende el campo
de la definicin del exacto cumplimiento. El constructor debe ejecutar su prestacin dentro de los parmetros que le impone su ex artis.
As, la relacin entre deber de conocimiento y responsabilidad es
mediada por la nocin de diligencia. Pesa sobre el sujeto un deber de
conocimiento que se fundamenta en la situacin objetiva de cognoscibilidad y en la lesin potencial de intereses ajenos, reducindose la
imputacin de responsabilidad cada vez que se puede demostrar haber hecho correcto uso de la diligencia, es decir, de haber puesto en
juego una actividad cognoscitiva diligente. I924
Por su parte, la obligacin de informacin consiste en que en tanto el profesional posee los conocimientos especficos que le permiten
una adecuada valoracin de las circunstancias y riesgos que pueden
presentarse, as como la solucin que a estos pueden darse, se encuentra en el deber de comunicar todo aquello al cliente. El objetivo
es otorgar a este ltimo la posibilidad de manifestar un asentimiento
libre de vicios, de modo que sus intereses sean resguardados.
1923
1924
Artculo 1362.- "Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las panes.
WOOLCOIT OYAGUE, Olenka. Op. cit., pp. 428 y 429.
2002
TRATADO [lE LAS OBLIGACIONES
De lo anterior se infiere que esta obligacin es tambin un lmite

para la valuacin del cumplimiento del profesional.
A decir de Olenka Woolcott,I925
Lo que se trata pues, es de no restringir la relacin contractual, digamos
obligatoria, al mero deber de prestacin, sino entenderla en toda su extensin o complejidad, de lo cual resultar que el profesional, en algunos
casos, podr invocar que ejecut la prestacin debida y, sin embargo, el
cliente podr acreditar que se incumpli con algn deber accesorio a
ella, causndole dao y, como consecuencia de dicha violacin, deber
responder dentro del mbito contractual, superndose de esta manera el
pase artificial y sin sentido a la extracontractualidad.
27.40.2.2.2. Obligaciones principales de los constructores l ')2G

Pese a que, en general, las obligaciones del constructor est,n determinadas por lo pactado en el contrato celebrado entre este y su cliente,
es factible sealar -de manera genrica- las principales prestaciones
a las que se ha comprometido dicho profesional. Con tal objetivo debemos, en primer lugar, expresar que la realizacin de una obra comprende distintas etapas que involucran, asimismo, diferentes deberes
que el los constructores tienen que cumplir. La intervencin profe-
1'12'
1')2(,

El Cdigo Civil Peruano de 1984, al respecto dispone lo siguiente:
Artculo 1774.- "El contratista est obligado:
1. A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su defecto,
en el que se acostumbre.
2. A dar inmediaro aviso al comitente de los defecros del sucio o de la mala calidad
de los materiales proporcionados por ste, si se descubren antes o en el curso de la
obra y pueden comprometer su ejecucin regular.
3. A pagar los materiales que reciba, si stos, por negligencia o impericia del contratista, quedan en imposibilidad de ser utilizados para la realizacin de la obra.
Artculo 1775.- "El contratista no puede introducir variaciones en las caractersticas
convenidas de la obra sin la aprobacin escrita del comitente.
WOOlCOTr
2003
FEUPE OSTFRUNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE
sional de un sujeto puede darse antes, durante o despus de la realizacin de la obra.

La etapa del proyecto constituye el punto de partida para la construccin de la obra; supone la elaboracin intelectual de esta. El profesional encargado tiene, por tanto, que recopilar los datos necesarios
con los cuales pueda confeccionar el proyecto, es decir, el conjunto
de elementos grficos y escritos que definen con precisin el carcter
y finalidad de la obra y permiten ejecutarla bajo la direccin de un
profesionab. l927
El profesional, en consecuencia, debe realizar el proyecto conforme a lo solicitado por el cliente y los recursos econmicos con que
este cuenta. Adems, debe requerir la informacin necesaria y advertir a su comitente de los resultados de su evaluacin, lo que supone
una revisin de los datos proporcionados por el cliente, as como el
examen del entorno, su conformidad topogrfica, etc.
Luego tenemos la etapa de direccin de la obra.
El profesional encargado de esta etapa no es, necesariamente, el
mismo que elabor los planos y documentos tcnicos. Su funcin es
lograr la concrecin de lo plasmado en el proyecto, para lo cual debe
controlar la fiel interpretacin de este.
Se encuentra, consecuentemente, obligado a vigilar, inspeccionar y
dirigir los trabajos que se realizan para la ejecucin de la obra.
A ello hay que agregar que son los encargados de custodiar y conservar las cosas del cliente que le fueron confiadas. Si se trata de una
edificacin nueva no hay duda que el riesgo lo corre el constructor,
pues l tiene la guarda de la cosa. Si, en cambio, se est frente a una
1'!27
GllFRSI,
2004
Carlos Alberro. Responsabilidad profosional. Op. cit., vol. 4, p. 7.
obra de refaccin, pero el inmueble

quin tiene la guarda de la cosa, con
esta circunstancia genera por los daos
o terceros en general, 10 cual se tendr
contina ocupado, se discute

las consecuencias jurdicas que
que se puedan causar a vecinos
que analizar caso por caso. 1928
La etapa final es, bsicamente, una de inspecciones y verificaciones. En ella la obligacin principal del profesional ser la de realizar
un anlisis de cada sistema a habilitar, como los de electricidad, agua,
gas, etc.
No podemos dejar de mencionar 10 concerniente a la entrega de
la obra,I929 por cuanto representa un factor relevante dentro de la
valuacin de la responsabilidad y de las medidas que puede tomar el
cliente.
1"28
192')
Carlos Alberto. Re'ponsabilidad proftsional. Op. cit., vol. 4, p. 15.

Los artculos pertinentes de nuestro Cdigo Civil son los que siguen:
Artculo 1777.- "El comitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la ejecucin de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y segn las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido el pla'LO establecido,
el comitente puede solicitar la resolucin del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnizacin de daos y perjuicios.
'lratndose de un edificio o de un inmueble destinado por su naruraleza a larga duracin, el inspector debe ser un tcnico calificado y no haber participado en la elaboracin de los estudios, planos y dems documentos necesarios para la ejecucin de la
obra.
Artculo 1778.- "El comitente, antes de la recepcin de la obra, tiene derecho a su
comprobacin. Si el comitente descuida proceder a ella sin justo motivo o bien no
comunica su resultado dentro de un breve pla'LO, la obra se considera aceptada.
Artculo 1779.- "Se entiende aceptada la obra, si el comitente la recibe sin reserva,
aun cuando na se haya procedido a su verificacin.
Artculo 1780.- "Cuando se estipula que la obra se ha de hacer a satisfaccin del comitente, a falta de conformidad, se entiende reservada la aceptacin a la pericia correspondiente. Todo pacto distinto es nulo.
Si la persona que debe aceptar la obra es un tercero, se estar a lo dispuesto en los artculos 1407 y 1408".
GHERSI.
2005
Como ya hemos anotado, la obligacin de hacer de los profesionales suele concluir en un dar que tiene incidencia en materia de responsabilidad, por cuanto la demora puede ocasionar daos y perjuicios al comitente.
2740.2.3. Elementos constitutivos de la responsabilidad contractual
Teniendo como marco lo desarrollado hasta este momento, pasemos

ahora a revisar la manera en que se configura la responsabilidad contractual de los profesionales de la construccin.
Para que proceda la indemnizacin de daos y pefJUIClos, se requiere -siempre bajo la premisa de que existe un contrato de por
medio- que concurran tres elementos:
La inejecucin o incumplimiento de la obligacin.
Artculo 1781.- El que se obliga a hacer una obra por pieza o medida, tiene derecho
a la verificacin por partes y, en tal caso, a que se le pague en proporcin a la obra
realizada.
El pago hace presumir la aceptacin de la parte de la obra realizada.
No produce este efecro el desembolso de simples cantidades a cuenta ni el pago de
valorizaciones por avance de obra convenida)~.
Artculo 1782.- El contratista est obligado a responder por las diversidades y los vicios de la obra.
La recepcin de la obra, sin reserva del comitente, descarga de responsabilidad al contratista por las diversidades y los vicios exteriores de sta.
Artculo 1783.- El comitente puede solicitar, a su eleccin, que las diversidades o los
vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribucin sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del dao.
Si las diversidades o los vicios son tales que hagan intil la obra para la flnalidad convenida, el comitente puede pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin por
los daos y perjuicios.
El comitente debe comunicar al contratista las diversidades o los vicios dentro de los
sesenta das de recepcionada (sic) la obra. Este plazo es de caducidad. La accin contra el contratista prescribe al ao de construida la obra.
2006
La imputabilidad del deudor.

El dao.
27.40.2.3.1. La inejecucin de la obligacin (elemento objetivo)
Ella supone que el deudor incumple su obligacin, o la cumple en

forma parcial, tarda o defectuosa, sea por accin o por omisin.
Corresponde al juez apreciar, en cada caso, la presencia de este
elemento, toda vez que es al acreedor -cliente o comitente- a
quien le compete demostrar la existencia de la obligacin.
Como ya hemos indicado, el conjunto de obligaciones del profesional de la construccin comprende tanto las que emanan del principio de la buena fe, como las que se derivan directamente del contrato de obra. De la misma manera, las obligaciones a las que se ha
comprometido se encuentran ligadas a la etapa de elaboracin de la
obra en la que participa dicho profesional, toda vez que sus funciones
estn determinadas por ese factor.
Recordemos adems, sobre este tema, que al tratarse de obligaciones de hacer, las normas generales del Libro de Obligaciones pueden
ser aplicadas, de modo que el cliente tiene a su alcance, ante la eventual inejecucin, las medidas reguladas en los artculos 1148 y 1157
del propio Cdigo.
Ahora bien, para ser ms precisos resulta adecuado desarrollar este
punto partiendo de distinguir el cumplimiento total o parcial de la
obligacin y el cumplimiento defectuoso.
El incumplimiento total o parcial de la prestaClon implica una
omisin que afecta centralmente la prestacin pactada y hace que
esta no se produzca. La comprobacin en estos casos es bastante sen-
2007
rELIPF OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE
cilla, pues basta con comparar el contrato con la realidad para verificar si la prestacin ha sido cumplida o no. 1930
En consecuencia, habr incumplimiento total si, por ejemplo, el
arquitecto encargado de la elaboracin de los planos y los documentos tcnicos no cumple con ello en el plazo y modo pactados. Habr
incumplimiento parcial si el arquitecto al que se le ha encomendado
la elaboracin de los planos y la direccin tcnica de la obra solo
cumple con la primera de las prestaciones.
Por su parte, en el incumplimiento defectuoso, la prestacin s se
lleva a cabo, aunque no se ejecuta adecuadamente. Hay cumplimiento defectuoso cuando el ingeniero entrega al propietario una casa cuyas estructuras no corresponden a lo previsto en el plano 1931 respectivo y, por consiguiente, no soportan un ligero temblor de tierra. 1932
Se trata, entonces, de la recepcin de una obra terminada en apariencia, pero que presenta vicios. Frente a esta eventualidad, el comitente puede asumir distintas actitudes. 193' Puede aceptar la construccin y pedir la reduccin de la contraprestacin o la rectificacin de
la misma; puede optar, por otro lado, por rechazarla y resolver el
contrato, o solicitar su destruccin si lo perjudica. Todo, dejando
abierta la posibilidad de demandar una indemnizacin por daos y
perjuicios.
1930
1'!.11
1').\2
19.1.\
DE TRAZEGNIES
Op. cit., p. 57.
GRANDA,
Fernando. La evaporacin de la responsabilidad projsiolla!.
Si, en cambio, la obra qued ms perfecta, aunque no haya obedecido fielmente a los
planos dados o a las instrucciones impartidas, no hay razn para que el comitente la
rechace, si el construcror no le exige una remuneracin mayor a la acordada.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La evaporacin de la responsabilidad projsional.
Op. cit., p. 57.
SZAFlR, Dora ... La responsabilidad de los profesionales de la construccin". En: La res
p'Jns,tbilidad. Homenaje a Isidoro H Coldenberg. Op. cit., p. 603.
2008
TRAfADO DE LAS OIlLlGACIONES
Como es obvio, la prueba en estos supuestos es ms compleja que

en el simple incumplimiento. Los criterios que deben tomarse en
cuenta no se hallan, por lo general, definidos.
Un modo de evaluacin es sobre la base de los vicios que presente
la obra, conforme a lo previsto por el artculo 1783 del Cdigo Civil
antes trascrito, que de forma genrica pueden clasificarse en vicios del
suelo, vicios de la direccin y vicios de la construccin; los que, a su
vez, pueden clasificarse en vicios de proyecto, vicios de direccin tcnica o vicios de ejecucin material.
Finalmente, tenemos el caso del incumplimiento temporal.
Segn refiere Fernando de Trazegnies, 1934
El ingeniero que entrega la casa tres meses despus de lo pactado, responde por los daos que ello causa al propietario, quien ha tenido que
alojarse en un hotel durante ese lapso adicional. En este tipo de situaciones, el retraso es fcilmente comprobable si se pact claramente en el
contrato la oportunidad en que deba celebrarse la prestacin. Los problemas que se presentan para exigir la responsabilidad se refieren ms
bien a las justificaciones que puede presentar el obligado respecto del retraso o a la probanza de que los daos fueron efectivamente causados
por el retraso y no por otras circunstancias.
No debemos olvidar, asimismo, que en nuestro Derecho Civil la

mora, por regla general, no es automtica sino que requiere de intimacin.
27.40.2.3.2. La imputabilidad del constructor (elemento subjetivo)
En la doctrina argentina y en la doctrina uruguaya se ha admitido
l<JH
DE TRAZEGNIES
Op. cit., p. 58.
GRANDA,
Fernando. La evaporacin de f responsabilidad proftsional.
2009
que los profesionales de la construccin asumen obligaciones de resultado, por lo que e! factor de atribucin es objetivo.
Como hemos afirmado en ms de una oportunidad, nosotros no
compartimos la posicin de quienes, siguiendo a Demogue, clasifican
a las obligaciones en obligaciones de medios y obligaciones de resultado. Si percibimos al medio como algo independiente de! resultado,
no hacemos sino llegar a un absurdo, esto es, a sostener que una
prestacin se cumple o ejecuta (medio), pero no se paga (ausencia de
resultado) .
No se trata de clasificar a las obligaciones segn sean de medios o
de resultados. Las obligaciones simplemente son de dar, de hacer o de
no hacer. En todo caso, lo que debe analizarse en este punto es e! sistema de responsabilidad que se aplica a los profesionales de la construccin.
Olenka Woolcott anota, con acierto, que conforme se puede observar en e! Derecho argentino, la responsabilidad por daos de!
profesional en sentido amplio, se encuentra normalmente sujeta a un
criterio objetivo de imputacin. Sin embargo, esa tendencia propia
de! derecho moderno, no puede ser aplicada en las mismas proporciones a los denominados profesionales liberales, respecto de los cuales aquello debe ser matizado y adecuado a las caractersticas inherentes a su actividad. Sera excesivo imponerles en todo caso una responsabilidad objetiva por e! dao ocasionado por e! incumplimiento de
determinada obligacin, sin darles la posibilidad de descargar su culpa, puesto que median razones suficientes que justifican e! particular
tratamiento [... ].I935
193\
WOOLCOTT
2010
OrAGUE, Olcnka. Op. cit., p. 149.
TRArADO DE l.AS OBLIGACIONES
Coincidimos con Olenka Woolcott en cuanto consideramos que

no todo ejercicio profesional debe implicar la imputacin de responsabilidad civil sobre la base del sistema objetivo, el mismo que, como
sabemos, no ha sido adoptado por nuestro Cdigo. Nuestro Sistema
Jurdico ha tomado como pilares la teora clsica y la teora del riesgo
creado, mas no la objetiva.
Yendo ms lejos, podemos apreciar que las normas pertinentes de
nuestro Cdigo Civil disponen como factor de atribucin de la responsabilidad contractual al dolo o la culpa. La ausencia de culpa exonera de responsabilidad, adems, por supuesto, de la ausencia de los
otros elementos constitutivos de la misma, o la presencia de causales
de exoneracin.
As tenemos que -a diferencia de lo que ocurre en sistemas jurdicos como el argentino o el uruguayo- nuestro ordenamiento legal
no opta por el sistema objetivo. Por el contrario, toma como factor
de atribucin de la responsabilidad civil contractual la culpa o el
dolo. Incluso, para algunos supuestos relacionados con la prestacin
de servicios profesionales, proporciona una situacin de ventaja, tal
como lo establece el artculo 1762 del Cdigo nacional.
Artculo 1762.- Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los
daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
Si partimos del hecho que el sistema peruano presume, en caso de
inejecucin de la obligacin, la culpa leve del deudor, esta ventaja se
hace evidente. Recordemos que el Cdigo Civil seala en su artculo
1329 que se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.
Esta presuncin es iuris tantum, por lo que el deudor (constructor) puede exonerarse probando su inculpabilidad; mientras el acree2011
dar (cliente) puede agravar la responsabilidad de! deudor, probando

la inejecucin por dolo o culpa inexcusable.
Segn expresa Olenka Woolcott,19.lG
As, el profesional aparentemente se coloca por encima del riesgo econmico que implica la eventual produccin de daos al cliente al limitar la
responsabilidad de su autor cuando surgen problemas de especial dificultad. Conforme puede desprenderse de la norma citada, el riesgo resulta
soportado por el propio cliente ya que deber pagar la contraprestacin
y, en su caso, soportar los daos generados por el acto profesional en
tanto no demuestre el dolo o la culpa inexcusable del profesional.
Podemos inferir, en consecuencia, que la responsabilidad de los

profesionales de la construccin se inserta, en nuestra legislacin,
dentro de! sistema subjetivo, no bastando en todos los casos la culpa
leve.
Esto se ve reforzado con lo dispuesto por e! artculo 1785 de!
mismo cuerpo legislativo, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 1785.- No existe responsabilidad del contratista en
los casos a (lue se refiere el artculo 1784, si prueba que la
obra se ejecut de acuerdo a las reglas del arte y en estricta
conformida(l con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y dems documentos necesarios
para la realizacin de la obra, cuando ellos le son proporcionados por el comitente.
Queda claro, entonces, que ser necesario analizar la actividad
profesional teniendo en cuenta las reglas del arte, los deberes de prudencia y diligencia, y fundamentalmente presumir la existencia de
190(,
WOOLCOlT
2012
culpa ante la existencia de VICIOS o ante e! incumplimiento; culpa

que, en principio, se presume leve, aunque cabe la prueba en contrario. Igualmente, no puede dejarse de lado la conexin que debe existir entre e! dolo o la culpa y el dao causado.
27.40.2.3.3. El dao
Para que exista un dao contractual resarcible no es suficiente con
que se incumpla una obligacin y que esta inejecucin sea imputable
al constructor. El incumplimiento debe producir un perjuicio en el
cliente o comitente.
El artculo 1331 del Cdigo Civil establece sobre el particular que
la prueba de los daos y perjuicios, as como su cuanta, corresponde
al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Solo es susceptible de indemnizarse el dao directo e inmediato.
Tal principio de causalidad jurdica supone un nexo, tambin inmediato, de causa-efecto, de manera que se pueda inferir que el dao no
se habra verificado sin el evento doloso o culpable a que el constructor dio origen.
Ahora bien, si se configura la responsabilidad de! constructor, este
tendr la obligacin de indemnizar al comitente, de acuerdo con lo
previsto por el artculo 1784 del Cdigo Civil, del texto siguiente:
Artculo 1784.- Si en el curso de los cinco aos desde su
aceptacin la obra se destruye, total o parcialmente, o bien
presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicios
de la construccin, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo.
2013
FELIPE OSTERLlNC PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE
El contratista es tambin responsable, en los casos indicados

en el prrafo anterior, por la mala calidad de los materiales o
por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y dems documentos
necesarios para la ejecucin de la obra.
El plazo para interponer la accin es de un ao computado desde el da siguiente al aviso a que se refiere el primer prrafo.
Dicha norma parte del supuesto de que la obra ya fue entregada,
y posteriormente se presentan problemas que hacen presumir -presuncin iuris tantum, como lo confirman los artculos 1762 y
1785- la responsabilidad del constructor, abarcando diversas situaCiones.
El precepto dispone, adems, que la accin contra el constructor
puede ser interpuesta por el propietario o comitente, o por sus herederos. De igual manera, se establecen plazos que buscan brindar seguridad jurdica.
27.40.3. Responsabilidad extracontractual
Luego de haber revisado los principales aspectos de la responsabilidad

contractual a la que pueden estar sujetos estos profesionales, estudiaremos algunos temas relativos a la responsabilidad extracontractual
que se les podra imputar.
La responsabilidad aquiliana de los profesionales de la construccin se genera cuando la ruina del edificio afecta a terceros no contratantes. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad extracontractual
que pueda surgir con relacin al propietario del inmueble, a la cual
no le brindaremos mayor atencin, en la medida que tiene su origen
en situaciones inslitas. '937
1937
Vase pie de pgina 1916.
2014
TRAIA[)() DE l.AS OIlIIGAClOl\:ES
El artculo 1980 del Cdigo Civil seala que e! dueo de! edificio
es responsable de! dao que origine su cada, si esta ha provenido de
falta de conservacin o de construccin. De esta norma se desprende
claramente que e! tercero afectado puede demandar al propietario del
inmueble cuya cada le haya producido un dao.
Asimismo, el artculo 1784 faculta al propietario -que ha sido
obligado a indemnizar al tercero afectado por la cada de la edificacin- a repetir contra el contratista, conforme hemos observado al
analizar la citada norma.
En lo que respecta especficamente a la responsabilidad extracontractual, es interesante destacar lo sostenido por De Trazegnies: 193N
La vctima podra tambin demandar directamente al constructor. Ciertamente, tal demanda no podra estar fundada en el artculo 1784: no
ha habido relacin contractual entre el constructor y la vctima. Pero la
demanda podra ampararse en el artculo 1969; y quiz incluso en el artculo 1970, en razn de un riesgo de empresa de la actividad de construccin. De csta manera, tanto el propietario como el constructor scran responsables solidariamente frente a la vctima (artculo 1983).
No coincidimos totalmente con el citado jurista, en tanto que

-siguiendo la misma lnea de pensamiento con la que analizamos la
responsabilidad contractual de estos profesionales- optamos por sostener que e! factor de atribucin es la culpa o el dolo. Descartamos,
por ende, la aplicacin del artculo 1970.
As, para que se configure la responsabilidad extracontracrual de
los constructores con relacin a terceros, es necesario que concurran
los elementos constitutivos de aqulla.
'9" DE TRAZI:GNIES GRANDA,
Fernando. La mponsabilidad extracontractual. Op. cit., tomo
1. p. 483.
2015
FELIPE OSTERLlNG PARO DI - MARIO CASTILLO FRFYRE
27.40.4. Sujetos responsables

Es comn que el comitente celebre no uno, sino diversos contratos
con miras a la realizacin de una obra. Podr contratar con un profesional que se encargue de uno o de varios aspectos correspondientes a
alguna de las etapas de elaboracin del trabajo, o, de preferirlo, contratar con un nico constructor -sea una persona natural o una
persona jurdica- para que este se haga cargo del todo.
De esta forma, observamos que el cliente, en ejercicio de su autonoma privada, puede elegir por encargar la edificacin a un nico
sujeto en su totalidad, o por efectuar contrataciones parciales con
personas que asuman partes de la obra. En estos supuestos, ser preciso discriminar la responsabilidad de cada interviniente segn la naturaleza del vicio y su participacin en la obra. 1939
En efecto, por cuanto la realizacin de una obra comprende diferentes etapas que encierran distintas tareas, es muy frecuente que se
presenten supuestos de sucesin de profesionales, generndose conflicto cuando fuere necesario definir el origen del dao.
Siguiendo esta idea, tenemos que, de mediar la participacin de
distintos sujetos con los cuales el comitente ha contratado de manera
independiente, de producirse un dao como consecuencia de la actividad de alguno de ellos, podra ocurrir lo siguiente: 194o
Que se pueda determinar a cual de los sujetos corresponde la
imputacin de la responsabilidad, en la medida que, como
acabamos de mencionar, se logre determinar la procedencia del
VICIO.
1').\')
SZAFIR,
'040
don.
2016
Dora. Op. cit., p. 605.
TRATADO DF LAS OBUCACIONES
Que las funciones de los sujetos se superpongan, en cuyo caso,

si la incidencia causal es determinable, los agentes respondern
proporcionalmente. Si, por el contrario, no es factible establecer la participacin causal, se tendr que optar entre dos soluciones:I~'1
Entender que los sujetos responden por partes iguales.

Considerar que ambas conductas son idneas para producir
el resultado daoso, por lo que los sujetos responden in

solidum.
Respecto al contrato celebrado con una empresa constructora, rescatamos los comentarios de Jos de Aguiar Dias: 1942
Las empresas constructoras, muchas veces de entera ptopiedad de personas extraas a la profesin, contratan, para la elaboracin de planos, fiscalizacin II orienracin de los trahajos, y aun para el cumplimiento de
las disposiciones legales, que exigen la direccin tcnica en el arte de
construir, a tcnicos que obran como sus subordinados.
La responsabilidad por los darlOS causados a los dueos de las obras o a
terceros es solidaria. Es claro que el perjudicado preferir siempre accionar cOlHra la empresa, por las posibilidades econmicas que ofrece.
El caso es de responsahilidad contracrual por otro, y ofrece el curioso aspecto de hacer responder a ttulo profesional a quien no tiene habilitacin para ejercer la profesin, como sucede generalmente en casos de ese
gnero.
1"'1
1')42
El Cdigo Civil de 1984 establece en su artculo 1983, lo siguiente:

Artculo 1983.- Si varios son responsables del dao, respondern solidariamente.
Empero, aquel que pag la totalidad de la indemnizacin puede repetir contra los
otros, correspondiendo al juez fijat la ptoporcin segn la gravedad de la falta de
cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada lll10, la reparticin se had por partes iguales.
DI Al;UIAR OlAS, Jos. li"tltado de / respoll5abilidtld civil. Op. cit., tomo l, p. 406.
2017
Pall'E OSTERI.INC PARODI - MARIO CAS'IILLO FREYRE
Lo expuesto tambin se aplica para los supuestos en que la vctima del dao sea un tercero, situacin en que la responsabilidad sed
extracontractual y el agente causante tendr que responder tal y
como lo hemos expuesto en el punto anterior.
2740.5. A modo de sntesis

La responsabilidad civil derivada de la actuacin de los profesionales
de la construccin puede abarcar tanto el mbito contractual como el
extracontractual, segn el caso que haya dado origen al perjuicio que
se exige sea reparado.
Cuando nos centramos en la relacin entre el constructor y el
propietario de la obra, generalmente nos ubicamos dentro de una relacin contractual y, por ende, la responsabilidad imputable es la
contractuaL Esto no impide, sin embargo, que en determinadas circunstancias pueda establecerse una relacin de hecho entre estos sujetos y que, en definitiva, de ser el caso, la responsabilidad imputable
sea extracontractuaL
Por el contrario, si atendemos a la vinculacin entre estos profesionales y terceros no contratantes, la responsabilidad que puede
emanar solo podr ser extracontractuaL
Los criterios que deben tomarse en cuenta a la hora de la valoracin son los delineados en estas pginas. Habr que examinar si en el
caso concreto concurren los elementos que configuran la responsabilidad civil, cuyo factor de atribucin, como ha quedado aclarado, es
la culpa o el dolo.
Ser necesario, asimismo, prestar atenclOn especial a cada etapa
que forma parte del proceso de elaboracin de la obra; no debemos
olvidar que en muchos casos son varios los profesionales que forman parte del mismo, por lo que al tiempo de deslindar responsabilidades ser menester discriminar la funcin que cumpli cada uno.
2018
TRAlAIlU DE l.AS OBl.IGAClONES
Esto, tOmando en consideracin la causa que ha dado origen al dao

resarcible.
Como ltimo punto solo nos resta comentar que si bien en muchas ocasiones no es fcil determinar si la responsabilidad del agente
es contractual o extracontractual, ello no nos puede conducir, de ningn modo, a la acumulacin de estas figuras.
La Corte de Casacin francesa, con criterio que ha trascendido
sus fronteras, ha descartado el principio de la acumulacin de responsabilidades, trmino adems impropio por dejar la impresin
que la vctima o, en su caso, sus herederos, pudieran ejercitar dos
acciones distintas, una para la reparacin de los daos y perjuicios
contractuales y la otra para la reparacin de los daos y perjuicios
extracontractuales, por un mismo hecho y por una misma persona
perjudicada.
2019

CUARTA
PARIE,
TOMO
XIII
Se termin de imprimir en el mes de octubre del 2003

en los talleres grficos de Editorial e Imprenta DESA S.A.
(Reg.Ind. 15621), Gral. Varela 1577,
Lima 5, Per

Tratado Obligaciones t.13

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