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Pour aborder une discipline aussi jeune , aussi nbuleuse et la fois aussi
spcifique, il est ncessaire de procder sa mise en perspective aussi bien
historique que contextuelle. Nous procderons donc un bref aperu historique de
lvolution de la discipline (section1) avant de dlimiter ses contours et donc sa
place dans le contexte juridique et conomique actuel (section2)
Section 1 : Historique du droit de la concurrence
Il est communment admis que le premier acte rgalien ayant pour objectif de
limiter les pratiques anticoncurrentielles est le Sherman Antitrust Act de 1890.
Cette loi, porte par le snateur amricain john sherman ambitionnait de mettre un
terme la croissance de la socit ptrolire standard oil , non pas que le
gouvernement amricain de lpoque ft particulirement dirigiste mais simplement
parce que la position de cette entreprise tendait vers le monopole.
Cette loi, complte par le clayton antitrust act de 1914, a t lorigine de la
plupart des lgislations nationales en matire de lutte contre les pratiques
concurrentielles.
Paragraphe 1 : Evolution en Europe
En Europe, le trait de Rome (1957)1 fut le premier texte introduire des
dispositions visant restreindre les pratiques juges anticoncurrentielles (chapitre
1 du titre 7)
Il sagissait essentiellement de restreindre les concentrations conomiques qui
faussent le jeu de la concurrence dune part et dautre part de consacrer la libert
des prix afin dempcher les entreprises dominant le march dimposer des prix
dachat ou de vente leurs partenaires mais galement empcher les ententes sur
les prix entre entreprises concurrentes.
Notons que ces dispositions ont t conserves dans les versions suivantes du
trait, et que ce sont ces mmes dispositions -inspires du droit amricain antitrust- qui ont peu peu trouv leur place dans les dispositions lgislatives
nationales (1986 pour la France par exemple)
que dans le cadre dun systme conomique librale. Le Maroc sinscrit dans cette
tendance librale. Tendance qui sest acclre depuis la fin des annes 90 du sicle
dernier.
Lide maitresse est donc que la libert est la valeur centrale de lconomie, de
lentreprise, de la socit.
Mais lHomme, pour des considrations diverses, a souvent tendance abuser de la
libert dont il dispose, et a fortiori dans le domaine de lentreprise, o lappt du
gain lemporte souvent sur les principes de droiture et dhonntet ;
LEtat se doit donc, afin de garantir lexercice de cette libert pour et par tous, de la
restreindre5.
Cette restriction devient mme, une ncessit dordre public, tant admis que dans
une conomie librale lordre public conomique6 est rig comme composante
essentielle de lordre public gnral.
Cest ainsi que la rglementation des changes devient le corolaire de la libert
dentreprendre.
Cela tant, la rglementation des changes conomiques napparait pas ex nihilo,
mais prend ses sources dans la lgislation commerciale du systme en question (le
Maroc en loccurrence), qui elle-mme dcoule du droit civil.
Paragraphe 2 : contexte juridique
La rglementation de la concurrence au Maroc est un ensemble assez disparate de
dispositions lgislatives et rglementaires, que le lgislateur a tent de regrouper
dans le cadre de la loi sur la concurrence et la libert des prix, tout en conservant,
en sauvegardant diverses dispositions qui se trouvent dans des textes spcifiques
(loi sur la proprit industrielle, loi relative la rpression des fraudes etc) ou
gnraux (DOC)
A- Larticle 84 du DOC
Peuvent donner lieu des dommages-intrts les faits constituant une
concurrence dloyale et, par exemple :
1 Le fait d'user d'un nom ou d'une marque peu prs similaire ceux
appartenant lgalement une maison ou fabrique dj connue, ou une localit
ayant une rputation collective, de manire induire le public en erreur sur
l'individualit du fabricant et la provenance du produit ;
2 Le fait d'user d'une enseigne, tableau, inscription, criteau, ou autre emblme
quelconque, identique ou semblable ceux dj adapts lgalement par un
5 Sur les dveloppements de cette dialectique libert/entraves, voir T.Hobbes (le
leviathan), J.J.Rousseau (du contrat social), J.S. Mill (de la libert) ETC
6 Lordre public conomique peut tre dfini comme ltat dans lequel les
intrts conomiques lgitimes sont protgs
3
Le fond de cette loi fera lobjet de dveloppements infra, nous nous contenterons
ici de noter que ce texte sarticule autour daxes majeurs savoir : les pratiques
anticoncurrentielles, les oprations de concentration conomique, celles ayant
trait la contrefaon, la libert en matire de prix (avec des exceptions
numres de manire exhaustive) et la cration dun conseil suprieur de la
concurrence.
la structure du march, en
Cela signifie quil faut lexistence dune comptition entre deux personnes (entits)
exerant des professions au moins analogues 8. Hors ce cas, il peut y avoir lieu
des dommages-intrts, mais il ny a pas vraiment concurrence dloyale.
On ne conoit de concurrence quentre deux individus exerant la mme profession.
Si un boulanger, par exemple dtourne la clientle dun autre boulanger, en
accomplissant des actes illicites et dommageables, ou en violant une clause dun
contrat, quils avaient pass entre eux, il y a concurrence dloyale. Mais il ny aurait
pas de concurrence dloyale si des actes du mme genre taient dirigs par un
boulanger contre un libraire, parce que, sils taient de nature faire perdre au
libraire sa clientle, ils nauraient pas pour effet de la faire acqurir au boulanger. Il
y aurait bien dtournement de clientle mais non point vol de la clientleil ny
aurait pas l de concurrence dloyale parce quil ny a pas de concurrence9.
Paragraphe 2 : ncessit dun prjudice
Peu importe que le prjudice soit considrable ou minime, celui qui en est la victime
a le droit de sadresser aux tribunaux pour en obtenir rparation.
La question qui se pose ici est celle de savoir si le prjudice doit tre entirement
ralis pour donner lieu une action en concurrence dloyale, ou sil suffit quil soit
ventuel ?
Lesprit gnral de la lgislation sur le concurrence nous amne penser quil serait
dangereux dattendre systmatiquement la ralisation du prjudice en matire de
concurrence. Un prjudice ventuel, mais dont les caractres srieux et imminent
sont dmontrs peuvent fonder une action en concurrence dloyale. 10
Paragraphe 3 : existence dun lien entre faute et prjudice
Principe lmentaire en matire de responsabilit civile : il ne suffit pas quune
faute soit avre et quun prjudice se soit ralis ; mais encore faut-il apporter la
preuve du lien de cause effet entre les deux.
Par ailleurs, la faute ici ne se conoit pas uniquement dans le sens de lagissement
volontaire de mauvaise foi, mais dans la sens de la faute au sens large, quelle soit
volontaire ou non, que la mauvaise foi soit avre ou non.
8 Henri Godinot, La concurrence dloyale ou illicite , Facult de droit de Nancy,
1932
9 Emile Bert, Trait thorique et pratique de la concurrence dloyale 1878
10 Il existe des cas en matire civile : laction en dnonciation de nouvel uvre
par exemple
7
En rsum, tout fait ou faute dun individu, quils soient volontaires ou non, sils
causent un prjudice ou risquent den causer , et si un lien est avre entre les
deux, peut donner lieu une action en concurrence dloyale
Section 3 : typologie des procds dloyaux
Les procds dloyaux peuvent tre considrs en 3 types : ceux ayant pour but de
produire une confusion (par 1), ceux provoquant ou pouvant provoquer la
dsorganisation dun concurrent (par 2), et ceux rsultant de la violation dun
engagement contractuel (par 3).
En matire de socits, ces clauses peuvent tre explicitement prvues par les
statuts de la socit, la charge des associs et actionnaires. Elles peuvent aussi se
dduire de la condition affectio societatis 16.
Le professionnel contre lequel sont dirigs les agissements dloyaux et les syndicats
professionnels peuvent rclamer en justice la rparation du prjudice matriel ou
moral
que
leurs
adhrents
ont
subi
collectivement.
En
revanche,
les
Tribunal de Commerce
Il sera comptent lorsque les deux parties au procs sont des non-commerants,
par exemple en cas de litige entre des professions librales. La comptence du
Tribunal de premire Instance sera aussi admise dans le cas o un commerant
intenterait une action en concurrence dloyale l'encontre d'un non-commerant.
Dans l'hypothse inverse o l'action en concurrence dloyale est dirige contre un
commerant par un non-commerant, ce dernier a le choix entre Tribunal de
Commerce et le Tribunal de premire Instance.
Elles sont comptentes dans les affaires de concurrence dloyale opposant deux
concessionnaires de service public. En revanche, les tribunaux de l'ordre judiciaire
12
Comme ldicte larticle 185 de la loi 17-97 : Les faits de concurrence dloyale ne
peuvent donner lieu qu' une action civile en cessation des actes qui la constituent et
en dommages intrts.
Attribution de dommages-intrts
Les tribunaux ont admis que des dommages et intrts pouvaient tre allous
malgr la difficult en valuer le montant. Ce montant
Publication de la dcision
13
2)
16
17
concurrentes.
lexistence dun rseau commercial extrmement dvelopp par rapport aux
concurrents.
Labsence de concurrence potentielle, notamment lorsque cest d
lexistence de barrires lentre de nouveaux concurrents sur le march.
EXEMPLE N 1
-Un marchand de vanille31 (SARL parfum vanille) estime quil est en situation de
dpendance conomique vis--vis de lunion runionnaise des coopratives agricoles
UR2). Lautorit de la concurrence, aprs avoir tudi le march en question et les
acteurs en cause, considre que :
si la vanille de la Runion produite par la cooprative a reprsent jusqu 50 % du
chiffre daffaires de la SARL Parfum vanille, cette dernire a toutefois la possibilit de
sapprovisionner auprs des autres producteurs de lle ; que les difficults
dapprovisionnement que la SARL Parfum vanille a rencontres en 1996 sont dues en
partie la baisse de la production et que, nanmoins, elle a pu sapprovisionner en 1996
et 1997 auprs des socits Escale bleue et La Maison de la vanille ; quen outre une
partie importante de son chiffre daffaires est ralise par la vente dautres produits que
la vanille ; quen consquence, il nest pas tabli que la SARL Parfum vanille soit en
situation de dpendance conomique lgard de ce fournisseur ;
Le conseil conclut ensuite que : supposer mme que la SARL Parfum vanille soit en
tat de dpendance lgard de la cooprative UR2, les lments recueillis au cours de
lenqute et rappels ci-dessus ne permettent pas de considrer que cette dernire
entreprise aurait abus de ltat de dpendance conomique de la SARL Parfum vanille
son gard raffirmant ainsi que ce qui est prohib, ce nest pas la situation de
dpendance conomique en elle mme, mais lusage abusif qui peut en tre fait.
EXEMPLE N 2
Un oprateur de tlvision par cble32 (Numericable) estime tre en situation de
dpendance conomique vis--vis de France Telecom, qui dtient les infrastructures
31 CONSEIL DE LA CONCURRENCE, Dcision n 98-D-32 du 26 mai 1998 relative une
saisine de la SARL Parfum vanille
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EXEMPLE N 4
Pour illustrer cette situation, lexemple le plus significatif est celui de la
dpendance conomique dans laquelle se trouvent des petits producteurs locaux
vis--vis des chaines de grande distribution quils fournissent34.
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Il apparait donc clairement que lagissement prohib ne rside pas dans la cration
dune position dominante ou lexistence dune situation de dpendance conomique,
mais lexploitation abusive qui peut tre faite de ces situations.
Le lgislateur a fait lconomie de la dfinition de labus, se contentant dune liste
non exhaustive dagissements considrs comme abusifs (alinas 4 et 5 de larticle 7
de la loi 104-12).
La doctrine, et notamment MM. Decocq, apprhende ces pratiques selon quelles
visent vincer un concurrents (refus de vente ou offres de prix abusivement bas
par exemple) ou quelles tendent a accaparer les relations avec les clients ou les
fournisseurs (ventes lies, prix minimal impos etc ).
Sans operer une telle distinction, il sera simplement question dillustrer chaque cas
de figure par des exemples concrets.
Ainsi, labus peut consister en :
-Refus de vente : dans un arrt du 6 mars 197435, la CJCE dclare : une
entreprise, disposant dune position dominante pour la production des matires
premires, et de ce chef en mesure de contrler lapprovisionnement des fabricants de
produits drivs, ne saurait, parce quelle a dcid de commencer elle-mme la
production de ces drivs, dcision par laquelle elle devenait le concurrent de ses
clients antrieurs, adopter un comportement de nature liminer la concurrence de
ceux-ciil sensuit que le dtenteur dune position dominante sur le march des
matires premires qui, dans le but de les rserver sa propre production des
drivs, en refuse la fourniture un client, lui-mme producteur de ces drivs, au
risque dliminer toute concurrence de la part de ce client, exploite sa position
dominante dune faon abusive .
Plus rcemment, dans une affaire36 dont lcho a t plantaire, il a t retenu
contre MICROSOFT, entre autres, un abus de position dominante quelle dtenait
la fois sur le march des systmes dexploitation pour PC clients avec son produit
WINDOWS et sur celui des systmes dexploitation pour serveurs de groupes de
travail. Cet abus a consist refuser de fournir des entreprises qui taient ses
concurrentes la technologie ncessaire la compatibilit entre leurs systmes
dexploitation pour serveurs de groupes de travail et le systme dexploitation
Windows pour PC clients.
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