UNIDAD I

CONCEPTOS INTRODUCTORIOS
A)
Concepto
Derecho romano es el conjunto de normas y principios jurdicos que rigieron la
conducta del pueblo romano desde la fundacin de Roma (753 aC) hasta la muerte
del Emperador Justiniano (565 dC)
Caracteres
- Realismo Jurdico: Es la caracterstica esencial y principal del Derecho romano. El
derecho romano, desde su origen y evolucin, parti de la realidad y se fund en ella
tomando en cuenta las necesidades de esa realidad religiosa, social y prctica.
- Pragmatismo: El derecho romano estuvo orientado al actuar y al obrar, dio
soluciones prcticas a los problemas planteados a la realidad del hombre concreto.
- Universalidad: Destaca su tendencia a expandirse ms all de las civitas,
trascendiendo las fronteras. Roma al conquistar llev su derecho, pero respet la
religin de cada pueblo.
- Armonizacin entre libertad y autoridad: Este factor equilibra dos conceptos
aparentemente opuestos. Para que el valor supremo de la libertad, que se encuentra
en la esencia humana, se realice en el individuo que convive en sociedad con otros
individuos, es necesario un orden jurdico normativo. Este origen, va a ser efectivo en
tanto, exista una autoridad que haga efectivo el cumplimiento de la norma.
- Ultra actividad: El derecho romano se mantiene vivo y activo ms all de los
lmites de su vigencia temporal. Ha influido en innumerables sistemas jurdicos, y su
estudio se ha profundizado.
Necesidad de su estudio para la formacin del jurista
- Posee un inters prctico por constituir el elemento formador de casi todas las
legislaciones del derecho del mundo occidental.
- Nuestro Cdigo Civil, fue influido a travs de las ideas romanistas de Vlez Sarsfield,
y del Cdigo Napolenico.
- Ejemplo para el aprendizaje y formacin profesional, por la evolucin que presenta.
C)
LA CASA ROMANA
Los romanos tuvieron una concepcin muy particular de la familia, la que se
convirti en los primeros tiempos de Roma en un organismo vital dentro de la civitas,
puesto que la confederacin de familias constitua una casa o gens, que tena por
base presuntos orgenes comunes.
Se organiz bajo la potestad de un jefe el pater familias - con poderes absolutos
de orden poltico, judicial y religioso.
Lo caracterstico de la familia tpicamente romana- familia propio iure fue el
sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad manus, potestas del
pater familias.

- Pater familias significaba persona no sometida a potestad alguna, o como decan

las fuentes el que tiene dominio en la casa. Indicaba una situacin de
independencia jurdica sui iuris -, una ausencia total de sumisin a potestad.
A los miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del jefe se los
llamaba filifamilias.
- La familia propio iure: Es definida por Ulpiano cuando expresa llamamos familia
a muchas personas que, o por naturaleza, o de derecho, estn sujetas a la potestad
de uno solo
Esta unidad sometida a la potestas o manus de un paterfamilias viviente y formada
por personas enlazadas entre s por un vnculo civil adgnatio - constitua la familia
propio iure.
A la muerte del pater, si bien la familia se escinda en otras tantas que tenan por
jefes a los hijos varones de aqul, no por ello el vnculo agnaticio se extingua, sino
que continuaba subsistiendo respecto de todas las personas que haban estado
sometidas a la potestas del pater fallecido. Estos agnados componan las familiae
communi iure, de la que Ulpiano nos dice que era la de todos los agnados, porque
aunque muerto el padre de la familia, cada uno tiene familia propia; sin embargo,
todos los que estuvieron bajo la potestad de uno solo sern con razn llamados de la
misma familia, los cuales fueron dados a luz de la misma casa y progenie.
En un concepto ms evolucionado llegaron tambin los romanos a comprender,
dentro del trmino familia, a todas aquellas personas ligadas por un nexo natural o
de sangre que descendan unas de otras o de un autor comn. Se hablaba en el caso
de familia natural o cognaticia, que comprenda con el mismo ttulo a los
parientes por los varones, como por las mujeres, parientes que eran llamados
cognados.
La familia o domus fue originariamente el grupo de personas sobre las cuales el
paterfamilias ejerca su potestad y se integraba por el pater, nico sui iuris y por
todos los filifamilias, esto es, los alieni iuris, libres o no libres, colocados bajo la
potestad del paterfamilias.
Los alieni iuris libres eran:
- La mujer in manu mariti, es decir, sometida al poder marital.
- Los hijos y otros descendientes por lnea de varones.
- Los extraos ingresados al grupo, si eran alieni iuris, por adopcin; y si eran sui
iuris, por adrogacin.
Los alieni iuris no libres eran:
- Los esclavos colocados bajo la dominica potestas del jefe
- Las personas entregadas al pater en mancipium.
La domus fue en Roma una sociedad de carcter religioso, en efecto, tena su culto
propio sacra privata -, con sus divinidades, los dioses lares, identificados con el
fundador de la estirpe; y los dioses manes, representados por las almas de los
antepasados.
La familia fue tambin una sociedad de carcter civil, su constitucin autnoma
investa al pater, magistrado domstico por derecho propio.
Esta magistratura que ejerca le conceda poderes de supremo juez.
Tena adems la familia un patrimonio comn al pater y a sus descendientes en
potestad. Slo aqul gozaba de la titularidad y la administracin de los bienes
familiares.
- El parentesco: En Roma existi un parentesco civil o agnacin y uno natural o
cognacin. Tambin la legislacin romana reconoci un tercer vnculo parentelar, la

afinidad, que se formaba entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro
cnyuge.
Otra especie de parentesco habra sido la gentilidad, nexo que una
a los miembros de la gens o conjunto de familias agnaticias que en su remoto origen
habran formado una sola agrupacin poltica que abarcaba la nacin entera.
a.

Agnacin: Se llama as al parentesco civil reconocido por el derecho romano

que una a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad o
potestad marital de un jefe o paterfamilias comn. El vnculo que mantena
esta comunidad estaba representado por los descendientes legtimos por lnea
de varones, porque la agnacin quedaba suspendida por el lado de la mujer,
que era cabeza y fin de su propia familia.
Formaban tambin el cuadro de los parientes por agnacin los
extraos que el pater incorporaba al grupo, ya sea por adopcin, si se
trataba de alieni iuris, ya por adrogacin, cuando se trataba de sui iuris.
Los hijos nacidos fuera del matrimonio, quedaban excluidos originariamente
de toda parentela, a no ser que se los adoptara, Hasta que apareci el
instituto de la legitimacin.
El vnculo se extingua respecto de los hijos cuando salan de la
potestad del jefe por emancipacin y respecto de las hijas por un matrimonio
cum manu.

b. Cognacin: Se denominaba as al parentesco fundado en el vnculo de

sangre que una a las personas que descendan unas de otras o de un autor
comn, que tanto poda darse en la lnea masculina como en la femenina.
Constitua la familia natural por oposicin a la civil o agnaticia, tena como
fundamento la unin derivada de la comunidad de sangre, legitimada por el
matrimonio y no por la filiacin extralegtima.
El parentesco por cognacin poda presentarse en dos formas
- Lnea recta o perpendicular: Es aquel en que las personas descienden
unas de otras, que puede ser ascendente o descendente.
- Lnea colateral o transversa: Es el constituido por las personas que no
descienden unas de otras, sino de un autor o tronco comn, como ocurre con
los hermanos y los primos entre s.
En ambas lneas el grado de parentesco, se determina haciendo
el cmputo de las generaciones, de conformidad con la regla de que cada
generacin representa un grado. En la lnea recta ascendente el padre se halla
en primer grado, el abuelo en segundo, etc. En tanto que en la descendente el
hijo en primero, el nieto en segundo, etc.
En la lnea colateral se contaba sumando el nmero de grados
desde la persona cuyo parentesco se quera medir hasta el tronco comn y
desde all se descenda al otro pariente. As los hermanos son colaterales en
segundo grado, porque ascendiendo al progenitor comn (el padre) hay un
grado y descendiendo al hermano otro, es decir dos. Los primos hermanos
que tienen por ascendiente comn al abuelo, son colaterales en cuarto grado.
c.

Afinidad: Se denominaba as al vnculo que naca entre los cnyuges por el

matrimonio y el que exista entre uno de ellos y los parientes consanguneos
del otro. Segn las fuentes afines son los cognados del marido y de la mujer,
llamados as porqu por las nupcias se unen dos cognaciones que son entre s
diversas (Dig. 38,10,4,3)
La afinidad, que por principio no tena grados, se meda de la misma
manera que el parentesco por cognacin y, como este, admita afines en lnea
recta, entre los que se encuentran el suegro y el yerno, y en lnea colateral,
donde se sitan los cuados. El derecho romano solo tuvo en cuenta la

afinidad en materia de impedimentos matrimoniales.

LA VOCACIN JURDICA DEL CIVIS ROMANUS
La verdadera esencia del civis romanus son la obediencia a la ley, el apego a la
tierra y la dedicacin al trabajo. Todo el esfuerzo educativo de la familia romana
tiende a la formacin de estas virtudes que permitirn luego romanizar a otros
pueblos. El secreto de ste xito educativo est en el ejemplo (de los padres y dems
ciudadanos) De nada sirven mejores leyes si no estn respaldadas por el ejemplo de
los magistrados y de los ciudadanos.
Las cualidades de los hombres que crearon el derecho romano fueron:
- Obediencia: Un singular sentido de la subordinacin. Los romanos fueron una
nacin inspirada por el derecho y a l se sometieron.
- Pietas: Respeto por los valores eternos y por la voluntad de los dioses.
- Mores: Afirmacin de la tradicin.
- Autritas: Acatamiento a la autoridad como reconocimiento al juicio de los
hombres cuyo conocimiento merece respeto.
- Fides: Cumplimiento de la palabra empeada, la fe.
- Humanitas: Belleza como manifestacin exterior del sereno orden interior y
bondad como resultado de un firme y equilibrado dominio de si mismo.
D)
IDEAS ROMANAS DEL DERECHO
- IUS: La voz ius es traducida en nuestro idioma como derecho. Celso (segn
Ulpiano) define al ius como est ars boni et aeque. El derecho es el arte de lo bueno
y equitativo.
- Arte: Tomado como sinnimo de conjunto de reglas y preceptos para realizar alguna
cosa. El derecho no es arte sino ciencia.
- De lo bueno: Aqu la definicin trasciende del mbito de lo meramente jurdico para
entrar en el de la moral, que s es campo especfico de lo bueno y lo
malo, por lo cual podemos contradecir porque el derecho no es moral.
- Lo equitativo: Tomado como lo justo en el caso concreto, la bsqueda de soluciones
justas, la equidad.
- FAS: Los romanos denominaron as a la norma religiosa, el derecho revelado por los
dioses que regula las relaciones de los hombres con la divinidad.
- IUSTITIA: Iustum es lo que se conforma al ius, El Digesto nos dice que es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Constant et perpetua
voluntas ius suum cuique tribuendi.
- Voluntad: porque surge como fruto de un obrar deliberado y consciente.
- Constante: porque se aplica de igual modo para todos los hombres, en todos los
casos.

- Perpetua: porque el concepto de voluntad siempre, a travs del tiempo, debe ser
entendido de igual manera.
- Dar a cada uno lo suyo: Dentro de un conflicto lo que le corresponde a cada parte y
actuar con equidad en todas las cuestiones que se presenten.
- AEQUITAS: Ha sido definida como la justicia en los casos concretos, especiales. Es
la justicia tal como es sentida en el ambiente social de un tiempo dado.
- JURISPRUDENTIA: Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y
humanas y la ciencia de lo justo y lo no justo. El jurisconsulto es entonces una
persona dotada de conocimientos generales sobre todas las cosas, las divinas y las
humanas para poder discernir lo que es justo y lo que injusto, para ello deban ser
sabios y prudentes, pero teniendo ms de prudentes que de sabios.
- TRIA IURIS PRAECEPTA: Los preceptos segn Ulpiano son:
- Vivir honestamente.
- No daar al otro, situado dentro del campo del derecho, y el trmino es entendido
con toda su amplitud. No daar ni en su persona ni en sus bienes.
- Dar a cada uno lo suyo. Hacer siempre la equidad.
- LEY: Segn Papiano, ley es el precepto comn, decreto de hombres prudentes,
correccin de los errores que por voluntad e ignorancia se comenten, pacto comn
de la Repblica.
Por su parte Gayo, ensea ms sucintamente que es lo que el pueblo manda
y establece, aunque en pocas de Justiniano esta definicin se reformula y establece
es lo que el pueblo estableca (en pasado porque el comicio ya no se reuna a esos
fines) a propuesta de un magistrado.
Clasificaciones de la ley
- Leyes rogadas: Eran las leyes romanas por excelencia, eran las votadas por el
pueblo en asamblea (comicios) reunidas expresamente al efecto.
- Leyes dadas: Eran las dictadas por los magistrados encargados de administrar
alguna provincia en virtud de una autorizacin del comicio.
- Leyes pluscuamperfectas: Aquellas cuya formulacin trae aparejada nulidad del
acto realizado en violacin a las mismas y una pena para
el infractor (ley licinia)
- Leyes perfectas: Las que declaraban nulos los actos realizados en violacin a
ellas (ley falcidia)
- Leyes menos que perfectas: Solamente prevean como consecuencia de su
violacin una pena para el infractor (ley Porcia)
- Leyes imperfectas: Eran simplemente enunciativas de algn principio o precepto,
sin establecer consecuencias de nulidad o sancin para los
violadores (ley Ogulnia)

- Formacin de las leyes comiciales

En primer lugar, el magistrado que iba a proponerlas al comicio deba tener
facultades para convocar a esta asamblea (cnsules, pretores, dictador)
Dicho magistrado previamente debe dar a conocer el texto de la ley que propona
(Rogatio) al pueblo, cosa que se haca escribindolo en una tabla blanqueada que se
ubicaba a la vista de todos durante un plazo que no poda ser inferior a tres semanas
y de ordinario se extenda a 27 das. A esta publicacin se la denomin
promulgatio.
Para la votacin no podan elegirse ni los dias judiciales, ni los dias inhbiles,
evitndose por lo comn los dias de mercado. El lugar sealado para los comicios y
concilios por tribus era el foro, y para los comicios por centurias, el campo de Marte.
Reunida la asamblea, previo invocar a los dioses y a realizar un sacrificio, habiendo
consultado a los auspicios. El magistrado lea el texto de la ley que propona rogando
su aprobacin.
La votacin se celebraba en los comicios por centuria, jerrquicamente por clases.
En cuanto a los comicios por tribus y concilios de la plebe, votaban las tribus al
mismo tiempo.
La unidad de voto es la centuria, o en su caso la tribu.
Posteriormente y a partir de las leyes Taellariae, del siglo II aC, esta clase de
sufragio fue sustituido por el depsito en una urna, de tabletas de arcilla en las que el
elector haba escrito su pronunciamiento mediante frmulas (UR: Como lo pides. A:
Negativo. NL: Abstencin)
Producido el escrutinio y proclamado el resultado, se requera que el senado
prestase su conformidad, cosa que haca mediante la auctoritas patrum.
Inmediatamente despus se publicaba el texto legal, inscribindolo sobre tablas
blanqueadas.
Partes de la ley comicial
Por lo comn la ley comicial levaba el nombre del magistrado que la haba
propuesto.
- Praescriptio: Indicadora del magistrado proponente, el comicio votante, el da de
la votacin, la designacin por unidad que sufrag primero, y dentro de
sta el ciudadano que vot primero.
- Rogatio: Texto completo de la ley
- Sanctio: Clusulas extraas al contenido normativo del texto de la ley. Tena como
finalidad reglar la forma en que el nuevo precepto entraba en vigencia.
IUS NATURALE: El derecho privado se divida en
- Derecho civil: Exclusivo del pueblo romano, aplicable solamente a sus ciudadanos.
- Derecho de gentes: Integrado por normas que aplicaban a todos los pueblos y
tenan por fundamento la razn natural. Es la aplicacin del derecho natural a los
hombres.
- Cicern: Lo justo natural son aquellos preceptos que son eternos, universales
e inmutables, que han existido, existen y existirn. Alude al conjunto
de principios comunes a todos los seres vivos.

- Paulo: Es el que siempre es bueno y equitativo. Se apoya en razones

superiores e inmanentes y no en razones de utilidad de tal o cual
estado. Se identifica con la justicia, concibe un derecho ideal en el que
todos los hombres son iguales.
- Justiniano: Es el que la naturaleza ensea (inspira) a todos los animales. Este
derecho no es especial del linaje humano, sino comn en todos los
animales. De aqu procede la unin del varn y de la mujer, que
llamamos matrimonio, tambin la procreacin y educacin de los
hijos.
Evolucin histrica del derecho romano
El derecho romano es un autntico producto histrico, resultante de una profunda
decantacin de siglos. Desde el ao de su fundacin (Roma) 753 aC, hasta la
sistematizacin en el Corpus iuris civile de Justiniano en los aos 534 dC.
Evolucin histrica de Roma
Se suceden tres regmenes polticos desde la fundacin de Roma hasta la muerte
del emperador Justiniano.
1. La monarqua
753 aC
509 aC
2. La repblica
509 aC
27 aC
3. El imperio
- Alto Imperio o principado
27 aC 284 dC
- Bajo Imperio o Imp. Absoluto 284
1453
LA MONARQUA
La fundacin de Roma
No hay referencias escritas, por eso se toma como inicio de Roma una leyenda
sobre su fundacin. Dicha leyenda hace emparentar a los ancestros romanos con el
hroe troyano Enas.
Luego de un periplo por el Mediterrneo desembarca con su hijo Cayo Ascanio y se
asienta en una zona del centro de Italia donde se funda una ciudad llamada Alba
Longa. En esa ciudad durante el gobierno de Numitor, ste fue derrocado por su
hermano Amulio, y como se deca que los nietos de Numitor iban a derrocar y
expulsar al usurpador, Amulio decide tomar precauciones.
Numitor, hasta ese momento no tena nietos, pero si una hija, Rea Silvia, que poda
drselos. Para evitar esto Amulio hizo que su sobrina se consagrase al culto de la
Diosa Vesta como sacerdotisa, funcin en la cual deba mantener su virginidad. Pero
la princesa qued encinta del dios Marte, y tuvo gemelos a los que llam Rmulo y
Remo.
Estos nios fueron abandonados en el bosque, donde la tradicin dice que los cri
una loba, aunque otras versiones indican que lo hizo Acca Laurencia, la esposa de un
pastor, que se llamaba Fustulo, a quien se le llamaba la loba.
Los jvenes cuando crecen cumplen la profeca, derrocan a Amulio, devolvindole
el trono a su abuelo y ste, en agradecimiento les cede la tierra que ellos eligieran
para que all fundasen su propio reino.
Los gemelos escogen un lugar ubicado en una zona denominada Septimonium. All
discuten sobre quin iba a ser el rey, cosa que dejan librada a la voluntad de los
dioses. Se produce una discusin y Remo despechado salta los surcos que haban
hecho con el arado como lmites de la futura ciudad, y Rmulo lo mata, de esta
manera Rmulo, de origen latino, es el primer rey romano.

Hubo siete reyes romanos:

1) Rmulo: De origen latino, crea la figura del Rey, el Senado y los Comicios,
organiza la estructura poltica de la ciudad.
2) Numa Pompilio: Origen sabino. Organiza todo lo concerniente a la materia
religiosa. Organiz el culto pblico, cre lo primeros colegios sacerdotales y
estructura los primeros gremios.
3) Tulio Hostilio: Origen latino. Se le atribuye haber destruido la ciudad de Alba
Longa, gobern de manera desptica.
4) Anco Marcio: Origen sabino. Rey contradictorio, querido y benefactor de la plebe.
Hizo construir un puerto en una ciudad que no tena barcos (Ostia)
5) Tarquino el antiguo: Origen etrusco. A l se le debe el desarrollo de la obra
pblica, refaccion murallas, hizo las cloacas, era autoritario, no consult jams al
senado y al pueblo.
6) Servio Tulio: Origen latino. Rey adorado por el pueblo, A l se le debe la
reestructuracin de la Asamblea popular, organiz el primer censo.
7) Tarquino el soberbio: Yerno de Servio Tulio, a quin asesina. Se ocupa de las
obras pblicas, pero el pueblo no lo quiere, no consult jams al senado y al pueblo.
Su reinado finaliza con una revuelta popular y a partir de entonces el pueblo acuerda
no elegir ms reyes sino magistrados que desempearan el cargo de manera
colegiada y temporal, lo que marca el inicio de la Repblica.
RGANOS DE LA CONSTITUCIN MONRQUICA
- El Rey: Tiene poderes militares, administrativos y civiles, jurisdiccionales y
religiosos. Resume en sus manos la totalidad del poder.
El rey es vitalicio, cuando se produce su muerte el gobierno queda a cargo
del senado, llamndose a este periodo interregno. Durante el mismo los senadores,
empezando por el ms viejo, ejercen el poder durante cinco das cada uno con el
ttulo de interrex. La eleccin de los reyes era realizada por la asamblea de
ciudadanos, el comicio, reunido bajo la presidencia del senador que estuviese
ejerciendo el cargo de interrex ese da. Una vez realizada la eleccin, previa consulta
a los auspicios, y conseguida la aprobacin del senado el nuevo rey entraba en
funciones.
- El senado: Es un rgano consultivo del rey, quin no estaba obligado a seguir sus
consejos, y ni siquiera a requerrselos. Asimismo brindaba su aprobacin a las
resoluciones de la asamblea de ciudadanos.
El cargo es vitalicio y, al fallecimiento de un senador es el rey quin
designa su reemplazante. En su origen su nmero era de cien, y dicho nmero fue
variando bajo los reinados de los diversos reyes.
- Los comicios: Existieron varios tipos:
- Comicio por curias: Organizado segn la sangre. Est estructurado sobre
la base de tres tribus, la de los ramnenses, los titienses y los lceres. Cada
una de estas tres tribus se divida a su vez en 10 curias (30 curias en total) Y

una curia era la reunin de 10 gens, entendiendo por gens al grupo de

familias que proviene del mismo antepasado comn. La curia era la unidad de
voto, de tal modo y como las curias eran 30, cuando se llegaba a 16
expedidas en igual sentido finalizaba el comicio.
- Comicio por centurias: Servio Tulio cre un nuevo tipo de comicio,
estructurado sobre la base del dinero de los ciudadanos. Existen en Roma dos
clases sociales los patricios y los plebeyos. La creacin del comicio por
centurias es una consecuencia del desesperado afn de los plebeyos de
igualarse a los patricios.
Con el comicio por centurias, los plebeyos
adquieren por fin la ciudadana, los plebeyos pobres obtienen por su parte el
dudoso honor a cambio de ser llamados ciudadanos, de ser citados a integrar
el ejrcito y verse compelidos al pago de impuestos. La unidad de voto es la
centuria, y por centuria se entendi en principio a 100 hombres, y luego a un
nmero indeterminado de familias que pudieran suministrar 100 soldados.
Conforme la fortuna los ciudadanos se clasificaron en centurias de caballeros
(equites), los ms ricos, y de infantes (pedites), estas ltimas conformando 5
clases, habiendo asimismo 5 centurias fuera de clase.
La fortuna de los miembros del comicio se
expresaba en ases, siendo el as la unidad econmica que serva para medir el
capital

Caballera
- 18 centurias con ciudadanos de mas de 100.000 ases

Infantera
- 1 clase 80 centurias con ciudadanos
- 2 clase 20 centurias con ciudadanos
2 centurias de artesanos
- 3 clase 20 centurias con ciudadanos
- 4 clase 20 centurias con ciudadanos
2 centurias de msicos
- 5 clase 30 centurias con ciudadanos
1 centuria de proletarios

de ms de 100.000 ases.
de ms de 75.000 ases
de ms de 50.000 ases
de ms de 25.000 ases
de ms de 12.500 ases

Total de centurias: 193.

En la prctica la voluntad aunada de caballeros y primera clase defina
cualquier votacin.
- Colegios sacerdotales:
Colegio de los pontfices: Estaba compuesto por 15 miembros, en materia jurdica
eran los custodios de las frmulas que haba que conocer y emplear para realizar
cualquier acto, fueron los primeros jurisconsultos.
Augures y aurspices: Los augures eran los encargados de consultar la voluntad de
los dioses acerca de s un da determinado era nefasto o fasto, para cumplimentar
cualquier acto jurdico. Dicha consulta la realizaban en virtud de signos como el
apetito de los pollos sagrados o el vuelo de las aves. Los aurspices, cumplan la

misma funcin, pero sobre la base de las entraas de animales sacrificados.

Las vrgenes vestales: Sacerdotisas consagradas al culto de la diosa Vesta, deban
mantener siempre encendido el fuego sagrado.
Colegio de los feciales: Eran sacerdotes cuya funcin principal consista en
comunicar a los pueblos extranjeros las disposiciones que Roma tomaba en tiempos
de paz.

LA REPBLICA

EL IMPERIO
El perodo histrico poltico que se designa con el nombre de imperio, aparece
con la unificacin de dos ciclos histricos perfectamente diferenciados:

- El principado o alto imperio: Que mantiene sin mutaciones notables sus lneas
clsicas desde Augusto hasta los Severos. Se caracteriza por el propsito de
restaurar el rgimen republicano y la antigua libertad.
- El dominado, bajo imperio o imperio absoluto: Que comienza a delinearse a
partir de los emperadores de la dinasta de los Severos y culmina con la organizacin
poltica que al gobierno le imprimen Diocleciano y Constantino. Est presente la idea
franca y decidida de centralizar el poder en manos del emperador.

El principado (27 aC- 284 dC)

Complejas y variadas causas provocaron el trnsito de la Repblica al Imperio. La
estructura republicana se fue minando por el problema del reparto de tierras, que
hizo eclosin en la poca de los Gracos (133 aC- 123 aC), y por la idea de dar
carcter poltico a la clase senatorial y ecuestre, impulsando a esta nueva
aristocracia en contra del pueblo. A estas circunstancias se sum el relajamiento de
las costumbres, el desprecio por la religin y las instituciones de los antepasados, la
tirana del poder y las convulsiones internas provocados por ambiciosos caudillos con
sed de imperio (Mario, Sila, Pompeyo, Julio Csar, Marco Antonio, Octavio) Estos
factores de caos contribuyeron a destruir la fuerza del Estado y la moral del pueblo,
llevando a la antigua Repblica a perecer para dar paso al Imperio.
Despus de la muerte de Julio Csar (44 aC) Marco Antonio y Octavio decidieron
resolver por las armas su predominio, y la lucha librada en el ao 31 aC favoreci a
Octavio, quin se convirti en el 1 Emperador de Roma. No obstante el perodo
imperial tiene su inicio 2 aos despus, cuando el senado otorga a Octavio el ttulo
de Imperator y el calificativo de Augustus.

Ms tarde en una sesin del senado en el ao 27 aC se designa a Augusto padre de

la patria y primero entre los senadores principeps senatus, esta decisin hace
nacer el principado o alto imperio.
El emperador: En sta poca el magistrado por excelencia es el emperador.
Augusto obtuvo del senado el poder consular y la potestad tribunicia con derecho a
veto. Ms adelante se hizo conferir el Imperium proconsular en todo el Estado
romano y en el ao 12 aC lleg a hacerse elegir para el pontificado mximo,
adoptando como nombre de pila Imperator; as se hizo llamar Imperator Csar
Augusto, nombre que sus sucesores adoptaron como designacin oficial.
La potestad tribunicia confera al prncipe la inviolabilidad, el derecho a
veto, y el de convocar y presidir los comicios y el senado.
Por el imperio proconsular el prncipe era el supremo administrador, el
comandante de los ejrcitos y el juez supremo. El pontificado mximo haca del
emperador el representante de la divinidad y el custodio de la religin romana.
Adems se le otorgaron el derecho a declarar la guerra, proclamar la paz, acuar
monedas y conceder la ciudadana a los sbditos de otros pases.
Las antiguas magistraturas: Las magistraturas republicanas mantuvieron le
esencial de sus poderes, una sola, la censura, desapareci, y Augusto asumi sus
funciones. Pero las otras gradualmente fueron perdiendo algunas de sus
prerrogativas que pasaron al Emperador. La pretura fue la que conserv por ms
tiempo su fisonoma.
El senado: El senado imperial continu siendo el rgano esencial del gobierno, sin
que sus atribuciones sufrieran mengua alguna, salvo en la atinente a la poltica
exterior que pas al prncipe.
El cmulo de poderes del senado lo convirti en un asociado del
Emperador en el gobierno y administracin del Estado, esta situacin llev a hablar
de una Diarqua imperial, al considerar que la direccin del Estado estaba en dividida
en dos rganos: El prncipe y el senado.
Los comicios: Estos subsisten durante el principado en la forma de comicios por
centurias y comicios tribales, conservando sus funciones legislativas y electorales,
pero no as las judiciales.
Los funcionarios imperiales: Es una organizacin burocrtica constituida por
numerosos funcionarios que actuaban como delegados del Emperador para
posibilitar la amplia gama de potestades que sucesivamente fue adquiriendo. Estos
funcionarios no tuvieron carcter de magistrados y eran nombrados y removidos por
el prncipe. Sus funciones duraban mientras conservaran la confianza del soberano y
reciban una remuneracin por sus servicios.
Un funcionario que alcanz mucha importancia en la
estructura imperial, fue el Prefecto del pretorio, Praefectus praetorio, situado en
primer rango dentro del aparato administrativo estatal.
Era el jefe de la guardia
imperial, y a esta funcin una la competencia judicial en aquellas causas civiles o
criminales en que tena que intervenir el Emperador, quin haca de ste funcionario
el juez supremo del imperio.
Otros prefectos que tuvieron importancia fueron:
- Prefecto urbi: Encargado de la polica de la ciudad, la vigilancia de los
mercados y persecucin de cultos prohibidos.
- Prefecto vigilum: Jefe de una guardia especial dedicada a evitar robos e
incendios.
- Prefecto aerari: Encargado de la administracin del tesoro.
- Prefecto annonae: Con funciones de vigilancia sobre el aprovisionamiento

de vveres a la poblacin.
Entre los funcionarios imperiales, se cuentan tambin los procuratores, que
tenan la funcin de administrar la hacienda pblica y los curatores que fueron de
distintas clases, segn las funciones o tareas que deban cumplir.
Otros funcionarios fueron los Legati Augusti, que estaban al frente del gobierno en
las provincias imperiales.
Estado social durante el principado: Los dos rdenes sociales tradicionales de
Roma (patricios y plebeyos), habanse integrado de tal suerte que esta diferenciacin
desapareci en tiempo del principado. Sin embargo, existieron niveles sociales
distintos y ello determin que hubiera una puja de clases.
Una nobleza constituida por la aristocracia senatorial, y una nobleza de fortuna
integrada por los caballeros o equites.
Estas clases altas de la sociedad, compuestas de ciudadanos con plenitud de
derechos optimo iure, y de hombres del ms alto honor honestiores, tuvieron que
enfrentarse por el predominio de una sobre otra.
Elemento ponderable dentro de la sociedad de la poca del principado son los
extranjeros peregrini, que masivamente concurren a Roma atrados por las
perspectivas que el gran imperio ofrece.
El Imperio absoluto o dominado (284 1453)
Se inicia sta poca con una gran crisis econmica y poltica, que se inicia con el
asesinato del Emperador Alejandro Severo lo que d inicio a una gran anarqua. A la
que puso fin Diocleciano, Constancio Valerio Diocle era general del ejrcito y se hizo
proclamar emperador por sus soldados en el ao 284, adoptando el nombre de
Diocleciano.
Una vez en el poder la hacer un anlisis de la crisis encuentra dos causas, la
primera est dada por la extensin territorial del imperio, y el segundo problema
est dado por la ausencia de una norma clara que establezca la sucesin imperial.
Para dar solucin al primer problema decide asociar a un colega con quien
compartir sus funciones gubernamentales. A tal fin designa en el ao 286 a
Maximiano, a quien adjudic el gobierno de Occidente con Miln como capital,
mientras reservaba para s el gobierno de Oriente con capital en Nicomedia.
Aquel gobierno gradual se prolong hasta el ao 293, en que Diocleciano nombr a
otros dos emperadores, Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los cuales recibi
una parte del imperio para ejercer sus gobiernos. Constancio Cloro tena a su cargo la
Galia, Espaa y Britania. Galerio Iliria y Grecia. Los cuatro emperadores no estaban
en igualdad, pues el ttulo de Augusto era privativo de Diocleciano y Maximiano, y el
de Csar lo ostentaban Constancio Cloro y Galerio.
Estos tambin deberan ocupar el lugar de los Augustos en caso que estos
abdicaran, C. Cloro el de Maximiano y Galerio el de Diocleciano. Para que esto sea
ms natural se decide que los cesares se casen con las hijas de los augustos y stos
los adoptasen como hijos. Pero los cesares ya tenan su vida marital y sus hijos, y
stos tambin se consideraban con derecho al trono, surge as una disputa de la que
se sale con una nueva guerra civil, en la que triunfa Constantino.
Constantino profundiza las reformas de Diocleciano y se produce el traslado de la
capital del imperio a Bizancio, que a partir del ao 330 se llamar Constantinopla.
Para una mejor administracin, Constantino dividi al imperio en 4 prefecturas:
- Oriente
- Iliria
- Italia
- Las Galias
Constantino se convierte al cristianismo, y en el ao 313 sancion el Edicto de
Miln, por el que prohiba las persecuciones a los cristianos y se proclamaba al

cristianismo religin oficial del Estado.

Teodosio I que gobernaba Oriente desde el ao 379, divide al imperio en Imperio
Romano de Oriente y Imperio Romano de Occidente.
Oriente sobrevivi largo tiempo, mientras que Occidente experimentaba una suerte
muy distinta, sucumbiendo ante los pueblos brbaros que lo germanizaron, y en el
ao 476 desaparece como unidad poltica y llega a su fin la Edad antigua.
Por otra parte el Imperio de Oriente vio resurgir nuevamente la tradicin griega, y
esto determin que se lo llamara imperio griego o bizantino. De su fecunda historia
solo nos cabe recordar el gobierno de Justiniano, a quin puede considerarse el
ltimo emperador romano, porque con su obra legislativa se cierra el ciclo evolutivo
del Derecho Romano.
Su obra ms lograda fue la redaccin del Corpus iuris civile, que es una
compilacin de los ms puros principios del derecho romano.
UNIDAD II
FUENTES PREJUSTINIANEAS
A)
La costumbre
La costumbre es, una de las ms antiguas fuentes del derecho. En un sentido
amplio costumbre vendra a equivaler a derecho no escrito. En un sentido estricto se
la puede conceptuar como un conjunto de principios que la sociedad acata y cumple
desde tiempo inmemorial, convencida de que son obligatorios, y constituy la
primera fuente del derecho romano.
Es la conducta reiterada encauzada en un determinado sentido, de manera
uniforme con la conviccin de obligatoriedad por todo el pueblo o por una parte
organizada de l. Constituy la primera fuente creadora del derecho romano y, junto
con als XII tablas fundament el Derecho Quiritario.
Condiciones
para
ser
considerada
jurdicamente
obligatoria:
comportamiento, regular, uniforme, transmitida de generacin en generacin con
conciencia de obligatoriedad.
El MOS
Es la costumbre jurdicamente vinculante, configurado por los principios de la
costumbre.
Ley Comicial
Segn la definicin de las Institutas de Gayo, ley comicial es lo que el pueblo
manda o establece. Justiniano las define como lo que el pueblo romano, interrogado
por un magistrado senatorial, sancionaba.
Ley comicial fue entonces para los romanos, la regla de derecho impuesta
obligatoriamente por el pueblo, para regular la actividad humana y como norma
coercitiva.
Las leyes regias y el Ius Papirianum
Son las leyes que los reyes romanos habran hecho sancionar por los comicios
curiados. Estas leyes habran sido 14, de las cuales conocemos 4, una atribuida a
Rmulo, penando a la nuera que faltase el respeto a su suegra; otra de Numa
Pompilio sobre el homicidio de un hombre libre; una tercera tambin atribuida a
Numa, por la cual se pena al autor de un delito, que en las versiones que nos han
llegado no se expresa, y finalmente una cuarta de Tulio Hostilio en contra de los hijos
que maltratan a sus padres.
Probablemente a fines de la Repblica, las leges regiae habran sido reunidas o

recopiladas, por un pontfice, Sexto Papirio, en una obra que en homenaje a su

presunto autor, se designa con el nombre de Ius civile Papirianum.
Ley de las XII tablas
En mitad del siglo V aC, en plena poca republicana se dicta la ley de las XII tablas,
llamado tambin cdigo decemviral, por haber sido redactado por un Colegio de
magistrados extraordinarios, los decemveri legibus scribundis. Constituy la fuente
ms importante del derecho quiritario o civil, se dict a instancias de los plebeyos,
quienes reclamaban la sancin de una ley escrita que diera fijeza al derecho
costumbrista de la poca, mantenido en secreto por los pontfices.
En el ao 451 aC, el decemvirato legislativo elabor las diez primeras tablas, como
stas se consideraron incompletas, un ao despus se eligi un segundo decemvirato
que logr con la redaccin de dos tablas ms, el cdigo decemviral.
No se conoce el contenido de las XII tablas en su totalidad, pero los fragmentos que
de ellas disponemos nos permiten deducir que se trat de un cdigo que se haba
limitado a hacer resaltar lo que era oscuro o dudoso.
- Las tres primeras trataban sobre el procedimiento judicial, la 1 se refera a la
competencia ante el magistrado, la 2 al trmite del litigio y la 3 a la ejecucin o
condena.
- La 4 se ocupaba de los poderes del pater familia.
- La 5 de las herencias y las tutelas, as como de los locos furiosos y otros incapaces.
- La 6 de la propiedad y la posesin.
- La 7 de la legislacin relativa a inmuebles edificados y plantados, servidumbres y
restricciones y lmites al dominio.
- La 8 de los delitos.
- La 9 del derecho pblico y los delitos contra el pueblo romano.
- La 10 del derecho sacro, conteniendo lo relativo a la reglamentacin de los
funerales.
- La 11 prohiba el matrimonio entre patricios y plebeyos.
- La 12 estableca el principio que las leyes posteriores derogan a las anteriores, y la
regulacin de la accin ejecutiva de toma de prenda.
Ius Flavianum
Pese a lo esperado la sancin y publicacin de las XII tablas no tuvo la
consecuencia de hacer desaparecer por completo el predominio patricio en el
conocimiento del derecho existente.
As siglo y medio despus, en el ao 304 Cnaeus Flavio dio a conocer pblicamente
lo que dio en llamarse Ius Flavianum. Contena la descripcin de los actos que los
litigantes deban llevar a cabo durante el trmite de los procesos, de acuerdo al
sistema de las acciones de la ley; y portaba como apndice una tabla con el
calendario de los das fastos y los das nefastos.
Inicia el proceso de secularizacin del derecho, lo que significa el fin del predominio
de la jurisprudencia pontificial que perdur mientras los sacerdotes podan mantener
en secreto las frmulas y los ritos procesales.
Ius Aelianum. La Tripertita
Alrededor de un siglo despus del Ius Flavianum, el jurisconsulto Sexto Aelio Peto
Cato, public una nueva coleccin de frmulas de acciones de la ley, que recibi el
nombre de Ius Aelianum. Posiblemente el mismo Sexto Aelio ampli con posterioridad
su obra, dando a conocer la Tripertita, llamada as por estar dividida en tres partes.
Contena respectivamente, el texto de las XII tablas, la interpretacin que de dicha
norma haban hecho los pontfices y jurisconsultos y, finalmente las nuevas acciones
de la ley que ya haban sido incluidas en el Ius Aelianum.
Plebiscitos

Fueron las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebe a propuesta de un
tribuno.
Desde la creacin del tribunado de la plebe, los plebeyos se reunan en asambleas
llamadas concilios para sancionar medidas legislativas o administrativas que
inicialmente slo tuvieron validez para sa clase. A partir de la lex Hortensia (286
a.C) que design a las desiciones votadas por los concilios con el nombre genrico de
lex, fueron oblogatorios para los plebeyos y los patricios.
Senado Consultos
El senado, que fue el organismo de mayor prestigio poltico de la Repblica, careci
de potestad legislativa durante este perodo. As, las resoluciones o acuerdos del
senado, llamados senado consultos, no constituyeron fuente del derecho romano en
la etapa republicana.
Con el advenimiento del principado, el senado fue elemento fundamental en la
poltica del Estado, y sus resoluciones o acuerdos adquirieron una autntica potestad
legislativa. De ah que las Institutas de Gayo (1,1,4) expresen que senado consulto es
lo que senado ordena y establece., agregando que tienen fuerza de ley.
Al senado le corresponda debatir y votar la propuesta del Emperador oratio
principi. Constituyeron una de las ms importantes fuentes de produccin del
derecho romano del perodo imperial. Eran conocidos con el nombre del emperador
que los haba propuesto o con el nombre del cnsul que haba presidido la reunin
del cuerpo.
B)
El edicto de los magistrados
Los magistrados tenan el ius edicendi (derecho de los magistrados romanos
superiores de expresar o indicar la norma por la que habra de regirse la relacin
jurdica llevada a su conocimiento). Este derecho se cristalizaba en los edictos
(edicta), publicaciones que hacan los magistrados para dar a conocer los principios
que se proponan aplicar durante las reclamaciones, tanto del ius civile como del ius
honorarium, que estaban dispuestos a proteger e indicando la clase de remedio que
pensaba otorgar en cada caso.El ejercicio de la jurisdiccin, plasmada en el edicto,
permiti usar medios procesales o extraprocesales, para ayudar al derecho civil,
suplirlo y hasta corregirlo, creando un derecho nuevo que fue universalizndo el viejo
ius civile. Estos eran publicados en tablas de madera blanca lbum, y se llamaba
edicto anual o edicto perpetuo.
El pretor sustituto poda renovar totalmente el de su colega saliente, y en ese caso
publicaba un edicto nuevo.
Sin embargo se hizo costumbre que se expusieran las normas en un edicto tipo que
se transmita de colega a colega y se denomin edicto traslaticio.
Cuando el pretor se vea precisado a dar normas no contempladas en su bando
actual, es decir, que no se encontraban en el edicto perpetuo vigente, dictaba un
edicto especial llamado edicto repentino.
Edicto perpetuo de Salvio Juliano
La proliferacin de los edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de
un pretor a otro, hizo que en los tiempos del Imperio se sintiera la necesidad de
poner un orden en la masa edictal, ello determin que el Emperador Adriano en el
ao 130dC encargara al ms grande jurisconsulto de su tiempo Salvio Juliano, la
codificacin del edicto de los pretores. A la recopilacin se la denomin Edicto
Perpetuo de Salvio Juliano, y rene en un solo cuerpo las reglas publicadas cada
ao por el pretor y los ediles curules.
Estaba dividido en un cuerpo general de disposiciones y un apndice. El cuerpo
general se dividira en 4 partes:
1. Una introduccin que tena por finalidad organizar y garantizar el proceso

hasta la regulacin del iudicio.

Parte central titulada de iudicis contena las acciones tuteladoras de los
derechos privados subjetivos.
3. Abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria o bonorum possesio.
4. Comprenda los principios jurdicos relacionados con la res indicata y
ejecucin de la sentencia.
El apndice estara dividido en 3 secciones que tratan sobre interdictos,
excepciones y estipulaciones pretorias.
Este edicto implica la cristalizacin del derecho honorario, ya que el mismo deba
permanecer en adelante fijo e inmutable.
2.

C)
La labor de los jurisconsultos
Los jurisconsultos eran personas conocedoras en materia jurdica, a quienes se
acuda para pedir su consejo y asesoramiento, existieron siempre en Roma,
manifestndose ya fuera a travs de la jurisprudencia pontifical, ya de la
jurisprudencia laica, que comenz a formarse en la Repblica merced a la gravitacin
que alcanzaron los pareceres de los primeros jurisconsultos prudentes que se
dedicaron a la labor de interpretar los principios jurdicos.
Los pontfices monopolizaron durante todo el perodo monrquico y parte del
republicano el conocimiento del derecho. Esto sucedi hasta el advenimiento del
primer pontfice mximo plebeyo, Tiberio Coruncario (254 aC) que comienza a
ensear y a divulgar pblicamente las frmulas y normas jurdicas vigentes.
A partir de entonces y con la ley decemviral y los escritos de Cnaeus Flavio y Sexto
Aelio, el derecho se seculariza y se inicia la tarea de los juristas laicos.
La labor de los jurisconsultos, llamada pentaactividad, constituda por el
respondere (emitir opinin sobre cuestiones litigiosas o no que se les plantearen),
cavere (indicar las frmulas que los particulares deban usar para garantizar sus
derechos o proteger sus intereses legtimos), agera (intervenir en el foro para
reproducir ante el juez sus dictmenes u opiniones), scribere (componer colecciones
o tratados sobre temas jurdicos), instruere (formar discpulos enseando el derecho).
Inicialmente la repsuesta de los jurisconsultos no fue obligatoria, no obstante
constituy una verdadera doctrina.
Los primeros prudentes
Son los primeros jurisconsultos, que surgen paralelamente con la decadencia del
monopolio jurdico de los pontfices. Debemos citar a:
- Appio Claudio el ciego
- Sexto Aelio Peto Cayo. Autor del Ius Aelianum y la tripertita.
- M. Porcio Catn
- Manio Manilio
- M. Junio Bruto
- Publio Mucio Scaevola
- Quinto Mucio Scaevola
- Aquilio Galo
- Servio Sulpicio Rufo
- Alfeno Varo
El Ius respondendi
Era la prerrogativa conferida solamente a ciertos juristas privilegiados a los que se
autorizaba a emitir opinin en los asuntos sobre los que fuesen consultados, en
nombre del rey. Tena valor legal y no poda ser ignorado por los jueces.

Las escuelas de derecho

En tiempos de Augusto aparecen dos escuelas, la de los proculeyanos y la de los
sabinianos. La tradicin romana considera a Marca Antonio Labeon como fundador de
la primera, y a Casio Capiton como el iniciador de la segunda. Sin embargo la
organizacin de ellas se debi a Prculo y a Sabino, que habran sido discpulos de los
mencionados juristas.
Suele decirse que en materia jurdica los sabinianos fueron conservadores y los
proculeyanos progresistas e innovadores, tambin que en los sabinianos predomina
un mtodo sistemtico y en los proculeyanos el mtodo casustico.
Lo cierto es que no hubo diferencias profundas entre las escuelas en cuanto a
principios y mtodos.
El siglo de oro de la jurisprudencia clsica
Un rescripto dado por el Emperador Adriano, confirm los efectos del Ius publice
respondendi otorgado por Augusto. Por tal rescripto se reconoca la autoridad a las
respuestas y opiniones de los prudentes que haban recibido autorizacin para fundar
la jurisprudencia, prohibiendo a los jueces separarse de tales consejos cuando
hubieran sido emitidos por unanimidad. Es el momento en que las responsa
prudentium adquieren su mayor auge como fuente formal del derecho romano. Esto
es la causa del nacimiento de una nueva corriente del pensamiento jurdico romano,
que se ha dado en llamar Jurisprudencia clsica; y lleva al derecho romano a su
punto ms alto, a su cenit.
Los cinco grandes jurisconsultos
Los cinco grandes jurisconsultos de la Jurisprudencia clsica fueron por orden
cronolgico:
- Gayo: Vivi en la segunda mitad del siglo II. Escribi las Institutas, que es un
manual para uso de los estudiantes, compuestas en tiempos de Antonio Pio y
publicadas despus de la muerte de ste.
- Emilio Papiniano: Entre sus obras conocemos 37 libros de Quaestiones, coleccin
de soluciones de casos prcticos. 19 libros de responsa, una obrita de definitiones y
un par de trabajos sobre el adulterio.
- Julio Paulo: Su obra se orienta hacia la sistematizacin y recopilacin de la obra de
los jurisconsultos clsicos, aunque sin descuidar su propia produccin doctrinaria.
Entre sus obras se encuentran comentarios al edicto del pretor, comentarios
especficos a un buen nmero de leyes. Realiz numerosas monografas sobre temas
de derecho privado, procesal y fiscal.
- Domicio Ulpiano: Fue contemporneo de Paulo y discpulo de Papiniano, a l se le
deben numerosos estudios sobre derecho civil y pblico, as como comentarios a
diversas leyes. Su obra ms conocida son sus reglas.
- Erenio Modestino: Es el nico discpulo de Ulpiano que se conoce, fue autor de 17
libros de responsa, un tratado de excusationibus, y varias monografas sobre diversos
temas sobre todo en materia de sucesiones, matrimonio y manumisiones.
Ley de citas
Es una tentativa de ordenacin del ius. CONSTANTINO sanciono en el 321 una
constitucin que dejaba sn valor las notas de ULPIANO, PAULO y MARCIANO sobre
PAPINIANO, pero otra ley del 327 devuelve vigencia a los escritos de PAULO. Las
constituciones imperiales no remediaron totalmente los inconvenientes del

desordenado derecho de la poca. Ello determina que TEODOSIO II promulgue una

constitucin en el 426 que VALENTINO III publica en occidente, denominada LEY DE
CITAS.
Por ella se conceda valor legal a todas las obras de PAPINIANO, GAYO, PAULO,
ULPIANO, MODESTINO, y se ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en
sus sentencias judiciales. Cuando las opiniones de los 5 clsicos fueran desacordes,
el juez deba atenerse al criterio de la mayora; si haba empate, se daba preferencia
a la opinin de PAPINIANO y slo en caso de silencio de ste o si ninguno de los
jurisconsultos citados hubiere expresado su parecer sobre el asunto, poda el juez
resolver segn su libre apreciacin.
D)
Las Constituciones imperiales
En el bajo Imperio la fuente fundamental de derecho son las Constituciones
Imperiales, en las Institutas de Gayo encontramos el concepto de ellas constitucin
del prncipe es lo que el emperador establece por decreto, edicto o rescripto y jams
se ha dudado que las mismas tienen fuerza de ley, pues el emperador mismo obtiene
el imperio en virtud de una ley
Dichas constituciones imperiales fueron de distintos tipos:
- Edictas: Ordenanzas de carcter general dadas por el Emperador para todo el
imperio o una parte de el, en ejercicio del ius edicendi, contena reglas de derecho
que deban observar obligatoriamente los particulares.
- Decreta: Eran las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las causas
llevadas a su conocimiento, en primera instancia o en grado de apelacin.
- Mandata: Eran las instrucciones de carcter administrativo dirigidas a los
funcionarios o gobernadores de provincia que contenan algunas veces reglas de
derecho privado.
- Rescripta: As se designaba a las respuestas que el emperador daba, a manera de
jurisconsulto a las consultas jurdicas formuladas por particulares o funcionarios.
Las respuestas a los particulares se denominaban relationes o
consultationes, en tanto que las respuestas a los funcionarios se designaban
con el nombre de epistolae.
- Pragmatica: Se trata de una nueva categora de constituciones imperiales
aparecida durante el imperio absoluto, se dictaban usualmente a pedido de
entidades oficiales, para regir a determinadas provincias o a cierto grupo de
personas.
Tentativas de codificacin
La multiplicidad de constituciones vigentes, la falta de coordinacin entre las
normas nuevas y las anteriores, y la carencia de una publicacin de las mismas
dieron origen a una incertidumbre sobre el derecho vigente. Por todo ello a partir de
Diocleciano se aviva la idea de reunir en un solo cuerpo todas las constituciones
vigentes, surgiendo as las colecciones llamadas cdices.
- Cdigo Gregoriano: Obra de un tal Gregorio, realizada en Oriente durante el
reinado de Diocleciano, compila exclusivamente rescriptos, en 15 libros.
- Cdigo Hermogeniano: Obra del jurista Hermgenes, quin en un solo libro
recoge todos los rescriptos de Diocleciano, y completado con constituciones de

Constantino, Licinio, Valentiano y Valente.

- Cdigo Teodosiano: La mand a realizar Teodosio II en el ao 439. Es la 1
coleccin oficial de constituciones, contiene todas las constituciones que
conservaban vigencia, dictadas desde la poca de Constantino
Fragmenta vaticana
Es una coleccin de 378 trozos doctrinarios tomados de Papiniano, Paulo y Ulpiano.
Leyes mosaicas y romanas
Coleccin de leyes que contiene una comparacin pretendiendo demostrar que las
leyes romanas derivaban de las mosaicas.
E)
Las compilaciones Romano brbaras
Produca la cada del imperio romano de occidente en el 476, se hace necesario
codificar el derecho romano vigente en los pases dominados por los pueblos
brbaros. Los reyes o caudillos germnicos adoptaron el sistma de la pesonalidad de
la ley, que haca que los brbaros conservaran en los pases ocupados sus
costumbres y leyes nacionales, al tiempo que admitan que los romanos continuaran
rigindose por su propia legslacin, as nacen las llamadas leyes romano-brbaras.
El edicto de Teodorico
Sancionada en el ao 500 y contrariando el sistema de la personalidad del derecho,
fue dictado para regir tanto a los romanos como a los ostrogodos. Se compone de
154 art. tomados de los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, algunas
novelas y las sentencias de Paulo.
Ley romana de los Burgundios
Redactada entre el 517 y el 534, se basa en los cdigos Gregoriano, Hermogeniano
y Teodosiano, en las sentencias de Paulo y en las institutas de Gayo, mezcla en sus
46 ttulos los principios romanos con preceptos del derecho borgon.
Breviario de Alarico
Sancionada alrededor del 506, llamada tambin lex romana visgothorum, es un
extracto de los Cdigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano, algunas novelas y
algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiniano.
UNIDAD III
Fuentes justinianeas y post justinianeas
A)
La compilacin de Justiniano
Correspondi a Justiniano, emperador de Oriente entre el 527 y el 565, recoger en
un cuerpo orgnico y sistematizado las constituciones imperiales (leges) y recopilar
las opiniones de los jurisconsultos (iura).
Para ello cont con el concurso invalorable de las escuelas de derecho de Berito y
Constantinopla. No menos valioso fue el hecho de haber tenido a cargo de la obra a
Triboniano. Nace as el Corpus iuris civile, llamado as desde la edicin ginebrina
realizada por Godofredo en 1583.
El corpus iuris civile consta de 4 partes:
- Una coleccin de 12 libros de constituciones imperiales, llamada Cdigo.
- Una recopilacin en 50 libros de las obras de la jurisprudencia clsica, llamada

Digesto o Pandectas.
- Una exposicin en 4 libros de principios elementales de derecho, llamada
Institutas.
- Una coleccin de las constituciones promulgadas por Justiniano, denominada
Novelas.
El primer cdigo
Por la constitucin Haec quae necessario el Emperador Justiniano, design una
comisin, compuesta por 10 jurisconsultos, para que reuniera en un solo cdigo
todas las colecciones de leyes hechas anteriormente (cdigo Gregoriano,
Hermogeniano, y Teodosiano), as como las constituciones que le siguieron. En 14
meses la comisin termin su tarea y el Cdigo fue promulgado por el emperador
mediante la constitucin Summa Republicae, en abril de 529.
Su vigencia no fue sin embargo muy prolongada, ya que apenas un lustro despus
se lo reemplazo por una nueva edicin actualizada.
El digesto
En diciembre de 530, Justiniano cre una comisin presidida por Triboniano, para
realizar la tarea de sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos que
haban gozado del ius respondendi, y formar con ellas un cuerpo de doctrina legal.
En diciembre de 533 se concluy la obra, quedando sancionada con el nombre de
Digesto o Pandectas, por la constitucin bilinge (latn y griego) Tanta, que el
emperador dirigi al senado y al pueblo.
Mas de las 2/3 partes del Digesto recopila obras de los cinco grandes jurisconsultos,
otra 4 parte de la obra corresponde a siete jurisconsultos ms. Los restantes
fragmentos se reparten entre otros 27 juristas. Nmero con el cual se completan los
39 jurisconsultos citados en la obra.
El digesto est dividido en 50 libros, cada uno subdividido en ttulos con sus
respectivas rubricas, indicadoras de las materias que trata el titulo. Como el cdigo,
la distribucin sigue el plan del edicto pretorio, y de ah que se halle dividido en siete
partes.
a) La primera, comprende de los libros 1 al 4, y se ocupa de las nociones
generales del derecho.
b) La segunda, que abarca los libros 5 al 11, es la doctrina general de las
acciones.
c) La tercera, libros 12 al 19, reproduce las disposiciones del edicto sobre las
cosas.
d) La cuarta, libros 20 al 27, trata de instituciones complementarias de los
contratos, prendas e hipotecas, derecho de familia y tutela.
e) La quinta, libros 28 al 36, se ocupa de los testamentos y codicilos.
f) La sexta, libros 37 al 44, trata de la posesin de los bienes y el derecho de
propiedad.
g) La sptima, libros 45 al 50, desarrolla las normas sobre obligaciones verbales,
fiadores, delitos pblicos y privados, penas y apelaciones en juicios.
Para citar al Digesto suele hacrselo con una D, seguida de varios nmeros
separados entre s por puntos, los que indican respectivamente el libro, el titulo, el
fragmento y en su caso el prrafo. Cuando lo que se cita es el prrafo del principio,
ello se hace con las letras pr.
Las Institutas
Mientras se estaba realizando el Digesto, Justiniano encomend a Triboniano,
Teofilo y Doroteo, que realizaran un manual para los estudiantes. Por la constitucin
Imperatoriam maiestatem, en noviembre de 533 se publicaron las Institutas de
Justiniano, destinadas en efecto a la juventud deseosa de estudiar leyes.
Comenzando a regir con fuerza legal el 30 de diciembre de 533 por imperio de la

constitucin Tanta.
La obra se inspira en el modelo de Gayo y esta conformada por 4 libros que se
dividen en ttulos, cada uno con su rbrica y cada ttulo se divide en prrafos
numerados igual que el Digesto. Para aludir a la obra, se lo hace indicndola con una
I.
El cdigo nuevo
La primera coleccin de leges, el primer cdigo de Justiniano, haba quedado
desactualizado. En efecto, la resolucin de gran nmero de problemas de ndole
prctica demand que se dictara un gran nmero de constituciones imperiales,
probablemente reunidas en un volumen titulado Las cincuenta decisiones.
Se haca entonces necesario llevar a cabo una nueva edicin, corregida y
actualizada del Cdigo, tarea que Justiniano encomend a Triboniano, Doroteo y tres
abogados ms.
El nuevo Cdigo codex repetitas praelectionis- fue publicado por la
constitucin Cordi en noviembre de 534.
Este cdigo est dividido en 12 libros, el primero de los cuales se ocupa de las
fuentes del derecho y las autoridades, los libros del 2 al 8 tratan de derecho privado,
el 9 de derecho penal, y los tres ltimos estn dedicados al derecho administrativo y
financiero.
Las novelas
Las constituciones promulgadas por Justiniano, posterior al Digesto, las Institutas y
al nuevo Cdigo, son las novelas Novellae constitutiones- sancionadas no slo
para regular cuestiones secundarias, sino tambin para dar ordenacin normativa a
importantes instituciones de derecho privado, como el matrimonio y la susecin ab
intestato..
Se conocen tres colecciones:
- Epitome Luliani: Debida a Juliano, y tena el resumen de 124 novelas.
- Authenticae: Del ao 556 y contiene 134 novelas.
- Novelas griegas: Del ao 578, y es una recopilacin de 168 novelas griegas y
latinas, de las cuales 158 pertenecen a Justiniano.
Interpolaciones
Son las alteraciones de los textos clsicos introducidas por Triboniano y sus
colaboradores, por la expresa directiva impartida por Justiniano para adaptar los
textos clsicos al derecho en vigencia al momento de la codificacin.
ndices y comentarios al Corpus Iuris
Justiniano prohibi formalmente toda la obra de comentario doctrinario sobre la
recopilacin. Crea que as preservara el Corpus iuris impoluto.
Apenas transcurridos unos meses de la finalizacin de las Institutas, Tefilo realiz
un comentario, en lengua griega, sobre la misma que recibi el nombre de
Parfrasis de Tefilo.
El mismo Tefilo inici tambin la confeccin de un ndice del Digesto, y tambin se
elaboraron otros ndices como los de Doroteo, Cirilo y Estfano.
En relacin con el Cdigo tambin se elaboraron ndices como los de Talaleo e
Isidoro y Anatolio y Teodoro.
La nueva legislacin imperial
Todos estos ndices, comentarios y
panorama jurdico. Razn por la cual los
reemprender la labor legislativa.
A inicios del siglo VIII Len Isaurico junto
una especie de codificacin nueva y ms

parfrasis complicaban y confundan el

emperadores advirtieron la necesidad de
a su hijo Constantino Coprnico, promulg
breve, que se designo con el nombre de

gloga.
Posteriormente, a fines del siglo IX, Basilio el macednico hizo preparar dos breves
colecciones de carcter general, designadas con el nombre de Prochiron y
Epanagoge.
Tambin Basilio, acometi la labor de reemplazar el Corpus iuris civile, porque en
esos tiempos presentaba dos grandes defectos. En primer lugar estaba redactado en
latn, lengua que el pueblo ya no entenda, y en segundo lugar la multiplicidad de
obras independientes que lo formaban haca complicada la tarea de analizarlo.
A raz de esto surgen las Baslicas, que condensan debidamente extractados y
compaginados los fragmentos dispersos de las diversas partes del corpus iuris.
En el siglo X se agregaron al texto de las Baslicas comentarios denominados
Escolios.
Finalmente, el ltimo intento doctrinario oriental fue el Manuale Legum o
Hexabiblos, su autor fue Constantino Armenopulo, quin en 1345 publica la obra en
seis libros.
B)
Redescubrimiento del derecho romano en Occidente
Despus de la cada de Roma en el ao 476, el derecho romano slo mantuvo
vigencia a travs de las leyes romano brbaras, elaboradas segn directivas de los
caudillos germnicos a partir del siglo V. Pese a ello el Corpus iuris justinianeo pudo
ser conocido en la pennsula itlica poco tiempo despus de su terminacin, a travs
de la pragmtica sanctio pro petitione virgilii. Pero la vigencia de la de la
legislacin justinianea fue efmera ya que, a poco de la muerte de Justiniano, las
regiones reconquistadas por el Emperador volvieron a ser arrebatadas al domino
bizantino por los brbaros longobardos, y este pueblo impuso su derecho nacional y
aboli la legislacin justinianea.
El derecho romano en la Europa occidental del medioevo no poda quedar ajeno, a
la profunda depresin que experimentaron todos los valores culturales durante aquel
perodo histrico.
Aquel oscurantismo romanista toca a su fin en las postrimeras del siglo XI, cuando se
inicia el renacimiento de la civilizacin europea. El centro de la cultura jurdica
longobarda se traslada de Pava a Bolonia, y dentro de esa escuela jurdica renace
para Occidente el derecho justinianeo.
Escuela de los Glosadores
Por el ao 1090 un monje, llamado Irnerio, descubri en la biblioteca de Pisa, un
manuscrito de parte del Digesto. Irnerio se dedic al estudio del Digesto desde un
punto de vista filolgico y gramatical, no obstante los juristas de toda Europa se
congregaron entorno a l. Naci as la escuela de los glosadores. Por el mtodo que
usaron en sus trabajos se los denomin glosadores, ya que unan al texto del corpus
iuris sus propias explicaciones, que podan estar intercaladas en el texto (glosas
interlineales) o al margen (glosas marginales). El resultado de sus trabajos fue una
obra llamada Gran Glosa o Glosa Acursiana.
Escuela de los comentaristas o postglosadores
Como una continuacin de los glosadores alcanza su cumbre en el siglo XIV la
escuela de los comentaristas o postglosadores, que tiene en Brtolo de Saxoferrato y
en Baldo de Ubldis a sus ms eminentes figuras. Ellos emplearon en la obra el
modelo escolstico, y los estudio que realizan adquieren un complicado desarrollo de
divisiones y subdivisiones, y oposiciones sutiles, pero vacas de originalidad, que
llevan al derecho romano a un plano terico completamente apartado del carcter
del mismo derecho que es pragmtico y casustico.

Escuela de los humanistas

Fue el primer movimiento cultural que aparece en el siglo XV, asumiendo una
posicin definida ante el derecho romano, al que pretenda estudiar slo por su
interes histrico o sociolgico, ya que consideraba que sus normas no eran aplicables
despus de un milenio a un mundo totalmente diferente. Los juristas del humanismo,
reclamaron un retorno a las fuentes, pero liberadas de los errores, falsificaciones e
interpolaciones que haban desnaturalizado el Corpus Iuris.
Esta escuela se desarrolla en Francia, en la Universidad de Bourges, de la que se
transport a Holanda y se transform en la corriente de la jurisprudencia elegante.
Escuela de los iusnaturalistas
Fundada por Hugo Grocio, estos observan que el ius gentium es la rama ms
vigorosa del derecho romano, porque se encontraba basado en la naturalis ratio y la
fides, opinaban que el derecho romano, como ratio scripta, se acercaba bastante al
derecho derivado de la razn misma que ellos pregonaban como ideal.
Escuela Pandectstica alemana
Naci en Alemania en el siglo XIX por impulso de Savigny, la idea era que el
derecho se encuentra en ntima conexin con el espritu del pueblo al que est
destinado a regir. La Pandectstica busc el retorno a las fuentes romanas, pero
siempre desde la ptica de su aplicacin como derecho vigente.
A fines del siglo XIX aparece Von Ihering, y con l la Pandectstica se orienta hacia
el positivismo jurdico.
C)
La transfusin del derecho romano en las legislaciones modernas
Si bien el derecho romano hace ya tiempo dej de ser normativa vigente en si
misma, ha sido receptado por virtualmente todos los sistemas jurdicos modernos.
- Pases anglosajones: En Inglaterra y EE.UU. ha sido cultivado y estudiado con toda
dedicacin.
- Italia: Cuna del romanismo no ha dejado jams de cultivar la disciplina.
- Espaa: Es otro pas de fuerte tradicin romanista, ya que Alarico II hizo dictar para
sus sbditos hispanos el Breviario que lleva su nombre.
- Alemania: Es reciente la labor de historicistas y pandectistas. Luego de la derrota
del rgimen nazi, los estudios romansticos han renacido con nuevos bros.
El derecho romano en la Argentina
Agustn Daz Bialet, ha distinguido cuatro perodos en la recepcin del derecho
romano en Argentina:
a. La primera poca se prolonga desde los inicios de la colonizacin hasta la creacin
de la Universidad Nac. De Cordoba, en 1614. Son de aplicacin las normas hispnicas
y cannicas de fuerte influencia romanista.
b. Desde 1614 hasta 1791, ao en el cual se crea la ctedra de Instituta en la
universidad cordobesa, all se estudiar derecho laico al lado del cannico, y ello dar
origen a la propagacin de tratados y obras de derecho romano.
c. Desde 1791 hasta la investigacin y realizacin por parte de Vlez Sarsfield de las
concordancias entre el derecho romano y el derecho patrio e hispano, en 1834.
Tambin la existencia de una ctedra en Cordoba, cuyo primer programa coincide

con el ndice de las Institutas de Justiniano.

d. Desde 1834 hasta 1869 cuando se sanciona el cdigo civil. En este ltimo perodo
brillan dos grandes jurisconsultos argentinos, Juan B. Alberdi y Dalmacio Vlez
Sarsfield, autor del cdigo civil y del cdigo de comercio.
UNIDAD IV
PERSONA
A)
El sujeto de derecho. Conceptos generales
El ordenamiento jurdico exige fundamentalmente la existencia del sujeto y el
reconocimiento de una personalidad en ste, es decir, en el hombre en cuanto tal.
Sin ese reconocimiento, al menos implcito, el sujeto de derecho no adquirira esa
calidad y en el derecho romano no siempre el concepto hombre ha sido equivalente
a sujeto, pero fue evolucionando en la idea, y sin llegar a abolir la esclavitud,
reconoci subjetividad jurdica a todo ser humano por su mera condicin de tal.
La dogmtica moderna llama persona, en sentido tcnico, a quien posee
capacidad jurdica, entindase por tal la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones.
Pero no todos los hombres eran sujetos de derecho en la sociedad romana.
Persona, o sujeto de derecho, era el hombre que a esa calidad agregaba otras
condiciones esenciales exigidas por la ley, a saber:
- ser libre (status libertatis)
- ciudadano romano (status civitatis)
- jefe de familia o sui iuris (status familiae)
La posesin de esos tres status (pleno caput) daba al ser humano plena capacidad
jurdica y la calidad de persona, por lo cual a la capacidad jurdica se le se le
denominar tambin personalidad.
En Roma, nunca hubo un trmino tcnico para designar al titular de esa capacidad
jurdica. Distingua entre homo y persona.
- Por homo se entiende la mera unidad psicofsica, es decir, todo ente que tenga una
mente racional en un cuerpo humano.
- En cambio persona es ese mismo hombre, pero considerado con sus
circunstancias, constituidas stas por la situacin que ocupa en la sociedad, en el
estado y en la familia, esta situacin o posicin jurdica, es conocida con el nombre
de caput.
El esclavo no era persona, era una cosa res, no era sujeto de derecho, sino que
era objeto de derecho.
Los extranjeros no eran sujeto de derecho romano, si no que eran sujeto de
derecho de su nacin o del ius gentium, tampoco eran personas.
El derecho romano tambin concedi el carcter de sujetos de derecho a las
organizaciones humanas o personas jurdicas. Por lo tanto el derecho romano
reconoci dos categoras de personas: las personas fsicas y las personas jurdicas.
- respecto del status libertatis --> los hombres eran libres o esclavos
- respecto del status civitatis
-->
los hombres eran ciudadanos romanos o no
ciudadanos

- respecto del status familiae

miembros de ella y sometidas.

-->

los hombres podan ser jefes de familia o

Existencia de la persona fsica

Nacimiento
El nacimiento marca el comienzo de la existencia de la persona fsica. Para
considerar nacido a un hombre son necesarias las siguientes condiciones:
- El total desprendimiento del seno materno. Mientras el concebido est en el vientre
materno se lo considera como una parte de la mujer. Sin embargo por una razn de
equidad se le admite un nivel de existencia respecto de ciertos efectos que le son
favorables, por ejemplo, donaciones y legados. Siempre que se trate del provecho del
concebido, se lo reputa como nacido.
- Que haya nacido con vida. Hubo ac una controversia entre las escuelas acerca de
la prueba de haber nacido con vida. Para los proculeyanos era necesario haber
escuchado el grito del recin nacido; en cambio para los sabinianos bastaba con
cualquier signo, fuera el de la voz u otros.
- Que el nacido presente forma humana, puesto que si la mujer ha dado a luz algo
monstruoso o prodigioso, ello no tiene ninguna proteccin jurdica.
Muerte
La muerte extingue al homo y en consecuencia deja ste de ser persona; al aigual
que el nacimiento son hechos que deben ser probados por quienes invocan algn
inters.
Para el derecho clsico, si varias personas unidas por lazos parentelares perecan
en una misma catstrofe y no era posible determinar cul haba muerto primero, se
las presuma muertas a la vez, o simultneamente.
En cambio, el derecho justinianeo se aparta de la idea de conmoriencia y presume
la premoriencia en un caso aprticular, el de la muerte en un mismo siniestro de padre
e hijo. En este caso debe presumirse que premuere el hijo si es impber y que
sobrevive si es pber, siempre que no se pruebe lo contrario. Se basaba en un
criterio de mayor o menor resistencia a la muerte.
Capacidad de la persona fsica
La titularidad de los status libertatis, civitatis, y familiae, otorgaba al hombre la
plena capacidad jurdica (caput).
Capacidad de derecho
Es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
Es esttica, est sita en el hombre por su sola calidad de tal y se presenta en
Roma cuando goza de liberta, de ciudadana, de familia.
Capacidad de hecho o de actuar
Es la aptitud para ejercer por s mismo los derechos.
Es una capacidad dinmica, atae al ejercico de los derechos
La falta de capacidad es la incapacidad que puede ser de derecho, cuando la
persona carece de aptitud legal para ser titular de algn derecho; o de hecho si le
falta la aptitud jurdica para ejercer por s mismo los derechos.

- La capacidad de derecho es siempre relativa, ya que es inadmisible que una

persona o sujeto de derecho no goce de algn derecho.
- La capacidad de hecho puede ser absoluta o relativa, segn que el incapaz este
legalmente impedido del ejercicio de todos o alguno de los derechos.
Ejemplos
- Incapacidad de derecho: En el caso del gobernador de provincia que no poda
contraer matrimonio con mujeres domiciliadas en la jurisdiccin donde ejerca sus
funciones, ni tampoco adquirir inmuebles.
En los tutores y curadores, que estaban jurdicamente
inhabilitados para adquirir los bienes de sus pupilos.
- Incapacidad de hecho absoluta: el impber hasta los 7 aos (minor infans), los
dementes (furiosi).
- Incapacidad de hecho relativa: la mujer, el prdigo, el maior infans (entre los 7
aos y los 12 en la mujer y 14 en el varon). No podan ejercer derechos que pudieran
provocarles perjuicio patrimonial (actos de disposicin), pero nada les impeda
realizar por s, aquellos actos jurdicos que no los condujeran a tal situacin (negocios
a ttulo gratuito: donacin, legados, etc).

B)
Causas que modifican la capacidad de las personas
Capacidad de derecho
- Honor civil (infamia, turpitudo, intestabilidad): La existimatio, era el estado
de dignidad ilesa, comprobado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito
se menoscaba y se pierde. En Roma el honor del ciudadano deba mantenerse sin
mcula para que ste fuera apto par el goce de sus derechos.
Poda
desaparecer
(existimatio
consumitur) por la prdida de la libertad o de la ciudadana; o poda disminuir
(existimatio minuitur) principalmente por la infamia o ignominia.
La infamia, era una institucin
regular que implicaba una disminucin de la capacidad jurdica, en cuanto impeda al
ciudadano tachado de infame comparecer en juicio, salvo por s o por parientes muy
prximos; ejercer la abogaca.
Fueron causas de infamia las
condenas por delitos pblicos, y desde la poca imperial, por delitos privados, como
la rapia, el hurto, las injurias; el ejercicio de profesiones u oficios inmorales o
deshonestos, como actor, usurero, dueo de casa de prostitucin. Eran tambin
infames las mujeres viudas casadas antes del ao de luto, los bgamos, los
declarados en quiebra, los perjuros, los soldados expulsados del ejrcito, etc.
Cuando la infamia provena de un
hecho inmoral o del ejercico de una actividad vergonzosa, se trataba de infamia

inmediata, en tanto que calificaban de infamia mediata a la que provena de

condenacin criminal.
Otra causa de degradacin del
honor civil era la llamada turpitudo o infamia facti. En ella incurran las personas que
por su vida deshonesta o por su vil prefesin (vitae turpitudo) vean disminuido su
honor civil y se hacan indignas de la estimacin de sus conciudadanos.
Con la Ley de las XII Tablas se
conoci otra disminucin de la existimatio llamada intestabilidad. Era la prohibicin
de realizar actos jurdicos formales en los que hubieran de intervenir testigos, que se
estableca contra los llamados homines intestabiles.
- Religin: Las diferencias de derechos en las personas segn la religin que
profesaban, se hicieron notorias con el advenimiento del cristianismo como culto
oficial del imperio.
Se distinguieron en la aplicacin del derecho privado los cristianos
(fideles) de los herejes, apstatas, judos y maniqueos, privados del derecho de ser
testigos, de suceder por causa de muerte y en algunos casos de adquirir por
cualquier ttulo. Los judos no podan ejercer cargo pblico, contraer matrimonio con
cristianos, ni poseer esclavos cristianos.
- Condicin social: Se d en los primeros tiempos, en el trato diferencial que existi
para los patricios y plebeyos. Terminado el enfrentamiento de los dos rdenes a
mediados de la Repblica con el logro de la igualdad jurdica.
- Profesin: Algunas profesiones merecan cierto privilegio, como las profesiones
liberales, otras traan tacha de infamia con la consiguiente disminucin de los
derechos.
Los magistrados provinciales, como los gobernadores, que mientras
ejercan su jurisdiccin no podan adquirir inmuebles, prestar a inters, manumitir
esclavos, ni casarse con la mujer del lugar. Entre las profesiones a las cuales el
derecho privado otorgaba mayores privilegios estaba la de los militares, que tuvieron
trato preferencial especialmente en materia testamentaria.
- Domicilio: Este poda ser voluntario si lo elega libremente el sujeto, y necesario
cuando era impuesto por la ley. Tenan domicilio necesario los desterrados en el lugar
de su destierro, las mujeres casadas en el domicilio de sus maridos, los libertos y sus
hijos en el de sus patronos. La ley estableca adems que los impuestos deban
pagarse en el domicilio municipal y que las acciones deban entablarse ante el juez
del domicilio del demandado (actor sequitur forum rei).

Capacidad de hecho u obrar

- Edad: La distincin fundamental se establece entre pberes e impberes. La
pubertad es la aptitud fisiolgica para procrear, se fij en 12 aos en la mujer, y en
14 para el hombre. La mayora de edad se alcanzaba a los 25 aos.
Antes de alcanzar la pubertad, la persona era incapaz de obrar y la por ello
la legislacin romana someti al impber sui iuris a tutela, esto es, a una
representacin legal, para que el representante o tutor actuara por el incapaz o
pupilo.

Impberes
- Menores infantes (minor infantia): no saban pronunciar las palabras de
los actos formales, ni tenan conciencia de sus actos. Se extenda hasta los 7
aos (incapaz absoluto de obrar).
- Mayores infantes (maior infantia): desde los 7 aos hasta los 14
(incapaz relativo de obrar). Podan realizar negocios patrimoniales, con el
consentimiento del tutor, y hasta sin l, cuando le fueran ventajosos A su vez
podan ser: - Infantiae proximi
- pubertati proximi
La distincin haca referencia a la
responsabilidad por delito, excluida para los primeros y admitida para los
segundos cuando estuvieran en condiciones de comprender la ilicitud del acto
delictual.
A pesar de que la pubertad daba a la persona capacidad de obrar, una lex
Plaetoria (200 aC) estableci sanciones para las personas que engaasen a un sui
iuris menor de 25 aos en la realizacin de un negocio. Posteriormente se impuso la
costumbre de que hasta la edad de 25 aos el menor fuese asistido por un curador
designado por el magistrado. Se estableci as una nueva restriccin a la capacidad
de obrar, y se cre otra categora: los menores pberes o menores de 25 aos. Sin
embargo en el derecho postclsico el varn de 20 y la mujer de 18 aos podan
obtener una declaracin de mayora de edad por favor imperial (venia aetatis) que
les daba cpacidad de obrar, pero slo en cuanto a los actos de disposicin de bienes
inmuebles.
- Sexo: La mujer en Roma estaba excluida del ejercicio de las funciones pblicas y
por la naturaleza patriarcal de la familia se hallaba privada de todo poer familiar.
Cuando era sui iuris, esto es, cundo no se hallaba bajo el poder paterno (patria
potestas) ni marital (manus), cualquiera que fuera su edad, fuese o n pber, estaba
sometida a la tutela perpetua del sexo (tutela mulierum). Era incapaz relativa de
obrar, le estaba permitido realizar todos aquellos actos que pudieran producirle
beneficio patrimonial; para los dems era necesaria la auctoritas tutoris.
- Enfermedades corporales y mentales: Varias restricciones especiales se
referan a los ciegos, sordos o los mudos. Los primeros no podan testar validamente,
si no observaban formas especiales, y los segundos estaban incapacitados para
realizar todos aquellos actos cuyos requisitos formales no pudieran ser satisfechos en
razn del vicio corporal. Los eunucos estaban impedidos de contraer matrimonio y,
desde Justiniano para adoptar. En cuanto a los enfermos mentales, los locos (furiosi)
y los imbciles (dementes, mentecapti) tenan incapacidad absoluta de hecho por
carecer de discernimiento, como los infantes.
Sus personas y especialmente sus bienes
estaban sometidos a un curador. Sin embargo, el derecho romano les reconoci
capacidad en los intervalos lcidos (lucida intervall).
- Prodigalidad: El prdigo (prodigus), aquel que tena la mana de dilapidar sus
bienes, poda ser privado, bajo pronunciamiento del magistrado, de su plena
capacidad de obrar. Quedaba con una incapacidad relativa, excludo de la posibilidad
de contraer obligaciones y estipular negocios dispositivos, pudiendo slo participar
en aquellos que le trajeran un enriquesimiento. El prgimo tambin estaba asistido

por un curador.

Capitis diminutio
Era una institucin jurdica que implicaba un cambio en los estados de libertad, de
ciudadana o de familia que integraban la plena capacidad jurdica o personalidad del
sujeto en roma. Era una variacin del status, que poda ser triple como el estatus
mismo.
- Mxima Capitis Diminutio: Cuando se perda la libertad, y se extinguan, por
consecuencia los otros dos status. Esta ocurra cuando el ciudadano libre era
reducido a la condicin de esclavo. Importaba la extincin de la personalidad civil,
porque el esclavo no era persona, sino una cosa.
- Media Capitis Diminutio: Cuando se perda el estado de ciudadana, lo que
implicaba el cese del status familiae. Esta tena lugar cuando el sujeto perda la
condicin de ciudadano romano, aunque conservaba el estado de libertad. Se
extingua la ciudadana por ciertas condenas, como la interdiccin del agua y el
fuego, la deportacin, el destierro y tambin cuando el ciudadano voluntariamente
abandonaba la ciudadana de origen para adoptar la de un pas extranjero.
- Mnima Capitis Diminutio: Cuando se produca un cambio en el estado de
familia. Ocurra en todos los casos en que la persona, sin perder el status civitatis,
cambiaba de familia, como ocurra con la adopcin, la conventio in manu mariti, la
adrogacin, la legitimacin y la emancipacin.
- Un sui iuris pasa a alieni iuris: Cuando por adrogacin un pater acoge a un sui
iuris que acepta.
- Un alieni iuris pasa a sui iuris: Cuando el alieni iuris es emancipado o el pater ha
fallecido.
- Un alieni iuris deja de serlo de un pater, para ser alieni de otro: La mujer alieni
que se casa.
La mxima y media capitis deminutio tenan el efecto de colocar a la persona que
la experimentaban en una condicion jurdica inferior a la que tenan, ya que llevaban
aparejadas la prdida del status libertatis y del status civitatis.
La mnima capitis deminutio poda significar una elevacin de su capacidad
jurdica, como ocurra en el caso de la emancipacin, en la que se alcanzaba el goce
de todos los derechos pblicos y privados.

LOS TRES ESTADOS

A)
Status libertatis
La plena capacidad jurdica, la personalidad, estaba constituida en Roma por la
posecin de los tres estados integrantes del caput: el status libertatis, el status
civitatis y el status familiae. Ocupaba el primer rango entre ellos el estado de
libertad, pues su degradacin provocaba una maxima capitis deminutio que extingua
la personalidad, ya que la persona que perda la libertad careca de ciudadana y de
derechos de familia. Equivala a una muerte civil, que al igual que la muerte natural,

pona fin a la existencia de la persona.

De acuerdo con el status libertatis, las personas se dividan en libres o esclavos. A
su vez los libres son ingenuos o libertos.
Libres (liberi) eran aquellos que gozaban de libertad la que, al decir de un pasaje
de Florentino en el Digesto, es la facultad de hacer lo que place a cada cual, salvo si
algo se prohbe por la fuerza o por la ley.
Eran esclavos (servi) los que no posean ese atributo natural de la personalidad y
estaban colocados bajo el poder o dominio de un hombre libre.
La esclavitud
El esclavo es aquel hombre que por iusta causa est privado de su libertad y debe
servir a un hombre libre.
Las fuentes (Florentino) definen a la esclavitud diciendo que es una institucin del
derecho de gentes por la cual alguien es sometido, contra naturaleza, al dominio de
otro. (Inst. 1,3,2- Dig. 1,5,4,1)
Causa de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer esclava naca esclavo
en vistur del principio de que los hijos habitados fuera del matrimonio legtimo
-impedido a los esclavos- seguan la condicin de la madre en el momento de su
parto. No obstante, en el derecho clsico, para favorecer la libertad, se lleg a
admitir que el hijo de mujer esclava naca libre si la madre haba gozado de libertad
en algn momento de la gestacin, es decir, desde la concepcin al alumbramiento.
La principal causa de esclavitud consagrada por el ius gentium fue la cautividad
de guerra que haca esclavos a los prisioneros, es decir, los captivi.
Los romanos admitan el mismo principio respecto de sus sbditos que cayeran
prisioneros del enemigo, con la sola excepcin de la cautividad provocada por piratas
o ladrones o si fuera consecuencia de una guerra civil.
El derecho romano, sin embargo, atenu el rigor de la regla respecto de los
ciudadanos que caan en cautividad por guerra con la creacin del ius postliminium y
la ficcin de la ley Cornelia. En virtud del postliminium el ciudadano que retornaba a
Roma porque hubiera sido liberado o hubiera logrado avadirse, se reintegraba a su
situacin jurdica anterior, como si nunca hubiera sido sclavo.
La fictio legis Corneliae operaba en el caso de que el ciudadano muriera en
cautividad, estableciendo el principio de que la muerte se presuma ocurrida en el
momento de caer prisionero, cuando todava era libre. Esto posibilit la validez del
testamento que el ciudadano hubiera otorgado y que se tornaba invlido si mora
esclavo.
Entre los que caan en esclavitud iure civile se contaban los condenados a penas
capitales, a trabajos forzados en las minas o a luchar como gladiadores; los hombres
libres que se hicieran vender como esclavos para dividir el precio con el fingido
vendedor, despus de recuperar su libertad inalienable; las muejres que tuvieren
relaciones concubinarias con esclavos y no atendieran la intimacin que por tres
veces le hiciera el dueo de stos para que cesara la irregular situacin, y los libertos
ingratos, esto es, los esclavos manumitidos que no observaran las obligaciones de
respeto y reverencia que tenan para el antiguo amo o patrono.
Condicin jurdica del esclavo
Por principio, para el derecho romano el esclavo era jurdicamente una cosa (res),
de la categora de las cosas transmisibles por mancipacin (res mancipi). Como cosa,
estaba sometido al dominio de su amo, que tena los poderes de un dueo o dominus
(dominica potestas). Poda disponer de su vida, castigarlo, abandonarlo, sin que por
ello obtuviera la libertad, y enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto

inter vivos.
Sin embargo la legislacin romana, no pudo desconocer que el esclavo era una
cosa con naturaleza human y paulatinamente fue atenuando la absoluta incapacidad
del siervo, as se reconoci:
- Contubernium: Era un matrimonio especial entre esclavos, del que derivaba un
parentesco, la cognatio servilis, que tena valor jurdico en materia de impedimentos
matrimoniales y de sucesin.
- Personalidad en el orden religioso, participaba tanto del culto pblico como del
familiar, tena derecho a honras funerarias y su sepultura era religiosa.
Se prohibi al dominus arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena
judicial: se le reconoci la libertad al que hubiera sido abandonado por su seor por
viejo y enfermo: se sancion con la pena del homicidio al que diera muerte a su
propio servus; se oblig al amo demasiado cruel a vender a su esclavo y se autoriz a
este a ajercer una accin de injuria (actio iniuriarum) contra aqul, por las ofensas al
honor que le hubiera inferido.
- Peculio: Siendo el esclavo objeto de derecho, careca de capacidad jurdica tanto
personal como patrimonial. Para mitigar esta ltima incapacidad el amo sola
entregar al esclavo un peculio, esto es, una masa de bienes para que los
administrara y obtuviera beneficios de ellos. Jurdicamente el dominus era siempre
propietario del peculio y poda revocar en cualquier momento su concesin.
- Relaciones patrimoniales: En las relaciones patrimoniales, poda el esclavo
actuar jurdicamente dentro de un mbito siempre reducido y con sujecin a su
dueo. Se admiti que realizara negocios de adquisicin pero por ser
patrimonialmente incapaz, todo lo que adquiriera era propiedad del dominus.
As como las adquisiciones del esclavo enriquesan al
amo, ste quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran obligaciones.
Al carecer el siervo de patrimonio y ser incapaz para
demandarlo judicialmente, resultaba que los acreedores se vean burlados en sus
derechos, al no tener accin contra el amo ni contra el esclavo, que slo se obligaba
naturalmente.
- Actiones adiecticiae qualitis: La anmala situacin de que el siervo poda con
sus negocios mejorar la condicin del amo, pero no empeorarla, fue corregida por el
derecho honorario con la creacin de acciones especiales que engendraban, una
responsabilidad adicional del dominus. El amo deba responder por la deuda,
ntegramente, hasta el monto del peculio, o al menos, por aquello en que se hubiera
enriquecido a consecuencia del negocio realizado por su esclavo.
Entre ellas se encuentran:
- Actio quod iussu: Cuando la deuda hubiera sido contrada con el consentimiento
expreso del amo que se prestaba a obligarse por el negocio.
- Actio exercitoria: Si la obligacin se hubiera constituido por el siervo colocado
frente a un comercio de mar, como armador de navos.
- Actio institoria: Cuando la deuda proviniera de un negocio terrestre.
la totalidad de la deuda.

En todos los casos el dominus quedaba obligado por

La actio de peculio, la tributoria y la de in rem verso,

pertenecen tambin a la categora de las actiones adiecticiae, diferencindose de
las anteriores en que no se las conceda por la deuda entera.
- actio de peculio: Se daba cuando el amo haba entregado un peculio al esclavo
para que lo administrara y negociara, en cuyo caso los acreedores slo podan
cobrarse hasta donde alcanzara su activo, previa deduccin de lo que con el
peculio hubiera que pagar, includa la devolucin al amo.
- actio tributoria: Se ejerca por los terceros hasta el lmite de la cantidad
autorizada por el dominus al siervo para la realizacin de un comercio con su
peculio, con la ventaja de que el crdito que el amo tuviera contra el esclavo no
tena ningn privilegio respecto del de los dems acreedores.
- actio de in rem verso: Autorizaba para demandar al seor hasta la medida de la
ganancia o el enrequesimiento injusto que le hubiera producido el negocio del
siervo.
- Actio noxalis: Por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por los delitos
que hubiere cometido, se conceda a la victima una actio noxalis para demandar al
amo la entrega del culpable. Caba la posibilidad de que el amo no efectuara este
abandono, calificado de noxal, pagando la pena pecuniaria fijada para indemnizar
al lesionado. El derecho de ste a exigir el cumplimiento de la obligacin de reparar
el perjuicio que haba sufrido por el delito, recaa sobre el cuerpo del esclavo
culpable, siguindolo hasta aquel a quin pasara la titularidad de la potestas. As, si
el siervo cambiaba de dominus, la accin noxal se diriga contra aquel bajo cuya
potestad se encontraba en ocasin de iniciar la demanda y no contra el amo titular
del dominio en el momento de cometerse el delito. Esto fue consecuencia del
principio de que la accin segua al esclavo, a la cosa, y no al amo (noxa caput
sequitur).
Los hijos de familia estaban sometidos al mismo rgimen que los
esclavos, en cuanto hace a su responsabilidad delictual, con la diferencia que el
abandono noxal que se efectuaba mediante la mancipatio no daba al demandante la
propiedad del filius, como ocurra con el esclavo, sino que lo colocaba bajo el
mancipium.
Anlogos efectos que las acciones noxales, presentaba la actio de
pauperie, que se daba contra el dueo de un animal domstico que provocaba un
dao y que poda liberarse del resarcimiento dinerario, entregando el animal al
particular lesionado.
Extincin de la esclavitud
La condicin servil poda extinguirse por un acto voluntario del dominus, llamado
manumicin (manumissio), que poda ser solemne o no solemne y por decisin de la
ley.
Manumisiones solemnes
1.

Per vindicta: Consista en un proceso ficticio, donde el dominus concurra

con el esclavo delante de un magistrado, debiendo estar presente un tercero
(adsertor libertatis) que actuaba por el esclavo (quin no poda actuar en
justicia) y tocaba al esclavo con una varilla (vindicta), afirmando
solemnemente que era hombre libre. Como tal declaracin no era contradicha
por el amo, el magistrado la confirmaba y pronunciaba la addictio libertatis.

2.

Per censu: Se haca mediante la inscripcin del esclavo en las listas del ceso
de ciudadanos por su dominus. A fines de la Repblica, cuando el censo fue
cayendo en desuso, dej de tener aplicacin esta forma de manumitir.

3.

Per testamento: Fue la concesin de libertad hecha por el amo en un

testamento, ya de modo directo, ya encargando al heredero que manumitiese
al esclavo (fideicommissaria libertas). En el primer caso el esclavo adquira la
libertad tan pronto como el heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el
heres instituido deba realizar la manumisin por cualquiera de los medios
legales.

Manumisiones no solemnes
1.

Inter amicos: Se daba la libertad al esclavo con la sola declaracin del amo
ante la presencia de amigos.

2.

Per mensan: Admitindolo como si fuera hombre libre a compartir la mesa.

3.

Per epistolam: Hacindoselo saber a travs de una carta.

Estas manumisiones no formales carecieron al principio de validez legal, por lo

que el esclavo era libre de hecho, pero no de iure. Tanto que el dominus arrepentido
poda reclamar al pretendido manumitido por medio de una reivindicatio, sin
embargo el pretor intervena otorgando al demandado una serie de defensas.
Esta situacin ambivalente fue finalmente resuelta por la Lex Iunia Norbana, que
declar que estos libertos seran libres, ubicndolos en el status de latini iuniani.
stos latinos tuvieron capacidad patrimonial para disponer por actos entre vivos,
pero carecan de ella si se trataba de actos de disposicin por testamento porque,
por expresa prescripcin de la ley, a su muerte sus bienes se transmitan al antiguo
dominus. Vivan libres y moran esclavos.
En tiempo de Justiniano se aboli la categora de los latini iuniani y se admiti que
la voluntad expresada por cualquiera de los medios no formales de manumitir, daba
al esclavo la calidad de libre y d ciudadano romano, siempre que se hiciera en
presencia de cinco testigos.
En tiempo de Constantino, se cre una nueva forma de manumisin, la
manumissio in ecclesia, consista en la declaracin del amo, efectuada en una iglesia,
ante las autoridades eclesisticas y el pueblo cristiano, de que conceda libertad a su
esclavo.
Extincin por ley
El ordenamiento legal romano consagr diversas causas que hacan del siervo un
hombre libre. As, si el dominus lo hubiera abandonado gravemente enfermo, cuando
lo hubiera vendido bajo condicin de que el comprador lo manumitiese y la condicin
no se cumpliere, si se encontrar de buena fe en posesin de la libertad durante 20
aos y, desde Justiniano, cuando hubiere alcanzado una dignidad o recibido las
rdenes eclesisticas.
Los libertos y el derecho de patronato
Los esclavos manumitidos, llamados libertos o libertinos (liberti, libertini), eran

ciudadanos jurdicamente capaces, aunque no gozaban de la misma condicin que

los que haban nacido libre y conservado tal condicin durante toda su vida
(ingenuos, ingenui).
Los libertos no podan ser magistrados romanos ni ingresar al senado. Tambin
tuvieron restricciones en lo atinente a los derechos privados, como la prohibicin de
contraer matrimonio con ingenuos, abolida slo por Justiniano, y especialmente la
derivada de la relacin que mantena al liberto ligado con su antiguo dominus. Este
vnculo, que se extenda a los descendientes del amo, constituy el derecho de
patronato (iura patronatus).
Este especial derecho, hacia que el liberto debiera al patrono -antiguo dominuslos deberes de reverencia que se manifiestan en la prohibicin de demandarlo sin
autorizacin del magistrado ni entablar contra l accin criminal que pudiera llevar
aparejada la tacha de infamia.
Estaba igualmente obligado a presentarle determinados servicios, que podan ser
exigidos judicialmente por le patrono si se los haba prometido por juramento antes
de la manumisin o por estipulacin despus de ella.
El patrono era llamado por ley al desempeo de la tutela de los hijos del liberto y
tena derecho a la sucesin, si mora sin herederos suyos.
Patrono y liberto tenan la recproca obligacin de prestarse alimentos en caso de
necesidad y aqul tambin quedaba obligado a asistir al liberto en juicio, defenderlo
y no intentar una acusacin por delito capital.
Pero poda, en todos los casos, desde el derecho justinianeo, renunciar a los
derechos inherentes al patronato.
El liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesin imperial:
- principalmente por el ius aureorum anulorum, derecho de usar el anillo de los
caballeros, que lo converta en ingenuo, si bien perduraba la relacin de patronato.
- por la restitutio natalium, que lo equiparaba en absoluto al hombre libre, si el
patrono aceptaba renunciar a los derechos del patronato.
Restricciones a la facultad de manumitir
Por razones de orden poltico, social y hasta moral, el emperador Augusto hizo
dictar dos leyes tendientes a restringir la facultad de manumitir.
- Lex Fufia o Furia Caninia: Del ao 2 aC, tuvo por objeto restringir las manumisiones
testamentarias, estableciendo que solo podan hacerse nominativamente, es decir,
identificando al esclavo por su nombre. Prescribi, lmites en cuanto al nmero de
esclavos a manumitir. As, el amo que tuviera tres esclavos, poda manumitir a dos. El
que tuviera de tres a diez, a la mitad; el de once a treinta, el tercio, el de treinta a
cien, el cuarto, y el de ciento uno a quinientos el quinto. En ningn caso se poda
pasar de cien.
Esta ley fue derogada por Justiniano.
- Lex Aelia Sentia: Del ao 4 dC. dspuso que el manumisor deba tener no menos de
20 aos y el esclavo 30, a no ser que mediase una justa causa comprobada ante un
consejo especial. Declar nulas las manumisiones que se solan hacer para defraudar
a los acreedores. Prescribi por ltimo, que los esclavos manumitidos que hubieran
observado mala conducta durante su estado servil, no obtenan la ciudadana
romana, sino la condicin de peregrinos dediticios (peregrini dediticii).
Justiniano conserv de esta ley la nulidad de la manumisin hecha

en fraude a los acreedores y rebaj la edad del manumisor a 17 aos.

Los libres
a.

Los ingenuos: Son quienes han nacido libres y lo continan siendo.

b. Los libertos: Son los libres, que antes fueron esclavos y luego fueron
manumitidos. Se diferencia distintas clases de libertos:
- Libertos ciudadanos romanos: Eran tales los manumitidos en forma
solemne, pero carecan del ius honorum y tenan el ius sufragii. En cuanto al
ius privatum, tenan la capacidad de realizar actos jurdicos del ius civile, el
ius comercii.
- Libertos latinos junianos: Eran quienes:
- Eran manumitidos por formas no solemnes
- No contaban con la edad de 30 aos
- Fueran manumitidos por un dominus que slo tena sobre ellos el
dominio bonitario.
En lo que se refiere al ius publicum, carecan tanto del ius honorum, como
del ius sufragii. En cuanto al ius privatum, carecan del ius connubi, pero
posean el ius comercii.
- Libertos dediticios: Eran los esclavos por penas infamantes, que hubieran
sido manumitidos, les estaba prohibido vivir en Roma, o en un radio de 100
millas alrededor. Era la peor de todas las situaciones en la que poda estar un
hombre libre.
Relaciones afines a la esclavitud
Quienes las experimentaban ocupaban una situacin muy semejante a la de los
esclavos.
- las personas in causa mancipii que era el caso del filiusfamilias al que el pater
venda a optro pater o haca entrega de l en reparacin del algn delito.
- el redemptus ab hostibus, supuesto del ciudadano reacatado por un tercero de la
cautividad mediante el pago de un rescate yq ue era considerado esclavo del
redemptor hasta que reintegrara el rescate.
- el colonato. Los colonos (coloni) eran arrendatarios de tierra en situacin de
dependencia que se hallaban adscriptos a la gleba y deban pagar un canon por el
fundo que ocupaban y que no podan abandonar bajo pena de esclavitud. El
propietario tampoco poda separar al colono de la tierra, ni vender el predio sin el
colono, ni a ste sin el fundo. Esta relacin de dependencia poda cesar si el colono
adquira el inmueble al que estaba adscripto o si alcanzaba una alta dignidad
eclesistica.

B)
Status Civitatis
nicamente los que gozaban de la ciudadana romana eran capaces de derecho
en la esfera tanto del ius publicum, como del ius privatum, porque el ordenamiento
jurdico romano slo amparaba a los miembros de la civitas.
En relacin al status civitatis, las personas se dividan en: ciudadanos y
extranjeros o peregrinos. Entre ambos grupos se encontraba una clase intermedia, la
de los latinos (latini).
Por decisin de Antonio Caracalla, en el ao 212 d.C., la ciudadana se extendi a
todos los sbditos libres del Imperio y desapareci as la distincin de las personas
segn el status civitatis.
a. Los ciudadanos romanos: se es ciudadano romano por:
- Por nacimiento: Era aquel concebido por padres ciudadanos unidos en legtimo
matrimonio (iustae nuptiae), y tambin el hijo nacido de ciudadana romana, aunque
sta hubiera alcanzado la ciudadana despus de la concepcin.
- Por hechos posteriores al nacimiento: Este poda ser por:
- Manumisin solemne
- Por concesin de la autoridad, poda beneficiar a una persona determinada o a
un grupo de personas y tambin a todos los habitantes de una ciudad o regin.
La calidad de ciudadano romano representa la plenitud de prerrogativas de ste
status (ptimo iure). Tenan:
- Ius publicum: ius honorum, ius sufragii, ius sacrorum, ius provocation ad populum.
- Ius privatum: ius commercii, ius connubi, testamentifactio activa y pasiva, ius
actioni.
- Munera: census, militia, tributum.

b. Los latinos: Por debajo de los ciudadanos romanos, se encontraron los latinos.
Los haba de tres clases:
- Latini veteres o prisci: Fueron los antiguos habitantes del Lacio. Conservaban el
goce de todos los derechos pblicos y privados de los ciudadanos, a excepcin del
ius honorum, esto es, el derecho a ocupar las magistraturas romanas.
- Latini coloniarii: Eran los habitantes de las colonias latinas. Slo gozaban de ius
comercii, y as podan testar, celebrar contratos y gozar de la propiedad romana,
estndoles vedado el goce de los otros derechos privados y los derechos pblicos,
aunque podan votar cuando se encontraban en Roma.
- Latini iuniani: Eran los libertos manumitidos de manera irregular, que adquiran la
libertad, pero no, la ciudadana romana. Tenan exclusivamente el commercium con
romanos, pero no podan testar, ni ser instituidos herederos por testamento.

c. Los peregrinos: Los peregrinos o extranjeros eran, aquellos pertenecientes a

otras comunidades que mantenan relaciones con Roma, asegurndoles sta ciertos
derechos y garantas. No contaban en Roma con el amparo del ius civile, rigindose
sus relaciones por el derecho de gentes.
- Simples peregrinos: Pertenecan a una ciudad unida a Roma por tratados de alianza
y amistad. Se regan por ius gentium.
- Peregrinos dediticios: Miembros de pueblos que haban resistido a la dominacin
romana, y que luego se haban rendido. Se regan por ius gentium y nunca podan ser
ciudadanos. No podan vivir en Roma, ni en un radio de cien millas alrededor de ella y
tenan que pagar un impuesto especial, llamado tributum capitis.

El status familiae
Era la situacin en que se encontraba un hombre libre y ciudadano con relacin a
una determinada familia.
Las personas, de acuerdo con el status familiae, se distinguan en sui iuris y alieni
iuris, segn que estuvieran libres de cualquier potestad o sujecin a otra persona, o
no se hallaran en tal posicin familiar.
- Sui iuris: Es el ciudadano que no tuviese ascendientes legtimos masculinos vivos
o que hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante un acto jurdico llamado
emancipacin (emancipatio). Era denominado paterfamilias, independientemente de
que tuviera o no hijos, o que fuera o no mayor de edad. Se daba en el varn no
sometido a potestad familiar, no en la mujer aunque fuera sui iuris, porque de
acuerdo con un principio tpicamente romano la mujer es cabeza y fin de su propia
familia.
Gozaban de plena capacidad jurdica.
El ciudadano sui iuris poda ser titular de las cuatro potestades clsicas
que conoci la legislacin romana:
- la patria potestas, que era el poder del paterfamilias sobre sus hijos y sobre todas
las personas agregadas al grupo familiar por adopcin o adrgacin.
- la dominica potestas, poder o dominio sobre los esclavos.
- la manus maritalis, potestad que tena sobre la esposa.
- el mancipium, que era la potestad que se ejerca sobre un hombre libre entregado
en noxa, ya por delitos que hubiera cometido, ya para garantizar el pago de las
obligaciones del paterfamilias bajo cuya potestad se hallara.
- Alieni iuris: Es la persona sometida al poder familiar, cualquiera fuera su edad o
su sexo, comprendindose entre ellos, al filiusfamilias, descendiente legtimo o
adoptivo de un paterfamilias viviente; a la mujer sujeta a la manus de su propio
marido o la del pater bajo cuya potestad ste se encontrara, y la persona in causa
mancipi, que era el hombre libre dado en noxa por los delitos que hubiere cometido o
en garanta de las obligaciones del paterfamilias de quien dependa.
No pueden actuar por si mismos, por cuanto estn sometidos a la

dependencia de otro.
Los fili no podan contraer matrimonio sin la autorizacin del jefe de la
familia y por lo que a su capacidad patrimonial se refera, su situacin era muy
parecida a la de los esclavos, pues lo que adquiran se incorporaba al patrimonio del
pater, de quien eran meros instrumentos de adquisicin. Por lo que hace a la
incapacidad patrimonial sta fue modificndose paulatinamente, especialmente a
partir del otorgamiento de los peculios que posibilitaban al filius realizar negocios de
disposicin, tanto inter vivos como mortis causa.

PERSONA JURDICA
Concepto
Son entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son
personas fsicas o de existencia visible. La doctrina de las personas jurdicas no es
creacin del derecho romano, sino de los intrpretes posteriores.
Los romanos, para caracterizarlas, decan que sustituyen o representan a las
personas, como expresa un pasaje de Florentino.
Hasta el perodo clsico esta personalidad o capacidad jurdica reconocida a entes
que carecan de atributo personal, slo se aceptaba respecto de las asociaciones de
hombres organizados para la consecucin de fines de inters comn e independiente
de los miembros que las integran.
Con el derecho bizantino se comienza a atribuir capacidad jurdica a entidades
patrimoniales destinadas a un fin especfico. De ah que se haya definido tambin a
las personas jurdicas diciendo que son las agrupaciones de hombres (asociaciones) y
las ordenaciones de bienes (fundaciones) a las que la ley les reconoce en la esfera
patrimonial condicin de sujetos de derecho.
Universitas Personarum, Universitas rerum
Dentro de la categora de la universitas personarum, se destacaba el Estado o
populus romanus, que era un ente colectivo que actuaba en el mbito del derecho
privado con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Tena patrimonio
propio, y sobre l repercutan bsicamente los actos jurdicos; ejerca el derecho de
patronato respecto de sus libertos y era capaz para adquirir por testamentos y
legados.
a. Corporaciones o asociaciones: Fueron las tpicas personas jurdicas del grupo
universitas personarum, para las cuales se usaban muchas designaciones (collegia,
sodalicia, societas) y a cuyos miembros se les llamaba sodales o socii.
Era requisito fundamental para la existencia de una
asociacin o corporacin que estuviera integrada por tres personas como mnimo, y
que tuviera la intencin de constituir una unidad tendiente a un fin lcito. Cada ente
deba tener un estatuto, rganos directivos, sus representantes, una caja comn o
patrimonio independiente del de sus componentes y autorizacin estatal (a partir de
la lex Iulia de collegiis).
El derecho romano no contiene disposiciones
expresas que regulen lo atinente a la capacidad de las asociaciones. Los derechos y
obligaciones se referan al ente, no a sus integrantes individualmente considerados.
En lo que concierne a la extincin de la
personalidad jurdica de las asociaciones, poda ella producirse por las causas
siguientes: por la desaparicin de todos sus socios, por acuerdo voluntario de ellos,
por la consecucin del fin que haba sido motivo de su creacin y por decisin de
autoridad estatal.

b. Fundaciones: Las tpicas personas jurdicas de la categora universitas rerum,

fueron las fundaciones. Comienzan a aparecer en el derecho imperial como entes que
personificaban un patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida
por el instituyente. Aparece un patrimonio afectado a la realizacin de un fin elevado.
Constituida por el Estado o un benefactor privado, si bien hay un
grupo administrador, el que aparece como titular de derecho y obligaciones es ese
patrimonio afectado al fin propuesto.
c. El fisco: Pertenece al tipo de la universitas rerum. Era el patrimonio imperial que
acab por absorber al aerarium, que constitua el acervo patrimonial del pueblo
romano. En el bajo imperio, el fisco no es ya el tesoro del emperador, sino patrimonio
del Estado, considerado como persona civil. Alcanza entonces la categora de ente
con capacidad jurdica y, como tal, capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones.
d. Herencia yacente: Es el patrimonio hereditario desde el fallecimiento del
causante hasta que es aceptada la herencia por el heredero voluntario. El derecho
reputa esa universalidad de bienes como una persona jurdica.

UNIDAD V
LOS NEGOCIOS JURDICOS
A)
Hechos y actos jurdicos
Los romanos no elaboraron una teora general de los hechos y negocios jurdicos,
sino que fueron considerando en los casos concretos que se les presentaban, qu
situaciones merecan ser protegidas por medio de acciones y e qu circunstancias
deban reconocerse a una determinada persona una facultad para actuar respecto de
una cosa o de otra persona tambin determinada. La dogmtica moderna,
recogiendo los principios bsicos suministrados por la jurisprudencia romana, elabor
la teora del negocio jurdico.
- Hecho es toda accin u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la
percepcin de nuestros sentidos.
Pueden ser: hechos simples, que no tienen consecuencia jurdica, o hechos jurdicos
que tienen el efecto de producir la adquisicin, modificacin, transformacin o
extincin de los derechos, por ejemplo, el nacimiento o la muerte de un individuo, un
accidente de trnsito.
A su vez estos pueden ser involuntarios cuando se producen naturalmente, sin
intervencin del querer humano (el transcurso del tiempo, el nacimiento, la muerte);
y voluntarios cuando se producen por un acto de voluntad del sujeto (matrimonio, la
aceptacin de una herencia). Cuando esto ocurre, estamos en presencia de un acto
jurdico, que puede ser ilcito y recibe el nombre de delito, y lcito y se denomina

negocio jurdico.
Acto y negocio jurdico
El acto jurdico, puede ser lcito o ilcito.
- El acto jurdico lcito es lo que modernamente recibe el nombre de negocio jurdico.
- El acto jurdico ilcito constituye el delito, es el acto voluntario que lesiona un inters
o derecho ajeno y por tal razn la ley castiga a su autor con una pena.
- Acto jurdico: Es el hecho voluntario del que puede derivar una adquisicin,
transformacin o extincin de derecho.
- Negocio jurdico: Es el acto del hombre encaminado a lograr fines lcitos y por ello
se encuentra tutelado por ley, y al que el derecho le acuerda consecuencias jurdicas,
conforme a la voluntad de l o los agentes.
B)
Clasificacin
Segn el nmero de declaraciones de voluntad que interviene:
- Unilaterales: Su formacin depende de la voluntad de un solo individuo
(testamento)
- Bilaterales: Su creacin est supeditada a un acuerdo de dos o ms sujetos.
(matrimonio, la sociedad, contrato)
La bilateralidad en los negocios jurdicos y en los contratos
- Negocio Jurdico: Se refiere a las voluntades en las dos partes
- Contrato: Se refiere a las prestaciones, ya que el contrato contiene siempre la
declaracin de dos o ms voluntades.
Segn el beneficio patrimonial
- Onerosos: La parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra una
contraprestacin (venta).
- Gratuitos: La adquisicin se produce sin que exista contraprestacin, por lo cual hay
enriquecimiento de una persona por el acto de otra (donacin).
Segn efectos en vida o no
- Intervivos: Son aquellos que tienen eficacia en vida de las partes (locacin,
depsito).
- Mortis causa: Regulan sus efectos para despus de ocurrida la muerte del
disponente (testamento).
Formas impuestas por el derecho romano
- Formales: Se deban cumplir determinadas formalidades prescriptas por la ley, su
inobservancia hace que el negocio no exista.
- Solemnes: la forma se requiere bajo pena de nulidad (mancipatio).
- No solemnes: Al solo efecto probatorio. (Ad provocationen).

- No formales: Las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siempre

que resulte clara y manifiesta (compraventa, locacin).
Causa en funcin econmica social
- Causales: Cuando la causa est manifiesta, explcita en el negocio jurdico
(compraventa).
- Abstractos: La causa no est manifiesta, no est explicita, lo cual no quiere decir
que no tenga causa (mancipatio o en la stipulatio).
Segn cual sea el objeto o contenido
- Negocios relativos al derecho de personas: por ejemplo, matrimonio, divorcio,
adopcin.
- Negocios relativos al derecho patrimonial: cabe distinguir los de disposicin, que
entraan una alteracin econmica en el patrimonio de una persona, como al
transmisin de la propiedad o la constitucin de servidumbres o hipotecas, de los
negocios obligacionales, que tienen el efecto de engendrar derechos personales de
un individuo frente a otro, como un contrato de compraventa.
- Negocios relativos al derecho sucesorio: por ejemplo, el testamento.

Presupuestos de validez y elementos del negocio jurdico

Los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categoras:
- presupuesto subjetivo: segn que se refieran al sujeto del negocio en lo que
respecta a su capacidad de obrar.
- presupuesto subjetivo - objetivo: conforme se relacionen a un vnculo particular
entre el sujeto y objeto de la relacin que se califica de legitimacin de las partes.
- presupuesto objetivo: segn conciernan a la idoneidad del objeto del negocio.
- El primer presupuesto -legitimacin del sujeto- se refiere a la capacidad de obrar,
esto es, a la aptitud legal o jurdica que deben tener los sujetos de una relacin
negocial para ejercer por s mismos sus derechos. Las personas incapacitadas para
obrar, como el infante o el demente, no pueden celebrar un negocio jurdico vlido.
- El segundo presupuesto -legitimacin de las partes- entraa la especfica
competencia de los sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia que
descansa en al relacin en que las partes se encuentran respecto de los intereses
que van a constituir el objeto del negocio.
Comprende dos aspectos:
- el poder de proceder a la regulacin de esos intereses concretos, lo que supone
normalmente la exigencia de que esos intereses sean propios.
- idoneidad de las partes que celebran un determinado negocio para convertirse en
sujetos activos o pasivos de la relacin, lo cual viene a entraar un grado ms en la
capacidad de derecho de las mencionadas partes.
- El tercer presupuesto -idoneidad del objeto- supone que los bienes o cosas sobre
los que versa el negocio o que constituyen la materia de l, sean susceptibles de

experimentar la regulacin que de ellos hagan las partes.

As, en los negocios patrimoniales, sern objetos idneos las denominadas res in
commercio, es decir, las cosas que entran en el trfico jurdico de los particulares,
quedando excluidas, por ende, las res extra commercium.

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO

A)
Nocin y clases
Presenta diversos matices que gravitan en la celebracin del mismo. Estos se
hallan el la legislacin justinianea, y pueden ser esenciales, naturales y accidentales.
Elementos esenciales (essentialia negotii)
Son aquellos sin los cuales ningn negocio puede existir porque constituyen su
propia esencia. Son el acto voluntario, el contenido y la causa.
a.

Acto voluntario: Lleva a dar nacimiento al negocio jurdico. Puede traducirse en

un comportamiento del sujeto o en una declaracin o manifestacin de voluntad.
La declaracin de voluntad puede ser:
- Expresa o explcita: Cuando el acto volitivo es manifestado de un modo
cualquiera mediante signos externos que lo hacen perceptible explcita y
directamente, como si los sujetos se valieran de la palabra o la escritura,
pudiendo bastar tambin una sea o un gesto.
- Tcita o implcita: Aquella que surge re o re ipsa, como dicen las fuentes,
con lo cual quieren significar que es la derivada de los hechos, del
comportamiento o del modo de obrar del sujeto, o sea, la que nace por va
indirecta, aunque por induccin segura.
- Recepticia: Tiene que llegar a conocimiento de la persona a que va
destinada y ser aceptada por ella, como ocurre en los contratos que se
perfeccionan por el acuerdo de voluntades de los sujetos.
- No Recepticia: Crea el negocio sin necesidad de otra voluntad
concurrente, como acaece con el testamento, cuya validez depende
exclusivamente de la voluntad del testador, sin que cuente para ello la del
heredero.
- Directa: Cuando se exterioriza mediante una declaracin, que puede ser
recepticia, cuando llega a conocimiento de la persona destinada, o no
recepticia, cuando no llega a conocimiento de la persona destinada
- Indirecta: Cuando la voluntad se exterioriza a travs de un tercero que
obra en representacin de otro.
- Silencio: Se ah pretendido asimilarlo a una declaracin tcita de la
voluntad, por principio carece de eficacia para crear un vnculo jurdico. Sin
embargo, en casos expresa y positivamente determinados por la ley, sta

reconoce valor de declaracin de voluntad a un asentimiento pasivo

representado por un silencio consciente.
As, se admiti que el silencio que tena que prestar el
paterfamilias para la celebracin del matrimonio de una hija, haba de
considerrselo dado si, conociendo la unin, no se opona mostrando con
evidencia su disenso, e igualmente, se tena por confeso al que callaba, en
vez de asumir la carga de la propia defensa. Tambin el silencio actuaba
como manifestacin de voluntad cuando las partes as lo hubieran
convenido.
- Nuntius: Este vena a ser un agente o instrumento del declarante. Este
mensajero no expresa su propio querer, sino el de quien lo enviaba y por ello
los efectos del negocio se fijaban en el sujeto que se serva del nuntius para
declarar su voluntad.
- Representacin: Es el medio jurdico en virtud del cual la persona que
emite o recibe una declaracin de voluntad es distinta de aquella en la que,
en definitiva, se van a fijar los efectos del negocio. Esta representacin
puede nacer:
- Por imperio de la ley: Cuando la persona en que reside la
titularidad del negocio fuera incapaz de obrar, supliendo tal
incapacidad un sujeto capaz (tutela, curatela).
- Por acuerdo de partes: lo que ocurra con el procurador o
mandatario.
- Por decisin espontnea: como en el gestor de negocios.
Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la
relacin de representacin:
- Representacin directa o inmediata: en la que el representante
obra en nombre y por cuenta del representado (dominus negotii), por
lo cual los efectos del negocio se fijan slo y exclusivamente en la
persona de ste.
- Representacin indirecta o mediata: el representante obra por
cuenta del representado, pero en nombre propio, lo cual hace que los
efectos del negocio se produzcan en favor o en contra del
representante. Es ste quien adquiere y quien se obliga y slo
mediante un nuevo negocio es posible que las consecuencias del
primero vayan a parar en la persona del representado.
El derecho romano no admiti, como el derecho moderno, la
representacin directa. Las razones, por una parte, el formalismo de
los negocios del primitivo ius civile, que exiga la intervencin directa
y personal de los sujetos de la relacin. Por otra, la peculiar
organizacin de la familia romana, que haca que el paterfamilias no
necesitara recurrir a representantes libres, ya que como tales
actuaban, por imperio de la ley, los hijos y esclavos sometidos a su
potestad.

b. El objeto o contenido: El contenido de la declaracin efectuada, o bien del

comportamiento asumido por el sujeto de la relacin. Puede ser

segn sea el negocio jurdico de que se trate. Por ejemplo, en los
contenido es la prestacin. As, en un contrato de compraventa,
consiste en dos prestaciones: la del vendedor, de entregar la
comprador, de pagar un precio en dinero.

muy variado
contratos, el
el contenido
cosa; la del

- Requisitos:
- Debe ser lcito, es decir no contrario a derecho.
- Debe ser posible, es decir, resultar factible.
- Debe ser determinado.

c.

La causa: Es el fin prctico querido por los particulares al que la ley reconoce
efectos jurdicos tendientes a la adquisicin, modificacin, transferencia o
extincin de los derechos que pudieron resultar del negocio.
Por ejemplo, en la compraventa la causa es el cambio de dominio de
una cosa por un precio en dinero.
No debe confundirse la causa -fin objetivo del negocio- con los motivos
determinantes -fin subjetivo- que son las razones psicolgicas que impulsan a las
partes a realizar el acto, como podra ser el destino que el vendedor piensa dar al
dinero recibido de la venta (prestarlo, donarlo) o el que el comprador dar a la
cosa adquirida (revenderla, alquilarla).

d. La forma: Este elemento rige solamente para los actos o negocios que sean
solemnes. En principio los intrpretes del ius eran los pontfices, para quienes era
muy familiar el uso de las formas rituales. La tendencia posterior es ir liberando a
los negocios de las formalidades solemnes.

B)
Elementos accidentales
Son las distintas modalidades que las partes pueden introducir en el negocio
jurdico a fin de variar su contenido o el momento en que comience a producir sus
efectos o subordinar su eficacia a que acontezcan o no determinados hechos.
a.

Condicin (condicio): Declaracin accesoria de voluntad por la que las partes

hacen depender el nacimiento o la cesacin de los efectos propios del negocio de
un acontecimiento futuro y objetivamente incierto.
- Suspensiva: Se hace depender la produccin de los efectos de un
negocio del cumplimiento de la condicin. Hasta que el acontecimiento
futuro e incierto no se cumpla, los efectos del negocio se hallan en
suspenso. Por ejemplo, te dar un auto si te recibes de abogado.
Estos efectos tienen tres momentos:
- Pendente conditione: Mientras la condicin no se ha cumplido,
se consideraba existente sin que, empero, produjera sus efectos.
- Existente conditione: Si la condicin se cumple el negocio
adquiere plena eficacia. La expectativa se transforma en
exigibilidad.
- Defecta conditione: Cuando la condicin no se haba verificado o
se saba que no habra de verificarse, se consideraba el negocio

como no realizado.
En el derecho clsico se impuso la irretroactividad de la ley,
los derechos operan solo desde el momento en que se cumple la
condicin (ex nunc). El derecho justinianeo se retrotrae al momento en
que fue concertado (ex tunc) son retroactivos.
- Resolutoria: Cuando se hace depender la extincin o resolucin de los
efectos del negocio del cumplimiento de la condicin. Desde que se
celebra el negocio despliega este sus efectos normales, pro si se produce
el acontecimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el negocio se
resuelve. Por ejemplo, te dar $100 mensuales hasta que te recibas de
abogado.
Tambin tiene tres momentos:
- Pendente conditione: El negocio presentaba sus efectos
normales, puesto que no se lo reputaba afectado por una condicin.
- Existente conditione: el negocio se resuelve debiendo cesar
todos sus efectos.
- Defecta conditione: Cuando la condicin no se haba verificado o
se saba que no habra de verificarse, el negocio continuaba con sus
efectos normales, liberndose de la amenaza del cese o resolucin.
El derecho clsico y post clsico tienen la postura a favor de la
retroactividad de la ley.
Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las
que esta supeditada la condicin, se las puede clasificar en potestativas,
casuales y mixtas.
- Potestativas: Dependen exclusivamente de la voluntad de una de las
partes, normalmente de aquella en cuyo beneficio se celebra el negocio.
Por ejemplo, si subes el Aconcagua.
- Casuales: El hecho es independiente de la voluntad de los sujetos. Por
ejemplo, si llega un barco de Asia.
- Mixtas: Ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de la
naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es necesario que
concurra tambin la voluntad de una de las partes. Por ejemplo, si se te
nombra cnsul.
En lo que atae a la naturaleza del acontecimiento, las
condiciones se distinguen en:
- Positivas: Si estn sujetas a un acto o hecho positivo. Por ejemplo, si
maana llueve.
- Negativas: Cuando dependen de un hecho o acto negativo. Por
ejemplo, si no subes el Aconcagua.

Condiciones aparentes o impropias

- Condiciones iuris: Aquellas que constituyen requisitos para la validez del
negocio, como los elementos esenciales o la capacidad de obrar.
- Condiciones legales: son exigencias propias de un determinado negocio y sin
cuyo concurso no produce sus efectos jurdicos, como sera la muerte del testador.
Tampoco constituyen verdaderas condiciones aquellos acontecimientos a los
que les falta la nota de incertidumbre objetiva que es caracterstica de la condicin.
As, las que se refieren a hechos actuales o pasados, aunque ignorados por las
partes, como si se dijera si vive el rey de los godos, y las que si bien dependen de
un hecho futuro, tienen que suceder necesariamente, por ejemplo, si Ticio muere.
Las condiciones imposibles, en las que el evento no puede ocurrir ni
materialmente (si tocas el cielo con las manos) ni jurdicamente (si me vendes una
cosa sagrada), as como las ilcitas o inmorales, las que tienen un contenido burln,
las captatorias o de seduccin y las que no pueden cumplirse sin una cierta
humillacin o deshonor par el obligado, provocan la nulidad del negocio, salvo en las
disposiciones testamentarias, donde se las considera como no escritas.

b. Plazo o trmino: El trmino (dies) consiste en una declaracin accesoria que las
partes pueden introducir en un negocio y en virtud de la cual se establece que
sus efectos comenzarn a producirse o cesarn cuando se verifique un
acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto; en especial, cuando llegue una
fecha fija, determinada o determinable.
El trmino puede ser suspensivo o resolutorio.
- Suspensivo: Cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio,
hasta que el acontecimiento cierto se produzca (dies a quo).
- Resolutorio: Cuando los efectos del negocio cesan o se resuelven al
cumplirse el acontecimiento cierto previsto por las partes (dies ad quem).
El trmino se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto,
es decir, que se sabe con certeza que ocurrir y tiene por funcin prolongar o
retrasar los efectos o la resolucin de un negocio que se ah concretado
vlidamente en el momento de la declaracin de las partes.
Constituida a plazo o trmino una relacin obligacional, slo
podr exigirse el cumplimiento de la obligacin al vencimiento del plazo. Tan por
existente se tiene la relacin, que si el deudor paga antes, no puede exigir la
restitucin de lo pagado.

Desde el antiguo derecho romano se conocieron cuatro distintas

clases de trmino.

- Dies certus an certus quando: Se sabe con certeza que suceder y

cuando suceder. Te dar $100 el 25 de mayo.
- Dies certus an incertus quando: Se sabe con certeza que ocurrir,
pero no se sabe cuando. Te dar $100, cuando muera Ticio.
- Dies incertus an certus quando: No se tiene certeza si ocurrir, pero
de ocurrir, se sabe cuando ocurrir. Te dar $100 cuando cumplas 20
aos.
- Dies incertus an incertus quando: No se tiene certeza si ocurrir y
tampoco la hay sobre cuando ocurrir. Te dar $100 el da que se case
Ticio.
Los dos ltimos son condiciones bajo apariencia de trminos.

c.

Modo o cargo: Consiste en una declaracin unida a un acto de liberalidad

(legados, donaciones, instituciones de herederos) para imponer a la persona
favorecida un gravamen lcito, como seria obligar al donatario a erigir un
monumento en memoria del donante. Por ejemplo, que Ticio sea mi heredero,
pero que en el fundo que recibe levante un monumento en mi memoria.
El problema que se presenta es saber como se puede exigir el
cumplimiento del modo. En esto el derecho romano tuvo en cuenta las
caractersticas de cada negocio.
En los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones
modales era un deber tico, librado a la fides.
Ms adelante, en el derecho clsico, es una obligacin jurdica que
puede exigirse al beneficiario por el disponente o sus herederos, mediante
procedimientos indirectos y el otorgamiento de cauciones.
En el derecho justinianeo se autoriza al constituyente o a sus
herederos a exigir la devolucin de la liberalidad mediante la condictio causa
data causa non secuta o a compelerlo al cumplimiento de la carga mediante la
actio praescriptis verbis.
- Cuando se trataba de un legado sub modo, el pretor poda negrsela hasta
tanto no diera garantas suficientes que afianzaran el cumplimiento posterior
del cargo.
- Cuando se trataba de una institucin de heredero, el testador poda haber
establecido una sancin de desheredacin si no se cumpla el modo.
- Si se trataba de una donacin el donante poda acompaar el traspaso del
dominio con un pacto de fiducia.

C)
Elementos naturales
Son aquellos que no resultan necesarios para concebir el negocio jurdico, pero
que estn en la naturaleza del mismo. Por ello aunque las partes no lo mencionen, lo
mismo integran el negocio, estando implcitos en el mismo. No obstante esto, por no
ser esenciales, las partes podran determinar expresamente su exclusin. Por

ejemplo, los vicios redhibitorios y la garanta de eviccin.

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO

A)
Negocios nulos y anulables
Hay negocio ineficaz o invlido cuando por estar afectado por defectos o vicios en
su constitucin, el ordenamiento jurdico no le reconoce sus efectos propios o
normales. El derecho moderno distingue dos figuras principales de ineficacia: la
nulidad y la anulabilidad.
- Nulidad: Se dice que el negocio jurdico es nulo cuando desde su nacimiento, y de
un modo definitivo, no produce ningn efecto jurdico.
La nulidad se produce automticamente, en virtud del propio derecho
objetivo (ipso iure), el cual niega al negocio eficacia jurdica por carecer de alguno de
sus presupuestos o elementos esenciales.
En esos casos el negocio es inexistente.
- Anulabilidad: Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de estar integrado
por sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos est afectado por algn
vicio que permite impugnar su validez con eficacia retroactiva, de manera que pueda
declararse su nulidad por esta va de impugnacin.
Evolucin
Para el antiguo ius civile no existi ese concepto de anulabilidad, ya que los
negocios slo podan ser vlidos o nulos sin trminos intermedios. Tanto la validez
como la nulidad operaban ipso iure, por obra del propio derecho objetivo, no
existiendo accin para lograr la nulidad.
El derecho honorario, sin embargo, corrigi el rigorismo del derecho civil y arbitr
medios para hacer posible la anulabilidad del negocio, bien denegando la accin
propia de l, bien concediendo una exceptio para enervar la accin que del negocio
naciera.
En el derecho clsico, a la idea de que el negocio jurdico poda ser absolutamente
nulo por virtud de la ley, ipso iure, o anulable o impugnable ope exceptionis, es decir,
por medio de la excepcin.
Causas de ineficacia
- falta de capacidad jurdica del sujeto o de su capacidad de obrar;
- falta de idoneidad del objeto;
- cuando se atacan los elementos esenciales, adquiriendo especial importancia la
voluntad, que deba manifestarse con discernimiento, intencin y libertad;
- cuando el vicio se refera a la causa, como si sta faltara, fuera ilcita o inmoral;
- en caso que se violaran las formas prescriptas por la ley.

Hay falta absoluta de voluntad cuando la declaracin se da bajo amenaza de una

violencia fsica (vis) o cuando se interpretan como manifestacin un gesto o una sea
no dirigidos a crear un negocio jurdico. En esos casos supuestos el negocio es nulo,
inexistente en la terminologa moderna.
Hay manifestacin consciente diversa de la voluntad real en las declaraciones
hechas en broma (iocandi gratia), que carecen de validez jurdica, en la reserva
mental y en la simulacin.
En la reserva mental hay apariencia de voluntad, porque consiste e declara cosa
distinta de la que se quiere. No puede invocarla el declarante y por tanto el negocio
es vlido en los trminos de la manifestacin exterior.
La simulacin, por el contrario, consiste en una manifestacin de voluntad
conscientemente deformada y dirigida a un fin diferente del propio negocio, con la
intencin de que no se produzcan sus efectos (simulacin absoluta); o bien con el
nimo de conseguir los efectos de un negocio distinto del simulado (simulacin
relativa), como acaece cuando se oculta una donacin bajo la apariencia de
compraventa, en cuyo caso, si no tiene valor el negocio que se simula -donacin-,
puede ser eficaz el que exteriormente se ha realizado -compraventa-, siempre que no
sea ilcito.
La voluntad del agente puede faltar o puede ser irregularmente declarada por
distintas causas que operan sobre el agente. En el caso se presentan los vicios de la
voluntad, a saber: el error, el dolo y la violencia.

B)
Vicios de la voluntad
a.

El error: es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurdica. Error e

ignorancia tienen en las fuentes romanas el mismo significado, pero propiamente
se llama ignorancia a un estado negativo de conciencia que implica la falta de
todo conocimiento, a diferencia del error, que es un conocimiento falsamente
constituido.
Paulo es quien establece la distincin entre la ignorancia de hecho y la
de derecho. La primera, es el desconocimiento de un elemento o circunstancia
de hecho; en tanto que la segunda es el completo desconocimiento de una regla
jurdica, de su verdadero significado o de su aplicacin.
El derecho romano sent el principio de que el error de derecho no es
excusable. Esta regla, que fue asimilada por el derecho, no rega respecto de
ciertas personas que podan invocar el error de derecho, como las mujeres, los
menores de veinticinco aos, los soldados.
En lo que atae al error de hecho, los intrpretes distinguen varias
clases de l.
- Error in negotio: Tiene lugar cuando existe un desencuentro total entre
lo que las partes han querido celebrar y lo realmente manifestado. Una
persona cree haber dado una cosa a otra en virtud de una compraventa y
esta ltima cree haberla recibido en donacin. Hay error esencial y por
tanto no se perfeccionan ni la donacin ni la compraventa.
- Error in persona: Cuando se ha realizado el negocio con una persona
distinta de aquella con la cual se quera celebrar el mismo. Si sta es
considerada como elemento esencial del negocio, como por ejemplo si a

un artista famoso se le encomienda realizar una obra, el error es esencial,

y por ende el negocio es nulo.
- Error in corpore: Se refiere a la identidad del objeto. Tal ocurre cuando
se confunde un fundo con otro, en cuyo caso el error es esencial y el
negocio es nulo. Solamente s el equvoco no es simplemente sobre el
nombre.
- Error in substantia: Versa sobre una caracterstica constante del
objeto o sobre una cualidad imprescindible para su destino econmico. Por
ejemplo, cuando se compra vinagre por vino o plomo por oro. El error es
esencial y el negocio, por tanto, invlido.
- Error in qualitate: Versa sobre la simple cualidad de la cosa
identificada en su gnero.
- Error in quantitate: Tiene lugar cuando recae sobre el peso, medida o
cuanta de la cosa. No invalida el negocio por la cantidad menor, respecto
de la cual hay consentimiento.

El dolo: Laben lo define como toda astucia, falacia, maquinacin empleada

para sorprender, engaar o defraudar a otro.
Existe el dolo malus, que es el que se configura como vicio de la
voluntad al atentar contra la intencin del sujeto, se trata de un error provocado.
El dolo bonus, que consista en las simples sutilezas usadas en el
comercio cotidiano, como la alabanza exagerada de l apropia mercadera que
hace quien pretenda venderla.
En el antiguo ius civile, apegado a la idea de que slo contaba a los fines
de la validez del acto, el cumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley,
el dolus no invalidaba el negocio.
Se concedi a la persona engaada, para lograr la ineficacia del negocio
doloso:
b.

- actio doli: de carcter penal e infamante, para obtener el resarcimiento

del dao sufrido cuando los afectos del negocio se hubieran
producido ya.
- exceptio doli: para paralizar las consecuencias del acto cuando el
culpable reclamara judicialmente el cumplimiento del negocio
nacido por la accin dolosa.
En el derecho justinianeo tales remedios pierden su viejo carcter y as
como el dolo invalida directamente el acto, la actio doli se configura como una
accin general contra todo comportamiento fraudulento que provoque un
perjuicio a una persona.
- Requisitos: Para que se entienda que hay dolo se requieren los
siguientes requisitos:
- El dolo debe provenir de la contraparte negocial y no de un tercero.
- Las maniobras dolosas deben haber sido causa determinante de la
realizacin del acto.
- Debe ocasionar un dao importante.
- No debe mediar dolo de ambas partes.

c.

La violencia: En este vicio se debe distinguir dos supuestos, la violencia fsica y

la violencia moral o coaccin.
- Violencia fsica o material (vis absoluta o corpori illata): excluye
absolutamente la voluntad y torna al negocio nulo, ipso iure.
- Violencia moral (metus o timor): consista en la creacin de una
situacin de miedo o temor bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, al
igual que el dolo, no exclua absolutamente la voluntad. Por ello el ius civile no
declaraba invlido el acto realizado bajo la presin de una violencia moral.
- Requisitos: Para poder alegar el metus o la vis absoluta deben darse
ciertas circunstancias:
- Debe haber una amenaza injusta.
- El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente.
- Debe estar dirigido a que la persona amenazada tenga que realizar
el negocio jurdico.
- La amenaza debe ser seria, es decir, capaz de impresionar a una
persona normal.
Como ocurra en los casos de dolo, se conceda a la persona
violentada una:
- actio quod metus causa: tena carcter penal y se daba por le cudruplo de
la prestacin verificada o del dao experimentado. La accin se poda dirigir,
no slo contra el autor de la amenaza y sus herederos, sino contra cualquier
tercero que sacare provecho del negocio o tuviere en su poder la cosa objeto
de l.
- exceptio quod metus causa: se otorgaba si el negocio no se hubiera
cumplido y el autor de la violencia intentara judicialmente su cumplimiento,
para enervar la accin interpuesta.
- in integrum restitutio: era un recurso rescisorio que, considerando el acto
como no realizado, volva las cosas al estado que tenan en el momento de3
su celebracin

La interpretacin de los negocios jurdicos

Los negocios jurdicos deben ser interpretados para desentraar su contenido y el
alcance que los mismos tienen.
Fundamentalmente se han destacado los dos aspectos que tiene la manifestacin
de la voluntad, sealados por la voluntad como hecho interno ( Qu es realmente lo
que quiso decir el que celebr el acto?), y la voluntad como hecho externo (Qu es
realmente lo que dijo el que celebr el acto?)
De esos dos aspectos se originan dos posturas o criterios. De acuerdo al primero,
denominado voluntarista, si la declaracin es susceptible de dos o ms sentidos, el
intrprete debe escrutar hasta donde sea posible la voluntad interna del declarante.
Se corresponde a la interpretacin subjetiva.
De acuerdo con el segundo, denominado declaracionista, hay que atenerse
nicamente a la voluntad declarada. Este ltimo criterio responde a la interpretacin
objetiva.

En el derecho romano la evolucin fue de la siguiente manera:

- En el viejo ius civile, en el cual los negocios celebrados eran muy solemnes, no se
conoci otro mtodo que el objetivo. El efecto del negocio es consecuencia de la
forma del acto y no de la voluntad.
- A medida que se van admitiendo los actos del ius gentium, todos ellos informales,
se va a ir abriendo lentamente el camino para considerar la voluntad que impuls al
declarante a la realizacin del acto o negocio. El pretor tena una gran libertad de
apreciacin. La voluntad deja de ser prisionera de la forma.
- Los romanos partan de en principio de lo expresado verba- tratando de conciliar
la interpretacin con lo querido voluntas- De este modo no solo los actos informales
del ius gentium, sino tambin los que requeran solemnidades fueron tambin
inquiridos en su aspecto subjetivo.
- Finalmente en la poca post clsica, la interpretacin se va a inclinar por la posicin
voluntarista, contribuy a esto el decaimiento de las formas solemnes para la
realizacin de los negocios.

UNIDAD VI
DERECHO PROCESAL
A)
Conceptos generales
El ejercicio de los derechos subjetivos no depende exclusivamente de la voluntad
de sus titulares, sino que requiere el respeto y acatamiento de otras personas que
con actos positivos u observando una conducta negativa permiten hacer eficaz las
facultades jurdicas que tales derechos implican. Cuando se logra esa cooperacin se
produce el supuesto ideal de un cumplimiento espontneo y normal del derecho; ms
si esta hiptesis no se presenta, desconocindose la existencia de los derechos o
perturbndose su libre ejercicio con actos que violen o vulneren la situacin jurdica
de sus titulares, es menester arbitrar medios que conduzcan a la proteccin de los
derechos subjetivos.
Es el conjunto de normas que tiene como objetivo la tutela de los derechos
subjetivos. Los romanos desde la antigedad cuando sentan el derecho de
pertenencia respecto a algunos bienes, tendan a protegerlos, la forma primigenia de
proteccin de los derechos subjetivos fue la defensa privada del propio ofendido que
hacia uso, si era necesario de la violencia. Es la llamada autotutela o autodefensa,
que tena aplicacin tanto en el campo del derecho penal como en el derecho
privado, sea como defensa contra el ataque ajeno, sea como ofensiva para lograr la
efectividad de los derechos de que el particular se crea asistido.
La autotutela provocaba as una situacin de lucha entre individuos que llevaba
implcita los grmenes de su ineficacia. En un pueblo que alcanza un grado de
madurez en su civilizacin no puede admitirse la justicia por mano propia. El derecho
tiene que defenderse acudiendo a una autoridad superior, a la fuerza pblica, para
mantener el orden entre los particulares.
En Roma se reconoci el derecho a sta (defensa privada) en los casos de legtima
defensa, es decir, cuando se trataba de repeler una agresin actual e injusta, en que
era lcito usar la violencia contra la violencia y, aunque excepcionalmente, tambin

en forma de ataque, como en el caso de sospecha de fuga del deudor.

La reaccin contra ella comienza a sentirse al final de la poca republicana, se
manifiesta primeramente como sancin penal contra la violencia, en las leyes
dictadas por Augusto, y ms adelante por un decreto de Marco Aurelio, se aadi a la
sancin penal otra civil, consistente en la prdida del derecho cuya eficacia alguien
hubiera tratado de imponer violentamente.
De esta forma se fue restringiendo en Roma, progresivamente, la defensa privada
de los derechos e imponiendo correlativamente la justicia dirigida y controlada por la
autoridad pblica.
Es entonces cuando adquiere relevancia la accin, o sea, el instrumento jurdico
mediante el cual se pone en movimiento el organismo estatal para otorgar proteccin
a los derechos. Celso, citado por Ulpiano, la define como el derecho subjetivo que
tiene una persona de peticionar a las autoridades (rgano jurisdiccional competente)
que se nos establezca o reconozca algn derecho subjetivo violado o vulnerado.
El proceso, es el camino que va desde la accin hasta la sentencia y su
ejecucin.
El procedimiento, el conjunto de formalidades que deben observarse durante la
marcha del proceso.
- Derecho privado y derecho procesal: Los romanos no distinguieron
sistemticamente el derecho privado del procesal, ni tampoco poseyeron
denominacin alguna para ste ltimo. Por ello el ius privatum y el derecho procesal
presentaron ciertos conceptos fundamentales comunes, especialmente el de actio y
el de exceptio.
En Roma no se concibi el derecho como algo
sistemticamente construido, sino ms bien como un conjunto de figuras jurdicas
singulares.
- Proceso pblico y privado: Tanto en el derecho antiguo como en el clsico hubo
una neta diferenciacin entre el proceso pblico y el privado.
- Proceso pblico: Equiparable al actual proceso penal, presentaba dos
caracteres distintivos:
- Era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, lesionado
o no, que actuaba en representacin de la colectividad interesada en que el
hecho delictuoso obtuviera la debida sancin.
- La decisin del juicio corresponda en todos los casos a un rgano estatal
investido de jurisdiccin.
- Proceso privado: Comparable al proceso civil actual, presentaba las
siguientes cualidades:
- Se iniciaba siempre a instancia de la parte demandante, pues en el mismo
predominaba el inters particular.
- La decisin no estaba a cargo de un rgano jurisdiccional, sino de un juez
privado que los litigantes designaban y a cuya sentencia se comprometan a
someterse en virtud de una convencin arbitral (litis contestatio).
Sin embargo, aquellas diferencias se atenuaron en la poca imperial, porque en el
llamado procedimiento cognitorio o extraordinario, por el que se dilucidaban los
litigios de derecho privado, ya no era un juez particular designado por los
contendientes el que tena la potestad de juzgar, sino que la sentencia la
pronunciaba un funcionario pblico investido de poderes jurisdiccionales. Sin

embargo, en ambos procesos se mantuvo la diferencia en cuanto al sujeto que

instaba la actividad procesal.
- Procedimiento penal: se desarrollaba en un juicio pblico promovido por
iniciativa del magistrado o por accin popular, ejercitable por la vctima o por
cualquier otro individuo. A ste sistema procedimental se sometan los actos
punibles que se denominaban delitos pblicos (crimina), por oposicin a los
delitos privados (delicata, maleficia) los que, por referirse a casos en los que
se haba inferido un dao a un particular, eran sancionaos con penas
pecuniarias que deban reclamarse por medio del proceso privado.
En la poca republicana, se atribuy el juzgamiento de
los crimina a magistrados especiales y se fij el trmite procesal a seguir en
su caso.
La lex Acilia repetundarum del 123 a.C. cre
tribunales permanentes (quaestiones perpetuae) para sancionar el delito de
concusin de los magistrados provinciales. Estos fueron extendiendo su
competencia a los delitos castigados con pena de muerte. Pero a su lado
coexisti la jurisdiccin de los magistrados y de las asableas populares hasta
la lex Iulia iudiciorum publicorum, que atribuy competencia al senado en
materia criminal, mientras simultneamente el emperador se reservaba la
coercitio, que ejerca directamente o delegaba en otros magistrados.
Las atribuciones conferidas a los integrantes de las
quaestiones perpetuae fueron siendo absorvidas por el poder del prncipe y,
paralelamente a lo que aconteci en el procesoprivado, el procedimiento que
en aquellos tribunales se segua, comenz a ser reemplazado por un sistema
extraordinario (cognitio extra ordinem), caracterizado por la libre y
discrecional decisin del sentenciante.
Los delitos pblicos se persiguieron primordialmente
por iniciativa de la autoridad pblica (inquisitio) y no por accin popular
(accusatio). El sistema penal lleg a unificarse y la discrecionalidad de la
pena, caracterstica de la cognitio extra ordinem, dsapareci casi totalmente.
Se ampli el concepto de los delitos pblicos, entrando dentro de su rbita
cualquier hecho que importara infraccin a una norma jurdica, pasando as a
la jurisdiccin criminal muchos de los actos punibles que antes caan en la
esfera del proceso privado. Como consecuencia, la distincin clsica entre
proceso privado y proceso pblico se sustituy por la de proceso criminal y
proceso civil. El procedimiento civil, comprenda las controversias relativas a
los derechos privados de los particulares entre s y las que surgieran en
consecuencia de la comisin de los llamados delitos privados.
Las partes en el proceso
En aplicacin del principio de que nadie puede litigar contra s mismo,
necesariamente las partes en el proceso deban ser por lo menos dos. Una que por
iniciar la demanda era llamada demandante o accionante (actor o petitor); otra que
por haber sido el litigante contra quin se opuso la demanda, era denominada
demandado o accionado (reus).
Capacidad
La actuacin judicial exiga a las partes tanto la capacidad de derecho como la
capacidad de obrar. As, pues, slo podan asumir el papel de actor o demandado las
personas libres, ciudadanas y sui iuris, es decir, que tenan la plena capacidad
jurdica. Pero era menester que no padecieran de una capacidad de obrar, porque tal
incapacidad les impeda litigar validamente, si no se hacan representar por el tutor o
curador cuando la incapacidad era absoluta; o asistir mediante la auctoritas, cuando

se tratara de una incapacidad relativa.

La rigidez de los principios que impedan la actuacin judicial de los sujetos que
no gozaran del pleno caput fue atenundose paulatinamente. A
s se admiti
que el esclavo pudiera impulsar el proceso cuando estuviera en discusin su estado
de libertad adquirido mediante una justa manumisin. En lo que respecta a los alieni
iuris, su situacin mejor gradualmente al serles otorgada a los hijos de familia la
facultad, no solo de demandar a terceros, sino tambin, en algunos casos, al propio
paterfamilias.
Representantes
Con la vigencia de las acciones de la ley no se admiti la representacin en juicio,
dado que era exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente
ante el magistrado cuando eran citados judicialmente. Empero, se reconoci validez
a la gestin procesal si el representante obraba en inters del pueblo (pro populo);
cuando estaba en juego la libertad del esclavo (pro libertate) y el adsertor libertatis
la reclamaba en su nombre (manumisin per vindictam); en el caso de la tutela, en el
que el tutor accionaba como representante necesario del incapaz y en virtud de la
lex Hostilia, que autorizaba a cualquier ciudadano a representar a otro que hubiera
sido vctima de robo mientras se hallara prisionero o ausente de Roma por causa de
la Repblica
Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvieron estos casos
excepcionales de representacin, pero el avance de la legislacin romana dio cabida
a representantes voluntarios.
La representacin poda ser necesaria o voluntaria, y sta directa o indirecta.
- Directa: El representante acta en nombre y por cuenta del representado.
- Indirecta: El representante acta en nombre propio pero por cuenta del
representado. Dentro de esta figuran el
- Cognitor: Era el representante judicial nombrado especialmente en el pleito
frente al adversario, mediante el uso de palabras solemnes. El demandado
deba dar las garantas sobre el cognitor cautio ratio caucionen- Procurator: Era un mandatario que poda actuar en un solo asunto o
representar al litigante en cualquier pleito, sin que su designacin se realizara
con formalidad alguna, sino con los requisitos simles del mandato. Tena que
prestar caucin personal.
Tambin podan intervenir en el litigio como auxiliares de las partes los oradores y
los abogados.
- Los oradores eran ciudadanos que acompaaban a los contendientes o a
sus representantes con el fin de exponer ante el juez las razones que les
asistan para litigar y convencerlo con sus alegaciones, basadas
fundamentalmente en la elocuencia.
- Los abogados tenan la misin de asesorar a los litigantes, ya que no se
trataba de retricos, sino de personas dotadas de conocimiento jurdico. Esta
profesin estaba reglamentada y se prohiba ejercerla a los impberes, los
sordos, los ciegos, los herejes, las mujeres y a los condenados con penas
infamantes.
La accin: sus clases

En Roma, la palabra accin (actio) era empleada en un doble sentido:

- formal: era el acto que abra el proceso, es decir, el instrumento de que se valan
las partes para el logro de la tutela jurisdiccional.
- material: implicaba la reclamacin de un derecho, traducindose en aquello que en
el lxico jurdico moderno se llama pretensin.
Celso, la define la accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo
que a uno se le debe. Omita las acciones reales, con las que se tutelaban los
derechos reales o derechos sobre las cosas, propias o ajenas.
Para Ulpiano, la palabra actio se aplicaba a las acciones personales; petitio, a las
reales; y persecutio para el caso del procedimiento extraordinario, como sera el
cumplimiento de un fideicomiso.
En lo que concierne a las distintas clases de acciones, la principal divisin es
aquella que distingue las acciones en reales y personales.
La actividad jurisdiccional del Estado se desarrollaba por lo comn en dos fases:
- la primera, tendiente a afirmar la existencia del derecho y su lesin;
- la segunda, dirigida a la realizacin o reintegracin del derecho reconocido.
La mecnica procesal abarca, pues, dos aspectos y se distinguan, por tanto, un
proceso de cognocin y un proceso de ejecucin.
En el proceso de cognocin: poda intentarse la proteccin de un derecho real o
de obligaciones.
En el primer caso se ejercan las acciones reales (actiones in rem), ya que, al ser el
derecho real una relacin directa entre el titular y la res objeto de ste, el sujeto
persegua la tutela de esta relacin dirigindose contra cualquiera que la
obstaculizara indebidamente (erga omnes). Las acciones reales eran llamadas por los
romanos vindicationes.
Las acciones que amparaban una relacin creditoria u obligacional, se llamaban
acciones personales (actiones in personam), porque la relacin negocial generadora
de obligaciones se da entre el sujeto acreedor y el sujeto deudor, teniendo derecho el
primero a ejecutar la accin para lograr del segundo el pago de la deuda. Las
acciones personales se designaban con el trmino especfico de condictiones.
- Acciones divisorias o mixtas (mixtae causae): Participaban tanto del carcter de las
reales como de las personales. In rem, desde que perseguan la divisin de una cosa
(res); in personam porque resolvan sobre las obligaciones de los comuneros
(praestationes).
- actio communi dividundo: destinada a obtener la divisin de la cosa
comn.
- actio familiae erciscundae: conceda al heredero para lograr la particin
de la herencia.
- actio finium regundorum: con la que se persegua el deslinde de dos
hectreas
contiguas
cuyos
lmites
se
encontraran confundidos.

- Acciones de derecho estricto (stricti iuris): el juez estaba constreido a los hechos, a

los trminos de la frmula elevada por el pretor. Por ejemplo, actio ex testamento
- Acciones de buena fe (bonae fidei): el juez gozaba de amplio arbitrio debiendo
examinar todo lo concerniente a la relacin de que se tratara en trminos de equidad
y, sobre la base de la buena fe. Por ejemplo, las nacidas de la compraventa, la
locacin, el mandato, la gestin de negocios, etc.

Las acciones derivadas de actos ilcitos, se dividan en: penales, reipersecutorias y

mixtas.
- Acciones Penales: las dirigidas al pago de una suma de dinero del doble, triple o
cudruple en concepto de resarcimiento por el dao causado. Por ejemplo, la actio
furti, y la actio iniuriarum.
- Acciones Reipersecutorias: aquellas que perseguan la restitucin de la cosa. Por
ejemplo, la condictio furtiva.
- Acciones Mixtas: las que por el carcter acumulable de las acciones penales,
posibilitaban demandar el pago de una suma de dinero y la restitucin de la cosa. Por
ejemplo, la actio legis Aquiliae.

- Acciones Perpetuas: cuando la posibilidad de su ejercicio no se extingua por el

transcurso del tiempo. Por ejemplo, las acciones civiles.
- Acciones Temporales: eran las que no podan ser interpuestas despus de
transcurrido cierto plazo que, por lo comn, era de un ao til contado desde la fecha
del hecho que haba originado la accin. Por ejemplo, las acciones honorarias.

- Acciones Directas: en ciertos contratos (mandato) o relaciones jurdicas (tutela) se

conceda accin directa para demandar al principal obligado, por ejemplo, al
mandatario o tutor.
- Acciones Contraria: aquellas que poda ejercitar el mandatario contra el mandante o
el tutor contra el pupilo. Ya que en la relacin podan surgir eventualmente
obligaciones para la otra parte, como el pago de gastos que hubiere realizado en su
gestin el obligado principal.

- Acciones Populares: eran ejercitables por cualquier ciudadano en defensa de un

inters pblico o hasta de un inters privado considerado digno de proteccin, como
ocurra con la actio legis Plaetoriae, que poda hacer valer toda persona que
conociera de una actitud fraudulenta destinada a perjudicar patrimonialmente a un
menor pber.
- Acciones Privadas: correspondan exclusivamente a quienes acudan en defensa de
sus propios derechos subjetivos.

- Acciones Simples: en los juicios en que el actor formulaba una reclamacin contra el
demandado y el juez condenaba o absolva a ste.
- Acciones Dobles: en los litigios donde ambas partes representaban al mismo tiempo
y recprocamente el papel de actor y demandado, lo que hacia que el juez pudiera
condenar o absolver a cualquiera de las partes, o determinar el objeto de la condena
segn las pretensiones de aqullas. En este supuesto se daban las acciones o juicios
dobles, como ocurra en las acciones divisorias.

- Acciones Civiles: eran reguladas por el derecho civil (in ius conceptae) y tendan a
hacer valer relaciones tuteladas por el ius civile.
- Acciones Honorarias o Pretorianas: se originaban en la iurisdictio de los magistrados
que gozaban del ius edicendi como el pretor y los ediles, y se las conceda para
proteccin de relaciones no compromendidas en el ius civile o no tuteladas
debidamente por tal ordenamiento jurdico. Contribuyeron a la formacin del derecho
honorario las distintas clases de acciones que creaba el imperium del magistrado. Por
ejemplo, actiones in factum, las tiles, y las ficticiae.
- Actiones in factum: En ciertos supuestos, al pretor le era imposible
asimilar por analoga situaciones no previstas a otras ya existentes. Ello lo
impuls a crear nuevas acciones, las que para indicar que no estaban
fundadas en una regla de derecho, sino en la autoridad del magistrado y
que se daban por el hecho.
- Actiones utiles: Cuando el pretor se vala de acciones civiles ya
reconocidas, extendindolas fuera de su campo propio para aplicarlas a
situaciones anlogas a aquellas para las cuales se haban constituido.
- Actiones ficticiae: Aquellas mediante las cuales el pretor, para hacer
posible la aplicacin de una accin ya existente a otra relacin nueva,
finga la existencia en esta relacin de un elemento que faltaba. Por
ejemplo, el transcurso de tiempo de la usucapio cuando en realidad no se
haba cumplido, en la accin Publicana.

- Acciones perjudiciales (praeiudicia): por interesarse en procesos de mera

verificacin generalmente dirigidos a fijar los presupuestos de un juicio futuro, no
figuraba en la frmula la condemnatio.

Extincin de las acciones

Causa de extincin de las acciones, entre las que unas operaban ipso iure y otras
exceptionis ope, fueron: la cosa juzgada (res iudicata), la litis contestatio, la
prescripcin, el concurso de acciones (concursus actionum), el pactum de non
petendo, el juramento y, en algunos casos, la muerte de cualquiera de los litigantes.
- la cosa juzgada (res iudicata): provocaba en el derecho clsico la extincin ipso
iure de la accin en los iudicia legitima, cuando se ejercitabanm actiones in

personam e in ius conceptae, siendo menester, en cambio, la interposicin de la

exceptio rei iudicatae en el iudicium quod imperio continens y en los juicios legtimos
en que se intentaran acciones reales o in factum.
- la litis contestatio: era la etapa procesal con que se cerraba la fase in iure del
litigio, al entraar un acuerdo arbitral de las partes por el cual decidan someterse a
la sentencia que diera el juez, produca la extincin de la accin interpuesta,
interdependientemente de que el juicio llegara o no a fallarse. Impeda al actor iniciar
una demanda fundada en otra accin con igual causa.
- la prescripcin: fue el instituto jurdico en virtud del cual la accin, mejor dicho,
todo derecho se extingua despus de transcurrido el tiempo establecido por la ley.
La accin civil fue en los orgenes perpetua; la accin pretoria era
limitada en el tiempo, por lo comn un ao til. Tal institucin fue el punto de partida
del principio general consagrado por Teodosio II, que estableci un plazo de treinta
aos para la prescripcin de todas las acciones que no tuviesen sealado ya un
tiempo ms breve.
Caracterstica de esta prescripcin teodosiana fue que extingua la
accin, pero no el derecho, al menos el derecho real.
- concurso o acumulacin de acciones: se produca cunado de un mismo hecho
jurdico nacan varias acciones encaminadas a un mismo fin, de modo que, eligiendo
una para ejercitarla, se extingua la accin concurrente.
En este supuesto importaba saber si era
dable ejercer todas las acciones (concurso acumulativo) o una de ellas (concurso
electivo). En orden a las acciones reipersecutorias, era tendencia general rechazar la
acumulacin.
Con el derecho justinianeo el ejercicio de una
accin exclua el de las dems hasta el lmite de la concurrencia efectiva. Ejercitada
una accin, se poda intentar la otra para conseguir la plena satisfaccin.
- pactum de non petendo: era un modo de extinguir las obligaciones que cumpla
una funcin liberatoria de remisin o condonacin de una deuda, fue otra causa de
extincin de las acciones.
Daba lugar ala exceptio pacti conventi para el caso de
que el acreedor pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento de la prestacin
condonada. Esta excepcin poda ser perentoria o dilatoria, segn se hubiera
convenido no pedir nunca el pago de la deuda o hacerlo dentro de un determinado
plazo.
- juramento voluntario: era otra causa de extincin de las acciones, tena lugar
cuando las partes en pleito se presentaban a dirimirlo hacindolo depender de la fe
del juramento de una de ellas. Este pacto produca siempre a favor del litigante que
hubiera jurado la exceptio iurisiurandi para enervar el ejercicio de la accin que por
el juramento haba quedado extinguida.
- muerte del sujeto: implicaba, por lo general, la transmisin a sus herederos de
los derechos y acciones de que el causante era titular. Empero, haba ciertas
acciones que se extinguan por el fallecimiento del sujeto. As, no se poda dirigir
contra los herederos las acciones peales y las mixtas, sino en la medida del
enrequesimiento, ni las llamadas actiones vindictam spirantes. Eran tambin
activamente intransmisibles las que perseguan una reparacin moral ms bien que
pecuniaria, como la accin de injurias, la de revocacin de una donacin por
ingratitud del donatario, la querella de inoficiosidad de testamento, etctera.

B)
Historia del procedimiento civil romano
El procedimiento civil romano pasa por tres etapas perfectamente diferenciadas,
que frecuentemente coexistieron.
El primero procedimiento civil romano es el de las acciones de la ley, desde el
comienzo de Roma hasta la sancin de la ley abutia en el 130 aC, donde se sanciona
el procedimiento formulario, con carcter facultativo, es decir, que el ciudadano
poda optar por alguno de los dos procedimientos, ya que stos fueron coetneos
hasta el ao 27aC, donde se deroga el procedimiento de las acciones de la ley. Estos
dos procedimientos se conocieron bajo la denominacin de orden de los juicios
privados, ya que en estos sistemas, era prevaleciente la accin de un juez privado,
elegido por las partes para dirimir el litigio mediante una sentencia que los
contendientes se haban obligado a acatar.
Ambos procedimiento eran bifsicos, pues se desarrollaba en dos etapas. La
primera, llamada in iure, tena slo el fin de crear la relacin procesal y fijar los
trminos de la controversia. Se tramitaba ante el magistrado y se cerraba con la litis
contestatio.
La segunda fase del proceso, se denominaba in iudicio o apud iudicem, y se
desarrollaba ante un juez privado, que era un sujeto privado, un ciudadano romano
elegido de comn acuerdo por ambas partes o sorteo, y este cargo era irrenunciable.
Y se destinaba a todo lo concerniente a la prueba y a la sentencia.
Distincin fundamental del derecho clsico en acciones entre iurisdictio y
iudicatio
- iurisdictio: significaba en el mbito del procedimiento civil la autoridad para decidir
si a un actor, en un caso concreto, debia serle permitido o no deducir su demanda
ante un juez. Era una emanacin del imperium, o sea, aquella alta potestas que el
pueblo delegaba en el magistrado mediante la lex de imperio y que le daba el
derecho de coercin al magistrado que de l estaba investido.
- iudicatio: importaba la autoridad para decidir o sentenciar en un proceso.
Como regla general la iurisdictio y la iudicatio no se presentaban en la misma
persona, ya que la primera se otorgaba a un magistrado -el pretor- y la segunda a
uno o varios jueces particulares.
- Desde el ao 753 aC:
El procedimiento de las acciones de la ley: Eran
acciones taxativas que estaban contempladas en la ley, eran 5, tres declarativas,
donde el juez declaraba quin tena el derecho; y dos ejecutivas donde se ejecuta el
derecho. El magistrado por excelencia es el rey. Caracterizado por un riguroso
formalismo verbal, tena su fundamento legal en las acciones que derivaban de as XII
Tablas.
- 130 aC: Ley abutia: Aparece el procedimiento formulario con carcter facultativo.
Se desecharon las palabras rituales propias de las acciones de la ley, eliminndose el
peligro de la prdida del litigio por no haber elegido las partes adecuadamente los
trminos solemnes o por no haberlos pronunciado correctamente. La actio elegida
por el autor tuvo como columna vertebral la frmula que se redactaba por escrito y
suministraba al juez la precisa informacin sobre le objeto y contenido del juicio que

tena que sentenciar.

- 27 aC.: Pasa a ser exclusivo.
- Una amplia reforma en la esfera procesal fue llevada a cabo por las leyes
augustales Iulia iudiciorum privatorum et publicorum, que abolieron totalmente el
sistema de las acciones de la ley. Solo subsisti el procedimiento formulario.
- Junto al mismo se desarroll un procedimiento, basado en el derecho imperial, en el
que la indagacin y la sentencia incumba a un funcionario pblico. Este sistema
cognitorio prescindi de la biparticin del proceso y se sustanci ante un juez
funcionario pblico que poda delegar sus funciones en subalternos. No se hallaba
sujeto a formas rgidas y otorgaba a las partes y al juzgador una mayor libertad que
en el procedimiento formulario.
- A consecuencia de la introduccin de esta forma de proceso, surgi un
procedimiento extraordinario (extraordinaria cognitio), que se llevaba a cabo
ante el cnsul, un magistrado especial o un funcionario a los que el emperador
atribua la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de proteccin
(alimentos, honorarios por ejercicio de profesionales liberales, fideicomisos). Tal
procedimiento coexista con el formulario que fue el usual en las provincias
senatoriales y en las llamadas provinciae Caesaris, a menos que se tratara de las
materias antes enunciadas, propias del extra ordinem.
Hay acciones ilimitadas porque el magistrado por excelencia es el pretor, y tiene
dos facultades importantes:
- Iuris dictio: Dar o delegar la accin a travs del edicto.
- Iuris ediscedi: Facultad de decir el derecho.
- Mitad del siglo III dC: El sistema formulario fue cayendo en desuso y el proceso por
frmulas fue paulatinamente asimilndose al extraordinario, hasta llegar a
confundirse con l.
Por la Constitucin de Constantino y Valente se deroga el
procedimiento formulario y queda vigente el cognitio extraordinario, y se rompe con
el orden de los juicios privados.
Litis contestatio: En ella queda plasmado el objeto del juicio, y tiene dos efectos:
- De Fondo: Extinguir esa accin, y como consecuencia las partes en este acuerdo
arbitral se comprometen a acatar la decisin del arbitro, y el proceso sigue adelante
por este acuerdo arbitral.
Procedimiento
Cognitio
Legis Actio
Formulario
Extraordinario

Litis

- Solemne
- Actuada y con 5
testigos
- En presencia del
magistrado

- Aceptacin de la frmula
por las partes
- Frente al magistrado
- Vencimiento del plazo
- Sin testigos cuando las para contestar la
tablillas son aceptadas
demanda
por las partes y
entregadas al magistrado

Citacin o ius
advocatio o
notificacin

- Privada: La llevaba a
cabo el actor en forma
personal, sin la
autoridad pblica

- Privada

- Pblica

Comparecencia

- Inicia el proceso

- Inicia el proceso

- Inicia el proceso con la

interposicin de la
accin ante el juez

- No se poda dar
- No se poda dar
- Prdida automtica del - Prdida automtica del - Si se poda dar
Incomparecencia,
juicio para el
juicio para el
- Se conoci el proceso
partes y
incomparecido.
incomparecido.
contumacial o en
representantes
- No se conoca el
- No se conoca el proceso rebelda
proceso en rebelda
en rebelda
- Voluntaria: Se acept
solo la representacin
indirecta, en algunos
casos excepcionales

Representacin

Derecho de fondo - Ius civile, slo el

aplicable
derecho civil romano

- Se acepto la
- Necesaria: Se acept
representacin
- Voluntaria: Se acepto en
voluntaria (directa e
mayor medida
indirecta)
- Ius honorario

- Ius civil comn a todos.

Un solo derecho, se
funden los dos
anteriores.

Acciones

- Solo cinco acciones

( tres declarativas y dos - Actio ilimitadas
ejecutivas)

Instrumentacin

- Mixto (se mantiene lo

- Actuado (verbal oral) actuado y se introduce la - Escrito
escritura en la frmula)

Solemnidades

- Muy riguroso en cuanto- Se flexibiliza, sin perder - Se flexibiliza, sin perder

a las solemnidades
las formalidades
las formalidades

Etapas

- Bifsico

- Monofsico

- Monofsico

Magistrado por
excelencia

- Rey

- Pretor

- Juez pblico

Juez

- Privado (ciudadano
romano cualquiera)

- Privado

- Pblico

Sujeto

- Slo civis romano

- Todos los sujetos de

derecho

- Todos los sujetos de

derecho

Sentencia

- Inapelable

- Inapelable

- Apelable

- Actio ilimitadas

- De forma: Es el efecto de trabar, determinar los trminos o el objeto de la

contienda, el derecho que funda la accin y la prueba de que nos vamos a valer.
La litis vence el da que el demandado contesta la demanda o al vencimiento del
plazo para contestar la demanda.

PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY

A)
Ordenamiento regulatorio

El ms primitivo procedimiento civil que se aplic fue el de las acciones de la ley.

Las legis actio eran actos jurdicos formales consistentes en solemnidades verbales y
ritos simblicos con los que en el antiguo ordenamiento normativo romano se
iniciaba un procedimiento contencioso que tenda a dirimir un litigio judicial o un
procedimiento ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un derecho.
Las acciones de la ley, uno de los sistemas procesales constitutivos del orden de
los juicios privados, presentaban las siguientes caractersticas:
- Solo tutelaban los derechos del ius civile, y por ende su ejercicio estaba reservado
exclusivamente a los ciudadanos romanos en la ciudad de Roma o a una milla
alrededor de ella.
- Era bifsico, es decir, se divida en dos instancias distintas:
- In iure: Ante un magistrado romano competente (el magistrado por excelencia
era el rey)
- In iuducio: Ante un juez privado
- Constitua un iudicium legitimum y por ello slo podan ejercitarse aquellas acciones
de la ley expresamente consagradas por las XII Tablas.
- Era esencialmente solemne, las formulas orales que integraban su contenido deban
conformarse a los trminos expresos prescriptos por la ley, bajo pena, para las partes
de prdida del litigio.
- El procedimiento contencioso poda plantearse y resolverse mediante el ejercicio de
5 acciones.
- Tres declarativas: Mediante su ejercicio el accionante pretenda el
reconocimiento judicial del derecho por l invocado.
- Accin de la ley por apuesta sacramental (legis actio per sacramentum)
- Accin de la ley por peticin de juez o arbitro (legis actio per iudicis
arbitrive postulationen)
- Accin de la ley por emplazamiento o denuncia (legis actio per
condictionem)
- Dos ejecutivas: Eran formas particulares de ejecucin que el actor obtena con
una sentencia favorable o una confesin del demandado.
- Accin de la ley por aprehensin corporal (legis actio per manus
iniectionem)
- Accin de la ley por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem)

Etapas o fases dentro del proceso

Instancia in iure
Esta primera fase del proceso se iniciaba con un llamamiento intimatorio (ius
vocatio) para comparecer ante el magistrado, que formulaba el actor al demandado.
Si ste no concurra inmediatamente ni ofreca un sustituto (vindex), desde la Ley de
las XII Tablas se autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de
la fuerza para obligar al demandado a apersonarse.
Se reglament tambin que el actor deba tener en cuenta ciertas circunstancias
al hacer la citacin:
- No poda citarlo en un da de duelo, o de justas nupcias.
- No poda citar a un magistrado romano sin la previa autorizacin del

magistrado.
- El actor deba contemplar la enfermedad o ancianidad del demandado, y
proveerles los medios necesarios para el traslado.
Una vez presentes las partes ante el magistrado y oda la pretensin del actor, se
comprometan a comparecer otro da para iniciar el litigio. Esta promesa reciba el
nombre de vadimonium, en razn que el demandado aseguraba su comparecencia
con fiadores llamados vades.
La incomparecencia del demandado en la etapa in iure no daba lugar a lo que en
el lenguaje procesal moderno se denomina proceso contumacial o en rebelda, ya
que la participacin del actor y el reo era imprescindible para que hubiera iudicium.
Si el demandado no compareca o no se defenda, el magistrado autorizaba la toma
de posesin de sus bienes por el actor o entregaba a ste la cosa litigiosa. La
inconcurrencia de cualquiera de los contendientes en la fase in iure, produca
necesariamente el fallo a favor del litigante compareciente.

Presentes las partes in iure el actor haca conocer su demanda y solicitaba el

otorgamiento de la accin (editio actionis). Ante ella el demandado poda optar las
siguientes actitudes:
- Solicitar un aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garanta de un
tercero (vades).
- Contestar allanndose a la demanda (confessio in iure). Ante esta opcin el
juicio terminaba en ese mismo acto. A este acto se le da efecto de sentencia y
se pasaba a la ejecucin de la misma.
- Atender al juramento deferido por el demandante (iusiurandum in iure
delatum), reconociendo o no la existencia del derecho.
- Negar los hechos y pretensin del actor. Ante esta postura se celebraba la
litis contestatio, donde se dejaban en claro las posturas del actor y del
demandado, y la prueba que se iba a ofrecer en la fase siguiente. Se
comprometan a comparecer otro da para iniciar el litigio.
- Oponer una excepcin, que no extingua, sino que paralizaba la accin,
donde poda argumentar distintas circunstancias que aplazaran el
cumplimiento. En este caso la sentencia iba a encaminarlo a que cumpliera la
pretensin del actor a su debido tiempo.
Tanto la etapa in iure como in iudicio deban comenzar y terminar en el da.
En la etapa de litis contestatio se elega al juez. Haba una lista que confeccionaba
el censor, con los nombres de los ciudadanos ms ilustres, que tenan el honor
intacto, honestos y no cuestionados por nadie. De esa lista las partes podan elegir
uno, y sino se ponan de acuerdo el magistrado realizaba un sorteo.
El cargo de iudex era un cargo pblico y no estaba permitida evadir esa situacin,
la designacin era un honor y era ad honorem. Tenan un plazo para determinar la
sentencia y se podan hacer asesorar por personas versadas en derecho. La
designacin era por nica vez.
Posteriormente el magistrado fijaba un nuevo da en que las partes compareceran
ante el iudex. Antes que finalizara la etapa in iure el demandado, deba ofrecer un
vadex, que iba a garantizar la comparecencia del demandado en la etapa in iudicio.
Si el vadex no cumpla las pretensiones del actor, el demandado quedaba preso.

Cuando evoluciona el proceso, se permiti que el demandado ofreciera un

vadimonium, que era la promesa de comparecer ante el iudex e iniciar la etapa in
iudicio.
Si no comparecan ni el demandado, ni el vadex, el actor poda ejecutar la
sentencia contra el demandado y contra el vadex.
Instancia in iudicio
Con la litis contestatio terminaba el trmite de la etapa in iure. Actor y demandado
se comprometan ante el magistrado a someter el pleito a la decisin (sententia), que
deba emitir un juez privado (iudex o arbiter). De esta manera, celebrada la litis
contestatio, las partes tenan que comparecer ante el juez, teniendo lugar con ello la
apertura de la etapa in iudicio, dentro de la cual se ofrecan y producan las pruebas,
se presentaban las alegaciones y se pronunciaba la sentencia.
Esta etapa comenzaba con la salida del sol, en el foro ante el iudex. Las partes
podan hacerse asesorar por los advocatio, y por los oradores.
Se comienza produciendo la prueba que las partes haban aportado en la etapa in
iure, que podan ser documentales o testimoniales.
Luego se pasaba a la etapa de los alegatos donde tenan participacin los
oradores. Despus de los alegatos, el juez poda dictar sentencia o aplazar el plazo
para dictar sentencia.
Normalmente terminaba la etapa in iudicio y pronunciaba la sentencia, la cual era
inapelable, no haba rgano jurisdiccional de segunda instancia que reviera la
sentencia y tambin era inapelable por la litis contestatio, ya que haba un acuerdo
previo de someterse a la sentencia.
Haba remedios extra procesales como la integrum restitutum, que era un
pedido de alguna de las partes, para que el magistrado dejara sin efecto la sentencia.
Pero era de carcter excepcional y no era un recurso de apelacin.

B)
Estudio de cada accin

Acciones declarativas
1) Legis actio per sacramentum: El proceso contencioso ms antiguo de Roma, se
ejercitaba por medio de una accin general, la legis actio sacramentum y tena
dos modalidades: in rem e in personam.
- In rem era aplicable para la vindicatio, esto es, para el proceso en que ambas
partes litigaban sobre el dominio de una cosa o de una persona. En este proceso
se discutan derechos absolutos, como la propiedad de un esclavo o cosas, el
derecho hereditario, la libertad de las personas, la patria potestad, la manus

sobre la mujer casada o el mancipium sobre los hijos de familia enajenados.

- In personam, proceda en las contiendas jurdicas en las que se demandaba el
cumplimiento de una prestacin debida por el accionado.
El sacramentum, era una especie de apuesta
consistente en una suma de dinero fija que ambas partes depositaban. La
sentencia deba decidir si el sacramentum era iustum, para lo cual era
indispensable resolver la cuestin previa que haba dado lugar a la apuesta
sacramental. La parte vencida perda la suma por ella depositada a favor del
tesoro pblico. Era una especie de pena procesal.
2) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: Esta accin fue extraa a la
prctica del sacramentum. Se aplicaba a determinadas acciones personales, como
las actiones sponsione, las derivadas de la stipulatio, la actio familiae erciscundae
y la communi dividundo. A la afirmacin de su derecho realizada por el actor o a
la oposicin a ella formulada por el demandado, aquel invitaba al pretor, con una
frmula solemne, a que designara un iudex o un arbiter a fin de resolver el pleito.
3) Legis actio per condictionem: Fue una accin de aparicin posterior a las
anteriores, que prescinda tambin del sacramentum. Introducida por la lex Sylia
para los crditos consistentes en una suma de dinero, fue extendida por la lex
Calpurnia a crditos de cosas determinadas. Por esta accin el actor no estaba
obligado a exponer las razones de su demanda y se limitaba a pedir la
comparecencia del accionado en 30 das para designar un juez. Esta legis actio
habra sido el antecedente de la condictio, la accin personal por excelencia.

Acciones ejecutivas
4) Legis actio per manus iniectionem: Esta accin se tradujo en la aprehensin
corporal del deudor. La manus iniectio se aplicaba en principio a dos situaciones
procesales: la del iudicatus, es decir, la del demandado que, habiendo negado el
derecho del actor, era condenado por el juez. Y la del confessus, que se
presentaba cuando el demandado haba reconocido la pretensin del actor
mediante confesin expresa. Con el tiempo, la accin se hizo extensiva a
determinados crditos regulados por leyes especiales a los que se quiso dotar de
fuerza ejecutiva, al punto que pudieran ser intentados sin sentencia previa de
reconocimiento, como ocurri con los sancionados por la lex Publilia de
sponsoribus.
En las legis actiones la sentencia slo poda
contener la condena o la absolucin del demandado. En las actiones in personam
se usaba la manus iniectio como modo de ejecucin personal sobre el deudor.
Quin haba sido condenado a pagar una suma
de dinero, despus de 30 das de espera, era llamado a juicio por el acreedor, y si
no prestaba garanta era asignado por el pretor al mismo acreedor, quin adquira
un poder sobre el ejecutado. Si despus de 60 das nadie lo rescataba, se le poda
dar muerte o reducirlo a la condicin de esclavo para ser vendido. La lex Poetelia
Papiria atenu este procedimiento, prohibiendo el encadenamiento, la venta y el
derecho de dar muerte a los deudores, a la vez que estableca que stos
respondieran de sus obligaciones, no con sus cuerpos, sino con sus bienes que se
constituyeron en la prenda comn de los acreedores.

5) Legis actio per pignoris capionem: Autorizaba al acreedor a apoderarse de

alguna cosa del deudor para satisfacer con ella su crdito, importando una suerte
de embargo realizado por el acreedor por propia mano, sin autorizacin alguna.
Se la ejerca, pues, a ttulo de pena para
presionar al deudor a satisfacer la obligacin contrada, ya que el acreedor que
haba tomado la cosa en prenda, no poda servirse de ella, sino retenerla en su
poder hasta que el deudor la rescatara, haciendo el pago.
Lleg a admitirse incluso, que el acreedor
pudiera destruir la cosa como castigo por la falta de cumplimiento.

UNIDAD VII
PROCEDIMIENTO FORMULARIO
A)

La rigidez y el exagerado formalismo de las legis actiones, la importancia

creciente del extranjero en la poblacin romana y la complejidad de las nuevas
relaciones jurdicas, exigan una tutela procedimental ms gil y ms prctica.
As fue que en el ao 130 aC, en virtud de la lex Aebutia, se introdujeron en el
procedimiento civil romano la prctica de frmulas escritas presentadas por las
partes para reemplazar a las rgidas frmulas verbales del proceso de las acciones de
la ley.
Las frmulas eran breves escritos que el magistrado transmita al juez para que
tuviera una orientacin en el modo de decidir el litigio. Al magistrado slo le caba
aceptar o rechazar la frmula aportada por los contendientes, otorgando la accin
actionem dare- que permitiera abrir el iudicium, o negndola actionem denegarecuando a su juicio el caso no mereciera tutela procesal.
El procedimiento per formulam tuvo su origen en el ius honorarium y en el ius

Pentium.
El procedimiento formulario estaba subordinado a los siguientes requisitos:
- Deba tramitarse en Roma o a una milla alrededor de ella.
- Los litigantes y el juez tenan que ser ciudadanos romanos- El tribunal estar constituido por un juez nico (iudex o arbiter).
El juicio en que intervenan extranjeros, o que se celebraba fuera de Roma, o que
se sustanciaba ante el pretor peregrino, con intervencin de un tribunal colegiado, se
denominaba iudicium imperio continens.
Instancia in iure
Esta instancia, al igual que en las legis actio, se abra ante el magistrado con la in
ius vocatio, o comparecencia del demandado, que se hacia efectiva por el propio
actor. En caso de que aqul no aceptase los trminos del llamamiento a comparecer,
se autorizaba al demandante a llamar testigos y recurrir al empleo de la fuerza,
obligndolo a apersonarse, lo cual no obstaba para que el demandado ofreciera un
sustituto (vindex). Si no compareca o aseguraba la comparecencia por medio del
vindex, se lo tena por indefenso.
Presentes las partes in iure, el actor haca conocer el objeto de la demanda y
solicitaba del magistrado el otorgamiento de la correspondiente accin. Si el
magistrado comprobaba que la demanda era digna de tutela, acordaba la actio; caso
contrario denegaba la peticin, actitud que asuma tambin cuando el demandante
no haba expuesto con exactitud los hechos, o cuando no se hallaba debidamente
legitimado, supuesto que poda presentarse si la accin era interpuesta por quin
careca de accin para ejercitarla (legitimatio activa), o si la haca valer contra
persona distinta de la que haba violado el derecho que daba lugar a la demanda
(legitimatio pasiva).
El pretor deba escuchar tambin al demandado, al que le caba, oponerse a las
pretensiones del actor, o alegar ciertas circunstancias excepciones- que podan
enervar o paralizar la accin interpuesta.
Odos los contendientes, el magistrado redactaba la frmula escrita, sealando
quin era el juez designado e indicndole las pruebas que deba recibir, a la vez que
lo facultaba a dictar la sentencia de condena o absolucin del demandado.
La frmula era, pues, una suerte de programa procesal que cerraba la instancia in
iure del juicio en el momento de la litis contestatio.
Dentro de la etapa in iure caba la celebracin de ciertos actos procesales:
- Las Interrogationes in iure: Podan plantearse para exigir al demandado que
manifestara, si se presentaba en l, una situacin de hecho necesaria para que la
demanda estuviese fundada en derecho.
- El iusiurandum in iure: Era un juramento se daba cuando se remita la decisin
del litigio al resultado del mismo juramento, en lugar de someterlo al
pronunciamiento del juez. El demandado poda deferirlo al actor, en cuyo caso si ste
juraba tal hecho equivala a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. En caso de
negativa, el demandado era quin ganaba el pleito al lograr su absolucin.
- La confessio in iure: Es el reconocimiento de las pretensiones del actor, haca
concluir el pleito y tena el valor de cosa juzgada. Traa aparejado el procedimiento de
la ejecucin.
- Las Cautiones in iure: Se presentaban cuando los litigantes actuaban valindose

de representantes judiciales, eran fianzas que el pretor haca que aportasen las
partes para que asegurasen determinados aspectos del resultado del juicio. Entre
ellas podemos citar:
- Cautio de rato: En caso de que el actor actuase por medio de un
procurador, el que deba garantizar que su representado no intentara una
accin igual a la que haba dado lugar el litigio.
- Cautio iudicatum solvi: Por la cual se aseguraba en ciertos casos el
cumplimiento de la sentencia.
- Cautio pro praedes litis et vindiciarum: Por cuyo intermedio se
afianzaba la devolucin por el demandado de la cosa en litigio y sus frutos,
en caso de ser condenado.
La frmula: partes ordinarias y extraordinarias
Constitua una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in
iure del proceso, sealndole al juez un imperativo de condenar al demandado
condicionado a la comprobacin de un determinado supuesto planteado por el actor,
o de absolver, en caso contrario.
Contena un conjunto de cuestiones fcticas y jurdicas cuya solucin dependa de
la sentencia que se pronunciara. Cada actio tena su frmula propia.
La frmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieron
nombrar.
Le seguan las partes ordinarias, o sea, aquellas que eran necesarias en la clase
de accin de que se tratara, y extraordinarias, es decir, las que podan agregar los
litigantes cuando se dieran ciertas circunstancias especiales.

- Litis contestatio: Cuando de los actos procesales celebrados ante el magistrado en la

instancia in iure, resultaba que la actio o en su caso la exceptio, haban sido fijadas en
su especie y contenido, se llegaba a la determinacin de la cuestin litigiosa.
El objeto del juicio se indicaba en la frmula, que traa el programa procesal segn el
cual iba a desarrollarse el litigio.
En ese momento el magistrado, por decreto, atribua al juez o tribunal la facultad de
dirimir la contienda enunciada en la frmula. Se cerraba entonces la fase in iure con el
acuerdo arbitral de las partes de someterse a la sentencia que emitiera el juez.
Este acto llamado litis contestatio, produca importantes consecuencias jurdicas de
orden procesal, ya que vinculaba a las partes, y la sentencia obligaba a ambas. Fijaba
adems los trminos del proceso y por tal virtud ninguno de sus elementos poda sufrir
alteraciones.
La litis contestatio produca tambin un efecto consuntivo o preclusivo en orden a la
accin interpuesta, ya que no era posible que el demandante pudiera hacer valer de
nuevo la misma accin. Esta consecuencia impeda al actor promover otra accin con
igual causa.
Desde el punto de vista del derecho sustantivo, sta tena un efecto creador, o
novatorio, porque a la vez que extingua la relacin de derecho material que haba
dado origen a la accin interpuesta, haca nacer, por el acuerdo arbitral, una nueva que
reemplazaba a la anterior.
Este efecto novatorio tena importantes consecuencias en caso de error en la demanda.
Tal error poda consistir en una Minus petitio o en una Plus petitio. En el segundo caso
haba que distinguir.

- Plus petitio in re: El actor se haba excedido en la cantidad pedida.

- Plus petitio tempore: Si el reclamo del actor se efectuaba antes de tiempo.
- Plus petitio in loco: Se demandaba el cumplimiento de la prestacin en un lugar
distinto del convenido.
- Plus petitio causa: Cuando de cualquier modo se alteraba lo que perteneca por
derecho a uno de los contendientes.
En todas stas hiptesis el actor reclamaba algo que no le corresponda y, por tanto
perda el juicio.

Instancia in indicio
La fase in iure del proceso finalizaba con la litis contestatio, contrato arbitral que se
realizaba mediante la entrega de la frmula del actor al demandado, y que comprometa
a las partes a someterse a la decisin del juez que ellas mismas designaron y cuyo
nombre figuraba encabezando la frmula. Ante el juez comenzaba, entonces, la etapa
in iudicio del proceso formulario.
Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formulario (el iudex, los
recuperatores, los decemviros y los centunviros) deban guardar estricta fidelidad a la
frmula, ya que sta contena todas las instrucciones que el magistrado imparta para
juzgar.
El primer trmite de sta etapa impona al juez la obligacin de escuchar y dirigir las
alegaciones orales que los litigantes hacan en defensa de sus pretensiones.
Corresponda despus al juez ponderar y valorar los medios de prueba, formndose un
concepto propio acerca de si se haban probado o no los hechos invocados por las
partes.
No existi en el procedimiento formulario, una regla fija que determinar a quin
corresponda la carga de la prueba. Sin embargo lleg a imponerse el principio de que
incumba acreditar el hecho al litigante que afirmaba su existencia, no al que la negaba.
Los medios de prueba, fueron, la inspeccin judicial, la informacin pericial y,
principalmente los testigos, los documentos y el juramento.
La inspeccin judicial la haca el juez, y le era permitido hacerse acompaar por peritos,
los cuales podan tambin ser citados a comparecer ante el juez.
La prueba testifical fue el medio ms ordinario y frecuente que usaban los litigantes,
explicndose esto por la decisiva importancia atribuida a la fides. Los testigos, cuya
declaracin era oral y de carcter voluntario y gratuito, deban prestar juramento si el
juez as lo requera. No haba limitacin en cuanto a su nmero.
Los documentos adquirieron gran preponderancia y aparecieron as documentos
pblicos, con valor probatorio frente a todos; y privados con valor de prueba frente a la
persona de la que provienen.
En el juramento prestado ante el juez, si los litigantes convenan un juramento
voluntario, ste acuerdo tena el valor de una sentencia y haca innecesario el
pronunciamiento judicial. Pero si ste juramento no tena lugar a pesar de la invitacin
que una de las partes hubiere formulado a la otra, el juez poda apreciar como elemento

de prueba, cada una de las actuaciones de los contendientes en el juego de deferir y

contradecir el juramento, valorndolo segn su libre arbitrio.
La sentencia
El proceso, conclua con el veredicto del juez, que resolva la cuestin litigiosa
mediante la sentencia. El juez deba decidir el juicio una vez que hubiera escuchado las
alegaciones de las partes y examinado las pruebas, ajustando su pronunciamiento al
planteo que los litigantes haban efectuado in iure ante el magistrado y que se
encontraba plasmado en la frmula.
Distintas modalidades poda presentar la sentencia, segn la clase de accin que las
partes hubieran intentado.
- Condenatoria o absolutoria en las acciones de sustrato patrimonial.
- Declarativas, en las acciones prejudiciales.
- Constitutivas, tpicas de las acciones divisorias.
La sentencia tena para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba autoridad de
cosa juzgada
En lo concerniente a la ejecucin, en el antiguo sistema de las acciones de la ley la
llevaba a cabo el propio acreedor, sea por la manus iniecto, o por la pignoris capio.
Tales procedimientos de ejecucin, si bien no desaparecieron totalmente con el rgimen
de las frmulas, experimentaron una evolucin, tornndose ms humanos y equitativos.
A la par que se abra paso un sistema de ejecucin sobre el patrimonio del deudor, que
poda ser de carcter especial e individual, o general y concursal.
- La actio iudicati, o accin de la cosa juzgada asuma el carcter de accin cuando
era invocada por el actor, para pedir la ejecucin de la sentencia contra el demandado
que haba sido vencido.
El proceso de ejecucin especial e individual, tuvo su expresin ms acabada en la
figura del pignus in causa iudicati captum, que permita al acreedor requerir del
magistrado que ordenara a sus apparitores tomar en prenda algn bien perteneciente al
deudor. La cosa embargada se mantena por dos meses, para dar margen a que el
deudor pudiera rescatarla. Si el pago no se efectuaba, se proceda a la venta en pblica
subasta al mejor postor.
En cuanto a los procedimientos de ejecucin general y concursal, los mismos tuvieron
aplicacin por medio de dos instituciones de creacin pretoria: la bonorum venditio y la
distractio bonorum.
- Bonorum venditio: Importaba un procedimiento concursal que conduca a la
enajenacin en bloque del patrimonio del condenado, abarcando tanto sus bienes
materiales, como sus crditos y sus deudas.
Se distinguan tres momentos, el del desapoderamiento de los bienes del deudor, el de
la realizacin de medidas preparatorias para la venta y, el de la venta de los bienes en
subasta pblica. El desapoderamiento se efectuaba por orden del magistrado, l que
proceda a poner en posesin de los bienes al acreedor que hubiera solicitado el
concurso. Cumplido ste proceso deba anunciarse pblicamente la fecha de la subasta
adems, de elegir un sndico o magster bonorum, que deba proceder a la venta en
bloque de los bienes del ejecutado.
Despus se llegaba a la etapa de enajenacin de los bienes al mejor postor. Dicho
comprador tena carcter de sucesor universal del ejecutado, esto es, continuador de la

personalidad jurdica del deudor. Por tal condicin los acreedores podan ejercer contra
el bonorum emptor, todas las acciones que hubieran podido interponer contra el
deudor, pero slo hasta la concurrencia del dividendo o porcentaje que hubiera
prometido al comprar los bienes.
El sentenciado sometido al procedimiento de la bonorum venditio caa en infamia. Pero
para evitar tal tacha, una lex Iulia, del tiempo de Augusto, cre el beneficio de cesin de
bienes, con lo cual lograba, adems que su responsabilidad quedara limitada a la
cuanta de su patrimonio.
- Para atenuar el rigor de la venta en bloque de los bienes, se introdujo en Roma, a
favor de ciertos deudores, la bonorum distractio, modalidad de ejecucin concursal
que no llevaba aparejada la tacha de infamia. Con este procedimiento no se designaba
sndico, ni se venda el patrimonio en bloque, sino al detalle hasta cubrir los crditos
existentes contra el ejecutado. Este procedimiento reemplaz totalmente al de la
bonorum venditio.

B)
La frmula
La frmula constitua una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba
la etapa in iure del proceso, sealndole al juez un imperativo de condenar al
demandado, condicionado a la comprobacin de un determinado supuesto planteado
por el actor, o en caso contrario de absolver al condenado.
La frmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieran
nombrar, a tal designacin (iudicis datio), le seguan las partes ordinarias, o sea,
aquellas que eran necesarias en la clase de accin que se tratara; y las
extraordinarias, es decir, las que podan agregar los litigantes cuando se dieran
ciertas circunstancias especiales.
1) Partes ordinarias:
- La Demostratio: Era aquella parte que encabezaba la frmula con Intentio
incerta, y tena por finalidad concretar ms detalladamente la accin del actor, a
travs de los hechos que pueden fundamentarla.
- La Intentio: Constitua la parte fundamental de la frmula, ya que en ella se
fijaba la pretensin del demandado, esto es, el fundamento y objeto de la actio,
que poda consistir en un certum o en un incertum. Era Intentio certa cuando se
reclamaba una suma cierta de dinero o el derecho de propiedad sobre una cosa
determinada. En cambio, era Intentio incerta, si se persegua una prestacin
indeterminada o incierta.
- La adjudicatio: Se insertaba en la frmula cuando se ejercan las acciones
divisorias de particin de la herencia y de divisin de condominio, as como la
accin de deslinde. El juez adjudicaba la cosa comn o los derechos que sobre
ella correspondieran a los litigantes.
- La condemnatio: Conceda al juez la facultad de condenar o de absolver. La
condena en el procedimiento formulario tena siempre por objeto una suma de
dinero, y en tal caso la condemnatio era certa; siendo incerta cuando se facultaba
al juez para que determinara la suma mediante estimacin.
La condemnatio, solo poda faltar, cuando se ejercitaban

acciones declarativas, como poda ser la de filiacin legtima.

2) Partes extraordinarias:
- La exceptio: La exceptio serva como medio de defensa del demandado.
Cuando se daban ciertas circunstancias de carcter fctico que podan conducir a
la absolucin del demandado si la alegaba ste, peda al juez que insertara en la
frmula una exceptio. Interpuesta sta, el juez deba condenar, si la hiptesis
prevista en la Intentio era veraz y absolver, en caso de que el demandado
probara las circunstancias que sealaba la exceptio.
Las excepciones podan ser perentorias o perpetuas y dilatorias o
temporales. Las primeras eran aquellas que podan ser opuestas en cualquier
momento en que el demandante interpusiera la accin, logrndose neutralizar
definitiva y perpetuamente la demanda. Las segundas, en cambio, eran defensas
que slo tenan validez temporal, por lo cual paralizaban la accin del
demandante por un tiempo determinado.
Cabe todava que, admitida la exceptio, pueda el actor argumentar
contra sta, pidiendo la insercin de una replicatio, y que luego, en otro
momento, solicite el demandado una duplicatio. Sin que ello obstara para que el
demandante pudiera aadir una trplica, la triplicatio.
- La Praescriptio: Era la otra parte extraordinaria de la frmula que figuraba al
principio de ella, antes de la Demostratio y de la Intentio. Tena por objeto instruir
al juez para que apreciara ciertas circunstancias que en el supuesto de
comprobarse su existencia, si no fueran tenidas en cuenta por el sentenciante,
se llegara a un veredicto injusto, ya sea para el actor o para el demandado.
Las que se insertaban a favor del actor se denominaban
praescriptiones pro actore, las que se insertaban a favor del demandado se
llamaban praescritiones pro reo.

PROCEDIMIENTO COGNITIO EXTRAORDINARIO

Este proceso coexisti por mucho tiempo con el procedimiento formulario, hasta
que ste fue suprimido por una constitucin del emperador Constancio en el ao 342.
El proceso per extraordinariam cognitionem acaba con la clsica biparticin del
proceso en las fases in iure y apud iudicem. El juez es ahora funcionario pblico, y
ante l se sustancia el pleito en un solo momento procesal. Por otra parte la
iurisdictio la delegaba el emperador a rganos distintos, primeramente, a los
cnsules o a pretores especiales; ms adelante a funcionarios imperiales como el
praefecto urbi, el praefecto praetorio, etc. Otorgaba adems al juez un mayor
arbitrio, las partes se hallaban sometidas al juzgador por un fuerte poder constrictivo,
de manera que ya no era menester un acto de sumisin de aquellas, como ocurra
con la litis contestatio, que vio reducidos sus efectos singulares, para volverse
solamente un momento del proceso.
La citacin al demandado adquiri carcter oficial y su incomparecencia daba
lugar a un proceso contumacial antes inexistente.
A)
Notificacin, comparecencia y prueba
Con el procedimiento de la extraordinaria cognitio desaparecen las formas
privadas de citacin del demandado (in ius vocatio, vadimonium), que se usaban en

los anteriores sistemas procesales, para dar paso a una notificacin oficial
conminatoria efectuada por el magistrado evocatio- , que se traduca en un
requerimiento verbal denuntiatione- o escrito literisDe esta notificacin deriv en poca de Constantino, la citacin denominada litis
denuntatio, que consista en un documento escrito que el actor presentaba ante el
magistrado, quien lo autenticaba (apud acta) y por medio de un oficial subalterno
(executor) lo haca llegar al demandado para que compareciera ante el tribunal
dentro del plazo de cuatro meses.
Por una evolucin paulatina, en tiempo de Justiniano, entr a regir una nueva
forma de notificar la demanda. Se efectuaba por medio de la redaccin de un
documento escrito libellus conventionis, mediante el cual el actor expona su
pretensin, los fundamentos, y la accin que intentaba, requiriendo al juez que lo
hiciera llegar al demandado, citndolo a apersonarse ante el tribunal. En ese
momento del proceso el magistrado examinaba el contenido del documento,
pudiendo rechazarlo o admitirlo. En este ltimo supuesto se haca conocer el libelo al
demandado por medio del executor y se lo citaba a comparecer en un da
determinado.
Al recibir la notificacin, el demandado deba entregar un documento en el que
haca constar la fecha misma y la actitud que iba a asumir ante la demanda. Este
escrito de respuesta libellus contradictionis, deba, a su vez, ser notificado al
actor. Corresponda tambin al accionado prestar garanta de que comparecera y
que se sometera al proceso.
La circunstancia de que la citacin tuviera carcter oficial, haca que naciera el
llamado proceso contumacial o en rebelda. Poda incurrir en contumacia tanto el
demandado como el actor. Si el incompareciente era el demandado, la causa
prosegua sin su asistencia y el juez dictaba el veredicto a favor o en contra del
contumaz. Cuando la rebelda provena del actor, el demandado se presentaba y era
absuelto de la observancia del juicio. Ms si la incomparecencia tena lugar despus
de la litis contestatio, la causa se fallaba con absolucin o condena del accionado,
segn el arbitrio judicial, pero en cualquiera de los supuestos el contumaz deba
cargar con los gastos y las costas procesales.
- La litis contestatio: Constituye el acto procesal con que quedaba trabada la litis o
cuestin litigiosa, momento que tena lugar cuando el demandante expona sus
pretensiones mediante una narratio, y el demandado responda a la misma por una
contradictio. La litis ya no consume la accin, es solo la etapa del juicio en que se
produce el primer debate contradictorio que sostienen los litigantes ante el
magistrado, considerndose que desde entonces existe verdadera cuestin en litigio.
Era el punto de partida para contar el plazo de tres aos que se fijaba como duracin
mxima del pleito, de manera que si no conclua en dicho trmino se produca su
caducidad y quedaban sin efecto los actos procesales cumplidos.
- La prueba: Si bien la eleccin y aportacin de las pruebas quedaban a cargo de las
partes, incumba al juez apreciarlas libremente. Adquieren relieve las presunciones,
cuyo valor poda ser destruido por la contraprueba del adversario. La prueba
documental alcanz singular importancia. Contina utilizndose el dictamen de
peritos. Y pierde la significacin que tena antes la prueba testifical.
Por lo que atae a la valoracin aparece el sistema de la prueba reglada,
que vinculaba al juez a reglas fijas y determinadas. En este sistema, el juez se vea
constreido a estimar una prueba como lograda o no, de conformidad con aquellas
reglas vinculantes.

B)

Sentencia: recursos y ejecucin

En el rgimen procesal de la cognitio extraordinaria, la sentencia del juez asumi
el carcter de orden de autoridad pblica y no de decisin arbitral.
Se dictaba por escrito y deba ser leda a las partes en audiencia pblica.
Se distinguan las que ponan fin al litigio (definitiva sententia) de las resoluciones
de mero trmite dictadas por el juez durante al tramitacin del pleito
(interlocutiones).
La condena impuesta por la sentencia no tena necesariamente carcter
pecuniario, puesto que el juez deba procurar, en cuanto le fuera posible, condenar a
una cosa cierta, o a una cantidad precisa de dinero. Cuando la condena se refera a
una cosa cierta, el juez poda decretar la reintegracin de la propiedad (dare), solo la
posesin (tradere, restituere) o su mera exhibicin (exhibere)
Una particular caracterstica de la sentencia en este proceso es que no se reduca,
como en los anteriores, a declarar la condena del demandado o su absolucin. Caba
ahora la posibilidad de que el demandado contrademandara o reconviniera al actor.
En tal supuesto, en la sentencia poda contener la absolucin o condena del
demandante que, por virtud de la reconversin, se haba convertido en demandado.
El juez tena que pronunciarse expresamente sobre el pago de los gastos y costas
procesales, determinando cual de los litigantes se haca cargo del mismo. Una
constitucin del emperador Zenn, del ao 487, impona la condena en costas al que
perda el juicio.
El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de apelacin de las sentencias
ante un magistrado superior para llegar en ltima instancia hasta el emperador
mismo. La apelacin solo caba contra las sentencias definitivas, no contra las
interlocutorias, ni las emitidas en el proceso contumacial.
En lo que atae a los efectos de la sentencia esto no difirieron sustancialmente de
los que produca en el rgimen de las frmulas. As, el fallo del juez alcanzaba
autoridad de cosa juzgada posibilitando en consecuencia la ejecucin de la misma
mediante el ejercicio de la actio iudicati.

La ejecucin
A diferencia de los sistemas anteriores, la ejecucin en el proceso cognitorio
estaba garantizada por la fuerza publica, ya que funcionarios judiciales hacan
entrega manu militari de los bienes del condenado, los que si eran ocultados o
hubieran desaparecido haca que el deudor fuera reducido a prisin hasta que pagara
su valor; desde la poca de Teodosio II esta prisin la sufra el deudor en crcel
pblica.
Si la condena tena por objeto un resarcimiento en dinero, el actor poda valerse
del pignus in causa iudicati captum, tomando en prenda los bienes del demandado
por el valor de lo debido, los que eran vendidos en pblica subasta si el deudor no los
rescataba en el plazo de dos meses. Subsiste en este sistema un procedimiento de
ejecucin concursal que se materializa en la distractio bonorum, y desaparece la
bonorum venditio.

UNIDAD VIII
EL PATRIMONIO
A)
Concepto Romano de Patrimonio
Los derechos patrimoniales, son aquellos que se reflejan sobre el patrimonio y
tienen como caracterstica la de ser aptos para satisfacer necesidades econmicas
y, a la vez, se valorables, en base a un comn denominador de los valores
econmicos que es el dinero. Integran la categora de los derechos patrimoniales los
derechos reales y los de obligaciones.
En su acepcin ms lata; conjunto de derechos de que puede ser titular una
persona, as como las obligaciones o cargas que lo gravan. Etimolgicamente deriva
de la palabra patrimonium, que significa lo recibido del padre o pater.
A diferencia de los modernos, no se elabor una teora completa y precisa, y
desde antiguo, el patrimonio fue considerado por los romanos como compuesto slo
por causas corporales que se transmitan de generacin en generacin, como
propiedad del pater.
Composicin
Con el advenimiento del derecho clsico, constituy un ente regulado por ley,
compuesto o integrado no slo por cosas corpreas, sino con todos los bienes, es
decir, crditos, derechos, y acciones de que fuera titular una persona, con deduccin
de las deudas y cargas que la gravaran.
Entonces, valores positivos eran todo lo que hoy se llaman bienes, entendido por
tales las cosas colocadas bajo el dominio del hombre y los derechos que se pueden
ejercer contra determinada persona para exigirle el cumplimiento de una prestacin
o pago de una deuda.
Esta concepcin se extrae de los jurisconsultos clsicos, citamos a Ulpiano, es
dinero ajeno el que debemos a otro, y es dinero propio el que otro nos debe. Paulo,
se entiende que son bienes de cualquiera los que quedan despus de deducidas las
deudas.
Al considerar los romanos el patrimonio como un ente jurdico, aceptaron su
transmisin por acto inter vivos, como ocurra cuando la mujer era sui iuris. Exista
adems, la posibilidad de un patrimonio sin titular en el caso de las hereditas iacens
(herencia yaciente) y como slo se compona por valores positivos, haba personas
sin patrimonio cuando los bienes no alcanzaran a cubrir las deudas o cargas.
Obviamente, el filius o alieni iuris, careca totalmente de patrimonio.
Diferencia con las concepciones modernas
Los juristas franceses Aubry y Rau consideraron el patrimonio como un atributo de
la personalidad, algo que no puede separarse de la persona, constituyendo unidad
abstracta y universal de derecho integrada por todos los bienes y derechos
susceptibles de apreciacin pecuniaria y de las cargas que le estn impuestas.
Por ende, no es admitido transmitir el patrimonio por negocios inter vivos,

operndose su transmisin solo por causa de muerte, porque no se concibe persona

sin patrimonio aunque las deudas y cargas superen los bienes o derechos. Tampoco
puede existir patrimonio sin la persona de un titular, recordar en esto el caso de las
hereditas iacens.
Introduccin a los derechos reales
Los romanos no realizaron una teora de los derechos reales, ni los distinguieron
de los derechos obligacionales. Las fuentes separan slo las acciones reales in rem
(la accin se diriga adversus omnes, es decir, contra cualquier sujeto que
desconociese la existencia del derecho o afectase su plenitud o libertad) de las
acciones personales in personam (el demandado era siempre el sujeto pasivo de la
relacin, osea, el deudor).
Concepto
Los derechos reales, tienen como objeto inmediato una cosa, crean entre esa cosa
y la persona una relacin directa e inmediata. Por lo que no cuentan ms que con dos
elementos, la persona (sujeto activo de derecho) y la cosa (objeto de l).
El titular no requiere la mediacin de otro sujeto para el ejercicio del poder. Frente
a estos derechos, no hay una persona - deudor - especialmente obligada a facilitar al
titular el ejercicio de las facultades que integran el contenido del derecho real; existe
un deber jurdico universal que tiene un carcter negativo, de simple abstencin.
S

Relacin directa e inmediata

Derechos personales
Es la facultad que una persona tiene para exigir algo de otra. Es una relacin entre
dos personas, de las cuales una, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, un
hecho determinado apreciable en dinero. La relacin es indirecta y mediata. Si el
sujeto obligado no entrega la cosa el acreedor no la va a tener.
S1

S2
C
Esta relacin puede ser considerada desde dos puntos de vista: del lado del
acreedor, es un derecho de crdito, que cuenta en el activo de su patrimonio y del
lado del deudor, que es una obligacin que los romanos se sirvieron de la palabra
obligatio.
Las Institutas de Justiniano: es un lazo de derecho que nos constrie en la
necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad
Se distinguen en tres categoras los diversos actos a los cuales puede ser obligado
el deudor y se los resume en estos tres verbos: dare (dar), praestare (prestar) y
facere o non facere (hacer o no hacer).
Diferencias Entre Derechos Reales Con Los Derechos Obligacionales
Reales
Personales
- Sujeto activo determinado
- Sujeto activo: acreedor
(la comunidad)
- Sujeto pasivo: deudor
Elementos constitutivos - Sujeto pasivo
- Objeto: Prestacin
indeterminado (la cosa)
- Dare
Objeto
- Cosas (determinada)
- Prestare
- Facere y non facere

Oponibilidad

- Absoluta (erga omnes)

- Relativa (solo al deudor)

Ejercicio

- Perpetuos

- Temporarios

Nmero

- Limitados, solamente los

puede crear la ley

- Ilimitados, impera el
principio de la autonoma y
la voluntad de las partes.

Tiempo

- Prescripcin adquisitiva

- Prescripcin liberatoria

Nacimiento

- Slo por imperio de la ley - Por acuerdo de partes

Tansmisibilidad

- Con ms o menos libertad

- No se las poda negociar,

ni activa ni pasivamente

Distintas Especies De Derechos Reales

En tres grandes categoras pueden clasificarse los derechos reales:
a) Derechos reales sobre la cosa propia (iura in re)
Se encuentra en esta categora el derecho de propiedad o dominio, que es el
derecho subjetivo, que otorga a su titular el poder de gozar plena y exclusivamente
de una cosa. Contenido: todo dentro de lo lcito debe considerarse permitido al
propietario.
Elementos
- Ius utendi o usus: derecho de servirse de la cosa y obtener todas las ventajas sin
incluir los frutos.
- Ius fruendi o fructus: facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o
naturales.

- Ius abutendi o abusus: el poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma

definitiva y absoluta.
- Ius bindicandi: derecho del propietario de reclamar el objeto de terceros
poseedores o detentadores.
Caracteres
Es un derecho absoluto, exclusivo e individual y perpetuo e irrevocable, inmune y
tiene virtud absorbente.
b) Derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re aliena)
Son derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a personas distintas del
titular. Dentro de este se encuentran las servidumbres: proviene de servus: indica
una relacin de sumisin. Fue creada por el ius civile como una necesidad impuesta
por la necesidad agrcola y ganadera de los primeros tiempos de Roma. Esta es
constituida sobre fundo y en ventaja de otro fundo (servidumbres reales o prediales)
o sobre cualquier forma corporal en ventaja de una persona (servidumbres
personales).
Las servidumbres prediales o reales se dividen en dos: rurales y urbanas.
Las servidumbres personales se dividen en usufructo, uso, habitacin, operae
servorum, enfiteusis y superficie.
c) Derechos reales de garanta
El patrimonio de un deudor, sirve de garanta a todos sus acreedores, para
asegurarse de esta manera cobrar todo o parte de lo que le es debido a cada uno de
ellos. Pero, al hacerse el patrimonio insolvente, el acreedor corre el riesgo de perder
esa parte que le es debida. Por eso, ste puede encontrar para disminuir ese riesgo
una proteccin ms o menos eficaz, obteniendo garantas especiales: garantas
personales, garantas reales: a esta ltima, estn unidas las hipotecas.
Roma consideraba que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los
acreedores, por lo que necesitaron admitir que una deuda pudiera garantizarse ya
sea por garanta personal (tercero que asume la obligacin en caso de
incumplimiento del deudor) o garanta reales (afectacin de una cosa del deudor al
incumplimiento de la deuda)
Distintas especies de derechos de garantas
Fiducia, pignus, hipoteca.

B)

Conceptos Generales
Algunos comprenden bajo la palabra res todo lo que forma el haber de los
particulares, al paso que otros entienden que para que un objeto sea cosa en el
sentido del derecho, es necesario que sea til, es decir, accesible y deseable para el
individuo.
As como la palabra persona designa en el lxico jurdico al sujeto activo o pasivo
de las relaciones jurdicas, la palabra res se usa para indicar aquello que puede ser
objeto de derechos, es decir todo cuanto tenga entidad corporal o espiritual, natural
o artificial, real o abstracta, y sea susceptible de apreciacin econmica.
Clasificacin de las cosas
Segn las Institutas de Justiniano
Distingue entre res intra patrimonium y res extra patrimonium segn que se
encontraran entre los bienes econmicos de los particulares o fuera de ellos.
- Los res extra patrimonium (o fuera del patrimonio), son las cosas que su
naturaleza misma hace insusceptible de apropiacin individual, o ciertas cosas que
pueden ser apropiadas, pero de las cuales nadie se ha apoderado todava, por
ejemplo, un animal salvaje.
- Los res intra patrimonium (o dentro del patrimonio) se usaba para clasificar a las
cosas que pertenecan al patrimonio de una persona particular.
Con esta clasificacin las fuentes diferenciaban las cosas susceptibles de
relaciones jurdicas de las que no lo eran (esta distincin fue tomada de Gayo y las
Instituciones de Justiniano). Esta clasificacin tena un defecto: aluda a un hecho o
situacin actual que la cosa se hallara o no comprendida dentro del patrimonio de
una persona.

Res extra commercium e in commercio (no comerciables y comerciables)

Esta clasificacin parte de si las cosas son susceptibles de relaciones jurdicas
privadas; para Gayo esta clasificacin es la ms importante y la ms antigua debido
a la influencia que la religin tuvo en el derecho primitivo de Roma. A medida que la
religin fue secularizada del derecho, esta divisin fue perdiendo importancia.
Sirve para designar las que entran en el trfico jurdico de los particulares y las
que estn excluidas de dicho trfico por disposicin de la ley.
- Res extra commercium: Se hace alusin a las cosas no susceptibles de relaciones
jurdico patrimoniales por prescripcin de la norma divina o disposicin de la ley
positiva, de donde surge la divisin de cosas fuera de comercio por causa divina (res
divini iuris) o por causa humana (res humani iuris).
- Cosas de derecho divino (res divini iuris): se dividen en tres:
- Sagradas (res sacrae): eran las consagradas a los dioses superiores
y puestas bajo su autoridad (templos, terrenos, utensilios de
ceremonias, etc.) por una ley, por un senadoconsulto o por una
constitucin.
- Religiosas (res religiosae): consagradas a los dioses inferiores (los
sepulcros y tierra donde se depositaba un cadver)

- Santas (res sanctae): como los muros o puertas de la ciudad, son las
cosas con proteccin divina contra los atentados de los hombres aunque
no estn consagradas a los dioses.

- Cosas de derecho humano (res humani iuris): todas las cosas que no son
de derecho divino son de derecho humano, y se dividen en:
- Comunes (res communes omnium): las que por derecho natural
pertenecen a todos los hombres y son excluyentes de toda apropiacin
individual (aire, agua, mar etc.).
- Pblicas (res publicae): Su uso es tambin comn a todos los
hombres pero se consideran como propiedad del pueblo romano
excluyendo a las otras naciones (los puertos, las vas pblicas, los ros y
sus orillas, etc.).
- Res universitates: Las cosas que integraban el patrimonio de una
comunidad y que estaban afectadas al uso de sus miembros (teatros,
foros, baos pblicos, plazas, etc.).
- Res privatae: Componen el patrimonio de los particulares, los cuales
pueden adquirirlas y transmitir a otros la propiedad. Constituyen la
riqueza de la persona y se las denominaba pecunio.
Con res nullius (cosas que no son propiedad de nadie) y res derelictae (aquellas a
cuya propiedad ha renunciado su dueo por abandono) encontramos una diferencia
entre autores: Argello sostiene que ambas son cosas in commercio, mientras que
Petit sostiene que ambas son res extra commercium y extra patrimonium.

- Res in commercio: Son las cosas que podan servir de objeto a relaciones jurdicopatrimoniales; susceptibles de apropiacin privada que integran o pueden integrar el
patrimonio de los particulares, y pueden ser:
Segn las formalidades para su transmisin
De la ley de las XII tablas, esta fue la primera clasificacin a la que los romanos
reconocieron un inters prctico:
- Res mancipi: eran las cosas cuya propiedad se transmita por un modo del
derecho civil formal y solemne, la mancipatio o mediante la in iure cessio, que
importaba un ficticio proceso de reivindicacin realizado formalmente ante el
magistrado.
Eran cosas mancipables las de mayor valor en la primitiva
economa agrcola, como los fundos y las cosas situadas en el suelo de Italia, las
servidumbres rurales de paso, los esclavos y los animales de tiro y carga.

- Res nec mancipi: eran el resto de las cosas transferibles. Se transferan por la
tradicin.
La distincin entre cosas mancipi y nec mancipi fue perdiendo inters prctico.
Decadente la mancipatio en el derecho imperial, el emperador Justiniano la suprimi
definitivamente como modo de adquisicin del dominio.

Segn su materialidad
- Corporales: son aquellos cuya materialidad es percibida por los sentidos, es
decir las cosas tangibles (fundo, esclavo, etc.)
- Incorporales: las que son producto de una abstraccin, esto es que no pueden
palparse. Son los beneficios que el hombre obtiene de las cosas corporales, a
ellos los llama derechos (derecho de crdito, derecho de servidumbre, derecho de
propiedad, etc.).

Segn su posibilidad de movimiento

- Muebles (res mbiles): son las cosas inanimadas que pueden trasladarse de
un lugar a otro por una fuerza exterior, sin ser deteriorada en su sustancia o
forma. Se dividen en muebles (pueden ser movidas por una fuerza exterior como
una carreta -sin caballos- o un libro) y en semovientes que se mueven por su
propia fuerza (animal, esclavo, etc.).
- Inmuebles (res soli): son los que de acuerdo con su naturaleza, fsicamente
es imposible que cambien de lugar (fundos, predios).
- Urbano (praedia urbana): si en ellos estaba construido un edificio.
- Rsticos (praedia rustica): cuando eran terrenos sin edificacin,
estuvieran en la ciudad o en el campo.
Podan tener lmites determinados por
accidentes naturales del terreno (agri arcifini) o trazados especialmente
por agrimensores (agri limitati).
Se dividan en itlicos y provinciales. Los
primeros eran situados en Italia o en ciudades a los que se les hubiera
concedido el ius italicum; los segundos, los que estaban enclavados en
provincias.

Segn la posibilidad de extincin

- Consumibles: son aquellas cuyo uso o destino normal las destruye fsica o
econmicamente, es decir se extinguen con el uso (alimentos, dinero, etc.).
- No consumibles: son las susceptibles de un uso repetitivo sin que se provoque
otra consecuencia que su mayor o menor desgaste (vestimentas, libros, etc.).

Segn la posibilidad de reemplazarlas

- Fungibles: son las que pueden sustituirse por otros de la misma categora y no
se toman en cuenta como individualidades, sino en cantidad por su peso, nmero
y medida (vino, trigo, dinero, etc.).
- No fungibles: tienen su propia individualidad y no admiten la sustitucin de
otra (obra de arte, fundo, esclavo, etc.).
Las cosas fungibles son designadas segn el gnero, cantidad o cualidad; mientras
que las no fungibles comprenden una cosa particular conforme a sus
individualidades, as una cosa es fungible cuando en la relacin jurdica en que es
objeto se la considera ms bien segn su genus (gnero), o su cantidad que segn su
especie; el sujeto habr de devolverla en su gnero o en la misma cantidad y
cualidad.

Segn la posibilidad de fraccionamiento

- Divisibles: es cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado en
porciones reales, cada una de las cuales despus de la divisin forma un todo
particular e independiente que conserva en proporcin la utilidad de la cosa
originaria (as un fundo o un bloque de mrmol son divisibles pues las partes que
resultan al fraccionarlos siguen siendo fundo o bloques de mrmol, con idntica
funcin, del todo del que provienen).
- Indivisibles: se califican como tal, a aquellas cosas cuya divisin genera partes
no homogneas y que no participan de la esencia y funcin del todo (una mesa,
un esclavo, un caballo, aunque se pueden dividir, no son consideradas cosas
divisibles, pues al dividirlas las partes resultantes no conservan la funcin
econmico social de la pieza original).
La divisibilidad o indivisibilidad a la que alude esta clasificacin est referida a lo
meramente fsico o material, pues teniendo en consideracin el aspecto intelectual,
esto es los derechos que sobre las cosas pueden ejercerse, todas las cosas son
divisibles.
Existen cosas legalmente divisibles, sin distinguir si la particin fsica es posible o
no, como ocurre en la copropiedad. Tambin hay cosas legalmente indivisibles
cuando en ellas no se concibe la idea de una parte, como acaece en las
servidumbres.

Segn su complejidad
- Cosas simples: constituan un solo todo, una unidad orgnica e independiente,
por ejemplo, un esclavo, una viga, una piedra.
- Cosas compuestas: eran las que resultaban de la suma o agrupamiento de
cosas simples. Estas ltimas se dividan en:

- Corpora ex contingentibus o universitas rerum soherentium: la

aglomeracin de cosas simples era material tena aspecto compacto, por
ejemplo, una nave, un edificio.
- corpora ex distantibus o universitas rerum distantium: el
vnculo de unin de los componentes simples era inmaterial y cada uno
de ellos conservaba su independencia, por ejemplo, un rebao o una
biblioteca, se habla de universalidad de cosas.

Segn su utilidad
- Principales: son aquellas cuya existencia y naturaleza estn determinadas por
si solas, siendo tiles inmediatamente y por ellas mismas a las necesidades del
hombre (fundo, un cuadro, etc.).
- Accesorias: son las cosas cuya existencia y naturaleza estn determinadas por
otra cosa de la cual depende, por la que no puede existir sin la cosa principal (el
marco del cuadro, los peones del fundo, etc.). Estas se dividen en: accesorias por
su incorporalidad (son aquellas cosas que estn unidos a otras, ya que con ellos
forman una sola cosa) y accesorias por su destino (son las cosas afectadas de una
manera permanente al uso de otra).
Las cosas accesorias estn regidas por el mismo derecho que regula a la principal,
pues ambas no forman ms que una sola cosa.

Segn su productividad
- Fruto: es todo lo que segn la concepcin social constituye rdito normal de la
cosa que se puede obtener de ella sin destruirla ni daarla (son frutos por lo tanto
los productos de las plantas, de las minas y de los animales leche, lana y cras-).
Frente a este fruto que los modernos llaman naturales, se colocan los
denominados civiles, es decir aquellos que la cosa produce como consecuencias
de una relacin jurdica (locacin). Pueden encontrarse en diferentes estados:
- Frutos pendentes: Los que an estn unidos a la cosa fructfera, y por lo
tanto no tienen existencia independiente de ella, ni pueden ser objeto de
relaciones jurdicas particulares.
- Frutos separados: son los que se han separado de la cosa fructfera por
causa natural o artificial y por lo tanto tienen existencia independiente de
aquella.
- Frutos percibidos o por percibir: segn hayan sido recogidos o estn en
condicin de ser recogidos.
- Frutos existentes: cuando se hallan todava en poder del poseedor de la
cosa.
- Frutos consumidos: cuando hallan sido consumidos, transformados o
enajenados.
- No fructferas: se las denomina as a aquellas cosas que quedan fuera del

grupo de las fructferas, es decir aquellas que no poseen la cualidad de brindar un

fruto.
Se consideran accesorias a una cosa los gastos o impensas (impensae). Estos
pueden ser:
- Necesarios: cuando resulta indispensable para la conservacin de la cosa (los
gastos de restauracin de un edificio, etc.).
- tiles: cuando sin ser necesarias, aumentan el valor intrnseco de la cosa (canales
de riego, etc.).
- Voluptuarias: solo sirven de adorno, o hacen ms agradable el uso de la cosa (una
estatua colocada en una finca, etc.)

LA POSESIN COMO PODER DE HECHO SOBRE UNA COSA CORPORAL

A)
Nocin
Se presenta como manifestacin del poder de hecho que el hombre ejerce sobre
las cosas, del poder que el individuo puede tener sobre una cosa,
independientemente de la cuestin relativa de si la asiste o no un derecho que
fundamente ese poder. Se puede afirmar que es un poder no disociable de la nocin
misma de sujeto, porque es inconcebible una persona que no ejerza una potestad
material sobre alguna cosa. Idealmente es anterior a la propiedad, pues un poder del
hombre sobre las cosas puede no llegar a configurar el derecho de dominio pero, al
menos, se presentar como posesin.
El trmino posesin deriva de la voz latina possidere que, significa poder sentarse
o fijarse. De acuerdo con la etimologa, entendieron los romanos por posesin un
estado de hecho por medio del cual una persona tena una cosa en su poder y
dispona de ella segn su voluntad como lo hara un propietario. Entraaba pues, una
potestad material que un sujeto ejerca sobre una cosa, un seoro o poder de hecho
valorado en s mismo, con independencia de que fuera o no conforme a derecho.
En lo que hace a la relacin de un sujeto con la cosa, pueden presentarse dos
situaciones distintas: el poder o seoro de derecho sobre la cosa; o el poder o
seoro de hecho. Regularmente, el que goza del primero es el que ejerce el segundo.
As, el propietario del bien es quien tiene el dominio del mismo con todos sus
atributos legales, esto es, el derecho de usar la cosa, percibir sus frutos, disponer de
la misma y perseguirla de quien quiera que perturbe su normal ejercicio. Pero puede
acontecer que el titular del poder de derecho carezca del poder de hecho. En tal
supuesto, la propiedad y la posesin aparecen separadas.
La posesin es el seoro de hecho; la propiedad, el usufructo o cualquier otro
derecho real, es el seoro de derecho.
De acuerdo a su etimologa, entendieron los romanos por posesin un estado de
hecho por medio del cual una persona tena una cosa en su poder y dispona de ella
segn su voluntad, como lo haca un propietario.
Tefilo expresa que posesin es la tenencia de una cosa corporal, con nimo de
seoro.
Savigny admite que se est en posesin de una cosa cuando se tiene la
posibilidad, no slo de disponer de ella fsicamente, sino tambin de defenderla

contra toda accin extraa.

Argello llama posesin al poder o seoro de hecho que el hombre ejerce en
forma efectiva sobre las cosas, con el fin de que stas le presten, como si fuera
propietario, una utilidad econmica, poder que jurdicamente se protege sin atender
a si el mismo corresponde o no a la existencia de un derecho.

Naturaleza
Es un tema difcil de dilucidar lo que da lugar a diversas teoras que se apoyan en
soluciones contenidas en los textos romanos. Las dos tendencias que han prevalecido
son las de:
- Savigny: (Teora subjetiva de la posesin) La posesin es un simple hecho porque
se funda en circunstancias materiales, sin las cuales la misma no existira, agregando
que al no constituir la posesin por s misma un derecho, su violacin no es en rigor
un acto perturbatorio del orden jurdico y no puede llegar a serlo salvo que se ataque
un derecho cualquiera. Pero admite que por sus consecuencias se asemeja a un
derecho. Es un simple hecho al que en determinadas circunstancias la ley la atribuye
efectos jurdicos, como ocurre cuando un ataque a ella pone en movimiento la
especial defensa interdictal.
La posesin se integra por dos elementos constitutivos: el corpus y el
animus domini, elemento ste de carcter subjetivo que se traduce en la intencin
de comportarse respecto de la cosa como lo hara un propietario.
El animus es un factor de la posesin que se presume, en una presuncin
iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. Carecen de este factor
subjetivo todas las personas que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al
poseer corpore alieno, no tienen la intencin de comportarse como propietarios.
Al no constituir la posesin por s misma un derecho, su violacin no es en
rigor un acto perturbatorio del orden jurdico y no puede llegar a serlo, salvo que a la
vez se ataque un derecho cualquiera.
- Ihering: (Teora objetiva de la posesin) Dice que la posesin da lugar a un inters
que reclama proteccin y que es digno de recibirla y que todo inters que la
protege debe ser tenido como derecho, por lo que la posesin, como relacin de la
persona a la cosa, debe ser considerada un derecho. Parte del concepto de que los
derechos son intereses jurdicamente protegidos.
Entenda que no cabe hacer distincin alguna entre poseedores y
detentadores fundndose en el animus, porque unos y otros estn movidos por la
misma intencin, cual es, la de tener y conservar la cosa, a lo que se denomina
animus tenendi.
Vincula la interpretacin de la posesin a su famosa teora del inters,
sosteniendo que toda detentacin que normalmente indique un 2inters propio es
posesin.
Proclama que si la posesin como tal no estuviese protegida, no

constituira ms que una relacin de puro hecho sobre la cosa; pero desde el
momento que cuenta con tutela jurdica, reviste el carcter de relacin jurdica, es
decir, constituye un derecho.
Todo derecho presupone un hecho que lo genera o da nacimiento, pero en
la posesin, a diferencia de los dems derechos, que se separan del hecho en cuanto
han sido engendrados, el mantenimiento de la relacin de hecho es la condicin del
derecho a la proteccin. El poseedor no tiene un derecho sino en cuanto o mientras
posee. En otros trminos, en todos los derechos, el hecho es la condicin
transitoria del derecho; mientras que en la posesin es la condicin permanente
Ihering llega ala conclusin de que la posesin a sido reconocida como
un inters que reclama proteccin y es digna de obtenerlo; y todo inters que la ley
tutela debe recibir del jurista el nombre de derecho. Considerando como institucin
jurdica el conjunto de los principios que a tal inters se refieren. La posesin como
relacin de la persona con la cosa, es un derecho; como parte del sistema juridico,
es una institucin de derecho.
Elementos
La posesin es una relacin de hecho que produce consecuencias jurdicas y que
se configura como tal cuando el sujeto ejerce un poder fsico sobre la cosa y
evidencia la intencin de conducirse respecto de ella como si fuera un propietario,
con abstraccin a si tiene derecho al ejercicio del derecho de propiedad.
- Corpus: Es el elemento externo y material que entraa el contrato o poder fsico
que el sujeto tiene respecto de la cosa.
- Animus: Es el elemento interno, subjetivo o espiritual que consiste en el intento de
someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio, con la cual el titular acta como
lo hara el verdadero propietario.
La concurrencia de ambos era requisito necesario para que se reconociese a la
posesin consecuencias jurdicas y su debida proteccin.
Clases de posesin
Segn la manera en que haban sido adquiridos:
- Justa (possessio iusta): Era la obtenida sin haber provocado lesin alguna a su
antiguo poseedor, es decir, por un medio legal, sin vicios.
- Injusta (possessio iniusta): Era la nacida por efecto de un vicio o por lesin para
el anterior poseedor, vicios que podan ser:
- En posesin viciosa (vi): cuando el medio utilizado es la violencia fsica o la
intimidacin.
- En posesin clandestina (clam): cuando la haba obtenido ocultamente con
ignorancia de quien poda contradecirlo, eludiendo as su posible oposicin.
- En posesin precaria (precario): cuando quin habiendo tenido en su poder
una cosa que se le haba concedido en uso se negaba a devolverla.
Paulo entiende que debe defenderse la posesin injusta porque cualquiera que
sea el poseedor tiene por su condicin de tal ms derecho que el que no posee.

Por la conviccin que tuviera el poseedor poda ser:

- De buena fe: Aquel que crea tener un derecho legtimo sobre la cosa poseda, es
decir, quien estaba persuadido que la cosa le corresponda por derecho, ya fuera a
ttulo de propietario, como acreedor pignoraticio, como superficiario, etc.
- De mala fe: Aquel que actuaba como poseedor a sabiendas de que careca de
derecho alguno sobre la cosa objeto de su seoro.
La buena fe o mala fe pueden existir tanto en la posesin adquirida sin vicios,
cuanto en la viciosa. As, era posible que un poseedor de buena fe tuviera una
posesin injusta, como el propietario desposedo que recupera la posesin del objeto
usando violencia. Inversamente, poda una persona ser poseedor de mala fe y no
tener una posesin injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo que no es
de propiedad del vendedor.
Por los efectos jurdicos que poda acarrear:
- Possesio ad usucapionem: Posesin de buena fe que conduca a la adquisicin
de la propiedad por el transcurso del tiempo.
- Possesio ad interdicta: Inclua tambin a la posesin de mala fe, no poda
producir la anterior consecuencia pero otorgaba al poseedor tutela para su seoro,
por medio de los interdictos posesorios.
Otra clasificacin, la que ha dado lugar a divergencias de opinin, es la
distincin entre:
- Possesio civilis: Se llamaba as a la posesin que tena como base una iusta
causa y que estaba garantizada como un verdadero derecho, no solo por los
interdictos posesorios sino tambin por una especial accin.
- Possesio naturalis: Era algo menos que la possesio, se trataba de una mera
detentacin sin animus possidendi, o sea, una relacin de hecho provista de tutela
posesoria.

Diferencia con la propiedad y la tenencia

Diferencia con la propiedad
El derecho romano consider que la propiedad y la posesin eran instituciones
conceptualmente distintas, calificando a la primera de res iuris, en cuanto entraaba
un seoro de derecho sobre la cosa y la segunda de res facti, desde que significaba
un seoro o relacin de hecho.
El dominio otorga al propietario derechos absolutos sobre la cosa que le permiten
llegar a degradarla a su arbitrio, mientras no perjudique a terceros; mientras que la
posesin solo otorga al poseedor el derecho de tener el bien bajo su poder, usarlo y

aprovecharlo, como lo juzgue ms conveniente.

El dominio es perpetuo y no se pierde con el transcurso del tiempo ni por la falta
de ejercicio, nicamente se extingue por designio de su titular o por causa de la cosa
misma. Inversamente la posesin cesa instantneamente por el hecho de un tercero.
La propiedad se tutela por medio de acciones in rem o petitorias; la posesin, en
cambio por medidas extra iudicium otorgadas por el magistrado: los interdictos
posesorios.
Posesin y tenencia
En la primera el titular acta sobre la cosa como si fuera su propietario, teniendo
materialmente su disponibilidad (corpus) e intelectualmente la voluntad de
conservarla y defenderla (animus).
En la tenencia el locatario dispone de la cosa dentro de los lmites convenidos con
el propietario.
El usurpador posee, en cuanto usa y goza del bien como su fuera dueo, el
locatario detenta, ya que admite que otro le concede la posesin, hecho que queda
evidenciado cada vez que paga el arriendo.
Se diferencian tambin por los medios de proteccin, la primera cuenta con la
especial defensa interdictal, en cambio, el tenedor no puede valerse por interdictos
posesorios.

Criterios

Propiedad

Posesin

Tenencia

Elementos
constitutivos

- Corpus
- Animus

- Corpus
- Animus

- Corpus: mera
detentacin de la cosa,
yuxtaposicin del
sujeto con la cosa

Situacin

- De iure, de derecho

- De facti, de hecho

- De iure, de derecho

Adquisicin

Ttulos:
- mancipatio
- iure cesio

- Con el corpus y el
animus

- A travs de un
contrato

Defensa Procesal
Tutela Procesal

- Actio in rem

- Interdicto: medio de
dejar las cosas como
estn

- Actio in personam

Efectos de la posesin
Para los romanos la posesin naca como una relacin de hecho que apenas
adquira vida se converta en relacin de derecho, ya que inmediatamente produca
efectos jurdicos.
La posesin se presentaba como el objeto o contenido de un derecho, al abarcar
uno de los aspectos de la propiedad, cual era necesario para realizar los fines del
dominio al posibilitarle al titular del derecho el ejercicio del ius utendi, del ius fruendi
y del ius abutendi. Estos elementos del derecho de propiedad daban al propietario
del bien el uso y goce pleno del mismo y por ello llamaban los romanos propiedad
desnuda al dominio sin posesin, desde que el supuesto careca de la utilizacin que
normalmente debe producirle a su titular.
Entraaba igualmente la posesin un requisito para el nacimiento de un derecho.
Era as porque la propiedad y los dems derechos reales se adquiran normalmente
por la tradicin o entrega efectiva de la cosa, lo que exiga en el propietario su previa

condicin de poseedor.
Adems la possesio era requisito permanente e indispensable para adquirir la
propiedad por usucapion, siempre que a tal exigencia se le agregaran otros
elementos bsicos, como el justo ttulo, la buena fe y el transcurso del tiempo
establecido por la ley.
Tambin la posesin era fundamento de derecho al merecer por s misma e
independientemente de la propiedad el amparo de la ley. Uno de los efectos ms
salientes de la possesio consista en acordar al poseedor el derecho de reclamar la
tutela interdictal, porque cualquiera que fuera la naturaleza de la posesin, acordaba
al titular la posibilidad de ejercer los medios extra iudicium que el magistrado cre
para su proteccin.
Si un poseedor es despojado de su posesin por un tercero, puede recurrir al
pretor, quien le hace restituir la posesin a travs de la accin de interdicto.
Si la posesin es de buena fe, pueden existir efectos como los de percibir los
frutos de la cosa o de hacerse propietario por usurpacin, siempre que se conserve
su buena fe en un lapso determinado de tiempo.
Adquisicin y prdida de la posesin
Adquisicin
La posesin se integra por dos elementos, uno material (corpus), que consiste en
la aprehensin de la cosa y que da al poseedor la posibilidad de disponer de ella con
exclusin de cualquier otro sujeto; y otro intencional (animus), que importa la
conviccin de comportarse respecto de la cosa como si fuera propietario.
Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos elementos, la
aprehensin y la intencin, habr adquisicin de la posesin; una sola de esas
condiciones sin la otra no es bastante, porque, como se expresa en el ya citado
pasaje de Paulo alcanzamos la posesin con el cuerpo y con el nimo, y no
solamente con el nimo o con el cuerpo.
La necesidad de la presencia del corpus para la adquisicin de la posesin no
significa que se requiera una aprehensin real y fsica de la cosa, sino un hecho,
material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella segn su arbitrio.
Se produce la aprehensin de una cosa inmueble cuando el que desea adquirir su
posesin entra en el fundo o solamente en parte de l, y de las cosas muebles si el
poseedor las tiene entre sus manos, si cayeron ellas en sus trampas o redes, si las
toma bajo su custodia, en fin, si pone su marca en una cosa, etctera.
En cuanto al requisito intencional (animus), al consistir en la voluntad del
poseedor de disponer de la cosa como si fuera propietario, quien no tuviera voluntad
no poda adquirir la posesin (minor infans, los dementes). Para evitar los
inconvenientes que esto acarreaba el derecho romano admiti que se supliera el
animus por conducta de sus representantes legales o voluntarios, esto es, de sus
tutores, curadores o sndicos.
Poda adquirirse la posesin por medio de representantes desde el derecho
clsico. Se exiga en el representante el hecho de la aprehensin y la intencin de
adquirir, no para s, sino para otro, y en el adquirente la voluntad de poseer, por lo
cual no adquira si se desconoca el hecho de la aprehensin, es decir, si no haba
dado un poder especial, en caso de que el representante fuera un mandatario, o si no
lo haba ratificado, en el supuesto de un gestor de negocios.
Prdida
La falta de uno de los elementos de la posesin, o de ambos a la vez, hace perder
la posesin a quien la detentaba.
Se perda el corpus cuando cesa el poder fsico que sobre la cosa tena su titular.
Ello sucede cuando el objeto posedo sale del dominio del sujeto. Tambin cesaba la

posesin in corpore si el objeto posedo pereca, sea por muerte si se tratara de cosas
animadas, sea por destruccin si fuesen cosas inanimadas o inmuebles. Igualmente
se perda la posesin corpore por el hecho del hombre, esto es, cuando un tercero se
apoderaba de la cosa poniendo al poseedor en la imposibilidad fsica de disponer de
ella.
No obstante, la jurisprudencia clsica admiti que, en ciertos supuestos, la
posesin poda ser mantenida solo animo, an cuando faltare el elemento corpore. El
concepto se introdujo para los campos destinados al pastoreo, y que eran ocupados
solo en determinada poca del ao.
La posesin se pierde animus cuando haba desaparecido la intencin de poseer la
cosa para s. La intencin de dejar de poseer puede ser conocida de una manera
expresa o bien tcitamente, pero nunca se la presume. As pierde la posesin por
falta de animus el poseedor que, ante un acto manifiesto de turbacin de su posesin
por parte de un tercero, no realiza los actos conducentes a poner fin a tal situacin,
dejando que el turbador permanezca en poder de la cosa.
La posesin se pierde corpore et animus cuando cesa el poder fsico que sobre la
cosa tena su titular y, al mismo tiempo, aparece la intencin de no seguir
poseyndola como verdadero propietario, ejemplo la derelictio y la traditio.

B)
Proteccin posesoria
Origen
La proteccin posesoria es de origen pretoriano. Un poseedor puede ser de buena
o de mala fe. Es de buena fe si se cree propietario, y ser de mala fe si ha tomado
posesin de alguna cosa sabiendo que pertenece a otra. En todos los casos, sea de
buena o mala fe, si el poseedor es perturbado en su posesin o es despojado por un
tercero, puede dirigirse al pretor, quien, preocupndose nicamente de proteger la
proteccin por ella misma, se la conserva o la hace restituir por medio de una
decisin llamada "interdicto".
Poco importa que el ataque a la posesin venga del verdadero propietario o de
otra persona; el resultado es el mismo, pues slo se trata de regular una cuestin de
posesin y no de propiedad. El propietario que quiera hacer respetar su propiedad
debe recurrir a las vas de derecho, esto es, a la "rei vindicatio", y no a vas de hecho,
pues no es necesario que se haga justicia l mismo. Es con objeto que no se altere el
orden pblico por lo que el pretor interviene a favor del poseedor.
Considerando otro punto de vista, el pretor slo hubiera protegido la posesin en
el inters de la propiedad, puesto que casi siempre es el propietario quien la posee.
Conservndole la posesin se le asegura el papel de demandado, evitndole la
prueba que incumbe el demandante en la "rei vindicatio". Pero si los interdictos
benefician a los propietarios, se creer entonces que han sido creados para ellos
puesto que, los primeros interdictos se destinaron a proteger a los poseedores del
"ager publicus", a quienes faltaba precisamente la cualidad de propietarios. La
ventaja que ms tarde result para la propiedad es un efecto feliz, y no la causa de la
proteccin posesoria.
La proteccin de los interdictos (possessio ad interdicta) es la nica ventaja que
procura la posesin de la mala fe; pero el derecho civil concede adems, a la
posesin de buena fe efectos ms importantes. El poseedor de buena fe adquiere los
frutos de la cosa que posee, mientras dura su buena fe. Adems, se hace propietario
por "usucapion" (possessio ad usucapionem) si su posesin se prolonga hasta el
tiempo fijado, y si rene tambin las condiciones necesarias de este modo de
adquisicin; entonces la posesin, estando en el mismo caso es fuente de una
ventaja muy considerable, esto es, de la adquisicin de la propiedad.

Gracias a la tutela interdictal la posesin se configura como un seoro de hecho

frente al dominio que es de derecho. Por lo tanto al considerar la posesin primero
como hecho, aludimos a la detentacin corporal de una cosa (corpus), o simplemente
al hecho de tener poder y posibilidad fsica de disponer de ella; con la intencin
(voluntad de poseer) de tenerla para si (animus), de la misma manera que el dueo,
dispone de medios idneos para defenderse del ataque de terceros. En cuanto al
dominio de derecho, la posesin se compone de dos elementos: el hecho y la
voluntad o intencin de tener una cosa. La posesin an cuando es un derecho, lleva
siempre consigo la idea del poder fsico que se tiene sobre la cosa, donde se colocan
reglas jurdicas: sobre la adquisicin de la posesin, en cuya materia se distingue, la
ocupacin, que es la toma de posesin de una cosa que todava no corresponde a
nadie; y la tradicin (traditio), que es la traslacin de la posesin de una persona a
otra; sobre los diversos efectos de la posesin, considerando ya no como un hecho,
sino como un derecho, cuyos efectos varan segn diversas circunstancias; y en fin,
sobre la cesacin del hecho o la prdida del derecho de posesin.
La posesin, puede, lo mismo que la propiedad, dividirse, desmembrarse y
atribuirse sobre la misma cosa a distintas personas.
La doctrina jurdica de la poca clsica agrupaba los interdictos en: interdictos que
tienden a retener (retinendae possessionis), a recuperar (recuperandae possessionis)
o a adquirir la posesin (adipiscendae possessionis). Solamente los que pertenecan a
las dos primeras clases importaban medios de tutela de la posesin. En el derecho
justinianeo estos interdictos, aunque conservaron su nombre, se transformaron en
acciones posesorias.

Fundamento
Vemos que se protege el poder fctico sobre las cosas en beneficio de quien no es
propietario, an protegiendo quizs a un ladrn, para esto podremos encontrar dos
respuestas ha dicho conflicto:
- SAVIGNY: cuyo fundamento principal de su respuesta es proteger la paz pblica
otorgando interdictos a favor del estado posesorio hasta que el conflicto sea
planteado y as se evita que los particulares hagan justicia por s mismo.
- IHERING: cuya opinin dice que la propiedad normalmente en la realidad coincide
con la posesin, y esta posesin se protege generalmente con la reivindicacin, pero
es en esta situacin donde van a entrar en juego los interdictos que son fcilmente
obtenibles por el poseedor que no tendr que probar nada si contra l se intentase
una reivindicacin (es por esto que puede llegar a proteger a un ladrn, siendo estos
casos son los menos frecuentes).
La defensa de la proteccin posesoria encuentra, su fundamento en la interdiccin

de la violencia y el respeto a la voluntad humana. La paz social exige que las cosas
se hagan sin violencia, ordenadamente, y as es que el pretor prohbe la justicia por
mano propia y hace necesaria la intervencin de la autoridad jurisdiccional
competente. Adems es razonable que la voluntad del hombre expresada en su
voluntad de poseer sea respetada mientras que no se demuestre que afecta a otro.
La proteccin posesoria se presenta como una posicin defensiva del propietario,
desde la cul puede rechazar ms fcilmente los ataques dirigidos contra su esfera
jurdica.
Interdictos posesorios
La proteccin posesoria se dio por medio de interdictos que eran rdenes basadas
en el "imperium" del magistrado que tenan por finalidad proteger la posesin, ya sea
permitiendo que la recuperase quien la haba perdido, o haciendo cesar los actos
que la turbasen. En su origen constituyeron una especie de procedimiento estatal
administrativo destinado a preservar las posesiones privadas y ms singularmente
las pblicas. En el periodo republicano forman parte de un procedimiento especial
dentro del proceso civil romano configurndose como rdenes provisionales.
La doctrina clsica agrupa los interdictos posesorios en "interdicta recuperandae
possessinis (interdicto para recuperar la posesin); "interdicta retinendae
possessinis (interdicto para retener la posesin) y en interdicta adipiscendae
possessionis (interdicto para obtener la posesin). Slo los dos primeros importan
medios de tutela de la posesin. En el derecho justinianeo estos interdictos aunque
conservando su nombre se transformaron en acciones posesorias.
1) Interdicta recuperandae possessionis.
- Interdicto unde vi: este interdicto recuperatorio lo poda intentar quien hubiese
sido privado violentamente de la posesin de un inmueble. El derecho clsico
conoci dos formas: el de "vi armata" y el de "vi cottidiana" segn que la disposicin
se hubiese concedido por medio de armas o sin ellas.
Obtenida por el demandado una frmula arbitraria o
efectuadas la "sponsio" y la "restipulatio" por medio de las cules las partes se
comprometan a pagar una suma de dinero si no se restituyese la cosa contra el
edicto o si se devolviese de conformidad con l, se habra el procedimiento "apud
iudicen". El juez, si entenda que el actor tena razn, condenaba al demandado a
pagar la cantidad estipulada y, si rehusaba la destitucin del predio, a pagar su valor
absolviendo al actor por la "restipulatio". Si por el contrario consideraba que el
demandado tena razn condenaba al actor a pagar la suma contenida en la
"restipulatio" y absolva al demandado de la "sponsio" y de la obligacin de restituir
la cosa.
El interdicto de "vi armata" era perpetuo y su frmula no
contena la "exceptio vitiosa e possessionis".
El "vi cottidiana" poda ser utilizado por el poseedor de un
fundo que hubiese sido expulsado por la fuerza aunque sin empleo de armas.
Como surge de la frmula, a diferencia del "de vi armata"
deba ejercitarse dentro de un ao, y contena la "exceptio vitiosae possessionis" que
impeda ejercitarlo cuando la posesin era viciosa respecto del adversario, no as
cuando lo era respecto a un tercero. En el derecho justinianeo esta limitacin
desaparece.
- Interdicto de precario: por este interdicto el pretor conceda al otro que haba
dado a otro una cosa en precario en el caso de que, requerido el precarista para que

la devolviese, no lo hiciera.
- Interdicto de clandestina possessionis: se daba cuando el poseedor hubiera
sido privado oculta y maliciosamente de su posesin sobre un inmueble. Este
interdicto habra tenido aplicacin slo en pocas remotas, para caer pronto en
desuso, reemplazado por el interdicto unde vi.

2) Interdicta retinendae possessionis

- Interdicto uti possidetis: este protega al poseedor actual de un inmueble cuya
posesin era turbada por un tercero.
La orden iba dirigida a ambas partes (interdicum duplex)
por lo que el demandado poda aducir y probar que l era el poseedor. Tambin poda
actuar como recuperatorio, cuando el demandado sostena que el actor posea
viciosamente a su respecto.
Se hacan cuatro estipulaciones por ser duplex. Luego las
partes comparecan ante el juez quien condenaba a una parte y absolva a la otra.
Deba ejercitarse dentro del ao y protega a quien poseyese sin vicios respecto del
adversario. En el derecho justinianeo perdi su funcin recuperadora.
- Interdicto utrubi: se concedi para conservar la posesin de las cosas muebles,
frente a las turbaciones de terceros.
La proteccin se otorgaba a quien hubiese posedo ms tiempo
en el ao anterior. Tambin era duplex y poda tener funcin recuperadora como el
"uti possidetis".
Para el cmputo de tiempo se admiti la unin de posesiones
(successio y accesio possessionis), de manera que poda agregarse el tiempo que
hubiese posedo el antecesor.
La proteccin se daba al poseedor sin vicios de violencia,
clandestinidad o precario. En el derecho Justiniano resulta asimilado al "uti
possidetis" al proteger al poseedor actual.

3) Interdicta adipiscendae possessionis

- Interdicto quorum bonorum: Era aquel que se daba al heredero pretoriano o
bonorum possessor con el objeto de obligar a quin hubiera entrado en posesin de
una herencia o parte de ella, a que le restituya las cosas que tuviera en su poder
- Interdicto quod legatorum: Fue concebido al heredero civil y al bonorum
possessor para hacerles retituir las cosas de que el legatario se hubiera apoderado
sin el consentimiento de ellos.
- Interdicto Salviano: Se acordaba al arrendador de un fundo a quien no se le
hubiera pagado el arriendo a su vencimiento para poner en posesin de los objetos
que el colono o arrendatario hubiera introducido en la finca y que por simple
convencin, haban sido afectados al pago del arriendo.
- Interdicto possessorium: Creado a favor del bonorum emptor con el fin de que
pudiera entrar en posesin del patrimonio que se le hubiera adjudicado a
consecuencia del concurso de un deudor insolvente.

La cuasi posesin
El derecho romano consider la posesin como una dominacin solamente
ejecutable sobre una cosa corprea, con lo que el derecho de propiedad se confunda
con la cosa misma sobre la que recaa.
Tardamente extendieron los jurisconsultos clsicos, con el nombre de quasi
possessio o possessio iuris, la idea de posesin a otros derechos reales distintos de la
propiedad como, los derechos de servidumbre, considerndose como poseedor de
una servidumbre a aquel que ejerciera las facultades contenidas en dicho derecho.
Era menester la reunin de los elementos de la posesin, es decir que el ejercicio del
poder de hecho que est contenido en el derecho de servidumbre (corpus) y la
intencin del sujeto de ejercer dicho derecho para s (animus possidendi).
La nocin de posesin como situacin de hecho cabe, no solamente a aquel que
aparentemente se comporta como si tuviese la propiedad de la cosa, sino al que est
de hecho ejercitando las actuaciones o facultades que constituyen otro derecho
cualquiera.
La quasi possessio parece indicar en el Derecho Clsico la situacin de aquellos
que sin ser poseedores tenan a su favor interdictos anlogos a los posesorios. En el
Derecho posclsico se extiende como categora general de possessio iuris.
La cuasi posesin lleg a abarcar, con el derecho justinianeo, a otros derechos
reales sobre cosas ajenas, como el usufructo, la enfiteusis y la superficie.

UNIDAD IX
LA PROPIEDAD
A)
Concepto y terminologa romana. Contenido y caracteres
Concepto
Es un derecho real sobre la cosa propia (iura in re) y representa el contenido
econmico ms amplio. Es un derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de
gozar, que es la utilizacin inmediata y directa del bien, y disponer plena y
exclusivamente de una cosa. Se divide en dos facultades:
- Jurdica: facultad de enajenar la cosa y de constituir, a favor de otros derechos, por
lo comn reales, pero tambin de obligaciones, como locacin, comodato, etctera.
- Material: posibilita al propietario destruir, consumir y demoler la cosa.

Arias Ramos define a la propiedad como la seora jurdica efectiva o

potencialmente plena sobre una cosa. Al decir, seora jurdica hace referencia a
que la cosa puede estar en manos de otra persona, y sin embargo l sigue siendo el
propietario de la cosa; en este caso jurdicamente hablando la cosa le sigue
perteneciendo.
En la propiedad hay tambin, una seora plena. Que concede al propietario los
poderes ms amplios sobre la cosa, es decir que en todo lo que se refiera a la cosa,
es decisiva la voluntad del propietario.
Terminologa romana
En Roma existieron tres denominaciones tcnicas para designar la idea abstracta
del derecho de propiedad. En la poca de Cicern se utilizaba el vocablo
mancipium que indicaba una idea de aprehensin material, de efectiva aplicacin
de fuerza, ligado a crear y defender la propiedad. Sin embargo, el trmino por
excelencia es dominium, es decir, se utilizaba para sealar la pertenencia no slo
de una cosa, sino tambin de cualquier derecho subjetivo, que implicaba una nocin
de seoro. Por eso dominus, no se aplicaba exclusivamente al propietario, sino al
titular de poderes o facultades de diversa ndole, y es as que en las fuentes
encontramos expresiones como dominium obligations, dominium hereditatis,
dominium usufructus, etc. Cabe destacar que de sta costumbre surgi el empleo
de otro vocablo: propietas, el cual fue el trmino predilecto empleado en los
textos post-clsicos, as como el de propietarius para designar al titular. Adems
los ltimos jurisconsultos llamaron dominus propietatis (dueo de la propiedad) al
propietario para distinguirlo del usufructuario.
Contenido
Aunque Argello haya hecho referencia a la propiedad como el derecho subjetivo
que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de una
cosa, el contenido de la propiedad no se agota en su goce y disposicin; sino que el
contenido de la propiedad reside en la plenitud del seoro que confiere al titular
poderes concretos y potestad genrica, por lo cual dentro de los lmites de lo lcito,
todo le es permitido al propietario.
Encontramos varios elementos que esclarecen la explicacin:
- Ius utendi o usus: derecho que tena el propietario de servirse de la cosa y
obtener todas las ventajas que pudiera de ella, sin incluir los frutos.
- Ius fruendi o fructus: facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o
naturales que pudiera producir.
- Ius abutendi o abusus: poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma
definitiva y absoluta.
- Ius vindicandi: Derecho que tena el propietario de reclamar el objeto de terceros
poseedores o detentadores, consecuencia directa de que la propiedad era el derecho
real por excelencia oponible a todos (erga omnes).
Por lo cual deducimos por medio de su contenido que la propiedad entraa un
podero de tal magnitud que permite a su titular, no solo usar y usufructuar de la
cosa sobre la que ejerce, sino tambin en abusar y disponer de ella a voluntad por
estar sometida a su poder.
Caracteres
El ltimo subtema por abordar tiene que ver con los caracteres que abarca este
importante derecho. Estos son:

- Absoluto: otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le

parezca sin que persona alguna pueda impedir su libre ejercicio.
- Exclusivo e individual: el propietario puede impedir, a quien quiera que sea,
concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad (ius prohibendi) y en
la titularidad de ellos salvo, cuando una misma cosa pertenece, a la vez, a varias
personas, que ejercen concurrentemente el derecho de propiedad, en este caso
llamado propiedad o condominio, cada persona tiene sobre la cosa un derecho
individual que recae sobre una cuota parte ideal y abstracta del bien en condominio.
- Perpetuo e irrevocable: Subsiste con independencia del ejercicio que de l haga
su titular, consecuencia del carcter absoluto y exclusivo que ella presenta, lo cual
hace que no se conciba que el propietario que tiene sobre la cosa el ms amplio
seoro est obligado a desprenderse de la misma en un tiempo determinado. As, en
Roma no estuvo admitido constituir un derecho de propiedad ad tempos, es decir,
convenir que vencido cierto trmino la cosa adquirida retornara ipso iure al
enajenante.
- Modalidad elstica: recobrar su extensin desaparecida la limitacin.
- Inmune: la propiedad es libre de todo impuesto o carga fiscal, lo que haca que el
tributo que por el bien sola pagarse revistiera carcter estrictamente personal.
- Virtud absorbente: todo lo que estaba en el fundo se incorporaba a l (tesoro,
planta, edificio, etc.) perteneca a su propietario de pleno derecho.

B)
Evolucin histrica de la propiedad romana
Hay una ley universal de propiedad, que dice que sta habra sido primero
colectiva y luego una concepcin del Estado, hasta ser reconocida como de los
particulares. La propiedad individual de los muebles habra precedido a la de los
inmuebles.
La gens constituy el territorio soberano sobre el cual se ejerca la soberana de
este organismo poltico anterior a la ciudad. El fundo romano era limitatus, es decir,
tena lmites, todo lo que estaba o se incorporaba a l, pasaba a integrar el dominio
de su titular (poder absorbente), las facultades del dueo no conocan restriccin y
cuando stas aparecieron resultaron slo de la voluntad de aquel o de la ley (carcter
absoluto); el poder del dueo no era temporario, sino perpetuo, el fundo romano fue
inmune, porque estaba exento del impuesto territorial. Al constituirse las civitas, los
poderes que el paterfamilia tena sobre el fundo como jefe de la gens, se
concentraron en l, apareciendo como su dueo.
La propiedad individual de la tierra aparece como preexistente. Se constituye
antes de existir el Estado.
No parece aceptable que en aquella poca pre-estatal haya habido una propiedad
colectiva de la tierra, porque no admita igualdad jurdica de todos los miembros de la
familia, ni tampoco era individual, ya que la antigua concepcin consideraba al grupo
y no al individuo.
La divisin de las cosas en los tiempos ms antiguos no es la de muebles e
inmuebles, sino la de res mancipi y nec mancipi, de las cuales slo las primeras
habran sido susceptibles de propiedad (mancipium).
En resumen, no hay propiedad colectiva de la tierra anterior a la individual, sino que

el suelo de cada gens era el territorio de este organismo poltico y que al constituirse
el Estado, los poderes de ese territorio se concentraron en el paterfamilia,
considerado nico titular de relaciones jurdicas patrimoniales en el mbito de la
familia. El derecho de propiedad no es una concesin del Estado. Junto al suelo se
incorporaron al patrimonio del pater los dems bienes de inters para la gens (las res
mancipi) sobre las que su titular ejerce similares poderes.

Especies de propiedad
Propiedad quiritaria. Dominium ex iure Quiritium
Esta forma de propiedad, tambin conocida como propiedad civil o quiritaria, fue
inicialmente la nica forma reconocida por el derecho. Era un seoro general y pleno
sobre las cosas. Fue regulada por el ius civile y cont con la ms amplia tutela legal
por medio de la tpica actio in rem, la reivindicatio.
Exiga para su existencia la concurrencia de tres requisitos: sujeto, objeto y modo
romano.
- Sujeto romano: Deba ser ciudadano romano y, desde luego, libre y sui iuris. La
propiedad quiritaria no era accesible a los extranjeros o peregrinos, que no podan
ser propietarios iure civili.
Cuando por las sucesivas conquistas se concedi la ciudadana o el
ius commercii, pudieron acceder al derecho de propiedad otras personas, pero al
extranjero (peregrinus), le estaba vedada la posibilidad de ser dueo conforme al
derecho civil.
- Objeto romano: Si se trataba de cosas muebles deban pertenecer ala categora
de las res in commercio, y si eran inmuebles slo caba respecto de los fundos
itlicos. Eran fundos itlicos, los situados en Italia o en tierras a las cuales se les
hubiese concedido el privilegio del ius italicum.
- Modo romano: Era menester que el derecho de propiedad se hubiese adquirido
por un modo romano; inicialmente slo mancipatio o in iure cesio, luego tambin por
traditio, segn se trate de cosas mancipi (un esclavo por ejemplo), el adquiriente no
se converta al punto en dominus, aunque poda alcanzar tal condicin por la
usucapin; mediante la usucapio, la adiudicatio y la lex.
Propiedad bonitaria
Esta clase de propiedad se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos de
la propiedad quiritaria. Si el sujeto era incapaz porque se trataba de un extranjero; si
el objeto no era idneo, como cuando se transmita un fundo situado en suelo
provincial; o si el modo de transmisin no perteneca a los reconocidos por el derecho
civil, caso que se usara la tradicin; se transmita una propiedad imperfecta, ya que
no se configuraba el dominium ex iure quiritum.
El pretor, entendiendo que el rigorismo del derecho civil deba ceder ante la
intencin de las partes de constituir el derecho real de propiedad aunque faltara
alguno de sus presupuestos formales, admiti que existiera otra propiedad, a la que
se llam genericamente bonitaria o pretoria.
Aquella especie de dominio se diversific en tres modos distintos de propiedad:

- Propiedad Peregrina: Cuando el sujeto no era un ciudadano romano, sino un

peregrino, quin por carecer del status civitatis, no estaba habilitado para gozar del
dominium ex iure quiritium. Como los titulares de esta propiedad no podan
ampararse en la reivindicatio, por ser accin del derecho civil, el pretor debi
proteger el seoro de los peregrinos sobre sus cosas.
- Propiedad Provincial: El dominio ex iure Quiritium, en materia de inmuebles,
slo era posible si se trataba de fundos situados en lugares que gozasen del ius
italicum. Los fundos ubicados en las provincias no eran susceptibles de propiedad
individual, se los consideraba como propiedad estatal. El Estado sola conceder esas
tierras a los particulares a cambio del pago de un impuesto llamado stipendium en
el caso de las provincias senatoriales y tributum en el de las imperiales. Como el
concesionario de estos fundos tena poderes similares a los del dominus ex iure
Quiritium, resulta posible hablar de una propiedad provincial.
La propiedad provincial no poda ser transmitida por
mancipatio, in iure cessio, ni por la usucapio, pero una institucin semejante a sta,
la praescriptio longi temporis, posibilit que si el inmueble provincial era posedo con
justo ttulo y buena fe durante diez aos entre presentes o veinte entre ausentes, se
convirtiera en verdadero dominium o proprietas.
- Propiedad pretoria o in bonis: Se presentaba esta especie de propiedad
bonitaria cuando se hubiera transmitido una cosa susceptible de dominio quiritario,
entre ciudadanos romanos, sin los modos solemnes del ius civile, como ocurrira si se
vendiese una res mancipi y se la transfiera por medio de la traditio. En el supuesto,
hasta que adquirente no alcanzara la calidad de propietario por la usucapion, la
propiedad corresponda civilmente al enajenante. Su titulo de dominus poda llevarle
a pretender reivindicar la cosa, accin que resultaba procedente, ms como esa
accin contrariaba los principios elementales de equidad, el pretor tutel de diversas
formas la propiedad pretoria o in bonis.
Otorg al adquirente una exceptio rei venditae et
traditae para paralizar la accin reivindicatoria interpuesta por el enajenante; y la
exceptio doli, de carcter general, que se conceda al presumirse una actitud
fraudulenta de parte del transmitente que pretenda desconocer la transferencia
realizada.
Accin Publiciana
El derecho civil no conceda la rei vindicatio sino al propietario ex quiritium. La
situacin se tornaba difcil en el momento en que la persona que est en vas de
lograr la usucapion de la cosa la perda y no poda ejercer la rei vindicatio para que
fuese devuelta. Aqu es donde aparece la pretura, donde le concede a la persona un
rei vindicatio ficticia para no perder la posesin.
Por lo tanto esta accin era bsicamente una rei vindicatio ficticia: la ficcin
consiste en que el demandante es tratado como si hubiera acabado la usucapin de
la cosa que reclama.
Se concede a quien es desposedo frente a todo poseedor, por la prdida de
posesin en vas de usucapir. Por lo tanto la ficcin sobre la cual reposa la frmula
consiste solamente en tener acabado el plazo de usucapion.
Las condiciones para la usucapion:
- Debe tener justo ttulo y buena fe.
- La cosa debe ser susceptible de usucapion.
- En fin es preciso que el demandante haya posedo la cosa, sin necesidad de tiempo
determinado.
Efectos

Produca las mismas consecuencias de la rei vindicatio ficticia, por ser tal.
El juez deba fijar las restituciones a operar por el demandante y la condena
pecuniaria, en caso de la inejecucin del jusus. El demandado no perda el proceso en
ninguno de los casos en que el demandante hubiese justificado su pretensin. Poda
suceder que tuviese un ttulo de superior y la equidad exiga, algunas veces que se
dejara de lado.
a) Un propietario de buena fe a non domino nunca puede triunfar ante un
propietario, ya que con solo probar que ste ltimo es el propietario de la cosa, es
absuelto y obtiene la cosa. La nica forma de que no sea ste el rumbo del proceso,
consiste en probar que aquel que dice ser propietario no lo sea realmente.
b) Contra el poseedor de mala fe, la victoria del demandante es indudable; porque la
publiciana fue un recurso para aquellos que tenan ttulo justo y de buena fe.
c) La publiciana puede ser ejercida por personas de situacin semejante. Si el
conflicto se desarrolla entre un poseedor de buena fe, adquirente a non dominio, y un
propietario bonitario, ste ltimo debe triunfar sea demandado o demandante. Si el
proceso se entabla entre dos poseedores de buena fe, teniendo ambos adquirida la
cosa a non domino, es el primer adquirente que recibi tradicin quin se queda la
cosa, siempre que ambos la han adquirido por la misma persona. De no ser as no
hay otra forma de decidir sin el hecho de posesin actual.

C)
Limitaciones legales a la propiedad romana
El fundo romano tiene confines santos, como los muros de la ciudad. Los confines
son sealados con el ceremonial solemne y sagrado de la limitatio. Alrededor del
ager limitatus corre un espacio libre, de por lo menos quince pies como mximo,
llamado inter limitare en el campo, y de dos pies y medio en la ciudad llamado
ambitus..
Los agri arcifinii, es decir, los terrenos no limitados, aunque con confines naturales
(montes, ros, lagos, o artificiales, fosos, cercas, hileras de rboles, pertenecen al
ager publicus, cuando menos la falta de limitatio revela que no son objeto de
propiedad privada
- Por razones de
inderogables.

inters

pblico: sancionadas por el derecho pblico,

1.

Prohibicin de cremar y enterrar cadveres dentro de la ciudad y a una

distancia de 60 pies de los edificios.

2.

El impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno, mientras

no se terminan las obras, impedimento que se extendi a todos los materiales
de construccin.
La prohibicin de demoler un edificio para vender los materiales.

3.
4.

Conceder el paso a travs del fundo, en caso de estar intransitable la va

pblica.

5.

El deber de los propietarios ribereos de permitir el uso de su fundo al servicio

de la navegacin.

6.

En el perodo post clsico, la facultad conferida de buscar y excavar minerales

en fundo ajeno, pagando un dcimo del producto al dueo y un dcimo al

fisco.
- Por razones de vecindad: pudieron ser derogadas por la voluntad de los
interesados.
1.

Cuando las ramas de un rbol se extendan sobre el fundo del vecino, ste
poda exigir la poda del mismo. Si el dueo no lo haca el perjudicado proceda
por s mismo a la poda, mediante el interdictum de arboribus caedendis.

2.

Las XII tablas establecieron a favor del dueo de un fundo el derecho a

penetrar en el de su vecino para recoger los frutos del propio rbol, cado en
el (en das alternos)

3.

El dueo de un inmueble, que no poda tener acceso a camino pblico sin

pasar por un fundo ajeno, o si le era extremadamente difcil hacerlo, tena
derecho de paso forzoso por aquel fundo.

4.

En la poca post clsica se prohibi que las propias construcciones

oscurecieran excesivamente la casa del vecino.

5.

Todo edificio nuevo deba ser construido a 12 pies de distancia o a 15 si ste

era pblico, la altura de los mismos no poda ser superior a 100 pies.

6.

La inmisin de humos, aguas, etc. Provenientes de un predio vecino, cuando

no excedieran la cantidad normal y ordinaria, deba ser admita por quin lo
sufra. Si superaba la cantidad tolerable poda hacerlo cesar, utilizando el
interdictum uti possidetis.

7.

Quin por efecto de instalaciones o transformaciones realizadas en su propio

predio perjudicara al vecino, provocando una mayor afluencia de aguas
pluviales al fundo de ste, poda ser demandado por la actio aquae pluviae
arcendae, y exigir la supresin de las modificaciones e instalaciones de quien
las hubiera hecho, adems de la correspondiente indemnizacin.

8.

En caso de peligro de que el edificio del vecino se derrumbara causndole

daos, el pretor conceda, a peticin del propietario amenazado, la seguridad
de obtener mediante la cautio damni infecti, la reparacin completa del
perjuicio que el derrumbe provocara. Si el dueo del edificio que amenazaba
ruina no prestaba tal caucin, el pretor otorgaba la posesin del inmueble
peligroso al propietario amenazado y si aqul persista en su negativa le era
atribuida a ste la propiedad bonitaria del inmueble. Si haba oposicin del
dueo del edificio ruinoso a la missio in possessionem, el vecino tena contra
l una accin para reclamar la indemnizacin de los perjuicios.

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Los hechos jurdicos de los cuales el derecho hace depender el nacimiento del
pleno seoro que ejerce una persona sobre una cosa constituyen los modos de
adquisicin de la propiedad. El derecho clsico distingua los modos de adquisicin
del derecho civil, solemnes, formales y slo asequibles a los ciudadanos romanos; de
los modos de adquisicin del derecho natural o de gentes, comunes a todos los
pueblos.
Los intrpretes han sustituido tal distincin por otra de sello bizantino, que
clasifica los modos de adquirir la propiedad en originarios y derivativos.
Es originaria la adquisicin en la que no media relacin con un antecesor jurdico,
autor o transmitente, es decir, que se produce por una relacin directa con la cosa,
como ocurre con la ocupacin de una cosa sin dueo.
Es derivativa, en cambio, la adquisicin que se logra por traslacin de los
derechos del anterior propietario, como acaece en la traditio.
Modos originarios de adquisicin
a.

Ocupacin: La persona que tomaba posesin de una cosa que no perteneca

a nadie (res nullius), se haca propietaria de ella por ocupacin (occupatio).
Era un medio de adquisicin del derecho natural que se daba respecto de las
cosas del enemigo, de los animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y
dems objetos que se encontrasen en las costas o en el fondo del mar, como
las islas que nacieran de l.
En las cosas que haban pertenecido a un propietario, pero que
ste intencionalmente haba abandonado, las llamadas res derelictae, no se
adquira la propiedad, de conformidad con principios del derecho clsico, por
la mera ocupacin, sino que era necesaria la usucapin. Este requisito fue
eliminado por Justiniano y las cosas abandonadas fueron susceptibles de
adquisicin por la occupatio.
En lugar anlogo a la ocupacin se halla la adquisicin del tesoro,
objetos de valor largo tiempo ocultos y cuyo antiguo propietario no era posible
identificar. En una primera poca el tesoro corresponda ntegramente al
propietario del fundo en donde se hubiese hallado. Ms tarde, con el
emperador Adriano, se modifico el principio y se reconoci la mitad para el
que lo hubiera encontrado y la otra mitad para el propietario del fundo o para
el fisco, segn el inmueble fuese privado o pblico.

b. Accesin: Cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o artificial,
para integrarse ambas en un solo cuerpo, hay accesin (accesio). En virtud
del principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el
propietario de la cosa principal extenda sus derechos a cualquier otra cosa
que hubiera venido a agregrsele, llegando a ser parte o elemento
constitutivo de ella, hasta el punto de perder su propia individualidad..
Los intrpretes agrupan los casos de accesin en tres clases:

- Accesin de cosa mueble a otra mueble: Entraban en esta clase:

- La ferruminatio: Se configuraba por la unin o soldadura
inmediata de dos objetos del mismo metal.
- La textura: Era el tejido o bordado que se realizaba en una tela
o vestido con hilos ajenos.
- La tinctura: Cuando se daba coloracin a telas o paos.
- La scriptura: Importaba la accesin de la tinta al papel o
pergamino.
- La pictura: Era la pintura realizada sobre lienzo o madera, y
que Justiniano resolvi que, siendo la obra del artista superior al
material, la tabla o lienzo deba ceder a la pintura.
- Accesin de cosa mueble a cosa inmueble: En estos casos rega el
principio de que siendo el inmueble la cosa principal, todo lo que a l se le
una perteneca al propietario del suelo
- La siembra: Acceda a la tierra la semilla ajena que en ella se
haba sembrado.
- La plantacin: El propietario del suelo adquira lo que en l se
haba plantado, siempre que echara races y la adquisicin fuese
definitiva, aunque la planta se arrancara despus.
- La edificacin: Los materiales empleados podan, por el
contrario, ser reivindicados por el antiguo propietario, si la
conjuncin perda efecto.
- Accesin de cosas inmuebles a inmuebles: Se agrupaban en esta
categora los llamados incrementos fluviales:
- El aluvin (alluvio): Se daba con la tierra que va
sedimentando un ro en los predios ribereos y la que en stos va
quedando al descubierto al modificarse paulatinamente la lnea
de la orilla y que era adquirida por el propietario del fundo.
- La avulsin (avulsio): Que se produca cuando la porcin de
terreno arrancada a un fundo lo fuera en forma repentina por el
mpetu de las aguas, siendo menester, que la porcin quedase
unida ntimamente al fundo al que acceda de forma permanente.
- Alveus derelictus: Que se presentaba cuando un ro pblico
variaba de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los
dueos de los predios situados en lo que haban sido sus orillas.
- La insula in flumine nata: Era la isla que emerga de un ro
pblico y que se divida entre los propietarios de los fundos de las
dos riberas, o de una sola segn la posicin.

c.

Especificacin: Consista en la transformacin de una materia prima en una

especie nueva, que adquira su propia individualidad, como el vino de la uva,
o la estatua del mrmol. El problema se planteaba cuando se deba
determinar a quin corresponda la nueva especie elaborada con materiales
ajenos. Segn los sabinianos, la cosa nueva perteneca al dueo de la materia
de que provena, mientras que los proculeyanos, atribuyendo mayor
importancia al trabajo del especificador, reconocan a ste la propiedad de la
nueva especie. Justiniano adopt una posicin intermedia al disponer que si la
cosa poda ser reducida a su estado primitivo perteneca al propietario de los
materiales, en tanto que era propiedad del artfice si no se daba tal supuesto
y no se obrara de mala fe.

d. Confusin y conmixtin: Estos modos de adquisicin del dominio tienen

lugar, respectivamente, cuando se mezclan lquidos (confusio) o slidos
(conmixtio) del mismo o distinto gnero, sin que haya incorporacin de una
cosa a otra (accesin) ni elaboracin de una especie nueva (especificacin).
En tales casos, el derecho romano no reconoca cambio de propietario, sino la
existencia de un condominio que se poda hacer cesar por medio de la actio
conmuni dividundo o por una reivindicatio pro parte. Menos en el caso de
mezcla de monedas, ya que no haba posibilidad de identificar las recibidas,
en tal supuesto ellas eran atribuidas al poseedor.
e.

Adjudicacin:
Consista
el
otorgamiento
de
la
propiedad
por
pronunciamiento judicial en los juicios que tenan por objeto la divisin de la
cosa comn y en los cales el iudex atribua a los copropietarios la parte que
les correspondiere, haciendo que la propiedad pro indivisa se tornara en
independiente e individual. Se llegaba a la adjudicacin mediante el ejercicio
de dos acciones: la actio familiae erciscundae, que era la accin de particin
de la herencia entre coherederos, y la actio conmuni dividundo, que se
ejercitaba para lograr la divisin de la cosa comn entre copropietarios.

B)
Modos de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo
1- Usucapin: Concepto
El Digesto la define como la agregacin del dominio mediante la continuacin de
la posesin por el tiempo determinado por la ley.
Para Ulpiano: Es la adquisicin del dominio por la posesin continuada de una
cosa por un cierto tiempo.
Esta institucin responde a la necesidad de convertir en propietario al que no es
tal; sea porque el transmisor carece de derecho o porque no se ha observado la
forma requerida para la transmisin.
Evolucin histrica
La primera aparicin del usucapio se remonta a la ley de las XII Tablas. La tabla
VI manifiesta que la propiedad se adquiere por el estado posesorio continuado
durante dos aos si la cosa es inmueble y un ao si es mueble.
La usucapin estaba limitada a los ciudadanos romanos y recae exclusivamente
sobre las cosas susceptibles de propiedad quiritaria.
En los tiempos trmolos la usucapio no exiga la concurrencia de requisitos
positivos, bastaba la posesin y que no se dieran determinadas prohibiciones de
carcter objetivo, que aseguraban la falta de lesin al derecho ajeno.

La ley de las XII Tablas y la lex Atinia impeda la usucapio de los inmuebles
arrebatados por la violencia. La lex Plautia extendi la prohibicin a los bienes
muebles.

Casos de aplicacin y utilizacin de la usucapio en la poca clsica

- Dominium ex jure quiritium a quien tiene una cosa en bonis habere:
El poseedor tiene la propiedad in bonis habere, porque es una cosa res mancipi
transferida por algunas de las formas del Derecho natural o iuris gentium. No es
propietario de la cosa porque res mancipi no se pueden transferir por el derecho
natural, sino por las formas previstas por el Derecho Quiritario. Para que el poseedor
se transforme en propietario es necesario que se aplique la usucapio, una vez
transcurrido el tiempo establecido; el poseedor se transforma en propietario ex iure
quiritium, como si lo hubiese adquirido medio de la mancipatio, es decir, por el
derecho civil o ius civile.
Permite adquirir la propiedad al poseedor de buena fe: Aquel que ha recibido
una cosa mancipi o nec mancipi de una persona que no era propietario o no tena
poder para enajenar.
Es difcil justificar esta forma de adquisicin, en este caso, porque se despoja al
propietario del bien por ser negligente.
2- Praescriptio longi temporis
La usucapin no poda ser aplicada a los fundos provinciales, esta laguna que
haba en el Derecho fue llenada por esta institucin. Era la forma de proteger al
poseedor de un fundo provincial, bajo ciertas condiciones. Cuando bajo el imperio de
Diocleciano desaparece la distincin entre fundos itlicos y fundos provinciales
(Constitutio Antoniana, 212 DC), la separacin entre usucapin y longi temporis
praescriptio perdi su razn de ser. Ambos institutos fueron fusionados por
Justiniano en lo que se llam la prescripcin ordinaria.
Requisitos de la prescripcin ordinaria
- Res habilis: Existencia de una cosa susceptible de adquisicin por este modo. No
debe ser una res extra commercium, debe ser una cosa corprea. No pueden ser
objeto de usucapin res furtivae (cosas robadas) y las res vi possessae (cosas
posedas por la fuerza), cosas de los pupilos, y de los menores, de los ausentes, del
fisco, de la Iglesia, etc.
- Ttulus: O tambin llamado iusta causa usucapionis. Es todo acto jurdico que
hubiese sido suficiente por si misma para justificar la adquisicin inmediata de la
propiedad, pero por un vicio de fondo o de forma slo legitima el comienzo de la
posesin.
- Bona Fides: (Buena fe) Tener la conviccin de que no se perjudica a nadie cuando
se entra en posesin de la cosa. Es irrelevante la mala fe sobreviniente.
- Possessio: (posesin) Detencin material de una cosa con la intencin de tenerla

para s.
- Tempus: (tiempo) Para adquirir la propiedad por usucapin en el derecho clsico, el
tiempo establecido era de dos aos para los inmuebles y uno para los muebles, y en
el perodo Justiniano son necesarios tres aos para los muebles; diez aos entre
presentes y veinte aos entre ausentes, para los inmuebles.

3- Prescripcin Extraordinaria. Un rescripto de Constantino introduce la

praescriptio longissimi temporis" o prescripcin que puede oponerse ante cualquier
accin reivindicatoria, por parte de quien ha posedo la cosa durante cuarenta aos,
aunque sea sin ttulo de buena fe. Tal prescripcin tiene fuerza adquisitiva y no
simplemente defensiva, en el Derecho Justinianeo quien ha posedo la cosa (incluso
furtiva pero no extrada violentamente) durante treinta aos o cuarenta aos si
perteneca al fisco, a la Iglesia, al emperador, a la emperatriz, adquiere la propiedad
sobre ella.

Modos derivados. La in iure cesio. La mancipatio. La traditio

La in iure cesio
La in iure cessio (cesin ante el magistrado) era un pleito simulado o ficticio, en
que el adquiriente finga reivindicar la cosa que en realidad deseaba adquirir.
Consista en un simulado proceso de reivindicacin realizado sobre el esquema de
la legis actio per sacramentum in rem, en el cual tanto el adquiriente, como el
demandado, se presentaban ante el magistrado (in iure). Habiendo acordado
previamente el demandante, que asuma el rol de actor, que reivindicaba la cosa
como si fuera suya y si el demandado no se opona, ante esa falta de contradiccin,
el magistrado adjudicaba la cosa a quien la haba reclamado como propia.
Esta cesin ante el magistrado, slo era accesible a los ciudadanos romanos que
tuvieran el ius comercii.
Por negocios jurdicos cargados de solemnidades, tanto la mancipatio como la in iure
cessio, posterior a sta y conocida en el rgimen de las XII tablas, servan para
numerosas relaciones de trfico:
- emancipaciones
- adopciones
- manumisiones
- traspaso de la tutela legtima sobre las mujeres
- traspaso de derecho hereditario
- constitucin de servidumbre
- transmisin de propiedad.
La in iure cessio tena los mismos efectos que la mancipatio, con la diferencia de
que el acto se efectuaba bajo la garanta de la autoridad constituida (magistrado).
Determinaba la adquisicin de dominio, pero no daba lugar a la actio auctoritatis;
quizs por esta causa y por necesidad de acudir ante el magistrado que ella
determina, fue ms utilizada la mancipatio que la in iure cessio. En el Corpus Iuris
Civilis, Justiniano ha desaparecido totalmente.

La mancipatio
Es uno de los ms tpicos negocios formales de Derecho Romano, que lleg a tener
innumerables aplicaciones adems de constituir el modo solemne de transmitir el
dominium ex quiritium. Consista en el cambio de una cosa por una suma de
dinero, acto que deba cumplirse en presencia del pueblo, y en el que el enajenante
daba la cosa y el adquiriente, el precio en dinero que era valorado por su peso para
el cual se empleaba una balanza.
Se aplicaba para la adquisicin del dominio de la res mancipi, y estaba
reservado a los ciudadanos romanos. A stos Ulpiano agrega: los latinos de las
colonias, latinos provincianos y aquellas personas a quienes se les hubiera otorgado
el ius commercium, que consiste en el poder vender y comprar entre s.
En la poca clsica, la mancipatio se transform en una ceremonia simblica
(imaginario venditio) que se realizaba con el empleo del cobre y la balanza, con la
presencia de cinco testigos, que probablemente representaban las cinco clases del
pueblo, participando una sexta persona, libipens, que tena la misin de sostener la
balanza.
Tratndose de la adquisicin de una cosa a ttulo oneroso por mancipatio, el precio
estaba representado por un lingote de cobre, o una pequea moneda que el
adquiriente, pona en la balanza y pronunciando palabras solemnes declaraba que la
cosa era suya. Alba Crespo nos dice que estas palabras solemnes eran, por ejemplo:
Afirmo que este esclavo es mo de acuerdo con el Derecho Quirites y que lo he
comprado con este cobre y esta balanza de bronce.
Si la cosa era mueble, tena que estar presente; si era inmueble se utilizaba algo
que la simbolizase: un terrn, una teja, etc.
De acuerdo a lo que dicen Las Institutas de Gaius, de este modo se emancipan:
Los esclavos, las personas libres, los animales y los Mancipi, entre los cuales se
cuentan los bueyes, los caballos, las mulas y los asnos, todos los predios tanto
urbanos como rsticos, que son mancipis.
En cuanto a la mujer, se establece una diferencia entre aquella que ha hecho la
coemptio y aquella que ha sido mancipada, pues la primera no queda relegada a
una condicin servil, mientras que las personas de ambos sexos que son mancipados
(por un ascendiente o por coeptionator), estn colocados en el lugar de los esclavos,
de tal manera que ellas no pueden recoger sucesiones o legados de aquel bajo cuyo
mancipium se encuentran, sino en el caso de que en el testamento se le de al
mismo tiempo la libertad, conforme al Derecho aplicable a la persona de los esclavos.

Efectos de la mancipatio
1- Otorga la propiedad quiritaria al adquiriente sobre la res mancipi que se le
transmita. Se atribua pleno valor a las clusulas adicionales incorporadas a la
parte oral de la solemnidad (nuncupatio), como poda ser la reserva de
usufructo o de otra servidumbre a favor del enajenante.
2- El mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la cosa transmitida y
responda con el doble de su valor si hubiera enajenado un bien que no le
perteneca. Esta garanta se llamaba autoritas, y la accin con que se haca
efectiva actio autoritas. Cuando se transmita un fundo, si resultaba que tuviera
medidas inferiores a las fijadas, por la actio de modo agri, el enajenante
responda al adquiriente con una multa del doble del valor de la extensin que
faltaba.

3- En el Derecho posclsico, con la desaparicin de la distincin entre res mancipi

y res nec mancipi, la mancipatio perdi su importancia, quedando reemplazada
con la compilacin justiniana, por la traditio, nico modo idneo de transmitir el
dominio.
La traditio
Era un acto no formal de Derecho Natural, o de gentes, que en la poca clsica,
slo se utilizaba para la transmisin de la res nec mancipi. Pero con el Derecho
Justiniano se aplic a toda clase de cosas.
Traditio significa: entrega.
Su estado traslativo depende de que se cumplan los siguientes requisitos:
- La entrega misma.
- La voluntad concorde de transmitir y adquirir la propiedad.
- El fin prctico que, de modo inmediato, motiva la entrega y es reconocido por el
Derecho como fundamento de la adquisicin (iusta causa traditio). Si faltaba la
causa, o no era reconocida por el ordenamiento jurdico, es decir injusta (como la
donacin entre cnyuges), la propiedad no se transfera.
Tradens puede ser: el propietario de la cosa, el curador pignoraticio no pagado,
cuando media pacto, el tutor del impber, el curator del loco y el procurator,
administrador o el representante estable del propietario. El fisco, el emperador y la
emperatriz respecto de los casos pertenecientes a otro, el mandatario asistido de
poder especial, el filius o el servus a quien se le ha concedido la administracin del
peculio.
Aunque sean propietarios no pueden enajenar: los infantes, los locos, los prdigos,
y los pupilos, sino cuentan con el concurso del tutor.
El adquiriente (accipiens) debe tener el ius commercium. Cabe adquirir por
personas sometidas o por medio de persona libre. No es preciso que el accipiens sea
un sujeto determinado: El acto missilium, el arrojo de monedas y otros presentes
hecho por los magistrados al pueblo en ciertas ocasiones, se considera como tradito
in incertanm personam.
En cuanto a la cosa, ha de ser corporal. Adems no debe estar afectada a una
clusula prohibitoria de enajenacin.
La entrega tiene en la poca antigua una pura expresin material: si la cosa es
mueble, ha de pasar de otra mano; si se trata de un fundo, precisase entrar en l.
La materialidad de la exigencia fue desapareciendo paulatinamente y ya el
Derecho clsico admiti algunas atenuaciones que vinieron a espiritualizar el
requisito de la remisin de la posesin de la cosa, con lo cual la voluntad de adquirir
y transferir lleg a tener mayor relevancia que el hecho material de la toma de
posesin.
Aparecieron as los casos de:
1) Traditio simblica: que consiste en la entrega de un smbolo o acto simblico.
Se distinguen tres tipos de entrega:
a) Entrega de las llaves de un almacn de mercanca, que sirve como entrega
de las mercancas mismas.
b)

Entrega del instrumento o escrito, significativo de propiedad del

enajenante.
c) Sealamiento de la cosa con signos, encargo de la custodia de la cosa a un
guarda.
2) Traditio longa manus: entrega de la cosa situada a distancia por su indicacin
o sealamiento.
3) Traditio brevi manu: por lo cual el que se halla detentando la cosa, como
arrendatario, depositario, comodatario, etc., se convierte, con el consentimiento de la
otra parte, en poseedor jurdico.
4) Constitutum possessorium: tiene lugar en caso contrario, es decir, cuando el
que posee la cosa en nombre propio la enajena a otro, pero conservndola en su
poder como usufructuario, arrendatario, etc.
Todos estos casos se encuentran resumidos bajo la denominacin de traditio ficta,
designacin que significa que el acto material de la tradicin no se ha llevado a cabo
efectivamente sino en forma ficticia.
Una vez difundido el uso de la redaccin de documentos para consignar las
transferencias, se admiti que la propia escritura del instrumento sustituyera a la
entrega de la cosa, especialmente cuando se trataba de donaciones. Para los bienes
inmuebles, desaparecieron las antiguas formalidades; se afirm la necesidad del acto
escrito y de su inscripcin en los archivos pblicos, como medio de tutelar los
intereses de las partes y de los terceros. De esta formalidad que perteneca a la
publicidad del acto, el Derecho Justiniano hizo depender la adquisicin de la
propiedad inmobiliaria.
La iusta traditions
Consiste en un fin prctico (econmico social) que, de modo inmediato, motiva la
entrega y sirve de fundamento segn determinacin de la ley, a la adquisicin de la
propiedad. Normalmente, la causa traditions se subsume o absorbe en la causa de un
negocio jurdico concreto. Si ste es de los que se cumplen en el acto, la causa se
sustancia en el acuerdo de las partes sobre el fin de la entrega, existente en el
momento de realizarla. A tal respecto, actan de iustae causae:
a) Los contratos reales- mutuo, fiducia, permuta, etc.
b) las compra ventas-el contrato mismo, la donacin, la causa donadi, la dote, causa
dotis, etc.
Tratndose de un negocio de carcter obligatorio, la cuestin cambia de aspecto.
Si la traditio se realiza, por ejemplo: en cumplimiento o ejecucin de una
estipulacin, de una persona de dote o de una promesa de donacin, la causa
justificadora del traspaso de propiedad no es el negocio obligatorio, sino el acuerdo
sobre el carcter liberatorio de la prestacin (causa solvendi). En el caso, por
ejemplo, de que yo entregue determinados bienes a ttulo de dote, por haberme
comprometido a ello en virtud de una anterior promesa, la causa de la entrega no es
otra que la solutio, si no media tal promesa, se hablar de: iusta causa dotis dandae.
La iustae causase traditio, no estn disciplinadas positivamente. En cambio, s
tienen determinacin positiva la iniustae caussae, que impiden el traspaso de la
propiedad.

DEFENSA DE LA PROPIEDAD

A)
Nocin
La amplitud que el derecho romano reconoci a la propiedad exiga la adecuada
tutela. La proteccin de la propiedad vari en los medios para hacerla efectiva segn
la naturaleza del ataque al que se opone la defensa acordada por la ley.
De acuerdo con ello, cuando se trataba de privar al propietario de la posesin de
la cosa sobre la que ejerca el dominio, el derecho romano le confera la tpica Actio
in rem; es decir, la Accin Reivindicatoria. Y en el caso de que se pretendiera
disminuir el derecho de servidumbre o usufructo sobre ella, se le confera al
dominus el ejercicio de la Actio Negatoria. Para su mayor comprensin
intentaremos dilucidar estas dos variedades de medios de la defensa de la
propiedad.
Accin reivindicatoria
Es la accin real acordada exclusivamente al propietario civil, es decir quien tiene
el dominio de la propiedad quiritium (ejercida por un ciudadano romano, con
respecto a una cosa mueble o inmueble romana y adquirida por un medio romano)
de una cosa, de la que ha sido desposedo, a fin de obtener su restitucin.
La accin debe ejercitarse contra el poseedor de la cosa, en esto Justiniano difiere
ya que l sostiene que la posibilidad de demandar puede ser tanto del poseedor
como del propietario.
Esta postura se sostena en las primeras pocas del Derecho Romano en donde
ambas partes invocaban el derecho por medio de una apuesta.
Es importante destacar que mientras el propietario no probara su derecho sobre la
cosa, el poseedor la mantena en su poder aunque l tampoco pudiera demostrarlo.
Si la cosa era mueble el magistrado poda depositarla en un tercero durante el
trmite interdictal.
En la poca clsica los juicios se realizaban por frmula petitoria, ya no por
apuesta y se haca efectiva la restitucin de la cosa. El propietario posea el carcter
de actor, y el poseedor de demandado.

Sujetos
Las partes implicadas en la accin reivindicatoria eran dos: por un lado, el
demandante quien se dice o cree dominus ex iure quiritium en el Derecho Clsico o
simplemente propietario en el Derecho Justinianeo, es decir sujeto activo, quien se
cree propietario y que se ve privado de la posesin de la cosa; y por el otro, el
demandado o sujeto pasivo que es quien posee la cosa y contra se ejercita la accin.
Existen dos posibles demandados: el de buena o el de mala fe.
Si el demandado no contradeca la afirmacin se pona al demandante en posesin
de la cosa.

Prueba
Antiguamente en el procedimiento de la legis actiones ambas partes deban
proporcionar las pruebas del derecho discutido. Luego slo corresponda el onus
probandi; es decir, la carga probatoria, a quien invoca el derecho de dominio sobre la
cosa; siendo la prueba gravosa y complicada. Cuando el demandante no haba
adquirido su derecho de un modo originario, deba demostrar que l y quien se la
transmiti, y aqul de quien ste la recibi y as hasta llegar a alguien que la hubiera
adquirido de un modo originario. Esto se desvanece si el demandante prueba que l
o de quien devena la cosa haba usucapin.

Efectos
La Accin Reivindicatoria tena como resultado el reconocimiento del derecho del
dominus (propietario) invocado por ste y as poder disponer de la cesacin de la
perturbacin producida por el demandado, para que a travs de la pronuntiatio
dictada por el juez pudiera recuperar el dominio sobre su propiedad. Habiendo
reconocido la pretensin del accionante, el juez dictaba un plazo para que el
demandante restituyera la cosa de igual forma a como la encontr, si el demandado
devolva la cosa quedaba absuelto, sino deba pagar una suma por el perjuicio
ocasionado. La devolucin implicaba tres cuestiones:
- La de los frutos y accesiones de la cosa: la cosa se restitua cum sua causa,
con todos sus frutos y accesiones, se devolvan los frutos a quien haba sido
poseedor de buena fe; por ejemplo en el Derecho Clsico el poseedor de buena fe
haca suyos los frutos que percibi antes de la litis contestatio, y en el Derecho
Justinianeo devolva todos los que subsistiesen indistintamente de la poca en que
hubiesen sido percibidos, haciendo propio aquellos que haba consumido durante
su posesin.
- La de los deterioros sufridos por la misma: podran ocurrir dos casos:
- De mala fe: el poseedor responde por los deterioros sufridos por la cosa
antes de la litis contestatio o an cuando hayan sido producidos
fortuitamente; constatando el carcter vicioso de su posicin (salvo en el
Derecho Justinianeo cuando ste demostraba que el dao se habra
producido an si el propietario hubiera tenido la cosa)
- De buena fe: responda slo por los deterioros causados por su culpa
luego de la litis contestatio, habiendo hecho suyos los frutos antes de la
litis contestatio.
- En cuanto a los gastos que el poseedor hubiera hecho de ella: se
distinguen tres grupos:
- Impensae necessariae: los indispensables para la conservacin del
objeto
- Impensae utiles: los que mejoran o aumentan su rendimiento o valor
- Impensae voluptuariae: los de mero embellecimiento o lujo
En el Derecho Pretoriano o Pretorio para los necesarios se indemniza con el costo
total, para los tiles por la cantidad menor comparando el rendimiento til y el
aumento del valor de la cosa, y para los gastos de lujo no habra indemnizacin;

luego en el Derecho Clsico estas reglas regan slo para los poseedores de buena fe
y stos podan reclamar mientras tuvieran la posesin de la cosa. Y por ltimo en el
Derecho Justinianeo se establecieron algunas modificaciones en dicha materia a
saber: en el caso de las necesarias se extiende la indemnizacin a los poseedores de
mala fe, excepto los ladrones; con respecto a las tiles la reclamacin puede hacerse
an perdiendo la posesin; y en relacin a las de lujo, poseen la facultad de retirar
las mejoras siempre que pueda hacerse sin dao de la cosa y que ello implique
utilidad para el que las retira y no el deseo de perjudicar al propietario.
Accin negatoria
Accin civil contra toda persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de
usufructo (derecho de uso de los bienes ajenos con la obligacin de conservar su
forma y sustancia) sobre la cosa perteneciente al propietario perjudicndole en su
pleno y exclusivo goce o disposicin.
Gallo agrega a esto, que se trata de una accin que tambin puede utilizarse en
caso de un acto abusivo sobre la cosa, aunque no constituya el contenido de una
servidumbre.
En cuanto a lo referente a las cargas probatorias, quien realiza la accin debe
probar solamente su derecho de propiedad; mientras que para otros autores tambin
debe probarse los actos lesivos o limitativos a su derecho. El demandante a su vez
debe probar su pretendido derecho.
Los efectos u objetivos de esta accin son principalmente tres:
- Deposicin de la cosa a su estado jurdico anterior.
- Cesacin de la actividad perturbadora.
- Prevencin contra posibles perturbaciones futuras a travs de una fianza
asegurativa.
- El resarcimiento de los daos causados

UNIDAD X
COPROPIEDAD O CONDOMINIO
A)
Nocin
Siendo el derecho de propiedad exclusivo por naturaleza, dado que la cosa no
poda pertenecer in solidum a varios individuos, la concepcin romana del
condominio consisti en admitir una comunidad por cuotas ideales sin asignacin de
partes fsicas, en la que todos los sujetos conjuntamente tienen el dominio sobre la
cosa, pero ninguno de ellos puede ejercerlo separadamente.
Se trata de una situacin jurdica entre dos o ms personas que tienen sobre una
misma cosa, el derecho de propiedad en el mismo tiempo.
- Hay una teora de Scialoja, de concurso de dominio, que dice que hay concurso de
distintos derechos de propiedad, pero ese convergir de dos o ms derechos de
propiedad no lo es sobre la corporeidad de la cosa, es decir, hay concurso de
derechos de dominio autnomo.
- La otra teora, de Bonfante, habla de la pars reis, deca Ulpiano que dos o ms
personas no podan tener el derecho de propiedad sobre la misma cosa y en el
mismo tiempo, pero pueden tener una proparte, una cuota parte individual.
El condominio poda ser voluntario, si era resultante del acuerdo de los
copropietarios individuales, o incidental, cuando se constitua con independencia de
la voluntad de los condminos.
El condominio se termina o resuelve a travs de dos acciones
- Actio familiae erciscundae
- Actio communi dividundo Son mixtas, se refieren tanto a la persona como a la
cosa.
Rgimen legal del condominio romano
Hay una distincin entre tres tipos de actos:
a.

Actos que cada copropietario puede llevar a cabo libremente, susceptibles de

ejercitarse pro- parte (percepcin de frutos). Los de disponibilidad jurdica que
afecten solo a su parte:
- Enajenar su parte
- Disponer por testamento

- Gravar
- Reivindicar
- Abandonar: En este caso funciona el ius acrescendi, por el cual esa cuota
abandonada acrece la proparte de los dems.
b.

Actos que puede ejecutar siempre que no se le oponga una prohibicin expresa
de otro copropietario, actos que suponen una innovacin del carcter material de
la cosa:
- Variar el cultivo
- Edificar
- Suprimir una edificacin
Rige el ius prohibendi, es decir, que pueden prohibir o vetar la actividad del
que realiza el acto.

c.

Actos que cada copropietario no puede realizar por su sola voluntad sino con el
acuerdo unnime de todos:
- Enajenacin y gravamen en general
- Disponibilidad jurdica que afecte a toda la cosa (servidumbre)
- No es suficiente la ausencia de prohibicin, sino que es necesario el
consentimiento expreso de todos.

Evolucin Histrica
1) Derecho arcaico: A la muerte del pater se formaba el consortium, sobre los
bienes heredados que permanecan indivisos entre los hijos y cada uno de ellos
poda disponer de la cosa comn como si fuera el nico propietario.
Luego se afirmo que el derecho de cada condmino estaba
limitado por el concurrente derecho de los otros. La propiedad no se tena sobre el
todo, sino sobre una cuota intelectual o ideal del todo.
Ulpiano dice no puede ser de dos integro el dominio o la
posesin, ni cualquiera puede ser seor de la cosa, sino que tiene en parte el
dominio de la cosa sin dividir.
Los romanos afirmaban que los titulares tenan la cosa pro
indiviso, no como si el todo fuera de cada uno, sino solo por partes indivisos, cada
condmino tena derecho a una cuota parte ideal (no corporal) del bien en
condominio.
De esta antigua concepcin quedaron dos instituciones:
- Derecho de acrecer (ius acrescendi)
- Derecho de prohibir o vetar (ius prohibendi)
2) Derecho clsico: Cada comunero ejercitaba pro- parte sus facultades. Absoluta
libertad para disponer de su cuota ideal. Para los actos que tuvieran repercusin
directa sobre la cosa comn, era necesario el consentimiento de todos (enajenar
el bien, gravar con servidumbre, usufructo, etc.)
3) Derecho Justinianeo: Se mitiga el efecto del ius prohibendi, que solo puede ser
ejercido si beneficia a la copropiedad. Para los actos de disposicin de la cosa
prevalece la voluntad de la mayora segn sus cuotas.

Extincin de condominio
La extincin del condominio poda operarse de:
- Por voluntad o acuerdo de las partes: Cuando los copropietarios decidan de comn
acuerdo dar fin al estado de indivisin, practicndose la divisin de acuerdo a lo
estipulado entre ellos.
- Por decisin judicial: Esta se daba por falta de consentimiento o por oposicin a la
divisin por alguno de los condminos. Se autorizaba la particin por va de accin.
Estas acciones tenan el carcter de ser mixtas y eran:
- Actio familiae erciscundae: si la comunidad era entre coherederos.
- Actio communi dividundo: cuando el condominio no provena de una
herencia
- Actio communi dividundo: Era una accin que se ejercitaba para logra la divisin
de la cosa comn mediante resolucin judicial. Era de naturaleza doble y mixta (real
y personal), que se otorgaba a aquellos que tenan derechos comunes de propiedad o
que estaban vinculados por una comunidad de derechos reales.
- Doble: Porque en el iudicium cada parte asuma el carcter de actor y demandado.
- Real: Porque trataba de resolver como atribuir la propiedad a cada copropietario,
cuestin de carcter real.
- Personal: Porque se decida sobre las relaciones creditorias u obligacionales.
Efectos
En el juicio de divisin el iudex:
- Adjudicaba las respectivas porciones a los copropietarios
- Poda establecer servidumbres a uno con cargo de indemnizar al otro.
- Poda dar la propiedad a uno y el usufructo al otro.
- Poda ordenar la venta del bien en subasta y dividir el precio entre los
comuneros.
- Deba pronunciarse sobre las prestaciones, como por ej:
- Rendicin de cuentas por ventajas y frutos.
- Indemnizacin por daos por quin administraba.
- Restitucin de gastos realizados.
- Perjuicios irrogados al administrador.
En el derecho clsico la accin siempre tenda a obtener la divisin. Las cuestiones
personales se resolvan por la estructura de la frmula o por la exceptio doli. Los
condminos podan reclamar la indemnizacin de daos por la actio legis Aquiliae.
Finalidad
- Conseguir siempre la divisin de la cosa.
- Operar por la adjudicatio del juez, la adquisicin de la propiedad exclusiva por
parte de cada condmino, pero como era mixta, no solo sta era su finalidad, sino
reglar las prestaciones entre partes.

LOS IURA IN RE ALIENA

A)
Las servidumbres: Concepto y clasificacin de las servidumbres
La palabra servidumbre proviene de servus y su equivalente en latino servitus que
indica una relacin de sumisin o lo que es lo mismo una restriccin de la libertad, o
sea, que la servidumbre es el poder que ejerce una persona sobre la cosa de otro.
Aplicado el trmino a los derechos reales, se entiende por servidumbre el derecho
real sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo
(servidumbres prediales o reales) o sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una
persona (servidumbres personales)
Puede suceder que el ius utendi o el ius fruendi estn total o parcialmente
separados de la propiedad. En tal estado el objeto de dominio se considera gravado
con una servidumbre, lo que provoca por consiguiente, una restriccin a la libertad
del derecho de la propiedad convirtindose en un derecho real sobre la cosa de otro.
Caractersticas generales de las servidumbres
En materia de servidumbres rigen los siguientes principios o caractersticas
generales:
- La servidumbre se establece en razn de la utilidad objetiva del fundo. Ejercitada
dentro de los lmites de las necesidades del fundo al que benefician, no puede
desligarse de ste, ni enajenarse como derecho independiente.
- La utilidad debe ser permanente
- Los fundos han de ser
contiguos.

vecinos: Vecinos no se traduce necesariamente por

- No cabe ser propietario de una cosa, a la vez que titular de una servidumbre
constituida sobre la misma cosa
- La obligacin impuesta al propietario del fundo sirviente ha de ser de carcter
negativo: El propietario del fundo sirviente debe tolerar que otro haga o
abstenerse de hacer algo.
- La servidumbre es indivisible porque es indivisible la situacin jurdica.
- Al propietario del fundo dominante no le es permitido dar en usufructo, prenda o
arrendamiento la servidumbre de que es titular.

Servidumbres Prediales o reales

Cuando el derecho de servidumbre se establece sobre un fundo en provecho de
otro se configura una servidumbre predial o real, que supone dos inmuebles, uno que
est gravado con ella llamado sirviente, y otro en cuyo beneficio se ha establecido el
derecho real llamado dominante, el propietario de ste puede aprovecharse de una
actividad que se puede desarrollar sobre el sirviente o de una restriccin que se

impone al goce de l. Estas servidumbres, no pueden ser cedidas ni enajenadas

separadamente del fundo y siguen la suerte del inmueble en caso de sucesivas
transmisiones
Clasificacin
Las servidumbres prediales pueden clasificarse en rsticas o urbanas, lo cual no
depende de si la ubicacin de los fundos es en el campo o en la ciudad; sino de la
necesidad que se procura satisfacer o de la utilidad del fundo que se quiere
beneficiar. Las que buscan satisfacer las necesidades de los edificios se denominan
urbanas y las que atiende las necesidades de la produccin rural se llaman rsticas.
Servidumbres prediales rsticas
En las servidumbres prediales rsticas pueden distinguirse:
- Servidumbres de paso: permite pasar a pie, a caballo o en litera por el fundo
sirviente; otras permiten conducir carruajes y tropas de animales.
- Servitus aquaeductus: autoriza a conducir agua a travs del fundo sirviente hacia el
dominante.
- Servitus aquae haustus: permite sacar agua del fundo sirviente para atender las
necesidades del dominante.
- Servitus precoris ad aquam adpellendi: permite hacer abrevar el ganado del fundo
dominante en el sirviente.
- Servitus pascui: autoriza a hacer pastar el ganado del fundo dominante en el
sirviente.
Servidumbres prediales urbanas
Dentro de las servidumbres prediales urbanas encontramos:
- Las de desage por tuberas: se refiere al derecho de verter el agua de lluvia que
cae del techo del vecino o a recibirla; hacer pasar las aguas servidas a travs de un
conducto instalado en el fundo sirviente.
- Las de apoyo de viga o de muro: derecho a introducir vigas en el muro del edificio
sirviente; otorgar la facultad de apoyar una pared o pilar en la pared del vecino.
- Las relativas a la luz o vista: veda al propietario del edificio sirviente elevarlo a ms
de cierta altura; impedir obras que priven o disminuyan la luz del fundo dominante.
Servidumbres Personales
Hay una servidumbre personal siempre que se haya concedido a una persona
determinada y distinta del propietario, el uso y aprovechamiento de una cosa con
carcter de derecho real.
Las servidumbres personales son inherentes a la persona y suponen esta
individualidad como elemento esencial, constituyndose a favor de un sujeto
determinado, en consideracin a su propio beneficio.
Pueden tener por objeto el simple uso de una cosa configurando la servidumbre de
uso, pero cuando el goce abarca adems el derecho a percibir los frutos aparece la
ms comn de las servidumbres personales: el usufructo. Adems de estas
servidumbres surgen la habitacin y la servidumbre de uso de un esclavo ajeno,

llamada Operae Servorum.

- Usufructo: El usufructo es el derecho de usar y percibir los frutos de cosas ajena
dejando a salvo su substancia (D.7.1.1). La definicin aparece repetida por Justiniano
en I.2.4pr. El titular de este derecho real recibe el nombre del usufructuario; el
propietario de la cosa afectada, el de dominus propietatis (dueo de la propiedad), y
su derecho, nuda propietas (nuda propiedad).
La titularidad del derecho de usufructo poda corresponder, no slo a una persona
fsica, sino tambin, en el derecho justinianeo a una persona jurdica.
Se trata de un derecho real por lo que slo puede recaer sobre cosas corporales. Se
puede constituir nicamente sobre cosas ajenas, sean muebles o inmuebles, siempre
que no sean consumibles, es decir que se mantengan inalteradas pese al goce del
usufructuario.
A diferencia de las servidumbres prediales, es un derecho real inherente a la persona
de su titular. Es inalienable y esencialmente temporal.

Derechos del usufructuario

El usufructuario puede usar la cosa, pero debe hacerlo conforme a su destino y sin
afectar su sustancia, es decir, su estado actual y destino econmico. Su funcin
aparece como meramente conservadora.
Justiniano ampli los poderes del usufructuario, autorizndolo a abrir nuevas minas y
canteras, siempre que ello tornara ms productiva la sustancia (D.7.1.13.7)
Adems, al usufructuario corresponde el derecho de percibir todos los frutos de la
cosa.
El usufructuario puede ejercitar sus derechos por si o por terceras personas, estn o
no bajo su potestad.

Obligaciones del usufructuario

El usufructuario resulta obligado a gozar de la cosa como un buen padre de
familia, siendo a su cargo las reparaciones de mantenimiento, aunque no debe
reconstruir lo que se vaya deteriorando por antigedad o caso fortuito, respondiendo
por su dolo o culpa; debe, devolver la cosa al nudo propietario al finalizar el
usufructo, junto con los frutos no percibidos (D. 7.1.12.5) y hacer frente a los
impuestos y cargas que pesen sobre la cosa.
- Uso: Es un Derecho Real del cual se puede utilizar la cosa ajena, pero sin tomar en
principio ningn fruto o producto de ella.
Este concepto fue ampliado por la jurisprudencia romana y se reconocieron al
usufructuario ciertas facultades que participaban del frutus.
El derecho real de uso es indivisible e intransferible, pudiendo ejercitarlo el
titular con toda su familia. En cuanto a los derechos del usuario consiste en principio
en limitarse a usar la cosa pudiendo percibir algunos frutos, cuando el simple uso no
le reporta utilidad alguna.
Sus obligaciones son similares a las del usufructuario incluida la de dar
caucin, salvo que no responde por las reparaciones de mantenimiento sino en tanto
que su uso prive al propietario de todo producto.
- Habitacin: La servidumbre personal de habitacin atribua a un individuo el

derecho de habitar una casa ajena. Este tipo de servidumbre tiene como fundamento
las presuntas necesidades del individuo a favor del cual la misma se constituye y
esto ha determinado que la legislacin romana prohibiera a su titular la cesin de su
ejercicio a ttulo gratuito, admitiendo que el habitator tena derecho a arrendar toda o
parte de la casa, caracterstica que la diferencia del uso, porque no estaba obligado a
ocuparla por s mismo.
- Operae Servorum: Se entiende por operae servorum una servidumbre personal
que atribuye a su titular el derecho de gozar de los derechos de un esclavo ajeno (D.
7.9.5.3; D. 7.7.3.5). En la poca clsica la mayora de los jurisconsultos la habran
considerado como una modalidad del usufructo. Justiniano la elige tambin como
derecho real autnomo, dndole un rgimen similar a la habitacin. El titular de este
derecho puede servirse directamente de los trabajos del esclavo ajeno o locarlo a un
tercero, aunque le estara vedada la cesin gratuita del ejercicio de su derecho.

B)
Constitucin de las servidumbres
poca clsica
En esta poca no se conocen otros modos de constitucin de servidumbres que las
enunciadas por el derecho civil y poda ser constituida directamente.
- por in iure cessio, aplicada a toda clase de servidumbre
- por mancipatio, que se aplicaba a las antiguas servidumbres rsticas que son res
mancipi,
- por reserva de la servidumbre, al efectuarse la enajenacin de una cosa
- por legado. El legatum por vindicationem atribuye la servidumbre al legatario desde
el momento en que la herencia es adiada. O por adivdicatio.
- Por adjudicatio, en los juicios divisorios
poca justinianea
Desaparece la distincin entre la res mancipi y nec mancipi, desaparecen tambin
la mancipatio y la in iure cessio como modos de constitucin de las servidumbres,
siendo stas reemplazadas por el simple acuerdo de voluntades.
Subsiste la adjudicatio, el legado y la deductio que tiene lugar en la traditio,
convertida en modo general de transferencia de la propiedad por acto de inter vivos.

Se termina por reconocer el consentimiento tcito al disfrute de las servidumbres.

Haba otros modos tales como:
- Quasi traditio sive patientia, se concreta con el tolerar (patientia), el ejercicio de la
servidumbre con la intencin de atribuirla.
- Longui temporis praescriptio, establecido el ejercicio de la servidumbre constitua
prueba suficiente de la existencia del derecho. A este efecto era necesario el ejercicio
del derecho pblico, con justa causa, no vicioso e interrumpido de la servidumbre,
durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes.
- Destino del padre de familia, cuando pasan a propiedad de dos personas distintas,
dos fundos que anteriormente eran de una sola y servan uno al otro, mediante la
enajenacin. Se transformarn en servidumbre, los servicios que prestaban un fundo
a otro cuando su propietario era nico.

Extincin de las servidumbres

Las servidumbres prediales
Son en principio perpetuas, pero puede ocurrir que ellas se extingan, por diversas
causas naturales o legales, entre las que se encuentran:
- La renuncia del titular del fundo dominante: El propietario del fundo dominante
puede renunciar a la servidumbre constituida a favor de su fundo. En la poca clsica
se requiere una mancipatio o in iure cessio, ante lo cual el propietario del fundo
sirviente intentaba una accin negatoria, afirmando la inexistencia de la servidumbre
y aquella no era contestada por el fundo dominante. En el derecho justinianeo basta
el mero pacto.
- La prdida del fundo dominante del sirviente o de ambos; esto se produca con la
extincin. Si la modificacin es temporal la servidumbre no deja de existir.
- La transformacin del fundo dominante en res extra commercium.
- La confusin; cuando el fundo dominante y el fundo sirviente pasan a ser propiedad
de una sola persona, ya que la servidumbre sobre cosa propia no tiene sentido, es
inexistente.
- La prescripcin extintiva (non usus); es el no uso en forma absoluta ni por el
propietario, ni por un tercero en su inters de la servidumbre existente en su favor.
En la poca clsica las servidumbres rsticas se extinguan cuando no se las ejerca
durante dos aos, y tratndose de las servidumbres urbanas era necesario, adems
del non usus, una uscecapio libertatis de parte del propietario del fundo sirviente. En
el derecho justinianeo, el tiempo marcado para la extincin por non usus es el de
diez aos entre presentes y veinte entre ausentes.
- Destruccin de alguno de los fundos, o deterioros de tal naturaleza que lo haga
inepto para el servicio que prestaba.

Las servidumbres personales

Este derecho esta constituido a favor de una persona, estas son:

- Muerte del usufructuario o de su titular, nunca pasa a los herederos, ni

usufructuarios.
- Capitis diminutio del usufructuario, con razn de la extincin de la personalidad
civil, desaparece este derecho.
- Destruccin de la cosa, total o parcial si ha perdido sus cualidades esenciales o no
es susceptible de ser destinada al fin para el cual el usufructo ha sido creado.
- Alteracin del valor econmico de la cosa.
- Renuncia del usufructuario; en la poca clsica poda operarse mediante la in iure
cessio, pero al desaparecer sta en tiempos de Justiniano poda realizarse por
cualquier acto no formal o bastaba la restitucin de la cosa.
- El no uso; si el usufructuario mismo o un tercero en su inters no realizaba actos de
goce y uso en el tiempo que la ley fija.
- La consolidacin, adquisicin por el usufructuario de la propiedad de la cosa sobre
la que versa su derecho.
- Expiracin del trmino prefijado, el usufructo es por naturaleza vitalicio, puede en
ciertos casos estipularse un plazo de vencimiento. El plazo de ese vencimiento
llevaba a la extincin.
- Confusin; reunin en una misma persona de la calidad de propietario y
usufructuario de la cosa.

Defensa de las servidumbres

Las servidumbres tanto prediales como personales, resultan defendidas mediante
una accin in rem, llamada confesoria, como as tambin por ciertos interdictos.
Accin confesoria
Para la defensa de una servidumbre predial o del usufructo es llamada por los
clsicos vindicatio servitutis, en el primer caso, y vindicatio ususfructus, en el
segundo. Segn Justiniano tienen por objeto hacer confesar al propietario la
existencia de un derecho de servidumbre sobre una cosa.
- La vindicatio servitutis o ususfructus procura el reconocimiento del derecho de
servidumbre y la casacin de los actos que impiden o turban su ejercicio. La accin
compete al titular de la servidumbre, quien debe probar la existencia de su derecho y
los actos lesivos. Si se trata de la servidumbre predial, ser necesario probar tambin
el derecho de propiedad respecto del fundo dominante. La accin se dirige contra el
propietario del fundo sirviente, pero tambin puede ejercitarse contra cualquier
tercero que lesione el derecho de servidumbre.
Tiene como finalidad el reconocimiento del
derecho de servidumbre y como consecuencia, la cesacin de los actos turbatorios,
sin perjuicio de la indemnizacin por los daos ocasionados. El demandado, si resulta
perdidoso, debe dar la cautio de non amplius turbando, comprometerse a no impedir
ni dificultar el ulterior ejercicio de la servidumbre.

Proteccin interdicta
Otorgada por el pretor, para las servidumbres prediales rsticas, se concedi el
interdicto itinere actuque privato, a favor de quien ha ejercido una servidumbre de
paso durante treinta das en el ao y se le impide pasar; itinere reficiendo, para la
reparacin del camino, cuando se impide hacerlo; el de aqua a favor de quien ejercit
la servidumbre de acueductos sin vicios y de buena fe; el de rivis para la reparacin
de los conductos; el de fonte reficiendo relativos a las servidumbres de sacar aguas
(aquae haustus).
Para las servidumbres urbanas, solo encontramos el interdicto de cloacis para la
reparacin y limpieza del conducto cloacal.
En el derecho justinianeo, todos esos interdictos calificados veluti possessoria, son
encuadrados en la tutela posesoria y el ejercicio de hecho de la servidumbre es
considerado como iuris possessio (posesin del derecho) o quasi possessio (cuasi
posesin).

Enfiteusis
Es un derecho real de cultivar un fundo y gozar de l. Es un contrato mediante el
cual el propietario de un bien inmueble (enfiteuticario) transmite a otro (enfiteuta) el
dominio til de la cosa por un plazo largo o perpetuidad mediante el pago de un
censo llamado renta (ageroccupatiorius) o dando en arrendamiento mediante el pago
de un censo llamado vectigal (ager vectigalis). El enfiteuticario mantiene la
propiedad de la cosa que puede transmitir cuando quiere, y el enfiteuta recibe el
dominio til que puede a su vez arrendar, hipotecar, vender, etc.
La propiedad de estas tierras permaneca en manos del Estado quienes la
concedan a los particulares.
- Derechos: posesin del inmueble, uso y goce del mismo. Tiene acciones reales y
posesorias.
- Deberes: pago de la renta o canon, generalmente anual, puede ser en dinero o en
especie, debe usar el inmueble como un buen padre de familia. Debe dar aviso si
decide transmitir su derecho de enfiteusis.
Superficie
Es un derecho real sobre cosa ajena transmisible inter vivos y mortis causa, y por
el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en el
suelo ajeno. El derecho de superficie puede constituirse a ttulo gratuito u oneroso,
mediante una suma fija pagada de una sola vez (emptio) o una renta anual
(conductio), llamada pensio, merces o solarium.
Constitucin
La forma de constitucin del derecho de superficie es un contrato, pero poda
nacer de una disposicin de ltima voluntad (dontio mortis causa, legatum) o por
convencin sin que sea necesaria ninguna formalidad, salvo respecto de los bienes
de la iglesia.
Extincin
Por destruccin total del fundo (no del edificio). Por transformacin en una res
extra commercium. Confusin, adquiriendo la propiedad del suelo superficiario o
pasando al propietario los derechos de ste. Cumplimento del trmino o condicin

resolutoria.

LOS DERECHOS REALES DE GARANTA

A)
Fases evolutivas de las garantas reales: fiducia, pignus e hipoteca
Evolucion en Roma la idea de que una deuda pudiera garantizarse por medio de
un tercero fiador que asuma el compromiso de la obligacin en caso de que el
deudor principal no pagara (garanta personal), o por afectacin de una cosa del
deudor al cumplimiento de la deuda (garanta real). Fiducia, pignus e hypoteca son
tres modalidades de garantas reales a la par que distintas fases evolutivas de los
derechos reales de garanta. Slo las dos ltimas instituciones llegaron a configurarse
como tipos particulares de derechos reales. Fiducia permaneci en el mbito de los
derechos obligacionales.
Fiducia
Es una institucin que consiste en la transferencia de la propiedad de una cosa, al
acreedor por parte del deudor o de un tercero, seguida por un pacto de fiducia, por el
cual el accipiens se compromete bajo su palabra, a la devolucin del dominio de la
cosa recibida cuando la deuda fuese saldada. Si la deuda no era cumplida, el
acreedor poda quedarse definitivamente con la cosa.
Habitualmente la cosa permaneca en poder del deudor o tercero, quien poda
recuperar su derecho de propiedad por usureceptio. Si el acreedor reciba la posesin
de la cosa, poda usarla y percibir sus frutos porque era dueo y poda disponer de
sta de cualquier manera.
Ejemplo tpico de sta modalidad es la llamada fiducia cum amico contracta, en la
que el accipiens del esclavo mancipado se compromete a manumitirlo. Tambin fue
utilizada para diversos fines, como depsito y de comodato o prstamo de uso. Pero

su principal finalidad fue la de garantizar el cumplimiento de una obligacin.

Con ello resultaba el acreedor muy favorecido, ya que como garanta del pago de
la deuda se haca propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio
implica. En cambio, para l deudor el negocio resultaba desproporcionado y con
varios inconvenientes, ya que perda la propiedad de la cosa y slo dispona de una
accin personal contra el acreedor, sta actio fiduciae poda ser intil si se perda y el
acreedor fuese insolvente.
Pignus
Con el andar del tiempo se empez a utilizar otro procedimiento que consista, no
ya en la transferencia de la propiedad de una cosa al acreedor, sino la posesin de
ella, reservndose el deudor la propiedad.
Recibe el nombre de pignus (prenda), de pignum (puo), porque generalmente
se utilizaba para las cosas que se entregan con la mano.
La prenda no pudo adquirir rango de institucin jurdico hasta que aparece la
proteccin judicial de la posesin por medio de los interdictos.
La constitucin del pignus no confera al acreedor pignoraticio otra facultad que la
de retener la cosa mientras no fuese pagada la deuda. Con ste no se obtena otra
finalidad, pero se sumaba a su constitucin un pacto (lex commisoria), donde se
convena que, una vez incumplida la obligacin, el acreedor se converta en
propietario de la cosa dada en prenda, o ste poda venderla en prenda y cobrarse
con el precio.
Aunque el pignus resultaba un progreso con relacin a la venta fiduciaria,
presentaba el inconveniente de privar al deudor de la posesin de la cosa, de usarla
y percibir sus frutos. Las deficiencias de uno y otro fueron pronto salvadas, por obra
del pretor: el locador de un predio rstico exiga a su arrendatario que le garantizara
el pago de los alquileres, esto era realmente difcil para ste, ya que por su situacin
econmica no poda conseguir fiadores y tanto la venta fiduciaria como la prenda le
exigan desprenderse de los tiles de labranza, nicos bienes que posea. Para salvar
este problema se comenz a celebrar un pacto en el cual el arrendador, si el
arrendatario no cumpla, estaba autorizado a apoderarse de los objetos que por ste
haban sido llevados e introducidos en el fondo (invecta el illata). Al ocurrir esto se le
dio contra el interdicto Salviano, que slo otorgaba al titular la garanta de hecho. Por
obra de un pretor Servis se concedi una accin real, se poda ejercitar contra
cualquier tercero. Con el tiempo la accin se ampli y fue ejercitable en cualquier
caso de conveniencia en la que una cosa es puesta como garanta del cumplimiento
de una obligacin, recibiendo el nombre de accin quasi Serviana, Serviana utilis o
hypothecaria.

Hipoteca
Esta garanta real resulta de la simple convencin, llamada pignus convemtum,
Prenda convenida, que recibe el nombre griego de hypoteca.
Tanto en la prenda como la hipoteca, el acreedor dispona de una actio in rem
(accin real o derecho real), y la nica diferencia era que en la prenda la posesin de
la cosa se transfera al acreedor en el momento de constitucin de la garanta,
mientras que en la hipoteca esa posesin segua en poder del constituyente.
La diferencia es sealada por Ulpiano, cuando dice: Propiamente llamamos
prenda a lo que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni an la posesin, al

acreedor.
Esto llev a decir a Marciano, que: La diferencia entre prenda e hipoteca es slo
de nombre.
El acreedor hipotecario goza de un derecho que le permitir, cuando su crdito no
sea satisfecho, entrar en posesin del bien, para lograr con l la cancelacin de la
deuda, y as el deudor conservar dicha posesin sobre la cosa hasta que la deuda
quede extinguida.
La hipoteca se presenta como un derecho real accesorio, que supona una
deuda. Era un derecho indivisible porque la institucin subsista toda entera sobre
la cosa gravada, aunque una parte de la deuda hubiera sido satisfecha por el
obligado. Otra caracterstica era su transmisibilidad, dado que el acreedor
hipotecario poda transferirla tanto por actos inter vivos como por disposicin de
ltima voluntad.
Requisitos
Existen una serie de requisitos para que haya prenda o hipoteca, en los cuales es
indispensable la existencia de una obligacin cuyo cumplimiento se procura
garantizar, una cosa a gravar con esos derechos y una fuente de los que ellos
deriven. Los tres requisitos son: la obligacin, la cosa y la fuente, es decir como se
constituye.
- Obligacin: puede tratarse de una obligacin civil y natural siempre que la ley no
la prohba, pura y simple o sujeta a trmino o condicin.
- Cosa: es el objeto de stos derechos, que puede consistir en cualquier cosa
susceptible de compra- venta, (corporea o incorprea).
- Fuente: Prenda e hipoteca pueden constituirse por convencin y disposicin de
ltima voluntad, por disposicin judicial o disposicin legal.
- Mediante convencin o disposicin de ltima voluntad: puede hipotecarse
una cosa en garanta del cumplimiento de una obligacin, bastando el mero
consentimiento de las partes y es necesaria la entrega de la cosa. Estos derechos
pueden provenir de un acto de ltima voluntad; ej: cuando en un testamento el
testador afecta a ciertos bienes al cumplimiento de un legado.
- Disposicin judicial: el derecho de prenda puede nacer de la decisin del
magistrado o juez, como en el caso del pignus praetorium (prenda pretoriana) y el
del pignus in causa iudicati captum (prenda tomada en pleito ya fallado).
- Pignus praetorium: surge del envo en posesin de todos o de algunos de
los bienes de la persona dispuestos por el pretor para garantizar ciertos
derechos.
- Pignus in causa iudicati captum: consiste en el secuestro de los bienes
del deudor condenado, para proceder a su venta y satisfacer con el precio que
se obtenga el crdito del acreedor.
- Disposicin legal: la prenda o hipoteca pueden constituirse en virtud de la ley,
con independencia de la voluntad del acreedor o deudor. Reciben el nombre de
hipotecas tcitas o legales y pueden afectar una o varias cosas determinadas,
llamndose de ste modo hipotecas especiales, o cuando afecta a todo el
patrimonio del deudor hipotecas generales.
- Hipotecas tcitas especiales:- El locador de un fundo, por su crdito por

alquileres sobre los frutos del fundo. Quien ha prestado dinero para la
reconstruccin de una casa y el terreno ocupado.
- Hipotecas tcitas generales: - Pupilo demente sobre los bienes del tutor o
curador por la gestin de tutela.- Mujer y sus herederos, sobre los bienes del
marido por la restitucin de la dote.
Efectos de la hipoteca
La relacin jurdica entre el deudor y el acreedor fue regulada de manera especial
en el derecho romano.
- Con respecto al deudor, ste conservaba los ms amplios poderes sobre la cosa
afectada a la garanta, es decir estaba autorizado para percibir los frutos naturales o
civiles que la cosa produjera; por ej: reivindicarla contra terceros, y hasta enajenarla,
a condicin de no violar los derechos del acreedor. Satisfecha la obligacin el deudor
poda interponer una actio pignoraticia in personam cuando estando la cosa en poder
del acreedor, ste se negara a restituirla. A ste derecho a retener el bien, se lo
denomin pignus gordianum.
- Con respecto al acreedor la hipoteca produca tres consecuencias:
1)- Derecho a ejercitar una actio hypothecaria contra cualquier detentador para
ponerse en posesin de ella( Ius possidendi); ste derecho de persecucin daba a
la hipoteca una caracterstica tpica de los derechos reales. La hipoteca no
autorizaba al acreedor a usar de la cosa bajo pena de hurto. Si el objeto
hipotecado produca frutos se convena en que el acreedor los percibiera como
intereses del crdito; ste convenio se llam anticresis. Sin ste el valor se
aplicaba primero al pago del inters y luego a la deuda principal.
2)- Derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la
obligacin a su debido tiempo (Ius distrahendi pignus); para proceder a la venta
de la cosa era necesaria que la deuda hubiera vencido y que no se hubiese
pagado, habiendo el acreedor anteriormente efectuado tres modificaciones al
deudor. Vendido el bien si el precio alcanzaba para pagar el crdito, ste se
extingua, de lo contrario continuaba en cuanto a la diferencia. Si el precio
superaba el crdito el excedente quedaba en manos del deudor.
3)- Derecho a pagarse con el precio de la venta en preferencia a otros
acreedores(Ius praeferendi); aunque los crditos de stos hubieran sido de fecha
anterior a la hipoteca.
Extincin de la hipoteca
La prenda o la hipoteca pueden extinguirse por causa de la extincin del crdito
garantizado o con independencia de tal circunstancia. Puede ser: principal o
accesoria.
- Extincin principal: puede ser en algunos casos por; prdida o destruccin de la
cosa; convertirse el acreedor en propietario de la cosa prendada o hipotecada,
porque no puede haber hipoteca sobre la cosa propia; - renuncia del acreedor
prendario o hipotecario a su derecho real; - por prescripcin de 10 a 20 aos; - la
venta de la cosa en virtud de un derecho de prenda o hipoteca que extingue el
derecho real del acreedor ejecutante y toda prenda o hipoteca que grave la cosa; - la
extincin del derecho constituyente sobre la cosa prendada o hipotecada.
- Extincin accesoria: ocurre cuando se extingue la obligacin. La prenda o
hipoteca subsiste pese a la extincin del crdito, garantizado en los siguientes casos
de sucesin en el lugar del acreedor: - quien presta el dinero para desinteresar a un

acreedor hipotecario estar colocado en la misma situacin; - el adquirente de un

inmueble hipotecado que utiliza el precio para desinteresar a los acreedores
hipotecarios de primer grado, cobra antes que los del rango posterior; - el acreedor
hipotecario que salda el crdito de otro de grado anterior pasa a ocupar el lugar de
ste; - en caso de novacin por cambio de deudor, el acreedor que hace otorgar una
nueva hipoteca sobre el mismo bien antes hipotecado a su favor, conserva su
antiguo rango, se sucede a s mismo.
B)
La hipoteca. Constitucin, objeto y efectos
Constitucin de la hipoteca
Existen tres formas de constitucin de la hipoteca, ellas son:
1-Por voluntad privada manifestada mediante acuerdo.
2-Por disposicin de la ley.
3-Por decisin de autoridad judicial.
Constitucin voluntaria
En esta forma no se requiere que el que constituye la garanta sea el mismo
deudor, puede hacerlo un tercero, pero este debe ser propietario de la cosa, la tenga
en bonis (en mano), o tenga sobre ella derechos susceptibles de pignorarse
(hipotecarse). Cuando la constitucin es convencional, no se exigen formalidades
especiales a tal convencin.
El derecho romano carece de un sistema destinado a dar publicidad a la
constitucin de estos gravmenes sobre las cosas. En el pignus propiamente dicho, la
entrega del objeto al acreedor era, para los terceros, muestra indicadora de la
existencia del derecho, esa entrega no acaece en la hipoteca, pueden constituirse
varias hipotecas sobre la misma cosa, si no se conocan perfectamente las que
gravaban sta, la garanta poda resultar ilusoria. La carencia de publicidad en la
hipoteca del derecho romano hizo que no adquiriera la suficiente importancia como
en otras legislaciones posteriores. Una constitucin del Emperador Len, ordenando
que se d preferencia a las hipotecas pblicas, indica que la publicidad por medio de
Libros-Registros, deba ser frecuente.
Disposicin legal
En esta forma existen algunos casos mas bien de prenda propiamente dicha. En
cambio en la modalidad de la hipoteca aparecen por lo general mas tarde. La
hipoteca por disposicin legal pueden ser:
a- Especiales: Gravan determinados bienes. Por ejemplo, una cosa reparada a favor
de quien haba prestado el dinero para la reparacin.
b- Generales: Si afectan la totalidad del patrimonio. Por ejemplo, las que
garantizaban los crditos del fisco; las que garantizaban la devolucin de la dote; las
que gravaban el patrimonio del curador o del tutor de las garantas de sus
obligaciones respecto del pupilo incapaz.
Autoridad judicial
Poda nacer de una adiudicatio, de una sentencia o de una missio in possessionem
con finalidad de garanta decretada por el magistrado, forma esta ltima de pignus
pretorio bastante abundante en esta poca clsica.
Objeto de la hipoteca

El objeto de la hipoteca poda ser toda res in commercio, es decir, toda cosa
susceptible de enajenacin, por cuanto la falta del cumplimiento de la obligacin
conduca a la venta del bien hipotecado para posibilitar al acreedor el cobro de su
crdito.
En sus orgenes slo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles
o inmuebles, pero se lleg a admitir que pudieran tener por objeto cosas
incorporales.
Podan, por tanto, constituirse prenda o hipoteca sobre:
- Cosas singulares materiales,
- Conjunto de cosas: rebaos, almacn con sus gneros.
- Derechos:
- Bienes reales: servidumbre, personal, superficie
- Derecho de prenda: pignum pignoris o subpignus.
- Bien de crdito: pignum nominis.
- Patrimonios enteros y con inclusin, no solo de las cosa presentes, sino tambin de
las futuras que pueda adquirir la persona titular de dicho patrimonio.
La prenda o hipoteca pueden ser constituidas no solo por el propietario, sino
tambin por el poseedor de buena fe e incluso por el acreedor como ocurre en el
caso del pignum nominis.
En caso de gravarse la cosa ajena, el acto es nulo, aunque puede tornarse vlido
por la ratificacin del propietario.
Efectos de la hipoteca
1- El Deudor: Tena poder sobre la cosa afectada a la hipoteca, pues al ser
propietario y poseedor del bien poda percibir los frutos que produjera, gravarla con
servidumbre y enajenarla sin violar los derechos del acreedor.
Luego de cumplir la obligacin el deudor pude interponer una actio
pignoraticia in personam, cuando estando la cosa en poder del acreedor se
negase a devolverla.
El acreedor poda retener la cosa cuando no se le hubieren cancelado
otros crditos no garantizados por la hipoteca: pignus gordianum.
2- El Acreedor: Tena tres consecuencias:
- Ius possidendi: Derecho a ejercitar contra el detentador de la cosa la actio
hipotecaria para hacerse poseedor (no propietario) de ella.
- Ius distrahendi pignus: Derecho a vender la cosa hipotecada producto del
incumplimiento del pago en su debido tiempo.
- Ius praeferendi: Derecho a pagarse con el precio de la venta con prioridad a otros
acreedores sin garanta hipotecaria.
Solo para el autor Alba Crespo exista otro efecto:
- Pluralidad de deudores hipotecarios: La prenda supone la transferencia actual
de la posesin al acreedor, no es posible concebir que una misma cosa sea
simultneamente objeto de mas de una prenda. Sin embargo, en el caso de la
hipoteca, es posible que una misma cosa sea gravada con dos o ms hipotecas, pero
rige el principio prior in tempore potior in iure, la hipoteca que se hizo primero

es preferida a las posteriores. El acreedor posterior puede ejercitar el ius

oferendi, debe saldar el crdito del grado anterior, para colocarse en el lugar de
este.
Si todas las hipotecas fuesen de la misma
poca, los crditos deberan prorratearse, salvo que alguno de los acreedores est en
posesin de la cosa, cuyo caso sera el preferido.
El principio prior in tempore potior in
iure tiene dos excepciones: el pignus publicum y el quasi publicum,
cuando la hipoteca se hace mediante un documento pblico (con la intervencin de
una tabularius) o cuasi pblico (por escrito, firmado por las partes y por tres
testigos). Entre varias hipotecas pblicas o cuasi pblicas la ms antigua prima sobre
las posteriores.

UNIDAD XI
LA OBLIGACIN
A)
Concepto
El patrimonio est compuesto por derechos reales y derechos de obligaciones. Los
derechos de obligaciones son los resultantes de una relacin entre dos sujetos, uno
de los cuales puede exigir del otro una determinada conducta.
Vinculo Jurdico
Deudor
Sujeto

pasivo
Acreedor
Sujeto activo

Acreedor
Suj. Activo

deudor
s

Prestacin
Fac. de exigir

Debe cumplir
Prestacin
Siempre es una conducta

Si hay entrega de la cosa

Objeto de la prestacin
Esa relacin importa para el sujeto activo o acreedor un derecho de crdito que entra
en su patrimonio y para el sujeto pasivo o deudor una obligacin, una deuda que
debe satisfacer a favor del primero.
La obligacin es una relacin jurdica, en virtud de la cual, una persona (acreedor),
tiene la facultad de exigir de otra (deudor) un determinado comportamiento positivo
o negativo. La responsabilidad de cuyo cumplimiento afectar a su patrimonio. La
obligacin importa, trae consigo una limitacin a la libertad personal.
En las Institutas de Justiniano encontramos la clsica definicin de las obligaciones,
que dice: Obligacin es el vnculo jurdico que nos constrie con la necesidad de
pagar alguna cosa segn el derecho de nuestra ciudad.
Etimolgicamente la obligacin, proviene de la palabra latina obligatio, que proviene
de la proposicin acusativa ob y del transitivo del verbo ligare, que significa atar,
amarrar. La etimologa coincide ampliamente con el concepto antiguo de la
obligacin romana, que entraaba una atadura de la persona del deudor, un
sometimiento personal al poder del acreedor.
Obligacin, a la luz de los principios romanos, es el vnculo jurdico en virtud del cual
una persona, sujeto activo o acreedor, tiene el derecho de constreir a otra, el sujeto
pasivo o deudor al cumplimiento de una determinada prestacin, la que puede
consistir en un dare, un facere (o non facere) o en un prestare.
Gnesis y evolucin histrica: La nocin de obligacin, ms propiamente el
estado de obligatus, habra surgido en materia delictual, a propsito de la
responsabilidad debida por la comisin de un delito. La victima del agravio tena
derecho a ejercer su venganza sobre el responsable, sin restriccin alguna al
principio, y con la limitacin ms tarde del ojo por ojo diente por diente. Luego se le
permiti al autor del dao delictual, liberarse de la venganza privada proponiendo
una composicin en concepto de pena. A tal efecto se celebraba entre victimario y
victima un acuerdo sobre el monto de la pena que el primero deba al segundo,
convirtindolo as en deudor de quin habia sufrido el dao. Ms adelante el
lesionado tena que aceptar la cuanta de la composicin establecida por la ley,
consagrndose entonces, el sistema de composicin legal, que vino a reemplazar al
de la composicin voluntaria.
La idea de obligacin surgi en materia contractual mucho tiempo despus. En la
antigedad, los pueblos vivieron dentro de una economa cerrada, en la que sus
transacciones se realizaban en forma de trueque y la transmisin de la propiedad se
realizaba en forma inmediata sin generar obligacin alguna.
Los primeros obligados a consecuencia de estos actos lcitos contractuales fueron en

Roma los nexis, plebeyos empobrecidos compelidos a solicitar dinero en prstamo a

los patricios, comprometiendo su persona en garanta del pago de la deuda, garanta
que se haca efectiva por el nexum, que se realizaba con los procedimientos de la
mancipatio e importaba la autopignoracin del deudor. El nexi se someta as a un
estado de prisin hasta cumplir la obligacin.
Nexum es el estado de sumisin, situacin en que se encuentra el nexis que estaba
ligado con su cuerpo al acreedor, y que poda ser encadenado, matado o vendido
como esclavo.
Con la sancin de la ley Poetelia Papiria (326 aC) que aboli el nexum, se humaniz
la coaccin contra los nexis, al disponer la prohibicin del encadenamiento, venta y
derecho de dar muerte a los mismos. A partir de esta ley el nexi ya no responde con
su propia persona, cambiando su estado de semiesclavitud con una responsabilidad
patrimonial, respondiendo con sus bienes y no con su persona.
Por largo tiempo el concepto de obligatio permaneci circunscripto a las singulares
figuras reconocidas por el antiguo ius civile, pero luego se fueron reconociendo una
serie de relaciones en las cuales, si bien no haba una verdadera obligatio, se les
concedi una actio, no civil pero s honoraria.
Definiciones de las fuentes romanas: Las fuentes romanas nos han legado dos
definiciones de obligacin:
En las Institutas de Justiniano encontramos la clsica, que dice, Obligacin es el
vnculo jurdico que nos constrie con la necesidad de pagar alguna cosa segn el
derecho de nuestra ciudad. A sta definicin se le critica que los trminos solvendae
rei, que traducidos del latn significan pagar alguna cosa, excluyen todas aquellas
relaciones obligacionales consistentes en un no hacer o hacer. Otra cosa que se le
critica, es que al hacer referencia al ius civile, por oposicin al ius gentium, no caban
dentro de este concepto las relaciones obligatorias del derecho honorario.
Esta definicin, tambin hace referencia solo al sujeto pasivo de la relacin y, olvida
al sujeto activo.
La segunda definicin importante es la encontramos de Paulo en el Digesto, que
dice: La sustancia de la obligacin consiste no en que haga nuestra alguna cosa o
alguna servidumbre, sino en que constria a otro a darnos, hacernos o prestarnos
alguna cosa.
Paulo es quin por primera vez distingue dos categoras de derecho: los personales y
los reales, pero su definicin no ha tenido tanta aceptacin como la de Justiniano.
B) Elementos esenciales de la obligacin: Surgen de la definicin de obligacin
sus elementos integrantes, el vnculo jurdico, los sujetos y el objeto o prestacin.
a. Vnculo jurdico: Consiste en el deber del deudor de cumplir la prestacin
(debitum), es decir, observar un determinado comportamiento positivo o negativo
desde que la obligacin nace hasta que queda totalmente extinguida. Este
vnculo de derecho que puede generarse por diversas causas: el contrato, el
delito, cuasicontrato y el cuasidelito, crea a favor del acreedor medios coercitivos
(actiones) para compeler al obligado al cumplimiento de la prestacin, o a
obtener, en su defecto, su equivalente pecuniario.
b. Sujetos de la relacin: Estos pueden estar o no estar individualmente
determinados desde el momento en que nace la obligacin. Son un sujeto activo
o acreedor y un sujeto pasivo o deudor, que tanto puede ser una persona fsica
como una persona jurdica. El acreedor est facultado para constreir al deudor al
cumplimiento de la obligacin, ste tiene responsabilidad en caso de
incumplimiento, que se traducir en el pago de daos y perjuicios.
c. Objeto de la obligacin: Es el acto que el deudor debe realizar a favor del
acreedor, y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente
accin. Constituye la prestacin que puede consistir en un dare, facere, non
facere y prestare. Para que la prestacin fuera eficaz, deba reunir ciertos
requisitos, exigase que fuera fsica y jurdicamente posible, caso contrario la

obligacin era nula, ya que haba incompatibilidad fsica si se comprometa una

cosa que ya no exista en el momento de la convencin, y jurdica si se venda
una res extra commercium. Tambin deba ser lcita, es decir no contraria a la ley
ni a la moral. Deba ser determinada o determinable, no poda depender de la
voluntad del deudor o del acreedor, y por ltimo, la prestacin deba tener
contenido patrimonial, es decir valorable en dinero.
C) Fuente de las obligaciones: Se llaman fuentes de las obligaciones, a los actos y
hechos jurdicos, a los que el derecho atribuye el efecto de hacer nacer relaciones
obligacionales.
Segn Gayo, las obligaciones nacan de un contrato o de un delito, es decir,
reconoce solamente dos trminos en materia de fuentes de las obligaciones.
Contrato: Acuerdo de voluntades reconocido por el Derecho Civil cuya fuerza
obligatoria se haca depender de la entrega de la cosa a travs de un acto formal,
verbal o escrito, o del mero consentimiento de las partes.
Delito: Hecho ilcito que colocaba al culpable en la obligacin de pagar una pena
pecuniaria a quin hubiera lesionado.
Esta clasificacin bimembre o bipartita resulta insuficiente porque deja al margen de
ella una gama de figuras generadoras de obligaciones que no eran ni delitos ni
contratos.
En el Digesto encontramos un fragmento de Modestino que hace una numeracin
de las fuentes de las obligaciones al expresar que se contraen por una cosa, con
palabras o al mismo tiempo por ambas, o por el consentimiento, o por la ley o por el
Derecho Honorario, o por necesidad o por delito. Este pasaje carece de una adecuada
sistematizacin de las fuentes, contiene una mera enumeracin de las causae
obligationum y slo tiene el mrito de haber mencionado por primera vez la ley como
fuente generadora de obligaciones.
En Justiniano encontramos explcitas el tercer cuadro de figuras gayanas llamadas
varias especies de causas, algunas de las cuales por su cercana con los contratos
las llama cuasi-contratos (quasi ex contractu), en tanto a otras por su cercana con
los delitos las llama cuasi-delito (quasi ex maleficio o cuasi ex delicto).
Cuasi-contrato: Son las obligaciones derivadas de una relacin lcita que poda
asemejarse a un contrato, sin que hubiera existido el acuerdo.
Cuasi-delito: Son las obligaciones provenientes de un hecho ilcito pero que no
encuadraban en la categora de los delitos y que obligaban al autor a pagar una
pena pecuniaria. Son hechos causados por imprudencia, negligencia, falta de
intencin, por lo cual son hechos culposos.
Esta cuatriparticin tradicional, ha sido criticada, porque es indudable que ni el cuasicontrato ni el cuasi-delito presentan caracteres definidos.
2) CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN LA EFICACIA DEL VNCULO
El vnculo jurdico entraaba un poder de coercin que permita al acreedor compeler
al deudor a cumplir la obligacin, que la obligatio creaba desde su nacimiento.
Segn cual fuera la eficacia del vnculo jurdico, las obligaciones se clasificaban
civiles y naturales, y atendiendo al derecho que les haba dado origen, en civiles y
honorarias.
A) Obligaciones civiles y naturales.
Civiles: Toda obligacin a la que el ordenamiento jurdico dotaba de una actio
como medio para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la
prestacin debida, se llamaba obligacin civil
Naturales: Son aquellas obligaciones desprovistas de accin y que por ende
carecan del medio jurdico por el cual el acreedor exiga jurdicamente el pago de
la deuda.
Sin embargo las obligaciones naturales producan efectos jurdicos de

importancia, como ser el derecho del acreedor de retener lo que el

deudor le hubiera pagado (solutio retentio), y el de hacer valer una
excepcin cuando el deudor de la obligacin natural hubiera cumplido
la prestacin debida y pretendiera la devolucin de lo pagado por
medio de la condictio indebiti, alegando que no estaba civilmente
obligado.
Casos y efectos de las obligaciones naturales:
a. Efectos:
La solutio retentio, facultad del acreedor natural de quedarse con lo que el
deudor le ha pagado.
Lo que es debido en virtud de una obligacin natural puede oponerse por
compensacin, cuando el deudor de la obligacin natural reclame a su vez
como acreedor, el pago de una obligacin civil.
La obligacin natural es susceptible de novacin, sustituyndose por otra civil.
La obligacin natural poda garantizarse por medio de fiadores o con la
constitucin de prenda o hipoteca.
La obligacin natural se poda tomar en cuenta para deducirla como pasivo al
momento de determinar el monto de una herencia o un peculio.
b. Casos :
El de las obligaciones contradas por esclavos, que dado su carcter de cosa
no se obligaba civilmente.
Las creadas por personas sometidas a la misma potestad, esto es, entre los
filifamilias y entre estos y el pater
Las obligaciones extinguidas civilmente por el efecto novatorio de la litis
contestatio.
Las extinguidas por Capitis diminutio
Las obligaciones asumidas por pupilos sin la autorictas tutoris.
Las contradas por un hijo de familia contrariando la disposicin de Macedonio
que prohiba conceder prstamos a los filifamilias.
La obligacin que proceda de un simple pacto, es decir, de un acuerdo de
voluntades desprovisto de formalidades.
Obligaciones naturales impropias: Eran aquellas obligaciones cuyo
fundamento era religioso, de moral, de piedad, de respeto a las buenas
costumbres, y que daban lugar a la solutio retentio, ya que si eran
espontneamente cumplidas por el deudor, ste no poda perseguir la
devolucin de lo pagado. Entre ella encontramos:
El deber de prestar alimentos a parientes o a quienes civilmente no se est
obligado a proporcionrselos.
El pago de los gastos hechos para el funeral de un paciente.
El pago realizado por la madre para rescatar a su hijo de la esclavitud.

B) Obligaciones civiles y honorarias: Atenindose al derecho del

cual provienen, se las puede clasificar en civiles y en honorarias o
pretorianas.
Obligaciones civiles: Eran aquellas sancionadas por una accin nacida del
ius civile.
Obligaciones Honorarias: Eran aquellas que contaban con una actio creada
por el pretor

3) CLASIFICACIN SEGN LOS SUJETOS

A) Obligaciones de sujetos fijos o determinados. Obligaciones de sujetos
variables o indeterminados: casos.
La regla general para el Derecho Romano es que la obligacin vincule a sujetos
determinados, perfectamente individualizados desde el comienzo mismo de la
relacin obligacional. En principio, entonces, las obligaciones son de sujetos fijos

determinados o invariables, no obstante la posibilidad de su transferencia tanto

activa como pasiva por actos nter vivos o mortis causa.
Sujetos Fijos o determinados: Es el caso normal que se presenta en las relaciones
obligacionales en que los sujetos estn determinados desde que la obligacin se
genera hasta que cesa, de manera que el vinculo jurdico unir a un acreedor y a un
deudor fijo e individualmente determinado, que no variar mientras la relacin no se
extinga.
Casos: Si Ticio estipul comprometindose a pagar 100 a Cayo, ambos sujetos son
determinados individualmente por sus nombres desde un principio, y normalmente
salvo un especial acto de traspaso la obligacin enlazar constantemente al mismo
acreedor, Cayo, y al mismo deudor, Ticio.
Sujetos Variables o indeterminados: Se presentan las obligaciones de sujetos
variables o ambulatorias(son excepcionales), en los que el acreedor o el deudor, o
ambos a la vez, ni son conocidos al momento de constituirse la obligacin, ni son
invariablemente los mismos desde que la obligacin nace hasta que se extingue.
Tambin han sido designadas por los intrpretes con el nombre de obligaciones
propter rem por estar amparadas en una actio in rem scripta. El deudor no se
sealar por datos (nombre, etc.) que lo individualice, sino que se dice como aquel
que est en una determinada relacin.
Casos:
El de resarcir el dao causado por un animal o un esclavo, o un filiusfamilias (en
el derecho justinianeo este ltimo caso haba desaparecido), lo cual, por el
principio noxa caput sequitur, corresponda a quien tuviese sobre el animal o el
esclavo el derecho de propiedad o sobre el filliusfamilia la patria potestas,
cuando se ejercitaba la actio.
El de reparar el muro en la servidumbre oneris ferendi, que es ambulatoria
respecto de los dos sujetos, activo y pasivo, ya que ser acreedor el que en el
momento de requerir el momento de la reparacin sea dueo del previo
dominante, y deudor el propietario, en aquel momento de la pared que debe
repararse.
El que se garantizaba por la actio quod metus causa de restituir lo que ha sido
adquirido ejercitando esta forma de violencia; obligacin que pesa (al menos en
el derecho justinianeo) sobre cualquier poseedor de la cosa arrebatada o frente a
la actio aqua pluviae arcendae aunque el demandado no sea el autor de la obra.
Las obligaciones de cumplir prestaciones a favor de sujetos indeterminados
impuestas por disposiciones testamentarias, cuando se dulcific el rigor
prohibitivo del derecho antiguo en tal materia.
B) Obligaciones de sujetos mltiples: Parciarias, cumulativas y solidarias.
Son obligaciones de sujetos mltiples o de pluralidad de sujetos, aquellas que
aparecen constituidas por varios sujetos principales, se trate del sujeto activo, del
sujeto pasivo o de ambos a la vez, pudiendo la multiplicidad de sujetos presentarse
al contraerse la obligacin o despus de nacer el vnculo obligacional.
En este tipo de relaciones pueden manifestarse tres modalidades: las obligaciones
parciarias, las cumulativas y las solidarias o correales.
Obligaciones parciarias. Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos y
cada uno de ellos se encuentra respecto al otro en una situacin de
independencia, de manera que los acreedores slo pueden exigir una parte de la
prestacin y los deudores slo estn obligados a cumplir una parte de ella (pro
parte, pro rata) Esta clase de obligaciones, que tambin han sido denominadas a
prorrata o simplemente mancomunadas, haba tantas obligaciones autnomas
fraccionadas como el nmero de acreedores o deudores, situacin que traa
aparejada la divisibilidad de la prestacin.

Obligaciones cumulativas. Eran aquellas obligaciones en las cuales cada uno

de los acreedores poda pretender por entero la prestacin, sin que el pago
realizado a uno, liberase al deudor respecto de los otros acreedores, por lo cual
cada uno de los deudores estaba obligado a cumplir en la totalidad sin que ello
liberase a los otros codeudores. Son las que contraen varios deudores con un
acreedor o un deudor con varios acreedores por toda la prestacin, porque en tal
caso se considera que hay acumulacin de obligaciones. As, si una persona
vende separadamente la misma cosa a varios compradores se obliga a cumplir la
prestacin ntegra a cada uno de ellos.
Obligaciones solidarias. Son aquellas en las que la relacin obligatoria se
establece entre varios acreedores o varios deudores que individualmente pueden
exigir o deben cumplir la prestacin ntegramente. En estas obligaciones, por
tanto, el pago de la deuda verificado por uno de los deudores o el cobro del
crdito efectuado por uno de los acreedores extingue el vnculo obligacional,
quedando subsistente sin embargo el derecho del deudor que ha satisfecho la
obligacin de exigir de sus codeudores el reembolso de la porcin por la que cada
uno de ellos estaba obligado y de los coacreedores que no han cobrado su crdito
a reclamar del acreedor que ha recibido el pago la parte correspondiente del
crdito.

C) Obligaciones solidarias
Cuando se da el caso en que la obligacin con pluralidad de sujetos est constituida
de tal manera que cada uno de los acreedores pueda exigir, o cada uno de los
deudores deba cumplir, la totalidad de la prestacin, y que, pagada a uno de aquellos
o cumplida por uno de stos, la obligacin quede disuelta respecto de todos los
dems, entonces, las obligaciones son solidarias o in solidum.
Como se desprende de lo dicho, las obligaciones solidarias pueden ser:
Solidarias activas, cuando la pluralidad est en los acreedores.
Solidarias pasivas, si los que son varios son los deudores.
Obligaciones con solidaridad activa y pasiva o mixta, cuando la pluralidad se da
en ambas zonas de sujetos, es decir, cada uno de los acreedores puede exigir a
cada uno de los deudores el pago ntegro de la deuda.
En qu casos la obligacin con pluralidad de sujetos ser parciaria y en qu casos
habr solidaridad depender del ttulo de constitucin del vnculo obligatorio.
Contratos, actos de ltima voluntad y hechos ilcitos eran frecuentemente fuentes de
solidaridad obligatoria.
En el Derecho clsico, la tpica y para algunos autores la nica fuente contractual
de solidaridad fue el contrato verbal, stipulatio. Arrancaba en l la solidaridad, de la
unidad de acto. Cuando, presentes varias personas, una despus de otra, o
simultneamente, dirigan la misma solemne pregunta al deudor, el cual contestaba
a todos a la vez con una nica respuesta spondeo -, naca la solidaridad activa; y
viceversa, cuando a la formal pregunta del acreedor cada deudor presente iba
respondiendo: Spondeo, naca la solidaridad pasiva.
Posteriormente, y sobre todo en el Derecho justinianeo, es la intencin animus de
los contratantes lo que determina la figura de la obligacin en estos casos de
pluralidad de sujetos. Por consiguiente, de cualquier contrato puede derivar una
obligacin solidaria, ya que su raz no est en el requisito formal de la unidad del acto
que, sin embargo, continu exigindose para la solidaridad activa -, sino en la
explcita voluntad de las partes.
Anloga evolucin se dio en cuanto a los actos de ltima voluntad. Primitivamente,
una forma especial de legado, el legado per damnationem, vena a ser, como fuente
de obligaciones solidarias, lo que en el campo contractual era la stipulatio, siendo
ms tarde la voluntad del testador, reflejada en los trminos por l empleados, el

punto de arranque de la solidaridad.

Fuentes de solidaridad: la solidaridad, por su naturaleza, no puede presumirse
debiendo la misma surgir expresamente a fin de que produzca los efectos jurdicos
que le son propios ya que, de no estar consagrada, la obligacin que se forma entre
varios sujetos es simplemente mancomunada. Para la legislacin romana, fueron
fuentes de la solidaridad el contrato, el testamento y la ley.
La solidaridad nacida de contrato (ex contractu), que es aquella que resulta del
libre juego de la voluntad de las partes manifestada en el momento de
celebrarse la convencin, tuvo su principal forma de hacerse efectiva en la
stipulatio que fue un contrato verbal y solemne de derecho estricto por el que
varios deudores prometan realizar una misma prestacin a un acreedor o
varios acreedores se hacan prometer por un deudor el cumplimiento de una
igual prestacin. Adems, la solidaridad poda provenir de contratos
consensuales y reales, a excepcin el mutuo.
El testamento (ex testamento) fue otra fuente de solidaridad, dando lugar a la
activa cuando contena un legado per damnationem, que slo creaba una
obligacin de cumplir la manda a cargo del o de los herederos y en el que el
testador beneficiaba a varios legatarios y a la solidaridad pasiva cuando
impona la misma prestacin a dos o ms herederos indicados
alternativamente. En el derecho justinianeo se mantiene la frmula para crear
la solidaridad pasiva en tanto que para la solidaridad activa se exige ya una
expresa disposicin del testador concebida en trminos que no dejaren lugar a
dudas.

Por fin, la solidaridad activa o pasiva poda provenir de la ley (ex lege). Las
fuentes nos informan de casos de solidaridad legal en la reparacin del dao
resultante de un hecho delictuoso cometido por varios autores o en perjuicio
de varios individuos; en la responsabilidad que asumen los cotutores o
cocuradores frente al pupilo por sugestin, as como en las obligaciones de los
fiadores por la garanta contrada en comn y la de los banqueros por los
depsitos efectuaos por los clientes.
La extincin de las obligaciones solidarias y otros aspectos peculiares:
La especialidad de las obligaciones solidarias se refleja principalmente en las causas
de extincin, en los efectos de la mora y culpa de uno de los sujetos y en el llamado
derecho de regreso.
En cuanto a los modos de extincin, la cuestin est en determinar si todos los
que acaban con la obligacin de uno de los sujetos solidarios operan el mismo
efecto respecto de todos los dems. Desde luego, esto sucede con el pago: el
hecho por uno de los deudores solidarios, o a uno de los acreedores, extingue
la obligacin respecto de todos. Igual efecto producen aquellos modos de
extincin que, refirindose a la prestacin misma y no a circunstancias o
situaciones peculiares de uno solo de los deudores o acreedores, se equiparan
al pago (in locum solutionis). Tal suceda con la acceptilatio, la novacin, la
imposibilidad de la prestacin acaecida por caso fortuito, el pactum de non
petendo in rem, la compensacin, el juramento decisorio respecto a la
existencia de la obligacin y, en el Derecho clsico, la litis contestatio.
No tenan, en cambio, efecto objetivo los que se referan exclusivamente a la
persona de alguno de los sujetos solidarios: as la Capitis deminutio, la in
integrum restitutio, el heredar uno de los deudores solidarios al acreedor o uno
de los acreedores al deudor, y el pacto de no pedir concertado exclusivamente
con alguno de los deudores solidarios en particular.
Los efectos de la solidaridad eran distintos segn que alguno de los deudores
hubiera incurrido en mora o hubiera obrado con culpa. La mora de uno de los
codeudores no acarreaba responsabilidad alguna para los dems por aplicacin
del principio de que a cada cual le perjudica su mora. La culpa de uno de los
codeudores, por el contrario, afectaba a todos los dems porque, en este caso,

no se trataba de un simple retardo en el cumplimiento de la obligacin sino de

una conducta o actitud negligente que provocaba el incumplimiento de la
obligacin.
Con la expresin derecho o accin de regreso se suele designar la facultad
que tiene el deudor solidario que ha pagado la obligacin de dirigirse contra los
dems codeudores solidarios para que le indemnicen de la merma patrimonial
que supone el haber pagado l solo la totalidad de la obligacin. Tambin suele
aplicarse la expresin a la facultad inversa de los coacreedores solidarios, en
los casos de solidaridad activa, de reclamar su participacin al acreedor que ha
recibido el pago total.
En la poca clsica, la legislacin romana encontr una frmula general
destinada a contemplar aquellas situaciones en que no existiera la relacin
interna vinculatoria, creando el beneficio de cesin de acciones que actuaba a
la manera de la accin de regreso. De esta forma, el deudor que haba
verificado el pago, obtena del acreedor pagado la cesin de su derecho de
crdito, con lo que aquel se transformaba en acreedor de sus anteriores
codeudores por haberse operado una verdadera subrogacin.
En el Derecho justinianeo, se perfeccion la institucin y la accin de regreso
se admiti con carcter general, y puede decirse ya que es una consecuencia
de la solidaridad, independientemente de la relacin existente entre los sujetos
solidarios. No hay que olvidar que la zona de las obligaciones solidarias fue
ampliada por una serie de obligaciones nacidas de actos ilcitos cometidos por
varios sujetos, las cuales antiguamente eran cumulativas; despus, al
encararlas extinguidas respecto de todos los deudores en virtud del pago
verificado por uno de ellos, impidiendo as la acumulacin, fueron incluidas
entre las solidarias.

4) CLASIFICACIN SEGN EL OBJETO O PRESTACIN

A) Obligaciones de dare, facere, praestare: El objeto de la obligacin es el acto
que el deudor debe realizar a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse
por medio de la correspondiente accin. Constituye la prestacin que puede
traducirse en dare, facere o praestare.
Dare: Consiste en la transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho
real sobre la cosa.
Facere o non facere: Implicaba la obligacin de cumplir o no cumplir
cualquier otra actividad que no fuera propiamente un dare.
Praestare: aluda al contenido de la obligacin en general, ya consistiera en
un dare o en un facere, pero ms propiamente comprenda aquellas
prestaciones que tenan por objeto la entrega de la cosa con otra finalidad que
la de transferir la propiedad u otro derecho real y las prestaciones que no
constituyeran un hecho positivo, como las que podan resultar de la reparacin
del dao que se hubiera inferido por dolo o culpa.
Para que la prestacin fuera eficaz deba reunir ciertos requisitos:
Que fuese fsica y jurdicamente posible: de lo contrario era nula. Haba
imposibilidad fsica o material si se comprometa la transmisin de una cosa que ya
no exista en el momento de la convencin; imposibilidad jurdica si se venda una res
extra commercium. La imposibilidad deba ser objetiva y absoluta; si se debiera al
deudor, la obligacin era vlida
Que fuese lcita: no contraria a la ley ni a la moral.
Que fuese determinada o determinable: la determinacin poda quedar librada
al arbitrio de un tercero. No poda depender de la voluntad del deudor o del acreedor,
salvo en algunos negocios para los cuales se admita que una de las partes pudiera
determinar segn la equidad.
Que tuviese contenido patrimonial: ser valorable en dinero.

B) Obligaciones divisibles e indivisibles. Presupuestos y efectos de las

obligaciones divisibles: Son obligaciones divisibles aquellas cuya prestacin es
de tal naturaleza, que se la puede cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin
que por ello se altere su esencia o su valor. Caso contrario, la obligacin es
indivisible.
Si el objeto de la obligacin es entregar una suma de dinero, la obligacin es
divisible, ya que la prestacin puede dividirse en fracciones materiales y habiendo
varios deudores se puede exigir a cada uno de ellos una parte de la cantidad debida.
Pero si el objeto de la prestacin consiste en la ejecucin o no ejecucin de un hecho,
por ejemplo la obligacin del arrendador de procurar al arrendatario el tranquilo uso
y goce de la cosa dada en arriendo, la obligacin es indivisible porque ese hecho
no puede dividirse en partes materiales y, por consiguiente, si hay varios
arrendadores todos y cada uno de ellos tienen que responder de la totalidad del
hecho debido.
En derecho romano tenan carcter divisible las obligaciones cuya prestacin
consista en un dare, ya que la propiedad y los dems derechos reales podan
constituirse pro parte. Sin embargo, las servidumbres, por importar un uso
restringido de la cosa, sin facultad de gozar de los frutos o del valor de cambio, eran
todas indivisibles, a excepcin del usufructo. Contrariamente, las obligaciones en que
la prestacin consista en un facere, eran, por principio, indivisibles, porque no se
puede considerar susceptibles de divisin la actividad del hombre dirigida a la
realizacin de una obra, ya que una parte de la obra, ni puede tener el mismo
carcter ni el mismo valor del todo. No obstante, eran divisibles las obligaciones in
faciendo cuando tenan por objeto obras fungibles, como los servicios que haba que
prestar a jornal, porque se las consideraba como un conjunto de obras y no como una
obra nica.
La clasificacin de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo particular importancia en
caso de pluralidad de acreedores o deudores de una misma obligacin, supuesto en
el cual se dividan ipso iure los crditos y los dbitos entre los varios sujetos de la
relacin. As, de existir varios deudores cada uno de ellos se liberaba cumpliendo pro
parte la prestacin; de ser varios los acreedores, ninguno de ellos poda exigir ms
all de la parte que le corresponda. En la hiptesis de obligaciones indivisibles, en
cambio, cada uno de los acreedores poda exigir a cada uno de los deudores el total
cumplimiento de la prestacin.
Presupuestos de la divisibilidad: requisitos para que algo exista.
Que la prestacin sea susceptible de cumplirse fraccionadamente.
Debe existir ms de un sujeto. Debe haber una pluralidad de sujetos. Si la obligacin
es solidaria no puede haber divisibilidad.
Si la obligacin es:
Indivisible (no es divisible porque no se cumplen los efectos): En ste caso el
vnculo se extingue cuando se pague el total de la deuda de una sola vez.
Suponiendo que el deudor desea hacer el pago en dos veces, al terminar de
pagar la primera parte surge otra obligacin (novatio).
Divisible (En este caso se cumplen los presupuestos y los efectos): En ste
caso el vnculo se da respecto a cada individuo. Si uno de los dos deudores
paga su parte, su obligacin se extingue, pero para el otro deudor la obligacin
contina hasta el pago de su deuda.
Efectos: Consecuencias jurdicas que deben y pueden darse en cualquier instituto. Si
los efectos no se dan o no pueden darse, la institucin no existe.
Efectos respecto del acreedor: La divisibilidad consiste en que una
obligacin pueda ser cumplida por partes y por esa razn el acreedor tiene la
facultad de constreir tambin por partes.
Efectos respecto del deudor: El deudor debe cumplir tambin por partes.
Efectos respecto del vnculo: El vnculo se desarma. Se extingue una vez
cumplida la parte divisible.

Cuando se establece que el deudor debe cumplir en un determinado da la

prestacin, es una obligacin. Cuando se establece que se pague la prestacin en
diez cuotas, son diez obligaciones, no es una obligacin fraccionada. La fraccin no
tiene ninguna relacin con que el pago de la deuda sea en cuotas.
C) Obligaciones genricas y especficas:
Obligaciones especficas
Son aquellas que tienen por objeto la prestacin de una cosa individualmente
determinada (species), como un esclavo o fundo. Son llamadas obligatio speciei.
Tenan la caracterstica de que si la cosa que constitua la prestacin llegaba a
perecer por caso fortuito, la obligacin se extingua por aplicacin del principio de
que la especie perece para el acreedor.
Obligaciones Genricas
En oposicin a las anteriores, se encontraban las genricas que eran aquellas en que
el objeto de la prestacin era determinado nicamente en su gnero (genus),
prescindiendo de su individualidad, como, por ejemplo un esclavo cualquiera o una
cosa fungible. En el derecho clsico, la eleccin del objeto que deba entregarse le
corresponda al deudor, ste poda pagar con cualquier objeto comprendido dentro
del gnero, no importando la calidad del mismo.
En el derecho Justiniano no le fue permitido elegir el objeto de peor calidad, como
tampoco, si la eleccin corresponda al acreedor poda exigir la entrega del mejor.
Por ello se estableci la regla de que el objeto exigido deba ser de calidad media.
Estas obligaciones no se extinguen por perecimiento fortuito del objeto. Operaba al
respecto el principio de que el gnero nunca perece y por ello siempre queda la
posibilidad de eleccin entre los objetos que integran el genus, a no ser que ste
fuera muy limitado o se destruyeran las cosas que lo formaban.
D) Obligaciones alternativas y facultativas:
Obligaciones Alternativas:
Se califica de alternativas, las obligaciones en que el deudor tiene que cumplir una
sola prestacin entre dos o ms disyuntivamente indicadas. Ej.: prometes darme
100 o al esclavo Sticho.
La eleccin del objeto de la obligacin corresponda al deudor, pero poda convenirse
en que la hiciera el acreedor. Antes de efectuarse una eleccin todos los objetos eran
materia de obligacin. Por esto si la eleccin perteneca al deudor (este ius variandi
es transmitido a los herederos) y algunos de los objetos alternativamente debidos
llegaba a perecer, por culpa o no del deudor, la obligacin se extingua respecto del
objeto perdido, pero subsista con relacin a los otros, puesto que el deudor en este
caso podra circunscribir su eleccin a los objetos restantes y elegir uno de ellos del
mismo modo que lo hubiera hecho si el objeto no hubiera perecido.
Si la eleccin perteneca al acreedor haba que hacer una distincin:
Si uno de los objetos pereca sin culpa del deudor, era el caso en el cual la obligacin
subsista nicamente respecto de los objetos restantes.
Si el perecimiento se produca por culpa del deudor, en este supuesto el acreedor
poda hacer su eleccin entre la indemnizacin de daos y perjuicios causados por la
prdida del objeto o uno de los objetos restantes.
Cuando la eleccin corresponda al deudor, ste tena la facultad de cambiar de
opinin, rectificar la eleccin de objeto (ius variandi) hasta el momento del pago
efectivo. Si la eleccin corresponda al acreedor ste poda ejercitar el ius variandi
hasta la litis contestatio o hasta que hubiera reclamado judicialmente uno de los
objetos alternativamente debidos.
En cuanto a los riesgos que pudiesen correr los objetos se decidi que:
Si por caso fortuito, se extinguan todos los incluidos en la eleccin, tambin la
obligacin se extingua.
Si por un hecho fortuito, se extingua uno de ellos, se deban el otro o los otros,

persistiendo el ius variandi.

Si uno de los objetos se extingua por caso fortuito y otro por culpa del deudor, ste
no se liberaba sino que se vea expuesto a la actio doli del acreedor.
Obligaciones Facultativas
En stas, la prestacin recaa sobre un objeto determinado y caba al deudor la
facultad de liberarse entregando otro objeto que no fuera el debido. Un ejemplo de
obligacin facultativa sera el del pater obligado por el dao ocasionado por el
esclavo. En principio lo que debe es la indemnizacin de ese dao, pero se puede
liberar entregando ese esclavo (noxae deditio).
Diferencias Sustanciales
Alternativas

A- Facultativas

Todos y cada uno de sus objetos estaban El objeto propio de ella era principalmente
afectados a ella mientras no se hiciera la debido, no aquel con el que el deudor se
eleccin por el sujeto a quien competa. hubiera reservado la facultad de pagar.
Todos los objetos se hallaban inSlo estaba in obligatione el objeto
obligatione.
principalmente debido porque aquel con
el que el deudor se reservaba la facultad
de pagar se encontraba in facultate
solutionis.
El acreedor no poda en ningn caso,
pedir una cualquiera de las dos
prestaciones, sino nicamente la que era
objeto directo y propio de la obligacin.
Cuando hay obligacin con varios objetos,El objeto es nico, si este perece la
mientras exista uno de ellos y aunque los obligacin se extingue y no hay ya lugar a
dems se hayan hecho imposibles lala sustitucin aunque el otro objeto con el
obligacin
subsiste.
Hay
variasque el deudor poda sustituirle sea un
prestaciones in obligatione.
posible. La variedad de prestaciones
existe solamente in solutione.
Si la obligacin era nula por imposibilidad Si la obligacin era nula por defecto o
u otro defecto inherente a uno de sus vicio de la prestacin debida, no poda
objetos, no por ello era nula en lo subsistir como vlida respecto de la que
referente a los dems, puesto que todos se hallaba in facultate solutionis.
ellos se encontraban in obligatione.

UNIDAD XII
1) EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
A) Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones:
Cumplimiento: La obligacin tiene su efecto natural o necesario cuando el deudor
cumple con el deber asumido frente al acreedor, en el lugar, en el plazo y con las
modalidades que los sujetos hubieran determinado. Este efecto natural extingue la
obligacin.
Incumplimiento: Poda ocurrir que el deudor hiciera imposible el deber de la
prestacin, a travs de su conducta o que retardara su cumplimiento.
En estos casos, la obligacin resultaba modificada en su contenido, ya que la
ejecucin forzosa de la prestacin sustitua el primitivo objeto, por el pago de una
indemnizacin pecuniaria.
Si el incumplimiento de la obligacin se deba a causas imputables al deudor, como
el dolo y la culpa, le acarreaban a ste responsabilidad. En cambio, si el
incumplimiento era el resultado de acontecimientos ajenos a su voluntad, no le
acarreaban a ste responsabilidad alguna.
B) Dolo: Es toda conducta antijurdica consciente y querida. El dolo es la conducta
voluntaria y maliciosa del deudor, tendiente a impedir el cumplimiento de la
obligacin o a hacer imposible totalmente la prestacin que constituye su objeto, con
la intencin de provocar un perjuicio al acreedor.
Se puede notar como sustrato comn al dolo penal, al dolo en el negocio jurdico y al
dolo en la obligacin, un ardid, maquinacin o astucia tendiente a defraudar o
engaar al otro.
En caso de dolo responde el deudor siempre, y aunque la conducta dolosa del deudor
halla hecho imposible la prestacin, sta se sustituye por la indemnizacin del dao
inferido al acreedor. No se poda eximir por acuerdo de partes.
Culpa: El deudor incurre en culpa cuando impide la realizacin de la prestacin, no
por mala voluntas, sino por impericia, negligencia o falta de cuidado, pudiendo ser
consecuencia de una accin o de una omisin con resultado que se debieron evitar.
Es de destacar que no media intencionalidad del sujeto puesto que as fuera el
incumplimiento sera doloso.
Poda haber culpa extracontractual, que se daba cuando una persona por
impericia causaba un perjuicio a otra sin habrselo propuesto deliberadamente, sin
que entre estas personas existiera previamente el vnculo de una obligacin. Este
tipo de culpa fue regulada por la lex Aquilia, razn por la cual se la llamaba tambin
culpa Aquiliana.
Tambin poda haber culpa contractual, que se daba cuando el deudor por
imprudencia causaba un perjuicio al acreedor, existiendo previamente entre ellos el
vnculo de una obligacin.
Hay, en el derecho romano, diversas clasificaciones de culpa:

Culpa grave o magna (lata), que supone negligencia extrema, implicando un

descuido mximo, se equipara al dolo por lo que no es excusable por acuerdo de
voluntades, respondiendo el deudor en todos los casos.
Culpa leve, implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un nombre
normal. Los comentaristas la clasificaron en culpa in abstracto que toma como
referencia el obrar de un buen padre de familia y en culpa in concreto que
confronta la conducta del deudor a la que observa cualquier hombre y debe
observar l en sus propios negocios
Culpa levsima, que los comentaristas la derivan de un fragmento de Ulpiano, y
consiste en una falta de diligencia extremadamente cuidadosa, slo concebibles
en hombres demasiado inteligentes. Este tipo de culpa no estuvo referido a las
relaciones contractuales, sino al dao causado por un hecho ilcito regulado por la
lex Aquilia.
El deudor siempre responda por la culpa grave. Por la culpa leve, lo pactado por las
partes aumentaba o disminua el grado de responsabilidad de los contratantes, si no
mediaba conveniencia, el deudor era responsable de toda la culpa si se beneficiaba
con el contrato, respondiendo solo por culpa grave sino hubiera obtenido ventajas. La
responsabilidad por culpa se regul en el Derecho Clsico por el principio de utilidad
que el negocio hubiera producido a las partes, por ejemplo, en el deposito, el
depositante cargaba con toda la culpa, mientras que el depositario slo responda por
culpa grave, ya que no reciba retribucin por la guarda de la cosa depositada.
Esta regla no fue aplicada rigurosamente y as es que la jurisprudencia romana
introdujo varias excepciones. En el caso de la gestin de negocios, el gestor
responda de toda la culpa aunque su gestin no era renumerada, ya que nadie deba
realizar negocios por otro si no se empleaba en ellos los cuidados de un buen padre
de familia. En el mandato, el mandatario responda tambin de la culpa leve no
obstante gratuidad del contrato. Sin embargo, los tutores y curadores no estaban
obligados ms que a la culpa leve in concreto, a causa de que sus funciones
constituan una carga pblica a la que no poda rehusarse.
Cuando el contrato ofreca inters para ambas partes, como ocurra
en la
compraventa, cada uno de los contratantes responda de toda la culpa. Esta regla
admiti varias modificaciones. As el marido, en la administracin de los bienes
dtales y los socios y comuneros en la gestin de los negocios comunes, no
respondan ms que de la culpa in concreto.
Dentro del tema de la culpa cabe referirnos al deber de custodia que consista en la
diligencia que deba emplear una persona en el cuidado de las cosas que le haban
sido entregadas para su conservacin. La responsabilidad por custodia se regulaba
atendiendo al grado de culpa en que incurriera el obligado, estando referida por lo
general a los cuidados que deba observar un buen padre de familia. Empero en
algunos casos haba responsabilidad por la custodia aunque no mediara culpa, como
ocurra con los navieros, posaderos y dueos de establo, que deban indemnizar el
robo o dao de las cosas confiadas en guarda a ellos o a sus dependientes.
Caso fortuito y fuerza mayor: Son aquellos casos en que la prestacin, que
constituye el objeto de la obligacin, se tornaba imposible de cumplir por algn
suceso no imputable al deudor. Podan ser hechos naturales, como un terremoto, un
incendio, hechos jurdicos como que sustrajeran la cosa o actos humanos realizados
por terceros con empleo de una fuerza irresistible como una guerra; y liberaban al
deudor de toda responsabilidad en el cumplimiento de la prestacin.
Dentro del caso fortuito (casus) se distingua la fuerza mayor (vis mayor) que era
aquel hecho que ninguna medida de previsin normal hubiera podido evitar. En
general, la imposibilidad de cumplir la prestacin por caso fortuito o fuerza mayor
libera al deudor, salvo convencin en contrario.
Como el deudor quedaba exento de responsabilidad por el casus, el riesgo por la
prdida de la cosa corresponda a la otra parte.
Consecuencia del incumplimiento de las obligaciones: Cuando la prestacin no

se cumpla por causas imputables al deudor, que provinieran de una conducta dolosa
o culposa, la obligacin subsista y el acreedor poda exigir judicialmente su
cumplimiento. Pero si la prestacin se hubiera hecho imposible la condena se
transformaba en una indemnizacin pecuniaria, que deba representar el interes
patrimonial que el acreedor tena en la obligacin.
El monto indemnizatorio poda quedar librado a la apreciacin del acreedor
demandante, que deba jurar sobre la exactitud de su estimacin, o se dejaba al
arbitrio del juez, pudiendo variar segn la frmula contuviera una intento certa, o una
intento incerta. Si era certa se tomaba en cuenta el valor comn de la cosa, y si era
incerta, la estimacin era ms amplia y contemplaba el interes del acreedor en la
efectividad de la prestacin.
En el derecho justinianeo se fij la indemnizacin en el doble del valor real de la
prestacin.
C) La mora. Clases y efectos: Se entiende por mora el retardo injustificado en el
cumplimiento de la obligacin por parte del deudor o la obstaculizacin por parte del
acreedor a recibir la prestacin ofrecida por el deudor en el tiempo oportuno.
El no cumplimiento culpable de la obligacin a su debido tiempo por el deudor o la no
aceptacin de la prestacin por el acreedor.
Hay, pues, dos clases de mora:
Mora debitoris: En la que incurre el deudor cuando no cumple la obligacin a su
debido tiempo.
Requisitos:
Una obligacin civil. Sin actio no puede haber mora, y por ello sta no es
posible en las obligaciones naturales.
Una obligacin exigible y vencida, con la condicin o el trmino ya
cumplidos.
Que el retraso sea imputable al deudor.
Un requerimiento (interpellatio) formulado por el acreedor al deudor
conminndole al pago. Este ltimo requisito, obra de los compiladores
justinianeos, segn algunos comentaristas modernos, no era siempre
necesario. No exiga en un caso claro: el deudor que lo es por razn de un
delito; y se cree por algunos que tampoco era necesario en otros casos,
como cuando el acreedor fuese un menor, o una iglesia o fundacin
piadosa. Ms discutida an es la excepcin de las obligaciones a trmino,
a las que hay quienes creen que la fijacin de un trmino no exclua la
necesidad de la interpellatio
Efectos: Los efectos de la mora debitoris son fundamentalmente dos:
Uno, que la mora del deudor produce en todas las obligaciones: la perpetuatio de las
mismas con todas sus consecuencias, incluso aunque la cosa perezca fortuitamente
despus de iniciada la mora.
Y otro que slo se daba en las obligaciones de buena fe y, ms tarde, en las de
legados y fideicomisos: el de que el deudor debe abonar intereses del capital debido.
Mora creditoris: Tena lugar cuando el acreedor impide el pago que intenta
hacerle el deudor.
Requisitos:
La oferta completa y en tiempo oportuno por el deudor
La negativa injustificada del acreedor a recibirlo.
Efectos: Cuando la obligacin se trataba de una cosa especfica, rehusado el
ofrecimiento, el deudor solo responda de su prdida cuando mediara dolo.
Cuando el deudor deba una cosa genricamente determinada o una suma de dinero
y la prdida se produca por causa no dolosa, y luego que el deudor hubiese
efectuado la oferta real de entrega, el acreedor no poda exigir dacin de ella, y si

llegaba a accionar a tal efecto, el deudor poda oponer a su pretensin la exceptio

doli.
Cuando se trataba de sumas de dinero, si el obligado depositaba en pblico
(obsignatio) la cantidad debida, quedaba exento de todo riesgo y del pago de
intereses.
Por lo que atae a la cesacin de la mora (enmendatio o purgatio morae), la del
deudor se produca por el cumplimiento de la prestacin o por ofertas vlidamente
realizadas de pago ntegro de la deuda y la del acreedor por la aceptacin del pago
realizado o por manifestacin inequvoca de que estaba dispuesto a recibir la
prestacin debida. Se extingua tambin la mora por acuerdo expreso o tcito de las
partes y se purgaba en caso de retardo recproco de acreedor y deudor, porque se
operaba una suerte de compensacin que se rompa en caso de que la mora de uno
de ellos se hubiera cesado.
2) GARANTA DE LAS OBLIGACIONES
Existen dos clases de garantas: las reales y las personales. Las primeras se
manifestaban a travs de tres instituciones: la fiducia, el pignus y la hipoteca.
Las personales, derivadas del propio deudor fueron: las arras, la clusula penal, el
juramento promisorio y el constituto de deuda propia.
A) Las arras. Clusula penal. El juramento promisorio.
Las arras: Las arras consistan en la entrega que el deudor haca al acreedor, de
una suma de dinero u otro objeto como medio de probar la existencia de un
contrato consensual, por lo comn, la compraventa. Tenan, entonces, el carcter
de una seal confirmatoria del perfeccionamiento del contrato, que no daba
derecho a los contrayentes a rescindirlo, debiendo restituirse las arras, con
independencia de que se cumpliera o no la convencin.
Dentro de la legislacin justinianea, llegaron a desempear un papel penal, para
reforzar las obligaciones cuando se presentaban como arras poenitentialis,
representaban una sancin para el que dejara de cumplir con lo debido. Por
ejemplo, en el caso del contrato de compraventa, donde ms se daban este tipo
de garantas, tanto el comprador como el vendedor, podan dejar de cumplirlo
unilateralmente. Si lo hacia el primero, que era el que entregaba la suma de
dinero, perda la cantidad entregada. En cambio, si el incumplimiento provena
del segundo, el que generalmente reciba las arras, quedaba obligado a restituir
la cantidad que le era entregada, ms otro tanto (in duplum)
La clusula penal: Este tipo de garanta se aplicaba en el Derecho Romano,
como una pena convencional, mediante la cual se fijaba con anterioridad la
indemnizacin que por daos y perjuicios habra de pagar el deudor, si dejaba de
cumplir la prestacin debida. Tambin se utiliz como medio de reforzar la
obligacin por el propio deudor, y en este sentido, significaba la promesa de una
prestacin, comnmente una suma de dinero, para el caso de no ser satisfecha la
obligacin contrada.
Como no se constituy como figura contractual autnoma, necesito la forma de la
estipulacin, de donde claro est, deriva su nombre de stipulatio poenae.
Cuando esta clusula era agregada a un contrato de buena fe, se deca que era
establecida por simple pacto.
El juramento promisorio: Esta institucin del Juramento Promisorio
(iusurandum promissorium) sirvi para garantizar la obligacin contrada por un
menor de 25 aos sin la auctoritas de su curador. El menor poda utilizar, contra
la eficacia de esta obligacin, la in integrum restitutio, empero, un rescripto de
Alejandro Severo atribuy al juramento el efecto de eliminar tal posibilidad.
B)
El constitutum debiti proprii: El constituto de deuda propia es el pacto dotado de
accin por el pretor (actio de pecunia constituta), por el cual el deudor se obligaba a
pagar lo que deba a causa de una relacin obligatoria preexistente, en un

determinado da, adelantando o postergando la fecha de pago, o establecindola si la

misma no existiera, como as tambin el lugar de pago.
En el derecho clsico slo se reconoci el constituto de dinero u otras cosas
fungibles, pero Justiniano lo extendi a toda clase de cosas.
El constituto de deuda propia aseguraba el cumplimiento de la obligacin, al
conceder una accin inicialmente penal que se poda ejercitar, aunque se tratara de
una obligacin natural.
La fianza: La fianza es una obligacin accesoria por medio de la cual una persona se
obliga
a
responder
con
lo
suyo
por
una
deuda
ajena.
Debido a la alta estima que los romanos tenan del honor y de la amistad, la fianza
alcanz una importancia muy grande quiz mayor que las mismas seguridades
pignoraticias rodendola de un halo de verdadero deber de lealtad.
En la poca clsica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio.
Sponsio: Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal, que slo poda
celebrarse entre ciudadanos romanos por ser una institucin iuris civilis.
Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal:
prometes
darme
lo
mismo?.
La obligacin contrada por el sponsor se extingue con la muerte de ste, por
tanto no se transmite a los herederos.
Fidepromissio: Se realizaba por medio de una stipulattio accesoria, para que
pudiera ser celebrada por peregrinos rigindose por las mismas reglas que la
sponsio.
Varias leyes reglamentaron en la Repblica ambas clases de fianza. As, la lex
Apuleia dispona que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pagaba ms que su
parte, poda haberse rembolsar de los otros el excedente por medio de una
accin. Igualmente la lex Furia que rigi slo en Italia limitaba la
responsabilidad de esta fianza a dos aos, luego de los cuales se extingua;
tambin se estableca que cada uno pagaba con su parte viril, y si uno de ellos
era insolvente, no se cargaba sobre los dems sino que se perjudicaba el
acreedor. Por la lex Cicerea se prescriba que el acreedor deba hacer saber
pblicamente la clase de crdito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo
contrario, parece ser que stos quedaban liberados.
Fideiussio: Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta (se sigue
la mecnica de la stipulatio) se da a entender que el fiador queda obligado por su
fe y lealtad. A diferencia de los dos anteriores, esta institucin, aparecida en el
siglo I a.C., se puede emplear para garantizar todo tipo de obligaciones y no
solamente las que surgen de la sponsio o de la stipulatio. No estando sometidos a
las leyes Apuleia, Furia y Cicerea, los cofiadores salvo regla contraria
responden solidariamente. La fideiussio es una fianza ms tpica, ya que es un
respaldo accesorio de la obligacin principal; en la sponsio y en la fidepromissio
se obligan por lo mismo que el deudor principal. Por ltimo, se transmite a los
herederos.
El constitutum debiti alieni: El pacto pretorio de constituto debiti alieni, anlogo al
de dbito propio, tena lugar cuando un tercero, ajeno a la relacin nacida entre
acreedor y deudor, se obligaba a pagar la deuda de ste en un plazo determinado. El
pacto de constituto de deuda ajena solo fue aplicable a las obligaciones de dar
sumas de dinero u otras cosas fungibles, hasta que Justiniano lo hizo extensivo a toda
clase de cosas. El constituyente poda entregar una cosa distinta de la prometida por
el deudor principal y tambin cambiar el lugar y el tiempo del cumplimiento de la
obligacin.
El mandato pecunias credendas: El mandato de crdito, tambin llamado
mandato cualificado, era una garanta personal fundada en el contrato de mandato
por medio del cual el fiador (mandante) daba encargo al acreedor (mandatario) de
entregar, en calidad de prstamo a un tercero, una determinada suma de dinero o
una cantidad de cosas fungibles.

En virtud de tal convencin el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestacin,

tena a su eleccin dos medios para reclamar el pago de lo debido, uno, perseguir al
fiador por la accin del mandato (actio mandati contraria), otro, demandar al deudor
principal ejercitando la accin del mutuo (condictio certae creditae pecuniae) .

3) EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

A) Nocin y evolucin: La obligacin se extingue cuando el deudor paga aquello
que debe. Es decir cuando el acreedor recibe aquello a que tena derecho. O bien
cuando el obligado es por otra causa liberado de su dbito.
Evolucin: Inicialmente, de la misma manera que la obligacin deba contraerse
observando determinada solemnidad, la liberacin del deudor exiga un proceso
formal e inverso.
Luego comienza a aceptarse que las obligaciones se pueden extinguir sin observar
ninguna formalidad, slo con el cumplimiento de la prestacin debida.
En el proceso formulario, se poda dar que el Pretor concediera una exceptio que
paralizaba el reclamo del cumplimiento de la obligacin, y aunque la obligacin
estuviera subsistente segn el derecho civil, desde el punto de vista prctico era
como si se hubiese extinguido.
Como algunas obligaciones no eran transmisibles, la muerte era un medio para
acabar con las obligaciones.
B) Modos de extincin ipso iure: La obligacin se extingua de pleno derecho
cuando el deudor observaba el comportamiento a que estaba obligado frente al
acreedor. En el derecho quiritario, sin embargo, el simple cumplimiento de la
prestacin no extingua el vnculo, y si la obligacin se haba constituido por un
contrato solemne, era menester para su extincin una anloga e inversa solemnidad.
Tal fue la solutio per aes libran respecto de las obligaciones nacidas con las
formalidades de la mancipatio, y la acceptilatio para las obligaciones contradas
verbis.
1) Solutio per aes et libran: Era un pago solemne realizado en presencia de
por lo menos 5 testigos y un libripens que era quin sostena la balanza. Aquel
a quien le corresponda el pago deba decir una frmula y luego golpeaba la
balanza con un pedazo de cobre bruto y se lo daba al acreedor a ttulo de
pago. (Aclaracin: antes no exista la plata por eso se ocupaba cobre). Si esta
era efectuada sin haberse realizado la prestacin la obligacin se extingua
ipso iure. Era una ficcin necesaria para que realmente la persona, a travs
del rito de formal se desvinculara de la obligacin, luego se extingue con el
derecho justinianeo.
2) La acceptilatio: Es una forma solemne de asegurar el pago de una
obligacin nacida de un contrato verbal, consistente en una pregunta y una
respuesta. As el deudor deca: tienes por recibido lo que te he prometido
dar, hacer y el acreedor responda si lo tengo. Con esta aceptacin el
acreedor liberada al deudor de la obligacin
El pago: Es el modo natural de extinguir las obligaciones con todos sus accesorios.
En su acepcin ms amplia significa la disolucin del nexo obligatorio y, en
consecuencia, comprende todos los modos de extincin de las obligaciones.
Ulpiano en el Digesto lo define como: toda satisfaccin de una obligacin. Decimos
que paga el que hizo lo que prometi hacer.
Para que la obligacin tenga un efecto normal debe efectuarse el cumplimiento por
parte del deudor en el lugar, en el plazo y con las condiciones debidas.
Lugar de pago: Haba que atenerse a lo establecido por las partes. Pero si las
partes no establecieron nada y si el objeto de la prestacin era un bien inmueble

sera donde tuviera sito, y si se trataba de cosas muebles era donde estas se
encontraran. No pudiendo efectuarse ninguno de estos principios, el pago se
efectuaba en la casa del deudor.
Tiempo del cumplimiento: La obligacin deba efectuarse dentro del plazo
establecido si este haba sido impuesto en acuerdo por las partes. El deudor poda
liberarse pagando antes del plazo establecido. Si no se hubiera establecido termino
alguno, el acreedor poda solicitar el pago cuando quisiera, pero tena que invitar al
deudor a pagar formalmente y con antelacin
Forma del pago: Se exiga en el deudor capacidad para obligarse, esto es aptitud
legal para pagar. El mismo deudor deba efectuar el pago o un representante
legtimo, nada impeda que el pago lo efectuara un tercero, salvo que se tratara del
cumplimiento de una prestacin personalsima.
En cuanto a la prestacin deba satisfacrsela ntegramente y tal como lo haban
establecidos las partes. No se admita que se pudiera constreir al acreedor a recibir
pagos parciales, ni cosa distinta de la debida. Hubo algunas excepciones, as se
reconoci a ciertos deudores el derecho de pagar parcialmente, como el beneficio
llamado de competencia, el cual fue extendido por Justiniano a todo deudor que se
encontrara en situacin de insolvencia, quedando obligado por el saldo de lo pagado
cuando mejorase su fortuna.
Otro beneficio fue la dacin de pago en donde se poda satisfacer una prestacin
distinta de la convenida, con Justiniano se estableci, que cuando el deudor fuera
solvente y no pudiera procurarse dinero, deba ofrecer en pago bienes inmuebles,
valuados mediante una justa estimacin.
Imputacin de pago: Se aplicaba cuando una persona tena varias deudas en
dinero con un mismo acreedor y no se haba convenido la forma en que deba
satisfacer la prestacin debida. Se entenda primeramente extinguida la deuda
vencida que la no vencida, la ms gravosa antes que la menos gravosa y la deuda
por intereses primero que la de capital. Si no se daban tales elementos, el pago se
imputaba en proporcin a cada una de las deudas.
Pago por Consignacin: Fue una resultante de la mora del acreedor que se
produca cuando este rechazaba, sin justificacin alguna, la oferta de pago integro y
efectivo realizada por el deudor. Como respuesta a esta situacin el derecho romano
autoriz al obligado a consignar en pblico la cosa debida. Otra situacin fue cuando
el acreedor fuera desconocido o se tratara de un incapaz que careca de tutor o
curador. Para que esta forma de pago se extinguiera ipso iure era imprescindible que
el deudor interpelara al acreedor haciendo ofertas reales que evidenciaran su
propsito de pagar la deuda.
Medios de probar el pago: Cualquiera era vlido en la poca clsica. En el derecho
Justinianeo esto se restringi, establecindose que el pago de deudas resultantes de
documentos deba probarse con cinco testigos, o mediante un recibo, el cual solo
tena validez pasado 30 das si el acreedor no lo impugnaba.
Novacin: Se denomina novacin (Novatio), a la sustitucin de una obligacin por
otra, o a la transposicin del contenido de una primitiva por otra nueva.
Requisitos:
Que hubiera una precedente obligacin civil o natural que deba quedar
extinguida.
Que la obligacin nacida para sustituir a la anterior fuera civil o
naturalmente vlida
Que se verificara mediante el contrato verbal de la Stipulatio.
El derecho clsico agreg la exigencia que la novacin tuviera un
elemento nuevo, que diferenciara a la naciente obligacin de la anterior,
ya porque esta tena un sujeto nuevo (novacin subjetiva), o porque el
cambio se produjo en la naturaleza de la obligacin, o porque a la
obligacin se le agregaba un plazo o condicin.
La llamada novacin subjetiva tenda a sustituir a la persona del acreedor

o la del deudor. En el primer caso haba una delegacin activa, medio de

operar una cesin de crdito; y en el segundo caso una delegacin pasiva,
forma de llegar a una cesin de deuda.
El derecho clsico exigi que la deuda novada tuviera idntico objeto que
la primitiva obligacin. No se admita el cambio en el objeto de la
obligacin.
El derecho justinianeo introduce un elemento subjetivo o intencional, el
animus novandi. Desaparece el concepto clsico de novatio y deja de
exigirse la identidad del objeto como requisito esencial de la institucin.

Efectos:
El efecto fundamental era la extincin de pleno derecho de la obligacin
anterior.
Se extinguan los derechos pignoraticios y las fianzas constituidas.
Cesaba el devengo de intereses.
Contra la nueva obligacin no se poda oponer las excepciones que
admita la extinguida, salvo la nulidad.
Confusin: Se extingua ipso iure la relacin obligacional por confusin cuando vena
a reunirse en una sola persona las cualidades de acreedor y deudor.
Se operaba, por regla general, mediante la sucesin a ttulo universal como si el
deudor resultara heredero del acreedor o viceversa, y en algunos casos por ttulo
singular como cuando el acreedor hipotecario adquira de su deudor el inmueble
sometido a hipoteca. No era slo aplicable a derechos crediticios sino que se
presentaba tambin en los derechos reales sobre la cosa ajena como ocurra en las
servidumbres reales, que se extinguan por confusin en caso de que el fundo
dominante y el sirviente se hicieran de propiedad de la misma persona.
Ejemplo: si Ticio, deudor de Cayo, es nombrado su heredero, resulta absurdo que al
morir Cayo, Ticio como deudor se pagara a s mismo por la deuda.
Prdida de la cosa debida: Si la prestacin se haca imposible por causas que no
eran aquellas que conducan a una perpetuatio obligationis, la obligacin se extingua
de pleno derecho, como si el objeto que haba que entregar era destruido por causa
fortuita o de fuerza mayor, siempre que el deudor no hubiera estado constituido en
mora. Este modo no era aplicable a las obligaciones de gnero en las que se aplicaba
la regla de que el gnero nunca perece, por lo que el deudor deba entregar a cambio
otra cosa de la misma especie y calidad.
C) Modo de extincin exceptionis ope: Se daba cuando se le atribua al deudor
un derecho impugnativo tendiente a eliminar la relacin obligatoria, derecho que por
lo comn era concedido o se haca valer por va de la excepcin contra el acreedor
que intentaba judicialmente su accin. La extincin se produce recin cuando el
deudor opona la excepcin y aunque sta hubiera sido interpuesta en el juicio, la
obligacin poda sobrevivir respecto de otros coobligados y tampoco cesaban las
obligaciones accesorias y garantas. Entre los modos de extincin exceptionis ope,
se cuentan la compensacin, la transaccin, el pactum de non petendo y la
Praescripto longi temporis.
Compensacin: Segn Modestino es la contribucin de una deuda y de un crdito
entre s. Ocurre cuando un deudor opone a su acreedor un crdito que tiene, a su
vez, contra ste, de tal modo que los crditos y las deudas se contribuyen entre s.
Evolucin histrica:
En el derecho antiguo: la compensacin no poda ser opuesta por el deudor per
exceptionem, porque en el procedimiento de las acciones de la ley, no le caba al
demandado la posibilidad procesal de interponer excepciones. Si contaba con un
crdito contra el demandante, deba hacerlo valer en otro juicio distinto que tena
que iniciar independientemente.
Con la aparicin del procedimiento formulario se admiti que la exceptio fuera una
parte de la frmula que el demandado poda introducir como una defensa oponible a

la accin del accionante, a fin de que el juez slo condenara por la diferencia de los
crditos o lo absolviera si fuera igual o superior al crdito reclamado. Este avance
slo alcanz a los juicios de buena fe, donde el juez evaluaba las recprocas
obligaciones de las partes, procediendo en la compensacin por va de excepcin.
En los juicios del derecho estricto no caba la compensacin, salvo en las demandas
del banquero contra sus clientes y en las acciones del comprador de los bienes de un
concurso.
En el derecho justinianeo: habiendo desaparecido el procedimiento formulario y la
distincin entre juicios de buena fe con los del derecho estricto, la compensacin se
convirti en una institucin nica y generalizada para operar la extincin de las
obligaciones. Para ello, se admiti procesalmente la interposicin de una demanda
reconvencional (mutua petitio), que haca valer el deudor demandado, cuando era a
su vez acreedor del demandante.
Para que fuera viable era necesario:
Que hubiera identidad de los sujetos (obligaciones iguales de las partes)
No slo el heredero poda oponer en compensacin el crdito del causante, sino
que el fiador poda hacer valer el crdito del deudor principal y el deudor solidario
el de su codeudor.
Que ambas deudas fueran vlidas, lquidas (de cierta cantidad), exigibles
civilmente, de plazo vencido, y si eran condicionales, su condicin deba estar
cumplida.
Que el crdito fuera de igual naturaleza que el contrario (homogeneidad en las
prestaciones recprocas sin importan las causas de que procedieran).
Transaccin: Era el pacto por el cual las partes, mediante concesiones recprocas,
ponan fin a un pleito planteado entre aquellas o evitaban un litigio por sobrevenir,
sobre obligaciones o derechos de origen extracontractual. Para hacer efectiva la
transaccin, el derecho clsico otorg dos tipos de defensa: la exceptio doli para
impedir que uno de los sujetos de la relacin pretendiera hacer revivir la obligacin
extinguida; y la exceptio pacti para garantizar el cumplimiento del acuerdo.
Para que el pacto de transaccin pudiera actuar como medio de extincin ope
exceptiones de las obligaciones, eran necesarios ciertos requisitos:
Que la obligacin fuera litigiosa o al menos dudosa (discutida
judicialmente o insegura para las partes).
Que los sujetos hicieran concesiones recprocas, renunciando o
sacrificando parte de sus exigencias (sino se converta en acto de
liberalidad).
Efectos: Los efectos que la transaccin provocaba, era la extincin de las
obligaciones a las cuales las partes haban renunciado al celebrar el acuerdo. Como
eran obligaciones litigiosas, produca consecuencias anlogas a la cosa juzgada o al
juramento decisorio que ponan fin al litigio.
Pactum de non petendo: Era un acuerdo de voluntades no formal entre el
acreedor y el deudor, por medio del cual aquel, prometa no exigir a ste el
cumplimiento de la prestacin debida. Cumpla una funcin liberatoria de remisin o
condonacin de la deuda. Y daba lugar a la exceptio pacti conventi, por cuyo
intermedio el deudor, sin negar la obligacin, enervaba la accin del acreedor que
pretenda exigir judicialmente la prestacin condonada.
El pacto poda ser eficaz respecto slo al deudor, o extender su validez respecto del
heredero, del fiador o del deudor solidario (pactum de non petendo in rem) Esta
distincin es de origen justinianeo, ya que en el derecho clsico los efectos del pacto
slo favorecan al fiador por su carcter de deudor accesorio o subsidiario.
Caractersticas del mismo:
Careca de formalidades
No extingua ipso iure la obligacin
La exceptio pacti conventi extingua la obligacin.
Praescriptio longi temporis: As como la prescripcin de treinta aos tena efectos

adquisitivos, tratndose de derechos reales, era una causa de extincin per

exceptionen de los derechos obligacionales. Si el acreedor ejercitaba su accin para
el cobro del crdito, vencido el trmino legal, que fue fijado por Teodosio II en el
derecho bizantino, en 30 aos para la extincin de toda clase de accin- salvo que
hubieran plazos especiales-, poda el deudor repeler la pretensin con una exceptio
temporis. Evitaba as una condena, dado que el transcurso del tiempo haba operado
la liberacin de la deuda. Este efecto de la praescriptio longi temporis dentro de los
derechos de obligaciones, ha llevado a que se denomine prescripcin liberatoria.

UNIDAD XIII
1) EL CONTRATO
A)Concepto: La fuente ms importante y fecunda de las obligaciones, es el
contrato, figura sobre la cual los romanos no nos dejaron una definicin.
Segn Bonfante es el acuerdo de dos o ms personas con el fin de constituir una
relacin obligatoria reconocida por la ley.
En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones
encuentra proteccin legal y, por consiguiente, convencin y contrato son trminos
de igual significado. Esto no ocurra en el Derecho Romano porque no todo acuerdo

de voluntades entraaba a un contrato, sino solo aquellos convenios a los que la ley
les atribua el efecto de hacer nacer obligaciones civilmente exigibles, es decir,
protegidas por una actio.
Para calificar el acuerdo de voluntades entre dos o ms sujetos, los textos romanos
usaron expresiones como convencin, pacto y contrato.
Convencin y pacto eran trminos equivalentes y genricos, empleados para
designar el acuerdo de voluntades de dos o ms personas sobre una cuestin de
cualquier ndole. La convencin produca consecuencias en el rea de derecho,
cuando recaa sobre un inters jurdico y como tal, daba nacimiento, modificaba o
extingua un derecho.
El vocablo pacto, pas a usarse para aquellas relaciones que se diferenciaban del
contrato por carecer de accin. Con el transcurso del tiempo el pacto fue
asimilndose al contrato, al otorgrsele accin para exigir el cumplimiento de las
obligaciones que de tal acto voluntario derivaran. Sin embargo, siempre se reserv la
expresin contrato para denominar al acuerdo de voluntades dirigido a crear
obligaciones civilmente exigibles por medio de una accin.
Todo contrato lleva dentro de s una convencin, puesto que sin el concurso de
voluntades de los sujetos no hay relacin contractual. Ms en el derecho Romano la
conventio no era por si sola idnea para generar una obligatio tutelada por una
accin. Era necesario la presencia de otro requisito, la causa civilis, y que se
configuraba mediante una forma especial de celebracin que daba prioridad, en un
principio, a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manifestacin de
voluntad de los contrayentes. La causa civilis se traduca en la solemnidad verbal en
los contratos verbales, en la escritura en los contratos literales y en la entrega o
dacin de la cosa en los contratos reales.
Aparecieron as las figuras tpicas de contrato de Derecho Clsico, hasta que una
progresiva evolucin que dio primaca al elemento voluntad respecto de la forma de
negocio incorpor a los anteriores la categora de los contratos consensuales, que
eran aquellos que se perfeccionaban por virtud del solo consentimiento de las partes.
Las institutas de Gallo clasifican los contratos en reales, verbales, literales y
consensuales.
Fuente de obligaciones es el contrato y este es un negocio jurdico que puede
generarlo de distintos modos: re, verbis, literis, consensu. Tal la clasificacin de
contratos propios del ius civilis vigente en la poca Clsica.
El pretor y ms adelante en el Derecho Imperial, reconocieron un cierto nmero de
pactos provisto de acciones que tornaban exigibles las acciones que de ellos
nacieran, fueron los acuerdo de voluntades que los interpretes han llamado pactos
vestidos.
En el Derecho Clsico y en el Justinianeo se admitieron nuevas figuran atpicas:
contratos innominados.
Sistema contractual romano: Las Institutas de Gayo sealan a las categoras de
contratos, esto es, los contratos verbis, literis, re y consensu, pero la evolucin del
derecho romano permiti ampliar su sistema contractual al admitir otras figuras que
no entraban en el catalogo recogido por el derecho clsico.
De esta manera el contrato romano, se diversific en distintos tipos, a saber, los
contratos formales, los contratos reales, los contratos consensuales y los contratos
innominados.
Entre los contratos formales, que se caracterizaban porque la causa civilis
consista en una solemnidad formal, se contaban dos antiguos medios de contratar:
el nexum y la sponsio. Los contratos que se perfeccionaban por el uso de formas
orales (verbis), como la stipulatio, la dotis dictio y el iusiurandum liberti; y los
contratos de carcter escrito como los nomina transcripticia, los chirographa y los
syngrapha.
Entre los contratos reales (re), en los que la causa civilis se traduca en la entrega
de una cosa, se agrupaban el mutuo o prstamo de consumo, el comodato o

prstamo de uso, el depsito y la prenda.

Integraban la nmina de los contratos consensuales, es decir, aquellos que se
perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, la compraventa, la
locacin, la sociedad y el mandato.
Los contratos innominados, en los que una de las partes realizaba una prestacin
para obtener a cambio otra, podan tener diversas formas, que Paulo redujo a cuatro
relaciones:
Doy para que des
Doy para que hagas
Hago para que des
Hago para que hagas
Llegaron tambin a formar parte del sistema contractual romano los pactos, que
fueron convenciones desprovistas de otro requisito que el concurso de voluntades de
los sujetos. Se distinguieron entre ellos, los pactos vestidos, que estaban dotados
de una actio, y los pactos desnudos, los cuales carecan de accin para exigir su
cumplimiento.
B)Clasificacin de los contratos: El derecho romano, al ir reconociendo validez a
distintas relaciones que entraban en el campo de lo contractual, fue creando diversas
categoras:
Segn la causa civil determinante de su perfeccionamiento:
Formales: Exigan el cumplimiento de determinadas solemnidades,
comprendan a los verbales, si aquellas se cumplan oralmente (stipulatio), y
los literales si se empleaba la forma escrita (nomina transcriptita)
No formales: No exigan para su formacin solemnidad alguna, y
comprenda a los reales, que se perfeccionaban con la entrega de una cosa
(mutuo), y a los consensuales que quedaban concluidos por la simple
manifestacin del consentimiento de los contrayentes (compraventa)
Segn las acciones que los protegan:
Derecho estricto: La apreciacin del juez se limitaba a lo expresamente
convenido por las partes. Pertenecen a esta categora los contratos verbis y
los literis y el mutuo entre los reales.
De buena fe: El juez goza de un margen de discrecionalidad. Pertenecen a
esta categora todos los consensuales, as como el comodato, el depsito y
prenda entre los reales.
Segn los efectos que de ellos derivan:
Unilaterales: Crean obligaciones para uno solo de los contratantes, como el
mutuo en el que el mutuario es el nico obligado.
Bilaterales o sinalagmticos: Acarrean obligaciones para ambos
contrayentes y se dividen en sinalagmticos perfectos, cuando
necesariamente nacan obligaciones para ambos contrayentes (compraventa),
y en sinalagmticos imperfectos, cuando habiendo nacido con obligaciones
solamente para uno de los contrayentes, eventualmente, originaban
obligaciones para el otro (comodato)
Segn su naturaleza:
Gratuitos: Daba a uno de los otorgantes alguna ventaja no contrapesada por
una prdida o sacrificio de su parte (mutuo)
Lucrativos u onerosos: Cuando las partes hicieran sacrificios o
desembolsos recprocos (compraventa)
Segn la dependencia de un contrato a otro:
Principales: Cuando tenan existencia propia con independencia de toda otra
convencin (locacin)
Accesorios: Cuando dependan de uno principal al que estaban vinculados y
que generalmente se constituan para asegurar el cumplimiento de aquellos
(la fianza)
Desde otro punto de vista:

Nominados: Los que estaban provistos de una accin designada con un

nombre especial, segn la figura contractual de que se tratara, as a la venta
se le dio las acciones empti y venditi, y al mandato la actio mandati.
Innominados: Aquellos que no pertenecan a la categora de los que el
derecho civil dot de una accin propia.
Segn quienes lo podan celebrar:
Iuris civiles: Solo podan celebrarse entre ciudadanos romanos (nexum, la
sponsio)
Iuris gentium: Accesibles a los peregrinos, ya se tratara de relaciones
formalizadas entre s, ya con ciudadanos romanos.(el contrato verbal de la
stipulatio, el literal de la nomina transcriptitia)
2) LOS CONTRATOS VERBALES

El elemento esencial y constitutivo era el pronunciamiento de la verba, palabras

solemnes que deban ajustarse a esquemas legales. Se formalizaban mediante una
pregunta y una respuesta o por una declaracin unilateral.
Los verbis se caracterizaban por ser formales, a la par de derecho estricto y
unilaterales, pues las obligaciones que creaban estaban slo a cargo del sujeto
pasivo de la relacin. Perteneca a esta clase la estipulacin, que constituy la
obligacin verbal por excelencia, la promesa del dote (dotis dactio) y el juramento
promisorio.
A)El nexum y la sponsio: Segn la opinin ms general, las obligaciones
contractuales nacan antiguamente del nexum, voz que derivaba del trmino nectere,
que significaba ligar, con lo cual se indicaba el lazo que someta al deudor con el
acreedor. Era un negocio solemne, que se perfeccionaba con las mismas
formalidades de la mancipatio. Deban observarse los procedimientos del per aes et
libran. Parece ser que el nexum se aplic para operar por la mancipatio, la
autopignoracin de la persona del deudor o de alguna otra sometida a su potestad a
fin de garantizar mutuos o prstamos de dinero.
El nexum, pues, ms que un contrato en el sentido estricto del vocablo, fue un eficaz
procedimiento para asegurar o garantizar el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el deudor. En efecto si no pagaba u otro no lo haca por l, al acreedor
le asista el derecho de someter al deudor a las consecuencias de la manus iniecto,
que lo colocaba en un estado de sumisin hasta que saldara la deuda.
Al lado del nexum los romanos conocieron otra forma de crear obligaciones
contractuales amparadas por el derecho quiritario: la sponsio, que en un principio
slo cumpli funciones de garanta. La sponsio estuvo reservada a los ciudadanos
romanos y se celebraba oralmente, mediante una interrogacin formulada por el
acreedor con el uso de la frmula spondes?, a lo que el deudor responda spondeo.
Una vez pronunciadas las palabras solemnes, el vnculo obligatorio quedaba
formalizado y el rigor formalista era tan absoluto, que no estaba permitido el uso de
ningn otro verbo para constituir la relacin obligacional. Posteriormente fue cayendo
en desuso, especialmente cuando el ius gentium introdujo la stipulatio, sin un
rigorismo tan severo y con posibilidad de aplicacin a los peregrinos o extranjeros.
B)Stipulatio: Era el contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta
que formulaba el acreedor, a la que se segua la congruente respuesta de otra que
llegaba a convertirse en deudor. En un principio se perfeccion por el uso de la tpica
frmula de la sponsio, ms adelante se admiti el uso de otros verbos, llegndose a
reconocer validez al uso de la lengua griega, siempre que los contratantes
entendieran dicho idioma.
La stipulatio exigi para su eficacia ciertos requisitos:
Oralidad en las frmulas a aplicarse
La presencia de las partes
Estaban incapacitados para realizarlas los mudos y los sordos, y los dementes
e infantes

La unidad del acto, la pregunta y la respuesta se deban pronunciar sin

interrupcin de tiempo en un solo acto
Estos requisitos formales fueron perdiendo su primitivo rigor a la par que se
reconoca mayor importancia al consentimiento de los contratantes. As el principio
de oralidad se fue atenuando, ya que se lleg a aceptar la redaccin de un
documento como medio de prueba (cautio) con lo que la stipulatio prcticamente
vino a realizarse por escrito. Igualmente se ateno el rgido requisito de la presencia
de las partes, al establecer el Emperador Justiniano que se deba tener por verdadera
la constancia inserta en un documento que expresara que la estipulacin se haba
celebrado estando presentes los contrayentes.
Tambin no tard en desaparecer el carcter abstracto del contrato, que haca que
estuviera exclusivamente basado en las palabras que deban ser pronunciadas por
los contratantes, para dar paso la nocin de carcter causal, al admitir la legislacin
imperial que el demandado poda oponer la exceptio non numeratae pecuniae, si
demostraba que la causa de la estipulacin haba sido un prstamo y el dinero no le
haba sido entregado.
La stipulatio tuvo especial aplicacin como contrato de carcter accesorio en
aquellas relaciones en que los terceros prometan, no en interes personal, sino en el
de los sujetos de la relacin principal. As se constituyeron por la estipulacin, la
adpromissor, que era una promesa por la cual el adpromissor se obligaba
accesoriamente al deudor principal en caso de que ste no cumpliera la prestacin
debida, y comprenda la sponsio, la fidepromissio y la fideiussio; tambin se
constituy por la estipulacin la adstipulatio, que era aquella figura en la que el
deudor prometa a otra persona (adstipulator) la misma prestacin debida al
acreedor, quedando ste autorizado a recibir el pago y an a reclamarlo con igual
eficacia que el acreedor principal, pudiendo llegar hasta a condonar la deuda.
Las fuentes distinguieron las estipulaciones convencionales, libremente
concertadas por las partes, de las estipulaciones necesarias que eran impuestas
por el juez o el pretor como garanta contra daos o perturbaciones. Entre estas
ltimas se encuentran, la caucin de dolo, que deba dar la parte condenada a la
entrega de una cosa para asegurar que sta no fuera voluntaria o maliciosamente
deteriorada; la caucin de dao inminente, que se exiga al propietario de un
edificio que amenazaba ruina, para garantizar al vecino el pago de los daos que
pudieran surgir de su cada.
Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio, el derecho romano dot
al contrato de tres acciones que se diferenciaban segn el objeto de la obligacin.
Cuando la estipulacin consista en el pago de una suma de dinero, el acreedor
contaba con la condictio certae pecuniare. Si se trataba de un cuerpo cierto o una
cantidad determinada de cosas, la condictio triticaria o condictio certa rei; y en
caso de recaer la obligacin sobre un hecho o una abstencin, o algo de valor
indeterminado, la actio stipulatu.
C) La dotis dictio: Era la promesa verbal y solemne de dote realizada
unilateralmente a favor del marido por la mujer sui iuris, por su deudor, por el padre
o por un ascendiente paterno. Poda recaer sobre bienes muebles o inmuebles,
corporales o incorporales y la obligacin naca verbis siempre que el matrimonio
llegara a celebrarse o que una vez contrado no fuera declarado nulo. Este contrato
perdi vigencia en el derecho postclsico, cuando una constitucin de Teodosio II del
ao 428 reconoci valor a la promesa de dote hecha por simple pacto, sin
solemnidad alguna.
La promissio iurata liberti: Era la declaracin unilateral dada bajo fe del
juramento por medio de la cual, un liberto se obligaba respecto del patrn a realizar
obras o a prestarle determinados servicios. Consista en una promesa, confirmada
por el juramento, por la que el esclavo manumitido se obligaba hacia el dominus a
ejecutar obras y servicios en retribucin por la manumisin otorgada.

3) LOS CONTRATOS LITERALES

Las convenciones que en Roma se perfeccionaban por medio de la escritura forman
la categora de los contratos literales, que se caracterizan por ser formales,
unilaterales y de derecho estricto.
A) Nomina transcriptia: Este contrato naci de la costumbre de los jefes de familia
de registrar en un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado codex, las
entradas y las salidas, con lo cual reflejaban el estado de su caja. Segn refiere Gayo
esas anotaciones sirvieron para transformar una obligacin preexistente en otra
obligacin. Fueron un instrumento de novacin que ofreca, sobre la stipulatio, la
ventaja de no exigir la presencia de las partes. Asumieron una doble forma, ya que el
contrato poda presentarse como nomina transcripticia a re in personam y como
nomina transcripticia a persona in personam.
Transcriptio a re in personam: Es cuando las partes utilizan el contrato
literis para transformar en obligacin literal una obligacin de otra naturaleza
mediante el procedimiento de la doble anotacin en el codex. As si Mevio
tena anotada en su codex una suma que Ticio le adeudaba, haca constar en el
acceptum que tal cantidad le haba sido pagada, con lo que la antigua
obligacin quedaba extinguida. Pero como al mismo tiempo anotaba en el
expensum que entregaba a Ticio una suma igual que en realidad no haca
efectiva, se operaba la transformacin de una obligacin en otra.
Transcriptio a persona in personam: Es cuando se sustitua un deudor por
otro, como ocurra en el caso de que el acreedor anotara como crdito contra
Ticio lo que le deba Mevio. Esta operacin haca que se extinguiera la
obligacin de ste, aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en
cambio una obligacin a cargo de Ticio.
Los nomina transcripticia fueron una institucin del ius civile y, por tanto no
accesible a los peregrinos. Poda ser realizado entre ausentes sin ser admitida en l
la condicin, pues el contrato no descansa sobre una ficcin, es un hecho realizado
sin lugar a dudas. Si era admitida en cambio la fijacin de un plazo.
B) Los chirographa y los syngrapha: Gayo menciona tambin entre los
contratos literales las escrituras de deudas designadas con los trminos griegos
chirographa y syngrapha, y que a diferencia de la nomina transcripticia, podan
servir para crear obligaciones literis entre los peregrinos.
Chirographa: Eran documentos nicos firmados por el deudor que quedaban en
poder del acreedor y en los que se reconoca el negocio celebrado por ellos. Era un
instrumento estrictamente probatorio.
Syngrapha: Se redactaba en doble ejemplar, que suscriban los interesados, cada
uno de los cuales conservaba uno de ellos. Tena carcter constitutivo, ya que el
propio documento se eriga en causa de la obligacin, existiera o no la deuda.
Desaparecieron en tiempo del Imperio.
4) LOS CONTRATOS REALES
Eran aquellas convenciones que se perfeccionaban por la entrega de una cosa
en propiedad, en simple posesin o en tenencia. Respecto de stas obligaciones
Gayo slo menciona el mutuo. En el Digesto y en las Institutas de Justiniano, adems
del mutuo, se citan como contratos reales el comodato, el depsito y la prenda. En
estas tres ltimas figuras la dacin de la cosa no implicaba la transmisin de la
propiedad, como ocurra en el mutuo, y as el comodatario y el depositario eran
simples detentadores, mientras que el acreedor pignoraticio tena la posesin del
bien prendado.
A) El mutuo o prstamo de consumo: Era la convencin por el cual una
persona, el mutuante o prestamista, entregaba en propiedad a otra, el mutuario o
prestatario una determinada cantidad de cosas consumibles con la obligacin por
parte de sta de restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad.

El mutuo fue un contrato unilateral, ya que slo engendraba obligaciones para el

mutuario; de derecho estricto, porque las facultades del juez para interpretarlo
estaban restringidas a lo expresamente convenido por las partes; real, pues se
perfeccionaba por la entrega de la cosa; no formal, al no requerir solemnidad
alguna y gratuito, ya que el mutuario no estaba obligado a devolver una cantidad
superior a la entregada por el mutuante.
El mutuo requera para su conclusin, la efectiva transferencia de la propiedad de
la cosa y as se exiga que el mutuante fuera propietario de los bienes dados en
mutuo.
Solo poda recaer sobre cosas consumibles o fungibles, es decir, aquellas que
carecan de valor individual y que eran susceptibles de ser reemplazadas por otras
de la misma especie y calidad, como el dinero, los cereales, etc.
Del mutuo (dado su carcter unilateral) solo naca una accin a favor del mutuante
para exigir del mutuario la restitucin de la cosa, la actio certae creditae pecuniae,
si el prstamo haba sido de dinero; y la condictio certae rei cuando se trataba de
otras cosas fungibles.
Los intereses en el mutuo: Dada la gratuidad del mutuo, el mutuante se vea
privado de toda utilidad que pudiera producirle la cosa dada en prstamo, y por
esta razn los romanos introdujeron la modalidad, especialmente tratndose de
prstamos de dinero, de convenir intereses, los que slo podan ser reclamados
cuando se los hubiera establecido por una estipulacin especial, que otorgaba una
accin independiente emanada del contrato estipulatorio. Una vez convenidos los
intereses el prestamista contaba con dos acciones para hacerlos exigibles, una
derivada del mutuo, la condictio certi, y la otra derivada de la estipulacin, la actio
ex stipulata.
Tambin pudo convenirse intereses por simple pacto, pero el mismo, en
principio no engendraba obligacin civil alguna, sino slo haca nacer una obligacin
natural.
La tasa de interes que poda cobrar el prestamista por el dinero dado en
mutuo no estuvo en un principio sujeta a limitacin alguna, pero como consecuencia
de los abusos a que dio lugar la falta de un lmite legal, se vio la necesidad de
establecer normas al respecto; y as la ley de las XII tablas fij un mximo
representado por la uncia, que equivala al 8,33%. Recin en el ao 355 aC, se fij la
tasa de interes en el unciarium fenus por una lex Duilia Maenenia. Posteriormente en
el ao 347 aC un plebiscito habra reducido la tasa a la mitad de la uncia, hasta que
una lex Genucia, del ao 342 aC, prohibi el prstamo a interes, pero esta ley nunca
fue cumplida.
Justiniano limit al 4% anual para los prestamos que deban pagar los
deudores de rango social inferior al del acreedor, y fij el 8% para las transacciones
realizadas por banqueros y comerciantes y el 12% anual para los prstamos
martimos.
El mutuo y los filifamilias: El senadoconsulto Macedoniano prohiba dar
dinero en mutuo a los hijos de familias cualquiera fuera su edad o estado. Si el
prstamo se hubiera efectuado contrariando la norma legal y el prestamista exigiera
judicialmente el cobro de la deuda, una excepcin, la exceptio senatusconsulti
macedoniani, tena el efecto de paralizar la accin del acreedor demandante. La
excepcin sin embargo, no extingua del todo la obligacin, pues dejaba subsistente
una naturalis obligatio.
El senadoconsulto Macedoniano reconoci ciertos supuestos en los que no era
oponible la exceptio. As cuando el filius se hubiera hecho pasar por sui iuris; si el
pater hubiera consentido expresa o tcitamente el prstamo; cuando el prestamista
por un error excusable creyera contratar con un pater, y si el filius convertido en sui
iuris reconoca la deuda.
B) El comodato: Era el contrato real por el cual una persona, el comodante,

entregaba a otra el comodatario, una cosa no consumible, mueble o inmueble, para

que la usara gratuitamente y despus la restituyera en el tiempo y modo convenido.
Fue un contrato sinalagmtico imperfecto al no engendrar sino eventualmente
obligaciones para el comodante, esencialmente gratuito y de buena fe por la
amplitud de las facultades del juez para la apreciacin de lo convenido por los
contratantes.
Para que se perfeccionara era menester la entrega o datio de la cosa, pero a
diferencia del mutuo, ella no implicaba la transferencia de la propiedad, sino la
simple detentacin. Esto haca que pudiera dar en comodato quien no fuera
propietario, como el arrendatario, el usufructuario y hasta quien hubiera hurtado la
cosa.
Su objeto solo podan ser cosas corporales muebles o inmuebles inconsumible y no
fungibles, pues el comodatario tena que devolver el mismo e idntico bien. El
comodato crea desde su nacimiento obligaciones y responsabilidades para el
comodatario, quien debe usar la cosa de acuerdo a su naturaleza y destino, y de
conformidad con lo expresamente convenido.
Estaba obligado a devolver la misma cosa dada en prstamo en el plazo fijado, con
todas las accesiones y frutos, si los hubiere.
El comodante contaba para lograr la restitucin con la actio comodati directa, al
principio in factum y despus in ius que daba lugar a un juicio de buena fe. El
comodatario por su parte poda ejercitar la actio comodati contraria por las
eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del comodante como,
por ej. el resarcimiento de los gastos extraordinarios que hubiera realizado para
conservar la cosa.
C) El depsito: Era la convencin por la cual una persona, depositante, entrega una
cosa mueble a otra, el depositario, para que la custodiase gratuitamente, y se la
devolviese al primer requerimiento.
Es un contrato real que requera la datio de la cosa, sin que implicara la transmisin
de la propiedad, sino la simple detentacin. Se caracteriza por su gratuidad, lo que
no fue bice para que el Derecho Justinianeo admitiera que se conviniese una
retribucin por la guarda de la cosa. Era un contrato sinalagmtico imperfecto, pues
las obligaciones corran a cargo del depositario y slo en el curso de su cumplimiento
podan surgir para el depositante. Adems de buena fe dada la amplitud del arbitrio
judicial para apreciar lo convenido por las partes.
La obligacin principal del depositario era conservar la cosa entregada en guarda,
siempre de conformidad con su particular naturaleza. Responda por su dolo y culpa
lata y hasta por culpa leve, si as se hubiere convenido. Tena que abstenerse de usar
la cosa, so pena de incurrir en furtum usus. Estaba obligado, por fin, a restituir el bien
ante el reclamo del depositante, aunque hubiera un plazo convenido.
Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones, contaba el depositante con la actio
depositi directa, y el depositario, a su vez, poda ejercer la actio depositi contraria por
las eventuales obligaciones que el contrato pudiera generar para el depositante.
El derecho romano conoci figuras especiales del depsito:
Haba depsito necesario o miserable cuando se constitua en caso de
necesidad nacida de una calamidad pblica o privada, ej. Incendio. En la
hiptesis si no restitua la cosa entregada a su custodia, era condenado al
doble de su valor.
Era depsito irregular el que tena por objeto dinero u otra cosa fungibles
que poda consumir el depositario, quien quedaba obligado a restituir otra
tantas cosas del mismo gnero y calidad, no se diferencia esencialmente del
mutuo.
Se presentaba la figura del secuestro cuando al depsito lo hacan
conjuntamente varias personas que convenan en que la restitucin de la cosa
se hiciera a una de ellas, una vez que se verificaran ciertas condiciones.

D) La prenda: Era la convencin en virtud de la cual una persona, el pignorante,

entregaba a otra, el pignoratario, la posesin de una cosa corporal para garantizar
una deuda propia o ajena, con la obligacin de quien la reciba de conservarla y
restituirla cuando el crdito hubiera sido satisfecho. Era un derecho real de garanta.
El elemento constitutivo que generaba la prenda era la datio, que transfera la
posesin, la que poda ser defendida por interdictos por el pignoratario que, sin
embargo, estaba impedido de hacer uso de la cosa, pues incurra en furtum usus
El pignoratario responda por la conservacin del bien prendado hasta la culpa leve y
producida la extincin del crdito garantizado, tena que restituirla con todas las
accesiones y los frutos producidos.
La prenda perteneca a la categora de los contratos reales porque se perfecciona por
la entrega de la cosa del pignorante al pignoratio, y de buena fe, dada la amplitud del
arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes. Era sinalagmtico
imperfecto, por cuanto la nica obligacin que engendraba corra a cargo del
pignoratario, que consista en devolver la cosa una vez que se hubiera satisfecho su
crdito, pero a la vez poda exigir el pignorante el pago de los gastos necesarios que
hubiera realizado en la conservacin del bien prendado.
Para lograr el cumplimiento el pignorante contaba con la actio pignoraticia directa y
el pignoratario con la actio pignoraticia contraria.

UNIDAD XIV
1)Contratos consensuales
a-La compraventa: concepto, caracteres y requisitos. Efectos emergentes
de la venta.
A:
LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO
En el Derecho moderno la nocin de contrato es un concepto abstracto y que engloba
cualquier relacin obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad que no sea

contrario a la ley moral y las buenas costumbres es un contrato (art 1255 cc.).
En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier
acuerdo dirigido a constituir modificar o extinguir una relacin jurdica siempre que
su contenido sea posible y tenga una causa licita (1271 y 1275 cc.).
En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido, en
Roma se desconoce la nocin abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos
singulares de contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el
Derecho romano solo son contratos aquellos acuerdos tpicos reconocidos por el ius
civilis.
La generalidad de los romanistas reconocen que la nocin del Contractus evolucion
sustancialmente desde el Derecho clsico al Derecho Justinianeo y que en la indicada
evolucin tiende a acentuarse cada vez mas la idea del consentimiento y acuerdo de
las partes.
En la poca clsica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algn
aspecto no contemplado por el Ius civile no era contrato, sino pactum. El pactum no
engendraba una accin sino una excepcin. La actio naca nicamente de los
contratos, es decir, de aquellos acuerdos o convenciones que iban, adems,
acompaadas de una causa o forma civil.
Originariamente el vinculo obligatorio solo naca por la realizacin de ciertos actos
solemnes, preestablecidos por la ley a las cuales tenan que acomodarse las partes,
las cuales no podan modificar ni su forma ni efectos, este es el caso del Nexum y
Sponsio.
En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las
partes, al surgir la figura de los contratos reales en los cuales el vinculo obligatorio
nace de la entrega por una de las partes a la otra, de una cosa para su ulterior
restitucin.
Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de
las partes, y siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida
por el ius civile, el determinante de la eficacia obligatoria de los indicados
contratos.
En el Derecho posclsico y sobre todo Justinianeo el ncleo del contrato se encuentra
constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepcin es la que ha pasado al
Derecho moderno.
B:
CONTRATOS CONSENSUALES
Se caracterizan porque la obligacin no surge en ellos por la adopcin de una forma
como en los contratos verbales y literales, ni tampoco de la entrega de una cosa
como los contratos reales, sino que el vinculo obligatorio surge exclusivamente del
acuerdo, del consentimiento entre las partes.
La nocin del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujecin
formal alguna, es una de las ms notables creaciones de la jurisprudencia clsica. La
liberacin de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de
contrato.
El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras, por un gesto
concluyente, da vida al contrato consensual. No es necesaria la presencia de las
partes y el contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio. El
consentimiento que da vida al contrato puede tambin extinguirlo cuando se dirige a
su resolucin.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes.
Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad. De l nacen obligaciones
recprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones.
COMPRAVENTA (Emptio-Venditio)
Origen, caracteres y elementos.
La compra-venta es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los
contratantes que es el venditor se obliga a entregar a otro la posesin pacifica y

definitiva de la cosa, y este ultimo que es el emptor (comprador) se obliga a pagar al

vendedor una cantidad de dinero que es el pretium.
El vendedor se obliga a trasmitir la pacfica posesin de una cosa al otro, comprador,
en tanto que ste se obliga a pagarle una suma de dinero. Los precedentes de este
contrato no son conocidos. Para algunos romanistas la denominacin emptio-venditio
induce a pensar que el fin perseguido por la compra-venta se consigui con dos
stipucationes, una para la cosa y otra para el precio. Parece en todo caso que la
aparicin de la compra-venta consensual tiene que relacionarse con las necesidades
del comercio internacional y la falta de acceso de los peregrinos a negocios tales
como la stipulatio y la mancipatio.
La compra-venta romana no es titulo suficiente para que el comprador adquiere la
propiedad de la cosa. De este contrato solo nace para el comprador un derecho de
crdito amparado por una actio in personam que le servir para reclamar del
vendedor el cumplimiento de su obligacin de entregar la cosa o de indemnizar los
daos y perjuicios.
A diferencia de las legislaciones modernas en la compra-venta romana el vendedor
no se obliga a procurar al comprador el dominio de la cosa y su obligacin se limita
en ponerla en posesin de la misma.
La compraventa clsica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene
caracteres propios que la distinguen de los actos de transmisin de la propiedad:
Bilateralidad y reciprocidad de la relacin: Actos recprocos protegidos por 2 acciones
diversas:
Actio empti (compra).
Actio venditi (venta).
Obligatoriedad: El contrato crea slo obligaciones a las partes, y no trasmite ni la
cosa ni el precio.
Los ELEMENTOS CONSTITUTIVOS de la compraventa:
Consentimiento: Puede utilizarse cualquier forma de manifestacin del
consentimiento, teniendo la escritura una funcin meramente probatoria. En los
supuestos de error en el objeto, no existe consentimiento por lo que no hay contrato.
La cosa: La cosa que se vende no hace falta que sea corporal. Se pueden vender
tambin ciertos derechos y entre los objetos materiales en principio susceptibles de
venta todas las res in commercium; si bien sobre algunas de ellas en ocasiones
puede recaer la prohibicin de la ley que impida que puede venderse tales como
venenos, las cosas propias de los pupilos a los tutores. Cosas fungibles, de gnero
limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, distinguindose:
La compra de cosa esperada (emptio rei speratae): Las partes subordinan el contrato
a la existencia de la cosa. Si no llega a existir, no se debe el precio (Vg: cosecha no
producida).
La compra de esperanza (emptio spei): La misma esperanza de que la cosa exista es
objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no, es del comprador,
obligndose ste en cualquier caso a pagar el precio. Se extiende tambin a las
cosas mancipables al desaparecer la mancipatio, y a los derechos o cosas
incorporales.
Es vlida la venta de cosa ajena, pero no la compra de cosa propia que se hubiese
perdido antes de celebrarse el contrato.
El precio: Debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al arbitrio de un
tercero. Si el vendedor acuerda con el comprador la no exigencia de un precio, se
trata de una donacin.
Tiene que ser verum (verdadero). Si se acuerda que el precio no ser exigido la venta
ser nula.
El precio tiene que ser certum (cierto), es decir, conocido, bien porque quede fijado
en una cantidad, o bien porque sea fcilmente determinable con arreglo a las bases
que se sealen.
El precio tiene que ser dinero (in pecunia numerata) pero los jurisconsultos

sabinianos discreparon (Inst. III.141).

En el Derecho Justinianeo se incluye que el precio sea justo (iustum) por que si el
precio no llegase a la mitad del valor de la cosa, el vendedor poda conseguir la
rescisin de la venta a no ser que el comprador pagase el complemento hasta
alcanzar el precio justo.
Acciones.
El comprador reclama con la accin de compra (actio empti) la cosa vendida,
exigiendo tambin con ella del vendedor que le mantenga en el disfrute pacfico de la
cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor
no lo es.
Cuando despus del contrato, la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el
vendedor est obligado a entregarlos al comprador.
El vendedor tiene la accin de venta (actio venditi) para conseguir lo que debe
entregarle el comprador: El precio en que se vendi la cosa y los intereses del precio
despus del da de la entrega de la cosa, si proceden.
Obligaciones del comprador y del vendedor.
Derivan de la buena fe contractual. Ambas partes deben actuar de acuerdo con la
bona fides y con la aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el
comportamiento de las partes.
Comprador: Est obligado a pagar el precio. Es decir, transferir al vendedor la
propiedad del dinero.
Vendedor:
Est obligado a entregar la cosa vendida al comprador (tradere):
Atribucin de la pacfica posesin y no hacerle propietario.
Procede del Derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la
cosa vendida si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o
el vendedor confiase en l.
Responder por dolo y por culpa en el cumplimiento de su obligacin.
En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor responde por custodia.
Responder por eviccin en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el
verdadero propietario.
Responder por vicios ocultos de la cosa.
El riesgo de la prdida de la cosa (periculum).
Cuando la cosa vendida se pierde por caso de fuerza mayor, los efectos de la prdida
debe soportarlos el comprador (pierde la cosa comprada pero contina obligado a
pagar el precio. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera
de comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta sea perfecta. Si consta
claramente lo que se vendi, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido
sin condicin, se perfecciona la compra
La venta sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple sta; si se
trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman
parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella.
Eviccin.
Existe eviccin (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de la
usucapion de la cosa vendida, por que no era su dueo, resulta vencido en juicio
(evincere) por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la accin reivindicatoria del
dueo, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimacin.
La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin en el
Derecho antiguo naca de la mancipatio en virtud de la actio auctoritatis (doble del
precio). Cuando la mancipacin se convierte en un acto abstracto, se recurre a las
estipulaciones de garanta (actio ex stipulatio) el contra vendedor que eran de dos
clases:
Estipulacin sobre la pacfica posesin: Habere licere.
El vendedor se obligaba a indemnizar la prdida sufrida por el comprador.
Cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y

que el vendedor no ha declarado.

Se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido (importe de la
condena).
Estipulacin del doble del precio: Stipulatio duplae.
Era la ms utilizada en la compraventa de inmuebles o cosas de elevado valor.
La jurisprudencia, a partir de Trajano, admiti que el comprador pudiese accionar con
la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y ms tarde para conseguir
tambin la stipulatio duplae para cosas de valor.
La ltima jurisprudencia clsica admiti, por el uso generalizado de la clusula
estipulatoria, que la garanta por eviccin era elemento natural del contrato y que
poda exigirse por la accin de compra, aunque no hubiese estipulacin.
La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado o por la
especial naturaleza del contrato. Para que proceda, se requiere que el comprador
denuncie al vendedor la reclamacin o el litigio a fin de que lo asista y defienda en el
proceso.
Vicios ocultos.
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida.
En la mancipatio, la declaracin del mancipante sobre la calidad de las cosas,
extensin del fundo o ausencia de defectos, poda dar lugar, cuando defraudaba al
adquirente, a las dos acciones auctoritatis y modo agri.
Desde el Derecho antiguo, se aada a la venta una stipulatio que garantizaba que la
cosa reuna determinadas cualidades o carencia de vicios o defectos concretos. En
caso de que apareciesen los vicios excluidos de la estipulacin, el vendedor
responda. Desde Cicern, la jurisprudencia admiti que era consecuencia de la
buena fe que el vendedor respondiese de los vicios que haba ocultado al comprador,
sabiendo que existan.
En el edicto de los ediles curules con jurisdiccin para dirimir controversias
mercantiles, aparece una especial regulacin: En la venta de esclavos, el vendedor
deba declarar expresamente las enfermedades o defectos fsicos, los defectos
morales graves o si haba cometido actos con responsabilidad noxal. El edicto exiga
al vendedor que efectuase una stipulatio duplae.
Para que proceda exigir responsabilidad por vicios ocultos, es necesario:
Que se trate de defecto grave que disminuya el valor o utilidad del esclavo o animal
vendido.
Que sea oculto, ya que si es aparente y fcil de observar, no existe la
responsabilidad.
Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa
presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda dos
acciones entre las que elega el comprador:
Actio redhibitoria: Resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y el
precio. Se daba en los siguientes casos y plazos:
Si el vendedor, en el plazo de 2 meses, se negaba a realizar la estipulacin.
En el plazo de 6 meses, si aparece un defecto oculto o un vicio excluido o no
resultaba tener las cualidades declaradas.
Actio aestimatoria o quanti minoris: Para reclamar la rebaja o reduccin del precio
correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Se ejercitaba en el plazo de 1 ao
para obtener el precio inferior, o 6 meses si el vendedor se negaba a prestar la
caucin estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo I admiti que estas reclamaciones podran hacerse
mediante la accin de compra (actio empti) que tena la ventaja de no tener plazos
limitados para su ejecucin. Se distinguan dos casos:
Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder con la
indemnizacin por el dao causado.
Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio.

En el Derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas,

incluidos las inmuebles.
Pactos aadidos a la compraventa.
Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o clusulas especiales,
que determinan o modifican sus efectos:
Clusula comisoria (lex commissoria): Acuerdo por el que el vendedor, para
asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no
celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido. La resolucin es una
facultad del vendedor a la que puede renunciar, obligando al comprador al pago del
precio.
Adjudicacin a trmino (in diem addictio): Utilizada especialmente en subastas,
donde el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio). Se conceda al
vendedor la facultad de rescindir la venta si en un determinado plazo, reciba una
oferta ms ventajosa.
Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae): El comprador se reserva la facultad
de comprobar durante cierto tiempo si la cosa le interesa y en caso contrario,
devolverla al vendedor.
Si falta la mencin del plazo, el edicto curul concede al comprador una actio in
factum para realizar la venta antes de 60 das.
La actio empti se utiliza para exigir la devolucin del precio a cambio de la cosa que
no se ha aceptado.
El riesgo de prdida de la cosa corre a cargo del comprador.
Pacto de retrocompra (pactum de retroemendo): El vendedor se reserva la facultad
de recuperar o volver a comprar la cosa vendida, pagando el mismo precio que
recibi.
Arras.
Institucin propia de la compraventa griega, acogida en la prctica de los contratos
romanos, especialmente compraventa y arrendamiento.
En Derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato. Para Gayo: Lo
que se da a ttulo de arras es seal de que se ha efectuado una compraventa.
Si el que desista del contrato haba entregado arras en garanta del cumplimiento,
las perda, y el que las haba recibido deba restituir el doble de ellas.
Permuta y contrato estimatorio.
El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la
compra-venta (figuras especiales).
La permuta (permutatio) se considera como un contrato especial, consistente en el
cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dacin o entrega de una de ellas,
utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa convenida como contra
prestacin.
En el contrato estimatorio (datio in eastimatum), una persona entrega a otra,
mercancas por un precio determinado, con objeto de que las vuelva a vender por el
precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancas que no se vendieron.
El riesgo de la prdida de la cosa era a cargo del que reciba las mercancas.
Tambin protega el pretor el precontrato para examinar determinadas cosas antes
de comprarlas (datio ad inspiciendum): actio in factum.
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados
protegindoles con la accin de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
b- Responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios.
Rescisin de la
venta por causa de lesin.
Clusulas adicionales en el contrato de
compraventa.
CONTRATOS CONSENSUALES
compraventa
La compraventa (emptio venditio) es un contrato consensual, en virtud del cual una
de las partes, llamada vendedor (venditor) se compromete a transferir a la otra,

llamada comprador (emptor), la posesin pacfica y duradera de una cosa, a cambio

de un precio cierto en dinero.
El contrato no implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, si no
que tena, tan slo, efectos puramente obligatorios que surgan para ambas partes
(contrato bilateral perfecto): en el comprador transferir la propiedad del dinero que
pagaba como precio; en el vendedor transmitir la posesin de la cosa asegurando su
pacfico uso y goce.
Para exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el comprador, el
vendedor poda ejercitar la actio venditi ( accin de la venta). Por su parte el
comprador dispona de la actio empti ( accin de la compra) para exigirle el
cumplimiento de sus obligaciones respectivas. Ambas acciones son de buena fe y,
por tanto confieren al juez posibilidad de tomar en consideracin matices que no
hayan sido objeto de expresa declaracin de las partes.
Compraventa dentro de este tipo de Contratos analizaremos lo concerniente a la
Responsabilidad por eviccin y vicios redhibilitorios. Rescisin de la venta por causa
de lesin. Clusulas adicionales en el contrato de Compraventa., lo investigado ser
presentando como material monogrfico de este documento.
Dentro de las obligaciones del vendedor se encuentran la de responder a los casos
de eviccin y la de responder por los vicios ocultos que tenga la cosa vendida, y para
exigir el cumplimiento de estas obligaciones el comprador cuenta con acciones que
responden a cada uno de estos casos.
Garanta de eviccin:
Se dice que hay eviccin cuando el comprador es vencido en un proceso en
el que un tercero ejercita la accin reivindicatoria, demostrando ser el
propietario de la cosa que a aqul le vendieron, o bien, cuando dicho
tercero, ejercitando la accin correspondiente, es declarado titular de
ciertos derechos reales sobre la cosa comprada.
La garanta de eviccin aseguraba al comprador la no-desposesin de la cosa,
pudiendo, ste, exigir al vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero
pretendiera hacer valer sus derechos en juicio por vicios jurdicos de la cosa
transmitida, como si ella no hubiera pertenecido al vendedor o estuviera afectada
por gravmenes y tales vicios fueran anteriores a la venta. La negativa a comparecer
o el xito de la accin intentada por el tercero haca surgir la responsabilidad por la
eviccin, que daba derecho al comprador a reclamar los daos y perjuicios que la
privacin de la cosa le hubiere irrogado.
Se introdujo en roma la costumbre de aadir a la compraventa algunas stipulatones
accesorias para este supuesto, entre las ms importantes podemos citar:
Stipulatio duplae: mediante la cual el vendedor se comprometa a pagar al
comprador el doble del precio pagado, si resultaba afectado por la eviccin.
Actio empti: evolucin del anterior que permiti, al comprador, exigir al vendedor la
garanta estipulatoria y en el derecho clsico se le otorg la facultad de reclamar, por
esta accin propia del contrato y con independencia de cualquier estipulacin el
resarcimiento del dao provocado por eviccin. En el derecho justineaneo
subsistieron la actio empti y la stipulatio duplae, no pudiendo exceder el
resarcimiento del doble del precio o del valor de la cosa.
Vicios redhibitorios:

Los vicios redhibitorios eran los defectos ocultos de la cosa, existentes al

tiempo de la celebracin de la compraventa, que la hacan intil para su
destino, o que, si no eran de tanta gravedad, disminuan su valor.
El vendedor deba responder por estos defectos que la cosa pudiera presentar. La
responsabilidad por los vicios ocultos o redhibitorios fue regulada por los ediles
curules que tenan a su cargo la polica de los mercados. Segn el edicto de los
ediles, el vendedor de esclavos, o de ciertos animales estaba obligado a declarar
expresamente los vicios o defectos de lo que venda y a ofrecer garantas de su
inexistencia. Si as no proceda, el comprador estaba autorizado a ejercitar la actio
redhibitoria, en el trmino de seis meses o la actio quanti minoris, en el de un ao.
Por estas acciones el vendedor responda tanto si conoca los defectos como si los
ignoraba.
Actio redhibitoria: Tena por efecto resolver el contrato volviendo las cosas a su
estado anterior cuando la cosa resultaba intil para su destino por la existencia del
vicio, es decir que el vendedor tena que restituir el precio con sus intereses y el
comprador la cosa con todos su accesorios o acrecentamientos. Si el vendedor se
negase a cumplir, la condena proceda por el doble. Esta accin poda ejercitarse
slo una vez.
Actio quanti minoris o aestimatoria: Esta accin permita reclamar la reduccin
proporcional del precio de la cosa, acorde con la extensin o importancia de los vicios
materiales que la afectaran, disminuyendo notoriamente su valor. La actio quanti
minoris poda ejercitarse varias veces, segn fuese la cantidad vicios que tuviese la
cosa.
Para que el comprador pudiera presentar una de estas acciones, el defecto que
presentara la cosa deba tornarla impropia para sus fines o disminuir su valor,
considerndose como tales las enfermedades serias del cuerpo o de la mente, las
malas costumbres (robar, huir, etc.), el haber cometido algn delito que expusiese al
dueo a la actio noxalis. Tambin era necesario que esos defectos fueran ocultos, es
decir no aparentes o visibles, ya que en tal caso se presuma que el comprador deba
conocerlos y por lo tanto no poda decirse que hubiese sido engaado. Adems, el
vicio deba ser anterior o concomitante al perfeccionamiento del contrato, no
posterior y subsistir al tiempo del ejercicio de la accin.
Ya en el derecho justineaneo el ejercicio de ambas acciones se extendi a la
compraventa de toda clase de cosas, an de bienes inmuebles.
Tanto en el caso de la garanta de eviccin, como en el de los vicios redhibitorios, las
partes podan acordar dejar sin efecto estas garantas, pero el pacto se anulaba si el
vendedor haba procedido dolosamente.
Por esta posibilidad que tiene las partes de modificar o dejar sin efecto la
responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios, ms all de que se consideren
implcitos en el negocio, es que se los llama elementos naturales por encontrarse en
la naturaleza y no en la esencia de la compraventa.
Los elementos que constituyen la esencia del contrato consensual son: el
consentimiento, el objeto y el precio.
El consentimiento poda manifestarse de cualquier modo, sin solemnidad alguna,
expresa o tcitamente, entre ausentes, por carta, por mandato y hasta por un
muntius.
El objeto o mercanca de la compraventa poda ser cualquier cosa mueble o

inmueble, corprea o incorprea, presente o futura que estuviera in commercio.

Con respecto al precio, ste deba consistir en una suma de dinero, tena que ser
cierto, es decir determinado o determinable, la determinacin no poda quedar
librada a la voluntad exclusiva del comprador o del vendedor, porque entonces la
venta era nula. En el derecho justineaneo se admiti que se la remitiera al arbitrio de
un tercero, en cuyo caso el contrato se consideraba condicionado, de suerte que si el
tercero no fijaba el precio, el negocio no se perfeccionaba, por no cumplirse la
condicin; en el derecho clsico se exigi que el precio fuera verdadero, esto es, no
simulado. As, no haba venta, sino donacin.
Durante mucho tiempo, incluso en el derecho clsico, no se exigi que el precio
fuera justo, esto es, proporcionado al valor de la cosa. Siempre que no existiera
nimo doloso y la venta no se hubiera realizado por un precio irrisorio que encubriera
una donacin prohibida (cnyuges).
Por una constitucin de Diocleciano se dispuso que cuando se vendiera un inmueble
por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor ( laesio ultra dimidium), el
vendedor poda obtener la rescisin de la venta, a menos que el comprador pagara el
complemento hasta el justo precio.
Fue el derecho romano el que introdujo el instituto de la lesin como causa de
rescisin del contrato de compraventa de bienes inmuebles para el caso de que
hubiera ruptura del equilibrio econmico entre los contratantes, presumindose que
tal situacin obedeca a un estado de necesidad.
Clusulas adicionales en el contrato de compraventa:
A la compraventa podan agregrsele algunos pactos (pacta adiecta) que tenan el
efecto de modificar las consecuencias jurdicas ordinarias del contrato.
Los pactos a diferencia de los contratos no generan obligaciones. Sin embargo
cuando ellos se encontraban agregados a un contrato de buena fe, como es el caso
de la compraventa, la jurisprudencia lleg a aceptar que fueran exigibles mediante la
accin surgida del contrato al que estaban agregados, por considerarlos elementos
determinantes o condicionantes del negocio celebrado.
La forma libre, exenta de toda solemnidad, permita, en la compraventa, muchas
declaraciones o convenciones adicionales, las cuales eran exigibles judicialmente por
la actio empti y actio venditi.
Los pactos adicionales ms frecuentes eran los siguientes:
Pacto comisorio ( lex commissoria): Mediante este pacto el vendedor se reservaba el
derecho de considerar rescindido el contrato si el precio no era pagado dentro de los
terminos o plazos convenidos. El vendedor poda optar entre exigir el cumplimiento
del contrato o pedir la devolucin de la cosa con sus frutos y acrecentamientos en
virtud del pacto, pero si hubiera recibido parte del precio despus de vencido el plazo
se entenda que haba renunciado a la facultad que le acordaba el pacto.
Pacto de retroventa ( pactum de retrovendendo): En este caso el vendedor se
reservaba el derecho de recomprar o recuperar la cosa vendida, dentro de un cierto
tiempo y por un cierto precio, fuese el mismo pagado u otro. En virtud del pacto el
vendedor poda exigir la devolucin de la cosa, pero no intentar la reivindicacin. Si
la devolucin era imposible por que el comprador hubiese transferido la propiedad de
la cosa a un tercero o la hubiese destruido, el problema se resolva con el pago de los

siguientes daos y perjuicios. Del mismo modo cuando haba sido gravada con algn
derecho real a favor de un tercero o haba sufrido deterioros parciales, a la
devolucin de la cosa deba sumarse la indemnizacin de los daos
correspondientes.
Pacto de retrocompra ( pactum de retroemendo): Era similar al anterior, pero se
estableca a favor del comprador, quien se reservaba el derecho de exigir al
vendedor que recibiese la cosa y le devolviese el precio pagado por ella u otro
distinto, dentro de un cierto tiempo.
Pacto de adjudicacin a trmino ( in diem addictio): Era frecuente en las ventas
mediante subasta y consista en la facultad que se reservaba el vendedor de dejar
sin efecto la venta si, dentro de un cierto plazo, se hiciera una oferta ms ventajosa (
por precio u otras condiciones) que la que diera lugar a la compraventa. El ejercicio
era potestativo del vendedor y deba dar aviso de la mejor oferta al comprador, ya
que este poda igualarla.
Pacto de preferencia ( pactum protimeseos): conceda al vendedor el derecho a ser
preferido en igualdad de condiciones respecto de los eventuales compradores, si el
comprador decida revender la cosa comprada. Los efectos de este pacto son
similares al de retroventa, ya que no se tratara ms que de una modalidad de ste,
con la diferencia que en el de preferencia el derecho del vendedor depende de que el
comprador decida vender la cosa, mientras que en la retroventa el vendedor tiene la
facultad de exigir que le sea vendida.
Pacto de no enajenar ( pactum de non alienando): mediante este pacto el comprador
se comprometa a no vender la cosa o a no hacerlo a persona determinada. Su
inobservancia no determinaba la nulidad de la venta, pero daba derecho al vendedor
a exigir el resarcimiento de los daos sufridos por tal causa.
Pacto a prueba ( pactum displicentiae): El comprador adquira la facultad de restituir
la cosa, si dentro de cierto trmino no resultaba de su agrado o no le interesaba ya.
En el caso de que no se acordara un lapso de tiempo, el trmino era de sesenta das,
salvo que las partes hubiesen pactado expresamente que no haba trmino para ello.
Pacto de reserva de hipoteca ( pactum reservatae hypotechae): El vendedor se
reservaba una hipoteca sobre la cosa vendida, a fin de asegurar el pago del precio
del saldo que pudiese quedar pendiente. Conceda al vendedor el derecho, como
acreedor hipotecario de primer grado, de ser preferido respecto de los de grado
posterior y, naturalmente, quirografarios del comprador.
2) LA LOCACION.
Naturaleza y evolucin de la locacin romana. Caractersticas y requisitos
de la locacin.
b- Locacion de las cosas. Locacion de servicios. Locacion de obras.
LOCACIN:
NATURALEZA, EVOLUCIN DE LA LOCACIN ROMANA. CARACTERES Y REQUISITOS
Concepto:
Se entiende por locacin o arrendamiento el contrato consensual sinalagmtico
perfecto , por el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra un precio cierto en
dinero y ella, en cambio, suministra a aqulla el uso y disfrute temporal de una cosa,
o a prestarle determinados servicios, o a llevar a cabo una obra. Con esto abarcamos
las tres especies que puede presentar ste contrato.
El contrato consensual de la locacin o arrendamiento (locatio conductio), de
origen incierto, present en Roma distintos tipos. Por construcciones modernas

(Pandectstica del s XIX) surgen tres modalidades: locacin o arrendamiento de cosas

(locatio conductio rei, hoy arrendamiento propiamente dicho o arrendamiento de
cosas), uso o disfrute temporal de una cosa a cambio de un precio (merces); locacin
o arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum, hoy contrato de trabajo),
prestacin de determinados servicios a cambio de un precio; y la locacin o
arrendamiento de obra (locatio conductio operis), realizacin de una obra a cambio
de un precio. En los dos primeros casos el que paga el precio se denomina locatario o
conductor y el que entrega la cosa o presta los servicios se llama locador o locator;
en la locacin de obra la parte que paga el precio es el locador o locator y quien
realiza la obra es el locatario o conductor.
Esta distincin es inadecuada para el derecho actual, ya que la locacin de
servicios y la de obra se han independizado del viejo arrendamiento; y para el
Derecho Romano es controvertida, pues esta triparticin no se presenta en las
fuentes, por lo que debi ser desconocida para las jurisprudencias clsica y
justinianea, y por que los trminos locator y conductor, usados en las fuentes
romanas, no pueden traducirse por arrendador y arrendatario, respectivamente, en lo
que se refiere a quien paga el servicio (arrendatario) y quien se compromete a la
correspondiente contraprestacin, pues lo puede pagar el conductor o el locator,
segn el tipo de locacin. Carece de individualidad propia ya que el derecho romano
estableci que la locacin deba regirse por las mismas normas que la compraventa.
La legislacin romana no ha percibido la diferencia entre la locacin de la cosa y la de
la obra, ya que para ella reviste el carcter de locador quin es propietario de la
cosa, y objeto de la convencin, la cosa misma sin tener en cuenta la actividad del
encargado de realizar el trabajo, puesto que lo fundamental era la circunstancia, de
que se daba en arriendo algo, sea una cosa, la ejecucin de una obra o el trabajo de
una persona.
Evolucin:
locatio rei: su nacimiento estara dado por el alquiler de los animales de tiro y de
carga a que hace referencia la Ley de las XII Tablas. El arrendamiento de inmuebles
urbanos fue anterior al de los inmuebles rurales, debido a la gran afluencia del
elemento extranjero a la ciudad cuando Roma se extendi en sus fronteras. El
arrendamiento rural se puso en prctica con posterioridad a las guerras de conquista.
locatio operarum: el desenvolvimiento econmico, y la consideracin del trabajo
como servil por los romanos, esto oblig a utilizar el servicio de las personas
mediante el pago de un salario, y su reconocimiento posterior.
locatio operis: surgi como una derivacin de la figura anterior. El objeto del contrato
no era el trabajo en s, sino su resultado. La diferenciacin con la anterior se realiz
en la poca imperial, considerndose a los trabajos pblicos, dentro de esta figura.
Caracteres:
Contrato consensual perfectamente bilateral, sinalgmatico.
Por ser un contrato bilateral que engendraba obligaciones para ambas partes, nacan
de l dos acciones, de buena fe: la actio locati, concedida al locador o locator, y la
actio conducti, a favor del locatario o conductor. Estas acciones al ser de buena fe y
por lo tanto ser flexible su utilizacin, sirvieron para que la jurisprudencia romana, a
travs de una Lex Rhodia de iactu, pusiera en vigencia principios reguladores del
comercio martimo de los antiguos rodios (pueblo del Mediterrneo). As, en el
transporte de mercanca por mar, los dueos de las salvadas y el armador de la nave
deban indemnizar a los de las que fueran arrojadas al mar para evitar la prdida de
todas y de la nave misma. Al considerar al contrato de transporte como una locacin
de obra, entre el capitn del barco y los dueos de las mercancas transportadas, el
de las cosas arrojadas es aqu locator aunque pague el precio, por lo que tiene la
actio locati para demandar la indemnizacin al capitn, que a su vez como
contratista (conductor) se vala de la actio conductio para pedir a los dueos de las
cosas salvadas su contribucin proporcional. Cabe aclarar que el armador del navo,

tambin contribua proporcionalmente a la indemnizacin, si la echazn hubiera sido

consecuencia de salvar a la nave de algn peligro.
Oneroso, porque la prestacin que una de las partes deba cumplir, se haca efectiva
teniendo en vista, obtener la prestacin que la otra deba ejecutar.
Conmutativo: porque las ventajas que acarreaba eran ciertas y de apreciacin
inmediata.
Requisitos:
Para que la locacin quedara perfeccionada, era necesario el concurso de los mismos
elementos requeridos por la compraventa:
El consentimiento (consensu).
La cosa (res), no debe entendrselo como limitado al objeto material, sino que puede
comprender tambin la prestacin de determinado servicio, o de determinada obra.
El precio (merces o pretium), deba ser cierto (certum), verdadero y consistir en
sumas de dinero, su fijacin poda quedar librada al arbitrio de un tercero; no fue de
aplicacin rigurosa, pues se utliz tambin una cantidad determinada r de una cosa
cultivada, sto configur la institucin jurdica conocida comde pago en frutos; o en
una parte alcuota de los productos que se pudieran obteneo colonato. Si el locatario
crea que el precio que deba pagar era menor que el que el locador entenda cobrar,
el contrato no se formalizaba por falta de consentimiento. En caso contrario el
contrato era vlido, pues exista acuerdo sobre la cantidad menor, debiendo los
contratantes, dar su consentimiento sobre la cosa y el precio sin formalidad alguna.
TIPOS DE LOCACIN: DE COSAS, DE SERVICIOS Y DE OBRAS
LOCACIN DE COSAS (locatio conductio rei). Era la especie de locacin en cuya
virtud, el locador se obligaba a procurar al locatario el goce pacfico y temporario de
una cosa , mediante el pago de un precio cierto en dinero. Este contrato tena por
objeto toda res in comercium, cosa mueble o inmueble, que no fuera consumible y,
tambin, el ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena, como el usufructo o la
superficie. Si el objeto de la locacin era una casa, el locatario era llamado inquilinus;
si era un fundo, colonus.
En lo que respecta a la locacin des res in corpori, tratndose de servidumbres
prediales la legislacin romana dispuso que solo podan ser arrendadas con el fundo
dominante, dado su carcter de derecho real accesorio; tanto que las servidumbres
personales (usufructo, enfiteusis), podan ser dados directamente en locacin. Con
respecto a las cosas ajenas, estas se podan arrendar, siempre que el locador
procurase al arrendatario el goce de la misma. Se daba tambin, que el propietario
de la cosa poda ser inquilino de su propio bien, si habindolo otorgado en usufructo,
lo arrendaba al usufructuario.El locatario tena el especial derecho de subarrendar el
bien en todo o en parte. Si no se hubiera convenido lo contrario, lo que no creaba un
vnculo jurdico directo entre el locatario y el locador, pero se reconoci una garanta
entre stos, para asegurar el cobro del arriendo del locatario principal, consistente en
una hipoteca legal sobre los muebles introducidos por el sublocatario, en las
propiedades urbanas; en las rurales sobre los frutos que pertenecieran al mismo.
Efectos:
Locador:
El arrendador (locator) estaba obligado a entregar al arrendatario (conductor) la cosa
con todos sus accesorios y en un estado adecuado y a ponerla a su disposicin
conforme a lo convenido, para usarla y disfrutarla, confirindole la simple
detentacin (tenencia) o possessio naturalis de la cosa. El locatario deba mantener
la cosa en buen estado, efectuando las reparaciones necesarias.
El locador era responsable por la eviccin y por los vicios y defectos ocultos, que
pudieran afectar la cosa arrendada, debiendo al locatario la garanta de eviccin,
contra todos las turbaciones de terceros que significaran una privacin del goce
pacfico de la cosa arrendada.
Si el locatario era perturbado por el locador, y ste fuera de buena fe, slo se haca

pasible a la prdida del alquiler, a menos que entregara al locatario otra cosa que le
prestare la misma utilidad que la anterior. Si sta fuera por su dolo o culpa, era
responsable tambin por los daos y perjuicios.
Cuando la cosa estuviera afectada por vicios ocultos, deba sufrir una reduccin
proporcional del alquiler; si los hubiera conocido o ignorado por negligencia,
responda de todo dao.
Estaba obligado a restituir al locatario los gastos que hubiera efectuado para la
conservacin de la cosa.
ste estaba exonerado de mantener el locatario en el uso y goce pacfico de la cosa,
cuando sta pereciera por causa fortuita, no estando obligado a restituir otra cosa,
porque el contrato estaba resuelto, y cobraba el alquiler, hasta el uso de la cosa.
todas las obligaciones del locador se hacan exigibles por la actio conducti, otorgada
a favor del locatario.
Locatario:
Deba ste pagar al locador el alquiler convenido en el tiempo y lugar establecido en
el contrato y a falta de convencin conforme a la costumbre del lugar, estando
condicionada a que tuviera el uso y goce efectivo de la cosa; si tal condicin no se
cumpla poda exigir una disminucin del precio, siendo requisitos:
que la prdida fuera total o considerable.
que proviniera de una acontecimiento extraordinario.
que el hecho fuera anterior a la percepcin de los frutos. Careca cuando este hecho
proviniera de su dolo o de su culpa.
No poda dejar abandonada la cosa, bajo pena de responder por daos y perjuicios.
No poda darle un destino ilcito, o un uso abusivo, porque incurra en furtum usus.
Estaba obligado a devolver la cosa en el estado en que la recibi, salvo los deterioros
ocasionados por el uso normal.
Todas las obligaciones del locatario se haca posibles mediante la actio locati,
otorgada a favor del locador.
Extincin:
Por solicitud del locador, cuando durante dos aos no percibiera la renta, o cuando el
locatario no usare la cosa con cuidado, cuando tuviera necesidad de habitar la cosa,
o realizar reformas urgentes o necesarias.
Por solicitud del locatario, cuando el locador no le entregare la cosa de acuerdo a lo
convenido.
Por pleno derecho, por la prdida total o parcial del objeto, siempre en ste caso en
que el locatario se encuentre en la imposibilidad material de usarla; por la
adquisicin por parte del locatario, de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa,
que lo autorice a gozar de ella.
Por vencimiento del plazo convenido por los contratantes, era prorrogable por
convencin expresa de las partes, o por tcita reconduccin, (cuando el arrendador
permita al locatario continuar en el uso de la cosa una vez vencido el plazo
correspondiente).
Por mutuo disentimiento de las partes.
LOCACIN DE SERVICIOS (locatio conductio operarum). La prestacin, objeto de este
contrato, consista en poner a disposicin de otro los propios servicios durante un
cierto tiempo, a cambio de una remuneracin en dinero.
El locador (locator operarum), era quien deba realizar los trabajos teniendo a
su favor la actio locati, para exigir el pago del precio, en tanto que el locatario
(conductor ioerarum), era la persona obligada a retribuir los trabajos contando con la
actio conducti.
Estos servicios eran de carcter manual, anlogos a los que prestaban los
esclavos (operae illiberales), de repugnancia para el hombre libre. Quedaban
excluidos como objeto de este contrato las profesiones o artes liberales, como la de
abogados, mdicos, maestros, nodrizas (operae liberales), que en Roma fueron

gratuitas durante mucho tiempo. Algunos de estos servicios encajaban en la figura

de otros contratos (mandato, por ejemplo) y su recompensa (honoraria) pudo
reclamarse con el tiempo; en el D Imperial, por la cognitio extra ordinem, no por una
accin civil.
Los servicios deba prestarlos el locador mismo personalmente, por lo que su
obligacin no se transmita a sus herederos. La obligacin del locatario era el pago
del precio pactado, que si pasaba a sus herederos.
El locator operarum estaba obligado a realizar los trabajos o prestar los
servicios en la forma, lugar y tiempo convenidos, respondiendo en el cumplimiento
de sus obligaciones del dolo y de toda culpa, ms no del caso fortuito. El conductor
operarum corra con la obligacin de pagar el salario o merces, fijado en la
convencin o bien el determinado por el uso, obligacin que no desaparecera an
cuando el locador no hubiera prestado los servicios debido a fuerza mayor. El
locatario era tambin responsable por toda culpa.
Este contrato se extingua con la muerte del locador, adems de extinguirse
por las causas que disolvan al arrendamiento.
LOCACIN DE OBRAS (locatio conductio operis). Era el contrato por el cual una
persona se comprometa a realizar una obra o un trabajo determinado mediante el
pago de un precio en dinero. El objeto aqu era el resultado o producto de la obra, no
el trabajo. Quien contrataba la obra era el locador, el que la ejecutaba era el
locatario.
Se discute si la construccin de una casa, mueble o joya, era una locacin de
obra o una compraventa. La diferencia la daba el hecho de que quien realizaba la
obra (conductor o locatario), suministrara o no los materiales. En el primer caso, se
configuraba una compraventa (emptio venditio); bajo la segunda hiptesis, un
arrendamiento, opinin prevaleciente en las fuentes.
El precio se deba abonar al terminar la obra, salvo que se hubiera convenido
abonarlo proporcionalmente conforme a la marcha de la obra (por das o por
medidas).
El locador estaba obligado a resarcir al locatario por los daos y perjuicios que
le hubieran irrogado las cosas entregadas para la ejecucin de la obra (opus).
Excepto en los casos de culpa propia o de haber probado ya la obra; el que haba
encargado hacerla (locator, locador) no soportaba el periculum, este pesa sobre el
contratista o conductor (locatario), a no ser que la cosa pereciera por fuerza mayor
(vis maior), por ejemplo, un terremoto.
El locatario poda no realizar personalmente la obra, pudiendo hacerla
ejecutar por otro o subarrendarla, salvo cuando se hubiesen tenido en cuenta, al
contratar, sus cualidades tcnicas. El hecho de no ser ejecutada personalmente por
el contratista, habindose tenido en cuenta sus cualidades, determinaba la extincin
del contrato.
4) El Mandato
a-Caracteres, requisitos y efectos
b-Cesacin del Mandato
EL MANDATO
Segn Luis Rodolfo Argello
La convencin en virtud de la cual una persona, el mandatario o procurador
(procurator), se obliga a cumplir gratuitamente el encargo o gestin encomendada
por otra (el mandante mandans, mandator o dominus negotii), y que ataa al
inters de ste o de un tercero, constitua el contrato de mandato (mandatum). Tal

convencin se habra
configurado como contrato en la Repblica tarda por
influencia del ius gentium. Antes, slo habra tenido el carcter de un encargo de
confianza que realizaba una persona a favor de otra en atencin a vnculos de
amistad o afecto. Se opona a su afectacin como contrato la hostilidad del primitivo
derecho romano a la representacin de los negocios jurdicos, a lo cual deba
agregarse la peculiar organizacin familiar que hacia que las personas de potestad
paterna obraran en nombre y representacin del pater, especialmente en los actos de
adquisicin.
Cabe destacar que la legislacin romana desde muy antiguo regul una institucin
de caracteres similares al mandato, la procura. Sin embargo, ya en el derecho clsico
ambas figuras jurdicas aparecen diferenciadas, pues mientras el mandato entraaba
la gestin de un servicio singular que se agotaba en cuanto se lo realizaba, la
procura, por el contrario, consista por entregar por largo tiempo, generalmente un
esclavo o un liberto ligado al dominus negotii, la administracin de todo el patrimonio
con las ms amplias facultades (procurator omnium bonorum). Caba dentro de la
procura los ms variados actos jurdicos, hasta la representacin en juicio, en cuyo
caso se hablaba de procurator ad litem. En el derecho justinianeo mandato y procura
constituyeron un solo instituto y para algunas de las facultades mas sobresalientes
del antiguo procurator, se exigi un mandato especial, como para enajenar, adquirir
la propiedad y representar en juicio.
Caracteres, requisitos y efectos
Caracteres
El mandato, que fue un contrato consensual y de buena fe, se caracterizaba por ser
imperfecto y gratuito. Era bilateralmente imperfecto porque implicaba una obligacin
esencial a cargo del mandatario, cual era la de ejecutar la gestin en los trminos
convenidos, pero a la vez poda producir incidentalmente obligaciones a cargo del
mandante. Se caracterizaba tambin por ser gratuito y esta particularidad lo
diferenciaba de la locacin de servicios. Sin embargo, a veces, se acostumbr
retribuir al mandatario, como expresin de agradecimiento, ms que como
compensacin por el encargo efectuado, especialmente en el mandato judicial. Si tal
retribucin se habra convenido, era dable exigirla por una actio in factum o por la
cognitio extra ordinem.
Requisitos
Objeto del mandato poda ser cualquier gestin, siempre que no fuera ilcita, inmoral
o contraria a las buenas costumbres, ya consistiera en el cumplimiento de una
actividad jurdica, como adquirir o vender, presentarse en juicio, etc.; ya en una
actividad de hecho siempre que fuera de carcter gratuito. Los textos nos citan como
ejemplo de mandato el caso de una persona que se comprometa con otro a arreglar
y limpiar su ropa. (Dig. 19, 5, 22).
Efectos
El mandatario estaba obligado a cumplir fielmente el mandato, no excedindose de
los lmites de las instrucciones recibidas. A falta de stas, tena que actuar conforme
al los intereses del mandante. Estaba obligado a entregar todas las adquisiciones
logradas, transfiriendo el dominio de las cosas con sus frutos respectivos. Tena
asimismo,que restituir lo no gastado, as como los intereses que hubiera percibido
debiendo, por fin, rendir cuentas de manera que nada quedara a su beneficio. Su
responsabilidad, que en el derecho clsico quedaba limitada la dolo, fue extendida en
el derecho justinianeo hasta la culpa leve.
Por la aplicacin de los principios de la representacin indirecta propia de la
legislacin romana, el mandatario como representacin del mandante en la relacin
con los terceros se vinculaba directamente con ellos, hacindose propietario,

acreedor o deudor, segn se tratara de negocios de adquisicin u obligaciones. Pero

como en realidad el mandatario obraba por su corriente, era menester que, en virtud
de la relacin interna que una a los contratantes, los efectos del negocio fueran
transferidos al mandante, momento en que ste quedaba exclusivamente vinculado
con los terceros.
El carcter de contrato sinalagmtico imperfecto, haca que eventualmente el
mandante quedaba obligado respecto del mandatario. As, responda por los gastos
que ste hubiera efectuado, por las prdidas sufridas y por los intereses de las sumas
anticipadas debiendo, asimismo,
asumir las obligaciones pasivas que hubiera
contrado para el cumplimiento del mandato.
Del contrato de mandato nacan dos acciones, la actio mandati directa, a favor del
mandante contra el mandatario, y la actio mandati contraria, para que el mandatario
demandara al mandante.
b. Cesacin del mandato
Por lo que respecta a la extincin del mandato, poda tener lugar por causas nacidas
voluntariamente, ya por acuerdo de partes, ya por discusin unilateral; o por causas
necesarias, ajenas a la voluntad de los contratantes. Entre las causas voluntarias se
contaba el mutuo acuerdo de los contrayentes, forma comn de extinguir los
contratos que se perfeccionaban solo consensu. Igual efecto produca la renuncia del
mandatario, pero sta no deba ser intempestiva ni perjudicial para el mandante,
porque en tal caso el demandante responda por los daos y perjuicios. Tambin el
mandato se extingua por revocacin expresa efectuada por el mandante, teniendo
ella efecto respecto del mandatario y de los terceros desde que fuera conocida por
ellos. La revocacin poda ser igualmente tcita y se exteriorizaba por la intervencin
directa del mandante en el negocio encargado al mandatario o por la designacin de
otra persona para realizarlo en adelante. Entre las causas necesarias de cesacin del
mandato deben citarse el vencimiento del plazo convenido por las partes y el
cumplimiento de la condicin a que estaba sujeto el contrato. Se extingua adems,
necesariamente, por muerte del mandante o del mandatario. Slo en el derecho
justinianeo se reconoci validez al mandato consistente en una gestin que habra de
cumplirse despus de la muerte del mandante (mandatum post mortem).
Segn J.Arias Ramos J. Arias Bonet
Caracteres, requisitos y efectos
Caracteres
Es un contrato consensual imperfectamente bilateral, en el que uno de los
contratantes (mandatario) se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que otro
(mandante) le hace, de llevar a cabo un servicio determinado o la total gestin del
patrimonio de dicho mandante.
La regla mandatum gratuitum esse debet llego a presentar algunas excepciones al
admitirse, en ciertos casos, que el mandatario recibiese una remuneracin,
reclamable per extraordinariam cognitionem.
La gestin encomendada no puede ser ilcita o inmoral, pues tal mandato sera nulo;
ni tampoco puede ofrecer un inters que sea exclusivamente para el mandatario.
Requisitos
El mandato puede versar sobre un asunto concreto mandatum unius rei o especial-,
o sobre la administracin general de todo el patrimonio del mandante mandatum
omnium bonorum o general-. Durante mucho tiempo, esa figura del administrador
general de una casa romana-designado en un principio, no ya con la denominacin
de procuratoromnium bonorum, sino con la de procurador simplemente- no estaba
encuadrada en el contrato consensual de mandato. Ni naca de l, ni se rega por sus

reglas. Era una institucinsocial aparte, que arrancaba de la praepositio, designacin

que el paterfamilias haca de un liberto suyo para que de un modo permanente,
cuidase de todos sus asuntos. Las facultades que la colocacin en tal puesto
implicaba eran ms amplias que las designadas hoy con las expresiones
administrador y administrar. Poco a poco, sin embargo, la situacin del procurador se
fue asimilando a la de un mandatario. En el derecho justinianeo, la referida
procuradura o administracin general no es ms que una de las modalidades del
mandato. Las facultades del procurador dependen ya entonces siempre de las
clusulas del contrato consensual correspondiente.
Efectos
El mandatario est obligado a llevar a cabo la gestin encomendada segn las
instrucciones recibidas, o segn lo que aconseje la naturaleza del asunto. Rendir
cuentas al mandante y le restituir los intereses de los capitales colocados y, en
general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato. Aunque quiz
en el Derecho clsico no respondiese de los perjuicios causados sino cuando pudiera
apreciarse dolo en su conducta, ya en la temprana poca postclsica se admite una
responsabilidad por culpa. En Derecho justinianeo nos encontramos as con una de
las situaciones en que, no obstante, no redundar beneficios para el obligado
(mandatario), la responsabilidad de ste llega, sin embargo, a la culpa levis
apreciada in abstracto.
El mandante debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecucin del
encargo le haya irrogado, de los intereses de las sumas propias del mandatario que
ste hubiese empleado para la realizacin del mandato y de los daos que como
consecuencia directa de la gestin encomendada haya sufrido.
Para la reclamacin judicial de las obligaciones apuntadas nacen del contrato dos
acciones: la actio mandati directa, del mandante contra el mandatario, y la actio
mandati contraria, del mandatario contra el mandante.
Cesacin del mandato
Se extingue el mandato:
por revocacin por parte del mandante
por renuncia del mandatario fundada en una causa justa
por cumplimiento total del encargo; y,
por muerte de cualquiera de los dos contratantes.
De esta ltima causa estaban exceptuados los casos de mandatum post mortem
collatum, encargo de realizar algo, bien despus de que falleciese el mandante, bien
despus del fallecimiento de mandatario, en cuyo caso la ejecucin corresponda a
los herederos. Esto ltimo, al menos, no fue posible hasta el Derecho justinianeo.
Cuando la cesacin del mandato viniere a cortar la ejecucin del mismo que ya se
haba comenzado, pero no terminado (re non integra), el mandante y mandatario
responden, respectivamente, de los gastos adelantados y de los daos causados.

UNIDAD XV
1) OTRAS CONVENCIONES SANCIONADAS
A) Los contratos innominados: Son las relaciones, no sancionadas por el derecho
civil, en las que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado a su
favor una prestacin de distinta ndole, y sta a su vez, se ha obligado a realizar, en
cambio, otra prestacin convenida. Estos atpicos contratos innominados eran
convenciones que producan obligaciones y se transformaban en contrato cuando
una de las partes haba cumplido la prestacin a la cual se haba obligado, momento
en que el otro contratante tena que cumplir su respectiva contraprestacin.
No fueron reconocidos como figuras tpicas, y la designacin de innominado deriva,
pues, de la falta de nombre de accin particular que tutelaba cada contrato
innominado.
Las innumerables hiptesis de estos contratos fueron reunidas en un fragmento del
Digesto atribuido a Paulo, en cuatro grupos, atendiendo al diferente contenido de las
reciprocas prestaciones a que podan obligarse las partes:
Doy para que des, que se presentaba cuando se daba una cosa para recibir
otra.
Doy para que hagas, si se transmita una cosa a cambio de una actividad.
Hago para que des, se realizaba una actividad para obtener la transmisin de
una cosa.
Hago para que hagas, cuando ambas prestaciones consistan en un hacer.
Cuando el negocio tena por objeto una datio, fue posible constreir a la parte que
haba dejado de cumplir la prestacin debida, a restituir la cosa mediante la condictio
causa data non secuta..
Si la prestacin consista en un facere, se pudo obtener el resarcimiento del perjuicio
causado por el incumplimiento mediante el ejercicio de la actio doli. Se dio todava
otra defensa a la parte cumplidora, la condictio ex poenitentia, que la autorizaba a
desistir unilateralmente de la convencin y a reclamar su prestacin, cuando la otra
parte no hubiera cumplido la suya, aunque no mediara culpa.
Estos medios jurdicos tenan el inconveniente de que no daban eficacia a la
convencin realizada, pues retrotraan las cosas al estado que tenan al tiempo de su
celebracin. Por esta razn, en la poca postclsica, o ms probablemente, en la
compilacin justinianea, se dot a los contratos innominados de una accin general
encaminada a obtener la contraprestacin debida o a procurar la correspondiente
indemnizacin por daos y perjuicios.
Esta accin recibi el nombre de actio praescriptis verbis, pero, en las fuentes
justinianeas se la denomina actio civilis, actio in factum, actio civilis in factum, actio

incerti, actio civilis incerti.

B) La permuta: Era el negocio por el cual una parte transfera la propiedad de una
cosa a la otra para que ella, a su vez, le transfiriera la propiedad de otra cosa.
En cuanto a la naturaleza jurdica del contrato, los sabinianos consideraban a la
permuta como una especie de compraventa, sin embargo prevaleci la tesis negativa
de los proculeyanos. Ya que la diferencia entre permuta y compraventa era muy
profunda, ya que en la compraventa el comprador tena pagar al vendedor un precio
cierto en dinero, adems por ser un contrato consensual, la compraventa se
perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes, en cambio la permuta exigi
la transmisin del dominio de una cosa por uno de los permutantes y la transferencia
de otra en propiedad, como contraprestacin por el otro permutante.
El aestimatum: Era el negocio mediante el cual el propietario de una cosa, despus
de evaluarla o estimarla, la consignaba a otra persona a fin de que la vendiese y
pagara el precio o la restituyera en caso de que la venta no se efectuara. En el
derecho justinianeo alcanz la categora de contrato innominado a travs de la
concesin de la actio praescriptis verbis.
El precario: Era la convencin por la que una persona conceda gratuitamente a
otra el uso de una cosa corporal o incorporal, propia o ajena, que se obligaba a
restituir o a cesar en el uso de ella a peticin del concedente. La posesin del
precarista que se negaba a devolver la cosa a requerimiento de la otra parte, se
consideraba una posesin viciosa. Esto determin que se concediera un interdicto
especial, el interdicto de precario, por cuyo medio el concedente poda recuperar la
posesin de la cosa.
Al acordarse al precarista el uso y goce gratuito de la cosa, como ocurra con el
comodatario, el contrato innominado de precario y el real de comodato, se
presentaban como figuras semejantes. Empero haba entre ellos diferencia notorias
que distinguan a ambos contratos. As, podan darse en precario cosas corporales e
incorporales, mientras que estas ltimas no eran objeto del comodato. El precarista
tena una possessio civilis sobre la cosa, en tanto el comodatario solo gozaba de una
possessio naturalis que le daba la detentacin de la cosa hasta el vencimiento del
contrato, y por ltimo el precarista careca de una accin contraria, como la que
poda ejercitar el comodatario, a fin de resarcirse de los gastos que hubiera realizado
para conservar la cosa.
Los pactos: Eran el acuerdo de voluntades entre dos o ms personas realizado sin
formalidad alguna. Segn el antiguo derecho, tales acuerdos slo podan generar
obligatio si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius civile o por las causas
reconocidas por el ius gentium. De lo contrario, los simples pactos, llamados pactos
desnudos carecan de efectos jurdicos, es decir no engendraban obligaciones
civilmente exigibles al no estar provistos de accin.
Afirmando como preponderante en las relaciones obligacionales el elemento
subjetivo, esto es, la voluntad, el consenso; se fue reconociendo cierta proteccin a
los pactos que no fuesen contra las leyes o en fraude a una de las partes,
concediendo una excepcin, la exceptio pacti conventi, a favor del contratante
cuando la otra parte hubiera demandado judicialmente en contradiccin con el
acuerdo celebrado. Tal defensa procesal poda hacerse valer cuando el pacto se
adhera a un contrato de buena fe, pudiendo conclurselo en el momento del contrato
o posteriormente. Nacieron as los pactos agregados o adjuntos, que tuvieron igual
eficacia que los contratos a los que estaban adheridos y que contaban para su tutela,
no slo con la exceptio pacti conventi, sino tambin con la accin emergente del
contrato principal.
Ms adelante el pretor concedi una accin, con el objeto de garantizar la proteccin
de las relaciones que tenan su fundamento slo en el acuerdo de las partes,
independientemente de la existencia de un contrato al cual se los hubiera agregado.
Se crearon por este conducto los llamados pactos pretorios.

Esta evolucin se contina en el derecho imperial que reconoci fuerza obligatoria, a

ciertos acuerdos de voluntades que se concertaban por pacto. Se concedi a tales
convenios una accin especial para exigir su cumplimiento, la condictio ex lege, la
cual hizo que tales pactos se denominaran legtimos.
Pacta adiecta: Se trataba de acuerdos complementarios aadidos a un
contrato, normalmente de buena fe, ya para agravar las obligaciones de
una de las partes, ya para disminuirlas.
Pacta praetoria: Nacidos del poder jurisdiccional del pretor que concedi
actiones in factum conceptae para exigir su cumplimiento, los pactos
pretorios tuvieron fuerza obligatoria, no slo para engendrar derechos de
crdito, sino tambin para constituir derechos reales, como ocurri con el
pactum hypotecae.
El constitutum: Era la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo,
una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, que ya
adeudaba el promitente o que deba un tercero.
El receptum: Este negocio se presentaba cuando una de las partes
asuma una responsabilidad por medio de un pacto. As el receptum
arbitri, cuando una persona se comprometa a decidir como arbitro una
controversia, el recetum argentarii, por el cual un banquero se
obligaba a pagar una suma de dinero por un cliente.
El juramento voluntario: La figura del juramento voluntario se
presentaba cuando las partes en litigio decidan dirimirlo hacindolo
depender de la fe del juramento de una de ellas.
Pacta legtima: Bajo esta denominacin se han agrupado las
convenciones desprovistas de formalidades, cuya fuerza obligatoria
provena de constituciones imperiales y cuya ejecucin poda hacerse
efectiva por la condictio ex lege. Merecen ser citados el pacto de intereses,
la promesa de dote, el pacto de compromiso y la donacin.
Pacto de intereses: Era admisible cuando los prstamos no fueran
de sumas de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco, las ciudades o
los banqueros.
La promesa de dote: Era aquel por el cual una persona prometa
constituir una dote.
Pacto de compromiso: Era una convencin mediante la cual las
partes se obligaban a someter la decisin de un litigio al juicio de un
tercero que actuaba como arbitro.
C) La donacin: Se la define como aquella causa gratuita, o acto de liberalidad por
la que una persona, el donante, realiza a favor de otra, el donatario, la transmisin
definitiva de derechos patrimoniales por la pura y simple intencin de beneficiar.
Implicaba la donacin, pues una enajenacin de derechos que exiga al mismo
tiempo la ausencia de causa justificativa de pago.
Bajo el ttulo de donacin podan transferirse la propiedad u otros derechos reales,
establecer un derecho de crdito a favor del donatario, o se poda renunciar a una
obligacin que ste tuviera con el donante. Se distinguieron as las donaciones
reales, las donaciones obligatorias y las donaciones liberatorias.
En las donaciones reales, la transferencia de la propiedad deba operarse por
mancipatio o in iure cessio, siendo suficiente en el nuevo derecho la simple traditio.
En las donaciones obligatorias, primero se uso la stipulatio y ms tarde fue
bastante el simple pacto.
En cuanto concierne a las donaciones liberatorias, se requera la acceptilatio y
meramente un pactum de non petendo, cuando aquella cay en desuso.
Segn que los efectos de la donacin se produjeran en vida del donante o estuvieran
condicionados a que ste muriera, se distingua la donatio inter vivos, y la donatio
mortis causa.

Condiciones para el perfeccionamiento de la donacin: Para que la donacin

inter vivos quedara perfecta era necesario el concurso de diversos requisitos:
Que las partes fueran capaces de enajenar y de adquirir, y por tratarse de un
acto de liberalidad, la legislacin romana fue ms exigente en lo que se refiere
al reconocimiento de capacidad del donante.
La adquisicin de un derecho patrimonial, real o creditorio, que importe para el
donante una disminucin de su patrimonio, y par el donatario un
enriquecimiento irrevocable
Que el donante obrara con animus donandi, es decir, con intencin de hacer la
liberalidad a favor del donatario.
El consentimiento del donatario, quin era libre de aceptar o no la donacin.
Un negocio idneo para que se operara el traspaso del derecho patrimonial a
favor del donatario, que podan consistir en un dando, en un liberando o en un
promittendo.
Revocacin de la donacin: A pesar de ser un negocio jurdico irrevocable, en la
legislacin romana se admiti que, en circunstancias especiales la donacin pudiera
ser revocada.
En el derecho clsico la facultad de revocar las donaciones por causa de ingratitud
estuvo limitada a determinadas personas, pues slo se la conceda al patrono contra
el liberto ingrato, y al padre o la madre cuando sta no hubiera contrado segundas
nupcias, respecto a las donaciones realizadas a favor de sus hijos.
En el derecho imperial se hizo extensiva esta facultad a cualquier descendiente
respecto a las donaciones hechas en beneficio de los nietos o bisnietos.
El derecho justinianeo generaliza la norma disponiendo que cualquier donante
poda pedir la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario, al mismo
tiempo que fij cuales eran las causas que daban lugar al ejercicio de la accin de
revocacin.
Entere las causas de ingratitud se cuentan el atentado del donatario contra la vida
del donante, las violaciones o injurias graves cometidas por el beneficiario, los
perjuicios ocasionados dolosamente en el patrimonio del donante y la inejecucin
voluntaria de las cargas que gravaran la donacin.
El derecho romano no cre a favor del donante una accin especial destinada a
obtener la revocacin dela donacin por va judicial, sino que facult a ejercer una
accin personal tendiente a tal fin contra el donatario.
Como una excepcin al principio de que solamente el donante poda revocar una
donacin, la legislacin romana admiti que la accin poda ser tambin intentada en
casos excepcionales, por personas ajenas a la relacin. As, un acreedor del donante
que justificara que l mismo habia realizado una donacin con el animo de disminuir
fraudulentamente su haber patrimonial. En igual sentido, aquellos herederos a los
que la ley protega con una porcin legtima de la que no podan ser excluidos por el
causante, estaban autorizados a pedir la revocacin de
aquellas donaciones realizadas en detrimento de su parte legtima.
2) VARIAE CAUSARUM FIGURAE
A) Nocin: Gayo en las Institutas seala que las obligaciones nacan de un contrato
o de un delito, pero ms adelante en su Res cottidiane, introdujo un tercer trmino
bajo la denominacin de varias especies de causas, por considerar que haba
otras relaciones generadoras de obligaciones distintas de los contratos y de los
delitos.
Las Institutas de Justiniano, partiendo del criterio de Gayo, entienden que la
expresin varias especies de causas, poda ser desdoblada en dos especies o figuras
autnomas, la de los cuasi contratos y la de los cuasi delitos.
Los cuasi contratos: Se entiende por cuasi contrato aquellos actos lcitos
producidos, sea de una manifestacin unilateral de voluntad, sea por ciertas
relaciones independientes de la voluntad humana, que no configurando un contrato

ni un delito, son fuente generadoras de obligaciones. De sta manera caen bajo la

nocin de cuasi contrato aquellos actos ejecutados por una persona por propia
iniciativa, en beneficio de otra que desconoce la gestin, los que resultan de la
administracin del patrimonio de un incapaz, o los que se realizan para proveer los
gastos funerarios.
Tomando en cuenta la esencia de tales relaciones se advierte que en su casi totalidad
tienen como elemento comn la ausencia del acuerdo de voluntades de las partes.
La gestin de negocios: El acto voluntario de administracin o gestin de intereses
ajenos realizado sin encargo de su titular y an sin su consentimiento, llamase en
sentido tcnico gestin de negocios. Quin administraba se denominaba negotiorum
gestor, y aquel en cuyo interes se realizaba la administracin dominus negotii.
Reconocida al principio la institucin para casos particulares, fue protegida por el
pretor por una accin de buena fe, la actio negotiorum gestorum, que era directa,
cuando iba dirigida contra el gestor, y contraria si se interpona contra el dominus.
Efectos: La negotiorum gestio, que importaba una relacin bilateral, creaba
obligaciones recprocas para el gestor y el dominus, moldeadas por analoga a las
que nacan del mandato. Originaba adems relaciones entre el dominus y los terceros
que se hubieran vinculado al negocio. El gestor deba concluir la gestin que haba
comenzado y realizar la rendicin de cuentas. A la vez estaba obligado a ceder al
dominus las acciones que a su favor nacieren como consecuencia del negocio. Su
responsabilidad se extenda normalmente hasta la culpa leve.
Por su parte el dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la
gestin, a indemnizar los perjuicios que hubiera experimentado el gestor y a liberarlo
de las obligaciones asumidas a consecuencia de la administracin.
En la relacin del dominus con los terceros con quienes el gestor hubiera contratado,
jugaban los principios de la representacin indirecta aplicables al mandato.
Requisitos: Se exiga primeramente que el gestor obrara por propia iniciativa, pues
de hacerlo por encargo del titular sera un mandato.
Se requera en el gestor la intencin de crear una relacin obligatoria a cargo del
dominus
Tambin era menester que el gestor tuviera conciencia de que el negocio que
realizaba era ajeno
Que el gestor obrara en interes objetivo del patrimonio del titular, ya fuera para
beneficiarlo, ya para evitarle un perjuicio.
B) El enriquecimiento injusto: Se consideraba que haba enriquecimiento injusto
cuando una persona lucraba a costa de otra sin estar asistido por una causa jurdica,
es decir, cuando el aumento patrimonial se fundaba en una relacin jurdica
injustificada.
El antiguo ius civile no otorgaba medio alguno para evitar el injusto enriquecimiento
patrimonial, porque fiel a su carcter formalista exigi, para que el negocio jurdico
quedara perfeccionado el cumplimiento de las solemnidades prescriptas por la ley.
En la poca republicana y particularmente en el perodo clsico se reconoci la
obligacin de restituir los aumentos patrimoniales injustificados, pero el derecho
romano no sent un principio general al respecto, ni cre una accin comprensiva de
todos los supuestos en que se diese esta circunstancia.
Efecto del enriquecimiento injusto. Las condictiones: Las condictiones, que se
caracterizaban por ser acciones in personam, implicaron sendos casos de
enriquecimiento injusto considerados como otros cuasicontratos.
1. Condictio indebiti: Se conceda siempre que se pagaba por error una deuda
en realidad inexistente
2. Condictio ob causam datorum: Por la que se reclamaba la devolucin de lo
que una persona hubiese recibido en atencin a una causa lcita que se
esperaba y que no haba tenido lugar.
3. Condictio ob turpem vel iniustam causam: Ejercitable para reclamar lo

4.
5.

entregado a otro por una causa desaprobada por ley, o bien par que realizara
un acto contrario a la moral o el derecho.
Condictio ex causa finita: Por la cual se repeta lo que se hubiera dado o
solamente prometido, sobre la base de una relacin cualquiera que no haba
cesado.
Condictio sine causa: Aplicable a todos los casos de enriquecimiento que
carecieran de una propia accin o que no entraban en ninguna de las
anteriores condictiones.

C) La comunidad incidental: Era fuente de relaciones obligatorias entre aquellos

que por herencia o por consenso llegaban a ser copropietarios de una misma cosa, ya
que se encontraban en situacin anloga a la que se presentaba en la comunidad
nacida de un contrato, como el de sociedad. En el caso, la actio communi dividundo,
o tratndose de coherederos la actio familiae ercsiscundae, se ejercan, no slo para
lograr la particin de la cosa comn, sino tambin para regular la divisin de los
gastos que se hubieren realizado, de los beneficios logrados y de los daos que
pudieran haber experimentado los comuneros.
A tales acciones se le agrega en el derecho justinianeo la actio negotiorum, momento
en el cual las obligaciones reciprocas entre copropietarios en la comunidad incidental
de bienes se consideran provenientes de un cuasicontrato
Legado per damnationem y sinendi modo: Era una disposicin testamentaria
que impona al heredero la obligacin de transmitir al legatario alguna cosa que
poda pertenecer a la herencia, al heredero a un tercero. El legado damnatorio creaba
as una obligacin a cargo del heres que el legatario poda exigir mediante una
accin personal.
Anloga estructura presentaba el legatum sinendi modo, por el que el testador
ordenaba al heredero que permitiera que el legatario se apropiara de un bien de la
herencia o del heredero. Este legado, llamado permisivo, obligaba al heredero a una
abstencin, cual era tolerar una apropiacin, acordando al legatario una accin
personal incerti para lograr su cumplimiento.
3) LOS DELITOS DEL DERECHO CIVIL
Delito: Todo acto ilcito que est sancionado por una pena. Los romanos conocieron
dos
clases de delitos, los pblicos y los privados.
Delito pblico: (crimina) lesionaban a la comunidad como tal y que el Estado
persegua y sancionaba con una pena pblica.
Delito privado: (delictia o maleficia) hechos antijurdicos que provocaban
lesin a un
particular a su familia o a su patrimonio y se castigaban con una pena de
carcter pecuniario.
En el proceso civil romano no solo se pretendi obtener un resarcimiento del dao
patrimonial sufrido, sino tambin una pena, esto es un castigo que se inflinga al
autor para que expiara su delito y diera satisfaccin a la vctima.
Muchos delitos comenzaron a considerarse de inters pblico. La esfera de aquellos
se fue extendiendo y empez a absorber a varios de los antiguos delitos privados.
La categora de los delitos privados se fue reformando y as el derecho clsico solo
conoci cuatro clases que son:
El hurto (furtum)
La rapia (vi bona rapta)
El dao injustamente causado (damnun inuria datum)
La injuria (iniuria)
Las cuatro especies de delito privado que traen las Institutas de Gayo y Justiniano,
ofrecen cierta semejanza que se traduce en las caractersticas comunes que
presentan las acciones que de ellos derivan para sancionar al ofensor y hacer

efectiva la obligacin de reparar el dao causado a la vctima.

Caractersticas: Las caractersticas de los delitos privados del derecho civil son:
Instransmibilidad: Ellos no podan trasmitirse a los herederos del ofendido,
ni se daban contra herederos del ofensor. Esta caracterstica fue restringida al
admitirse la transmisin de las acciones a favor de los herederos de las
vctimas, a excepcin de las llamadas actiones vindictam sperantes, que
nacan en aquellos casos en que la ofensa apareca como estrechamente
personal.
Acumuladilidad: Hacia que el ejercicio de una accin no impidiera al ofendido
intentar cualquier otra a la vez, siempre que, naciendo del delito que se
deseaba castigar, condujera al mismo fin que aquella, ya fuera a la
recuperacin de la cosa o al resarcimiento del dao patrimonial.
Noxabilidad: Autorizaba a perseguir la entrega del autor del delito al ofendido
cuando se tratara de un acto ilcito cometido por personas sometidas a
potestad, ya fuera un esclavo, o un filifamilias. La accin era concedida contra
el dominus o el pater, quienes podan librarse de la entrega del ofensor.
Perpetuidad: Permita que el ofendido pudiera accionar en cualquier
momento, sin que el transcurso del tiempo afectara su derecho. Las acciones
que nacan de los delitos pretorianos no presentaban tal caracterstica, porque
se extinguan en el transcurso de un ao desde el momento en que se haba
cometido el acto ilcito o desde que el ofendido haba estado en condiciones de
ejercitarlas.
Objeto: En cuanto al objeto de las acciones emergentes de los delitos ellos podan:
Tender a la reparacin del dao de un perjuicio patrimonial
Tambin poda estar la accin dirigida a conseguir la exposicin de la pena
correspondiente al delito cometido.
Conforme a estos dos diversos fines distingui Gayo:
Las acciones representativas: perseguir un resarcimiento del dao.
Las penales: tenda a la imposicin de una pena.
Las mixtas: estaban dirigidas tanto al resarcimiento como a la pena.
A)Furtum:
Conceptos: Era tanto la sustraccin fraudulenta cometida con un fin de lucro de una
cosa mueble ajena, como el uso ilcito o la indebida apropiacin de ella por parte de
quin ya retena la cosa con el consentimiento del propietario.
Gayo: Se comete furtum, no solo cuando alguien, para apoderarse de ello, se
lleva
una cosa ajena, sino en general, cuando alguien retiene o maneja una cosa contra
la voluntad de un dueo.
Paulo: El hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa para realizar
lucro ya sea
de la misma cosa, ya tambin de su uso o posesin.
Clases de furtum:
XII Tablas:
Furtum manifestum: cuando el ladrn es sorprendido in flagranti delicto.
Justiniano: cuando se lo ve al ladrn llevar e pblico o en privado la cosa
robada.
Nec manifestum: cuando el hurto no es flagrante.
Repblica:
Furtum Conceptum: implicaba la tenencia de la cosa hurtada
prescindiendo del hecho de ser autor del delito.
Furtum Oblatum: era el acto deponer la cosa hurtada a disposicin de un
tercero para que fuera en poder de l que se la encontrara.
Vctima: Contaba con acciones penales para obtener el pago de una suma de
dinero a su favor en concepto de pena y de reipersecutorias para lograr la
recuperacin de la cosa.

Las acciones penales eran:

XII Tablas:
Para furtum manifestum: autorizaba la entrega del autor quedando
como esclavo de la victima.
Para furtum nec manifestum: la actio furti nec manifesti por el doble
del perjuicio provocado
Con el pretor:
Actio furti manifesti: por el cudruplo del valor de la cosa sustrada.
Actio furti concepti: por el triple del valor de la cosa sustrada.
Derecho post clsico:
Actio furti concepti : por el triple de la cosa sustrada.
Actio fruti manifesti: por el doble de la cosa sustrada.
Ambas tenan carcter de infamantes y podan ser ejercidas, no solo por el
propietario de la cosa, sino tambin por quin tuviese sobre ella un derecho real,
como el usufructuario, o un interes legtimo como el arrendatario.
Tambin poda valerse de acciones reipersecutorias que eran:
La reundicatio
Actio adexhibendum
para lograr la restitucin o el pago de indemnizacin
Actio commodatti
por daos y perjuicios.
Conditio furtiva: Ejercitable an contra los herederos del autor.
La rapia
Concepto: Es la sustraccin de cosas ajenas operada con violencia mediante actos
de pillaje.
Se trataba de un furtum calificado que tenia el agravante de la violencia ejercida por
el ladrn con el auxilio de bandas armadas o an desarmadas.
Adquiri carcter delito independiente del furtum, a fines del perodo republicano
cuando un pretor T. Lucullus cre una actio vi bonarum raptarum, para perseguir el
robo o hurto realizado con medios violentos. La accin implicaba:
Una pena del cudruplo del valor de la cosa, si era ejercida en el plazo de un ao.
El simplum: si se la interpona despus de 1 ao.
Era infamante para el condenado
En el Derecho clsico tena carcter exclusivamente penal.
Con el Derecho Justinianeo, la Actio vi bonarum raptarum ( por el cudruplo)
adquiere carcter mixto pues deban pagarse en concepto de pena y , se
aplicaba para resarcir el dao.
Damnun iniura datum
Concepto: Es el acto ilcito realizado por una persona con o sin intencin de daar,
que irroga un perjuicio a otra.
Este delito proviene de la Lex Aquilia (la cual completo algunas figuras particulares
de daos consagrados desde la ley de las XII tablas )que consta de 3 captulos:
1 estableci las penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte
injustamente a esclavo o animal de otro.
2 regulaba la indemnizacin que deba pagar el adstipulator que hubiera
perjudicado al acreedor al condenar, sin su consentimiento, la obligacin del deudor.
3 consagraba una sancin para la persona que hubiera ocasionado cualquier dao o
deterioro sobre cosas pertenecientes a un tercero, con el valor que ellas tuvieran en
el ltimo ao.
Requisitos que exiga la ley para su aplicacin:
Una accin positiva que hubiera provocado el dao, no bastando la simple
omisin.

 Que la accin fuera producto de una injuria.

Que la accin fuera producida por dolo o por culpa.
Que el dao fuera consecuencia directa del esfuerzo fsico empleado.
Un nexo causal entre la accin y el dao irrogado.
Acciones:
La actio legis Aquiliae, solo corresponda al propietario del bien daado, pero en el
derecho justinianeo se concedi una actio in factum a otras personas que no
revistieran tal carcter. Si el demandado confesaba la autora del hecho, la accin
implicaba la condena in simplum, contrariamente, cuando negaba sin fundamento la
condena era por el doble. Se configur como una accin mixta de carcter penal, al
conducir al pago de una pena,y reipersecutoria al tender a la reparacin del dao
causado.
Tambin fue aplicable en materia contractual si exista una relacin obligatoria ente
la victima y el autor del dao.
La iniuria:
Concepto: Se entenda por injuria en su sentido amplio, todo lo contrario a derecho,
y en
sentido especifico era una lesin fsica o corporal inflingida a una persona o cualquier
otro hecho que importara un ultraje u ofensa.
La nocin de la iniuria se fue ampliando hasta comprender ataques fsicos, ultraje al
pudor, difamaciones, violacin de domicilio, lesin a la personalidad y el
impedimento del uso de una cosa pblica.
El delito de injuria fue contemplado en las XII Tablas, la que consider delitos de
injuria solo los actos que significaran una lesin a la persona fsica, habiendo obrado
el agente con intencin dolosa o imprudencia.
La ley decemviral castigaba la separacin de un miembro o la inutilizacin de un
rgano con pena del talin, esto es una venganza igual, a no ser que mediara
composicin voluntaria Tambin reprenda las injurias difamatorias imponiendo la
pena capital cuando se lo hubiera inferido pblicamente.
Posteriormente en pretor modific el sistema de la ley de las XII Tablas dando cabida
a las ofensas morales de cualquier ndole. Tambin aparece restringido el delito a los
casos en que el autor hubiera obrado con intencin dolosa, quedando al margen los
daos fsicos o morales provocados por culpa o imprudencia.
Concedi una accin especial para castigar los casos de injuria, la actio iniuriarum,
tambin llamada actio aestimatoria, por medio de ella el ofendido poda perseguir el
pago de la pena pecuniaria que el estimaba en relacin a la ofensa recibida, salvo
eventuales reducciones efectuadas por el juez. La condena resultante de la actio
iniuriarum tena carcter infamante y la accin no se transmita a los herederos.
Con la Lex Cornelia de iniuris del tiempo de Sila y ms tarde en poca Imperial el
derecho Romano amplia ms el concepto de la iniuria, que llega a comprender las
ms leves lesiones corporales y las violaciones menores de los derechos de la
personalidad.
B) Los cuasidelitos. La Actio Pauliana
Los cuasidelitos: La categora de cuasidelitos es difcil de precisar, ya que se trata
de hechos ilcitos castigados con una pena pecuniaria, que no encuadran en la
categora de los delitos, pero cuyos trazos comunes o notas tpicas es casi imposible
de precisar.
Justiniano comprendi como cuasidelito a todo hecho que entraara una actitud
antijurdica, ya el derecho pretorio los consider actos ilcitos y mediante el
otorgamiento de acciones penales infactum se admiti que la vctima pudiera
perseguir el pago de una indemnizacin de carcter pecuniario.

Obligaciones cuasi delictuales: En las institutas de Justiniano se hace mencin de

cuatro casos de responsabilidad cuasi delictuales las cuales son:

Juez que hizo suyo el proceso: El pretor otorgaba una esta accin, contra el
juez que por
dolo, y ms adelante tambin por negligencia, hubiera pronunciado una sentencia
fraudulenta o errada. La accin se diriga al resarcimiento del valor en litigio.
Responsabilidad por las cosas arrojadas o vertidas: Se daba la accin esta
accin
contra el habitor de un edificio desde el cual se arrojaba algo a un lugar de trnsito,
ocasionando un dao. Si el dao afectaba a una cosa se responda por el duplo. En
cambio, cuando una persona lilbre resultaba muerta, la indemnizacin alcanzaba la
suma de 50000 sestercios, si slo era herida, se someta al arbitrio del juez la
estimacin del monto indemnizatorio.
Responsabilidad por las cosas peligrosas colocadas o suspendidas: El
pretor
conceda esta accin contra el habitor de una casa que colocaba o suspenda algn
objeto de manera que su cada causara dao a cualquier transente. La accin traa
aparejada una condena de 10000 sestercios.
Responsabilidad del capitn del barco o del dueo del establo o posada:
Por el solo
hecho de la introduccin de los objetos en el navo, establo o posada, el dueo de la
posada o caballeriza y el capitn del barco responda por los daos o hurtos
cometidos respecto de esas cosas por el hecho de los marineros y dependientes
suyos y de los dems pasajeros y huspedes, salvo pacto expreso en contrario.
La Accin Pauliana
Concepto: La accin Pauliana o Revocatoria era una actio arbitraria por la cual el
juez no condenaba a menos que el tercero se negase a reestablecer el estado de
cosas existentes antes de la celebracin del acto objeto de revocacin.
Revocacin de los actos del deudor perjudiciales para los acreedores:
Introducido el sistema de la ejecucin patrimonial, el patrimonio del deudor comienza
a considerarse como prenda o garanta comn para los acreedores. Pero como el
deudor no perda su facultad de disposicin, poda ocurrir que mediante su ejercicio
determinase una disminucin de aquella garanta o, incluso, su total desaparicin.
Para evitar este fraude se establecieron remedios. Uno de ellos fue el interdicto
restitutorio que otorg el pretor para que, dentro de un ao til desde el da de la
enajenacin, pudiesen los acreedores conseguir del tercer adquiriente de mala fe la
restitucin de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Si el tercero no
cumpla la obligacin de restituir, se conceda a los acreedores un interdicto
fraudatorium para obtener el valor del objeto y de los frutos pendientes al tiempo
de la enajenacin. Otro pudo ser la integrum restitutio, pero se trata de un
expediente dificil de conocer por las modificaciones e interpolaciones de los
compiladores. Pudo utilizarse en los casos de empobrecimiento no derivado de la
enajenacin de bienes corporales.
El derecho justinianeo, mantuvo una acin de origen pretoriano, llamada accin de
fraude pero que ha pasado a las legislaciones modernas con el de accin Pauliana.
Ella completa la proteccin del interdicto restitutorio al comprender casos de
empobrecimiento patrimonial sin que mediara enajenacin de bienes, como ocurra si
el deudor haca pagos o remita deudas.
Requisitos:
Era menester que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o negativo que
determinase un empobrecimiento de su patrimonio
Era necesario que la accin u omisin del deudor determinase un perjuicio para
los acreedores por provocar o agravar la insolvencia del deudor

Para que procediere la accin el deudor deba haber obrado con el proposito de
perjudicar a los acreedores, lo que se entiende que ocurre cuando conoce que
tiene acreedores y sabe de su propia insolvencia.
Tambien era necesario que el tercero hubiese sido cmplice del fraude pero el
pretor otorg una actio in factum(accin por el hecho) contra el tercer adquiriente
de buena fe en la medida del enriquecimiento, cuando se tratase de accin a
ttulo gratuito.
Finalmente, la accin deba ejercitarse dentro del ao de producida la enajenacin
y slo contra el adquiriente. Pasado ese tiempo y contra sus herederos, slo poda
intentarse una actio in factum en la medida del enriquecimiento.
El ejercicio de la accin no corresponda a los acreedores actuando individualmente,
sino al curator bonorum vendendorum(curador de los bienes en venta), que cumpla
funciones parecidas a las del sndico de nuestros procesos concursales.
La finalidad de la accin era la revocacin de los actos del deudor ejecutados en tales
condiciones. Era una accin arbitraria que en la poca clsica solo conduca a una
condena pecuniaria si el demandado no devolva los bienes enajenados o no cumpla
el arbitratus del juez, esto es la prestacin establecida judicialmente.
Podian darse distintas situaciones:
Que los actos fueran a ttulo gratuito reunindose los requisitos sealados para
ello y en tal caso la revocacin de los mismos
Que se trate de acto a ttulo oneroso; haba que probar que el tercero era
cmplice del deudor en el fraude, es decir, que conociendo el estado de
insolvencia de este lo mismo hubiera realizado el negocio. En cambio, si el
tercero habia realizado el acto a ttulo oneroso y de beuna fe, es decir
ignorando la situacin del deudor, la revocacin no lo alcanzaba
C) Los delitos del derecho pretorio
Adems de los cuasidelitos contemplados por las fuentes justinianeas, hubo otros
actos ilcitos que provocaban daos o perjuicios patrimoniales o morales a una
persona y que por ende resultaban fuentes de obligaciones, muchos tenan rasgos
comunes a los cuasidelitos y otros llevaban la intencin dolosa o fraudulenta de
producir un dao.
Entre los actos ilcitos del derecho pretoriano se encuentran el dolo y la violencia
Dolo: como vicio de la voluntad viene a afectar la consciente expresin de ella y que
entraa una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una
persona en el error o hacerla caer en el engao. Es definido como astucia, falacia,
maquinacin para sorprender, engaar o defraudar a otro.
Violencia: podr ser material o moral, la primera llamada vis absoluta excluye
absolutamente la voluntad. La violencia moral llamada metus o timor consista en la
creacin de una situacin de miedo o temor bajo la amenaza efectiva de un mal. El
pretor otorg actiones para atacar su validez y excepciones para encarar el accionar
del autor del ilcito. La violencia de una sepultura fue otro hecho ilcito, para tal fin el
pretor cre la actio sepulchri violado. Tambin era reparable por va de una accin
pretoria la actio servi corrupti, el dao provocado a un esclavo ajeno por la persona
que le daba hospitalidad, mientras instiga a concretar actos ilcitos o a realizar
empresas peligrosas que le provocaban su muerte. Igualmente fueron actos ilcitos
del derecho pretorio la usurpacin de bienes realizadas por los publicanos o
adjudicatarios de la recaudacin de los impuestos y por fin el dao causado por los
agrimensores.
Fraus creditorium: Una clase especial de hecho ilcito, fue el fraude de los
acreedores, que se configura cuando un deudor conscientemente realizaba actos
fraudulentos de transmisin de sus bienes, sea a ttulo oneroso, sea a ttulo gratuito,
con la intencin de caer en insolvencia o agravar su situacin patrimonial llevando el
deliberado propsito de perjudicar a sus acreedores.

UNIDAD XVI
1) FAMILIA
A) Concepto y evolucin histrica
Concepto: La familia estrictamente estaba representada por la llamada familia
agnaticia, segn Ulpiano llamamos familia a muchas personas que, o por
naturaleza, o de derecho, estn sujetas a la potestad de uno slo. Unidad de
personas sometidas al poder domstico de un paterfamilias, unidas entre s por un
vnculo civil. Era un organismo que hoy calificaramos de jurdico-poltico con rasgos
peculiares.
Evolucin: Durante los primeros aos de Roma constitua un pilar de la Civitas,
debido a la precariedad del estado romano; configurando la institucin de la gens.
Asimismo se configur autonmicamente bajo la potestad de un jefe paterfamiliascon poderes absolutos de orden poltico, judicial y religioso. Bsicamente era un
organismo jurdico poltico, organizado y aglutinado bajo el poder de un jefe
domstico. sta imposicin de la poca histrica deba ceder ante el avance de las
organizaciones polticas constitutivas de la civitas.
A la muerte del pater, si bien la familia se escinda en otras tantas que tenan por
jefes a los hijos varones de aqul, no por ello el vnculo agnaticio se extingua, sino
que continuaba subsistiendo respecto de todas las personas que haban estado
sometidas a la potestas del pater fallecido. Estos agnados componan las familiae
communi iure de la que el fragmento antes citado de Ulpiano nos dice que era la de
todos los agnados, porque aunque muerto el padre de familia, cada uno tiene familia
propia; sin embargo, todos los que estuvieron bajo la potestad de uno solo sern con
razn llamados de la misma familia, los cuales fueron dados a luz de la misma casa y
progenie
En un concepto ms evolucionado llegaron tambin los romanos a comprender,
dentro del trmino familia, a todas aquellas personas ligadas por un nexo natural o
de sangre que descendan unas de otras de un autor comn. Se hablaba en el caso
de familia natural o cognaticia, que comprenda con el mismo ttulo a los parientes
por los varones, como por las mujeres, parientes que eran llamados
cognados( cognati).
Familia designaba, en otra acepcin romana del vocablo, el patrimonio de una
persona, en especial, los bienes que poda transmitir por herencia a los herederos
llamados por la ley a sucederle.
Con los Glosadores comenz a delinearse el derecho de familia como un conjunto
normativo autnomo.
En una evolucin que dura siglos, y que no termina hasta las constituciones de
Justiniano,
la idea de familia natural va suplantando a la agnaticia. La manus cae en desuso, las
facultades del pater disminuyen, los emancipados dejan de ser totalmente ajenos a
la familia de donde salieron, la capacidad patrimonial de los alieni iuri va adquiriendo
un especial desarrollo. Se va abriendo paso a la consanguinidad
B) Organizacin familiar
La familia agnaticia se organiz bajo la tutela poltica, religiosa y judicial del
paterfamilias (que era el seor del grupo).
Quienes integraban la familia agnaticia:
Estaba integrada por el jefe paterfamilias, sui iuris y las familias sometidas a l
filifamilias, alieni iuris.

Sui Iuris: El paterfamilias era el nico sui iuris dentro de una familia, indica
una situacin de independencia o autonoma econmica-jurdica, de ausencia
de subordinacin
Alieni Iuris: Eran los filifamilias (no designaba a los descendientes del pater
sino al conjunto de personas a l sometidas).
Los libres eran: la mujer in manu mariti (potestad marital) al pater o a
alguno de sus filius varones, los hijos legtimos y sus descendientes
legtimos por lnea de varones, los extraos ingresados (si eran sui iuris
por la adrogacin, o por la adopcin si eran alieni iuris).

los no libres eran los esclavos y las personas entregadas al pater en

mancipium.
Se relacionaban con la familia tambin los emancipados, sobre los cuales el pater
ejerca el patronato.
Modos de entrar en la Familia Agnaticia: Los medios de quedar
sometido a la potestas de un pater eran:
El solo hecho de nacimiento, respecto de los hijos tenidos en su matrimonio por el
paterfamilia, o los que, en sus matrimonios respectivos tengan a los varones
sometidos a su potestas
La conventio in manum respecto de la mujer del pater, o de las mujeres de los
sometidos a sus potestas.
La adopcin para extraos que hubiesen sido alieni iuris en otra familia
La adrogatio para el extrao que hubiese sido hasta entonces paterfamilia, y
entre como filiusfamilia en otra familia.
La legitimacin, para los engendrados fuera del matrimonio, sin embargo este
ltimo medio surge en el derecho romano cuando ya la concepcin de familia
agnaticia se haba desmoronado
C) Poderes del pater familia
Paterfamilias significaba cabeza libre, esto es, persona no sometida a potestad
alguna o, como decan las fuentes, el que tienen dominio en la casa. El vocablo
paterfamilias no aluda a la idea de generacin, ni se refera a alguien que tuviera
descendencia biolgica; indicaba una situacin de independencia jurdica (sui iuris),
una ausencia de sumisin a potestad. No coincida, pues, con padre de familia, ya
que poda no haber procreado y ser, inclusive, impber, mientras no estuviera sujeto
a una potestad. A los miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del
jefe se los llamaba filifamilias. Eran poderes absolutos sobre la unidad familiar los
que detentaba el pater:
Econmicos: La familia tena un patrimonio comn al pater, del cual slo l
gozaba de la titularidad y la administracin de sus bienes integrantes. (Los
derechos patrimoniales fueron restringindose paulatinamente a favor del
reconocimiento de capacidad patrimonial a los filifamilias).
Polticos: Al ser la familia una sociedad de carcter civil (constitucin autnoma
de cuo monrquico), la magistratura que investa al pater le conceda poderes
de supremo juez, pronunciaba sentencias por las cuales poda condenar a los
integrantes del grupo familiar con penas (exclusin de la domus, flagelacin,
prisin o muerte).
Religiosos: la familia tambin tena un carcter religioso, por los cuales tena su
propio culto a dioses particulares o a antepasados destacados, sobre el cual el
pater era el sumo sacerdotes. Los pontfices ejercan el derecho de vigilancia.
Esta organizacin de la domus perdur por mucho tiempo en el derecho romano y
puede decirse que prcticamente lleg, con algunas modificaciones, a la legislacin
justinianea. Estas reformas aprovecharon a la familia natural o cognaticia, que tuvo

su primer reconocimiento legal en materia de impedimentos matrimoniales, para

ms adelante insertarse en la sucesin pretoriana e imperial y especialmente en el
rgimen sucesorio de las Novelas 118 y 127 de Justiniano, que le dieron un lugar
preponderante dentro del particular derecho familiar romano.

2) PARENTESCO
A) Concepto: Genero de relacin permanente entre dos o ms personas, que puede
tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley.
B) Tipos de parentesco
Agnacin: Se llama as al parentesco civil reconocido por el derecho romano que
una a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad
marital de un jefe o paterfamilias comn. El vnculo que mantena esta comunidad
estaba representado por los descendientes legtimos por lnea de varones, porque la
agnacin quedaba suspendida por el lado de la mujer, que era cabeza y fin de su
propia familia.
Formaban tambin el cuadro de los parientes por agnacin los extraos que el pater
incorporaba al grupo, ya sea por adopcin, si se trataba de alieni iuris, ya por
adrogacin, cuando se trataba de sui iuris.
Los hijos nacidos fuera del matrimonio, quedaban excluidos originariamente de toda
parentela, a no ser que se los adoptara, Hasta que apareci el instituto de la
legitimacin.
El vnculo se extingua respecto de los hijos cuando salan de la potestad del jefe por
emancipacin y respecto de las hijas por un matrimonio cum manu.
Se constitua entre:
el pater y la mujer casada cum manu (ocupaba el lugar de hija).
los hijos de ellos, tanto varones como mujeres.
los descendientes varones de estos,(nietos)eran tambin agnados entre si y con
el padre y el abuelo paterno.
las mujeres de estos nietos, si hubieran contrado matrimonio cum manu.
los extraos que el pater incorporara al grupo por adopcin(alieni iuris) o por
adrogacion(sui iuris).
Hijos nacidos fuera de matrimonio: quedan excluidos de toda parentela, a no ser
que se los adoptara(hasta que apareci el instituto de la legitimacin).
Fuentes de la agnacin
Nacimiento para los hijos de legitimo matrimonio(iustae nuptiae)
la conventio in manu para la mujer del pater o de sus hijos
la adopcin y la adrogacin para los extraos.
Extincin: l vinculo se extingua respecto de los hijos por emancipacin,
y respecto de las hijas por un matrimonio cum manu. En estos supuestos
conservaban con los antiguos agnados el parentesco natural o cognacin.
Muerto el pater conservaban l vinculo agnaticio todos los que haban estado
sometido a la potestad del difunto
Cognacin: Se denominaba as al parentesco fundado en el vnculo de sangre que
una a las personas que descendan unas de otras o de un autor comn, que tanto
poda darse en la lnea masculina como en la femenina.
Constitua la familia natural por oposicin a la civil o agnaticia, tena como
fundamento la unin derivada de la comunidad de sangre, legitimada por el
matrimonio y no por la filiacin extralegtima.
Eran considerados como procreados por el marido los hijos dado a luz despus de los

180 das de contrado el matrimonio y antes de los 300 das de su disolucin.

El parentesco por cognacin poda presentarse en dos formas
Lnea recta o perpendicular: Es aquel en que las personas descienden unas de
otras, que puede ser ascendente o descendente.
Lnea colateral o transversa: Es el constituido por las personas que no
descienden unas de otras, sino de un autor o tronco comn, como ocurre con los
hermanos y los primos entre s.
En ambas lneas el grado de parentesco, se determina haciendo el cmputo de las
generaciones, de conformidad con la regla de que cada generacin representa un
grado. En la lnea recta ascendente el padre se halla en primer grado, el abuelo en
segundo, etc. En tanto que en la descendente el hijo en primero, el nieto en segundo,
etc.
En la lnea colateral se contaba sumando el nmero de grados desde la persona cuyo
parentesco se quera medir hasta el tronco comn y desde all se descenda al otro
pariente. As los hermanos son colaterales en segundo grado, porque ascendiendo al
progenitor comn (el padre) hay un grado y descendiendo al hermano otro, es decir
dos. Los primos hermanos que tienen por ascendiente comn al abuelo, son
colaterales en cuarto grado.
Afinidad: Se denominaba as al vnculo que naca entre los cnyuges por el
matrimonio y el que exista entre uno de ellos y los parientes consanguneos del otro.
Segn las fuentes afines son los cognados del marido y de la mujer, llamados as
porqu por las nupcias se unen dos cognaciones que son entre s diversas (Dig.
38,10,4,3)
La afinidad, que por principio no tena grados, se meda de la misma manera que el
parentesco por cognacin y, como este, admita afines en lnea recta, entre los que
se encuentran el suegro y el yerno, y en lnea colateral, donde se sitan los cuados.
El derecho romano solo tuvo en cuenta la afinidad en materia de impedimentos
matrimoniales.
C) Cmputo del parentesco
La relacin de parentesco se mide por grado. Entre ascendiente y descendiente en
lnea recta hay tantos grados como generacin: un grado entre padre e hijo, dos
entre abuelo y nieto etc. En la lnea colateral el grado de parentesco se mide
computando las generaciones que van de una de ellas hasta ascendiente comn, y
las que van desde este hasta las otras personas; entre primos el parentesco es de
cuarto grado, pues hay que remontarse dos generaciones hasta el abuelo comn y
bajar luego otras dos.

padre
hijo

abuelo

to
primo

La lnea colateral es la que une entre si a los descendientes de otros parientes

comn(hermanos- primos). En ambas lneas de grado el parentesco se determina
haciendo el computo de las generaciones.
3) PATRIA POTESTAD
A) Concepto de patria potestad y su evolucin histrica: El conjunto de
poderes que el paterfamilias ejerca sobre las personas libres que constituan la
comunidad familiar, especie de autoridad soberana del jefe, se denominaba en roma,

patria potestad.
El trmino se utilizaba para significar la autoridad del pater sobre sus descendientes
y sobre extraos que admitiera en la domus. Era una institucin propia del derecho
natural, regulada en Roma por el ius civile; slo era accesible a los ciudadanos
romanos de sexo masculino. Las personas sometidas a esta potestas deban tener la
calidad de cives romani.
Evolucin histrica de la Patria potestad: La evolucin de la patria
potestas en el Derecho Romano presenta como hitos inicial y final dos
concepciones opuestas: comienza como un poder desptico concebido en
provecho del que lo ejerce, y luego de un lento proceso de transformacin,
termina considerndose como una autoridad tuitiva, destinada a beneficiar
a los sometidos a ella.
En la patria potestas podemos distinguir:
facultades sobre las personas sujetas
facultades de naturaleza patrimonial.
En cuanto al poder sobre las personas, la patria potestad en sus orgenes es un poder
ilimitado. Tal es as que el pater puede abandonar al filiusfamilias, exponerlo,
venderlo como a un esclavo, imponerle toda clase de castigos, darle en noxa e
incluso, oyendo a una junta de parientes, darle muerte. Adems el pater puede
reclamar al filius con la reivindicatio (que es la misma accin que le sirve para
reclamar las cosas de que es propietario)
Sin embargo, la presin del ambiente social y el afecto natural mitigaron en la
prctica el rigor de un poder tericamente tan absoluto; aunque en el terreno
legislativo, las escasas disposiciones de la poca imperial que se citan como
limitativas de las facultades del pater, no dejan de reconocer, en el rea
estrictamente jurdica, la autoridad del pater hasta el lmite extremo del ius vitae et
necis. Slo en casos excepcionales y concretos se ve limitado este derecho del pater
sobre la vida del hijo, como algunas legislaciones de Trajano, Adriano y Ulpiano.
Lo que s puede afirmarse es que en el Derecho justinianeo tal poder de vida y
muerte del pater sobre el filiusfamilias ha desaparecido para esta poca.
La exposicin de los hijos, que, segn parece, la costumbre limitaba de hecho a casos
de parto monstruoso, fue indirectamente sancionada por disposiciones de
Diocleciano y Constantino, que restringieron al pater algunas de las facultades sobre
aquellos hijos a los cuales hubiera expuesto y una constitucin de Valente y
Valentiniano equipar la exposicin al homicidio.
La venta del hijo fue declarada crimen en constituciones de Caracalla v Diocleciano, y
considerada excepcionalmente lcita por otra constitucin de Constantino si se
trataba de un recin nacido.
B) Modos de adquirir la patria potestad
El derecho romano reconoci diversas formas de formar parte de la familia agnaticia
del titular de la potestas. Los modos de entrar a formar parte de una familia romana
son: el nacimiento, la adopcin, la legitimacin, la adrogacin, y el conventio in
manu.
Nacimiento: El modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del
jefe de ella, fue el nacimiento o procreacin ex iustis nuptiis, por individuo varn, ya
fuera pater o filius. Los descendientes por lnea femenina no eran miembros de la
familia romana propio iure, ya que pertenecan a la familia de su respectivo padre.
El hijo concebido ex iustis nuptiis se designaba con el nombre de iustus, y era quien
hubiera nacido despus de los 180 das de celebracin del matrimonio y antes de los
300 de su disolucin.
En el derecho clsico se llamaba a los hijos nacidos de matrimonio, hijos naturales,
para diferenciarlos de los adoptivos. Los nacidos fuera de legtimas nupcias eran
designados espurios. Con el derecho Justinianeo se usan tres denominaciones para

los hijos: legitimi, que se aplica a los iustu, a los nacidos de matrimonio; liberi
naturales, los habidos en concubinato, y spurii, para los que nacan de uniones no
estables (estos dos ltimos sin padre legal, nacan sui iuris)
Legitimacin: los hijos nacidos en concubinato (liberi naturales) seguan la
condicin de la madre, el derecho postclsico introdujo la legitimacin como el medio
jurdico por el cual el hijo natural alcanzaba el carcter de legtimo, quedando
sometido a la patria potestas en calidad de alieni iuris. Era menester la presencia de
ciertos requisitos: que el hijo fuera procreado por padres en concubinato (relacin
permanente distinta del matrimonio, que se daba cuando un ciudadano se una a una
mujer de condicin inferior), no haba legitimacin si los hijos eran adulterinos (fruto
de uniones en que los padres o alguno estaba ya casado), o incestuosos (hijos de
parientes en grado prohibido) o espurios (eran todos los dems ilegtimos); se exiga
el consentimiento del hijo ya que perda la calidad de sui iuris; se requera por ltimo
una forma legal de legitimar, la legislacin romana consagr:
Subsiguiente matrimonio de los padres: El padre se desposaba con la
concubina, siempre que no hubiera impedimento legal, permanente o temporal.
Esta forma fue creada por Constantino. El efecto era equiparar al hijo legitimado
con el nacido ex iustis nuptiis y por consecuencia, el hijo natural se someta a la
potestad paterna con plenos derechos de agnacin. Perda su calidad de sui iuris
se converta en alieni, experimentando una capitis diminutio mnima.
Oblacin por curia: Nacida de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III.
Cuando el padre que careca de hijos legtimos ofreca a la curia de su villa natal
su hijo natural o casaba su hija con un decurin (no tena carcter de
legitimacin, slo atribua un derecho de sucesin) las consecuencias jurdicas de
esta legitimacin fueron menos amplias que las de la anterior, puesto que el hijo
slo adquira la condicin de legtimo respecto de su padre.
Rescripto del prncipe: Fue la forma de legitimar en el derecho Justinianeo,
permiti convertir en legtimos a hijos habidos de uniones que no podan contraer
matrimonio por impedimentos legales, siempre que el padre natural no tuviera
hijos legtimos. Produca efectos plenos, el hijo entraba con los beneficios que
otorgaba la agnacin.
Adopcin: La adopcin es el acto jurdico por virtud del cual un extrao ingresa
como filius en una familia. Segn que el adoptado sea un alieni iuris o un sui iuris, se
distingue la adopcin en dos formas: adoptio y adrogatio.
Adoptio: La adoptio o datio in adoptionem es un acto jurdico creado por va de
interpretacin. Apoyndose en un texto de las XII Tablas que proclama la libertad
del filius vendido por tres veces. El pater, puesto de acuerdo con un tercero, le
vende el filius por tres veces consecutivas, con el pactum fiduciae de
manumitirlo. Como consecuencia de las dos manumisiones que siguen a las dos
primeras ventas, el pater recobra la potestas sobre el filius. A la tercera venta no
subsigue una manumisin, sino una remancipatio al pater, contra el cual formula
luego el adoptante una imaginaria reivindicacin del filius como propio.
La adoptio no esta sujeta a otros requisitos que los nacientes de su propia
naturaleza. As, no esta permitido que adopten las mujeres, ya que es negado a
stas el ejercicio de la patria potestas.
En la adoptio antigua, el adoptado, se desliga de la familia originaria, para unirse
en nombre, agnacin, religin, gens, tribu, etc., con la familia en la que es
recibido.
En la poca justinianea la adopcin se verifica de acuerdo con un
procedimiento simple: El adoptante, el adoptado y el padre de ste se presentan ante
la autoridad judicial competente, tomndose nota de la declaracin concorde del
antiguo y del nuevo pater.
Justiniano distingue dos clases de adopcin: la adoptio plena y la adoptio
minus plena. La primera es hecha por un ascendiente del adoptado, y produce los
mismos efectos que la clsica, en trminos que el filius se desliga totalmente de su

familia originaria, para hacerse miembro de la nueva familia. La segunda deja al

adoptado bajo la potestad de su padre natural. Y solo le otorga un derecho de
sucesin legtima sobre los bienes del adoptante.
Adrogatio: La adrogatio implica la absorcin de una familia por otra. El
adrogatus, sujeto sui iuris, sufre una capitis deminutio, que le convierte en alieni
iuris. El adrogado, as como los individuos sometidos a su potestad, entran bajo el
poder paterno del adrogante, que adquiere tambin su entero patrimonio. Era
necesario que la adrogacin fuera aprobada por los pontfices, quienes realizaban
una encuesta, la que si resultaba negativa la adrogatio no se efectuaba, si
resultaba positiva, era convocado el comicio curiado cuyo presidente, el pontifex
maximus, formulaba ante el pueblo una triple interrogacin. Al adrogante, si
aceptaba tal paterfamilias por hijo legtimo; al adrogado, si consenta someterse a
la potestad del adrogante y al pueblo si as lo ordenaba (rogatio), despus los
pontfices procedan ante el comicio a la detestatio sacrorum, que era el acto
solemne por el cual se extingua todo vnculo entre el adrogado y su antigua
gens.
Las mujeres no pueden ser adrogadas ya que ni la misma muerte de su pater las
libra de seguir en la condicin de filifamilias, y cuando la antigua potestad sobre
ellas ejercidas cedi paso a la tutela, su situacin fue semeja a la de los
impberes. Tampoco pueden ser adrogados los impberes, porque el tutor no
tiene autoridad bastante parar convertir al pupilo en homo alieni iuris.
La adrogacin de las mujeres es concedida en la poca postclsica.
Desde antiguo la adrogacin est sujeta a requisitos ms precisos y seguros que
los exigidos para la adoptio. Son de sealar las medidas fijadas por Antonio Po
para tutela del adrogado, y que se resumen as: el adrogante debe restituir el
patrimonio al adrogado en el caso de que lo emancipe; el adrogado tiene derecho
a la cuarta parte de los bienes del adrogante, cuando ste lo emancipe sin justa
causa o lo desherede; el adrogante debe restituir el patrimonio a los herederos
que hubiera tenido el adrogado, de haber muerto sui iuris. El adrogado debe
manifestar su consentimiento de un modo expreso; el adrogante ha de tener,
cuando menos, sesenta aos, no puede adrogar quien tiene hijos o esta en
condiciones de tenerlos, como tampoco, una persona de mejor posicin
econmica que el adrogante; no esta permitido adrogar a ms de una persona.
Conventio in manum: La conventio in manum es el acto por el cual ingresa la
mujer en la familia del marido, rompiendo todo lazo con su familia originaria. La
entrada a la nueva familia puede situarla filiae loco o neptis loco, segn que el nuevo
paterfamilia sea, respectivamente, el marido de ella o el pater del propio marido, por
encontrarse ste in patris potestate.
La conventio in manum puede tener lugar de tres modos: farreo, coemptione y usu.
La confarreatio es una ceremonia religiosa, celebrada ante diez testigos y el
sacerdote de Jpiter, o el Pontfice Mximo, con pronunciamiento de palabras
solemnes y la ofrenda de un pan de trigo.
La coemptio consiste en la compra fingida de la mujer, en la forma de la
mancipatio.
El usus es la usucapin o adquisicin por la posesin aplicada a este caso. El
marido adquiere la manus sobre la mujer cuando ejerce de hecho esta potestad a
lo largo de un ao.
Bajo la presin de nuevas concepciones sociales, la conventio in manum desaparece
totalmente en el S. III dC. Su desaparicin trajo como consecuencia el que la mujer
perteneciese a una familia distinta de la del marido y de los propios hijos, pero
comenz pronto a afirmarse su condicin de esposa, sealndose a su favor un
derecho de sucesin y de alimentos.
C) La Patria potestad y las relaciones patrimoniales.
La patria potestad generaba, a la par que relaciones de orden personal, otras de

carcter patrimonial.
En la familia romana, por razn del carcter absoluto de la potestad del pater, el hijo
estuvo por mucho tiempo, en cuanto a sus bienes, en situacin semejante a la del
esclavo. As, de conformidad con los principios del ius civile, slo poda ser titular de
derechos patrimoniales el pater familia, porque como expresa Gayo el que est bajo
la potestad de otro no puede tener nada suyo. Esta falta de patrimonio propio, no le
impeda al filius realizar negocios jurdicos por medio de los cuales el pater adquiriera
derechos reales o creditorios, de donde resultaba, al igual que el esclavo, un
instrumento de adquisicin del jefe de familia.
Contrariamente, cuando el hijo se haca deudor por virtud de la celebracin de
negocios jurdicos de carcter patrimonial, el deber de prestacin no recaa sobre el
pater, sino que incumba exclusivamente al filius, que era el sujeto civilmente
obligado. Claro que en este supuesto los derechos de los acreedores a cobrar sus
legtimos crditos podran tornarse ilusorios ante la falta de bienes propios del hijo de
familia.
Estos principios jurdicos del ius civile tuvieron necesariamente que modificarse a fin
de no contrariar la equidad que exiga, que as como el jefe de familia se beneficiaba
con las adquisiciones realizadas por las personas sometidas a su potestad,
respondiese de las deudas por stas contradas. Tales eran las consecuencias de la
patria potestas en el viejo ius civile. Pero se fueron modificando en dos direcciones:
Haciendo al pater responsable de las deudas del hijo, en ciertas condiciones.
Reconociendo al hijo, en medida cada vez ms amplia, la autoridad de
derechos patrimoniales
Acciones Adiecticiae qualitatis: Estas acciones aluden a la condicin
de los esclavos. Quienes, al igual que los hijos del pater, podan tambin,
con arreglo del ius civile, hacer al dominus acreedor, pero no deudor. A
unos y a otros se les aplic el sistema de las actiones adieticiae qualitatis,
con las que el pretor corrigi la citada anomala.
Para ello prometa en su edicto las siguientes acciones, ejercitables contra el pater
por aquellos que resultasen acreedores en negocios celebrados con el filius o con el
esclavo.
Actio quad iussu, si el pater manifest expresamente su voluntad de que el
filius llevase a cabo el acto.
Actio exercitoria, si el negocio lo celebr el filius como magister navis o capitn
de una nave, puesto para el que fue designado por el pater armador.
Actio institoria, si el pater puso al hijo al frente de un comercio o industria y con
tal calidad realiz el acto creador de la deuda
Actio de peculio, cuando el pater hubiese desglosado una porcin de su
patrimonio, entregndosela al filius como peculium para que lo administre y
negocie, los acreedores pueden cobrarse hasta donde alcance el activo de ese
peculium.
Actio tributoria, si el pater constituyo el peculio con 100 ases y slo 100 en el,
el pater los retraer el primero, y el acreedor nada cobrar. Haba sin embargo,
un caso en que esto no se permita: cuando a sabiendas del pater, el filius destin
el peculio a ejercer el comercio. En tal caso se haca un concurso de acreedores,
entre los cuales se contaba al pater, si bien a ste le encomendaba el pretor la
distribucin a promota del activo. De perjudicar dolosamente en el reparto a
algn acreedor, ste podr dirigirse contra l, mediante la accin llamada
tributoria.
Actio in rem verso, por la cual se demandaba al pater hasta la medida de la
ganancia que vino a aumentar su patrimonio como resultado del negocio del
filius. Para esta hiptesis y la del peculio se utilizaba una nica frmula, la cual
abarcaba en la condemnatio ambos supuestos.

Peculio: Dice Celso al libro sexto de los digestos: lo que tiene el siervo por
permiso de su seor separado de sus cuentas, y sacado lo que debe a
ste.
Existan cuatro clases de peculios:
Peculio Profecticio: El primero de los peculios que admiti la legislacin
romana, fue el llamado profecticio, que se conceda tambin a los esclavos.
Estaba integrado por una pequea suma de dinero y otros bienes que el pater
entregaba al filius en goce y administracin, sin que tuviera poder de disposicin.
El propietario de las cosas que lo integraban era siempre el pater, por lo cual la
concesin era revocable. A la muerte del filius, los bienes que constituan el
peculio retornaban al pater.
Peculio Castrense: Se formaba con todo lo que el hijo adquira por condicin de
militar, comprendiendo no slo sus sueldos, sino tambin el botn de guerra, las
herencias y legados provenientes de sus compaeros de armas y las donaciones
en ocasin de su partida a campaa. Sobre tales bienes el hijo soldado tuvo,
adems del disfrute, un verdadero derecho de propiedad, poda disponer de ellos,
primero por testamento y ms adelante por negocios inter vivos. Las cosas que lo
constituan no perdieron el carcter de peculio, ya que el filius no haba dispuesto
de ellos. A su muerte se transmitan al padre, no como objeto de herencia, sino
en concepto de peculio.
Peculio cuasicastrense: Aparece con Constantino. No se diferenciaba del
anterior en cuanto a su rgimen jurdico, sino respecto a los bienes que los
integraban. Estuvo constituido en un primer momento por los sueldos y
retribuciones que el hijo perciba por sus funciones en el palacio imperial y, ms
adelante, por todo lo que proviniera de cualquier cargo pblico, del ejercicio de
profesiones liberales, de la carrera eclesistica y de donaciones realizados por el
emperador o su esposa.
Peculio Adventicio: Tambin creacin de Constantino. Con su rgimen acentu
la incipiente capacidad del filius familias romana, en cuanto concierne a su estado
patrimonial.
Se reserv exclusivamente al hijo, la propiedad de los bienes heredados de la madre,
que no pasaban a integrar el patrimonio del pater, al que slo se le reconoca el
usufructo y la administracin. sta norma se extendi a todos los bienes que el hijo
recibiera de los ascendientes maternos por actos a ttulo gratuito, como legado o
donacin, comprendindose en ellos los lucros esponsalidos o mupesales, se le dio
ste nombre por reposicin al peculio profecticio que provena del padre.
Con Justiniano, se amplia al mximo la capacidad patrimonial del filius, se declaran
de propiedad de ste, con slo facultad de administracin y usufructo a favor del
pater, todos los bienes que adquiriese de cualquier modo o procedencia, con
excepcin de los obtenidos por medio suministrado por el padre, o en razn de
gratitud a sta. Se dispone todava en el Derecho Justinianeo, que en algunos casos,
ni siquiera se reconozca al pater el usufructo de los bienes adventicios, con la
condicin de que el padre quedara excluido del goce, o cuando adquiriera una
herencia contra la voluntad del pater o hubiere imposibilidad de ste para adquirirla.
En stos casos se presentaba lo que los intrpretes han denominado peculium
adventicium irregulare.
B- D) Emancipacin: concepto y rgimen legal
Concepto: La emancipacin surge como un acto voluntario del pater, el cual libera
de su patria potestad a un filius-familias y lo convierte en sui iuris.
Evolucin histrica
poca antigua y clsica: El procedimiento surge por interpretacin pontifical de

la norma
de las XII tablas, que sancionaba al padre que realizaba tres ventas sucesivas del
hijo, con la perdida de la patria potestad.
Este procedimiento es el mismo que se ha venido usando para la adopcin; este
consista en que el pater si quera eximir de la patria potestad al hijo varn, lo venda
ficticiamente tres veces, a personas de su confianza (coemptionator) con el
compromiso de manumitirlo. La tercera manumisin lleva consigo la ruptura de la de
la patria potestad, pero el tercero adquirira como consecuencia, el derecho de
patronato, tutela y sucesin sobre el filius. Para evitar esos efectos el coemptionador
se obligaba por una acto de fiducia a reemanciparlo al pater para que fuera este
quien lo manumitiera. Ello le daba al pater los derecho de patronato, tutela y
sucesin sobre el hijo emancipado.
poca postclsica: Paralelo a este procedimiento, en pocas del emperador
Anastasio
surge la llamada emancipatio anastasiana, que tenia lugar por rescripto del prncipe,
para esto se exigi el consentimiento del filius.
poca de Justiniano: Poco tiempo despus Justiniano simplific an ms la
forma de
emancipar, autorizando su realizacin por declaracin hecha ante el magistrado. La
emancipacin ser ordenada por la ley en los casos en que el filius haya accedido a
cargos civiles o eclesisticos o que el pater haya prostituido a su hija.
Imposicin excepcional de la emancipacin: La emancipacin, siendo
un acto de liberalidad no le poda ser impuesta, salvo casos excepcionales
contemplados por la ley:
Si el hijo fue objeto de malos tratos por parte del pater.
Si habiendo entrado el filius impber bajo su potestad por adrogacin, la solicitara
al alcanzar la pubertad.
Finalmente cuando la emancipacin del hijo figuraba como condicin en un
legado otorgado a su favor
Consecuencia inmediata de la emancipacin: El efecto inmediato de la
emancipacin era convertir al filius en sui iuris, es decir en persona libre de
potestad. Le produca una capitis diminutio mnima, que en el supuesto tenia por
consecuencia hacer perder al hijo los antiguos lazos de agnacin con su anterior
familia para convertirlo en jefe de una nueva, en torno a cuya potestad se iba a
constituir otra familia por agnacin.
Irrevocabilidad de la emancipacin: La emancipacin que tenia
carcter irrevocable, solo poda quedar sin efecto cuando el hijo fuera
culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferido a su padre.
Consecuencias patrimoniales: El emancipado adquiere plena capacidad
jurdica por lo cual poda ser titular de un patrimonio propio. En cuanto al
peculio advecticio (patrimonio recibido por lnea materna, sea
donaciones, legados o herencias ) cuya propiedad tambin adquira , se le
reconoca al pater la mitad del usufructo, como premio por la
emancipacin.

UNIDAD XVII
1)MATRIMONIO
A)Concepto en las fuentes romanas

El matrimonio puede definirse como la cohabitacin de dos personas de distinto sexo,

con la intencin de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir
entre ellos una comunidad absoluta de vida. No se trataba de un acto jurdico al que
los contrayentes dieran vida por una declaracin de voluntad, sino de una situacin
de hecho fundada en una convivencia o cohabitacin de un hombre y una mujer,
cuyo comienzo no estaba marcado por formalidad alguna, y en la intencin
permanente y recproca de tratarse como marido y mujer, que los romanos llamaron
affectio maritalis.
Las caractersticas muy especiales que presentaba el matrimonio romano ha hecho
sostener, con toda razn, que se diferencia del matrimonio moderno en que aquel
era una relacin de hecho con consecuencia jurdica, en tanto que ste es una
relacin jurdica con consecuencias sociales.
Constaba pues, el matrimonio de dos elementos, uno objetivo, representado por la
cohabitacin, y otro subjetivo, que era la affectio maritalis.
La affectio maritalis no es nicamente manifestacin de consentimiento inicial
emitida en una sola vez: es ms bien un estado de voluntad cotidiano. De ah que el
divorcio aparezca tan natural para los romanos: el matrimonio sostenido nicamente
por la affectio maritalis, se acaba si la affectio cesa.
El matrimonio romano fue siempre mongamo.
Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio. En las Institutas se dice que
es la unin del varn y la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida .
Con ella se explica el carcter esencial del matrimonio, que lo constitua la intimidad
y la comunidad de vivir, ideal e intencionalmente perpetua, entre dos cnyuges.
Lo dicho vale tambin, para la clebre definicin de Modestino, para quien las
nupcias son la unin del varn y la hembra y el comercio de toda vida, comunicacin
del derecho divino y del humano.
B) Elementos del matrimonio, subjetivo y objetivo.
El matrimonio constaba con dos elementos: uno objetivo, representado por la
cohabitacin, y otro subjetivo o intencional, que era la affectio maritalis.
La cohabitacin, aunque es un elemento fctico que inicia la vida conyugal, no
debe entenderse exclusivamente en sentido material, sino mas bien tico, porque
exista aun en el caso de que los esposos no compartieran el mismo hogar y poda
contraerse el matrimonio hasta cuando el marido estuviere ausente, siempre que la
mujer entrara en la casa (deductio in domum mariti). La ausencia de la mujer
impeda el perfeccionamiento del matrimonio.
La affectio maritalis, el elemento moral e interno, no era meramente una
manifestacin de consentimiento inicial, ya que la intencin de ser marido y mujer
deba ser duradera y continuada, porque si cesaba, el matrimonio se extingua. La
affectio no importaba un simple consentimiento, puesto que el matrimonio no era un
contrato consensual que generaba obligaciones, sino una relacin fctica creadora de
un status, el de marido y mujer.
El matrimonio romano dura exactamente lo que dura esa affectio maritalis. Cuando
falta, se disuelve el matrimonio: hay divorcio, que no es un acto o negocio jurdico
como no es tampoco el matrimonio, sino el dejar de ser matrimonio por haber
desaparecido la voluntad de convivir en sociedad domstica.
Justiniano exigir como prueba del matrimonio de personas de alto rango la
confeccin de un instrumento escrito dotal, y, por influencia de la concepcin
cristiana del matrimonio como sacramento, se tender a considerar prueba del
affectio maritalis la bendicin sacerdotal.
La intensin marital se demostraba mediante declaracin de los esposos y de los
parientes y amigos, pero ms propiamente por una manifestacin exterior llamada
honor matrimonii, que era el modo de comportarse en sociedad de los esposos, y
especialmente, el trato que el marido dispensaba a la mujer, que deba ocupar la
posicin social de aquel y la dignidad de esposa.

C) Formas de celebracin del matrimonio

Matrimonio cum manu: Una de las potestades que poda ejercer un paterfamilias
romano fue la manus maritalis. Es que desde el antiguo derecho de Roma las mujeres
casadas solan entrar a formar parte de la familia del marido, colocndose bajo su
potestad y rompiendo todo vnculo con la familia de que procedan. Se configuraba
entonces una forma de matrimonio, el matrimonio cum manu, segn el cual la
esposa se haca filifamilias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el lugar de
hija (loco filiae), si su cnyuge era el pater, o de nieta (loco neptis), si el marido se
encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso a la muerte del padre, su esposo
le suceda en la manus maritalis.
Requisitos:
Se necesitaba la manifestacin inicial del consentimiento y la continuidad de ese
consentimiento durante todo el matrimonio. Esto se conoce como "affectio
maritatis
Tena que existir el "ius conubium" (derecho a matrimonio). Era un derecho que
slo tenan los ciudadanos romanos y posteriormente los latinos.
Tenan que tener la edad adecuada para contraer matrimonio (como mnimo
haber alcanzado la pubertad: 14 para los hombres y 12 para las mujeres).
Efectos:
Los hijos de esta unin son hijos legtimos y ciudadanos romanos y adems
pasaban a estar sometidos a la potestad del pater familia.
Se creaba el vnculo de afinidad con los parientes de la mujer o del marido.
Se aplican determinados beneficios a los cnyuges respecto a los derechos
sucesorios recprocos, respecto a la dote, respecto a la exencin de declarar en
un procedimiento contra el otro.
Les afectaba la ley del adulterio y la prohibicin de donaciones entre ellos.
Formalidades de la celebracin de la manus: La manus no naca
automticamente por una sola celebracin del matrimonio, sino que requera un dato
legal especial para que el marido adquiriera tal potestad. El derecho romano conoci
tres modos o formas de adquisicin, que no deben entenderse como tres formas
distintas de celebracin del matrimonio:
Confarreatio: Su nombre deriva de panis farreus (pan de cebada), que comido en
comn haba simbolizado una perfecta comunin de vida y constituido, tal vez, el
antecedente de las modernas tortas de boda. Se trataba de una ceremonia religiosa
de una solemnidad nica en la que los desposados se hacan recprocamente
solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez testigos ciudadanos romanos,
asistidos del gran pontfice y ante el sumo sacerdote de Jpiter, a quienes los
interesados ofrecan un sacrificio en el que figuraba el pan de trigo (farreus panis). La
mujer desde entonces era admitida en la comunidad familiar del pater, bajo la
potestad del cual quedaba.
Este rito fue cada vez menos practicado al ir desapareciendo la diferencia entre
patricios y plebeyos (mediante la ley Canuleia), como propio que era de los
ciudadanos de la clase aristocrtica de la sociedad romana. Se lo exiga todava a
fines de la Repblica para que los hijos del matrimonio pudieran ser flamines
maiores, hasta que el emperador Tiberio aboli los efectos civiles de la confarreatio.
Por este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente unida a la familia del
marido y de su culto y no poda ser separada ms que por el rito contrario de la
diffarreatio en condiciones que no son conocidas.
Coemptio: Sistema nacido con posterioridad al anterior, probablemente para
posibilitar la adquisicin de la manus en los matrimonios en los que intervena un
plebeyo.
La coemptio fue una emancipatio por la que la mujer era vendida o se auto venda al

marido, declarndose que tal venta era matrimonii causa y no como esclava, para
que as quedara bajo la potestad del marido y no in mancipio de ste.
Era una compra figurada que el marido hace de su mujer al padre de sta, o a quien
la tena bajo su potestad. En caso de haber sido sui iuris la esposa, era necesaria la
auctoritas del tutor. Dicha compra se haca pesando en una balanza un trozo de
cobre que luego el novio entregaba al padre de la novia, como pago simblico de la
potestad sobre ella.
La coemptio va tambin hacindose infrecuente en la poca de Cicern como
consecuencia de la aversin que sienten las mujeres hacia el matrimonio cum manu.
En la poca clsica ha cado totalmente en desuso y slo perdura como institucin la
coemptio fiduciae causa, aplicable para que la mujer pudiera testar vlidamente o
cambiar de tutor. Se extingua el poder marital cuando se hubiera adquirido por
coemptio tambin por un acto contrario, consistente en una remancipatio de la mujer
a un tercero, el cual la manumita despus.
Usus: Cuando el matrimonio haba sido celebrado sin las formalidades de la
confarreatio o de la coemptio, se aplicaban las normas propias de la usucapin, y el
marido adquira la manus por el usus, es decir, la adquisicin del poder sobre la
mujer a travs del uso continuo e ininterrumpido, reteniendo a la mujer en posesin
durante un ao. La ley de las XII Tablas consagr la solucin en la posibilidad que
tena la esposa de interrumpir esta especial usucapin permaneciendo fuera de la
domus (casa) del marido durante tres noches seguidas (trinoctum). Sucedido esto el
ao se interrumpa y haba que volver a contarlo nuevamente. Y si antes de finalizar
el nuevo ao volva a suceder lo mismo, la adquisicin de la manus poda
postergarse indefinidamente. Este modo arcaico de adquirir la potestad marital no
sobrevivi al fin de la poca republicana y habra sido el emperador Augusto quien lo
aboli totalmente.
Matrimonio Sine Manu: La mayor parte de los pueblos de la antigedad
practicaron simultneamente formas diferentes de matrimonio. Los
romanos conocieron a la par del matrimonio cum manu, las iustae nuptiae
sine manu, que fueron un medio para que el paterfamilias se procurase los
hijos que deseara sin agregar a su familia la mujer que se prestaba a
drselos.
Se discute el origen y la antigedad de este matrimonio. El principio segn el cual el
pater formaba su familia como deseaba, explicara esta forma de nupcias. La
decadencia de la manu maritalis, desaparecida absolutamente alrededor del siglo III
d. C., torna corriente la prctica del matrimonio sine manu. En l, al no tener el
marido poder alguno sobre la mujer, sta quedaba en la misma situacin familiar y
patrimonial que tena antes de las nupcias. En consecuencia, si era alienis iuris al
tiempo de contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su padre, en
tanto que si tena calidad de sui iuris, deba nombrrsele un tutor. Su marido no era
su tutor legtimo, ni era usual nombrar al marido tutor de la propia mujer.
D) Presupuestos del matrimonio
Hay matrimonio vlido cuando se dan los siguientes requisitos:
1)- Idoneidad fsica: No podan casarse los menores impberes lo que implic que
la edad mnima para la mujer era la de 12 aos. En cuanto al varn, en un principio
se exiga un examen fsico realizado por el pater, quien deba manifestar si haba
encontrado seales de pubertad.
Fue Justiniano quien finalmente adopt, por todos los supuestos, el lmite
convencional de 14 aos como edad nupcial legalmente admitida para el varn,
manteniendo la de 12 para la mujer.
Dentro de la aptitud fsica debemos mencionar el caso de los castrados, a quienes
Ulpiano juzgaba inhbiles para contraer matrimonio. Distinto era el caso de los
impotentes por efectos orgnicos naturales spadones-, dado que dichos defectos, al

no excluir la affectio maritalis (intencin de ser marido y mujer), no prohiba la

celebracin de un matrimonio vlido.
2)- Capacidad Jurdica: Los futuros esposos deben ser libres y ciudadanos
romanos, lo que quiere decir que teniendo el status libertatis y el status civitatis, han
de gozar del ius connubius.
La unin en la que uno o ambos miembros de la pareja es esclavo, no es matrimonio
sino contubernio. Por su parte tampoco es matrimonio la pareja que forman un
ciudadano y una peregrina o viceversa. Una ley Minicia (siglo I A.C.) reglament que
de estas parejas entre ciudadanos y no ciudadanos los hijos heredan la situacin
jurdica del progenitor no ciudadano, situacin que cambi totalmente con la
constitucin de Caracalla en el 212 D.C. que concedi la ciudadana a todos los
habitantes del Imperio Romano. Pero no bastaba con tener el ius connubius, haba
que tenerlo en relacin a la persona con quien se deseaba contraer matrimonio. As,
durante mucho tiempo, carecieron de aptitud nupcial entre s los patricios y
plebeyos. Exactamente hasta la sancin de la Ley Canuleis ( Ao 445 aC.).
En un tiempo tambin tuvieron vedados casarse, por carecer entre s del ius
connubius, ingenuos y libertos, aunque esta prohibicin habra desaparecido a
mediados de la Repblica. Durante Augusto, luego de las leyes Iulis y Papia Poppaea,
la restriccin exista entre personas de rango senatorial y entre quienes ejercan
profesiones deshonrosas (gladiadores, artistas, etc.) o libertos en general.
3) Consentimiento de los contrayentes: El consenso de ambos contrayentes,
no era meramente inicial, sino que era constante. Su exteriorizacin no fue regulada
por el derecho con exigencias de carcter formal. Es materia de los usos sociales
que, naturalmente marcaran en Roma, como en otros pueblos, con ceremonias y
festejos, acto tan importante. Pero tales ceremonias no eran exigencias jurdicas,
ante la ley servan como medios de prueba, las cuales debieron estar bastante
facilitadas por una presuncin a la que hacer alusin. La convivencia de un
ciudadano con mujer honorable y de igual condicin social se presume matrimonio
mientras que la unin con mujer no honorable o de condicin social diferente se
estimaba concubinato.
4) Consentimiento del pater familia: Cuando los contrayentes no son sui iuris:
la jurisprudencia lleg a decidir que el pater da siempre su consentimiento, si no
muestra evidentemente su disenso. Basta por tanto, el silencio, es decir la no
oposicin, para que el matrimonio pueda contraerse. En el caso que el pater familia
fuera prisionero de guerra o estuviera ausente podan contraer matrimonio a pesar
de la ausencia del consentimiento. El derecho justinianeo exigi, no obstante, que
hubiesen transcurrido tres aos.
Si el pater familia no estaba sano de mente, poda la filia familias contraer
matrimonio sin la intervencin del mismo. En el supuesto de que el filius y su padre
se encuentren bajo la potestad de una misma persona, se requiere tambin el
consentimiento de esta (adems de la que otorga el pater familia). La razn estiba en
que muriendo el abuelo el padre se convierte en sui iuris, y no parece natural que los
hijos nacidos del nuevo matrimonio entren en condicin del filii, contra la voluntad
del que por dicha muerte se ha hecho pater de familia.
La Lex Iulia de Maristandis Ordinibus dispuso que en el caso de que el pater se
renegase sin motivo justificado a otorgar el consentimiento se pudiera recurrir a un
magistrado.
E) Impedimentos Absolutos y relativos del matrimonio:
Impedimentos: Su sola existencia hace imposible la celebracin de un matrimonio
vlido, los mismos pueden calificarse en absolutos y relativos, segn impidan por
completo el matrimonio o lo hagan nicamente con respecto a cierta persona.
Absolutos: Eran impedimentos que enervaban por completo la aptitud nupcial:
Matrimonio anterior no disuelto.
La cada en esclavitud de, o prdida del ius connubium.

En el derecho cristianizado, los votos de castidad y las rdenes

sacerdotales mayores.
Los castrados y los esterilizados, aunque no as los nacidos impotentes.
Relativos: Los impedimentos relativos se daban en las siguientes situaciones:
Parentesco en lnea recta: Estaba prohibido en todos los grados, ya se
tratase de consanguinidad, afinidad o adopcin.
Parentesco en lnea colateral: Era impedimento el matrimonio entre
hermanos y como principio general entre todas aquellas personas de las
cuales una fuese hermano de un ascendente de la otra, sera el caso de
tos y sobrinas, o de tos abuelos y sobrinas nietas.
Parentesco por afinidad: Es decir el que vincula a un cnyuge con los
parientes del otro, tambin fue un impedimento para el matrimonio, en
lnea recta, en todos los grados hasta el infinito, y en lnea colateral,
nicamente entre cuados, a partir del emperador Constantino (Justiniano
confirm esta prohibicin).
Parentesco por adopcin: Constitua un impedimento, aunque cesaba,
en caso de la lnea colateral, al producirse la emancipacin del adoptado.
Parentesco espiritual: Se convirti en impedimento al producirse la
cristianizacin del derecho. As Justiniano prohibi el matrimonio entre
padrinos y ahijados.
Hubo as impedimentos relativos que vedaban el matrimonio entre diferentes
personas o que lo prohiban entre sujetos que, teniendo el ius connubium, carecan
de l en relacin a la persona con quien deseaban casarse, por ejemplo:
El caso de los militares a quienes se les prohibi contraer nupcias para fomentar
la disciplina, condicin que fue derogada a fines del Siglo II de la era cristiana.
El caso de los gobernadores de una provincia con una mujer radicada en la misma
provincia.
Razones sociales que vedaban el matrimonio entre senadores y sus
descendientes, con libertas o con mujeres de baja condicin.
El cristianismo impuso la prohibicin de casarse entre judos y cristianos.
En el derecho antiguo, rigi similar prohibicin entre patricios y plebeyos, hasta el
dictado de la ley Canuleia, y con posterioridad se impidieron las nupcias entre
ingenuos y libertos hasta que las leyes Iulia y Papia Poppaea levantaron esta
prohibicin.
Se prohibi el casamiento de la viuda dentro de los 10 meses posteriores al
fallecimiento del marido, igual rigi para la divorciada, con el separado.
Las leyes Iulia y Papia Poppaea de Agusto prohibieron el matrimonio entre
adltera y su cmplice.
El Derecho justinianeo ved el casamiento entre raptor y raptada.

2) REGIMEN JURDICO DEL MATRIMONIO

A) Efectos: El matrimonio bsico del derecho de familia, produca importantes
consecuencias jurdicas tanto respecto del los cnyuges, cuanto con relacin a los
hijos y a los bienes.
Efectos del matrimonio respecto de los cnyuges

Adulterio: Principal consecuencia del matrimonio era el deber de fidelidad entre los
cnyuges. El derecho romano trat ms severamente la infidelidad de la esposa que
la del marido y en este sentido la mujer adultera cometa un delito publico
severamente castigado; en cambio el adulterio del marido, siempre que no tuviera
lugar en la ciudad del domicilio conyugal, no era causal de divorcio
Esposo: El marido adquiere la defensa de la mujer y por tanto, la accin de injurias
por las ofensas hechas a aquella. El marido cont con el interdictum de uxore
exhibenda et ducenda para ejercer contra cualquiera que se apoderara
ilegtimamente de su mujer, aunque fuera el propio pater familias
Esposa: La mujer, mientras duraba su soltera viva una vida de absoluto
sometimiento al pater, reclusin y aislamiento.
La mujer sometida al rgimen manus marital, modo usual de casarse en los primeros
tiempos de Roma, quedaba bajo la autoridad del esposo, como antes lo haba estado
bajo la del pater.
Casi a finales de la repblica la relacin conyugal evolucion hasta alcanzar la forma
muy libre que fue corriente en el periodo clsico, donde la mujer era ama indiscutida
de su hogar y como tal daba rdenes a los sirvientes acerca del manejo de la casa.
Pese a tantas libertades haba restricciones, se consideraba impropio que la mujer
practicara demasiado en asuntos pblicos.
Los matrimonios tambin solan ser sine manu, donde la mujer continuaba
perteneciendo a la familia de su padre bajo la potestad jurdica de este, participando
en el rgimen sucesorio y de propiedad de su familia natal en lugar de hacerlo en la
de su esposo.
Cnyuges: Las acciones penales e infamantes no se pueden ejercitar entre
cnyuges, ni las sustracciones entre ellos son consideradas como hurto, o por lo
menos se excluye la accin del hurto.
En materia civil, la condena que obtuviera uno de los esposos en juicio seguido al
otro, estaba limitada por el beneficium competentiae, que impeda que se privara al
vencido de lo necesario para subsistir de acuerdo a su condicin social.
Los cnyuges se deban recprocamente alimentos, por lo que en caso de necesidad
estaban obligados a proporcionarse comida, vestido, habitacin, etc. Los alimentos
se determinaban en vista de las posibilidades del que los deba prestar y de las
necesidades del esposo que iba a recibirlos.
Nulas absolutamente son las donaciones entre cnyuges. Se aduce como razn de
dicha nulidad que semejantes donaciones habran introducido un espritu de inters
en las relaciones conyugales, en perjuicio del cnyuge ms generoso. Un
Senadoconsulto, Bajo Severo y Caracalla en el 206, convalid estas donaciones,
siempre y cuando el donante hubiera muerto sin haberlas revocado. Estn excluidas
de todos modos de la nulidad las donaciones por causa de muerte o hechas en
ocasin del divorcio (mortis causa y divortii causa); y las donaciones en general
hechas en el momento en que por cualquier motivo legal se disuelve el matrimonio,
as como las verificadas entre el Prncipe y la Augusta. Justiniano consider tambin
eficaces las donaciones hechas en caso de destierro o deportacin, an cuando a
pesar de ello subsistiera el matrimonio.
Efectos del matrimonio respecto de los hijos
La filiacin: Dentro de los efectos del matrimonio en cuanto a los hijos, merece
especial tratamiento la filiacin, o sea, la relacin paterno-filial, la que poda ser
legtima o ilegtima, segn que los hijos nacieran o no de padre y madre unidos en el
matrimonio.
La filiacin legtima, que era aquella en que el nexo entre el engendrado y sus
progenitores derivaba de legtimo matrimonio, le daba al hijo la calidad de legtimo,
que la ley presuma cuando hubiera nacido despus de los ciento ochenta das de la

celebracin del matrimonio y antes de los trescientos de su disolucin. En estos

casos se reputaba al marido padre del hijo, presuncin que poda ser destruida si el
padre probaba la imposibilidad material de cohabitar con su mujer o su impotencia
para la unin carnal.
En cualquier otro caso, contrariamente, la mujer deba probar la paternidad si el
marido la negaba. La accin que el Derecho Romano otorg a la esposa para el
reconocimiento del hijo, se llam actio de partu agnoscendo. Sin embargo, para
evitar la suposicin de parto, la mujer que se crea embarazada en el momento del
divorcio, est obligada, segn un Senadoconsulto Plaussianum (de la poca de
Vespasiano), a comunicrselo al marido dentro de los treinta das. Ms tarde, el
edicto del pretor extendi esta disposicin al caso de disolucin del matrimonio por
muerte del marido, supuesto en que haba que comunicar el embarazo a las
personas interesadas, pues de lo contrario perda la mujer el derecho de intentar la
accin de partu agnoscendo; pero el hijo poda en todo tiempo hacer valer sus
derechos por una actio de liberi agnoscendo.
Los hijos legtimos tenan derecho de exigir de sus padres la prestacin de alimentos.
Esta obligacin se impona en primer lugar al padre y a la madre, y en defecto de
estos a los abuelos. La prestacin de alimentos era reciproca y en consecuencia los
hijos estaban obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la indigencia.
Otro deber fundamental que creaba el matrimonio a los hijos era el de respeto y
obediencia que deban a sus padres. Ello haca que no pudieran iniciar accin
infamante contra los mismos, ni exigir por sus crditos ms all de los medios que
estos tuvieran para proveer su subsistencia (beneficium competentiae).
Efectos del matrimonio respecto de los bienes: Las principales relaciones de
orden patrimonial estn determinadas por dos instituciones importantes: la dote y la
donatio propter nuptias.
La situacin vara fundamentalmente segn se trate de un matrimonia cum manu, o
sine manu.
En el primer caso, la mujer no tiene bienes propios porque, mientras el esposo viva,
la dote y propiedades de su cnyuge le pertenecan por completo. Y al fallecer ste,
la mujer segn las reglas de sucesin intestada tiene derecho a una parte igual a la
de sus hijos en la herencia, dando su carcter de heredera principal conjuntamente
con aquellos. Y es que, jurdicamente, la mujer sometida a la manus era una hija
ms.
En el matrimonio sine manu las cosas variaban porque, si bien la dote que aportaba
el matrimonio era administrada por el marido mientras la unin se mantuviese, ella
en su carcter de sucesora de su padre poda heredarlo, convirtindose de esta
manera en propietaria absolutamente independiente, con capital personal distinto
del de su marido. A preservar ste rgimen contribuy la prohibicin, dictada a
comienzos del Imperio, de las donaciones entre cnyuges.
Tales bienes, los que en el matrimonio eran propiedad exclusiva de la mujer, eran
denominados parafernales, concepto que inclua, tanto a los trados por ella al
margen de la dote, y sus acreencias, cuanto los recibidos posteriormente por
herencia, legado o donacin. De la administracin de los mismos se ocupaba
antiguamente el tutor de la mujer, cuando esta se encontraba sometida a tutela
perpetua. Pero ya Augusto suaviza esta situacin al instituir el ius liberorum por el
cual exclua de la tutela a la mujer que hubiese dado a luz tres hijos siendo ingenua,
o cuatro siendo liberta, y Claudio al abolir la tutela agnaticia asesta un golpe
irreparable a esta arcaica forma de proteccin. A partir de entonces ser la mujer por
si misma quien administre los bienes que le son propios.
B- Disolucin del matrimonio
El matrimonio en Roma se disolva por muerte de uno de los cnyuges, por prdida
de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa

especfica, el divorcio.
A la muerte se equiparaba la ausencia. Si uno de los esposos viva largo tiempo sin
tener noticias del otro, presumindose su muerte, se consideraba disuelto el
matrimonio porque cesaba la intencin matrimonial.
Haba disolucin del vnculo por prdida de la capacidad de los esposos en los casos
de capitis deminutio maxima porque las nupcias solo eran para personas libres. Si la
prdida de la libertad hubiera sido provocada por cautiverio, el ius postliminium no
tena efecto, dado que el matrimonio no era una situacin fctica. Al retornar el
cnyuge cautivo poda unirse en nuevo matrimonio con el que haba permanecido
libre, pero no continuar el anterior.
Tambin se perda el vnculo por la capitis deminutio media, ya que las iustae nuptiae
solo eran accesibles a quienes gozaran de la ciudadana romana.
Se extingua as mismo el matrimonio por sobrevenir un impedimento, como en el
caso del incestus superveniens que se produca si el suegro adoptaba al yerno, de
modo que ste se volva hermano de su esposa. Se poda evitar que sobreviniese el
concepto, emancipando previamente el pater a su hija.
El divorcio: Causa especfica de disolucin fue el divorcio que era la falta de affectio
maritalis en uno de los cnyuges o en ambos.
La disolucin por conclusin de affectio maritalis desde antiguo rigi el principio de
que el matrimonio era una institucin esencialmente disoluble. Por aplicacin de tal
principio los cnyuges no podan obligarse contractualmente o a no divorciarse, ni a
dificultar el divorcio con penas convencionales.
El divorcio tena lugar en tiempos clsicos por convenio no formal o por declaracin
de uno de los esposos, una excepcin a esta regla fue establecida por la lex iulia de
adulteriis, que estableci que el repudio deba participarse por un liberto en
presencia de siete testigos, pero an una declaracin no formal era bastante para
disolver el matrimonio.
En la poca postclsica se introdujo el uso de redactar un documento escrito que
formalizara el divorcio, ms tarde esta costumbre se torn una exigencia legal.
Justiniano mantuvo este criterio pero permiti la declaracin ante siete testigos que
haba consagrado la ley Iulia. Probablemente se quiso hacer obligatoria esta
declaracin escrita firmada por siete testigos.
No le estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la patria
potestas o manus, divorciarse de su marido, obstculo que fue eliminado al finalizar
la poca republicana.
Justiniano distingui cuatro tipos de divorcio: por mutuo consentimiento, el repudio o
divorcio unilateral por culpa del otro cnyuge, el divorcio unilateral sine causa y el
divortium bona gratia.
El primero era plenamente lcito. El segundo era lcito si se daban las siguientes
causas: conjura contra el emperador, adulterio de la mujer o malas costumbres de la
misma, alejamiento de la casa del marido, insidias al otro cnyuge, falsa acusacin
de adulterio y comercio frecuente del marido con otra mujer. El tercero no era lcito y
por tanto traa aparejado castigo para el cnyuge que lo provocara. El cuarto que se
fundaba en una causa no imputable, era lcito, en caso de impotencia incurable, por
existir votos de castidad y si se hubiese producido cautividad de guerra.
Las penas para el divorcio realizado sin justa causa, segn la legislacin justiniana,
fueron el retiro forzado en un convento y la prdida de la dote y de la donacin
nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando stas no se hubieran constituido.
3) REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
A) Dote. Concepto y clases.
Se entiende por general por dote una cantidad determinada de bienes que la mujer,
o un tercero, entregan al marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del
matrimonio
Fue un instituto de gran importancia puesto que se consideraba un deshonor para

una mujer que concurriera indotada al matrimonio.

Surge como consecuencia del carcter del matrimonio cum manu que al hacer que la
mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen justificaba la
entrega a ella de bienes como un anticipo de herencia.
La dote implic una aportacin de la mujer para contribuir al sostenimiento de la
onera matrimonii. Constituy un lucro para el marido. Esta era propiedad exclusiva
del marido y la mujer no tena derecho sobre aquellos bienes.
Evolucin: En los primeros tiempos el marido dispona libremente de los bienes
dotales puesto que se entenda que el objetivo de estas era el sostenimiento
matrimonial.
En una segunda etapa, si bien estn en el poder del marido son en realidad de la
mujer, destacndole el papel que podran tener estos bienes en caso de disolucin
del matrimonio. Es as que una lex lulia de fundo dotali estableci la prohibicin
para el marido de enajenar los bienes dotales sin consentimiento de la mujer. Esta
prohibicin no abarcaba la nulidad, era una prohibicin relativa, puesto que la nica
que la poda pedir era la mujer.
En la poca justinianea si bien se puede seguir hablando de la propiedad del marido
sobre la dote se puede observar slo un usufructo. Incluso muerta la mujer la
propiedad de los bienes dotales va a los hijos, y el padre slo tendr un usufructo
cualificado.
Ya en la poca republicana una actio rei uxoriae que tendr la mujer har que ella
reclame la dote una vez resuelto el matrimonio.
Clases:
Dote profecticia: Si era constituida por el pater familia y ms adelante tambin
por el padre que no tena la patria potestad sobre la mujer. Dote adventicia: Era la otorgada por la mujer misma, por su madre o por
personas distintas al padre.
Dote recepticia: En sta el constituyente se reservaba el derecho de recuperar
los bienes en caso de disolucin del matrimonio.
Restitucin de la dote: Si el matrimonio conclua por la muerte de la mujer, la
regla general era que el marido se quedara con la dote. Pero si la dote era recepticia,
el constituyente poda reclamar la devolucin de los bienes. Si era profecticia, era el
pater el que poda ejercitar la actio rei uxoriae, siempre que hubiera sobrevivido la
mujer.
Si el matrimonio conclua por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tena la
actio rei uxoriae. Si era sui iuri la actio la poda ejercer solo ella; si era alieni iuris,
entonces su pater, con consentimiento de ella.
El marido cuenta, para la restitucin de la dote con algunos beneficios:
a) Si se trata de bienes fungibles podr devolverlos en tres cuotas anuales, de
ser otra clase de bienes, la devolucin deber ser inmediata;
b) Cuenta adems con el beneficium competentiae, de modo que no puede ser
condenado mas all de su actio.
c) Podr hacer uso de determinadas retenciones 1) Retentio Propter Liberos: por
causa de hijos; 2) Retentio Propter Mores: por causa de costumbre; 3) Retentio
Propter Impensas: por causa de gastos; 4) Retentio Propter Res Donatos: por
causa de cosas donadas; y 5) Retentio Propter Res Amotas: por causa de
cosas llevadas.En la poca posclsica, el sistema se ir afirmando en el sentido de asegurar a la
mujer los bienes para hacer frente al futuro, una vez disuelto el matrimonio,
igualmente se asegurar el futuro de los hijos.
La dote ser retenida por el marido, siempre que la mujer fuese culpable del divorcio
o se separara sin motivo.
4) CONCUBINATO
A) Concepto: El derecho romano conoci otra forma de comunidad conyugal, el

concubinato, en el que exista unin estable del hombre y la mujer sin que medie
intencin recproca de estar unidos en matrimonio. Se distingua de las justas
nupcias, tanto por la posicin social que la mujer ocupaba, como por la condicin
jurdica de los hijos que de la unin provenan.
La mujer no disfrutaba de la consideracin de mujer casada, le faltaba el honor
matrimonii. Los hijos no entraban bajo la potestas ni en la familia del padre, seguan
la condicin personal de la madre.
El concubinato fue la nica forma posible de unin con libertos y mujeres
sancionadas con tacha de infamia. Con el advenimiento del cristianismo se opera una
reaccin contra esta clase de unin y Constantino declar nulas las donaciones y
legados efectuados a la concubina y a sus hijos.
Justiniano lo asemej al matrimonio, considerndolo una especie de l, aunque de
rango inferior. Dispuso que el concubinato no fuera admitido con mujeres ingenuas y
respetables, prohibiendo adems que un hombre soltero tuviera varias concubinas.
B) Los esponsales: El matrimonio en Roma sola ir precedido de una promesa
formal de celebrarlo, realizada por los futuros cnyuges o sus respectivos
paterfamilias, que se llamaba esponsales, nombre que deriva de sponsio, contrato
verbal y solemne que se usaba para perfeccionar la promesa. En las primeras pocas
el incumplimiento de los esponsales daba lugar a una accin de daos y perjuicios
que se traduca en el pago de una suma de dinero. En el derecho clsico los
esponsales tuvieron un carcter ms tico social que legal, especialmente por la
falta de accin para exigir su cumplimiento.
5) REPRESENTACIN DE LOS INCAPACES
A) Tutela y curatela: casos y conceptos.
En Roma las personas que gozaban de plena capacidad jurdica o de derecho, es
decir los sujetos libres, ciudadanos y ius iuris, podan encontrarse imposibilitados de
ejercer por s los derechos de los que eran titulares. El derecho romano con el fin de
no hacer ilusorio el ejercicio de negocios patrimoniales, admiti que los incapaces de
hecho o de obrar tuvieran representantes legales que suplieran su incapacidad.
Esta incapacidad de obrar absoluta o relativa estaba fundada en razones de edad,
sexo, enfermedad mental o tendencia a dilapidar los bienes y se cumpli por medio
de dos instituciones, la tutela y la curatela.
Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacan sui iuris al fallecimiento de ste.
Adquiran la plena capacidad de derecho y aptitud para poseer un patrimonio propio,
pero no todos eran capaces para ejercer por s mismos sus derechos.
En esta situacin se encontraban los sui iuris impberes que eran los que
no haban cumplido los 14 aos y las mujeres sui iuris de cualquier edad,
tanto uno como otras estaban sometidos al poder de un tutor. La tutela por
razones de sexo perdi su rigor en el perodo clsico.
El tutor ejerca poder sobre los impberes y las mujeres. Su proteccin, similar al
paterfamilias cuya finalidad tuitiva era de salvaguardar los intereses patrimoniales de
su pupilo (pupillus), de carcter civil, no poda ser ejercido por extranjeros
Un pasaje de Paulo expresa que Servio, defini la tutela como La fuerza y potestad
sobre una cabeza libre y permitida por el derecho civil para proteger al que por su
edad no puede defenderse por s mismo. Esta definicin resulta contradictoria e
incompleta, ya que el derecho romano slo reconoci cuatro potestades clsicas: 1.patria potestad; 2.-dominica potestad; 3.-manus; 4.-mancipium, adems alude a la
tutela por razones de edad es decir, a la tutela de los impberes, 14 aos en el varn
y 12 en la mujer.
En el derecho antiguo la tutela favoreci los intereses del tutor ya que vena a ser
el heredero ms prximo del pupilo si este mora durante la tutela, ya que en los
aspectos morales y educacionales la proteccin corresponda a los parientes o al

mismo tutor como pariente.

A fines del perodo republicano la tutela se concibe como un deber, si bien el tutor
desempeaba un cargo privado, era el Estado el que ejerca el contralor.
En la poca post clsica, la tutela fue un oficio oneroso (redituable) y una carga
pblica.
En la poca cristiana, la legislacin romana admiti que las mujeres, en especial la
madre poda ser tutora.
El tutor protega, asista y cooperaba en los actos del pupilo, a diferencia del curador
que administraba un patrimonio o bienes sin titular o que eventualmente podan
llegar a tener titular.
La tutela por causa general y permanente de incapacidad, corresponda por la edad
y el sexo, mientras que en la curatela mediaba una causa particular o accidental que
haca incapaz a una persona que haba gozado de plena capacidad de obrar, como en
el caso del demente y del prdigo.
Especies de tutela:
En el derecho romano segn el modo de originarse
encontramos tres gneros de tutela de los impberes:
1. Tutela testamentaria: Cuando se fundaba en la voluntad del paterfamilias
declarada en testamento. El tutor testamentario adquira su condicin desde el
momento de la adicin de la herencia. Como su designacin no dependa del
parentesco, poda rechazar la tutela, de la misma manera era posible removerlo de la
tutela en caso de malversacin del patrimonio del pupilo mediante reclamo penal.
El tutor testamentario no presentaba garantas ya que haba sido elegido por su
idoneidad y solvencia.
2. Tutela legtima: Cuando surge por imperio de la ley. El tutor legtimo, al obtener
el cargo por su parentesco con el pupilo, no poda ser removido de la tutela, ni le
estaba permitido renunciar. De haber perjudicado al pupilo en su gestin, al terminar
la tutela se daba una accin penal por el doble del dao causado. Era considerado
como hurto.
Al tutor legtimo se le exiga una garanta o caucin por daos que pudiera ocasionar
al patrimonio del pupilo
3. Tutela dativa: Cuando la designacin del tutor provena del magistrado. En la
tutela dativa la designacin del tutor provena del magistrado. Esta institucin se
impuso en Roma luego de sufrir intervenciones legislativas que convirti la funcin
privada del tutor en una verdadera carga pblica.
El derecho de nombrar tutor pas del emperador Claudio, a los cnsules y hasta los
gobernadores de provincia.
En todos los casos el tutor poda exigir del pupilo una indemnizacin por los
gastos que la tutela le hubiera originado durante su ejercicio.
Funciones del tutor: El tutor del impber ejerca sus funciones en el orden
patrimonial valindose de dos medios: auctoritas y gestio
1. Auctoritas tutoris: Acto por el cual el tutor con su presencia asenta al pupilo
para la realizacin del negocio jurdico dotndolo a ste (el acto) de plena validez
jurdica.
2. Gestio: Acto de administrar los negocios del pupilo como si fueran propios, no lo
asista sino que directamente celebraba ste (el acto) sin necesidad de su presencia
(del pupilo). Era una representacin legal, constituyndose en propietario, acreedor o
deudor. Al finalizar las relaciones de tutela, el tutor deba trasmitir al pupilo los
derechos que haba adquirido como resultado de su gestio, ya fueran reales o
creditorios, pudiendo exigir el pupilo que se lo desobligara de las relaciones
creditorias de carcter pasivo ya que el pupilo contaba con la actio tutelae directa.
Cesacin de la tutela:
1.- por muerte del pupilo o capitis deminutio en cualquier grado.
2.- reemplazo del tutor por muerte o capitis diminutio mxima o media.
3.- por cumplimiento de la condicin resolutoria o se produca el vencimiento del
trmino fijado por el testador.

4.- por excusacin del tutor a su nombramiento.

5.- por remocin del tutor en caso de sospecha
Tutela de las mujeres: En Roma las mujeres sui iuris estaban sometidas a la comn
tutela impuberum, si eran impberes; y a la especial y perpetua tutela mulierum,
cuando hubieren llegado a los 12 aos y alcanzado la pubertad.
Esta institucin nacida en la primitiva legislacin romana, se extendi hasta el
derecho clsico cuyo concepto era que la mujer careca de capacidad negocial.
La progresiva independizacin de la mujer le fue quitando importancia y a fines del
perodo post clsico desaparece.
La Curatela: Los incapaces de obrar al margen de los impberes y las mujeres,
quedaban supeditados a la administracin de un administrador o curador (curator).
Cura o curatela fue una institucin creada por el derecho romano para proteger el
patrimonio de los incapaces no sometidos a tutela. Desde la Ley de las XII Tablas se
conoci una curatela para el caso de los enfermos mentales o dementes (furiosi) y
para los prdigos (prodigi) sujetos a interdiccin. Sin embargo, la institucin alcanza
su verdadero desarrollo cuando aparecieron figuras especiales de curatela y, en
particular, la curatela del menor pber.
La curatela no se presento en Roma con caracteres que la diferenciaran de la tutela.
La mxima extrada de las instituciones tutor datur personae, curator rei, no es
exacta en el derecho romano, porque ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo,
sino que protega sus intereses patrimoniales, ni el curador era solo el administrador
de los bienes del incapaz, pues tambin haba de velar, como en el caso del
demente, por su cuerpo y salud. De ello se deduce que la formula tutor personae
datur, curator rei, puede ser admitida en cuanto ella significa que la tutela siempre
atenda a la proteccin de una persona, el menor impber o la mujer, mientras que la
curatela poda aplicarse a un patrimonio sin titular, o a bienes que eventualmente
podan llegar a tener un titular.
La diferencia entre las instituciones de representacin de los incapaces estribaba en
la circunstancia de que le curador careca de la facultad de asistencia y cooperacin
en los actos del pupilo, como tenia el tutor. Sin embargo, la actuacin del curador del
menor pber se fue configurando progresivamente de manera similar a la del tutor
del menor impber.
La tutela y curatela, aunque similares en muchos aspectos, deben ser consideradas
separadamente.
Concepto: Para el derecho romano la curatela implicaba una administracin,
dndose el nombre de curador a la persona encargada de la defensa de intereses
pblicos o privados, tuviera o no poderes de administracin. La curatela alcanza gran
desarrollo en la esfera del derecho publico, extendindose al rea del derecho
privado para atender los intereses patrimoniales de sujetos incapaces de ejercer por
si mismos sus derechos.
La curatela tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas donde se dispona el
nombramiento de un curador para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad o
demencia, o para quien hubiera sido declarado prdigo. Tal curador cumpla la
funcin concerniente al cuidado de los bienes del incapaz y por ello el derecho
justinianeo coloca en igual plano a tutores y curadores. De all que en la ultima etapa
de la revolucin del derecho romano, tutela y curatela resultaron dos instituciones
indiferenciadas que se regan por los mismos principios.
Casos:
Curatela del demente: Por la ley de las XII Tablas, la declaracin de la curatela
del loco o
demente poda ser legitima, a favor del agnado ms prximo, o de nombramiento por
el magistrado al que le era permitido seguir las instrucciones dejadas por el padre en
el testamento, sin que ello supusiera la existencia de una curatela testamentaria. El
cargo de curador tenia carcter estable, lo cual no fue bice para que el derecho
posclsico, siguiendo algn precedente creado por la legislacin imperial,

estableciera la regla de que la curatela quedaba suspendida durante los intervalos de

lucidez del demente. Es explicable este principio ya que el incapaz durante los lucida
intervalla recuperaba su capacidad de obrar. El curador del demente no interpona
nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre valindose de la gestio, en razn de
que, al no poder el loco emitir declaraciones concientes de voluntad, por carecer de
discernimiento, era un incapaz con incapacidad absoluta de obrar. La accin contra el
curador fue la actio negotiorum gestorum, ejercitable en todos los casos de gestin
de negocios ajenos por el dominus negotti, con un iudicium contrariumn para el
resarcimiento de los eventuales gastos que hubiera realizado el gestor en la
administracin del patrimonio del incapaz.
Curatela del prdigo: Por la ley de las XII Tablas era declarado prodigo por
orden del
Magistrado e inhabilitado para administrar su patrimonio, aquel que hubiera
dilapidado la herencia recibida de sus ascendientes paternos y, mas adelante, en el
derecho posclsico, todo aquel que manifestara indudablemente una tendencia a
realizar actos que pudieran conducirlo a su ruina econmica. El curador del prodigo
deba prestar su auctoritas para dar validez a todos los negocios jurdicos que
pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En ningn caso actuaba
por medio de la gestio, en razn de que el prodigo era incapaz con incapacidad
relativa de obrar. En caso de responsabilidad del curador por dao patrimonial, el
prodigo poda valerse de la actio negotiorum gestorum, que era ejercitable como
accin contraria para resarcir los gastos efectuados por el curator.
Curatela del menor puber: una Lex Plaetoria o Laetoria de circunscriptione
adolescentium, de alrededor del ao 11 a.C., marca el punto de partida de las
medidas adoptadas por la legislacin romana en salvaguarda de los intereses
econmicos del menor pber. Conceda la ley a las personas que no hubieran
cumplido todava los 25 aos, una accin especial, la actio legis plaetoriae, para
ejercitar contra todo aquel que fraudulentamente hubiera conseguido un provecho,
por efecto de la inexperiencia del menor. Aquella accin condenaba al autor del
fraude con la nota de infamia y con una grave pena pecuniaria, ms no conduca a la
nulidad del acto. Con el propsito de lograr una recuperacin ms eficaz, el pretor
crea una exepcio legis plaetoria, para oponer a las reclamaciones de los que haban
realizado tales negocios con el menor, y una integrum restitutio, que se otorgaba
discrecionalmente y no solo en los casos de fraude. Estos tres remedios traan
aparejadas serias dificultades para el menor (actio, exceptio, in integrum restitutio),
pues aniquilaban considerablemente su crdito al resultar problemtico que persona
alguna se aventurase a realizar negocios con l. Para evitar inconvenientes se
introdujo la practica de que el menor actuara en todo negocio asistido por un
curador, cuyo nombramiento tenia carcter optativo, poda solicitarlo al pretor y en
las provincias al gobernador. Una constitucin de Marco Aurelio convirti la curatela
del menor pber en una institucin legal estable. En el derecho justinianeo el curator
paso a ser un administrador permanente y no optativo, por lo cual, el menor pber
poda contar con su asistencia en todos los supuestos.
Curatelas especiales: haba casos especiales de administracin de patrimonios
en los que
el derecho romano admiti la designacin de un curador. Tale fueron: el curator
impuberis, nombrado para el supuesto de que el tutor de un impber padeciera de
enfermedades corporales o psquicas, el curator nombrado para los bienes
adventicios de un alieni iuris no administrados por el padre, el curator ventris, para
asegurar los derechos sucesorios de una persona por nacer y los curatores bonorum
que actuaban en el cuidado de bienes en diversas hiptesis, como cuando el titular
estuviera ausente, o se tratara de una herencia yacente, o de una ejecucin sobre
bienes del deudor.
B) Integracin de la capacidad.

Autoritas y gestio: El tutor del impber ejerca sus funciones de orden patrimonial
valindose de dos medios: la auctoritas tutoris y la gestio negotiorum.
Los negocios jurdicos del infante mayor, por los que ste contraa obligaciones o
transmita derechos, slo eran eficaces si se los haba celebrado con la auctoritas
tutoris. Con la auctoritas el tutor completaba la falta de capacidad del pupilo, lo
autorizaba para actuar por s.
Cuando el impber no haba cumplido siete aos, es decir un infante menor, su
capacidad de obrar era absoluta, en tal supuesto el tutor deba actuar por medio de
la gestio, lo cual implicaba la administracin de los negocios del pupilo como si
fueran propios. No haba el deber de cooperar, sino de celebrarlos. Se trataba de una
representacin legal o necesaria que haca que los efectos del acto se fijaran en
cabeza del tutor.

UNIDAD XVIII
1) DERECHO SUCESORIO
A) Concepto y evolucin histrica
El derecho sucesorio o hereditario es la rama del derecho privado que regula las
relaciones jurdico patrimoniales existentes al fallecimiento de un individuo y las que

surgieran a consecuencia de tal evento.

Concepto de sucesin: En el lxico corriente el trmino sucesin expresa una idea
de serie o secuela en la que un elemento ulterior sustituye a otro que le precede.
Volcado este concepto al mbito de los jurdicos encontramos sucesiones en las
mutaciones que se operan en los sujetos de los distintos derechos, como en el caso
del comprador que sustituye jurdicamente al vendedor, y de igual forma cuando los
hijos, por fallecimiento de sus progenitores, ocupan su lugar en el orden de las
relaciones familiares y patrimoniales.
De la idea expuesta se desprende que la sucesin, en sentido tcnico, puede tener
lugar por acto entre vivos o por causa de muerte.
Evolucin histrica: En la sucesin testamentaria de los tiempos del derecho civil o
quiritario como una emanacin de los amplios poderes del paterfamilias, el derecho
romano otorgo al mismo la ms absoluta libertad de testar.
El testamento de la primer poca aparece como un negocio jurdico de la mayor
trascendencia, al punto que era deshonroso para el ciudadano romano morir sin
haber testado. Ello trae como consecuencia que el testamento debiera ajustarse a
solemnidades extremas.
El desarrollo de la economa, la culpabilidad de los negocios, entre otras
motivaciones, determinaron la aparicin de limitaciones a los poderes atribuidos al
jefe de familia. As se impusieron primeramente restricciones formales y ms tarde,
otras de convenio sustancial. Causas muy similares sirvieron para romper el solemne
rigorismo de las formas de testar.
En cuanto a la sucesin ab intestato romana tiene su origen en la Ley de las XII
tablas que tiene en cuenta, preponderantemente, el nexo que ligaba a los miembros
del grupo familiar a la potestas del paterfamilias, sin atender a vinculo alguno de
consanguinidad. Aparecen en orden prevalente los herederos que del pater se
encontraban bajo su potestad; a falta de estos el agnado ms prximo y en su
defecto los gentiles.
El pretor, con su misin correctora del derecho de los quirites, por medio de la
bonorum possessio, institucin hereditaria paralela a la hereditas del derecho civil,
supera las injusticias de este. As, otorga la posesin de los bienes a herederos sin
vocacin hereditaria por el derecho anterior.
Llega mas tarde, la sucesin del derecho imperial que declara sucesibles o a
parientes unidos por lazos de consanguinidad.
El emperador Justiniano, por las novelas 118 y 127, sistematiza la sucesin intestada.
Reconoce tres ordenes de herederos: los descendientes, los ascendientes y los
colaterales. Tambin admite la vocacin hereditaria del viudo o la viuda y consagra
en toda su extensin por orden y grados.
Sucesin universal y singular: En la sucesin entre vivos, como en la mortis
causa, la sustitucin de un sujeto por otro poda verificarse en la totalidad o conjunto
de sus derechos y obligaciones, o slo en una relacin jurdica particular y
determinada. En el primer supuesto nos encontramos con la sucesin a ttulo
universal; en el segundo, con la sucesin a ttulo particular o singular.
Entre los casos de sucesin universal inter vivos pueden recordarse el de la
adrogacin, el de la legitimacin y el del matrimonio cum manu de la mujer sui iuris.
La sucesin particular entre vivos se presenta en la compraventa, en la cesin de
crditos, etc.
Las sucesiones universales por causa de muerte fueron, la herencia (hereditas), que
tuvo su origen en el derecho civil, y la posesin de los bienes (bonorum possessio)
que tuvo regulacin en el derecho pretorio. En cuanto a las sucesiones particulares
est el legado, disposicin de bienes contenida en un testamento.
Segn la forma de transmisin, la sucesin universal por causa de muerte puede ser
testamentaria o ab intestato. Es testamentaria cuando el difunto ha otorgado
testamento designando las personas llamadas a sucederle; es ab intestato o
intestada, cuando a falta de testamento, la ley designa los herederos, fundndose en

la organizacin de la familia, o en los presuntos afectos del causante.

La sucesin por causa de muerte, es un acto jurdico, que nace por voluntad del
testador o por imperio de la ley.
Objeto de la sucesin mortis causa es un conjunto de relaciones jurdicas o una
relacin singular que entran en el crculo de los derechos patrimoniales.
Estrechos son los nexos que vinculan el derecho de las sucesiones con el derecho de
familia, por cuanto la sucesin intestada se basa en una relacin familiar entre
sucesor- causante. En este sentido el derecho romano dio prevalencia al parentesco
civil o agnacin, fundado en la organizacin de la familia romana primitiva; luego dio
paso, a partir de pretor, al parentesco natural o de sangre que acab por imponerse
en la sucesin del derecho justinianeo.
Desde el punto de vista de su finalidad la sucesin a ttulo universal no se dispone
nicamente en inters de los herederos sino tambin en el de los acreedores del
causante. Esto explica la continuidad entre el causante y su heredero en la titularidad
de las relaciones jurdicas activas y pasivas desde el momento de la apertura de la
sucesin.
El heredero al que llama Hers ocupa el lugar del difunto al que se denomina
Causante o de cuides.
Siendo tal la condicin jurdica del heredero se le transmitan todos los derechos del
causante, as como las obligaciones y cargas que gravaban su patrimonio. Por efecto
de esto l hers quedaba obligado a pagar las deudas del causante no slo con los
bienes de la sucesin sino tambin con los propios. En cuanto a las relaciones
jurdicas de las que el de cuius era titular, pasaban al heredero en las mismas
condiciones existentes al tiempo de la apertura de la sucesin sin que el hecho de la
herencia pudiera concederle derechos ms amplios que los de su antecesor, por
aplicacin de la regla de que nadie puede transmitir a otro ms derechos que
aquellos de los que es titular.
Requisitos:
Importando la successio un negocio jurdico mortis causa, la muerte del sujeto era
condicin legal para que produjera sus efectos.
El causante tena que ser capaz, es decir, ser libre, ciudadano y sui juris. Eran
incapaces los esclavos, los peregrinos y los filifamilias. Al morir estos ltimos sus
bienes revertan al pater. Slo con Justiniano, ampliado el peculio adventicio a todas
las adquisiciones del filius, se reconoci a ste capacidad para tener sucesor.
En cuanto a la capacidad para suceder se exiga que el llamado a la sucesin fuera
libre, ciudadano y sui juris. Los esclavos y los filifamilias eran propiamente incapaces,
a no ser que se los instituyese herederos por testamento, en cuyo caso adquiran
para la persona bajo cuya potestad se encontraban.
Etapa necesaria de la sucesin mortis causa era la delacin de la herencia (delatio
hereditatis), esto es, el llamamiento a la sucesin la que poda realizarse por
voluntad del causante expresada en un testamento vlido (ex testamento) o por
imperio de la ley (ab intestato). La delatio hereditatis tena lugar por la muerte del
autor de la sucesin.
La sucesin intestada era excluida por la testamentaria. La sucesin ab intestato no
poda darse simultneamente con la ex testamento por aplicacin de la regla de que
nadie poda morir en parte testado y en parte intestado. As si el causante no
dispona en su testamento de toda la herencia o dejaban de ser herederos algunos de
los instituidos testamentariamente el resto de la herencia no la adquiran los
herederos ab intestato, sino que acreca a los dems testamentarios en proporcin a
sus respectivas cuotas.
La adquisitio hereditatis constitua la etapa en que la herencia era adquirida por el
sucesor. Algunos herederos calificados de "necesarios" lo hacan de pleno derecho
(ipso iure), es decir, sin su consentimiento y hasta contra su voluntad. En tal
situacin se encontraba los filifamilias sometidos a la potestad del causante al
tiempo de su muerte y el esclavo manumitido en el testamento e instituido heredero

por su amo. Para los herederos "voluntarios" la adquisicin de la herencia se produca

previa aceptacin, que se efectuaba por medio de un acto jurdico llamado adicin
(aditio).
Hereditas y Bonorum Possessio: El derecho romano conoci dos especies de
sucesin universal mortis causa, la hereditas y la bonorum possessio, que se
diferenciaban en su origen, pues la primera provena del derecho civil y la segunda
del derecho pretorio.
La Hereditas: Era el conjunto de derechos y obligaciones que integraban el
patrimonio del causante o de todo el derecho que tena el causante.
Llamado a recibir la hereditas era el heres, o sea, el heredero segn el derecho civil.
Se trataba de un sucesor de toda la herencia, un sucesor universal, no particular.
Como tal se haca dueo del conjunto ya que era continuador de la personalidad
jurdica del de cuius. Esta condicin le permita exigir los crditos de que era titular el
causante, a la vez que se obligaba por las deudas de ste, obligacin que era
ilimitada.
Quien estaba investido de la calidad de heres no poda dejar de serlo. Pero haba que
distinguir entre los herederos en sentido genuino, los heredes sui -a los que se
equiparaban los esclavos instituidos por sus amos-, y otros herederos legtimos o
testamentarios. Los primeros eran herederos necesarios; los otros eran voluntarios,
ya que solo se hacan herederos cuando aceptaban la herencia.
Respecto a los herederos voluntarios la herencia recorra tres etapas: la primera, de
la delacin de la herencia, que tena lugar a la muerte del causante; la segunda,
cuando los herederos entraban en la herencia y adquiran la calidad de tales y la
tercera, intermedia entre aquellas, cuando el la hereditas careca de dueo o estaba
yacente. En el caso de los herederos necesarios no se presentaba la tercera etapa,
porque al operarse la transmisin de los derechos hereditarios por la sola virtud del
fallecimiento del de cuius, se confunda la adquisicin de la herencia con la delacin.
La hereditas otorgaba a su titular una accin civil, la peticin de herencia, para hacer
valer los derechos que le correspondieran por su llamamiento a la sucesin.
La bonorum possessio: Fue la sucesin universal mortis causa ex iure praetorio.
Junto a la hereditas el pretor fue integrando un verdadero derecho sucesorio, en
virtud del cual asignaba un seoro de hecho o bonorum possessio a personas que no
siempre eran herederos de conformidad con las normas del ius civile. El pretor no
poda conferir el ttulo de heres. Limitse a poner a una persona, el bonorum
possessor, en posesin del patrimonio hereditario. No era el bonorum possessor un
heredero sino que ocupaba el lugar de tal.
En la bonorum possessio no se daba propiamente el fenmeno jurdico de la
sucesin, pues el bonorum possessor no sustitua al difunto ocupando exactamente
su lugar. No era, como el heres, continuador de la personalidad jurdica del causante,
sino meramente un loco heredis.
En cuanto al acto de adquisicin, la bonorum possessio no poda adquirirse ipso iure
como la hereditas, deba ser solicitada por el interesado y concedida por el pretor. La
peticin deba formularse durante un ao til para los ascendientes y descendientes
y cien dias par los dems sucesores, plazos a contar desde que se tena conocimiento
de la muerte del autor de la sucesin.
Para reclamar la posesin efectiva en la herencia concedida por el magistrado,
contaba el bonorum possessor, que no era heres ni dispona de la petitio hereditatis,
con un interdicto restitutorio designado con el nombre de quorum bonorum.
Clasificacin de bonorum possessio: Una clasificacin, basada en la forma de
llamar a los herederos a recibirla distingue la bonorum possessio edictalis de la
decretalis. La primera se conceda en los casos previstos por el edicto; la segunda
se otorgaba como consecuencia del imperium del magistrado en hiptesis no
prefijadas en el edicto.
Otra clasificacin, que atenda a los efectos, distingue la bonorum possessio cum re,

de la sine re. El bonorum possessor a quien el pretor sostena como tal, incluso frente
al heredero civil, tena una bonorum possessio cum re; en tanto que si su posesin
era meramente provisional y mantenida mientras no apareciera el heredero civil, a
menos que hubiera operada la usucapin a su favor, contaba con una bonorum
possessio sine re.
Por fin, la bonorum possessio, segn el modo como se la defera poda ser
testamentaria, intestada o forzosa. Esta ltima especie operaba como una
defensa por el pretor a favor de aquellos herederos que siendo reconocidos como
tales por el edicto, hubieran sido omitidos o desheredados sin justa causa por el
testador.
Proteccin procesal del heredero: La proteccin posesoria, no dependa de la
sucesin misma, sino de la toma efectiva de posesin de las cosas de la herencia,
A tales medios de tutela de los derechos sucesorios, se agregaron para el heredero
civil la actio petitio hereditatis y para el heredero pretoriano, el interdicto quorum
bonorum, como vas de amparo procesal de sus derechos hereditarios.
a) Actio Petitio Hereditatis: Fue la accin propia del heredero civil. Aunque con
caracteres particulares, esta accin se presentaba como una vindicatio, y en los
primeros tiempos se tramitaba por la sacramentum in rem, en que los dos litigantes
afirmaban ser herederos de una determinada herencia. Aunque la petitio hereditatis
apareca como accin real, era oponible tambin contra los deudores de la herencia.
Esta circunstancia indujo a Justiniano a incluir esta accin en la categora de las
acciones mixtas y hasta entre las acciones de buena fe.
Al interponer la accin, el heres afirmaba su calidad de tal, y persegua, por ende, la
devolucin de los bienes hereditarios. Si el poseedor del patrimonio hereditario se
negaba a intervenir en el juicio para discutir su calidad de heredero o su derecho de
propiedad, el pretor otorgaba al heredero un interdicto restitutorio para que entrara
en posesin de los bienes injustamente retenidos.
La accin de peticin persegua la restitucin del patrimonio en el sentido ms
amplio, es decir, con todos los incrementos que hubiese tenido. El demandado
vencido responda de todas las prdidas y daos ocasionados.
En la poca de Adriano se distingui, a los efectos de la restitucin de la herencia,
entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El de buena fe restringa su
responsabilidad por los actos anteriores a la litis contestatio; el de mala fe, en
cambio, responda por todo el valor.
b) Interdictum Quorum Bonorum: El bonorum possessor, al no tener la calidad de
heres, no dispona de la petitio hereditatis, pero el pretor le concedi un interdicto
restitutorio, el interdicto quorum bonorum, que era oponible, no slo al que posea
pretendiendo ser heredero, sino tambin al que simplemente se opusiera a la
restitucin, sin alegar un propio derecho. Adems, contra el que hubiera dejado de
poseer por dolo. Igualmente el pretor concedi al bonorum possessor un interdicto
llamado quod legatorum, para oponer al legatario que tomaba posesin de los
objetos legados antes que le fueran entregados.
Justiniano fusion el rgimen de la petitio hereditatis con el interdicto quorum
bonorum al haberse superado la contradiccin entre sucesin del derecho civil y
sucesin del derecho pretoriano, utilizando entonces el interdicto como trmite
provisional previo a la peticin de la herencia.
Sucesin singular Mortis causa: Por mucho tiempo fue rasgo caracterstico del
sistema sucesorio romano la libertad testamentaria, que no conoci obstculo a favor
de los legitimarios hasta promediar el periodo republicano. El causante tenia amplio
derecho de designar su heredero, y este adquira una situacin jurdica idntica,
desde todo punto de vista, a la del heredero ab intestato. La institucin de heredero
conceda necesariamente al heres el carcter de sucesible sobre el conjunto de la
herencia, y el testamento careca de validez si no contena la heredis institutio.
Pero se admita que el testador pudiera transmitir tambin ciertas cosas o derechos

determinados mediante disposiciones de carcter particular, como el legado

(legatum), liberalidad contenida en el testamento, que colocaba a los legatarios en la
condicin de causahabientes a titulo singular, con derecho de hacerse propietarios
del bien legado a acreedores del heredero. Al legado, como modo de adquisicin
singular por causa de muerte, se agrega otro negocio mortis causa, el fideicomiso,
creado por el derecho imperial sin las ligaduras normativas de forma y contenido
propias del legado.
Dentro de las adquisiciones singulares por causa de muerte se comprenden tambin
los codicilos, instrumentos desprovistos de formalidades que podan redactarse al
margen del testamento y que tenan por objeto aadirle ciertas disposiciones
particulares, y la donacin por causa de muerte, que era la liberalidad efectuada por
el donante al donatario subordinada al hecho del fallecimiento de aquel.
El legado: El legatum puede definirse diciendo que es aquella disposicin particular
inserta en un testamento por cuyo medio el testador atribua a un tercero o a uno de
los herederos instituidos una universalidad de bienes o cosas determinadas que
podan o no formar parte de su patrimonio.
El legado se perfeccionaba por la intervencin de tres sujetos: el testador o
disponente, que era aquel que ordenaba el legado; el gravado, persona a quien se le
impona el deber de cumplirlo y el legatario, sujeto a cuyo favor se constitua la
liberalidad. Testador y legatario deban gozar de la testamenti factio activa y pasiva,
respectivamente.
Distintas especies de legados: En el derecho clsico los legados, conocidos ya
desde las XII Tablas en relacin con el testamento mancipatorio, no se podan
ordenar sino despus de la institucin de heredero y en forma solemne.
Se distinguieron 4 especies de legados con distintos efectos jurdicos; dos modos
principales: el legado pervindicationem, con eficacia real, y el legado per
damnationem, que creaba una relacin obligacional, y otros secundarios: per
praeceptionem y sinendi modo, que superaran las diferencias existentes entre las
dos clases fundamentales.
El Fideicomiso: Reciba el nombre de fideicomiso el ruego que hacia el testador,
llamado fideicomisante, para que una persona de su confianza, llamado fiduciario,
efectuara la transmisin de toda su sucesin o de una cuota parte de ella, o de un
bien determinado de la misma a una tercera persona designada fideicomisario. De
esta definicin surge que se conocieron dos especies de fideicomisos: los universales
o de herencia, que comprendan el traspaso de toda la sucesin del disponente o de
una cuota parte de tal acervo, y los particulares, cuando se trataba de la entrega de
bienes determinados.
Careca de formalidades y poda hacerse no solo por testamento, sino tambin en
codicilos y aun oralmente. Adems, el ruego poda imponerse tanto a los herederos
como a los legatarios u otro fideicomisario, aparte de que era dable redactarlo en
cualquier idioma. Por lo que hace a su objeto, podan serlo todas las cosas
susceptibles de ser transmitidas por sucesin o legado per damnationem.
En su origen el fideicomiso careca de identidad jurdica basndose en la buena fe, es
decir la lealtad de la persona encargada de efectuar la liberalidad a favor del
fideicomisario.
B) Sucesin del derecho civil
La sucesin intestada del derecho civil encuentra su regulacin en el precepto de la
Ley de las XII tablas, que dice: Si muere intestado, sin herederos suyos, tenga la
familia el agnado ms prximo. Si no hubiese agnados, sea heredero el gentil. Esta
sucesin tiene su base en la tpica organizacin de la familia romana primitiva, ya
que parta del nexo que ligaba a los herederos a la potestas del causante,
prescindiendo de cualquier vnculo de sangre. Exclua as al hijo emancipado que
haba roto los lazos de potestad con el paterfamilias, dando prevalencia a la familia

civil o agnaticia sobre la natural o cognaticia.

Caracteriz a la sucesin intestada decenviral la no aceptacin de la sucesin por
orden successio ordinum ni de la sucesin por grados successio gradum. La
primera era aquella en que la delacin sucesiva de la herencia se operaba entre los
distintos ordenes reconocidos por la ley; la segunda tenia lugar cuando la delacin
sucesiva se produca entre los distintos grados existentes dentro de cada orden
sucesorio. Por lo tanto, para el derecho civil, si un heredero de un orden o grado
superior no aceptaba la herencia, sta no pasaba a los subsiguientes herederos, sino
que se la declaraba vacante.
Estudiaremos la sucesin iure civile atendiendo a dos ordenes de sucesores: el de los
herederos domsticos o heredes sui, y el de los herederos extraos o voluntarios,
denominados extranei heredes.
Sucesin de los heredes sui: Por la ley de las XII Tablas, cuando un paterfamilias
mora sin dejar testamento, lo heredaban necesariamente sus hijos. Estos eran los
herederos domsticos o propios (heredes sui)
que, estando bajo la potestad del
pater al tiempo de su muerte, adquiran la calidad de sui iuris a raz de tal
circunstancia. Heredaban ipso iure, sin necesidad de hacer adicin de la herencia.
Entraban en la categora de heredes sui los hijos e hijas sometidas a la potestad del
causante, pero no los ilegtimos ni los que hubiesen salido de aquella potestad por
emancipacin o adopcin. Tambin tenan calidad de heredes sui los hijos adoptivos
del decuius, su mujer casada cum manu, que ocupaba el lugar de hija y los nietos,
los hijos de un hijo, no los de una hija, pero s la nuera cum manu, que se hallaban
bajo la potesta directa del causante por haber premuerto su padre o, en el caso de la
nuera cum manu, el marido. El hijo pstumo concebido antes de morir el causante,
pero an no nacido, heredaba en calidad de heredes sui.
Entre los herederos domsticos la herencia se divida por cabeza per capita, es
decir, en partes iguales, cada un de las cuales se llamaba cuota viril. Pero si haba
premuerto uno de los hijos dejando descendientes bajo la potesta del abuelo, la
divisin s hacia por estirpes in stirpes, y los descendientes heredaban la cuota
viril que hubiera heredado su padre de no haber premuerto (derecho de
representacin). As, concurriendo un hijo y dos o ms nietos por parte de otro hijo
del causante muerto con anterioridad a ste, el hijo obtena la mitad de la herencia y
los nietos la otra mitad.
Sucesin de los extranei heredes: Si el que mora intestado no dejaba heredes
sui, lo cual ocurra forzosamente con las mujeres que no ejercan potestad sobre
persona alguna, las XII Tablas atribuan la herencia al agnado ms prximo.
Entre aquellos parientes colaterales los ms lejanos quedaban excluidos por los
proximi era menester que aceptaran la herencia aditio hereditatis, contrariamente
a lo que ocurra con los sui heredes. de ah proviene su designacin de extranei
heredes o herederos voluntarios, porque no adquiran la herencia de pleno derecho,
sino por su manifestacin de voluntad.
Entre los agnados la herencia se repatra por igual, es decir, por cabezas, lo que era
lgico, ya que nunca poda concurrir herederos de distinto grado, aunque si de
distinta estirpes. As, en caso de concurrencia del hijo de un hermano con otros dos
hijos de otro hermano, adquira cada uno un tercio de haber sucesorio. Si el prximo
agnado renunciaba a la herencia, no corresponda derecho alguno a los herederos de
grado subsiguiente, ya que el derecho civil, segn lo sealamos, no admita la
successio graduum.

D) Sucesin del derecho imperial

La tendencia a hacer prevalecer la familia natural sobre la agnaticia, que inicia el
Derecho Pretorio, fue continuada (una vez que el ius honorarium quedo petrificado,
sin evolucin
ostensible posterior, en el Edicto de Salvio Juliano) por los

senadoconsultos y las constituciones imperiales. Siguiendo la va abierta por el pretor

el Derecho Imperial otorga como ya se seal, una mayor consideracin a los
vnculos de sangre. As se diferencia de la Ley de las XII tablas, ya que sta no
autoriza la sucesin recproca entre madres e hijos, a no ser en que la segunda clase
civil (proximus adgnatus) y siempre que ella estuviera bajo la manus de su marido. El
Derecho Imperial no opero sin embargo, una reforma sistemtica de conjunto.
Corrigi las situaciones concretas que estimo ms dignas de ello y lo hizo con un
cierto de confucionismo, dando categora de heredes civilis a personas ligadas al
difunto con parentesco basado en la procreacin, no en las potestas, pero, al mismo
tiempo, declarando que tales personas solo seran herederos a falta de otras que no
tenan derecho a la hereditas civil (conjunto de derechos y obligaciones que
integraban el patrimonio del causante), sino solamente a la bonorum possessio
(sucesin universal mortis causa), con arreglo al edicto del pretor. Entremezclo as
(con una incoherencia en la construccin sistemtica reveladora del rango que en la
realidad social haba adquirido el Derecho sucesorio pretorio) el ius civile, que regia
la hereditas, con el ius honorarium, que regulaba la bonorium possessio.
El senadoconsulto Tertuliano ( de la poca del emperador Adriano)declar a la
madre heredera ab intestato de sus hijos, independientemente de que existiera o no
entre ella y estos vinculo civil, por lo tanto, aun tratndose de hijos habidos fuera del
matrimonio. No obstante, se daba preferencia sobre ella no solo a los sui y a los
liberi, sino que tambin al padre y hermanos consanguneos del causante, entrando
en partes iguales con las hermanas del mismo y precediendo a las dems agnadas.
El senadoconsulto Orficiano del ao 178 despus de J. C. bajo el gobierno del
emperador Marco Aurelio, dispuso que la herencia de la madre no sometida al poder
del marido (sine in manum conventione) pertenece a los hijos (iusti o vulgo concepti)
quienes excluyen a los consanguneos y a los dems agnados por aquella.
Constituciones imperiales posteriores a dichos senadoconsultos favorecen
mayormente la sucesin de la madre, independizndola de la tenencia del ius
liberorum. Constantino otorga a la madre carente del ius liberorum un tercio de la
herencia del hijo; Valente y Valentiniano III interpretan extensivamente tal disposicin
y Justiniano acaba por asegurarle un derecho sucesorio pleno, aunque no haya dado
a luz tres o cuatro hijos y en modo de anteponerse a todos los agnados y cognados
ms lejanos del hijo.
Favorcese tambin la sucesin de los cognados de grados ulteriores en la lnea
descendente. Por disposicin de Valentiniano II, los nietos suceden, junto con los hijos
y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos. Justiniano otorga
preferencia a los descendientes sobre cualquier agnado.
Por obra de Anastasio, el principio de la cognacin es tomado tambin en cuenta en
la lnea colateral, al disponer que pueden suceder entre s los hermanos y hermanas
emancipados, junto con los no emancipados, aunque no por partes iguales, sino en
porcin menor que estos ltimos.
La restriccin fue abolida por Justiniano.
E) Sucesin del derecho justinianeo
Sistemas de las Novelas 118 y 127: El emperador Justiniano comprendiendo que
el derecho de sucesiones evidentemente estaba constituido por un diverso mosaico
de normas dispersas y a veces contradictorias, despus de diez aos de promulgada
las Institutas procedi a crear un sistema hereditario fundado exclusivamente en el
parentesco natural.-Construy su rgimen por medio de su Novela 118 y 127.
En la posterior etapa de la evolucin del derecho en materia de sucesin ab intestato
, encontramos que el parentesco civil ha desaparecido por completo, siendo
reemplazados por los lazos de la consanguinidad, considerada ahora como nico
vnculo idneo para llamar a los herederos a la sucesin intestada.
Este nuevo sistema a parece con algunas caractersticas fundamentales que le dan

una definida peculiaridad . As la primaca del parentesco natural sobre el civil o

agnaticio, con la distribucin de los parientes de sangre en tres rdenes de
sucesibles : los descendientes , los ascendientes y los colaterales.
El rgimen hereditario ab intestato de las novelas 118 y 227 comprenda los
siguientes rdenes:
1) Descendientes del causante
2) Ascendientes y los hermanos y hermanas germanos y sus hijos
3) Hermanos y hermanas unilaterales y sus hijos
4) Otros parientes colaterales.Descendientes: Estaban en la primera clase todos los descendientes inmediatos del
causante sin distincin de origen o de sexo, sean sui o alieni iuri, naturales o
adoptivos, con exclusin de todo otro pariente.
De esta manera entraban a heredar causante en primer trmino a sus hijos quienes
desalojaban a los parientes de un grado inferior con excepcin de los sobrinos del
difunto, cuando stos concurrieran a la sucesin en representacin del padre pre
muerto.
Heredaban en primer trmino, con exclusin de los dems parientes, fueran por va
paterna o materna, estuvieran emancipado o no, se tratara de adoptivos o naturales.
El descendiente de grado ms prximo exclua al de grado ulterior.
Las hijas mujeres eran tambin admitidas a la herencia sin restriccin alguna y los
alieni iuri pudieron adquirir por sucesin mortis causa dndoseles una propiedad
desmembrada sobre los bienes hereditarios porque al padre le esta reservado el
usufructo de los mismos.
Los hijos adoptivos se le reconoci igual vocacin hereditaria que a los habidos por
procreacin.Dentro de las clases de los descendientes la divisin de la herencia se
hacia por cabeza entre los de igual grado, y si eran varios los herederos, la renuncia
de uno de ellos favoreca a los que haban aceptado la sucesin. Si haba
descendientes de distinto grado se hacia in estirpe.
Ascendientes: A falta de herederos de la primer clase, las Novelas llamaban a la
herencia a los ascendientes ms prximos del causante, conjuntamente con los
hermanos y hermanas germanos y los hijos de stos si alguno de ellos hubiera
premuerto.En cuanto a la divisin de la herencia dentro del segundo orden de las
Novelas contemplaron diversos supuestos dando normas al respeto. As cuando solo
quedaban ascendientes del causante el de grado ms prximo, que exclua al ms
lejano, esto es, el padre al abuelo, ste al bisabuelo, etc.
CONCURRENCIA:
Concurriendo padre y madre, la herencia de divida por partes, pero si ellos hubieran
fallecido, quedando abuelos paternos y maternos , la sucesin corresponda por
mitad a cada uno y otra lnea , hacindose dentro de ellos la divisin por cabeza.
En caso de llamamiento conjunto de ascendientes con hermanos germanos, la
particin se efectuaba por capita, utilizndose igual procedimiento cuando solo
concurrieran hermano o hermanas germanos del causante.- Si hubiera pre-muerto
alguno de los hermanos, sus hijos , sobrinos del causante, ocupan su lugar en la
sucesin en virtud de la representacin.,derecho que no tena aplicacin para la rama
ascendiente.-..
Hermanos y hermanas unilaterales y sus hijos: En defecto de los sucesibles de
los dos primero rdenes, la herencia corresponda a los hermanos o hermanas
unilaterales del difunto, sean ellos solo de padre o consanguneo, sean solo de madre
o ulterinos, y a los hijos de los que hubieran fallecido por virtud del derecho de
representacin.-En el caso que quedaran medios hermanos del de cuius nicamente,
la divisin de la herencia se haca por cabeza, pero como en los supuestos anteriores,
si tambin concurrieran hijos de hermanos prefallecidos ,la particin se efectuaba por
estirpe.
Otros colaterales: En ltima instancia eran llamados a suceder los dems
parientes colaterales hasta el sexto (o sptimo grado). Si haban colaterales del

mismo grado la divisin de hacia por capita y el ms prximo en grado exclua al ms

lejano.
Tenan as derecho a la herencia:
colaterales de tercer grado como los tos
colaterales de cuarto grado como los primos hermanos
y as sucesivamente los dems colaterales sin importar que el parentesco
fuera unilateral , natural o adoptivo.
Por lo que respecta al cnyuge suprstite cuya sucesin no se contemplaba en las
novelas, era de aplicacin la bonorum possessio unde uir et uxor, que se conceda a
falta e todos los parientes del causante y siempre que no estuvieran divorciados al
tiempo de la muerte del autor de la sucesin. Adems se decidi que la viuda pobre
o sin dote y aqul que hubiere gozado de una buena posicin, pudiera recibir un
cuarto de la herencia, cuando era llamada con no ms de tres herederos. Pero si el
nmero de sucesores era superior sta tena derecho a una parte viril que en ningn
caso poda ser mayor que las cien libras de oro.
Como consecuencia del aforismo citado anteriormente, se prefiri la sucesin
testamentaria a la ab intestato, de manera que si haba un heredero instituido por
testamento, aun cuando lo fuese con respecto a una parte de los bienes del causante
quedaban excluido los dems sucesores ab intestato. Esto es as por las
caractersticas propias de la herencia Romana . En ella el ttulo de heredero es
esencial y como una consecuencia necesaria de esta situacin se produce el
traspaso del patrimonio del fallecido. S l heredero es instituido por testamento, l
solo ser acreedor del ttulo que no podr ser compartido por los sucesores ab
intestato.

UNIDAD XIX
1) SUCESIN TESTAMENTARIA
A)

B) Testamento:
Concepto:
C) Contenido del testamento
Reformas de Justiniano: Justiniano ha establecido en materia de desheredacin las
reglas siguientes por una institucin del ao 531.
Suprime toda distincin entre los descendientes en cuanto a la forma de
desheredacin. Todos deben ser desheredados o instituidos nominativamente.
Confirma el derecho pretoriano exigiendo que el padre de familia instituya o
desherede a los descendientes que hubieran tenido la calidad de herederos suyos, si
no hubieran sufrido una capitis diminutio mnima.
Toda omisin de un heredero suyo causa la nulidad ab initio del testamento, y
suprime por consiguiente al ius adcrescendi.
Efectos de la omisin: nulidad del testamento, si es un heredero suyo el que omite;
apertura de la bonorum possessio contra tabulas si es un emancipado.
2)SUSTITUCIN HEREDITARIA
A) Concepto las sustituciones fueron disposiciones contenidas en el testamento, por
medio de las cuales se llamaba a la herencia, o a la cuotas partes de ella a un
heredero designado en orden subsidiario, para el caso de que el primero instituido no
la adquiriera. La sustitucin implicaba una relacin de subordinacin, y a al mismo
tiempo tena el efecto de que una persona se subrogara a otra si se daba el hecho
que motivaba la institucin subsidiaria.
Clases de sustitucin:
Sustitucin vulgar:
Es la institucin de un segundo o ulteriores
herederos para el caso de que el primeramente nombrado no quiera o no
pueda adquirir la herencia. Para que el sustituto sea heredero, es
necesario que se cumpla la condicin suspensiva de que no llegue a serlo
el inicialmente instituido.

Sustitucin pupilar: Es la sustitucin testamentaria en la que el pater

familias designa un heredero, no para s, sino para su hijo impber,
condicionando la sustitucin a la circunstancia de que dicho hijo muera
antes de alcanzar la pubertad, y, por ende, la capacidad para poder
testar.

Sustitucin cuasi pupilar: se admiti tambin la posibilidad de que un

ascendiente pudiese nombrar un heredero para que sucediese a un
descendiente afectado de alguna enfermedad mental si ste llegaba a
morir sin recuperar la razn.

B)
Sucesin contra el testamento: Es el rgimen sucesorio desarrollado para limitar
el derecho absoluto de testar del pater familias.
Las ms antiguas normas que regularon la sucesin legtima contra el testamento
tendan a establecer condiciones de forma a las que deba ajustarse el testamento,
bajo pena de nulidad. Aquellas primeras limitaciones, de carcter meramente formal,
hicieron nacer el sistema que los pandectistas alemanes denominaron, sucesin
necesaria formal.
Ms adelante aparecieron otras restricciones que imponan al testador la obligacin
de dejar a los ms prximos herederos intestados una cuota parte de la herencia,

designada en el derecho moderno con el nombre de legtima; que los pandectistas

llamaron sucesin necesaria sustancial.
Sucesin necesaria formal:
a) Desheredacin y pretericin segn el derecho civil: el pater familias deba
instituir o desheredar expresamente a los heredes sui, pero no le era permitido
silenciarlos o preterirlos (pasarlos por alto) en su testamento. Los hijos (es decir,
varones en primer grado) que al tiempo del otorgamiento del testamento se hallaren
bajo la potestad del testador, tenan que ser nominativamente desheredados,
designndolos individualmente. Si un hijo era preterido, el testamento era nulo y
deba abrirse herencia abintestato. Los dems heredes sui (hijas, nietos y nietas),
podan ser desheredados en conjunto. Cuando eran preteridos los herederos
enunciados, el testamento era vlido, pero deba ser rectificado, y cada uno de los
preteridos perciba, juntamente con los instituidos, su cuota ab intestato.
El hijo nacido despus de otorgado el testamento, el llamado postumi sui, tena que
ser expresamente desheredado de antemano. Si era preterido, este silenciamiento
invalidaba el testamento, lo volva ruptum, aunque fuera una hija o un nieto, siempre
que hubiera sido concebido en vida del testador.
b) Bonorum possessio contra tabulas: Los hijos emancipados (liberi), al no tener
la calidad de heredes sui, quedaban sin la debida proteccin ya que podan ser
desheredados por una simple omisin en el testamento de su pater familia. De
acuerdo con los principios consagrados por el derecho pretoriano los descendientes
varones emancipados (cualquiera fuera su grado) haban de ser instituidos o
desheredados nominativamente; el pretor acordaba al emancipado la bonorum
possessio contra tabulas si eso no suceda. Las hijas emancipadas tambin tenan
que ser instituidas o desheredadas, siendo suficiente la desheredacin inter ceteros
(desheredacin conjunta e impersonal).
El efecto de la bonorum possessio contra tabulas no era la anulacin del testamento;
lo que pasaba es que se repartan los liberi instituidos y los preteridos el patrimonio
hereditario como en la sucesin intestada pretoria.
c) Desheredacin y pretericin segn el derecho postclsico y justinianeo: A
partir de la constitucin de Constantino, para la desheredacin fue suficiente la
manifestacin de voluntad en cualquier sentido requirindose la forma nominatim
para los hijos.
Justiniano suprime la desheredacin inter ceteros, por lo que la pretericin de un
heredes sui de cualquier sexo o del hijo pstumo, era causa de invalidez del
testamento
3) LEGTIMAS
A) Concepto: Si bien el rgimen de la sucesin necesaria formal, constituy un
obstculo legal a la absoluta libertad de testar al paterfamilias, su efectiva restriccin
se logra cuando se impone el derecho de legtimas, que obligaba al testador a dejar
una porcin de sus bienes a sus ms prximos parientes con vocacin sucesoria ab
intestato.
El instituto de la legtima, introducido a fines de la Repblica, naci para el derecho
romano por interpretacin del tribunal de los centunviros, admitindose la posibilidad
de hacer caer el testamento por medio de una accin, la acussatio o querela
inofficiosi testamenti.
Las personas que podan entablar la querella eran los descendientes del decuius, los
ascendientes y los hermanos y hermanas consanguneos (quienes solo podan
invocar este derecho cuando hubiesen sido desplazados de la herencia por la
institucin de una persona vil, como aquellos individuos tachados de infames). No es
que la querella pudiese intentarse conjunta o indistintamente por todos ellos, sino
solo por aquellos que, si faltase el testamento, heredaran ab intestato. Si haba
descendientes, no podan los ascendientes entablar dicha accin, y existiendo stos
o aquellos, tampoco la podan entablar los hermanos.
B) Querella inofficiossi testamenti: Esta institucin tuvo su desarrollo, durante

los ltimos tiempos de la Repblica, para hacer posible la anulacin de un

testamento en que el testador, no hubiera dejado a sus parientes ms prximos
bienes en cuanta suficiente. La querella se sustanciaba en Roma, cuando se trataba
de grandes herencias por el procedimiento sacramental; y ante el tribunal de los
centunviros en caso de herencias modestas, mediante el sistema formulario. Durante
el imperio, tanto en Roma como en las provincias, se utilizla cognito extraordinaria.
Un argumento retrico frecuentemente utilizado era el de que el testador haba
ordenado sus disposiciones bajo los efectos de una perturbacin mental.
Para que la querella pudiese prosperar se requera, adems, que la privacin de la
porcin legtima fuese sin motivo justo. Se establece igualmente que el testador
poda excluir a los herederos forzosos o legitimarios siempre que demostrase los
motivos de su decisin, que no podan ser otros que aquellos que se consagraba
como causales de desheredacin. Esta circunstancia era libremente apreciada por el
juez, y su formulacin por el testador, se haca en una formal exheredatio. Si el juez
encontraba justificada la exheredatio, o la insuficiencia o carencia de atribucin de la
porcin legtima, la querella no produca efecto.
La querella tena que ser intentada dentro de los cinco aos de aceptada la herencia
por el heredero instituido, por quienes hubieran sido excluidos de la misma a pesar
de tener derecho a la sucesin ab intestato del testador y siempre que no contaran
con otro recurso ms eficaz para reclamar su exclusin. El querellante deba invocar
en la demanda de inoficiosidad que se le haba causado un inmerecido perjuicio a la
vez que le corresponda probar su buena conducta respecto al testador y que los
motivos de exclusin eran infundados y arbitrarios. En caso de sucumbir en su
pretensin, el querellante perda todas las liberalidades que le hubieran sido
otorgadas en el testamento. Triunfando el accionante el testamento quedaba
rescindido y se abra la sucesin intestada en la que el legitimario haca valer su
derecho mediante la petitio herediatis.
Como en los orgenes de la institucin no existi una regla general que determinara
el monto de la cuota legtima que corresponda al heredero legitimario y de la que el
testador estaba impedido de disponer, el tribunal centunviral, inspirado en la lex
Falcidia sobre legados, impuso el criterio de que la cuota reservatoria deba ser la
cuarta parte de lo que a los herederos les corresponda heredar de acuerdo a la ley,
porcin a la que se denomin cuarta legtima.
Justiniano modific este porcentaje en la Novela 18 disponiendo que la legtima fuese
de un tercio, si los herederos forzosos no pasaban de cuatro, y de la mitad, si el
nmero de los mismos fuese mayor.
La novela 115: La subsistencia en la compilacin justinianea de los dos tipos de
sucesin necesaria ofreca un complicado sistema de medios de proteccin procesal
y de beneficios de los mismos segn los casos. Los sui no instituidos o mal
desheredados podan intentar la petitio heredatis ab intestato. Igualmente los liberi
podan solicitar dentro del ao la bonorum possessio contra tabulas. Por su parte los
descendientes, ascendientes o hermanos podan entablar la querella inofficiosi
testamenti o la actio ad suplendam legitimam si no se les haba atribuido la cuota
legtima, aunque hubiesen sido nombrados herederos. nicamente la alegacin de
una causa justa por el testador para desheredar a los primeros y no dejar la portio a
los dems impeda la querella.
Justiniano, en la Novela 115, estableci dos modificaciones que, aunque la
disposicin no lo diga expresamente, acabaron con la dualidad de los dos tipos de
sucesin. Tales disposiciones fueron:
La de exigir que los legitimarios descendientes y ascendientes recibiesen su
cuota en parte al menos, en concepto de herederos
La de limitar las causas de desheredacin o pretericin siendo stas catorce para
los descendientes y ocho para los ascendientes.
En caso de que el testador infrinja las disposiciones de la Novela 115 se dispuso
que procedera la querella inofficiosi testamenti u otra accin aplicable al caso.

UNIDAD XX
1) ADQUISICIN DE LA HERENCIA
A) Supuesto de adquisicin automtica y supuesto de adquisicin expresa:
La adquisicin de la herencia presentaba dos formas distintas segn cual fuera el
heredero a que ella correspondiese, pues si se trataba de herederos necesarios o
domsticos la adquisicin hereditaria se operaba de pleno derecho; en cambio, si se
defera a herederos voluntarios la adquisicin se produca mediante un acto de
aceptacin que se denominaba adhesin. Distintos eran los efectos de una y otra
forma de adquisicin, pues mientras la que tena lugar de pleno derecho no permita
a los herederos apartarse de la herencia, la que provena de la voluntad del heres si
le posibilitaba la opcin de renunciar a la adquisicin.
Adquisicin por los herederos necesarios: De pleno derecho (ipso iure)
adquiran la herencia de los herederos necesarios o domsticos. La adquisicin se
produca inmediatamente, por el solo hecho de la muerte del autor de la sucesin,
sin que el heredero tuviera que realizar acto alguno de aceptacin, an sin su
conocimiento y hasta contra su voluntad.
Pertenecan a la categora de los herederos necesarios, los herederos suyos y
necesarios, que eran los hijos con derecho a la sucesin testamentaria o ab intestato
del paterfamilias que estuvieron bajo su potestad en el momento de su muerte, as
como la mujer in manu, que ocupaba el lugar de hija. Se los llamaba herederos
propios o suyos (sui), porque se consideraba que se sucedan a ellos mismos, ya que
venan a adquirir los bienes del pater que haban contribuido a formar como
instrumentos de adquisicin paterna; y se los denominaba necesarios desde que
adquiran forzosamente la herencia abierta a su favor, sin derecho a renunciar a ella.
Se comprenda tambin entre los herederos necesarios, al meramente necesario, que
era el esclavo del causante instituido heredero y simultneamente manumitido, es
decir, el siervo que se hacia libre y heredero, con prescindencia de su voluntad, por
efecto del testamento.
Adquisicin por los herederos voluntarios: Todos los herederos que no tenan el
carcter de domsticos, esto es, que no estaban sometidos a la potestad del de
cuius, se denominaban herederos extraos o voluntarios y adquiran la herencia no
ya de pleno derecho, sino por un acto de aceptacin, llamado aditio hereditatis.
Exigase como requisito indispensable para que la herencia pudiera ser adquirida por
los herederos voluntarios que hubiera sido deferida, esto es, abierta a favor del
heredero. Dicha apertura o delacin de la herencia, se produca tanto en la sucesin
intestada como en la testamentaria en el instante de la muerte del causante, a
menos, en esta ultima que la institucin estuviera sujeta a condicin, en cuyo caso la
adquisicin no tena lugar hasta su cumplimiento. Era necesario tambin que la
herencia fuera aceptada por el heredero, es decir, que este hiciera adicin, acto que
presupona el conocimiento de las circunstancias de su llamamiento. El heredero
deba aceptar la herencia o una cuota parte de ella, sin someterla a condiciona
alguna.
Formas de aceptacin:
Renuncia a la herencia: Caba al heredero voluntario la posibilidad de renunciar a
la herencia, tal renuncia o repudio no estaba sujeta a actos formales y poda por lo
tanto resultar de una conducta de significado concluyente. Se rega en orden a su
validez, por los mismos principios que la aceptacin. Se debi al pretor la concesin
al heredero de un plazo para que se decidiera sobre la aceptacin o renuncia de la
herencia. Este plazo de deliberacin fue fijado en 100 das, Justiniano lo elev a un
ao cuando el heredero lo solicitara al emperador y a nueve meses si la peticin la
diriga el magistrado. Contrariamente al rgimen pretorio cuando el heredero dejaba
vencer el plazo, se lo tena por aceptante.
Efectos de la adquisicin de la herencia: La adquisicin de la herencia produca
importantes consecuencias jurdicas para el heredero especialmente en el orden

patrimonial.
El efecto fundamental de la adquisicin de la herencia era convertir al heredero en
continuador de la personalidad jurdica del causante, por aplicacin de ese principio
se produca la fusin inescindible del patrimonio del acusante y del heredero, ello
hacia que tuviera que responder ms all de los lmites del activo hereditario, lo cual
significaba que la responsabilidad del heredero comprenda sus bienes propios.
La adquisicin de la herencia haca que el heredero se obligara a pagar los legados y
fideicomisos que se le hubieran impuesto por testamento, adquira acciones para
hacer valer los derechos que tal investidura le otorgaba ejercitable contra los
terceros. Contaba igualmente con la accin de particin de herencia, para exigir de
sus coherederos la divisin de los bienes hereditarios. Por fin, la adquisicin de la
herencia haca que esta pudiera transmitirse a los sucesores del heredero.
B) Renuncia a la herencia:
C) El beneficio de inventario: La confusin de dos esferas patrimoniales, la del
cuius y la del heres, por efecto de la adquisicin de la herencia, haca, como lo
sealamos, que el heredero respondiera de las deudas del difunto no menos que de
las propias y que stas se extendieran a toda la herencia.
De este principio podas seguirse consecuencias perjudiciales tanto para el heredero
como para los acreedores del causante. En efecto, al responder el heredero ultra
vires hereditatis , o sea, incluso con sus bienes propios, poda ver amenazado su
patrimonio personal en el caso de que la herencia estuviera cargada de deudas
(hereditas damnosa). Por su parte, los acreedores del causante, al formar una sola
masa los bienes hereditarios con los del heredero, corran el riesgo, si ste a su vez
hubiera estados obligado con cuantiosas deudas, de perder la garanta antes ofrecida
por los bienes del causante, recibiendo un pago incompleto o menor que el que les
hubiera correspondido de no haberse operado la confusin de patrimonios.
Para evitar estos inconvenientes el derecho romano cre remedios que se confirieron
a los herederos, fueran ellos necesarios o voluntarios y a los acreedores del difunto,
Los herederos necesarios pudieron valerse del ius abstinendi y del beneficium
separationis; los voluntarios, del beneficio de inventario (beneficium inventarii) y los
acreedores del causante de la separatio bonorum.
Ius abstinendi y beneficium separationis: Los heredes sui, por ser herederos
necesarios, no podan eludir, segn el derecho civil, la adquisicin de la herencia.
Mas el pretor, para poner remedio a las consecuencias de una hereditas damnosa,
otorg a los sui el beneficium o ius abstinendi, que era la declaracin de abstenerse
de realizar cualquier acto que significara ejercicio de los derechos hereditarios que
pudieran corresponderle. De este modo, an conservando el ttulo de heres
quedaban libres de responsabilidad por las deudas hereditarias y evitaban que los
bienes de la sucesin se vendieran a su nombre, con la grave consecuencia de la
tacha de infamia.
A los herederos necesarios, los esclavos instituidos por el testador y manumitidos
simultneamente, no se extenda el ius abstinendi.
Sin embargo, Justiniano confiri a los herederos voluntarios la posibilidad de obtener
la separacin entre el patrimonio del difunto y el propio y reducir la responsabilidad
por el pasivo de la herencia al monto de los bienes que la integraban por medio del
llamado beneficium inventarii. El heredero voluntario que haba aceptado la herencia,
para valerse de tal remedio deba levantar un inventario de los bienes que
componan la misma dentro de los treinta das de tener conocimiento de la delacin y
concluirlo en el trmino de sesenta das o de un ao si el heredero resida lejos de la
mayor parte de los bienes inventariables
Acreedores y legatarios eran pagados, a medida que se fueran presentado,
vendiendo el heredero los bienes hereditarios. Con tal venta de pagaba tambin a s
mismo, satisfaciendo sus crditos y cubriendo los gastos que hubiere realizado.

Separatio bonorum: A favor de los acreedores del difunto se cre por el derecho
honorario la separatio bonorum, institucin por la cual los titulares de crdito contra
el causante que solicitaran del pretor este beneficio, se satisfacan con los bienes de
la herencia, como si el causante no hubiera fallecido y slo cuando estuvieran
pagados, el remanente se ceda para el cobro de los acreedores que el heredero
tuviera. De este derecho podan valerse tambin los legatarios.
A los acreedores separatistas que hubieran hecho uso de este beneficio les estaba
impedido dirigirse contra el patrimonio del heredero. Sin embargo, el derecho
justinianeo admiti que cuando no hubieran logrado satisfacerse plenamente con el
patrimonio de la herencia, pudieran accionar contra los bienes del heredero, siempre
que hubieran sido pagados los acreedores propios de ste.
Se fij en cinco aos el plazo para solicitar el beneficio de separatio bonorum
Presuncin legal en torno al beneficio de inventario: La confusin de dos
esferas patrimoniales, por efecto de la adquisicin de la herencia y la consecuente
responsabilidad ultra vires hereditatis, poda producir efectos perjudiciales. Al
responder el heredero con sus bienes propios tena el peligro de que su patrimonio
sufriera gran merma en el caso de que la herencia estuviera cargada de deudas y los
acreedores del causante corran el riesgo, si ste a su vez hubiera estado obligado
con cuantiosas deudas, de perder la garanta antes ofrecida por los bienes del
causante. As los herederos voluntarios sospechaban que la herencia era una
hereditas damnosa ( el pasivo superaba el activo ), solicitaban el beneficio de
inventario.
2) PLURALIDAD DE HEREDEROS
A) Rgimen jurdico. Divisin de la herencia: En caso de pluralidad de
herederos, esto es, cuando eran llamadas a suceder varias personas conjuntamente,
se constitua entre ellas una relacin jurdica idntica por su naturaleza a la
copropiedad o condominio, ya que la delacin a cada coheredero estaba referida a la
totalidad de la herencia. Exista entre ellos una comunidad de bienes sobre la que
cada comunero tena un derecho proporcional a su cuota parte, como ocurra en todo
estado de indivisin, fuera voluntario o incidental.
Consecuencias de la pluralidad de herederos
La designacin de varios herederos origina especiales disposiciones, de las cuales:
Derecho de acrecer: Se refiere al caso de que uno o varios de ellos no
puedan adquirir la herencia.
Partitio Herediatis: Hace relacin al reparto de la herencia adquirida
entre varios herederos.
Collatio: Se toma en consideracin, a los efectos de que el reparto
resulte lo ms equitativo posible, los beneficios patrimoniales que alguno
de los herederos hubiese recibido viviendo el causante.
B) Derecho de acrecer y derecho de representacin: Hablaban los romanos de
acrecimiento (adcrescere) de una porcin hereditaria, cuando habiendo pluralidad de
herederos uno de los llamados a la herencia no quera o no poda alcanzar tal
investidura y su parte, en vez de transmitirse a sus sucesores, se integraba a la
porcin de sus coherederos en proporcin a la cuota hereditaria de cada uno. Este
incremento, que se operaba tambin cuando haba concurso de legatarios, se
produca ipso jure, independientemente de la voluntad del heredero cuya cuota
resultaba aumentada y sin que pudiera rehusar el acrecentamiento
El ius adcrescendi fue posible tanto en la sucesin intestada como en la
testamentaria. En la primera, la parte del heredero que faltara se divida por igual
entre los dems coherederos. Cuando concurran a la herencia descendientes por
representacin de un heredero premuerto y faltaba uno de ellos, el acrecimiento se

produca a favor de los miembros de la misma estirpe y no en be neficio de los

coherederos del premuerto. El mismo principio se aplicaba a los ascendientes que se
dividan la herencia por lneas. El acrecimiento no tena lugar en la sucesin ab
intestato, cuando se trataba de herederos a los que la ley otorgaba partes fijas y
determinadas, como los hijos naturales y la viuda indotada.
En la sucesin testamentaria, a pesar de que el derecho de acrecer era
independiente de la voluntad del testador, ejerca influencia en el acrecimiento la
manera como el disponente haba formulado la institucin. Si haba agrupado a
algunos herederos formando una coniunctio, solamente a los as unidos con el que
faltaba, y no a los dems, acreca la porcin de ste Digamos, por fin, que la
legislacin matrimonial de Augusto modific y limit el acrecimiento, al establecer
que las porciones hereditarias, que no podan adquirir por incapacitas sucesoria los
que no tenan hijos o no haban contrado matrimonio, acrecan a los herederos
casados y con hijos y, a falta de stos, las partes caducas (caducae) ingresaban al
tesoro pblico.
La atribucin de la portio se hacia proporcionalmente a la respectiva cuota, pero la
manera como el testados haba formulado la institucin ejerca influencia en la
aplicacin del derecho de acrecer. Si haba agrupado a algunos herederos formando
una coniunctio, solamente a los as unidos con el que faltaba, y no a los dems,
acreca la porcin de ste. Un texto de Paulo, recogido en el ltimo libro del Digesto
(50,16,142), dice que tal agrupacin o coniunctio puede ser de tres tipos:
Re et verbis: Cuando el testador une a algunos de los herederos en la
misma porcin (re) y en la misma frase (verbis) Sean mis herederos Ticio
y Mevio en una mitad, Cayo en la otra mitad
Re tantum: Es la que se opera designando a varios herederos para la
misma porcin, aunque en frases distintas. Ser mi heredero Ticio en la
mitad, Cayo en la otra mitad. Tambin ser mi heredero Mevio en la
primera mitad.
Verbis tantum: Cuando algunos herederos vayan agrupados en la misma
frase, pero sin alusin a la cuota. Sean mis herederos Cayo y Sempronio,
tambin sea mi heredero Mevio.
Solamente las dos primeras formas de coniunctio producen efecto en el derecho de
acrecer. As en los dos primeros ejemplos faltando Ticio, su porcin acrecer
exclusivamente a Mevio.
C) Colacin
Concepto y efectos legales:
D) Herencia yacente
Concepto y naturaleza jurdica:
Concepto: Llmese Herencia Yacente al patrimonio de un difunto an no aceptado
por la persona llamada a entrar en l como heredero. En la sucesin de los herederos
voluntarios y, excepcionalmente en la de los domsticos, mediaba ente la muerte del
cuius y la adquisicin de la herencia una etapa o en la que sta yaca, segn frase de
los romanos. Se deca pues que la herencia se encontraba yacente.
En los primeros tiempos las cosas pertenecientes a la herencia eran consideradas,
durante ese lapso intermedio como res nullius, pero los clsicos, para reservarla al
futuro heredero, la estimaron como un patrimonio provisionalmente sin sujeto. Slo
en poca postclsica, seguramente con el derecho justinianeo la herencia yacente
fue concebida como sujeto de derecho independiente, esto es, como persona
jurdica.
Naturaleza Jurdica: Naturalmente se trata de una universalidad de bienes que no
tiene dueo y es jurdicamente una unidad que por medio de una ficcin se considera
representado a su anterior titular como si viviese.
Producida la adicin, dicha universalidad pasar sin solucin de continuidad al

heredero, de manera que, legalmente aparece como inmediato sucesor al

retrotraerse la aceptacin al momento del fallecimiento del causante.
3) SUCESIN SINGULAR
A)
4) FIDEICOMISOS