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INTRODUCCIN

El tema de la familia como objeto de regulacin por el Derecho es algo


complejo. En primer lugar, la familia jurdica no puede ser identificada con la
familia biolgica. Es, ms bien, un producto cultural especfico, con
manifestaciones muy diversas segn las circunstancias que requieren la
intervencin del Derecho. En este sentido, la "familia jurdica" -o, ms
propiamente "las familias jurdicas"- no puede ser reducida naturalistamente o
sociolgicamente: su realidad es fundamentalmente jurdica, porque consiste
en una determinada conceptualizacin que surge de la aplicacin de los
mtodos y las tcnicas del Derecho a los objetivos sociales en juego.
Con esta reflexin que nos brinda nuestro egregio jurista nacional Fernando
de Trazegnies1, comenzamos el desarrollo de este ensayo que pretende hacer
un estudio comparativo breve acerca de la concepcin de la familia en el
derecho romano, y la concepcin en nuestro derecho nacional vigente.
Ante la pregunta qu acepciones tuvo la familia en el Derecho romano?, se
ha dicho que fueron varias; unas veces se ha tomado, en el sentido de la gens,
es decir; el conjunto de familias con antepasado comn o que estn an
sometidas a su potestad; otras en el sentido de familia stricto sensu, es decir, el
padre y sus sometidos, propiamente familiares, mujer e hijos; a veces
representa los esclavos de un seor; otras, cuantas personas estn bajo su
poder, mujer, hijos, esclavos, y otras como el conjunto de bienes patrimoniales
de la familia2. Segn Ulpiano Llamamos familia a muchas personas que o por
su naturaleza o de derecho, estn sujetos a la potestad de uno solo 3. Savigny,
refirindose al derecho familiar romano, lo define como aquel conjunto de
normas que regula institucin familiar, cuyas partes constitutivas son el
parentesco, la patria potestad y el matrimonio 4. Eusebio Daz seala que es el
1 De Trazegnies Granda, Fernando (1990). La familia como problema
jurdico. En: La familia en el derecho peruano. Libro homenaje al Dr. Hctor
Cornejo Chvez. Fondo Editorial de la PUCP. Lima. p. 19-44.
2 Daz, Eusebio. Instituciones de Derecho Romano. Tomo I. p. 291.
3 Ulpiano. Comentarios al Edicto. Libro XLVI. D.50.16.195.2
4 Citado por Tello, Jacinto. Instituciones del Derecho Romano. p. 117.

conjunto de reglas, facultades y condiciones jurdicas necesarias para que la


familia nazca, viva y se extinga.
CAPITULO I

DERECHO DE FAMILIA
En ambos derecho existe la familia, por lo cual es claro que debemos dejar
constancia que no son iguales, ya que en el derecho romano antiguo existi la
figura del paterfamilias lo que no existe en el derecho peruano ya que en este
ltimo slo existe el padre de familia el cual no tiene las facultades que tena el
referido. En ambos derechos se estudia el nacimiento y la adopcin como
formas de entrar en la familia, pero en el derecho romano antiguo se estudia
adems el conventio in manum. En ambos derechos se estudia
el matrimonio, tutela y curatela, pero en el derecho romano antiguo no se
estudia el consejo de familia ni tampoco al juez de familia, que si existen en el
derecho civil peruano actual.

I.

La familia en Roma
La familia romana estaba integrada por las siguientes personas: El jefe o
pater familias, la mujer in manu, la mujer o mujeres del hijo o hijos,
respectivamente, en justum matrimoni, los hijos y nietos del pater familias,

las personas adoptadas, los hijos legitimados, las personas dadas in


mancipii.
El poder marital es lo que llamaban los romanos la manus marital. Es el
poder del marido sobre la mujer, no slo sobre la propiedad, sino sobre la
persona de la mujer.
PATER FAMILIAS
En el Derecho Romano la definicin de patria potestad es diferente a la
normal que actualmente tenemos. Se ha dicho que es el conjunto de
derechos que el padre tiene sobre las personas y bienes de sus
descendientes. En efecto, para los romanos consista en el poder jurdico
de una persona sobre sus descendientes, pero no todos poda gozar de
este poder sino que slo corresponda a un varn sui iuris, es decir a un
paterfamilias. 5
Segn las fuentes romnicas el poder dominical es el poder del dominus,
del seor. Lizardo Alzamora, escribe que la potestad dominica es la
autoridad que ejerca el pater familias sobre sus esclavos 6. Dominus
significa en latn seor. Domingo es el da del seor: era pues el poder o
seoro de un seor sobre los esclavos o servus.
En cuanto al concepto de parentesco, el vocablo parientes proviene de
la voz latina parens, tis que a su vez se origina en parere que significa
engendrar, procrear, propagar la propia especie. Su voz sinnima es el
verbo ingenerare. Parens entraa la idea de padre, madre, abuelo u otro
pariente superior de quien se desciende. Parentela, parentela, familia,
idea de conjunto de familiares o parientes. Lo concerniente a los padres 7.
Parientia, obediencia. Se llama padre de familia al que tiene dominio
(seoro) de la casa.
5 Patria potestad, dice nuestro cdigo civil vigente en su artculo 418, es el
deber y el derecho de cuidar de las personas y bienes de sus hijos menores.
Antecedentes. C.C. 1852: artculo 284, C.C. 1936: artculo 390.
Concordancias. Constitucin artculo 6. C.C. 1984: artculos 287. C.P.C. 1993:
artculos 21, 483, 579, 677. C.N.A.: artculo 74.
6 Alzamora Silva, Lizardo. Derecho Romano. p. 79.
7 Macchi, Luis. Diccionario de la Lengua Latina. Tercera edicin. Sociedad
Editora Internacional. Buenos Aires. 1948. p. 404.

Cornejo Chvez que se ocupa con detencin de esta materia relativa al


parentesco, da una nocin que en seguida repetimos sobre el particular, y
que reputamos de inters conocer. En sentido general dice se da el
nombre de parentesco a la relacin o conexin familiar existente entre
dos o ms personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religin.
Claro es, desde luego, que la voz parentesco en el derecho peruano se
relaciona con otros trminos como tronco, lnea y grado. 8
II.

LA FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO


La familia en el derecho romano tiene sentido y alcance distintos al de la
familia moderna. En el derecho peruano, por ejemplo, no se define el
concepto de familia debido a que se admite varias significaciones pues
somos un pas pluricultural donde se presentan diversas situaciones
sociales y econmicas que han generado que los conceptos de familia y
los consiguientes deberes y derechos, sean distintos en diversos grupos
humanos.
El artculo 233 del C.C.9 establece que la regulacin jurdica de la familia
tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en
armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin
Poltica del Per10.
Sobriamente el artculo en referencia dice la preocupacin del legislador
por la consolidacin y fortalecimiento de la familia y de all su afn de
ponerla bajo proteccin de la ley. Sin duda, el espritu del artculo es
8 Tronco es la persona a quien reconocen como ascendiente comn las
personas cuyo parentesco se trata. Los hijos tienen como tronco al padre
(ya la madre). Los primos hermanos lo tienen en el abuelo; tambin lo
tienen los que son entre el to y el sobrino. Los primos segundos tienen
como tronco al bisabuelo. Lnea, es la sucesin ordenada y completa de
personas que producen de un mismo tronco. Grado en fin es la distancia,
trnsito o intermedio entre dos parientes.
9 El Cdigo Civil de 1984 recibi el influjo de la Constitucin Poltica de
1979, como el Cdigo de 1936 recibi el de la Constitucin de 1933. Vigente
el Cdigo lo han venido a afectar el nuevo ordenamiento procesal,
introducidos por el Cdigo Procesal Civil de 1993 y el nuevo orden
constitucional de 1993, as como los cambios oscilantes en materia de
poltica econmica.

subrayar la importancia de la familia como institucin fundamental de la


Nacin; pero una institucin sujeta al cambio social.
Dentro de este panorama de cambio, la familia como expresin y esencia
de la comunidad social, se encuentra en una crisis de maduracin interna
y de entorno, que demanda su modernizacin a fin de adaptarse a los
cambios del proceso democrtico y social del Estado de derecho. Como
la familia preexiste al Estado y es el ncleo de la organizacin social,
"lleva al Estado a regular las relaciones familiares, no de acuerdo con su
capricho, sino respetando los fines propios, las propias leyes y el propio
desarrollo de la institucin, lo que no supone afirmar que la familia sea
algo estratificado, esttico, inmvil, sino que, sin perder su esencialidad
natural, se adapta, por su propia evolucin interna, y por los factores que
sobre ella inciden, a las circunstancias sociohistricas de cada momento.
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Este proceso ha incorporado a nivel constitucional (Captulo II, del artculo


4 al 6), nuevas realidades y derechos; tales como las formas y causales
de separacin y divorcio que establezca la ley; el patrimonio familiar
inembargable, inalienable y transmisible por herencia; la paternidad
responsable; el matrimonio de hecho; as como, el derecho de la familia a
contar con una vivienda decorosa. Asimismo, se reconoce que el Estado
est obligado a proteger a la madre desamparada y al nio, al
adolescente y al anciano ante el abandono econmico, corporal y moral.
Otros aspecto fundamental en las relaciones intrafamiliares es la igualdad
entre varn y mujer. El Cdigo Civil de 1984 toma en cuenta la igualdad a
que se refiere la Constitucin y seala "El varn y la mujer tienen igual
capacidad de goce y de ejercicio de los Derechos Civiles" (art. 4). En
relacin al domicilio conyugal es aquel en el cual las cnyuges viven de
10 Al respecto, dice el artculo 4 de la Constitucin de 1993 que: La
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la
familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del
matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la
ley.
11 Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Madrid. 1977. p. 138.

consuno o en todo caso el ltimo que compartieron (art. 36). As,


podemos decir que en el articulado del libro del Cdigo Civil referente al
derecho de las personas se sostiene la igualdad total de varones y
mujeres en cuanto tienen la misma capacidad.
El primer artculo del Derecho de Familia (art. 233) seala que las normas
jurdicas respecto a este tema tienden a consolidar y fortalecer a la familia
en armona con la Constitucin Poltica del Per. Posteriormente en el
artculo 234 relativo a la definicin jurdica del matrimonio se seala, los
cnyuges tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos,
deberes y responsabilidades iguales. El artculo 234, en su prrafo final,
establece, por primera vez en el ordenamiento civil de la Repblica, el
principio de la igualdad del varn y la mujer en el mbito de las relaciones
conyugales.
Considerando que aproximadamente el 50% de la poblacin peruana est
constituida por mujeres, este ha sido el cambio ms trascendente de la
Constitucin y Cdigo Civil vigentes. Es esta la modificacin ms
importante que ha producido nuestro sistema jurdico en el presente siglo.
As como el Cdigo Civil indica la igualdad de derechos y obligaciones
entre los cnyuges regula lo mismo respecto a la relacin de estos con
sus hijos. Comparando el Cdigo Civil vigente con el derogado de 1936
es evidente la evolucin que esta concepcin ha experimentado al
incorporarse la igualdad de derechos y obligaciones entre el varn y la
mujer.
A continuacin se presenta una transcripcin comparada de los artculos
del Cdigo Civil de 1936 y 1984 evidenciando as la profunda evolucin
que en este tema manifiesta la Legislacin.

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Cdigo Civil 1936 artculo 161 "El marido dirige la sociedad conyugal. La
mujer debe ayuda y consejo para la prosperidad comn y tiene el derecho
y el deber de atender personalmente el hogar." Cdigo Civil 1984 artculo
290 "Ambos cnyuges tienen el deber y el derecho de participar en el
gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo."
12 Marcenaro Frers, Ricardo. Los derechos del hombre y de la mujer en el
Cdigo Civil peruano. En: La familia en el derecho peruano. Libro homenaje
al Dr. Hctor Cornejo Chvez. PUCP. Lima. 1990. p. 160-163.

Cdigo Civil 1936 artculo 164 "El marido est obligado a suministrar a la
mujer, y en general a la familia, todo lo necesario para la vida, segn sus
facultades y situacin." Cdigo Civil 1984 artculos 287-291 "Los
cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar
y educar a sus hijos." "Si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente
al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la
familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboracin que
ambos cnyuges se deben en uno y otro campo."
Cdigo Civil 1936, art. 168 "El marido es el representante de la sociedad
conyugal." Cdigo Civil 1984 articulo 292 "Corresponde conjuntamente a
los cnyuges la representacin legal de la sociedad conyugal."
Cdigo Civil 1936 artculo 173 "La mujer puede ejercer cualquier profesin
o industria, as como efectuar cualquier trabajo fuera de la casa comn
con el consentimiento expreso licito del marido." Cdigo Civil 1984
articulo 293 "Cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria
permitidos por Ley, as como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar,
con el asentimiento expreso tcito del otro. Si ste lo negare, el juez
puede autorizarlo, si lo justifica el inters de la familia."
Cdigo Civil 1936 artculo 391 "La patria potestad se ejerce por el padre y
la madre durante el matrimonio. En caso de disentimiento prevalecer la
opinin del padre." Cdigo Civil 1984 articulo 419 "La patria potestad se
ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio,
correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de
disentimiento, resuelve el Juez de menores en la va incidental."

CONCLUSIONES
Los romanos tuvieron una concepcin especial de familia, la cual gir
alrededor del paterfamilias con poderes absolutos en el orden poltico,
econmico y religioso. Esta idea de la familia, se diferencia con nuestra
organizacin moderna, en la cual la unidad familiar est constituida por el
vnculo o parentesco de consanguinidad (natural) y la afinidad como
consecuencia del matrimonio. Las designaciones de paterfamilia,
materfamilia, filius y filiaua famuilias, no tienen el mismo significado que
podran tener hoy, si hacemos la traduccin al castellano. As,
paterfamilias no equivale a nuestra palabra padre ni filiusfamilia a
nuestra expresin hijo, paterfamilias significaba jefe de casa, sui iuris, no
sujeto a potestad alguna, una persona independiente.
La vida y el derecho van enderezados a fines familiares que se concretan
en ltimo trmino en la perpetuidad de la familia, para garantizar tambin
el culto domstico; a este fin miran todas las instituciones y todos los
derechos: el matrimonio y la filiacin, la propiedad y la sucesin, la tutela
legtima. En general, la materia toda del derecho privado est entroncada
con relaciones y fines primordialmente familiares por lo que se puede
afirmar que la familia romana es causa determinante de la capacidad civil
y fundamento de los derechos civiles y de los derechos polticos.
La familia en el derecho romano tiene sentido y alcance distintos al de la
familia moderna. En el derecho peruano, por ejemplo, no se define el

concepto de familia debido a que se admite varias significaciones, pues,


somos un pas pluricultural donde se presentan diversas situaciones
sociales y econmicas que han generado que los conceptos de familia y
los consiguientes deberes y derechos, sean distintos en diversos grupos
humanos.
La proteccin del nio, el adolescente, la madre y el anciano en situacin
de abandono es una norma clsica de proteccin de individuos por la
sociedad. Es uno de los pocos derechos de contenido social que se
mantiene en la actual Constitucin de los varios que existan en los
anteriores.
Finalmente, el Cdigo Civil al establecer que el varn y la mujer tienen
igual capacidad de goce y de ejercicio de los Derechos Civiles, eliminando
las diferencias existentes en el Cdigo Civil de 1936, ha introducido el
mayor cambio de nuestra codificacin. Deben eliminarse los artculos en
los que se discrimina entre varn y mujer por razn de su sexo. En el
Derecho de Familia solamente deben existir normas que distingan al
varn y la mujer para fijar reglas que permitan establecer la filiacin.

BIBLIOGRAFA