INTRODUCCIN AL DERECHO ROMANO

Autor. Benito Villanueva Haro

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RESUMEN EJECUTIVO.El presente trabajo tiene por finalidad otorgar una perspectiva tridimensional a la
importancia del estudio del Derecho Romano, desde el aspecto histrico jurdico
filosfico y como ha influido en las distintas legislaciones actuales.
DEFINICIN DEL DERECHO ROMANO.Es el conjunto de preceptos jurdicos, jurisprudenciales, doctrinarios, consuetudinarios,
e histricos que han trascendido en el tiempo, a travs de distintos documentos jurdicos
que rigieron la sociedad romana, y que a su vez han influenciado en distintas
legislaciones europeas, latinoamericanas y asiticas.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO
1.
Carcter histrico y cultural.
2.
Abundancia legislativa, doctrinaria y jurisprudencial.
3.
Autonoma del individuo
4.
Preocupacin por la comunin con el bien comn
5.
Vnculos extra jurdicos: La pietas, la humanitas, la fides
6.
Conservadurismo y tradicionalismo jurdico.
7.
Concepcin iusnaturalista y posterior y significativa codificacin.
8.
Exista la divisin entre derecho escrito (jus scriptum1) y derecho no
escrito (jus non escriptum2)
9.
Se dividi en jus publicum y jus privatum (Jus Naturale3, Jus Gentium4,
5
Jus Civile )
NOCIONES DEL DERECHO EN EL PASADO.En Mesopotamia, el Rey de Babilonia Hammurabi pens que el conjunto de leyes de su
territorio tena que escribirse para complacer a sus dioses y mando a tallar el famoso
Cdigo de Hammurabi,6 tal documento jurdico sealaba salarios y precios; que el
1

; Hace referencia al derecho objetivo que tiene un autor cierto, que ha sido promulgado por el legislador.
Est formado por el uso, la costumbre, no se encuentra consignado en ninguna norma jurdica material.
3
Conjunto de principios emanados de la voluntad divina, que son conformes con la idea de lo JUSTO EN
ABSTRACTO (por tanto inmutables). Solo el hombre posee voluntad y conciencia (moralidad de sus
actos) por lo tanto solo l puede ser titular de derechos y deberes.
4
Es el derecho aplicable a todos los hombres, es por tanto el derecho del que pueden participar tanto
extranjeros como ciudadanos.
5
Disposiciones propias de los ciudadanos romanos, jus propium civium romanorum. Sin embargo podra
comprenderse a este en un sentido ms extenso como el derecho propio de cada estado (primer
acercamiento al concepto de derecho nacional que obedece a un criterio de territorialidad).
2

El tallado era un bloque de basalto de unos 2,50 m. de altura por 1,90 m. de base y colocado en el
templo de Sippar , asimismo se colocaron otros ejemplares similares a lo largo y ancho del reino. El
objeto de ste cdigo era homogeneizar jurdicamente el reino de Hammurabi. Dando a todas las partes
del reino una legislacin comn, se podra controlar al conjunto con mayor facilidad. Entre otras
recopilaciones de leyes se encuentran el Cdice de Ur Nammu, Rey de Ur. (2050 a.C.), el Cdice de
Eshnunna ( 1930 a.C) y el Cdice de Lipit-Ishtar de Isin (1870 a.C). Ellos tambin crearon leyes como la
205 que se trataba de que si el esclavo de un hombre golpea en la mejilla al hijo de un hombre, que le
corten una oreja. Tomado de Wikipedia. http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hammurabi
fecha 05 de Setiembre de 2010, horas 12.23 pm.

esclavo estaba sujeto a la condicin de un bien mueble; el vendedor garantizaba por seis
meses todo posible defecto del producto; el hombre poda tener una mujer legtima y
todas las concubinas que pudiese mantener. La familia era considerada como unidad de
respeto, ms an si posea esclavos. Exista tres categoras de hombres: El libre, el
esclavo que se hace libre y el esclavo. Sealaba prcticas comerciales y los modos de
resolucin de los acuerdos. El sentido pecuniario tuvo una alta incidencia en los
negocios y las relaciones diplomticas.
En Egipto, el Derecho se utiliz como instrumento de control social,7 el documento
histrico jurdico es la enorme piedra con inscripciones KARNAK (HAREMHAM 1
faran de la XIX Dinasta) Esto no excluy la existencia de costumbres. 8
En Grecia, el individuo estaba absorbido por la ciudad (polis), no se reconoca derechos
fundamentales, que el legislador estuviese obligado a respetar.9 La condicin de
7

La propiedad privada como resultado de las donaciones reales; pero en el fondo era una transferencia de
derechos.
8
Existe una escasez documental en la cultura egipcia, podemos resear algunos contratos (Contrato de
Compraventa Estela de Gizeh) , decretos (Decreto de Neferirkare Kakai, (V dinasta) que expresa: "No
permito que ninguna persona con autoridad pueda tomar a ninguno de los sacerdotes que se hallan en el
distrito...que ninguna persona con autoridad pueda imponer obligaciones de trabajo alguno a ninguno que
trabaje en los campos del dios...(el) que tome dependientes, t lo mandars al tribunal de justicia y ser el
mismo enviado a las canteras de granito."; Decreto de Neferirkare Kakai, (V dinasta) que expresa: "No
permito que ninguna persona con autoridad pueda tomar a ninguno de los sacerdotes que se hallan en el
distrito...que ninguna persona con autoridad pueda imponer obligaciones de trabajo alguno a ninguno que
trabaje en los campos del dios...(el) que tome dependientes, t lo mandars al tribunal de justicia y ser el
mismo enviado a las canteras de granito."; Decretos de Coptos, emitidos por Neferkare (Pepi II) y por
Neferkawhor. Los de Neferkare de la VI dinasta, corresponden al establecimiento de una fundacin para
una estatua propia en el templo de Min y a una exaccin impositiva sobre alimentos de personas y bestias
para sacerdotes, escribas y magistrados, as como la confiscacin de sus tierras si incumplen el decreto
que ser colocado sobre una estela a la entrada del templo de Min de Coptos.; Decreto de Horemheb.(Final de la Dinasta XVIII) Compuesto, hacia 1300 a.C., por nueve captulos, es considerado como la
base de muchos sistemas legales posteriores, e incluso hay autores que lo presentan como antecedente del
cdigo mosaico. Se propuso frenar los abusos cometidos por funcionarios corruptos reformando el
sistema judicial vigente. Contemplaba el decreto la inspeccin peridica en la gestin de los funcionarios
pblicos encargados de atender a los justiciables, estando los tribunales compuestos por tres miembros
elegidos entre los "profetas" de los distintos cultos, los gobernadores de rango de prncipes y los
sacerdotes del clero local, y la mejora de la aplicacin de la justicia mediante la creacin de dos instancias
de justicia suprema con competencia en las dos tierras.) y cdigos (Cdigo de Bocchoris.- El primer
cdigo egipcio de cuya existencia se tiene conocimiento es el de Bocchoris quien rein alrededor del 715
a. C. , gracias a lo que dej escrito en su Biblioteca Histrica, Diodoro Sculo, en el siglo I a.C , dndonos
la noticia de que intent abolir la servidumbre por deudas. Es, por tanto un conocimiento indirecto y
puramente de referencia, similar a los Decretos de Pepi II.; Cdigo de Hermpolis.-. El segundo, hasta
ahora conocido, es el llamado Cdigo de Hermpolis, del siglo tercero a.C. y que ha sido publicado por
G. Mattha y G. R. Hugues.[12] Es un rollo de papiro demtico de unos 2 m de largo y 35 cm de alto que
se descubri en una jarra de Tuna el-Gebel la necrpolis de Hermpolis y es una recopilacin de derecho
egipcio ms antiguo, probablemente consuetudinario, para su conocimiento y utilizacin de jueces y
escribas notariales, y que contempla los contratos de alimentacin entre cnyuges y los litigios que se
producan a la propiedad de bienes inmuebles, arrendamientos, sucesiones, otros asuntos de derecho civil
como el derecho de la persona y la seguridad registral de los documentos y para Husson[13] estas
aplicaciones legales duraron como mnimo 150 aos, segn se observa en el Pap. Oxyrrinco 3285 que es
una copia del anterior y que acredita su aplicacin como la ley del pas, para los egipcios.) Tomado de
http://www.egiptologia.com/sociedad-tecnica-y-cultura/2561-conceptos-de-justicia-ley-y-derecho-en-elantiguo-egipto.html 5 de Agosto de 2010, 12.34 pm)
9
a) Scrates en el Critn hace del respeto de las leyes el fundamento mstico de la moral cvica.
b) Platn ignora la nocin de libertad. La moral: destinada a hacer reinar la paz pblica bajo la frula del
derecho, ignora la nocin de libertad. En su obra La Repblica destac la figura del filsofo-rey , bajo
cuyo arbitrio se consideraba lo bueno para los hombres y el Estado. El Derecho estaba excluido de esta

ciudadano vinculada al lazo con la tierra. Los DEMIURGOS, los THETES y los
extranjeros eran libres, residan en la ciudad pero carecan de derechos plenos. A sus
pobladores se les permita unirse en matrimonio, tener su casa y pequea parcela para
trabajarla. La sociedad favoreca al PRIMOGNITO en el orden de sucesin familiar
como poltico. En Grecia (776 A.C. finales del siglo VI A.C.) la insuficiencia de la
produccin agraria motiv mayor dedicacin al comercio y a la artesana (Impulso a la
construccin naval). Las nuevas actividades generaron el enriquecimiento en bienes
muebles. La tierra continuaba como principal fuente de riqueza. La oligarqua gener la
cada de la monarqua y limit los nuevos ricos. La existencia de hierro en cantidad y
ms barato hizo que los ciudadanos adquieran su equipo de HOPLITA. La ley
consuetudinaria, no escrita e interpretada por los nobles pas a ser inscrita en tablas. Se
generaliz la escritura. La legislacin escrita fortaleci al pueblo y perjudic a los
nobles. Las leyes de la ciudad cobraron notoriedad, subordinndose las otras. Exista la
prohibicin para enajenar los lotes de tierra, la supresin de crditos, solucin para los
individuos endeudados con la nobleza. Con la aparicin de los TYRANOS (Pisistrato10,
gobern Atena en 561, 559 y del 546 a 527 a.C). Fortalecieron la organizacin estatal,
se acuaron monedas. Retiraron a los nobles de la administracin de justicia, separaron
las funciones pblicas de las privadas. Confiscaron tierras a los nobles desterrados. En
Grecia (Siglo V 337 A.C.) El individualismo en Ciudades Estado tuvo diferentes
resultados. Sector compuesto por poseedores de tierras y los hoplitas. Con PERICLES
(461 A.C.): Limit la concesin del derecho de ciudadana slo a aquellos que eran hijos
de padre y madre atenienses. Para concluir con Grecia, podemos sealar que influyo
mucho en el pensamiento romano.
En Roma, los romanos no tuvieron alguna diferencia entre derecho (ius) y justicia
(iustitia), al contrario infieren ambas de un solo concepto. 11 La regla en el derecho es
vivir honestamente, no daar al otro, dar a cada uno lo que le corresponde. 12 Su historia
comienza con su fundacin en el ao 753ac.,13 la Monarqua primitiva le sucedi la
creacin ideal.
c) Aristteles hace resaltar la fuerza imperativa de la ley generada por la naturaleza. Dice que el hombre
es un animal poltico (Zoon politikon) vive en ciudades que dan leyes, profesa una religin y crea una
cultura. Seala que el Gobierno debe ser de acuerdo a las leyes y nunca orientado al despotismo ilustrado
del filsofo rey. En todo Estado bueno el soberano debe ser la ley y no la persona. Aristteles plasm los
ideales del Estado. Las leyes deberan estar en relacin a la naturaleza de los pobladores, su carcter,
nmero y el territorio. La naturaleza del individuo, el hbito y la razn produciran hombres virtuosos.
Algo que es necesario resaltar es la siguiente expresin, El problema de la democracia consiste en unir el
poder popular con una administracin inteligente y no es posible tener sta en una asamblea grande
d) Sfocles expresa que la dualidad de un derecho escrito y de un derecho no escrito es congnito a la
humanidad.
10
Cuando Soln (creador de la democracia y legislador) abandon Atenas, la sociedad qued dividida en
dos grupos polticos: los que deseaban un gobierno oligrquico (partido de la llanura o pediakoi),
dirigidos por Licurgo (Legislador), y los que queran mantener las reformas de Soln (Partido de la costa
o paralioi), liderados por Megacles II. Pisstrato aprovech su fama y popularidad para formar un tercer
grupo, el de los diakrioi o hyperakrioi, formado principalmente por gente humilde, que quera reformas
radicales a sus problemas.
11

Deducen estas dos nociones de una misma concepcin, a saber un orden natural que imponen a los
hombres el respeto de ciertos deberes que resultan de sus situaciones respectivas en vista de la
realizacin del bien.
12
Ciceron, Afirma la existencia de una ley natural e innata implantada en cada individuo y al no
cumplirla uno huye de s mismo.
13

Al comienzo un hijo del hroe troyano Eneas (hijo de Venus, la diosa de la atraccin y de Anquises, un
pastor), Ascanio, fund sobre la orilla derecha del ro Tber la ciudad de Alba Longa, ciudad latina sobre

Repblica (509ac.) presidida por Cnsules que ejercan la Magistratura Anual. En esta
poca es en la cual Roma se convierte en la primera potencia del Mediterrneo,
posteriormente, y tras sucesivas pugnas polticas, aparece el Imperio (ao 27ac.), sin
embargo en el ao 395 el Imperio se divide, Roma sigue siendo la capital del Imperio de
Occidente, mientras que el Oriente se traslada a Constantinopla.
El Cristianismo, eran religiones del estado, colocaron a Dios por encima de los reyes.
Evito el antagonismo entre el estado y la religin separando sus dominios. 14 La religin
predicada por Jesucristo, tuvo una gran influencia sobre el derecho, pues daba al
hombre como ser creado a imagen y semejanza de Dios, una dignidad de la que antes
careca. Su mensaje de paz y Amor estaba dirigido a regular la conducta humana en
funcin a lograr la salvacin eterna, a travs de la prctica de la justicia y del amor al
prjimo. La filosofa jurdica del Cristianismo fue desarrollndose paulatinamente por
los padres de la Iglesia, quienes explicaron los principios fundamentales contenidos en
los cuatro Evangelios y en los Actos de los Apstoles (Nuevo Testamento). Pero, fue
San Agustn quien expuso por primera vez de manera orgnica las bases del Derecho
Cristiano, que a su ver distingue tres leyes que gobiernan el mundo y la conducta
humana:
1. La Ley Eterna, es la razn o voluntad de Dios que dirige las cosas.
2. La Ley Natural, que es la conciencia y es la participacin del hombre en aquel
orden divino, de carcter tico.
3. La Ley Humana, destinada a resolver los problemas que la anterior no
contempla.
Teodosio sustituy el paganismo por el cristianismo, al servicio del Imperio. El poder
sacerdotal es tanto ms importante cuanto que tiene que dar cuentas de los mismos reyes
ante el tribunal divino
la cual reinaron sus numerosos descendientes, hasta llegar a Numitor y su hermano Amulio. Este ltimo
destron a Numitor; y, para evitar que tuviera descendencia que pudiera disputarle el trono, conden a su
hija Rea Silvia a permanecer virgen como vestal, sacerdotisa de la diosa Vesta. Sin embargo, Marte, el
dios de la guerra, engendr en Rea Silvia a los mellizos Rmulo y Remo. Por este motivo, al nacer los
mellizos, fueron arrojados al Tber dentro de una canasta, la cual encall en la zona de las siete colinas
situadas cerca de la desembocadura en el mar. Fueron recogidos por una loba llamada Luperca que se
acerc a beber, y que los amamant en su guarida del Monte Palatino, hasta que fueron hallados y
rescatados por un pastor cuya mujer los cri. Cuando fueron mayores, los mellizos restituyeron a Numitor
en el trono de Alba Longa, y decidieron fundar, como colonia de Alba Longa, una ciudad en la ribera
derecha del Tber, en donde haban sido amamantados por la loba, y ser sus reyes. Cerca de la
desembocadura del Tber existan las siete colinas: los montes Capitolino, Quirinal, Viminal, Aventino,
Palatino, Esquilino y Celio. Rmulo y Remo discutieron acerca del lugar donde fundar la ciudad; y
resolvieron la cuestin consultando el vuelo de las aves, a la usanza etrusca. Mientras sobre el Palatino
Rmulo divis doce buitres volando, su hermano en otra de las colinas slo vio seis. Entonces, Rmulo,
con un arado traz un recuadro en lo alto del monte Palatino, delimitando la nueva ciudad, y jur que
matara a quien lo traspasara. Despechado, su hermano Remo no obedeci y cruz despectivamente la
lnea, ante lo cual su hermano le dio muerte, quedando entonces como el nico y primer Rey de Roma.
Segn la versin de la historia oficial de Roma antigua, eso haba ocurrido en el ao 754 a. C. Como dato
curioso, se dice que la loba (lupa)que amamant a los hermanos Rmulo y Remo fue en verdad su madre
adoptiva humana. El trmino lupa tambin era utilizado, en sentido despectivo, para sealar a las
prostitutas de la poca. Tomado de Wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Roma de Agosto de 2010,
12.56 pm)
14

Dad al cesar lo que es del cesar y a Dios lo que es de Dios(mateo 22:21) todo poder viene de
Dios(romanos 13:1) son ejemplos de los libros de la Biblia.

Edad Media y Renacimiento, 15se iniciaron grandes reformas como las de Martn Lutero
a la Iglesia Catlica. Nace el dualismo entre las leyes de la conciencia y las leyes del
Estado, los reformadores recomendaron el respeto a la autoridad establecida. Los
monarcmacos (fines siglo XVI y en el XVII) dieron un nuevo alcance a la Teora del
Pacto de Sujecin, sostienen que as como el pueblo le concede poder al Prncipe,
tambin pueden privarlo si ste falta a su deber. Se genera la corriente absolutista, que
es la formacin de los estados modernos. En Italia: Maquiavelo establece que el fin de
la actividad del Prncipe es el bienestar de los pueblos. En Francia: Bodin proclama la
Teora de la Soberana, poder absoluto y perpetuo de una republica, el rey domina desde
lo alto la asamblea de los estados.
Posteriormente en la edad contempornea y moderna, hubo nuevas reorganizaciones
polticas, econmicas, sociales, culturales y militares sustentadas en la bsqueda de
lograr mayor libertad, igualdad, poder y garantizar la paz, justicia y el estado de
derecho, podemos poner como ejemplo a la Revolucin Francesa (1789), la Guerra de la
Independencia de los Estados Unidos (1776), la Revolucin Mexicana (1911),
Revolucin Rusa (1917), la Revolucin Cubana (1959), la 1 (1914-1919) y 2 (19391945) Guerra Mundial entre otros conflictos que hasta la actualidad se viven por temas
religiosos, econmicos y culturales.

LA HISTORIA JURDICA EN ROMA

15

Segn Santo Tomas de Aquino, el problema de las relaciones entre la iglesia (poder espiritual) y el
estado (poder temporal) a alterado la Edad Media. Santo Tomas ha resuelto este problema estableciendo
la hegemona de Dios, el fin de la actividad humana es el bien comn. Para Santo Tomas, el universo esta
gobernado por la ley eterna basada en la razn divina. El hombre esta sujeto a la ley natural, reflejo de la
razn divina. La ley humana aplica los principios de la ley natural a las circunstancias particulares de las
diversas sociedades. La teora del pacto de sujecin establece que el pueblo le debe obediencia al
Prncipe a la vez que este le promete proteccin y la confirmacin del bien comn. Los monarcmacos
(fines siglo XVI y en el XVII) dieron un nuevo alcance a la teora del Pacto de Sujecin , sostienen que
as como el pueblo le concede poder al Prncipe, tambin pueden privarlo si ste falta a su deber.

La evolucin del derecho romano 16 puede sintetizarse de la siguiente manera: el

Derecho primitivo estaba constituido por un conjunto de reglas consuetudinarias que
imponan formas solemnes casi de ndole religiosas. Las leyes tenan un carcter
secundario como fuente de derecho. Todas estas costumbres y Leyes conformaron el
IVS CIVILE aplicables exclusivamente a los ciudadanos romanos. Las conquistas
romanas y sus relaciones con otros pueblos, dieron lugar a la aparicin de otro nuevo
sistema, menos formalista, denominado IUS GENTIUM, y que lleg a regular las
relaciones entre los ciudadanos romanos y los extranjeros. Con el advenimiento del
Imperio no se modific sustancialmente el Sistema Jurdico. El surgi entonces de las
sanciones del Senado (Senado Consultos) y mas adelante, las decisiones de los
16

Existieron tres etapas bien marcadas:

Monarqua (753 a.C 510 a.C).- En Roma hubo dos dinastas monrquicas: Los monarcas
legendarios: Rmulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anco Marcio. Desde el punto de vista
poltico, con estos reyes naci la institucin del Senado y la Asamblea. Desde mediados del siglo VII
a. de C. se impuso una monarqua de origen etrusco, pueblo ubicado al norte de Roma. Esta dinasta
estuvo integrada por: -Tarquinio Prisco; Servio Tulio; y Tarquinio el Soberbio. Con estos reyes,
Roma se convirti en ciudad, se estructuraron las clases sociales de Roma, lo que permiti la
reorganizacin del ejrcito y de los comicios
Repblica (510 a.C 31 a.C) En el 510 a. de C. una rebelin social expuls a los etruscos y
estableci una magistratura superior de carcter electivo: el consulado. La Repblica en Roma estuvo
asociada con la nocin de un estado libre, gobernado por magistrados electos. Los principios de
este sistema poltico eran los siguientes: Separacin de poderes en distintas funciones ejecutivas;
Carcter electivo, representativo y temporal de las autoridades ejecutivas; Funcionamiento colegiado
de las autoridades. Durante la Repblica surgieron y se desarrollaron instituciones polticas de
naturaleza diferente, asociadas al cumplimiento de diversas funciones del Estado. Estas instituciones
fueron: LAS MAGISTRATURAS (Las magistraturas fueron autoridades ejecutivas superiores del
Estado. Eran cargos administrativos del Estado, para los cuales eran electos los ciudadanos, por un
tiempo limitado (un ao); cnsules (Eran dos magistrados, que actuaban en forma unnime, presidan
los comicios y dirigan el ejrcito.) El Senado romano (fue la institucin que ms perdur en la
Historia Antigua de Roma, ya que fue creada bajo la dinasta de los reyes legendarios y subsisti
hasta el final del Imperio Romano - Durante la Repblica, el Senado tuvo las siguientes atribuciones:
Asesorar a los magistrados; Ratificar las leyes; Dirigir la poltica exterior; Tribunal supremo;
Controlaba el tesoro pblico.); Los comicios (Eran asambleas populares en las que participaba el
pueblo - Haba tres tipos de comicios: Los curiados, integrados por los patricios; Los centuriados,
integrados por los ciudadanos- soldados; Los tributos, organizados por la plebe. - Atribuciones:
Elegan a los magistrados; Votaban las leyes. Decidan sobre la paz o la guerra (junto con el Senado);
Las decisiones de la plebe se conocan como plebis citum, lo que la plebe quiere.) Magistraturas
menores (Los cuestores, estaban a cargo de la Hacienda Pblica y del censo de bienes y de
haciendas.; Los ediles, vigilaban los mercados, las fiestas religiosas, y la conservacin de los
templos; Los censores, practicaban el censo de ciudadanos y la vigilancia de la moral pblica; Los
pretores, administraban justicia. Eran dos por distrito: un Pretor urbano y uno peregrino. Tribuno de
la Plebe.- Eran los defensores de la plebe, la que se organizaba en asambleas propias. Tribunos
famosos fueron los hermanos Tiberio y Cayo Graco, quienes, entre el 133 y el 123 a. de C.,
intentaron desarrollar una reforma agraria, para favorecer a los sectores ms pobres. Los tribunos
tuvieron entre sus atribuciones: El derecho de veto; El derecho de auxilio; El derecho de aprehensin.
La dictadura, Era elegida slo por el Senado, en momentos de crisis poltica interna o debida a un
ataque de una potencia extranjera, duraba seis meses en el cargo y en general, este cargo era ocupado
por un solo individuo. En ocasiones ms excepcionales, se nombraban a ms dictadores (por ejemplo,
los decenviros que redactaron la ley de las XII Tablas en 451 a. de C.) - Dictadores famosos de
Roma: Publio Cornelio Escipin, quien liber a Roma de la amenaza de Anbal, en la Segunda
Guerra Pnica (218- 201 a. de C.), Marcos Licinio Craso, vencedor de Espartaco (71 a. de C.).
2. Imperio (31 a.C 476 d.C). En trminos generales, el imperio fue un perodo poltico caracterizado
por el esfuerzo que los gobernantes de Roma hicieron por lograr la administracin ms eficaz de los
extensos dominios conquistados por Roma a lo largo de la Repblica. El Imperador pas a ser el jefe
supremo del Estado, una especie de monarca absoluto, de carcter vitalicio y hereditario.
Atribuciones: Mando del ejrcito; Concentracin de las atribuciones de las magistraturas
republicanas.; Aprobacin de las leyes. Direccin de la poltica exterior del Imperio y de las
provincias imperiales (exteriores). El Senado pas a ser el representante de la ciudadana romana.
1.

Emperadores (Constituciones), continuando vigente el IUS PRAETOIUM o el emanado

por los protectores y magistrados para flexibilizar el IUS CIVILE. Pero, la poca en que
el Derecho Romano alcanza su mximo auge y de la llamada jurisprudencia fue la
comprendida entre los siglos II y III de nuestra era. Los juristas no solo comentaban o
interpretaban el Derecho vigente, sino creaban nuevos conceptos, definiciones y teoras,
sealando asimismo la justicia de las normas. As, en el Imperio aparecen los grandes
juristas como Cayo, Papiniano, Ulpiano, Triboniano, Hermogeniano, Justiniano y
Modestino cuya doctrina era obligatoria en cuanto a su aplicacin por parte de los
jueces de acuerdo a lo establecido por la ley de citas. Posteriormente, con la decadencia
del Imperio romano de Occidente, el desarrollo de la ciencia jurdica entro en un
proceso de estancamiento, redactndose los Cdigos Gregorianos (Siglo III) y
Hermogeniano (Siglo IV) que fueron una compilacin de las Constituciones redactada
por los Emperadores. Luego, se da el Cdigo Teodosiano, el cual, ordena las
Constituciones Imperiales sancionadas hasta entonces (ao 438). Pero mucha mayor
trascendencia tuvieron las grandes compilaciones realizadas por el Emperador
Justiniano en el ao 1,530; conformndose las cuatro partes que componen la Obra
Jurdica del CORPUSIURIS CIVILIS:
a) El Digesto o Pandectas que renen las opiniones de los juristas clsicos (ao
533)
b) Las Institutas, compendio de Derecho Privado que sirvi como texto de
enseanza (ao 533)
c) Los Cdigos; que reproduce las Constituciones Imperiales entonces vigentes
(ao 534)
d) Las Novelas, que incluyen las Constituciones Sancionadas despus del ao 534
LAS FUENTES JURDICAS EN ROMA
LA MONARQUA.a) La costumbre17 y sus modalidades.18
Estuvo integrado por miembros de la oligarqua terrateniente y ecuestre. El cargo de senador era
vitalicio.
17

Requisitos para la costumbre:

a) Pluralidad de actos: Un solo acto puede dar inicio a una costumbre pero se requiere que sea obra de
muchos.
b) Reiteracin de actos: Sirve como evidencia de que la colectividad tiene una regla de conducta
obligatoria (consentimiento jurdico).
3. Reiteracin con un tiempo continuado: Las frases romanas: LONGA (larga), DIUTURNA
(interminable), ANTIQUITUS PROBATA (probada desde la antigedad), TENCITER SERVATA
(conservada tenazmente), LONGAEVUS USUS (uso longevo).
4. Reconocimiento del legislador: El Rex (rey) o el Senado Consultivo reconocan como costumbre de
manera: explcita o implcita.
18

a. Costumbre jurdica SECUNDUM LEGEM (segn la ley) El modo como usualmente el pueblo
aplica la ley. Es una interpretacin autntica de la ley aunque no produce un sentimiento jurdico nuevo.
Para su eficacia se necesita al menos de 5 aos de existencia. Sirve de interpretacin exacta de la ley, si
sta es clara. Sirve de interpretacin extensiva o restrictiva si la ley es dudosa
b. Costumbre jurdica PRAETER LEGEM (fuera de la ley) Es una costumbre que nada tiene que ver
con alguna ley, ni la contradice ni se solidariza con ella porque para el caso no existe ley. Es una
verdadera costumbre y llena las lagunas legales. Para su eficacia se impone como norma aunque no sea
codificada. Es obligatoria. Necesita al menos 40 aos de existencia.
c. Costumbre jurdica CONTRA LEGEM (en contra de la ley) Opera en oposicin de la ley ( o parte de
ella) y determina la norma prctica que en realidad se sigue en un determinado caso concreto. La

b) La ley (no escrita), es el modo de formacin del derecho que obra de los rganos
expresamente destinados para este fin: El REY, los COMICIOS de las curias, los
CONCILIOS de la plebe y el SENADO. La interpretatio de la ley en la mentalidad
romana deba remontarse al principio de QUOD PRINCEPS DICIT LEGIS HABET
VIGOREM (el vigor de la ley depende del prncipe o del Emperador). La ley aunque
fuese promulgada no se desvinculaba de la voluntad que le dio origen.
LA REPBLICA.1. Las costumbres jurdicas. Provenientes de la etapa anterior
2. Las XII Tablas.- Escritas al principio por 10 hombres DECEMVIRI (452 A.C.), cada
uno de los cuales redact una tabla, sin embargo luego fueron llamados plebeyos en
calidad de 2 VIRI ms para redactar dos ms.
El Derecho penal, era reducido. La autoridad romana intervena cuando estaba en
peligro el BIEN PBLICO o la TRANQUILIDAD PBLICA, juzgndose con
severidad pues se cuestionaba el sistema.19
Las Interpretaciones.- La interpretacin del PRETOR era la VIVA VOX JURIS
CIVITIS en la ciudad, no poda viajar ni guiar ejrcitos como el cnsul , estableca el
derecho en base al cual el juez juzgaba. Precisaba el caso en trminos de derecho,
tomando en cuenta la costumbre del lugar. El Pretor juzgaba en abstracto (IUS DICIT) y
no en concreto (IUS FACIT).
Las Legis Actiones (Acciones de la Ley-Pleitos) Existan cinco formas:
1.
2.
3.
4.
5.

Legis Actio por juramento. (Desarrolladas en la contestacin y el proceso)

Legis Actio por aviso.
Legis Actio a pedido de un juez rbitro.
Legis Actio para tomarlo preso. (Desarrolladas en la ejecucin)
Legis Actio por embargo de la prenda.

Las Frmulas.- Existan muchas frmulas que deban aplicarse en los treinta das en
que se deba dar cumplimiento a la sentencia. Estas frmulas para la ejecucin de la
sentencia eran la garanta para el pueblo.
La Leges Publicae (Leyes Pblicas). Despus de las XII Tablas y las costumbres
gradualmente nacieron las leyes escritas. La LEX era toda norma que obligaba, provena
de LIGA. PUBLICAE vena de POPULICIA = plebe = pueblo. En la actualidad la ratio
interpretandi sera que, la ley es conocimiento pblico. Los cnsules proponan la
supervivencia de esa costumbre nos demuestra que la comunidad: Olvid la ley (desuso de la ley) o No
quiere seguirla porque prefiere sus costumbres. Para su eficacia requiere al menos de 100 aos de
existencia. Si luego de que existe la costumbre se dicta una ley que diga: Reprobada cualquier costumbre
contraria, entonces la anterior queda en desuso.
19

DELITO: Llamados as a los crmenes de carcter privado que se daban entre los ciudadanos,
excluyndose al parricidio y a la traicin a la patria. De ah que los privados resolvan aunque la autoridad
interviniese no juzgaba.
CRIMEN: Conducta considerada de carcter pblico y cometida en contra de la libertad de la Repblica.
Los crmenes eran: PARRICIDIO: Matar a un Pater Familia o Pater Gentium y el PERDUELLIUM:
Traicin a la patria durante la guerra.

frmula: LEGEM ROGANT. El pueblo la aprobaba (IUBET=manda). El Senado la

ratificaba.
El Plebiscito.- Con la LEX HORTENSIA (aos 286 A.C) fue reconocido con valor
jurdico tanto para la plebe como para los QUIRTIRES (Patricios o primeros
descendientes de la monarqua)
Los Edictos de los Magistrados.- En principio eran los pronunciamientos de los
magistrados y luego comprendi a las resoluciones de los otros jueces En ausencia de
las normas pblicas al respecto, de cada magistrado emanaban edictos (NO COMO
NORMAS) sino para indicar cmo l administraba la justicia que le encargaban.
EL PRINCIPADO
Lo que placa al Prncipe tena fuerza de ley: QUOD PRINCIPI PLACENT LEGIS
HABET VIGOREM.
1.-La jurisprudencia clsica.- A cargo de juristas profesionales y el Colegio Pontifical.
Aconsejan la accin que se debe hacer, aconsejan frente a la reaccin de las frmulas de
los negocios jurdicos y planteaban cuestiones jurdicas nuevas.
2.- El Edicto y la Constitucin del Prncipe
El Prncipe tena la actividad normativa bajo las siguientes modalidades:
a. EDICTA: Normas Para Magistrados.
b. MANDATOS: instrucciones Jurdicas a los gobernantes de provincias.
c. EPSTOLAS o CARTAS: Respuestas del Prncipe a los magistrados.
d. RESCRIPTOS: Respuestas dadas a los privados.
3.- Apotegmas jurdicos.- Proposiciones o argumentos elaborados por el Derecho
Romano en base a la antigua experiencia jurdica y que ayudaron a resolver puntos
concretos.20
EL IMPERIO
Las fuentes jurdicas en el imperio fueron: Las Constitutiones PRINCIPIS, Edictos,
Acta, Ordenanzas, Decretos, las Instituciones21. A partir de Diocleciano: El Emperador
ya no era slo PRINCEPS sino DOMINUS (Seor). El Emperador se convirti en la
20

- No hay culpa, si se han hecho todas las diligencias que habran realizado los ms inteligentes.
- Lo que es de uso y costumbre debe incluirse en los juicios de buena fe.
- Es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede enfrentar.
- - Precario es lo que se concede a quien lo pide con ruegos, para ser usado durante el tiempo que le
plazca al que lo ha concedido.
- Es justo que quien particip de la ganancia de algo, participa tambin del dao.
- A culpa ms grave pena mayor.
- Primero en el tiempo, preferible en el derecho.
-Cuantas veces sea dudosa la interpretacin relativa a la libertad, se ha de responder a favor de ella.
- Lo accesorio cede a lo principal.
- Nadie puede perder un derecho que no tiene.
-Se debe considerar el principio y la causa de cada contrato para conocer su naturaleza.
21

Conservadas en la Jurisprudencia:
a) Los IURA (normas y principios).- Provenientes de la Jurisprudencia clsica, del ius civile, de las leges
publicae y de los Senatus Consulta.
b) Las Leges: Slo las constituciones del Prncipe. Inferior a los IURA..

nica fuente generadora del Derecho. A partir de Constantino se elaboraron los

CODEX (Cdices) o cuadernos en donde se recogan las leyes imperiales, se reunieron
las IURA y LEGES adems de coleccionar los RESCRIPTUS.
Entre los Cdices ms famosos hallamos:
a) CODEX HERMOGENIANUS hecho por DIOCLECIANO (204 al 305 D.C.)
b) CODEX GREGORIANUS (15 libros) hecho por GREGORIO (291-292) con la
participacin de PAPIANO y PAOLO.
JUSTINIANO Y SU ACTIVIDAD JURIDICA
Reuni en un solo cuerpo los IURA o jurisprudencia clsica y las LEGES de los
Emperadores. La comisin fue presidida por el ex pretor Juan, siendo ayudado por
Triboniano (profesor en Roma), Tefilo (profesor en Constantinopla) y 8 miembros
ms. Se autorizaron las INTERPOLACIONES
o experiencia jurdicas de
TRIBONIANO que alteraron con trminos tanto en la forma como en el contenido lo
clsico.
EL CORPUS IURIS CIVILE
Se desarrollo en los siguientes documentos jurdicos:
a) LAS INSTITUCIONES.- Destinada a los estudiantes, se redact como compilacin
tomando como base las Instituciones de GAYO
Libro I: PERSONAS.
Libro II, III y IV (los cinco primeros ttulos) COSAS .
Libro IV (el resto de ttulos): PROCESOS Y ACCIONES.
b) DIGESTA o PANDECTA (dirigir u ordenar) o PANDECTA (proviene del griego:
recoger).- Era una compilacin del material de jurisprudencia del IURA.
PARTE I: Principios Generales del Derecho (libros 1 al 4)
PARTE II: Los juicios y la proteccin judicial (libros 5 al 11)
PARTE III: Las cosas : Obligaciones y contratos (Libros 12 al 19)
PARTE IV: El umbilicus (ombligo): La Familia y sus obligaciones (Libros 20 al 27)
PARTE V: Testamento: Herencia, Legados y fideicomisos (Libros 28 al 36)
PARTE VI: Herencia pretoris, obligaciones, Derechos reales y posesin. (Libros 34 al
44)
PARTE VII: DERECHO PENAL (stipulatio)
(Libros 45 al 50)
DERECHO MUNICIPAL (apellatio)
c) EL CODEX.- Era la compilacin de las Leges, fue conocido por segunda redaccin.
Conformado por 12 libros divididos en ttulos que incluyeron las Constituciones
Imperiales, las que fueron interpretadas con las INTERPOLACIONES.
Libro I: Derecho Eclesistico, Fuentes del Derecho y regulacin para funcionarios
pblicos.
Libro II al VIII: Derecho Privado.
Libro IX: Derecho Penal.
Libro X al XII: Derecho Administrativo.

d) LAS NOVELLAE.- Era la compilacin de las Constituciones Imperiales posteriores

al CODEX. De sta slo se conoce 3 colecciones privadas:
1.EPTOME JULIN: 124 novelas. (hechas por Justiniano el 555 D.C.)
2.EL AUTNTICUM: 134 novelas (ordenadas desde 535 al 556 D.C.)
3. LA COLECCIN: 168 novelas (hechas por Tiberio II)
EL PENSAMIENTO JURDICO GRECO-ROMANO
El IUS CIVILE fue evolucionando paulatinamente, a tal punto que se da origen al
Derecho Natural22, es decir el aplicable a todos los hombres por razn natural
establecida para todos los hombres, que debe inspirar tambin las soluciones jurdicas;
que en ese orden conlleva a un sistema jurdico universal (NATURALIS RATIO). Tal
conceptualizacin del derecho natural fue recogida por el cristianismo siendo que, en la
poca medieval, todo derecho se fundamenta en Dios (Dieu et mon droit).23
INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA EPOCA MEDIEVAL
El derecho Espaol que iba a imperar en las colonias americanas a partir del Siglo XVI
fue el producto de mltiples influencias exteriores y creaciones propias, cuyos origines
deben buscarse en la filosofa griega y en el derecho romano. Mientras que los
pensadores griegos fueron los iniciadores de la especulacin filosfica, el
individualismo y de los problemas morales vinculados a la conducta humana y las
normas que deben regirlas, los juristas en Roma elaboraron un sistema de derecho que
en gran parte inspirara el desarrollo jurdico universal. Con la dominacin visigoda
que surge en el siglo V, aparece una nueva influencia, la del Derecho Germnico. Los
germanos no destruyen radicalmente lo romano, le respetan en su esencia, con
elementos hispanos, romanos, germanos y cannicos va formndose un sistema jurdico
llamado visigtico. Ceidos primero a un estatuto personal, los visigodos van ms tarde
a un estatuto territorial cuyo exponente mximo es el Fuero Juzgo Entre los aos 711
y 713 se produce la invasin rabe. Contra lo afirmado por algunos eruditos como
Urea, pese a la larga residencia de los rabes en Espaa, el Derecho rabe no influy
tanto como el romano, el germnico y el cannico en la historia del Derecho espaol, tal
vez por sus caractersticas religiosas. Tambin fue menor la influencia del Derecho
judo, aunque ella existi en alguna forma. De los siglos VIII a IX en el proceso de la
Reconquista, se va formando una serie de sistemas jurdicos territoriales cristianos. En
ellos la influencia germnica es fuerte, notndose tambin a menudo un nuevo perodo
22

Derecho Natural.- Grocio dice que el hombre esta caracterizado por su naturaleza sociable y racional.
Las reglas que son favorables a la vida en sociedad forman la estructura del derecho natural es decir la
justicia. Los continuadores, despus de Grocio y Hobbes varias generaciones siguieron el paso
apareciendo as la Escuela del Derecho Natural. Looke habla de la teora del contrato social, el nico fin
de la sociedad es el bien comn. Montesquieu, su obra El Espritu de las Leyes, su aporte esencial es la
apologa de la libertad. Rousseau, su obra Contrato Social, da una justificacin y una explicacin del
Estado, el fin del Estado es el bien comn. La Revolucin Francesa(1789) consagraba la afirmacin del
derecho natural individualista que garantiza a los ciudadanos contra los excesos del poder. En la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se encuentra mucho de Montesquieu y de
Rosseau. Para Kant, la distincin del derecho natural y el derecho positivo, son las reglas que la razn
reconoce antes aun en ausencia de toda legislacin exterior, las positivas emana de un legislador.
23
Creencia que Dios era autor de todo lo existente, cre la naturaleza y la dot de un orden. Dios como
juez. Los sacerdotes intervenan en los juicios y en las ordalas (Juicios de Dios/ costumbre visigoda).

con las llamadas recepciones de los Derechos Romanos y Cannico. El Derecho

Romano de Justiniano, recibido en parte a travs de los escritores llamadas glosadores,
post-glosadores comentaristas, se mezcla con otros elementos hispnicos y se crea un
sistema jurdico hispano-romano-justinianeo. La monarqua castellana, cada vez ms
poderosa, procur influida por la tradicin romana y cannica, la unificacin del
Derecho; concedi primero el mismo fuero al mayor nmero posible de municipios,
dio lugar a la 'redaccin de las Partidas (1256-1265?) que son una enciclopedia de los
conocimientos jurdicos de la poca y, ms tarde, favoreci la publicacin de sucesivas
Recopilaciones (Ordenanzas de Montalvo en 1484, Leyes de Toro en 1505 Nueva
Recopilacin en 1567, Novsima Recopilacin en 1805. A la vez, cuando fue necesario,
abati por la fuerza la importancia poltica adquirida durante los das inciertos de la
Reconquista, por la nobleza y los municipios. Cuando este proceso unificador se haba
iniciado, se realiz el descubrimiento de Amrica. El Derecho que pas a Amrica no
fue pues, lo que pudiera llamarse un Derecho espaol. Este puede decirse que empieza a
existir slo en el siglo XVII a partir de los derechos expedidos por Felipe V aboliendo el
Derecho Territorial peninsular. Fue el Derecho castellano el que rigi en nuestro
continente. () Europa presenta histricamente tres ciclos jurdicos; el romano, el
germano y el eslavo. () Se ha visto tambin que, destruido el Imperio, este Derecho
escrito en idioma anacrnico, accesible solamente a los sabios vino a cumplir una
misin de renacimiento expansin. Romanos fueron en el Derecho castellano: la
concepcin y la arquitectura generales los cuadros de divisiones jurdicas, y las
nociones de personas, cosas, acciones, nupcias, dote, filiacin, adopcin, legitimacin,
patria potestad, peculio, curatela, dominio, condominio, ocupacin, accesin, tradicin,
adjudicacin, servidumbre, enfiteusis: prenda, hipoteca, interdictos, prescripcin,
legitima, testamentos, codicilos, legales, sustitucin de herencia, fideicomisos, herencia
vacante, obligaciones, dolo, culpa, mora, acciones judiciales, excepciones, restitucin in
integrum, etc..etc.24
A) LA ESPAA VISIGOTICA
Los pueblos germnicos, establecidos dentro y fuera de las fronteras del imperio, desde
principio del siglo IV empezaron a sufrir la presin de otros brbaros. De esta manera
penetran en las Galias, Italia y en Espaa 25, desapareciendo el Imperio Romano de
Occidente en el ao 476 con la ocupacin de los ostrogodos.
En Espaa, en la segunda mitad del siglo V se forma el nuevo reino Visigtico bajo la
direccin de Eurico, quin tambin domino el sur de Francia, instalndose de manera
definitiva en la ciudad de Toledo.
Con el Rey Recaredo, los Visigodos se convierten al Catolicismo, no obstante, los
pueblos Germnicos se regan por un derecho consuetudinario, hasta que se dejaron
influenciar por la civilizacin Romana respetando su esencia, combinndolo con
elementos hispanos y cannicos, abandonando sus costumbres brbaras e incluso
empezando a hablar el idioma latn.
24

Basadre, Jorge (1997) Historia del Derecho Peruano. Lima. 2ed. Ed. San Marcos. P..217 -219
El Derecho Romano influy en Espaa de dos formas; en la forma del llamado Derecho Provincial
espaol o sea el surgido en la propia pennsula y en la forma del Derecho Clsico. No hay que confundir
esta primera influencia romanista con la que ms tarde ejercita en Espaa el Derecho Romano en su
forma justinanea y de las escuelas medievales, no ya en virtud de una dominacin poltica, sino de un
fenmeno puramente cultural y jurdico (la recepcin) En Basadre, Jorge (1997) Historia del Derecho
Peruano. Lima. 2ed. Ed. San Marcos. P..217
25

B) CDIGO DE EURICO
Eurico promulga en el ao 475, el cdigo que lleva su nombre, con una clara base
romana. Redactado en latn, se refiere fundamentalmente al derecho privado, inspiro a
las leyes de los Borgos (lex brbara burgundiorum) y la de los francos (lex salica).
Este debi ser un cdigo personal germano fuertemente romanizado y tambin con
ciertas reminiscencias helensticas, vlido para los litigios entre godos y germanos.26
C) BREVARIO DE ALARICO
Posteriormente, su sucesor Alarico II, hizo redactar otro cdigo denominado Lex
Romana Visigothorum o Brevario de Alarico, promulgaba en el ao 506. Esta norma
ordeno mejor el copioso Derecho Romano de aquel entonces y se aplic a los HispanoRomanos, tuvo la influencia del cdigo Teodosiano, as como de las doctrinas de los
juristas Gaio y Paulus. Tuvo un alcance territorial.
D) CDIGO LIBER IUDICIORUM27
Ms tarde, se lleg a la unificacin jurdica. El rey Leovigildo sancion un nuevo
cdigo, que suprima las diferencias de jurisdicciones, el emperador Recesvinto reuni
todas las normas dadas hasta ese entonces y las compilo en un cdigo llamado Liber
Iudiciorum, promulgado en el ao 654.
E) VULGATA
Con la invasin rabe se destruyo el Estado visigodo; y el Liber Judiciorum, sigui
aplicndose en la forma Vulgata en los diferentes territorios peninsulares tanto en lo que
existan monarcas cristianos como en os ocupados por los musulmanes. En el concili
XII de Toledo se public una ltima edicin conocida como Vulgata que contena
principios de derecho pblico tomados de los concilios y de las obras de San Isidro de
Sevilla, fue sta, la que en el siglo XIII se convertira en el Fuero Juzgo.
F) EL DERECHO MUSULMAN EN ESPAA
La edad media concluye con la invasin de los rabes en Espaa (Ao 711), quienes
hicieron desaparecer el Reino Visigtico. Los moros formaban una comunidad
esencialmente religiosa que no trato de imponer su credo a los catlicos
El derecho rabe reconoca tres fuentes principales:
a) Las enseanzas directas de Mahoma recogidas en el Coran, que contiene
preceptos jurdicos en una dcima parte.
b) La conducta de Mahoma conocida por tradicin oral (Sunnah)
c) La opinin unnime de la comunidad Musulmana (Ichma).
El contenido jurdico de dichas fuentes (FIQ) eran estudiadas y cultivadas por los
Alfaques o Juristas, la legislacin no exista, puesto que todo derecho deba provenir de
la divinidad, tal como se ha expresado anteriormente.
26

27

Basadre, Jorge (1997) Historia del Derecho Peruano. Lima. 2ed. Ed. San Marcos. P..217 -221

El Liber Judiciorum consta de 12 libros. El primero trata de la ley y del legislador; el segundo de la
organizacin judicial y del procedimiento; el tercero, cuarto y quinto del Derecho Civil; el sexto, sptimo,
octavo y noveno del Derecho Penal y los restantes de diversas materias. En Basadre, Jorge (1997)
Historia del Derecho Peruano. Lima. 2ed. Ed. San Marcos. P..222

Este derecho dej poca huella en Espaa, salvo las referidas a autoridades e
instituciones sigui rigiendo el Liber Iudiciorum, e incluso los cristianos adoptaron el
derecho Musulmn, despojndolo de su sentido religioso.
G) LA RECONQUISTA ESPAOLA
Dominada la Pennsula Ibrica por los rabes, comenz a los pocos aos la resistencia
de los Visigodos en las montaas de Asturias, liderados por su Rey Pelayo,
paulatinamente este reino se transforma en el de Len, luego se constituye el condado
de Castilla, apareciendo a su vez los pequeos reinos de Navarra, Portugal y Aragn, as
como el condado de Barcelona, todas estas comunidades van iniciando conjuntamente la
campaa por la reconquista inspirados por la fe cristiana. Con la batalla de Navas de
Tolosa en el ao 1,212 ganada por el Rey Alfonso VIII de Castilla, es que se da la
mayor expansin y desarrollo de los reinos cristianos Len y Castilla se unen
definitivamente en 1,230,quedando desde entonces reducidos los Musulmanes al
pequeo reino de Granada, quienes desaparecen totalmente en 1,492.
Todos estos sucesos originan dos formaciones jurdicas bien marcadas:
a) El derecho Seorial y el derecho Foral.
b) El feudalismo es la organizacin poltica, econmica y social derivada de las
relaciones de dependencia personal impuestas por la necesidad de asegurar la
defensa de territorio.
La necesidad de asegurar la repoblacin de las regiones conquistadas dan origen a la
Carta Pueblas, mediante las cuales los reyes y los seores concedan a los pobladores
para fomentar su establecimiento en dichas zonas, asegurndoles ciertas franquicias
privilegios, tena un carcter contractual. Anlogo, contenido y significado tuvieron los
fueros que se concedan a las ciudades y villas, que posteriormente reemplazaron a las
cartas pueblas.
H) LOS FUEROS
En un principio los fueros28 eran un conjunto breve de normas escritas que regulaban las
relaciones de los vecinos con el Rey o Seor, asegurndoles tambin ciertos privilegios
o excepciones de carcter penal, impositivo y procesal, pero es en el siglo XII que
aparecen fueros muchos ms extensos que recogen las costumbres jurdicas del lugar, la
organizacin y funcionamiento del gobierno comunal y las dems franquicias de que
gozan los vecinos en el orden de las relaciones privadas y procesales.
De esta manera, el derecho castellano, a principios de la edad media, puede describirse
as:
a)

28

Derecho Territorial o General.-Basado en el Liber Judiciorum, cdigo que slo

se aplicaba al Rey y a su corte.

El Fuero Viejo (1212) define y detalla las prerrogativas de la nobleza castellana. Frente al Derecho de
las ciudades, simboliza el Derecho de la Aristocracia.
El Fuero Real (1255) dato por Alonso X fue una adaptacin de un fuero castellano anterior llamado de
Soria y, en parte, tambin del Liber Judiciorum o Fuero Juzgo. Consta de cuatro libros que tratan de
materias religiosas. () El mismo Alfonso X promulg otro grupo de leyes despus del Fuero Real,
entre ellas las Leyes Nuevas, que versan sobre las relaciones entre judos y cristianos y el Espculo que
fue un texto y una obra de consulta

b)

Derechos Locales.- Que estn constituidos por los fueros municipales, que
sustentaban su derecho en la costumbre o las concesiones privilegios de tipo legal,
emanados del Rey o de las Cortes. La autonoma mayor o menor que caracteriza al
municipio y la situacin privilegiada de sus habitantes respecto a los del resto del
territorio est expresada en el fuero. El germen de los fueros municipales se halla en
las cartas de inmunidad que los reyes concedan a los seores territoriales. Son
elementos primordiales de los fueros o estatutos municipales, los privilegios que el
rey o seor de la ciudad otorgaba a su moradores, y la costumbre local.29
c)
Derechos Personales.- Conformado por los estatutos de ciertos grupos sociales.
d)
Derecho Cannico.- Emanado por las autoridades eclesisticas.
Sin embargo, a falta de legislacin real, aparecen las costumbres regionales que se van
afianzando con la jurisprudencia, adicionndose adems el derecho martimo, formando
un conjunto de normas conocidas como derecho propio, el cual era opuesto a la
tradicin romana de un derecho nico, que los juristas queran imponer; reapareciendo
de esta manera el derecho comn ms cientfico y orgnico.
I) EL DERECHO CANONICO
La iglesia catlica fue organizando desde los primeros siglos su propio derecho, que con
el desarrollo del cristianismo iba a imponerse en todo el mundo occidental. Este derecho
esta destinado no solo a organizar el gobierno de la iglesia como sociedad jurdica
perfecta, sino tambin las relaciones de esta con sus fieles la actividad religiosa de los
ltimos. Adems va en influenciar directamente sobre las instituciones relacionadas con
el derecho de familia (matrimonio, parentesco, etc.)
El derecho Cannico, tiene su origen en la revelacin divina desarrollada en la Biblia
(Antiguo y Nuevo testamento). Posteriormente a ese derecho divino se fueron
incorporando las normas impuestas por la tradicin, por los Santos padres en sus libros
(Patristica), por los derechos de los Papas y por los cnones de los Concilios (reunidos
en los dignatarios eclesisticos) que formaron el Derecho Cannico humano.
La primera recopilacin de ese derecho se hizo en roma, a fines del Siglo V por u monje
llamado Dionisio el Exiguo, pero la que tuvo mas importancia y difusin fue durante la
edad media y se conoci como la Hispana.
Lugo en el ao 1142 aparece la obra fundamental que se titulo Concordia Discordanium
Canonum, que se le atribuye a un monje de nombre Graciano.
Sobre la base de este DECRETUM se formo el Copus Iuris Canonici, en el cual se
reunieron las siguientes Compilaciones (Siglos XIII a XV):
a)

Las Decretales de Papa Gregorio IX, recopiladas en cinco libros por San
Raymundo de Peafort y promulgadas en 1234.
b)
El Liber Sexus de Bonifacio VIII del ao 1298.
c)
Las Clementinas de Juan XXII completadas en 1317. Las Extravagantes de Juan
XXII, que comprendan Decrtales de este Pontfice a 1317.
d)
Las Extravagantes comunes, que igualmente renen normas papales hasta fines
del siglo XV.
29

Basadre, Jorge (1997) Historia del Derecho Peruano. Lima. 2ed. Ed. San Marcos. P..223

Las Reformas Cannicas mas importantes se dieron en el Concilio de Trento (1545

1563) que versan principalmente sobre el matrimonio y la disciplina eclesistica. El Rey
Felipe II promulgo estas reformas como leyes de Espaa y de las Indias por Real Cedula
del 12 de julio de 1564
Cabe sealar que el Derecho Cannico influyo tambin sobre todo en el sistema
jurdico, incidiendo en el campo moral. Este fenmeno se conoci como la
Cristianizacin del Derecho. Es as, que este derecho tuvo mucha presencia en la
reglamentacin del matrimonio, organizacin de la vida familiar, proteccin a los
humildes, pacificacin y decencia de las costumbres, moderacin de las penas,
observancia de los contratos, usura, etc.
Esta influencia del cristianismo sustentado en las fuentes del Derecho Cannico (los
evangelios, las mximas y preceptos de los apstoles, los cnones o actos legislativos
emanados de concilios o snodos es decir de las asambleas de prelados; las
constituciones o normas dictadas por los Papas, es decir las bulas, breves y rescriptos;
los Concordatos o tratados internacionales celebrados por la Iglesia, y las leyes
seculares incorporadas por la Iglesia a su Derecho.
Como he mencionado en clase, el Derecho Cannico tiene una importancia histrica no
slo porque impregna un sistema de valores al derecho sino por el poder poltico que
ejerca en Espaa y luego en Amrica. El papel de la iglesia en la colonizacin y en
materias como la esclavitud, el nacimiento, el matrimonio, las relaciones de familia en
general, la condicin de la mujer, la propiedad, la testamentificacin, las sucesiones
hereditarias en conjunto, el rgimen de las prisiones, la penalidad, el tratamiento del
pauperismo.
El propio Derecho Romano lleg a cristianizarse en las compilaciones de Justiniano; y
este fenmeno se repiti en el Derecho Germnico con los visigodos y en el Derecho
castellano 30
LA RECEPCION DEL DERECHO ROMANO JUSTINIANO
Las grandes compilaciones hechas por Justinianeo en Constantinopla apenas se haban
difundido en los pases que ya no estaban sometidos al imperio.
El desarrollo gradual de la cultura permiti sin embargo que prosperaran algunas
escuelas de derecho en Italia, entre ellas destac la de Bologna, desde fines del siglo XI,
en cuyas aulas se estudio el Corpus Iuris Civiles, comentando sus doctrinas y sus leyes.
El ms importante representante de esta escuela fue Irnerio que inaugur la escuela
llamada de los Glosadores, consista este sistema en comentar las doctrinas y leyes
romanas escribiendo entre lneas o al margen de los manuscritos una glosa que trataba
de resumirlas y explicarlas, resultado de esta elaboracin cientfica fueron las Summae
que varios juristas escribieron en el siglo XII.
Esta difusin alcanz tambin a la Pennsula Ibrica, los estudiantes espaoles de
Bologna volvieron a su patria trayendo las nuevas ideas que iban a ensear en las
universidades y a inspirar la labor de los tribunales superiores.
30

Basadre, Jorge (1997) Historia del Derecho Peruano. Lima. 2ed. Ed. San Marcos. P..217 -221

Fernando III el Santo, orden en 1,241 traducir el Liber Judiciorum a la lenguaje

comn, llamndolo Fueron Juzgo, lo otorgo en tal carcter, es decir como fuero, a varias
ciudades recin conquistadas.
Alfonso X El Sabio, continu idntica poltica con el Fuero Juzgo y adems hizo
redactar otro cuerpo legal llamado Fuero Real (1,255) dicha obra se inspir en el
derecho comn ya conocido en Espaa ejerciendo una influencia considerable entre los
Juristas de la poca Pero la ms importante obra legislativa de ese entonces estuvo
constituido por el cdigo que luego fue denominado las Siete Partidas
LAS 7 PARTIDAS
Se dice que esta norma fue elaborada por los Juristas de la Corte entre los aos 1,256 y
1,265. Se llama comnmente las 7 Partidas de Alfonso X El Sabio.
Las partidas constituyen un monumento al saber jurdico que provienen de fuentes
variadsimas, como los clsicos griegos y latinos, en la Biblia, padres de la iglesia y en
los filsofos medievales. La primera Partida se ocupa de las fuentes del Derecho y de
materia eclesisticas; la segunda del Derecho Pblico; la tercera, de organizacin
judicial y de procedimiento; la cuarta, quinta y sexta de Derecho Civil; la sptima, del
Derecho penal.31
En lo que se refiere al campo jurdico utilizan fundamentalmente el derecho romano y el
cannico, as como las glosas sin prescindir del derecho castellano, las costumbres
territoriales castellanas confirmadas por el Rey, es decir, el derecho tradicional prosigue
a lo largo de los siglos XIII y XIV hasta lograr la obra ms representativa: El Fuero
Viejo de Castilla (1,356).
Posteriormente, los reyes comienzan a legislar en unin con las cortes de la Reina,
tenemos las de Alcal de Henares (Ordenamiento de Alcal), el ordenamiento de
Montalvo y las leyes de Toro, que establecen la aplicacin de las normas en orden de
prelacin:
a) Las leyes reales
b) Las disposiciones contenidas en los fueros, incluso en el fuero real
c) Las siete partidas
En 1348 el rey Alfonso XI public el Ordenamiento de Alcal refunde leyes
anteriores y en parte el derecho consuetudinario de Castilla ya redactado por escrito. Se
facultaba al Rey el poder de legislar, interpretar y enmendar la ley, adems estableca
que los pleitos se deba aplicarse en los sucesivo en primer termino las leyes de este
ordenamiento y a falta de estos, los fueros locales y en ausencia de estos las partidas de
Alfonso el Sabio, no obstante, este ltimo fue perdiendo vigor y dej de tener vigor en
Castilla, siendo sustituido por la legislacin real que se convirti cada vez ms copiosa
y minuciosa.
Los Reyes catlicos encargaron al doctor Alonso Das de Montalvo que recopilaran las
leyes y ordenanzas vigentes y las disposiciones del Fuero Real que estuvieron en uso,
31

Basadre, Jorge (1997) Historia del Derecho Peruano. Lima. 2ed. Ed. San Marcos. P..224

publicndose en 1,484 con el nombre de las ordenanzas reales de Castilla o

Ordenamiento de Montalvo. Las Leyes de Toro (1505) fueron quienes sancionaron el
ordenamiento de prelacin antes sealado, fue el Jurista Gregorio Lpez que en el ao
1,555 imprimi la primera edicin de las partidas que contenan adems las glosas
latinas. El reinado de Felipe II, publico la Nueva Recopilacin (1567), la cual estuvo
vigente tericamente en la poca colonial en Amrica, como fuente supletoria del
Derecho Indiano. La Nueva Recopilacin reuni un material jurdico muy complejo, ya
que insert leyes, pragmticas, ordenamientos, captulos de cortes, cartas acordadas, etc.
Reprodujo, asimismo algunas leyes del Fuero Juzgo y el Ordenamiento de Alcal. En
cuanto al plan y la arquitectura, sigui el ejemplo del Ordenamiento de Montalvo, con
nueve libros, subdivididos en ttulos, insertando alrededor de cuatro mil leyes. Elimin
algunas leyes que ya no estaban vigentes aun cuando las incluyera el Ordenamiento de
Montalvo, y agrego los posteriores, inclusive las de Toro. Sucesivas ediciones fueron
modernizados, hasta la poca de Carlos III, la Nueva Recopilacin, pues incorporaron a
su texto leyes novsimas entre 1567 y 1777. () Despus de varios trabajos se public
en 1805 la Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa. () Al producirse la
Emancipacin de Amrica, el orden con que en Indias deban tericamente aplicarse
subsidiariamente las fuentes legales del Derecho castellano era el siguiente:
a) La ley posterior o no recopilada, pues ella derogaba a la anterior si versaban
ambas sobre la misma materia:
b) Las leyes compiladas, que eran aplicadas en el siguiente orden de precedencia:
1 la Novisima Recopilacin, 2 la Nueva Recopilacin, 3 las Leyes de Toro, 4
el Ordenamiento de Montalvo 5 el Ordenamiento de Alcal 6 los fueros
territoriales o de lugar, dentro de cuyo concepto poda considerarse el Fuero
Real, el Fuero Viejo y el Fuero Juzgo, 7 las Partidas.32
LA INFLUENCIA DEL DERECHO
ROMANO
EN
LA EDAD
CONTEMPORANEA - CODIGO NAPOLEONICO
El Cdigo Civil francs de 180433, encuentra su antecedente ms lejano en las
Instituciones de Gayo y Justiniano, de donde recoge su ordenacin sistemtica. La
vinculacin del Cdigo napolenico con la compilacin de Justiniano no es, sin
embargo, inmediata, hubo un intermediario histrico: el Ius Comune. La resurreccin de
los estudios de Derecho Romano por obra de los glosadores en la Baja Edad Media,
contribuy a un mejor conocimiento del Derecho Romano justinianeo, tendiendo un
puente con antigedad clsica y postclsica, hizo posible a los comentadores construir
un Derecho Privado comn de base romana, con materiales mltiples derivados del
Derecho cannico, consuetudinario, estatutario, germnico, capaz de adaptarse a las
relaciones creadas por las nuevas condiciones histricas y de imponerse por su carcter
universalista a todo el mundo occidental. La formacin de un Derecho privado comn
sobre soportes romanos allan el camino a la unificacin del Derecho Privado. En ese
sentido, el Code se adscribe a la tradicin romanista y es el heredero del Ius Comune.
Empero, dicha irrecusable filiacin no debe hacernos olvidar la existencia de otras
32

33

Basadre, Jorge (1997) Historia del Derecho Peruano. Lima. 2ed. Ed. San Marcos. P..227, 228, 229

Se dividi en 3 libros:
Libro I: Personas.
Libro II: Bienes y distintas modificaciones de la propiedad .
Libro III: Modos de adquirir la propiedad.

fuentes normativas como las costumbres de cuo franco-germnico y filosficas como

el iusnaturalismo racionalista.
CODIGO ALEMAN
El Cdigo Civil de Alemania (en alemn Brgerliches Gesetzbuch o BGB)34 es el
Cdigo Civil de Alemania siendo el eje medular del derecho privado alemn.. Su
redaccin comenz en 1881, y entr en vigor el 1 de enero de 1900, considerndosele
un proyecto de vanguardia para su poca.35
CODIGO CIVIL PERUANO DE 1852
Se inspir fundamentalmente en el Cdigo Civil francs, pero tambin en el Derecho
Espaol, especialmente el Derecho Castellano, el Derecho de Indias y el Derecho
Cannico. Fue un cdigo tradicionalista, debido a que no aboli la esclavitud y se
pronunci sobre el clrigo.
El Cdigo Civil del Per (1852), es considerado como la primera codificacin
iberoamericana endgena: este cdigo sigue el modelo institucional gayano-justinianeo
de "las personas y res", subdivididas en: corporales e incorporales, es decir: derechos
reales, hereditas y obligationes. Ello lo confirma la adopcin de la distincin gayanojustinianea de cosas en corporales e incorporales en su artculo 454. No sigue en esto,
entonces, al cdigo francs, ello en virtud de que el cdigo civil peruano, se encontraba
en contra de aqul, nuevamente recogi el principio romano-castellano de que la
propiedad entre vivos no se transfiere por contrato sino por la tradicin subsiguiente
(Art. 571 ss.); determinando una drstica separacin de la doctrina de los modos de
adquirir, tratada en el libro II; y aquella de las obligaciones y contratos, expuesta en el
libro III, que el cdigo francs, en cambio, integra. Adems, la secuencia comn de
materias: cauciones, cuasicontratos, extincin de obligaciones, es totalmente ajena al
cdigo francs, y ms bien se inspira en el orden de materias de las Instituciones de
Justiniano.36
34

Fue el segundo gran aporte en cuanto a la codificacin del derecho civil que sigui la sistemtica de
Savigny, quien deca que el cdigo deba iniciarse por una parte general, para luego pasar a los derechos
reales, obligaciones, familia y sucesiones. Claro est de que modific un cuanto el orden de los libros, as
se obtuvo lo siguiente: Un cdigo civil de 5 libros, en que el primero es una parte general, y finalmente
una ley de introduccin.
35

El BGB ha servido de fuente para la legislacin civil de otros pases de tradicin continental, tales
como la Repblica Popular China, Japn, Corea del Sur, Taiwan y Grecia, entre otros. La codificacin
Alemana, tropez con la oposicin de Savignny y la Escuela Histrica del Derecho, y, hasta la creacin
del Imperio, con la falta de un rgano legislativo comn al pas.
36

Posee adems, en varias materias, diferencias con respecto al Cdigo Francs, pero ello no significa
que el Cdigo Francs no haya influido en algunas partes al peruano. As, por ejemplo, el ttulo 3: "De
los requisitos esenciales de los contratos" (artculos 1.235 ss.) de la seccin primera del libro III del
cdigo peruano, est inspirado en el Captulo 2: "Des conditions essentielles pour la validit des
conventions" (artculos 1108 ss.), del ttulo III del libro III del Code Civil. En otros aspectos, el cdigo
peruano de 1852 fue muy tradicionalista, ello se observa en la fijacin de un estatuto de la esclavitud
(libro I, seccin 2, ttulo. 5: De los ingenuos, siervos y libertos; ttulo 6: De la manumisin), en razn
de que en 1852 Per an no abola esa institucin y no competa al cdigo hacerlo; ello, junto al hecho
adems de haber dedicado una reglamentacin a los clrigos (libro I, seccin 2, ttulo 4: De los
clrigos), permite afirmar que a este cuerpo legal aun resultaba algo ajena la idea de la unidad del sujeto

El Cdigo Civil de 1852 representa la mejor cristalizacin del compromiso entre lo

moderno y lo tradicional, a la vez que codificaba las costumbres tradicionales, tambin
modificaba en parte el comportamiento y los valores existentes.
LA ESCUELA DE BOLONIA Y EL RESURGIMIENTO DEL DERECHO
ROMANO37
La infatigable investigacin de los estudiantes universitarios en la Edad Media, por
lograr una adecuada interpretacin a la realidad europea y lograr soluciones prcticas y
reales a sus problemas de intercambio mercantil de las ciudades libres y de los feudos,
origino un especial inters en el Norte de Italia, especialmente en Bolonia.38
Los dos grandes problemas eran:
1. La competencia legislativa de los diversos estatutos entre s.
2. Las relaciones de los estatutos con el Derecho Romano como Derecho Superior.
El continuo intercambio entre diversas ciudades, dio origen a que se planteara la
siguiente interrogante: Que ley debe regir la vida civil y privada de los ciudadanos de
otras ciudades?
En un principio no se presentaban conflictos entre leyes porque se aplicaba siempre la
ley territorial de cada feudo, pero esta situacin result inconveniente y contraria a los
intereses de los comerciantes quienes vean sus negocios aletargados y ello entorpecia
su actividad mercantil. Ante este problema, la Escuela de Derecho de la Universidad de
Bolonia, trata de hallar un sistema que facilite la realizacin de los actos jurdicos como
testamentos, matrimonios, divorcios, delitos, etc., lo cual conduce a buscar la
extraterritorialidad de los estatutos o leyes de un feudo a otros feudos, aparece as un
conjunto de principios dirigidos a la aplicacin de esos mismos estatutos, a lo cual se le
denomino Teora de los Estatutos.
Con el renacimiento del Derecho Romano se busc facilitar la solucin a este conflicto,
adecuando los principios de Derecho Romano a las exigencias de los estatutos o
costumbres locales.
Se pueden identificar dos perodos de la Escuela de Bolonia:
Perodo de los Glosadores (1100 - 1250 d.C)
de derecho. El tradicionalismo tambin se observa en la regulacin de las instituciones antiguas como las
capellanas y el patronato (libro II, seccin. 7, ttulos 1 y 2) y los censos (libro III, seccin 5, ttulo. 4).
37

Tomado de http://es.wikipedia.org/wiki/Escuela_de_Bolonia_(derecho) 8 de Setiembre de 2010.

Contenido revisado y contrastado con la realidad histrica
38
Para tener en cuenta, Escuela de Los Glosadores. Fundada por Irnerio de Bolonia. Los Bartolistas.
Escuela fundada por Bartolo de Saxoferrato, busca la manera de realizar generalizaciones y fundar teoras
abusando de divisiones y distinciones. La Escuela Histrica. Nace en el siglo XVI en Francia y sta
escuela busca nuevas fuentes de donde alimentar la interpretacin del derecho romano. La Nueva Escuela
Histrica, cobra impulso desde el siglo XIX en Alemania. Dentro de sus mas importantes representantes
debemos resaltar a Savigny.

Los Glosadores ms notables fueron: Irnerio ("magister artium"), as como los cuatro
doctores Bulgaro, Martino, Jacobo y Hugo, que sucedieron a Irnerio. Siendo igualmente
a destacar Piacentino, Azn, Odofredo, Cino de Pistoya, Accursio, Petrus de Bella Pepo
y Jacques de Revigni.
Fue Irnerio el precursor y descubridor del Digesto, de su estudio y uso de las leyes
gramticas y tcnicas escolsticas doto a esta disciplina de un carcter independiente.
La primera glosa importante conocida es sobre la Edicto Cunctos Populos o Edicto de
Tesalnica, primera del ttulo de summa trinitate et fide catholica (De la Santsima
Trinidad y de la F Catlica), y se refiere a puntos del Derecho Internacional Privado.
Pero el ms destacado fue Accursio quien compuso Glosa Magna u ordinaria, en la cual
reuna junto con las suyas todas las que haban elaborado sus antecesores.
Fase de los Postglosadores (1250 - 1400 d.C)
Los comentarios a las leyes los hacan plasmndolos en normas apartes. Continan la
labor de los glosadores. Los ms destacados representantes de esta etapa son: Aldricus,
Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubalbis.
Bartolo de Sassoferrato
Habl de la existencia de dos tipos de estatutos:
a. Los favorables, que nos permite llevar el derecho propio a cualquier parte. Es de
aplicacin extraterritorial. ej. Capacidad.
b. Los desfavorables, los que no eran posibles de llevar a otro lugar. Es de aplicacin
territorial exclusiva, ej. Nulidades.
Estableci criterios sobre diferentes materias:
- Para los contratos, Forma: Rige la ley del lugar de otorgamiento. Efectos: Rige la ley
del lugar de celebracin en caso de ser naturales y la del lugar de ejecucin si fueren
accidentales.
- La capacidad de las personas, se rige por la ley del domicilio
- Los testamentos, se rigen por la ley del lugar donde se otorg
-Delitos, Si son previstos por el Derecho Romano rige el principio territorialista, caso
contrario se sigue la ley personal del agente
Baldo de Ubaldis
Expreso que, los estatutos locales rigen a los miembros de esa ciudad, por lo que son
normas que se aplicarn a estos donde quiera que se encuentren y por ende regirn su
capacidad, a menos que sea contrario al orden pblico de la ley local.
Para l:

Los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de ubicacin y los muebles
por la ley de domicilio del propietario

Los contratos (validez y forma), se rigen por la ley del lugar de celebracin.

El Estado y la capacidad por la ley de domicilio.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

a) La utilidad Histrica: Nos permite conocer las leyes antiguas donde ellas nacen,
siendo que mediante este medio se podr comprender la ratio legis de la legislacin
vigente.
b) Modelo: El Derecho Romano debe ser estudiado como un modelo, no slo por el
contenido de sus leyes, sino por las interpretaciones y aplicaciones que de sus
disposiciones efectuaron los jurisconsultos, de lgica notable y por una delicadeza de
anlisis y deduccin.
c) Auxiliar: El Derecho Romano constituye el fondo de las principales legislaciones de
Europa (dentro de ellas la de Espaa que instaura su sistema jurdico en el Per), siendo
por tanto el lazo que une nuestra legislacin con las diversas legislaciones del mundo.
d) Valores: Es el deber de cualquier magistrado el ser consciente de que slo acta en
representacin de los ciudadanos y que, por ello, debe conservar siempre la dignidad y
el honor del Estado, defender sus leyes, ejercer la justicia y tener siempre presente que
todos estos poderes le han sido confiados como un deber sagrado. (Cicern, Ensayo
sobre los deberes- Principio de la Representacin).
e) Gestin Administrativa: Desarrollo de la burocracia encargada de administrar el
Estado.
f) Filosfico: Es la base de inspiracin del derecho civil y comercial en muchos pases.
LOS SISTEMAS JURDICOS Y EL DERECHO ROMANO
Los sistemas jurdicos son estructuras en las cuales se sustenta la regulacin de las
distintas conductas en un territorio, sea desde el aspecto jurisprudencial normativo,
normativo costumbrista, costumbrista, normativo o mixto. Para fines del presente
trabajo, sealaremos los sistemas que han tenido influencia romanista sea desde el
aspecto jurisprudencial como normativo.
a) El Derecho Continental Europeo39, o simplemente Derecho Continental (en
ocasiones denominado Sistema romano francs o Sistema romano germano francs) es
el sistema jurdico derivado de aqul aplicado en Europa Continental, cuyas races se
encuentran en el Derecho Romano, Germano y Cannico y en el pensamiento de la
Ilustracin, y que es utilizado en gran parte de los territorios europeos y en aquellos
colonizados por stos a lo largo de su historia. Se suele caracterizar porque su principal
39

El nombre de Derecho continental proviene de la separacin geogrfica entre las Islas Britnicas, de
donde proviene el Derecho anglosajn, y el resto del continente europeo (Centrao y Occidental). En el
rea anglosajona se denomina a este sistema Civil law.

fuente es la ley, antes que la jurisprudencia, y porque sus normas estn contenidas en
cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados (Cdigos).
b) El Derecho anglosajn (o common law)40 derivado del sistema aplicado en la
Inglaterra medieval, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que tienen
influencia britnica. Se caracteriza por basarse ms en la jurisprudencia que en las leyes.
Comparaciones
El derecho anglosajn es un sistema "jurisprudencial", en tanto la principal fuente del
mismo son las sentencias judiciales (el conjunto de las mismas se denomina
"jurisprudencia"), las cuales tienen un carcter "vinculante", es decir, son obligatorias
para todos los jueces, quienes no pueden apartarse de las decisiones tomadas
previamente por otros magistrados. En cambio, el derecho continental, debido a la
influencia del derecho romano (que, desde sus comienzos, se preocup porque las
normas jurdicas fueran escritas, a fin de que todos pudieran conocerlas), es un derecho
eminentemente "legal", en tanto la principal fuente del mismo es la ley. En el sistema
continental, las sentencias emitidas anteriormente por otros jueces no tienen carcter
"vinculante" para el resto de los magistrados. Ni siquiera las sentencias emitidas por
tribunales de las ltimas instancias, como las Cortes Supremas, son obligatorias para los
jueces de las instancias inferiores.41
LA PERSONA EN EL DERECHO ROMANO
40

Algunos acadmicos consideran que el nombre de Derecho anglosajn es inadecuado, ya que ste
indicara hacia un derecho utilizado por los antiguos anglos y sajones (anglosajones) en la Inglaterra
medieval temprana. Sin embargo, el nombre Derecho Comn, traduccin literal del trmino Common
Law (su denominacin en ingls) lleva a ms complicaciones, ya que se confundira con el concepto de
derecho comn utilizado en el derecho continental, que corresponde a un sistema de derecho utilizado
como base para otros (y generalmente, sinnimo de Derecho Civil as conocido en el sistema del Civil
Law). Asimismo, el derecho anglosajn "antiguo" no es muy citado en espaol, por lo que normalmente
se utiliza Derecho anglosajn o algunos utilizan directamente Common Law.
41
Visto desde el punto de vista de la jurisprudencia (y no de las fuentes del derecho), puede decirse que,
mientras en el sistema anglosajn cada fallo de cada juez sienta "precedente", esto no ocurre en el sistema
continental, en el cual poco importa que existan numerosas sentencias concordantes respecto de
determinado asunto: ello no implica una obligacin para ningn juez de fallar conforme a esa "tendencia".
En otras palabras, en el sistema continental, cada juez puede resolver el caso que se le presenta de la
forma que considere ms conveniente o justa, e incluso puede apartarse de la jurisprudencia mayoritaria
(aunque sea seguida por jueces que se encuentran por encima de l y que, eventualmente, debern
entender en una revisin de sus decisiones), siempre y cuando pueda producir un fallo ajustado a derecho,
y con fundamentos que justifiquen esa decisin (de lo contrario, lo ms probable es que su sentencia sea
dejada sin efecto por el tribunal superior). La nica excepcin que, dentro del sistema continental, existe
para este principio general son los llamados "fallos plenarios", segn se explica a continuacin. En la
mayora de los pases adheridos al sistema continental, existen tribunales que actan divididos en
"cmaras", las que, a su vez, suelen estar compuestas de varias "salas", cada una de las cuales entiende en
casos distintos. Puede ocurrir que las diferentes salas de una misma cmara emitan soluciones dispares
respecto de una misma cuestin: por ejemplo, que algunas reconozcan un derecho y otras no, a pesar de
existir una relativa homogeneidad en las situaciones fcticas planteadas ante ellas. Estas interpretaciones
discordantes de las leyes generan una situacin de inestabilidad en el sistema, que se conoce como
"inseguridad jurdica". A fin de evitar esa situacin indeseable, se renen todas las salas de la cmara (por
ello se dice que la Cmara se rene "en pleno") y se ponen de acuerdo respecto de una nica
interpretacin para determinada norma. Esta decisin se denomina "fallo plenario", y tiene carcter
vinculante, por lo cual, debe ser seguida por todos los jueces de esa cmara, as como por los jueces
inferiores que actan dentro de su rbita. Los fallos plenarios (con las distintas variantes que puedan
presentar en los diferentes Estados) son el nico caso, dentro del mbito del sistema continental europeo,
en que los precedentes judiciales resultan obligatorios para los jueces.

Como dira el maestro Luis

Recasens Siches, el hombre es el
centro de imputacin normativa.
INTRODUCCIN.El trmino persona era utilizado por los romanos para referirse al papel que
desempeaban los actores en la obra teatral. Gayo hablaba de la condicin de los
hombres como libres y esclavos, asimismo parte de que existe una sinonimia entre
Persona y hombre.
A partir del ao 1251 el Papa Inocencio IV, incorpora a la Persona Jurdica denominada
posteriormente persona moral o persona jurdica colectiva.
Para los Romanos, "no toda persona era Sujeto de Derecho y que todo Sujeto de
Derecho era Persona", dado qu, todos los hombres eran personas y ello permiti la
presencia del esclavo, que como todos sabemos era considerado objeto y no Sujeto de
Derecho.
Los Romanos determinaron los requisitos de existencia y fin de la persona fsica, que en
algunas Legislaciones Modernas an persisten. No obstante, en el Derecho Romano a
partir de Justiniano se observa la voluntad de tratar de asimilar el concepto de persona al
de sujeto de derecho, Justiniano le da el trmino persona una cierta connotacin de
carcter jurdico y en lo que respecta a la persona jurdica de carcter colectivo desde la
Jurisprudencia Clsica, sin nombrarla como tal, ya los Romanos planteaban su
existencia.
ORIGEN DE LA PALABRA PERSONA EN EL DERECHO ROMANO
Hermogeniano en Digesto 1.5.2 sealaba que: "Todo el Derecho ha sido constituido por
causa de los hombres" (Hominum causa omne ius constitutum sit), vale decir, que el
derecho es creado por el hombre y para regular al hombre mismo, ya que el hombre es
el recipendiario del Derecho. El Derecho necesita un sujeto, que es el hombre para
aquello que tengan trascendencia socio jurdico. Le pertenece al hombre como actor de
la vida jurdica, segn el papel que represente en las relaciones sociales, como padre de
familia, tutor, propietario, etc. En el teatro, se usaba una mscara por los actores para
representar un papel y adems le proporcionaba mas sentido y vigor a sus frases y
personaje representado. En base a una interpretacin deductiva podemos expresar que
los Romanos observando a ese actor que en el teatro representaba uno de los papeles
principales a quien se le denominaba Personatus (Fbula de Fedro), hayan denominado
como PERSONA al hombre observando el rol o papel que cumple dentro de la sociedad
y como recipendiario del derecho.42
REQUISITOS DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA FSICA
a) Que nazca: Para los romanos el nacimiento es el absoluto y total desprendimiento del
feto del claustro materno, una vez cortado el cordn umbilical. Esta es la diferencia con
el Derecho Moderno, por cuanto el Derecho Moderno solo se requiere que la persona
42

En el Derecho Moderno sabemos que Sujeto de Derecho y Persona son sinnimos. La doctrina
tradicional da por sentado que el ser humano, sencillamente por serlo, tiene o posee personalidad jurdica.
Para los Romanos, todos los hombres son personas pero solo son Sujeto de Derecho las personas que eran
libres, ciudadanos y Sui Iuris.

advenga al mundo exterior, as vemos que en Ulpiano D. 24.4.1.1 se seala: "Porque

todo lo que esta en el vientre antes que nazca, es parte de la madre o de sus entraas
(Partus enim antequam edatur mulieris portio est vei viscerum)"; y en 13.50.16.161:
"No es pupilo el que est en el claustro materno" (Non est pupillus, qui in utero est). Por
su parte Papiniano seala en 13.35.2.9.1 lo siguiente: "... Porque el parto que an no ha
sido dado a luz no se dice con razn que sea un hombre". Se habla de hombre cuando
esta separado el feto de la madre. Por ello el Nasciturus (ser que no se ha desprendido
del seno de la madre materno) no constituye un nuevo ser, sino parte de la mujer.
b) Que nazca con vida: Este requisito de la vitalidad, a los efectos jurdicos no solo es
fundamental para el Derecho Civil Romano, sino tambin para el Moderno. Las fuentes
romanas clsicas y posclsicas fueron categricas al respecto vase opiniones de
Paulo43, Ulpiano44 y Papiniano45.
Los Sabinianos miraban cualquier signo exterior de vida, en cambio, los Proculeyanos
sustentaban que deba emitir un vagido (gemido, llanto). Controversia que dur hasta el
Emperador Justiniano, cuando en Constitucin del 15-12-530 acogi el criterio
Sabiniano.46
c) Que tenga forma humana: Los romanos en fuentes jurdicas 47 y literarias trataron de
definir lo que era un monstruo o un prodigio, en efecto, Paulo en sus "Sentencias" 4.9.3
nos seala: "Que monstruo es aquel que ha sido procreado en contra de la forma del
gnero humano" y el mismo Paulo en 13.1.5.14. De una interpretacin de los textos
podemos sealar que, esto fueron los orgenes del aborto, en razn que los romanos
tenan la idea de que el concebido que no tuviera forma humana, era un castigo de dios,

43

Paulo, 13.50.16.129: "Los que nacieron muertos parece que no nacieron, ni fueron procreados, porque
nunca se pudieron llamar hijos". Paulo, 13.50.16.132.1: "Es falso que pari aquella a quien se le extrajo el
hijo muerto".
44
Ulpiano,13.50,16,141: "Tambin se cree que tiene el hijo la mujer, que al tiempo de su muerte puede
salir a luz abriendo el vientre
45
Papiniano, 13.35,2,9,1: "En cuanto a lo que est en el vientre de las siervas, no se admite ninguna
distincin de tiempo: y con razn; porque lo que an no ha nacido, no se dice que ya es hombre
46
Cdigo 6.29.3 establece que, "Decidimos con la presente Ley los antiguos dudaban sobre lo que deba
prescribirse respecto del padre, los Sabinianos pensaban que si naca vivo aunque no hablase, rompa el
testamento (NULO) y se fundaban en que hubiese nacido mudo, deba suceder lo mismo. Alabamos
semejante parecer y decretamos: Que si naciese perfecto, empero muriese luego, cayendo en tierra o en la
mano de la comadrona rompera el testamento, exigindose tan solo que nazca vivo y que no sea
monstruoso ni prodigioso". (15-12-530).
47
Al principio de la Historia de Roma, narra Dionisio de Halicarnaso que Rmulo en primer trmino
estableci la obligacin de que los habitantes criaran a todo vstago varn y a los hijos primognitos, que
no mataran a ningn nio menor de tres aos, a menos que fuera lisiado o monstruoso de su nacimiento.
La Ley de las XII Tablas autorizaba al padre a liquidar fsicamente al hijo que naca monstruoso. Tabla IV,
1: "Esta permitido al padre matar al hijo que nace deforme o monstruoso mediante el juicio de 5 vecinos";
lo cual segn Ortolan debe ocurrir inmediatamente.
En D.50.16.38 Ulpiano nos refiere a Labeon: "Que es parto monstruoso todo lo que se engendr y naci
contra lo natural, V .g.: con 3 manos o pies, o alguna otra parte del cuerpo que es contra lo natural; otro
cuando nace algn monstruo, que los griegos llaman fantasma".
En igual sentido seala en D.50.16.135 Ulpiano, Ley Julia y Papia, Libro 4: "Preguntar alguno, que si la
mujer pariese alguna cosa portentosa, monstruosa o prodigiosa, que los ojos o gemido no sea de criatura
de figura humana sino de otra especie de animal; si porque naci de la mujer la deber aprovechar y es
ms cierto que esto aprovecha tambin a los padres, porque no hay culpa de parte de ellos; y obedecieron
las leyes en el modo que pudie-ron, y no debe perjudicar a la madre esta fatalidad".

una deshonra para la familia, un horror para la ciudadania, un dolor para la madre y un
dolor propio para la futura persona.48
d) Que el Parto sea Perfecto, vale decir maduro, en el tiempo oportuno: Para los
romanos el periodo para que se produjera el parto era el lapso comprendido entre
sptimo y dcimo mes contados a partir de la concepcin.49
EFECTOS DEL NACIMIENTO
En primer lugar por el nacimiento se determina condicin jurdica de la persona (status),
y en lo que se refiere a la filiacin legtima.50
En segundo lugar, por el nacimiento se pueden adquirir automticamente derechos
sucesorios para el nacido, y en ciertas ocasiones, las prdidas de los mismos para otras
personas.
En tercer lugar, puede originar la ineficacia de un Testamento (Testamentum ruptum)
otorgado con anterioridad al nacimiento, cuando el Conceptus (concebido) no ha sido
tomado en cuenta en el Testamento ni para bien ni para mal (designndolo heredero o
desheredarlo).51
En cuarto lugar, puede crear expectativas de Derechos Sucesorios para algunas
personas52,
48

Debemos recordar la influencia que sobre la formacin de la Ley de las XII Tablas, tuvo la Legislacin
Griega, principalmente las Leyes de Soln y las Leyes de Dracn, anteriores a la Ley de las XII Tablas.
49
La Ley de las XII Tablas, Tabla IV, Fragmento 4, seala que "si un hijo legtimo naci en el dcimo mes
despus de la disolucin del matrimonio, ser reputado como legtimo"
50
Ulpiano, en sus Reglas 5,8 seala: "Habiendo connubio los hijos siguen siempre la condicin del padre;
no existiendo connubio, toman la condicin de la madre" y agrega el Jurisconsulto en el fragmento 10 del
mismo Ttulo "en los que nacen de matrimonio contrado con arreglo a Derecho, se atiende al tiempo de
la concepcin; mientras que en los que no fueron concebidos legtimamente, se atiende al del
alumbramiento".
Por su parte Gayo en sus 1.56 y 1.57, sigue la misma orientacin y nos indica que " se estima que los
ciudadanos romanos han contrado legtimo matrimonio y que tienen en potestad los hijos nacidos en l,
cuando se casan con ciudadanas romanas o incluso latinas o extranjeras con las cuales tengan derecho de
matrimonio; pues, como el derecho de matrimonio hace que los hijos sigan la condicin del padre, resulta
que no solo se hacen ciudadanos romanos, sino que entran tambin en potestad de los padres".
En igual sentido en el Digesto se observa como el nacimiento es fundamental a los efectos de la condicin
jurdica de la persona en Roma, as Celso, en D.1.5.19 seala: "Los hijos que nacen de legtimas nupcias
siguen al padre y los que no son habidos de matrimonio a la madre". Igualmente Ulpiano en D.1,5,24,
establece: "La Ley de la naturaleza es esta: El que no nace de legtimo matrimonio sigue a su madre, al no
haber Ley especial que determine otra cosa".
Justiniano en Constitucin 530 modifica las reglas y seala que para el establecer el status debe atenderse
al momento del parto, a menos que el de la concepcin sea ms importante.
51
Gayo en sus Institutas en la parte de las Sucesiones Testamentarias establece: 1,2,130: "Los
descendientes pstumos tambin deben ser instituidos herederos o deserrados nominalmente" y agrega el
Jurisconsulto en 1,2,131: "En este caso no se hacen diferencias, pues tanto es preterido un hijo pstumo
como lo es cualquiera de los otros descendientes de uno y otro sexo, el testamento vale, pero luego de
sobrevivir el nacimiento del pstumo o pstuma, se invalida por completo. Romanistas como Juan
Iglesias, cuando hablan de la ruptura o cada de un Testamento por el nacimiento de un hijo pstumo, nos
lo refieren como la Agnatio postumi.
52
El caso del lus liberorum previsto en el Senadoconsulto Tertuliano, en poca de Adriano, en el cual se
le confera la herencia del hijo a la madre que hubiese procreado tres hijos, si era ingenua (lus tria
Liberorum) o procreado cuatro si era liberta (Ius Quattuor liberorum). En las Institutas de Gayo 1,1,194
se establece: "Las mujeres ingenuas se liberan de la tutela por el privilegio de ser madre de tres hijos; las
libertinas por el de cuatro..."

NATURALEZA JURIDICA DEL CONCEBIDO

El concebido en el derecho romano clsico es tratado en las Institutas de Gayo, en lo
que se refera a tutela testamentaria, se admita y obligaba a designar a un tutor para
aquellos que, naciendo en vida del testador, hubieran sido considerados bajo su patria
potestad. Otra regulacin hecha en la poca romana es la Celso quien afirmaba :
Conceptus quodammodo in rerum natura esse exitimatur, esta norma regulaba que
quin no ha sido an concebido al momento de la muerte del causante no es llamado a
la sucesin legtima y ni siquiera a la bonorum possesio como cognatus. Juliano recoge
este concepto y lo interpreta a su antojo, aduciendo que quienes estn concebidos son
reputados para determinados fines, como existentes in rerum natura: Qui in utero sunt
in toto paene iuri civili inteligentur in rerum natura ese. Paulo jurista clsico romano
tambin habla del concebido diciendo : Qui in utero est perinde ac si in rebus humanis
esset custoditur, quoties de commodis ipsius partus quaeritur, quamquam alii, antequam
nascatur, nequaquam prosit. Segn este pasaje, el que est en el tero es atendido lo
mismo que si ya estuviera entre las cosas humanas, siempre que se trate de las
conveniencias de su propio parto, aunque antes de nacer de manera alguna favorezca a
un tercero. De las expresiones de Juliano y de Paulo, antes glosadas, 34 deriva la frase
Conceptus pro iam nato habetur, es decir, que el concebido se tiene por nacido. Esta
frase sintetizara, con las limitaciones puestas en manifiesto, la situacin jurdica del
concebido en Roma. El fragmento de Paulo constituye el remoto origen de la teora de
la ficcin, que considera al concebido como si ya hubiera nacido para el efecto de
reservarle determinados derechos patrimoniales que adquirir al nacer con vida. Esta
ficcin favorece a terceros quienes se encuentran a la expectativa del nacimiento.
En la Edad Media para los longobardos y para los romanos, antes de la aparicin de los
glosadores, al concebido poda no slo reservrsele bienes a ttulo sucesorio sino que
era tambin posible la salvaguardia de bienes adquiridos por donacin. En la poca
renacentista, el postglosador Baldo, comienza a retomar la idea de la ficcin
embrionaria. Tambin en la edad media se discuti el asunto relacionado con el alma
del nasciturus. Tema cuya influencia provena de la corriente cristiana y que fue
recogida por Tertuliano, autor latino, quien deca : un alma propia y distinta a la de los
padres ingresaba al nascituro en el momento mismo de la concepcin, por lo que, al ser
una criatura eterna, deba condenarse el aborto intencional desde ese instante 53. No
hemos dado cuenta que la naturaleza jurdica del concebido ha ido cambiando en el
tiempo y el espacio, forjndose ideas sobre los intereses patrimoniales (de ndole
econmico) y extramatrimoniales (derecho inherentes al ser humano). Ahora pasar a
explicar las diversas teoras que explican la naturaleza jurdica del concebido.
TEORIAS DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL CONCEBIDO
Teora del Partio Mullieris.- Esta teora surgi en el Derecho Romano, donde
concebido era considerado una porcin y rgano de la madre. Esto implicaba una
dependencia total de la madre, hoy en da esta teora carece de importancia ms no de
valor. 54
3
53

Fernandez Sessarego, 1988: p. 147

As vemos que en Ulpiano D. 24.4.1.1 se seala: "Porque todo lo que esta en el vientre antes que nazca,
es parte de la madre o de sus entraas (Partus enim antequam edatur mulieris portio est vei viscerum)"; y
en 13.50.16.161: "No es pupilo el que est en el claustro materno" (Non est pupillus, qui in utero est). Por
54

Teora de la Personalidad.- Esta teora considera al concebido como persona por

nacer; ya que es casi imposible determinar cuando se produjo la fecundacin. Esta teora
es abrazada por el Cdigo de Vlez Sarfield o Cdigo Civil Argentino en su Artculo 70,
dispone que : Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las
personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derecho, como si ya
hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos
en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar
separados de su madre
Por otro lado, el artculo 63 del Cdigo civil Argentino seala que : Son personas por
nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno
Nos habremos dado cuenta que en el Cdigo de Vlez Sarfield se personifica al
concebido y lo designa como persona por nacer. Por otro lado, la influencia que
tuvo Vlez fue la del ilustre jurista brasileo, Agusto Teixeira de Freitas, quien escribi
dos obras legislativas de enorme importancia : la Consolidacao das leis civis do Brasil,
en 1858, y el Escobo, elaborado en el perodo comprendido entre 1860 y 1865, que no
lleg a convertirse en el Cdigo civil de Brasil.
Teora de la Ficcin .- Para esta teora se le reputa persona al nasciturus, para atribuirle
derechos, exige que nazca vivo y que tenga forma humana. El Cdigo Civil Peruano de
1952 abraz esta teora en su artculo 4 que estableca: El nacido y el que est por
nacer necesitan, para conservar, y transmitir estos derechos, que su nacimiento se
verifique pasados seis meses de su concepcin; que vivan cuando menos veinticuatro
horas, y que tengan figura humana.55. Este articulo fue en parte copiado del Cdigo
Civil Italiano. El Cdigo Civil Peruano de 1936 tambin abraza esta teora en su
articulo 1 que enunciaba : . El nacimiento determina la personalidad. Al que est por
nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo 56
En realidad la existencia humana comienza antes del nacimiento mismo; comienza con
la concepcin, cuando menos en lo que se refiere a la proteccin que el derecho
depara. Por esta razn previene que : La ficcin de suponer a quien est simplemente
concebido como ya nacido, representa una atribucin de capacidad de goce sujeta a una
doble limitacin. En primer lugar, es una capacidad limitada, toda vez que se habla de
ella para todo lo que le favorece(infans conceptus pronato habetus quotien de
commodis ejus agitur). En segundo lugar llegue a nacer vivo. Dentro de esta doble
limitacin funciona la ficcin, en cuanto a la proteccin a una situacin expectativa, la
spes prolis57 La teora de la ficcin es engaosa. Al reconocer al concebido una
calidad que no tiene : la de persona.58
Teora de la Subjetividad .- De acuerdo a esta teora el concebido es un sujeto de
derecho privilegiado porque todo le favorece. Esta subjetividad se refiere al
su parte Papiniano seala en 13.35.2.9.1 lo siguiente: "... Porque el parto que an no ha sido dado a luz no
se dice con razn que sea un hombre". Se habla de hombre cuando esta separado el feto de la madre. El
Nasciturus (ser que no se ha desprendido del seno de la madre materno) no constituye un nuevo ser, sino
parte de la mujer ya que no esta, como afirmaban los Romanos.
55

Cdigo Civil Peruano, 1852: p. 8

.
56

Cdigo Civil Peruano, 1936: P. 6

Yuri Vega, 1998 : p. 141
58
Yuri Vega, 1998 : p. 141
57

reconocimiento de derechos extrapatrimoniales y patrimoniales. Esta teora es

abrazada por el Cdigo Civil Peruano de 1984, en su artculo 1, siendo el primer cdigo
en el mundo que le reconoce subjetividad al concebido. En sustancia, el Cdigo
peruano al confirmar que la subjetividad est ligada al nacimiento, la anticipa desde la
concepcin para todo cuanto le favorece; pero, hace remontar a la concepcin el
inicio de la vida humana, condicionando la atribucin irrevocable de los patrimoniales
al nacimiento con vida 59
Teora del Nacimiento. Esta teora considera que la personalidad jurdica del ser
humano comienza desde el momento del nacimiento, por cuanto antes de ste no existe
vida independiente. Algunos de los seguidores de estas teoras han llegado inclusive a
afirmar que el feto es una parte de la madre (porto mulieris). Esta presuncin es
totalmente falsa, debido a que biolgicamente ha sido comprobado que el feto
constituye un organismo que tiene una vida diferente al de la madre.
Dentro de esta teora existen:
-

Teora de la Vitalidad: Slo exige que el feto haya nacido vivo para
reconocerle personalidad jurdica.
Teora de la viabilidad: Esta teora adems de exigir de que el feto nazca vivo,
debe ser viable, es decir apto o hbil para la vida o fuera del seno materno, porque de
lo contrario no constituira una vida independiente.
Teora de la Figura Humana.
Regulacin jurdica del concebido en el Cdigo Civil de 1984.- El concebido en el
Cdigo Civil Peruano es regulado por el primer artculo que dice : La persona humana
es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin.
El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de
derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo
Como podemos darnos cuenta, hay cuatro proposiciones normativas y las podemos
dividir de la siguiente forma :
1. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
Esta premisa normativa lleva a creer que el recin nacido tiene obligaciones. El atribuir
la calidad de sujeto de derecho al recin nacido es atribuirle derechos, deberes y
obligaciones, para tal caso, las obligaciones son contradas por quienes ejercen la patria
potestad, la curatela o tutela del menor.
2. La vida humana comienza con la concepcin
Para m, esto es totalmente falso, ya que como hemos explicado anteriormente la vida
humana comienza con la ligacin o unin de los agentes de concepcin o tambin
llamado fecundacin.
3. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

59

Yuri Vega Mere,1998: pag.139.

Esto proviene de tiempos inmemoriales, esta norma pretende regular los posibles
beneficios que se le puedan otorgan al concedido durante su gestacin con la condicin
de que nazca vivo.
4. La atribucin de derechos patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo.
Al concebido Le reconocen el derecho a ser donatario, legatario o heredero(46) con la
condicin de que nazca vivo.
En este ltimo artculo menciona los derechos patrimoniales; te preguntars que son,
sencillo, los derechos que recibe el concebido son de dos clases : los patrimoniales y los
extrapatrimoniales.
Los derechos patrimoniales son aquellos que dan un beneficio pecuniario. Los derechos
no patrimoniales son todo lo contrario, no hay un beneficio econmico, sino un
reconocimiento de derechos como son : el derecho a la vida, a la integridad, a la salud y
dems inherentes al ser humano.60
60

Prxima regulacin en el Nuevo Cdigo Civil sobre el Concebido

Los encargados de la prxima regulacin del Cdigo Civil (Comisin de Reforma del Cdigo Civil ) han
redactado los siguientes artculos pertinentes al concebido. Libro 1, Derecho de las Personas, Seccin
Primera, Personas Naturales, Titulo 1 Principio de la persona .-Inicio de la vida humana : el concebido
Artculo 1.1. 1. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho. Goza de
manera actual de todos sus derechos.
2. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratndose de derechos patrimoniales los
adquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores. En primero lugar desde mi postura, la vida
humana no comienza con la concepcin sino con la fecundacin.
En segundo lugar se esta tratando de personificar al concebido, como lo hizo el Cdigo Civil Argentino
en su articulo 70, segn el cual Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las
personas; y antes de su nacimiento puede adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido. Esos
derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida,
aunque fuera por instantes despus de estar separados de la madre nos hemos dado cuenta de la mala
imitacin que tenemos los peruanos. Nuestra reforma no especifica en donde muere, si dentro o fuera de
la madre, teniendo en cuenta que las consecuencias jurdicas son 49 diferentes en los dos casos. Tal es as,
que si naciera afuera y permaneciese con vida por unos cuantos segundos la herencia pasa
automticamente a la madre.
Reconocimiento judicial del embarazo y del parto Artculo 2.2
1.
2.

La mujer o quien tenga legtimo inters puede solicitar judicialmente el reconocimiento del embarazo
o del parto.
La solicitud se tramita como prueba anticipada, con citacin de las personas que por indicacin del
solicitante o a criterio del juez, puedan tener derechos que resulten afectados.

El juez puede ordenar de oficio la actuacin de los medios probatorios que estime pertinentes. En este
proceso no se admite oposicin. Coloco este artculo porque implica la figura de la familia, es algo que no
se le puede negar al que esta por nacer, ya que como bien sabemos, todo le favorece al que esta por nacer.
El reconocimiento del embarazo o del parto consiste en realizar una accin judicial de prueba anticipada
ante el juez de familia, para que este constate que hay embarazo, parto o los dos y lo acredite en un
documento pblico. Estas normas, debidamente integradas, indican que el inters de que se trata es de
naturaleza particular y puede ser econmico (por ejemplo asuntos de herencia) o moral (buena reputacin,
relaciones especiales pero de naturaleza jurdica entre la futura madre y el interesado como por ejemplo
matrimonio o an esponsales, etc.). Los intereses de que se trata no tienen que ser necesariamente
actuales; pueden ser tambin expectativos, como por ejemplo derechos sucesorios futuros, o ciertos
derechos sujetos a condicin (suspensiva o resolutoria ) de que el nio nazca, etc. En sntesis, el inters
por el que alguien es citado tiene que ver con la posibilidad de que sus derechos jurdicamente

REQUISITOS PARA SER CONSIDERADO SUJETO DE DERECHO EN EL

DERECHO ROMANO
En el Derecho Romano, la personalidad jurdica no es inherente a cada hombre por el
solo hecho de serlo, ella depende de un Status de la persona. Para los Juristas Romanos
existan tres status: Status Civitatis, Familiae y Libertatis.
LA CAPACIDAD
A) Concepto:
"Es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones, ejercer los
primeros y cumplir las segundas".
B) Clases:
Conforme a la Doctrina Tradicional la capacidad puede dividirse en 2 tipos:
A) Capacidad Jurdica o de Goce: Esta es la aptitud o idoneidad para ser titular de
derechos y obligaciones
B) Capacidad de Ejercicio, de actuar o de obrar o de ejercicio, es la aptitud e idoneidad
para realizar actos con efectos jurdicos.
C) Extincin de la Capacidad:
La Muerte Natural:
La extincin de la persona fsica adviene por la muerte, lo que trae como consecuencia
la extincin de la Capacidad y ms concretamente de la personalidad jurdica. El
Derecho romano no conoce la institucin de la declaracin de fallecimiento en caso de
desaparicin de una persona. La razn es que al ser el matrimonio romano una situacin
de hecho, esta institucin no era tan necesaria.
D) Prueba de la Muerte
En ciertas situaciones interesa determinar cul de dos o ms sujetos ha muerto primero
que el otro. Esto resulta muy difcil cuando los sujetos han fallecido en un mismo
acontecimiento, sin que existan indicios del orden en el cual ocurrieron las muertes. Es
por esta razn que las legislaciones han adoptado el sistema de la premoriencia o el de
la conmoriencia

Existan dos sistemas:

Sistema de la Premoriencia.- Consiste en que el orden de las muertes se determina
mediante la presuncin de que sobrevive el ms fuerte, determinacin sta que se hace a
base de criterios objetivos como el sexo y la edad.
Sistema de la Conmoriencia61.- Consiste en que a falta de pruebas se considera que
todas las personas murieron al mismo tiempo.

establecidos, o jurdicamente previsibles, queden afectados (50) Tomado del Trabajo. Vida, Concebido
y Genetica , Benito Villanueva Haro http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/vida.htm

E) Efectos Jurdicos de la Muerte

- Con la muerte se extingue la personalidad del individuo, por lo que no podr ser
sujeto de derechos y deberes.
- Luego de la muerte lo que nacen son derechos de los herederos, pero el fallecido ya no
es titular de derechos y deberes.
- Surgen las disposiciones mortis causa, que no son otra cosa que las disposiciones
dictadas por el individuo para el caso de su muerte.
- La extincin de la personalidad no impide que se realicen ciertos actos a favor de los
descendientes, de otros parientes o de terceros en general. Por ejemplo, puede
reconocer un hijo muerto
- Se abre la sucesin del difunto.
- Otra consecuencia es la tutela jurdica del cadver y de la memoria del difunto, con el
fin de la proteccin de los cadveres y sepulturas, como tambin la memoria del
difunto.
F) La Muerte Civil: Capitis Deminutio Mxima:
La Capitis Deminutio Mxima: Es la prdida del Status libertatis, familiae y civitatis.
En el Derecho medieval, an despus de la desaparicin de la esclavitud ligada a
algunas penas, siguiendo el ejemplo Romano, viene unido el efecto de extinguir la
personalidad jurdica del condenado. De aqu el trmino desconocido para los Romanos
de "Muerte Civil".62
LA PERSONA JURIDICA EN EL DERECHO ROMANO
La denominacin persona jurdica no fue un termino utilizado en el derecho romano, si lo
fueron trminos como collegium, corpora, universitas, sodalitas, societas.
El origen de la nocin de sujeto de derecho no humano habra que ubicarlo en otro
perodo histrico como los fines de la poca republicana y comienzos de la imperial en que
los juristas sealaron la diferencia entre las relaciones del cuerpo colectivo y de los
miembros en los municipios y se pronunciaron acerca de la posicin que ocuparon en el
mbito del ius privatum.
Algunos autores afirman que eran escasas las asociaciones netamente privadas, ya que la
mayora de las mismas tenan carcter oficial, como por ejemplo las societales
publicarorum. Sin embargo no se encuentra formulada en el derecho romano una rigurosa
distincin entre asociaciones pblicas y privadas (Juan Iglesias Derecho Romano).
Para la lgica jurdica romana, el problema consista en vencer la idea de la persona natural
y aplicar a las asociaciones e instituciones ideales los principios que rigen al hombre. Se les
atribuye capacidad jurdica a personas que no son fsicas, o sea que pueden comprar y
vender, tener patrimonio propio, recibir donaciones entre otras. En algunas partes del Edicto
del Pretor se encuentran vagas referencias a las corporaciones.
61

D.34.5.18.pr.: "Si hubieren fallecido a un mismo tiempo y no apareciera quien muri primero, no se
considera que el uno sobrevivi al otro" (Conmoriencia).
62
Ulpiano seala en el D. 3 5.1.5 9.2 que " no se habr de decir lo mismo, si se hubiese impuesto pena,
que origina esclavitud, porque la esclavitud se asemeja a la muerte". Existen otros estatus:
Capitis Deminutio Media: Es la prdida de la ciudadana romana. Cicern dice que esta capitis se produce
cuando se pierde la ciudadana, retenindose la libertad, perdindose igualmente la familia.
Capitis Deminutio Mnima: Es aquella que al decir de Ulpiano se conserva la ciudadana y la libertad,
cambindose tan solo la condicin familiar de la persona.

Para los juristas clsicos el trmino universitas representaba una unidad que obraba como
colectividad, pero sin atribuirle subjetividad propia, por lo tanto no constitua un ente
jurdico propiamente dicho; fue la doctrina cristiana de la patrstica la que introdujo la idea
de ente abstracto independiente de sus miembros.
Las fuentes justineaneas para clasificar a las personas jurdicas hablan de:
a) universitatem personarum que eran las asociaciones y agrupaciones y;
b) universitatem rerum que eran las fundaciones y herencias.
En realidad, recin los glosadores de la Edad Media completaron la teora acerca de las
personas jurdicas, pensando sobre todo en la Iglesia Catlica; el postglosador Brtolo de
Sassoferrato emplea por primera vez el trmino persona ficticia
PERSONA JURIDICA - LOS MUNICIPIOS
A travs de las conquistas Roma fue anexando otras comunidades que eran independientes y
perdieron su soberana poltica en virtud de esa incorporacin surgiendo los municipia.
Aqulla respetaba generalmente su organizacin administrativa y conservaban una
autonoma ms o menos amplia segn la concesin de Roma o el tratado suscrito con sta.
As es como los municipios eran de dos categoras:
1. Losoptimo iure, que tenan autonoma administrativa, econmica, financiera,
patrimonial, conservaban sus rganos de gobierno, su patrimonio sus habitantes gozaban del
voto y de los derechos pblicos y privados propios de los ciudadanos romanos 63 y;
2. Los sine sufragii, que carecan del ius suffragii (derecho a elegir y ser elegido); se
dividan en caeritis64 y aeraii65.
La representacin de los municipios recaa en uno o varios sndicos que representaban al
municipio en el proceso judicial, representacin que tambin poda extenderse a otros
negocios jurdicos. El concepto de Municipio ser el primer sujeto de derecho no humano.
LAS CORPORACIONES
Es el conjunto personas que mantienen un fin comn. Fueron distintas modalidades de
agrupacin asociativa como:
1. Las sodalitaso sodalitates eran asociaciones o grupos de amistad con fines
religiosos o civiles, sus miembros se llamaban sodales o compaeros que
acostumbraban a reunirse en festines y banquetes generalmente para celebrar el
culto de deidades extranjeras; correspondan a lo que hoy se llama club.
2. Collegium era una asociacin constituida con fines de culto, como los colegios
sacerdotales (el collegium pontificium, el collegium augurum entre otros).
63

A partir del Imperio todos los Municipios se transformaron en ciudades dentro del territorio itlico y en
las provincias, con rgimen administrativo autnomo, magistrados y senado propios, logrando para sus
habitantes la condicin jurdica de ciudadanos o latinos (Dig. 50, 1, 27, I).
64
Recibieron el nombre de la ciudad etrusca de Caere, por gozar de un estado semejante al concedido a
ella en el ao 351 a. C., sus habitantes tenan el ius commercium y el ius connubium.
65
Los aereii dependan totalmente del poder central romano, Bonfante dice que no eran verdaderos
municipios ya que solamente deban las cargas tributarias, de donde procede el nombre de aeraii (erario).

3. Las corporaciones voluntarias tienen un origen remoto; se sabe que en tiempos

primitivos surgieron las corporaciones de artes y oficios formadas por artesanos y
obreros. Plutarco en Vidas Paralelas, refiere que el rey Numa Pompilio agrupaba
al pueblo en gremios para estimular la unin de las ciudades latinas y sabinas.
4. De acuerdo al oficio, como por ejemplo, flautistas, orfebres, zapateros, tintoreros,
maestros de obras, curtidores, latoneros y alfareros; tambin exista el colegio de los
panaderos, de los preceptores de vino, de los vendedores de papel y de los
cambistas, actividades ocupadas por la plebe.
5. Asociaciones de carcter gremial o profesional, los colegios de asalariados del
Estado, como los viatores scribae.
6. Las societas / societatis publicarorum destinadas al cobro de los impuestos.
7. Las sociedades de industria constituidas para la explotacin de las minas de oro
aurifodinarum, de plata argentifodinarum y las salinas salinarum.
8. Los socorros mutuos similares a los actuales, como los collegia funeratitia que se
formaron para asegurar a cada uno de sus miembros las honras pstumas y una
sepultura honorable porque no existan cementerios pblicos. Los integrantes,
personas de escasos medios econmicos, con- tribuan para tal fin con el pago de
una pequea suma. Era el tipo de corporacin ms usada por los cristianos para
realizar su culto en las catacumbas a raz de las persecuciones durante el Imperio.
9. Las corporaciones eclesisticas como las Iglesias y los Conventos.
Requisitos para la constitucin de la Persona Jurdica
Para que pudiera constituirse una entidad de estos tipos, eran necesarios ciertos requisitos:
A) El acuerdo de tres personas como mnimo, tres faciunt collegium 66
B) Un estatuto, pactio o conventio, que determine su funcionamiento,
representacin, aporte de sus miembros, derechos y obligaciones de los mismos. 67
C) Un fin lcito cualquiera sea la actividad que se proponga realizar.
Las asociaciones se organizaron tomando como ejemplo a los municipios y funcionaban
igual que stos; deban tener un estatuto para regirse, una caja comn (arca comunis), un
consejo de administracin (orde collegii), uno o ms magistri que las presidiera y sndicos
sindici que actuaran en nombre del ente para representarlas en juicio. Las asociaciones
adquiran derechos y contraan obligaciones por s mismas.
Bonfante dice que el individuo como miembro de la corporacin tiene otro papel y no se
confunde con su personalidad. Marco Aurelio las facult para recibir legados y manumitir
esclavos. Justiniano otorg a estos entes la capacidad de ser instituidos herederos.
Extincin de la Persona Jurdica
Aunque la vida de las personas jurdicas trasciende a la del hombre, pueden extinguirse:
a) Cuando se logr el fin especfico fijado en el estatuto.
b) Si se hubiese establecido un plazo.
c) Si los miembros mueren o renuncian, dejando de pertenecer a ella pero no si permanece
uno solo de ellos, porque podan ingresar otros.
d) Disolverse voluntariamente o por voluntad del Estado si su existencia es contraria a sus
intereses o al orden pblico.
66

El Digesto expresa que una vez constituida puede subsistir aunque se renueven todos sus componentes.
La Ley de las XII Tablas expresa que cada grupo es libre para dictar su propio estatuto mientras no se
oponga a las normas del derecho pblico.
67

El patrimonio de las asociaciones permitidas y disueltas era considerado res nullius, cosa
sin dueo, y susceptible de ser apropiado por cualquiera.
LAS FUNDACIONES
Se llama fundacin al patrimonio destinado (mortis causae o por acto inter vivos) a un
cierto fin, generalmente de beneficencia, a perpetuidad o por tiempo indeterminado y el
ordenamiento jurdico le confiere la calidad de sujeto de derecho distinta e
independientemente del fundador.
En Roma, la persona que deseaba afectar una parte de sus bienes para beneficencia, deba
hacerlo por legado o por una donacin sin cargo, cuyo destinatario poda ser un municipio o
un colegio. De esta manera las fundaciones estaban constituidas por un patrimonio
idealmente personificado afectado a un objeto especfico.
Muchas inscripciones y documentos epigrficos nos informan de la existencia de
establecimientos de beneficencia. El patrimonio fundacional o una parte de l era donado o
legado, imponiendo al legatario o donatario el cargo (modus) de destinarlo a tal fin,
fundacin fiduciaria; contrayendo aqul la obligacin personal de cumplimiento, siendo
constreido a ello mediante la imposicin de una multa cuando se lo hubiera establecido as
mediante la stipulatio poenae (clusula penal).
El derecho imperial reconoci a estos entes una capacidad limitada, ya que podan reclamar
crditos, heredar y actuar en juicios. Como consecuencia del avance del cristianismo y de la
prdica a favor de la caridad, los particulares comenzaron a crear establecimientos
dedicados al cuidado de enfermos, hurfanos y ancianos. Este patrimonio as destinado lo
administraba la Iglesia y se institua generalmente por legados; eran las llamadas piae
causae, que, segn De Francisci, representaban los albores de las actuales fundaciones.
En la poca del derecho post-clsico se multiplicaron los patrimonios destinados a la
beneficencia, y las constituciones imperiales de la poca le reconocan facultades para
heredar, concretar permutas y locaciones enfituticas, intentar acciones o reclamar crditos
y les fue concedido a los establecimientos de caridad, numerosos privilegios, como por
ejemplo, los plazos de prescripcin ms largos.
Tambin Justiniano favoreci a las piae causae, al eximirlas de las formalidades
impuestas a las donaciones comunes. El derecho romano no lleg a elaborar ni siquiera en
la poca de Justiniano, un concepto de fundacin como sujeto de derecho no humano. De
los textos del Corpus Iuris no surge explcitamente la personalidad jurdica de las
fundaciones, no obstante perfilarse algunos rasgos de autonoma. Pero tanto en el perodo
post-clsico como en el justineaneo se fijaron las bases para que la doctrina posterior
construyera el concepto de fundacin independiente como lo es en la actualidad.
LA HERENCIA YACENTE
En el lapso que transcurra desde el fallecimiento del causante y la fecha de adicin de la
herencia, se consideraba que los bienes no tenan dueo, yacen, de ah su nombre. La
hereditas iacens, ha provocado numerosas controversias en cuanto a la determinacin de
su naturaleza jurdica. El jurisconsulto Gayo dice que es un conjunto de bienes que carece
de sujeto y Ulpiano dice que se trata de una res nullius, en consecuencia cualquier
persona poda apropiarse del acervo hereditario sin titular.
Los juristas clsicos no alcanzaron a entender que cometa hurto quien se apoderaba de los
bienes de la herencia cuando todava no era aceptada por el heredero; recin Marco Aurelio

consider como delito pblico el llamado despojo de las herencias crimen expilatae
hereditatis a la apropiacin del acervo hereditario an no recogido por el heredero.
Se habra optado por recurrir a la ficcin de prolongar la vida del causante hasta la
aceptacin, establecindose que la herencia yacente defuncti locum optinet, o sea que
ocupa el lugar del difunto.
En la poca del derecho post-clsico, se confiri a la herencia yacente la calidad de persona
jurdica; tena facultad para adquirir nuevos bienes e incrementar el patrimonio hereditario;
tambin ste poda ser disminuido por el cumplimiento de las obligaciones que hubiese
contrado el causante.
En el derecho justineaneo a la herencia yacente se la constituy como universalidad
jurdica universitates rerum aunque sin perjuicio de lo dicho en el prrafo anterior,
EL FISCO
En tiempos del Alto Imperio, a raz de que el Princeps concentr el poder estatal en forma
paulatina, a l le competa el manejo de las finanzas. Se distinguan dos fondos econmicos:
el erario del pueblo romano aerarium populi romani y el fiscus.
Fisco etimolgicamente significa canasta o cesto y se design as al conjunto de bienes
destinados a la administracin imperial, en oposicin al erario pblico que era patrimonio
del Estado corporizado en el populus. El erario estaba constituido por los ingresos que
provenan de las provincias senatoriales y era administrado por el Senado. El fisco estaba
formado por el tesoro recaudado en las provincias imperiales y el emperador dispona su
manejo con libertad absoluta.
El fisco obtena sus riquezas de varias maneras: por herencias vacantes, arrendamiento de
tierras pblicas, confiscacin de bienes de los acusados por delitos pblicos y criminales
entre otras.
Algunos autores sostiene que el fisco en el derecho romano tena el carcter de sujeto de
derecho no humano, ya que por tratarse de un patrimonio afectado al cumplimiento de un
fin, el ordenamiento jurdico le reconoca la facultad de adquirir derechos y contraer
obligaciones; pero la mayora de los romanistas consideran que no era sta la verdadera
naturaleza del fisco.
En la jurisprudencia y en las constituciones imperiales el fisco aparece considerado en s
mismo como un ente, surgen vocablos como ius fisci (derechos del fisco), debitoris
fisci (deudores del fisco), stationes fisci (cajas fiscales); sin embargo, como afirma
Arangio Ruiz, es muy discutible que esta terminologa deba considerarse como la
expresin de una verdadera personificacin. Por lo tanto el fisco imperial como lo asevera
Juan Iglesias no era ms que el patrimonio del Estado, tal como o fuera el erario en la poca
republicana.
No obstante el fisco goz de numerosos privilegios que le fueron acordados y que figuran
en el Corpus Iuris de Justiniano:
a) Privilegio de enajenacin, de manera que las transmisiones de bienes efectuadas por el
fisco eran siempre obligatorias y no dependan del derecho que aqul tuviera sobre los

objetos enajenados, o sea que aunque pertenecieran a un tercero no se anulaba la

enajenacin.
b) Privilegio de usucapin, no se poda adquirir el dominio de las cosas que pertenecan al
fisco.
c) Privilegio de concurso, el fisco poda exigir el pago de su crdito con preferencia a los
acreedores comunes.
d) Privilegio hipotecario, todos los crditos del fisco tenan como garanta la hipoteca legal
y general sobre los bienes del deudor (excepto los de carcter penal).
e) Privilegio de intereses, los crditos contra el fisco no producan intereses moratorios.
f) Privilegio en las ventas, el comprador no poda intentar contra el fisco la accin
redhibitoria ni la quanti minoris aunque la cosa vendida haya tenido vicios ocultos
g) Capacidad para heredar, de que no gozaron todas las personas jurdicas.
h) Exclusin de la compensacin en los crditos que el particular haya tenido contra el
fisco.
i) No se poda exigir fianzas por presumir que el fisco era siempre solvente.
j) Las causas judiciales que interesaban al fisco no podan ser falladas si no era en presencia
de un abogado fiscal.
LA LEX IULIA DE COLLEGIIS
A fines de la Repblica se comprob la existencia de corporaciones que aparentando fines
diversos, tenan por objeto interferir en la vida poltica de Roma. En esta poca,
caracterizada por luchas partidarias y guerras civiles, el Estado restringi la primitiva
libertad de asociarse. Adems existan quienes, con pretexto de desempearse en las
distintas corporaciones, se sustraan de otros cargos. Tambin se haban formado bajo el
ttulo de gremios nuevos, asociaciones de malhechores que cometan delitos. Alrededor del
ao 64 a. C. se ordena la disolucin de algunos entes despus de comprobarse
conspiraciones y fraudes electorales. La Lex Clodia, a propuesta del tribuno Clodio, del ao
58 a. C. restaura el principio liberal de la Ley de las XII Tablas; pero ante nuevos abusos,
por la Lex Licinia del ao 56 a. C. orden la supresin de ciertas corporaciones utilizadas
para corromper al electorado.
Estas normas fueron recogidas y reglamentadas por la Lex Iulia de Collegiis del ao 7 d. C.;
respecto de su contenido, se sabe que orden disolver los colegios existentes, excepto los
ms antiguos y sin tacha entre los que estaban comprendidos los primitivos gremios de arte
y oficios y los de ndole religiosa (collegia cultorum); tambin se respetaron las societates
publicanorum, que eran asociaciones de comerciantes o financistas, debido al inters que
tena el Estado en su subsistencia.
Para constituirse, cada colegio deba requerir la correspondiente autorizacin del Senado,
salvo los collegia funeratitia que por su ndole les bastaba un permiso de carcter legal.
La Lex Iulia, si bien fue dictada para Roma, se extendi por un senadoconsulto a toda Italia
y tuvo vigencia en todo el Imperio mediante constituciones imperiales.

Las normas de esta ley se observaron fielmente durante la poca clsica, las autoridades
eran remisas en conceder licencia para crear nuevas corporaciones. La asociacin no
autorizada era nula, constitua un collegia illicitum y el magistrado competente deba
disolverla.

Estado de Libertad, Esclavitud y Ciudadana

La
esclavitud
es
una
institucin de derecho de gentes
por la que uno es sometido al
dominio ajeno contra la
naturaleza Institutas 1,3,2
Origen de la Esclavitud en Roma.Es una institucin comn a los pueblos antiguos, adoptada y regulada por el derecho
romano, al principio los esclavos fueron tratados amistosamente pero como
consecuencia de las victorias obtenidas en las guerras punicas, la grandeza y el podero
econmico de Roma creci el nmero de esclavos y aumentaron los tratos inhumanos
contra estos. El cautiverio de guerra y el nacimiento son las principales causas de la
esclavitud, en las diversas pocas del derecho romano. Una de las primeras formas de
esclavitud se dio en el derecho arcaico, con la venta de esclavos mas all de las
fronteras de Roma (trans tiverim).
Concepto de esclavitud.Segn el titulo tercero de las Institutas de Justiniano, es una institucin del derecho de
gentes por la que alguien se someti al dominio de otro. Ulpiano recalca que para el
derecho civil los esclavos no eran personas, pero segn el derecho natural, todos los
hombres nacen y viven libres
Condicin jurdica
El esclavo por definicin no era sujeto de derecho, sino objeto de derecho. No se le
reconoc algn derecho patrimonial, no poda poseer ni tener crdito, no poda

comparecer en juicio, testar, ni heredar, la unin entre esclavos no era considerada

matrimonio sino simple convivencia Contubernio; el patrn poda disponer a su
antojo del esclavo, venderlo, castigarlo y hasta matarlo. Bajo Justianiano, su condicin
jurdica se vuelve ms humana. Se prohibi abandonar al esclavo enfermo y condenarlo
a penas graves sin la decisin del magistrado. Sucesivamente el Emperador Claudio
veta la separacin del esclavo de su hijo y le permite constituirse un pequeo peculio
para poder comprarse la libertad.
Causas de la Esclavitud.1. Por nacimiento, es conocido como Mater Semper Certa Est, el hijo que naca de
madre esclava , en el momento del parto, se hacia tambin esclavo, sin atender a que
el padre fuera o no un hombre libre. Esta regla primitiva vino luego de atenuarse por
el favor liberttis, en el sentido de que el hijo se considerara libre, si la madre fue
libre en algn instante de la gestacin.
2. Posterior al nacimiento.
2.1) Cautividad por guerra (cautivitas).- No solo se hacia esclavo al enemigo que caa
prisionero a los romanos sino al romano que caa prisionero con los enemigos. No
obstante, para el ciudadano romano se atenuaba la rigidez de esta regla, tanto en el caso
en el que mora en cautiverio, como en el caso de que logrando escapar, volviera a
Roma para ello se crearon las siguientes instituciones:
2.1.1. Captivitas (Ius sivili gentiun). El que caa en manos del enemigo se hacia esclavo
sullo.(Comun a todos lo pueblos) . Se hacen por derechos de gentes, esto es, como
consecuencia de la cautividad blica68
2.1.2..Fictio legis corneliae (Ley Ficticia). El que mora en cautiverio mora como
esclavo, pero en virtud de esta ley, era si el eslavo romano hubiera muerto en el campo
de batalla, cuando aun era libre, para as poder salvar las disposiciones testamentarias
del finado, de lo contario seria un nulas ya que un esclavo no podra testar.
2.1.3. Postliminium- Cuando el Romano escapaba del cautiverio y volva a Roma
recuperaba todos su antiguos derechos, que estaban en suspenso, pero existieron dos
excepciones:
En la posesin (por no estar en contacto en la cosa)

En el matrimonio no recuperaban los antiguos derechos, al regreso del cautiverio

se establece una nueva relacin.

3. Por Condena Penal (Servi Pene).3.1 Los sentenciados a pena de muerte o a los trabajos forzados.
3.2 El Hombre libre, que se dejaba vender como esclavo para participar del precio y
luego hacerse reivindicar como libre, caa en la esclavitud como pena por su
conducta.
3.3 Aquella ciudadana que tuviera relaciones carnales con esclavos, siempre que el
dueo del esclavo la advirtiese antes por tres veces
3.4 El deudor insolvente.
68

El enemigo no tenia ningn derecho y el vencedor poda apropiarse de la persona y los bienes del
vencido. Los prisioneros eran condenados a la esclavitud, despus de celebradas la fiestas del triunfo.

3.5 Caa en esclavitud aquel esclavo que su dueo lo hubiera liberado (libertos) que
tenan que mantener una condicin de patronazgo y buenas relaciones de
gratitud cuando esto no se hacia se volva a caer en esclavitud.
3.6 Aquellos ciudadanos romanos que hacan actos contra una potencia extranjera.
Roma para lavar el dao los entregaba como esclavo.
4. Por derecho civil lo que sucede cuando un hombre libre, mayor de 20 aos, se deja
vender para participar del precio de la venta
Derecho de los esclavos en Roma.Al esclavo a pesar de ser considerado una cosa, se le consideraron ciertas facultades de
hecho, como:
a) El contubernium (unin natural entre esclavos y/o personas libres)
b) El peculium, masa de bienes con los que el esclavo podia negociar, siendo los
beneficios del amo y por ello el pretor hacia responder a este de las deudas
contradas por el esclavo mediante una actio addiecticiae qualitate asta ellimite
del peculio,
c) La cognatio servilis (una especie de parentesco ; vnculos de sangre para evitar
matrimonios antinaturales).
d) La action noxalis, el dueo del esclavo responda tambin de los delitos del
esclavo pero poda librarse de la responsabilidad entregando al esclavo.
e) La Luz sacrum, se les permite el derecho de sepultura; podian pertenecer a los
Colegias Religiosos, votar en ellos y podian tener honras funebres.
En sntesis, los derechos que afectaban a los esclavos fueron
- lus commercii : no lo tenan
-Ius actionis: no podia demandar sin ser demando
-Testamentifactio: no podia dejar herederos
-Ius conubium: no podian contener matrimonio
Medidas legislativas en su favor
Adems, bajo el imperio las leyes empiezan a brindarle proteccin a las personas del
esclavo:

Interdiccin de infligirle malos tratamientos (lex pretonia)

Interdiccin de librarlo a los animales (lex Julia Petronia), ao 19 d.J.C.

Edicto de claudio estableci la perdida del derecho de propiedad del amo que
abandona un esclavo viejo y enfermo. Sin embargo, la multiplicacin del numero de
esclavos tiene por efecto una agravacin de su conciliacin; pierden el contacto con su
amo, y llevan un apellido individual

Como se sala del estado de esclavitud.El esclavo adquira la libertad o por declaracin de voluntad de su dueo (Manumissio)
o por disposicin de la Ley (Ope legis).
La Manumissio era una institucin del ius gentium que se desenvolva en tres formas:

1. Manumissio testamento, era la concesin de la libertad por disposicin

testamentaria.
2. Manumissio vindicta, tena lugar delante el Pretor u el Cnsul y consista en
una ficcin de proceso sobre la libertad del esclavo, presente el patrono, hecho
por el Adsertor libertatis (Abogado de los pobres) el cual declarada
solemnemente, que el esclavo era un hombre libre.
3. Manumissio Censu, consista en la inscripcin del esclavo en el censo de los
ciudadanos romanos, hecha por el patrono delante el Censor.
Adems existan otras formas de libertar al esclavo como permitindole sentarse a la
mesa con el patrono en presencia de sus amistades; o, declarando delante de los menos
cinco testigos que se le conceda la libertad, o enviando una carta al esclavo por la cual
lo declaraba hombre libre. (Per epistulam).

Estado de Libertad
De los Ingenuos.El ingenuo, era el que naca libre y no haba sido esclavo en derecho. Para saber si una
persona era libre se aplicaban las siguientes:
En el matrimonio el hijo sigue la condicin del padre libre en el momento de la
concepcin.

Fuera del matrimonio, sigue la condicin de la madre en el momento de

nacimiento favoreciendo el estado de libertad, poco importa para la ingenuidad del hijo
que los padres sean ingenuos o libertinos.

La esclavitud hace cesar la ingenuidad:

- El que ha sido esclavo y recobra la libertad no es mas que un libertino.
- Sin embargo el cautivo hecho libre iure postliminii y el que solo a sufrido una
esclavitud con los piratas o los bandoleros queda ingenuo
- Lo mismo ocurre con el hombre que habiendo nacido libre sido tratado como un
esclavo por error
De los Libertos.Los libertos eran los que haban sido libertados de una esclavitud legal, es decir
conforme al derecho, contndose desde entonces entre las personas libres.
Haban ciertas limitaciones a la capacidad de los libertinos que se manifestaban tanto en
el derecho publico como el derecho privado
En el derecho publico: El liberto no tenia Ius Honorum (Derecho a ser elegido para
cargos pblicos ). Adems vea limitado el Ius sufragii ya que aunque podia votar, lo
hacan en una de las cuatro tribus urbanas.

El derecho privado: El liberto segua ligado a su antiguo amo, el Patronus. Esta

vinculacin determinaba una serie de deberes:
- Respetar al Patrono, tributndole honor obsequium y reverencia.
- Prestar determinado servicios al patrono si as estaba estipulado
- No podia reclamar al patrono lo que debiera si no lo que buenamente el Dominus le
daba
- Los derechos de patronato pasaban a los hijos si bien con ciertas limitaciones.
- El patrono tenia un derecho de tutela sobre los hijos impber del liberto y la liberta.
El patrono tambin tenia obligaciones con respeto a liberto:
- Prestarle alimento siempre que no tuviese
- No podia demandar a liberto si la condena fuese a muerte
- Lo pretores vigilaban que la relacin del patronazgo no fueran abusivas
- Con el principado se llegaba a equiparar los libertos con los ingenuos
Del Estado de Ciudadana
El ciudadano o Civis era la persona sujeta de derecho que gozaba de la ciudadana
romana. El ciudadano beneficiaba de todos los derechos civiles y polticos. Sus
prerrogativas civiles eran el ius connubii y el ius commercii. El ius connubii le
confera la facultad para contraer matrimonio con todos sus correspondientes derechos
de patria potestad y de agnacin; el ius Commercii lo haca apto para realizar
negocios jurdicos solemnes y comparecer en juicio. Al ciudadano corresponda tambin
ventajas de orden poltico: el Ius sufragii y el ius honorum que eran
respectivamente el derecho de voto y el derecho de ejercer cargos y funciones pblicas.
La ciudadana civitas poda ser concedida a los particulares o a los habitantes de una
ciudad o una regin entera.
Cmo se adquira la ciudadana romana.La civitas se adquira por nacimiento, por manumisin o por concesin especial del
poder pblico. Naca ciudadano el hijo del ciudadano romano porque reciba a
condicin de padre, mientras el hijo de extranjero y de ciudadana romana, naca
extranjero. Devena ciudadano, el esclavo manumitido. Reciba la ciudadana romana el
extranjero o peregrinus por concesin del poder pblico o del Emperador en
reconocimiento a importantes servicios prestados al Estado.
Respecto a la capacidad jurdica, las personas se distinguan en : Ciudadanos (cives);
extranjeros (peregrini); latinos (latini).
Los peregrinos eran los extranjeros. No se beneficiaban del ius connubii ni del ius
commercii, tampoco se beneficiaban de los derechos poltico, por ser estas
perrogativas del ciudadano romano. Los extranjeros se beneficiaban del ius gentium.
El ao 512 fue institudo el Praetor Peregrinus para tutelar sus derechos puesto que en
Roma haba gran afluencia de extranjeros. Al pretor peregrino correspondi la tarea de
administrar justicia para los peregrinos segn la forma y los principios del ius
Pentium, as se encontr la manera de tutelar a los extranjeros pero sin hacerlos
partcipes del ius civitatis romanorum

Otra categora la constituyen los latinos, que formaban una clase intermedia entre los
peregrinos y los ciudadanos. Con el nombre de latinos se denominaban los antiguos
habitantes del Lacio y tambin algunas colonias de Roma en Italia. Gozaban de algunos
privilegios, como contratar libremente, de comparecer personalmente en juicio y podan
fcilmente adquirir la ciudadana romana.
De la Perdida de la Ciudadana
El ciudadano poda perder el derecho de ciudadana:
a) Por caer en condicin de esclavo, en cuanto la libertad era conditio sin qua
non, para ser ciudadano.
b) Por capitis deminutio maxima, es decir, cuanto se perda la libertad y se
cesaba de ser miembro de una familia.
c) Por efectos de una condena grave, o por deportacin.
d) Por renuncia a la ciudadana romana, hacindose ciudadano de otra nacin.
La Personalidad del Ciudadano
La personalidad jurdica en el derecho romano es plena (cives ptima iure) y se funda
en el hecho que la persona detenta 3 estados fundamentales, a saber; el estado de
libertad, el estado de ciudadana y de familia, a esta condicin se le denominaba
CAPUT. La libertad es el ms importante de los 3, dado que si se pierde esta, acarreara
la perdida de los otros 2 tambin (capitis deminutio mxima).
La capitis deminutio consista siempre en la extincin de la personalidad civil y
causaba invariablemente la perdida de los derechos civiles.

LA FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO

1. ETIMOLOGA DE LA PALABRA FAMILIA.
Etimolgicamente, deriva del sustantivo fames69 que significa hambre; o del sustantivo
famulus que significa siervo.
2. DEFINICIN DE FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO
Es una unidad de carcter civil y religioso que procede de un sistema social ms amplio
denominado gens70.
Segn Ulpiano Llamamos familia a muchas personas que o por su naturaleza o de
derecho, estn sujetos a la potestad de uno solo (D.50.16.195.2 Ulpiano. Comentarios
al Edicto. Libro XLVI).
Segn Savigny, refirindose al derecho familiar romano, lo define como aquel
conjunto de normas que regula institucin familiar, cuyas partes constitutivas son el
parentesco, la patria potestad y el matrimonio71.
69

Si deriva de fames es posible que el origen se atribuya a que dentro de la organizacin familiar se
satisface las dos formas de hambre ms voraces que el sujeto tiene: el hambre individual que se sacia
alimentndose; y, el hambre que podramos llamar no individual sino especfico que contribuye a la
multiplicacin de la especie, y que constituye a la satisfaccin del apetito sexual en el matrimonio. Estos
dos apetitos (alimentacin y sexualidad) se cumplen dentro de la familia.
70
Conjunto de familias con antepasado comn y que se encuentran sometidas a un poder ejercido sobre
familiares, mujer, hijos y esclavos.
71
Citado por Jacinto Tello en la obra Instituciones del Derecho Romano, pgina 117.

3. CONCEPCIN ESPECIAL DE LA FAMILIA ROMANA

La filosofa griega de Aristteles nos afirma que la familia griega es una convivencia
querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana72
Para los romanos, la concepcin de la familia tuvo un centro de referencia, el pater
familia73, quien era el llamado a dar unidad, sostenibilidad y proyeccin social,
econmica, cultural, militar, territorial y poltica a la familia. Bajo su potestad estaban
sometidos los alieni iuris74
Se dieron dos concepciones de familia:
1. Familia Proprio Iure, es el conjunto de personas que estn sujetas al poder de un
mismo jefe.
2. Familia Communi Iuri,, es el conjunto de parientes de descendencia masculina
la misma que tena existencia jurdica y que estuvo conformada por: a) los que
estaban sometidos a la potestad del jefe de la domus o a la manus en el caso de
la esposa; b) los que estuvieron bajo esa autoridad y que lo estaran si viviese; c)
los que nunca estuvieron bajo la autoridad del pater pero que lo llegaran a estar
si aquel estuviera vivo.
El status de familia determina la posicin que tiene el ciudadano dentro de la familia,
podemos diferenciar a la familia romana en 2 clases:
a) La familia agnaticia, est sometida al poder de un mismo jefe y unida por un vnculo
de naturaleza civil.
b) La familia cognaticia, es reconocida como aqulla que se encontraba unida por
vnculos de sangre.
En general desde la perspectiva de la teora evolucionista clsica se puede observar que
la evolucin de la familia se divide de la siguiente manera: vagus concubitus 75,
emparejamiento transitorio76, matriarcado77 y patriarcado78.
En la actualidad la sostenibilidad y el mantenimiento de la institucin familiar se hace
en base a una cogestin tanto del padre, la madre y los hijos sin excluir a quienes
pueden coadyuvar a tal fin, como podran ser los que tienen un vinculo de parentesco
consanguneo o de afinidad.
72

La Poltica de Aristteles, Ed. Peisa, Lima P. 4

Paterfamilias denominado tambien homo sui iuris, hombre independiente no significa que tenga hijos o
que sea mayor de edad.
74
Son lo que estn sujetos a potestad del jefe de familia, son dependientes. Existen alieni iuris libres
(esposa ,hijos, nietos) y no libres. (esclavos)
75
El vagus concubitus o la promiscuidad sexual, en esta etapa era tan comn satisfacer las necesidades
sexuales como satisfacer el hambre. El hombre no posea siquiera conciencia suficiente como para
distinguir que producto de la cpula sexual se produca el parto.
76
La etapa del emparejamiento transitorio, determinado por la unin de madre e hijo hasta el momento
del destete. El padre se encontraba excluido de esta relacin.
77
El matriarcado es una etapa dominada por el predominio de la mujer, dicho poder se encontraba
fundado en una ginecocracia, la determinacin del parentesco era uterina. En este estadio dominaba la
poliandria.
78
El patriarcado es la ltima etapa en el desarrollo de la familia, en la familia patriarcal existe una
supremaca del varn sobre la mujer y este tipo de organizacin tiende a ser la mayora de las veces
monogmica. La determinacin de la condicin del hijo se realiza del lado paterno.
73

4.- CONSTITUCIN DE LA FAMILIA ROMANA

La familia estaba integrada por las siguientes personas: El jefe o pater familias, la mujer
in manu, la mujer o mujeres del hijo o hijos, respectivamente en justum matrimoni, los
hijos y nietos del pater familias, las personas adoptadas, los hijos legitimados, las
personas dadas in mancipii.
5. LOS PODERES DEL PATER FAMILIA EN LA FAMILIA ROMANA
a) LA MANUS SOBRE LA MUJER
El poder marital es lo que llamaban los romanos la manus marital. Es el poder del
marido sobre la mujer, no slo sobre la propiedad, sino sobre la persona de la mujer.
b) LA PATRIA POTESTAS SOBRE LOS HIJOS
Es el conjunto de derechos que el padre tiene sobre las personas y bienes de sus
descendientes.
c) EL PODER DOMINICAL SOBRE LOS ESCLAVOS
La potestad dominica79 es la autoridad que ejerca el pater familias sobre sus esclavos.
e) EL MANCIPIUM SOBRE OTROS HOMBRES LIBRES
El poder mancipial80, era el poder de un hombre libre sobre otro hombre libre.
La emancipacin (ex mancipio) era el poder que tena el padre para excluir a un hijo
de su ncleo familiar, se converta de un alieni juris en sui juris. En un inicio era un
castigo y usada para excluir a ciertos hijos de la sucesin testamentaria, sin embargo
despus su condicin vario a la de beneficio dado que otorgaba la calidad de sui juris al
emancipado y el que pudiera ejercer los derechos de un hombre libre.
e) EL PODER SACERDOTAL
Es el jefe del culto domstico (sacra privata). En este culto, estn comprendidos el de
las almas de los ascendientes (lares), que cuando eran bienhechoras reciban el nombre
de manes y de larvas en el caso de ser malhechores. El sacerdote del culto, haca
libaciones, ofreca sacrificios entre los penates que eran estatuillas que representaban
a los genios protectores.
f) EL PODER PATRIMONIAL
Es nico dueo del patrimonio de la familia.
6.- PARENTESCO81
79

Dominus significa en latn seor. Domingo es el da del seor: era pues el poder o seoro de un seor
sobre los esclavos o servus.
80
Mancipio viene de manu y de capere, que significa tomar o capturar por la mano.
81
El vocablo parientes proviene de la voz latina parens, tis que a su vez se origina en parere que
significa engendrar, procrear, propagar la propia especie. Su voz sinnima es el verbo ingenerare. Parens
entraa la idea de padre, madre, abuelo u otro pariente superior de quien se desciende. Parentela,
parentela, familia, idea de conjunto de familiares o parientes. Lo concerniente a los padres. Tomado de
Luis Macchi. Pbro. S. Diccionario de la Lengua Latina. Tercera edicin. Sociedad Editora Internacional.
Buenos Aires. Argentina, 1948, pgina 404.

El Maestro Hector Cornejo Chvez, en su Libro Derecho Familiar Peruano, nos brinda
una nocin de parentesco la relacin o conexin familiar existente entre dos o ms
personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religin, no olvidando que tal
concepto se vincula con trminos como tronco, lnea y grado.
CLASES DE PARENTESCO
La doctrina romana estableci los siguientes tipos de parentesco:
A) AGNATIO
Es el parentesco civil, en virtud del cual un conjunto de personas se hallan vinculadas
entre s por el poder o autoridad del Jefe de la domus o paterfamilias. Se caracteriz
porque subsista an despus de la muerte del pater familias. En el ao 543 se suprimi
el parentesco civil o agnatio, el consanguneo qued como nico vnculo familiar.
Son agnados:
a) los hijos nacidos en justae nuptiae, y descendientes in potestate;
b) la mujer in manu;
c) los adoptados o legitimados;
d) los pstumos;
e) las nueras casadas cum manu.
B) COGNATIO
Es el parentesco de consanguinidad, consistente en el vnculo que une a las personas
que descienden una de otras de un tronco comn. Este es el parentesco de sangre o
natural que vincula a las personas por la generacin o filiacin. En este parentesco hay
que tener presente: 1 las lneas y 2 los grados.
En armona con stos se lleva a cabo el cmputo del parentesco.
LALINEA es de dos clases:
1. Directa o Recta. Es directa aquella que vincula a las personas que descienden unas de
otras. Es, a su vez, de dos clases, ascendente y descendente. La primera cuando sube de
un descendiente a un ascendiente, como de un nieto a un abuelo. Es descendente cuando
baja de un ascendiente a descendiente, como de un abuelo a un nieto
2. Colateral. Es colateral cuando une personas que entre s no descienden unas de otras,
pero que s tienen un tronco comn, por ejemplo los hermanos, los primos, etc.
EL GRADO, es el nmero de generaciones que separa un pariente de otro.82
C) ADFINITAS
Es el parentesco que surge entre uno de los cnyuges y los parientes consanguneos del
otro cnyuge, es el mismo grado que ste. Dicho parentesco produce efectos jurdicos,
como impedimentos para el matrimonio y el derecho de pedir alimentos.
82

En Ascendientes y Descendientes, se cuentan las generaciones desde el uno hasta el otro, por ejemplo:
entre padre e hijo hay una generacin (parentesco de segundo grado), entre abuelo y nieto, hay dos
generaciones (parentesco de segundo grado), entre bisabuelo y bisnieto, tres generaciones (parentesco de
tercer grado).
En colaterales, Se cuentan las generaciones partiendo de uno de los parientes hasta el ascendiente comn,
y se regresa luego desde este ultimo hasta el otro pariente, por ejemplo: entre hermanos, de uno de ellos el
padre, una, y del padre al otro hermano, otra (parentesco de segundo grado).

D) GENTILIDAD
Es el vnculo no ya de personas que forman la domus, sino de familias que guardan la
pureza de sangre y de tradicin, de supremaca social y religiosa, a quienes une el
nomen gentilicium. La ley de las XII Tablas les reconoca derecho para la sucesin, para
la tutela y curatela. Con el advenimiento del Imperio, lleg la extincin de este vnculo
de parentesco.
7. DETERMINADOS EFECTOS JURIDICOS DEL PARENTESCO
El parentesco produce ciertas consecuencias jurdicas en el rea del derecho civil, penal
y procesal.
En el mbito del Derecho Civil los principales efectos del parentesco son:
1) Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales tanto en la consanguinidad
como en la afinidad y la adopcin dentro de los grados ya mencionados.
2) Confiere legitimacin para la oposicin a la celebracin del matrimonio y, por tanto,
para promover accin de invalidez.
3) Es fuente del derecho alimentario en forma recproca.
4) Confiere el derecho de ejercer la tutela y la curatela legtima.
6) Habilita para promover acciones de interdiccin, declaracin de ausencia, declaracin
de muerte presunta, para impugnar la paternidad y/o maternidad, etc.
Dentro del campo del Derecho penal el parentesco puede constituir:
1) Elemento integrante del tipo en el delito contra la familia: matrimonio ilegal, contra
el estado civil, atentado contra la patria potestad y omisin de asistencia familiar.
2) Calificacin de agravante del delito de parricidio y de violacin.
3) Eximente de responsabilidad en el delito de hurto, apropiacin ilcita y daos.
Dentro del mbito del Derecho procesal, tanto civil como penal, tales efectos entre otros
son:
1) Inhabilita a los testigos, excepto cuando se trata de la accin de alimentos.
2) Provoca la recusacin, inhibicin o excusa de magistrados y auxiliares de justicia.
8. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO
Es el fundamento de los derechos civiles, y la fuente de los derechos polticos que
garantizaban el matrimonio y la filiacin, la propiedad y la sucesin, la tutela legtima,
otras instituciones familiares como la dote, esponsales, tutela, curatela, adopcin.

INSTITUCIONES FAMILIARES EN EL DERECHO ROMANO

LA PATRIA POTESTAD
Es el poder que ejerce el pater familia sobre sus descendientes (cosanguinea - cognatio y
la civil - agnaticia) y tiene por finalidad proteger los intereses familiares en todos los
sentidos.
En la poca de la monrquica el poder de paterfamilia era prcticamente ilimitado,
llegando incluso a tener derecho de vida y muerte sobre sus descendientes, as como el
hecho de poder manciparlos a una tercera persona, este poder fue limitado en la poca
republicana.
FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD
Son todas las instituciones que crean la relacin de dependencia de un alieni iuris
respecto de un sui iuris. Las cuales son: el matrimonio, la adopcin, la legitimacin.
Las cuales desarrollamos a continuacin:
LA PATRIA POTESTAD EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
El cdigo vigente dedica a la Patria Potestad, el Titulo III de la seccin Tercera, de su
libro de Familia y en un nico capitulo Art. 418 al 471.
Se define a la Patria Potestad como el derecho y el deber que la naturaleza y la ley
encomiendan a los padres de cuidar de la persona y de los hijos menores, sin embargo
no siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo esto de diversas causas y

motivos entre ellos, de la calidad de la filiacin, segn sea esta, matrimonial o

extramatrimonial.
Derechos de carcter patrimonial:
1. Puede obtener bienes a titulo gratuito, sin la intervencin de los padres.
2. Puede ejercer derechos estrictamente personales.
3. El menor que tenga mas de 16 aos (incapaz relativo de ejercicio) puede
contraer obligaciones o tambin renunciar derechos.
4. Podr ejercer una actividad de trabajo, con 2 requisitos: que cuente con
discernimiento y con la autorizacin de los padres.
Obligaciones de los hijos:
1. Respetar, obedecer y honrar a sus padres.
2. Responder a los actos ilcitos, a condicin que el menor sea capaz de
discernimiento.
Derechos que concede la patria potestad a los padres:
1.
2.
3.
4.
5.

Corregir moderadamente a los hijos.

Tenerlos en su compaera.
Aprovechar de los servicios de sus hijos.
Representar a los hijos menores.
Usufructo legal sobre los bienes propios de los hijos.

EXTINCION Y PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD.

Se dan en los supuestos previstos en el Art. 461.83
CASOS DE LIMITACIN DE LA PATRIA POTESTAD.
Viene a ser otra de las modificaciones. El juez sin privar a los padres totalmente del
derecho de la Patria potestad, puede restringirla, esto es Limitarla. En forma general
la patria potestad se sujeta al control judicial, a fin de mantenerla en sus justos lmites,
impidiendo el abuso.
1. EL MATRIMONIO ROMANO
Es la unin conyugal monogmica que se sometida a los formulismos del derecho civil
romano.
ELEMENTOS DEL MATRIMONIO ROMANO
a) Objeto, que consista en la convivencia del hombre y la mujer.
b) Subjetivo, que consista en la intencin de los contrayentes de unirse recprocamente
como marido y mujer, a este se le daba el nombre afectivo maritalis.
83

Artculo 461.- Causales de extincin de patria potestad

La patria potestad se acaba:
1.- Por la muerte de los padres o del hijo.
2.- Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46.
3.- Por cumplir el hijo dieciocho aos de edad.

HIJOS LEGITIMOS EN EL MATRIMONIO

Se consideraban como hijos legtimos, aquellos nacidos despus de 180 das, contando
desde el inicio del matrimonio bien dentro de los 300 das, contados despus de la
terminacin del matrimonio.
EFECTOS DEL MATRIMONIO
a) Si el matrimonio se haba celebrado sine manu, no se creaba por parte del marido la
potestad marital y la mujer no entraba como agnada a la familia del marido,
conservando esta situacin con su anterior familia. Y seguira siendo sui iuris si as
era el caso o alen iuris si esta era su situacin.
b) Al morir el marido, la mujer no tena ningn derecho, solo la recuperacin de su
dote. Al morir la mujer los hijos quedan bajo la potestad del padre.
c) Entre los cnyuges no se poda efectuar donaciones.
d) Se genera una patrimonio comn, sociedad de gananciales.
LEGISLACION MATRIMONIAL DE AUGUSTO.
Se encuentran dos disposiciones principalmente; una ley Iulia en la Ley papia poppaea
que disponan que las mujeres ingenuas que tuvieron tres hijos y las libertas que
tuvieran cuatro fueran dispensadas de la tutela perpeta a la que estaba sometida la
mujer; esto es el ius liberorum. |Tambin se dispuso que los matrimonios que no
tuvieron hijos no pudieran gozar de las libertades que se les otorgaran por testimonio.
DISOLUCION DEL MATRIMONIO
El matrimonio se poda disolver por diversas razones como:
a) Apartar de la forma natural, que seria por la muerte de uno de los cnyuges.
b) El repudium, cuando una de las partes no quiere seguir unida a al otra.
c) Mutuo consentimiento, es que las dos partes lo deseen.
Cuando Justiniano sube al trono existen cuatro clases de divorcio:
1. Divorcio por mutuo consentimiento: la decisin de los cnyuges de no continuar
casados, y no se les permitiera casarse de nueva hasta determinado tiempo.
2. Divorcio por culpa de alguno de los cnyuges: uno seala determinada mala conducta
del otro, sealada por la ley.
3. Divorcio por declaracin unilateral: sin existir una causa legal para disolverlo, pero se
sancionaba al cnyuge que lo haba promovido.
4. Divorcio bona gratia: es la separacin que se fundaba en circunstancias que hiciesen
intil la continuidad del vnculo. Como de impotencia, cautiverio, castidad o ingreso a
rdenes religiosas.
EL MATRIMONIO EN EL CODIGO CIVIL DE 1984
En el C.C de 1852 deca en su Art. 1825: Por el matrimonio se unen perpetuamente el
hombre y la mujer en una sociedad legitima, para hacer vida comn, concurriendo a la
conservacin de la especie humana.
El Dr. Cornejo Chvez propone su definicin del matrimonio y ella aparece en el Art.
234 del cdigo vigente que dice: el matrimonio es la unin voluntariamente

concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ellas y formalizada con
sujecin a las disposiciones de este cdigo, a fin de hacer vida comn.
El matrimonio constituye la ms importante fuente jurdica del derecho de familia. Se
han dado diferentes definiciones en doctrina; pero la que trae el Cdigo de 1984 es
completa y correcta.
Los fines del matrimonio:
1. La procreacin y educacin de la prole
2. La del mutuo auxilio entre cnyuges, padres e hijos.
Las caractersticas:
1. Su unidad.
2. La permanencia.
3. La legalidad.
NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO
En la doctrina no se ha llegado a establecer una uniformidad acerca de la naturaleza
jurdica del matrimonio. Mientras un sector doctrinal considera el matrimonio como:
1. Teora del matrimonio Contrato: considera que el matrimonio participa de todos los
elementos esenciales de los contratos. Se reconoce que la voluntad de los contrayentes
Esta mucho mas restringida que para la celebracin de los dems contratos.
2. Matrimonio como categora de una institucin: sostiene que el matrimonio no puede
equiparse a la figura de contrato civil. Acepta que si bien los contrayentes son libres de
prestar su consentimiento para unirse en matrimonio, una ve que lo han celebrado, no
podrn ya substraerse a los efectos de la institucin matrimonial.
REQUISITOS NECESARIOS PARA LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO.CLASES DE REQUISITOS.
Son distinguidos en 2 grupos:
1. Condiciones de fondo del matrimonio.
2. Condiciones o requisitos de forma.
En caso que no cumpliera con el requisito o condicin se dice que existe un
impedimento.
CONDICIONES DE FONDO DEL MATRIMONIO.
1.

Que los contrayentes sean de sexo opuesto: es una condicional natural y por lo
general no la menciona ya la ley. El cdigo actual menciona la nocin legal del
matrimonio en su Art. 234.

2.

Edad minima (pubertad) de los contrayentes: ya que se tiene como principal

finalidad del matrimonio la procreacin, por lo que se exige la capacidad gensica,
es por eso que se tiene que fijar una edad de pubertad legal. En el Art. 241 del C.C
vigente estipula que el Juez puede dispensar este impedimento por motivos graves
hasta la edad de 16 aos cumplidos en el varn y 14 en la mujer.

3.

Los consentimientos para el matrimonio de menores: Se trata del consentimiento

que debe prestar los futuros contrayentes personalmente o sus representantes
legales, cuando son menores quienes pretender contraer matrimonio. Adems es un
requisito indispensable en todo acto jurdico. La falta o ausencia de consentimiento,
invalida el casamiento. En tal virtud es conveniente precisar quienes no pueden
precisar quienes no pueden expresar validamente su consentimiento;
a)
b)
c)
d)

Los privados de razn en forma absoluta.

Las personas que sufren o atraviesan por un estado de inconsciencia.
Los sordomudos, los ciego sordos y los ciego mudos.
Las personas que se encuentren en poder del raptor.

FORMA DEL CONSENTIMIENTO.

Como menciona el cdigo de 1984, en la primera parte de su Art. 244 los menores
necesitan del asentimiento expreso de sus padres.
Cuando la autorizacin es dada por el juez, se acompaa la trascripcin de la resolucin
judicial. El documento o instrumento en que consta el consentimiento debe contener
nombre, apellidos del menor, datos de identificacin, grado de parentesco entre el que
presta su consentimiento y el menor.
La sancin contra los menores que contraen matrimonio, sin el asentimiento a que se
refieren los Artculos 244 y 245, no gozaran de la posesin, administracin, ni del
usufructo de sus bienes propios hasta que alcancen la mayora de edad, ni podrn
grabarlos, ni disponer de ellos. Tambin se genera una sancin para el funcionario de los
Registros de Estado Civil, de carcter econmico.
IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO.
Vista Objetiva:
La causa como hecho que se opone al matrimonio es un impedimento y mirada del lado
subjetivo, es una incapacidad para celebrarlo.
Vista por su Extensin:
- Absolutos.
- Relativos.
Segn sus efectos:
- Dirimentes.
- Impedientes.
Segn su duracin:
- Perpetuos.
- Temporales.
Por su eficacia:
- Juris privati.
- Juris publici.
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS PREVISTOS POR LA LEY CIVIL.

Siendo el impedimento absoluto, cuando la prohibicin es para contraer matrimonio con

cualquiera. Referidos en los Artculos 82, 85 y 86 del antiguo C.C. y en los Artculos
241, 243 del C.C actual.
El Art. 241 menciona que no pueden contraer matrimonio;
1. Los impberes.- con dispensa judicial, es posible dispensar este impedimento
siempre que el varn tenga 16 y la mujer 14 aos mnimos. El matrimonio de los
impberes no es nulo, es anulable (Inc.1, Art. 277).
2. Los que adolecen de enfermedad crnica contagiosa y trasmisible por herencia.estipulado en el (Inc. 2 Art. 241). Este impedimento se justifica en razn de que
el matrimonio debe ser accesible, nicamente a los fsica y moralmente aptos y
para evitar se engendre una prole con taras.
3. Los que padecieron crnicamente de enfermedad mental.- (Inc. 3, Art. 241; Inc.
1 , Art. 274), tal impedimento puede manifestarse ya despus de celebrado el
matrimonio y, aun as, ser nulo. No se toman en cuenta los intervalos de
lucidez puesto que pasados estos intervalos, la mana o la demencia se
manifiestan nuevamente en toda su gravedad.
4. Los sordomudos que no supieran expresar su voluntad de una manera
indubitable. El cdigo actual extiende su impedimento a los ciegos sordos y
ciego mudos (Inc. 4, Art. 241).
5. Los casados.- (Inc. 5 Art. 241), es un impedimento absoluto ya que esta persona
ya se encuentra casada. Ya que nuestro rgimen es Monogmico.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS EN EL CODIGO CIVIL.
1.
2.
3.
4.

Los consanguneos en lnea recta (Art. 241).

Los consanguneos en lnea colateral (Inc. 2 Art. 242).
Los afines en lnea recta.
El matrimonio de los afines en el segundo grado de la lnea colateral. (Inc.4,
Art. 242).
5. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los grados
sealados en los Inc. 1 al 4.
6. El condenado como participe en el homicidio doloso. (Inc. 6 Art. 242).
7. El raptor con la raptada o a la inversa. (Inc. 7 Art. 242).
OTROS IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO, PREVISTOS EN EL
CODIGO.
1. No se permite el matrimonio del tutor o del curador con el menor o con el
incapaz (Inc. 1 Art. 243). El fundamento de este impedimento o prohibicin
radica en el propsito de legislador de defender y resguardar el patrimonio del
incapaz, para evitar que por la va del matrimonio el tutor o el curador resulte
beneficindose econmicamente, a costa del perjuicio de su representado.

2. No se permite el matrimonio del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho

inventario judicial, con intervencin del Ministerio Publico, de los bienes que es
de la administracin, perteneciente a sus hijos (Inc. 2 Art. 243).
3. No se permite el matrimonio de la viuda en tanto no transcurra por lo menos
300 das despus de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. (Inc. 3 Art.
243).
DECLARACIN DEL PROYECTO: DOCUMENTOS NECESARIOS.
Antes de la celebracin del matrimonio es necesario organizar un expediente
administrativo.
Documentos Necesarios: Los pretendientes declararan oralmente o por escrito ante el
funcionario competente que es el Alcalde distrital o Provincial del domicilio de
cualquiera de las 2 partes, acompaado de los siguientes documentos:
1. Partida de nacimiento.
2. Prueba del domicilio.
3. Certificado Medico.
En casos especiales se adjuntan otros documentos:
1. La dispensa judicial de la impubertad.
2. El instrumento publico en que conste la autorizacin de los padres en ser
menores de edad.
3. Luego de la dispensa del parentesco por consanguinidad colateral en tercer
grado.
4. Copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge o la sentencia de
divorcio en caso de viudos o divorciados.
5. En caso del pretendiente extranjero, deber presentar su certificado de soltera o
viudez.
DISPENSAS
Si en caso fuera difcil la obtencin o imposible la presentacin de los documentos
como requisitos documentarios. En tal supuesto, para que el matrimonio que se pretende
contraer no se de imposible realizacin, puede juez, atendidas las circunstancias y
razones que fundamenten el petitorio de la parte interesada dispensar de la obligacin
de presentarlos (Art. 249)
LA INFORMACIN TESTIMONIAL
La ley exige de cada uno la informacin de dos testigos, que los conozcan por lo menos
desde hace tres aos antes, quienes pondrn bajo juramente que le consta no existir
impedimentos.
PUBLICACIN
Se publica la declaracin con el fin de que sea conocida pblicamente y para evitar, por
exceso de seguridad, que a pesar de los anteriores requisitos formales, que el
matrimonio se realice un tanto clandestinamente, burlndose la prohibicin de algn o
algunos impedimentos.
OPOSICIN

La oposicin debe presentarse en todo caso ante el Alcalde y por escrito. El alcalde
rechazara la oposicin si no esta fundada en causal legal y no admitir recurso alguno,
posteriormente.
Si el juez declara fundada la oposicin, hay lugar a los recursos de apelacin y despus
de nulidad.
Si el juez declara infundada, solo procede a la apelacin, lo cual pagara indemnizacin
de daos y perjuicios el que formulo la oposicin.
MODUS OPERANDI DE LA CELEBRACIN
Esta ceremonia es sencilla. Se reduce a la lectura por el Alcalde o funcionario. Luego se
procede a preguntar a los pretendientes de matrimonio, si persisten en su voluntad de
celebrar, si la respuesta es afirmativa, se extender el acta de casamiento, que Ser
firmada por el alcalde, los contrayentes y los dos testigos.
LA PRUEBA DEL MATRIMONIO
(Art. 269 A 273 del C.C), la ley debe garantizar los medios probatorios en forma
inequvoca la existencia de dicho acto.
La prueba bsica, fundamental del matrimonio viene a ser la copia certificada de la
partida del estado civil y que viene a ser un documento pblico entre los que enumera la
ley procesal.
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
Art. 274.- Es nulo el matrimonio:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Del enfermo mental.

Del sordomudo, del ciego sordo y del ciegomudo.
Del casado.
De los consanguneos o afines en lnea recta.
De los consanguneos en segundo o tercer grado de lnea colateral.
Del condenado por homicidio doloso.
De quienes lo celebran con prescindencia de los trmites establecidos.
De los contrayentes que actuando ambos de mala fe, lo celebran ante un
funcionario incompetente.

Art. 275.- La accin de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Publico, y si es
manifiesta, el juez la declara de oficio.
Art. 276.- La accin de nulidad no caduca.
Art. 277.- Es anulable el matrimonio:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Del impber.
Los impedidos en el Art. 241.
Del raptor con la raptada o inversa.
De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales.
Por error sobre la identidad fsica del otro contrayente.
Del que contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente.
De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo.

CONCEPTO SOBRE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO.

En la C.C vigente, se encuentra situado en el Capitulo Quinto invalides del
matrimonio.
En doctrina y legislacin hay consenso para regular la invalidez de los actos jurdicos y
la invalidez del matrimonio.
Es posible distinguir tres casos o supuestos en que el matrimonio carece o puede carecer
de valide:
-

La nulidad
La anulabilidad
La impugnabilidad.

CONCEPTO SOBRE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Es aquel que adolece en su formacin de la ausencia de algn elemento esencial para
realizarlo. Hay un impedimento para su celebracin.
Casos de nulidad:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Del enfermo mental.

Del sordomudo, ciegosordo y del ciegomudo.
Del Casado.
De los consanguneos o afines en lnea recta.
De los consanguneos en segundo o tercer grado de lnea colateral.
Del condenado por homicidio doloso.
De quienes lo celebran con prescindencia de los trmites establecidos.
De los contrayentes que actuando ambos de mala fe, lo celebran ante un
funcionario incompetente.

EL MATRIMONIO PUTATIVO
Se denomina as al matrimonio invlido que fue contrado de buena fe por ambos
cnyuges o por uno de ellos, se caracteriza porque su invalidacin solo opera para el
futuro respecto del cnyuge de buena fe y su retroactividad solo funciona para el
cnyuge de mala fe.
CONCEPTO DE ANULIDAD DEL MATRIMONIO
Se dice que un matrimonio es anulable cuando le ha fallado un elemento que la ley
no lo considera como esencial y, en consecuencia, no siendo aquel un requisito
fundamental, puede ser convalidado tal matrimonio.
EFECTOS RETROACTIVOS DE LA ANULACION DEL MATRIMONIO.
1. Los hijos habidos dentro de un matrimonio que ha sido anulado, sern
considerados como hijos extramatrimoniales.
2. La mujer ya no deber usar el apellido del marido.

3. Desaparece el derecho hereditario.

La retroactividad tiene 2 excepciones:
1. La mujer cuyo matrimonio se ha anulado debe esperar el plazo de viudez para
volverse a casar.
2. La vida comn debe establecerse entre el varn y la mujer hasta el momento de
dictarse la sentencia.
Efectos en relacin a la patria potestad: Al declararse la nulidad, el juez determinara lo
concerniente al ejercicio de la patria potestad entre padres e hijos sujetndose a lo
establecido para el divorcio
2. ADOPCIN
Es aquella institucin de derecho civil cuya finalidad establecer determinada relacin de
carcter agnaticio semejante a las existencias entre el paterfamilias y filiusfamilis.
La adopcin fue frecuente el las familias romanas, la familia se fundaba en el
parentesco agnaticio creado por lnea masculina.
Existieron dos calases de adopcin:
1. La adopcin de una persona sui iuris, que se llamaba adrogacin.84
2. La adopcin de una persona alieni iuris, que es propiamente la adopcin.
3. LEGITIMACIN
Es el procedimiento para establecer la patria potestad sobre los hijos nacidos fuera del
matrimonio.
La legitimacin poda llevarse acabo mediante tres procedimientos distintos:
1. Matrimonio subsiguiente: para que el hijo fuese legitimo tenan que ser del padre que
pudieran contraer legtimamente matrimonio.
2. Oblacin a la curia: consiste en que el padre que desea legitimar al hijo, le ofrece en
la curia de su pueblo natal para desempear el cargo de decurin.
3. Rescripto del emperador: es cuyo padre natural deba solicitar la legitimacin al
emperador, el cual poda conocerla o no.
4. Extincin de la patria potestad: existen dos grupos para ponerle fin, un o es las causas
fortuitas o ajenas a las personas que intervienen en la relacin y el segundo serian los
actos de solemnes.
UNIONES DE CARCTER MARITAL
El derecho romano reconoci y regulo otras uniones licitas de carcter marital, aunque
con consecuencias inferiores a aquellas que produca el iustum matrimonium. Estas
uniones son: el concubinato, el contubernio, el matrimonio sin concubio.
A. EL CONCUBINATO
84

La adrogacin es la forma ms antigua de adoptar, por medio de ella se permitir que un paterfamilias
adquiriera el derecho de ejercer la patria potestad sobre el otro paterfamilias.

Es una unin de hecho de orden inferior al matrimonio de carcter monogmico y

duradero reconocida por la ley. En esta especie de matrimonio naci como consecuencia
de la prohibicin de realizar iustae nuptie cuando exista desigualdad de condicin
social entre los futuros cnyuges.
Esta unin es monogmica, no era necesario el consentimiento de pater, los hijos
nacidos de esta unin seguiran la condicin de la madre y no la del padre, pudiendo
ejercer la patria potestad.85
B. MATRIMONIO SIN CONUBIO
Es aquella unin de carcter marital que se celebra entre personas que por alguna razn
no gozaba del conubium o cuando menos, una de ellas no gozaba de el.
Eran frecuentes entre peregrinos y en ningn caso sern considerados cono una unin
ilcita. No tenan los mismos efectos jurdicos, y a los hijos nacan sui iuris. Este tipo de
unin, se poda convertir en iustate nuptie.
C. CONTUBERNIO
Se le llamaba as aquella unin de carcter marital existente entre esclavos o entre libre
y un esclavo. No tenia consecuencias jurdicas, y los hijos nacidos de esta segua la
condicin de la madre no reconociendo ningn parentesco de carcter agnaticio, sino
un parentesco natural.
TUTELA Y CURATELA
Esto se refiere a una persona sui iuris que, como sabemos, no esta sujeta a ninguna
autoridad, en virtud de alguna incapacidad, estuviera sometida a la institucin de la
tutela o bien de la curatela.
La incapacidad de una persona sui iuris puede obedecer a cualquiera de las siguientes
cuatro causas:
Por falta de edad
Por razn del sexo.
Por alteracin de las facultades mantales
Por prodigalidad.
LA TUTELA
85

LAS UNIONES DE HECHO.- EL CONCUBINATO.

Al Lado Del matrimonio, coexiste la unin de Hecho, el concubinato que viene a ser la convivencia
habitual, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de
la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio. El concubinato es un hecho histrico
innegable, de muy lejano origen, ya reconocido como por ejemplo por el antiguo Cdigo de Hammurabi.
En Roma ha sido regulado por el derecho de Gentes, alcanzando su mayor desarrollo al final la
Republica. En el derecho Germano existi el concubinato, permitido para las uniones entre libres y
siervos, aunque fue sustituido por el denominado matrimonio morgantico, en el cual la mujer no
adquiere ni lo ttulos no el rango del marido. Fue la iglesia Catlica, la que combati y rprobo el
concubinato, para reconocer el sacramento del matrimonio, la nica forma licita de unin sexual.

Es una institucin tutelar familiar que recae sobre una persona libre con la finalidad de
que un sui iuris (tutor) proteja su patrimonio a causa de su edad.
TUTELA DE LOS IMPUBERES
Su finalidad esencial era el buen manejo del patrimonio del pupilo y no la de ocuparse
de forma directa de su guarda y educacin. Deber efectuarse el inventario de los bienes
pertenecientes al pupilo para que le fuera restaurado. De no hacerse tal inventario se
consideraba al tutor culpable de fraude, el tutor no poda ser acreedor ni deudor de su
pupilo y si esta circunstancia se diese, deber de renunciar al caso.
TUTELA PERPETUA DE LAS MUJERES
La mujer, estara siempre bajo la tutela de una persona, puesto que su capacidad estaba
limitada para llevar acabo determinados actos que pudieran comprometer su patrimonio.
Esta poda pertenecer a cualesquier de los tres tipos que ya conocemos: tutela
testamentara, legtima o dativa.
LA TUTELA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984
La tutela es otra figura jurdica importante del Derecho de Familia. Mediante ella se
trata de sustituir el ejercicio de la patria potestad a consecuencia de la muerte de los
padres, de la privacin de sus derechos o bien porque los menores quedaron sin los
cuidados paternales por otras causas. Por eso, al menor que no se halle bajo la patria
potestad de sus padres se le designar un tutor para que cuide de su persona y de sus
bienes.
La tutela funciona a base de tres organos:
1. El tutor ( permanente)
2. El consejo de familia
3. El juez.
Diferencia entre la Patria Potestad y la Tutela.
La patria potestad es un derecho personal que corresponde a los padres; la tutela, en
cambio, es un derecho supletorio de aqulla. la primera es inherente al hecho de la
generacin, en tanto que la segunda tiene su base en la .convivencia y la solidaridad
social. La patria potestad es un deber-derecho, mientras que la tutela, una carga.
Por ltimo, la patria potestad es una figura estrictamente familiar, pero la tutela, una de
amparo familiar. La primera la ejercen los padres, la segunda, en defecto de ellos, los
parientes y aun extraos.
CLASES DE TUTELA
1. Tutela testamentaria.- Es aqulla que se origina en una disposicin de ltima
voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para que cuide
de la persona y los bienes del mismo
2. Tutela legtima.- Es la que resulta impuesta a determinadas personas por ministerio
de la ley cuando no haya tutor testamentario, por tanto, tiene su origen en la ley y el
llamamiento legal slo rige para el caso en que el padre o la madre no hubiera
designado otro tutor, porque en defecto de los padres se presume que, ejercern mejor el
cargo, los parientes, particularmente, los ascendientes y los hermanos.

3. Tutela dativa.- La ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a

una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o
escriturario y de tutor legitimo.
4. Tutela estatal.- Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad
a falta de tutor testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones tutelares
responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el
primer momento: atencin personal y seguridad patrimonial
QUIENES SON PERSONAS INHABILES PARA SER TUTORES:
1. Los menores de edad.
2. Los sujetos de curatela, es decir los incapaces.
3. Los acreedores o deudores del menor por cantidades.
4. El que tenga pleito propio.
5. Ninguna persona considerada enemiga del menor.
6. Las personas que han sido excluidas expresamente.
7. Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra.
8. Las personas de mala conducta notoria.
9. Los que fueron destituidos de la Patria Potestad.
10. Los que fueron removidos de otra tutela.
LAS OBLIGACIONES DEL TUTOR AL FIN DE LA TUTELA.
1. Rendir cuenta de su administracin.
2. Entregar los bienes al menor.
CAUSAS DE REMOCIN DEL CARGO DE TUTOR
1. El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
2. El que incurra en alguno de los impedimentos expresados en el Art. 515., si no
renuncia al cargo.
LA CURATELA
Segn la Ley de las XII tablas caan bajo el rgimen de curatela los locos y los
prdigos; con esta potestad tambin se nombraron curadores para sordomudos y
enfermos mentales.
CURATELA DE LOS FURIOSI
Los furiosi sui iuris y pberes estaban siempre sometidos a la institucin de la curatela.

Esta poda ser de tres tipos: testamentaria, legitima o dativa, rigiendo en ella las mismas
caracterstica que para la tutela.
CURATELA DE LOS PRODIGIOS
Es aquella persona que sin causa justificada dilapida el patrimonio de la familia. Los
afectados podan solicitar al magistrado que se le declarara en estado interdiccin y
quedaba la curatela de sus agnados. Esta se inicia en el momento en que por medio de
un decreto del magistrado se declara el estado interdiccin.
CURATELA DE LOS MENORES DE VEINTICINCO AOS
Se considero que aquel individuo varn mayor de 14 aos pero menor de 25 se
encontraba situado de desventajas intelectuales frente a individuos que rebasaran esta
edad. La Ley Plaetoria seala la circunstancias de que tales individuaos divido a su
inexperiencia, estn bajo el rgimen de la curatela. A estos individuos se les nombraban
un curador cada vez que celebraban un acto, pero a partir del emperador Marco Aurelio
se les nombraba un curador permanente.
El que todo individuo menor de veinticinco aos tuviese que estar sometido a este
rgimen de curatela poda variar si se le concediera la libertad de ella por un decreto
especial; una vez que hubiera cumplido los veinte, esta institucin se llamaba venia
aetatis.
CURATELA DE LOS PUPILOS
El pupilo impber, por excepcin puede estar sujeto al rgimen de curatela, junto con el
de tutela y
esto lo vemos exclusivamente en los siguientes tres casos:
Si existiese un proceso entre el pupillo y el tutor.
Si el tutor interrumpa temporalmente su tutela.
Si el tutor no era capaz de administrar los bienes del pupilo, mientras se nombraba a
otro tutor.
LA CURATELA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
La curatela es una institucin de derecho de familia destinada a cuidar tanto de la
persona como de los bienes de los incapaces mayores de edad. Es semejante a la tutela
que concierne al cuidado de la persona y bienes de los menores, aunque hay diferencias
entre ambas instituciones de amparo familiar. La curatela va dirigida a proteger a
quienes excepcionalmente se incapacitan, en su mayora de edad, o atraviesan por
situaciones especiales.
El curador es la persona capaz que viene a suplir la ausencia de capacidad de ejercicio
del mayor.
CLASES DE CURATELA:
1. Curatela Tpica: son las mas frecuentes; a) Enfermos mentales; dbiles mentales;
sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos. b) Los prdigos, los malos gestores, ebrios
habituales, drogadictos o toxicmanos. c) Los condenados a pena principal que lleve
accesoria de inhabilitacin.

2. Curatela de los bienes: concierna a la custodia como al del manejo, a la

administracin de un determinado patrimonio que por una u otra razn carece de un
titular presente.
3. Curatela especiales: Se dan casos concretos, esto es, para cuestiones que por lo
general ataen al manejo del patrimonio de un incapaz que tiene padres, o tutor o
curador y que, algunas veces, incluye tambin atribuciones referentes al cuidado de la
persona misma del incapaz.
CARACTERES DE LA CURATELA:
1. La obligatoriedad del cargo
2. El carcter de personalsimo que reviste el cargo de curador.
3. Es permanente e intransferible.
4. El Estado ejerce supervigilancia.
REGIMEN LEGAL DE ESTA CURATELA:
Las clases de curadores:
1. Los curadores legales
2. Los legtimos.
3. Los testamentarios.
4. Los curadores Dativos.
Al respecto, el cargo de curador corresponde en primer lugar, al guardador legtimo
(Art. 569), es decir al designado por el juez, observando el siguiente orden:
1. Al cnyuge no separado judicialmente.
2. A los padres.
3. Los descendientes.
4. Los abuelos y otros ascendientes.
5. Los hermanos.
FUNCIONES DEL CURADOR DE BIENES: Estos son:
1. Las que conciernen al manejo de bienes, materia de la curatela.
2. El curador representa juicio al titular de los bienes.
3. Las que seale el Juez en cada caso, al momento de nombrar al curador.
TERMINACIN DEL CARGO DE CURADOR:
1. Por muerte de curador
2. Por aceptacin de su renuncia.
3. Por declaracin de quiebra del curador.
4. Por la remocin.
FIN DE LA CURATELA Y DEL CARGO DE CURADOR ESPECIAL
Se ha de entender que ese supuesto de acabamiento es diferente de la terminacin del
cargo de curador, que tambin se produce por muerte del curador o tambin por

aceptacin de su renuncia, la cual a su vez es admisible, cuando le sobrevienen

impedimentos legales. Por remocin y, finalmente, por la declaracin de quiebra.

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