A OBJETIVIDADE DO DIREITO NAS TEORIAS DO DIREITO DE HANS KELSEN

E DE HERBERT HART1-2

RESUMO
Neste artigo, procedo a anlise da objetividade do Direito partindo da
objetividade como discernimento transindividual, espcie pertencente
ao gnero epistmico. Adoto um modelo analtico-conceitual tridico,
composto por trs elementos: formal, material e factual. Submetidas
referida anlise so as teorias do Direito de Hans Kelsen e Herbert
Hart, aqui consideradas teorias monovalentes do Direito.

NDICE
1 CONSIDERAES PRELIMINARES .............................................................................. 2
1.1 Da importncia do estudo da objetividade do Direito.................................................... 2
1.2 Do sentido de objetividade .............................................................................................. 2
2 A CINCIA DO DIREITO DE HANS KELSEN ............................................................... 5
2.1 A objetividade da Moral positiva .................................................................................... 5
2.2 A objetividade do Direito ................................................................................................ 9
2.2.1 Objetividade da norma jurdica e da proposio jurdica......................................... 9
2.2.2 Norma fundamental como fonte da objetividade ................................................... 10
2.2.3 Validade e eficcia como condio da objetividade .............................................. 11
2.2.4 Objetividade e interpretao .................................................................................. 11
3 O CONCEITO DE DIREITO DE HERBERT HART ..................................................... 16
3.1 A objetividade do Direito ............................................................................................ 16
3.1.1 A textura aberta da linguagem aplicada ao Direito ................................................ 16
3.1.2 Objetividade e textura aberta ................................................................................. 18
3.1.3 Objetividade e contedo mnimo do Direito natural .............................................. 22
3.2 A objetividade da Moral positiva .................................................................................. 23
REFERNCIAS...................................................................................................................... 24

Este artigo foi extrado da dissertao intitulada Objetividade do Direito: O conceito de objetividade a partir
de teorias monovalentes e bivalentes do Direito, escrita sob orientao do prof. Dr. Alexandre T. G.
Trivisonno, e defendida em 2012.
2
Henrique Gonalves Neves. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto. Mestre em Teoria
do Direito pela Pontficia Universidade Catlica de Minas Gerais. Doutorando em Teoria e Filosofia do Direito
no Hermann Kantorowicz-Institut fr juristische Grundlagenforschung da Rechtswissenschaftliche Fakultt, na
Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel.

1 CONSIDERAES PRELIMINARES
1.1 Da importncia do estudo da objetividade do Direito
No mbito da prtica jurdica no incomum se deparar com afirmaes de que uma
deciso ou sentena judicial subjetiva, por expressar as opinies e crenas dos juzes
desvinculadas do contedo legal. No raro tambm so as alegaes de que determinado ato
legislativo atende somente aos interesses do grupo minoritrio que o produziu, razo pela qual
se diz que tal ato subjetivo.
No entanto, ningum duvidar que a deciso ou sentena judicial exista, fato que pode
ser comprovado com a verificao nos autos processuais, ou na publicao do dirio oficial
do Judicirio, ou no repositrio de jurisprudncia dos Tribunais. Quanto ao ato legislativo, sua
existncia pode ser constatada na publicao do dirio oficial do rgo competente que o
produziu. Alm disso, o aparato coercitivo do Estado est disponvel para ser utilizado tanto
no cumprimento da deciso ou sentena judicial quanto no do ato legislativo.
Ora, mas se a existncia da deciso ou sentena judicial ou do ato legislativo
incontestvel, e ainda assim estas no so consideradas objetivas, duas possibilidades, dentre
vrias, destacam-se: (i) ou o conceito de objetividade no se relaciona com a existncia
emprica do Direito, constituindo-se como algo independente deste; ou (ii) o conceito de
objetividade, embora se relacione com a existncia emprica do fenmeno jurdico, apresenta
essa questo apenas como um dos seus componentes, mas no como a totalidade do conceito.
Eu defendo que a segunda possibilidade est correta. O conceito de objetividade inclui
a existncia emprica do fenmeno jurdico, ou seja, do Direito positivo, mas no s isso.
Trata-se de um conceito com estrutura terico-prtica complexa, que se constitui e se
relaciona com o Direito de forma intricada.
1.2 Do sentido de objetividade
Na anlise da objetividade adotarei uma espcie de objetividade epistmica que pode
ser chamada de objetividade como discernimento transindividual

(objectivity qua

transindividual discernibility). O gnero epistmico diz respeito maneira ou modo pelo qual
3

Essa espcie de objetividade pertence a um quadro conceitual traado por Matthew H. Kramer (2007), em sua
obra Objetivity and the rule of law. Kramer estabelece trs gneros de objetividade (ontolgico, epistmico e
semntico) a partir dos quais decorrem seis espcies de objetividade.

os agentes racionais (rational agents) constituem suas opinies ou crenas acerca das coisas
com que esto em interao.
Nesse sentido, a objetividade como discernimento transindividual est relacionada
capacidade de atuar como sujeito em um domnio de investigao que epistemicamente
objetivo na medida em que os indivduos que o compem tm a capacidade de investigar as
entidades constantes desse domnio e concordarem com a natureza e as especificidades das
entidades investigadas. Isto, contudo, sem que os gostos e as peculiaridades prprias de cada
indivduo sirvam de meio para avaliar e garantir as afirmaes que so feitas. Em caso
contrrio, esse domnio de investigao se tornaria demasiadamente subjetivo. O que no
coerente com esse sentido de objetividade, uma vez que se demanda uma investigao em
que, embora no se possa eliminar a subjetividade individual, esta fica subordinada ao
compartilhamento de conceitos, crenas e opinies que sustentam uma unanimidade possvel
acerca das questes decorrentes desses mesmos conceitos, crenas e opinies, o que torna
vivel tratar a objetividade (KRAMER, 2007, p. 47).
A objetividade como discernimento transindividual apresenta uma estrutura gradual,
isto , manifesta-se em graus. Enquanto objetividade epistmica, observa-se que seu mbito
de atuao no se restringe ao jurdico. Assim, consideradas as diferentes reas do
conhecimento cientfico, tal objetividade se manifestar em distintos graus (KRAMER, 2007,
p. 47). No entanto, a graduao no apenas pode ser constatada na comparao dessa espcie
de objetividade na sua aplicao s distintas reas do conhecimento, mas tambm possvel
verificar sua graduao no interior do prprio domnio de investigao. Assim, a partir desse
entendimento ser possvel identificar diferentes graus de objetividade do Direito no mbito
de investigao jurdica.
Importa acrescentar mais algumas consideraes a fim de se delimitar com mais
preciso o sentido da objetividade que ser adotado.
A objetividade como discernimento transindividual est relacionada investigao do
fenmeno jurdico, ou seja, do Direito enquanto sistema de normas jurdicas estabelecidas e
vigentes espacial e temporalmente.
Essa objetividade no se limita ao consenso dos sujeitos acerca do que ou no
objetivo. Isso pode ser observado na exigncia de dois requisitos. O primeiro diz respeito
necessidade de um acordo amplo e difundido acerca da natureza e das especificidades das
entidades investigadas, bem como dos mtodos apropriados para se chegar a um consenso
acerca das questes ou problemas da investigao dessas entidades. Observe que o
compartilhamento do conhecimento de quais questes e problemas esto envolvidos
3

condio para a verificao intersubjetiva das respostas dadas a essas questes e problemas. O
segundo est relacionado ao emprego dos mtodos utilizados para resolver as questes e os
problemas postos e se chegar a uma unanimidade aproximada acerca dessas respostas.
Portanto, no exige-se que todos compartilhem todos os pressupostos formais,
materiais e metodolgicos pressupostos epistmicos para se alcanar objetividade, mas
que os indivduos possam concordar que esses pressupostos afiguram-se possveis e
razoveis. Alm do mais, no existe frequentemente um acordo amplo acerca dos mtodos
apropriados para resolver desacordos entre os indivduos, ou seja, desacordos e divergncias
so comuns e existem, e exigir um compartilhamento amplo e irrestrito desses pressupostos
uma posio radical que elimina a possibilidade de uma objetividade epistmica, em razo de
uma impossibilidade ftica. Cabe, por fim, relembrar que a estrutura gradual dessa
objetividade depe a seu favor, sendo que a convergncia e a divergncia dos referidos
pressupostos so tambm fatores que participam dessa graduao.
Na anlise da objetividade do Direito adotarei um modelo analtico-conceitual
tridico, no qual o conceito de objetividade composto de trs elementos: formal, material e
factual, podendo ser chamados de objetividade formal, objetividade material e objetividade
factual. O que importa destacar que esses trs elementos fazem parte de um conceito nico,
logo, no se tratam de trs objetividades diferentes.

2 A CINCIA DO DIREITO DE HANS KELSEN4

2.1 A objetividade da Moral positiva
Na cincia do Direito de Hans Kelsen, tanto o Direito quanto a Moral so ordens
sociais que regulam a conduta dos homens, distinguindo-se no pelo contedo das condutas
prescritas ou proibidas, mas pela forma como so prescritas ou proibidas. O Direito estatui
atos de fora como sano de modo a determinar as condutas que regula. No entanto, no se
pode negar que ambas compartilham um ponto comum: as normas tem carter de dever-ser.
nesse sentido que Kelsen (2009, p. 74) afirma que o Direito , na sua essncia,
moral. Por bvio que isto no significa que o Direito tenha contedo pr-determinado, mas
que determina, com carter de obrigatoriedade, condutas humanas, visto ser constitudo por
normas sociais.
Se aspectos em comum aproximam essas duas ordens normativas, por certo que o
monoplio jurdico do uso da fora, definitivamente, afasta-as. Mas, no s isso. Abordar a
questo relativa objetividade de uma Moral positiva demanda a compreenso do
fundamento de validade dessa ordem moral.
Depreende-se da cincia do Direito kelseniana a existncia de uma Moral positiva5 em
razo da observao de que tanto normas morais quanto jurdicas possam ser criadas pelo
costume ou por meio de elaborao, ou seja, possam ser postas por ato de vontade. E tal qual

Na dissertao Objetividade do Direito: O conceito de objetividade a partir de teorias monovalentes e

bivalentes do Direito, dividi as teorias do Direito em dois grupos valendo-me do do critrio de valncia.
Assim, entendi como possvel transpor o termo valncia, que utilizado na Qumica e diz respeito
capacidade que os tomos tm de fazer ligaes entre si, de modo a criar uma classificao dual para as teorias
do Direito. Tal termo passou a ser utilizado na teoria do Direito de forma a expressar a capacidade que uma
teoria possui de se ligar (conectar) prtica jurdica. Logo, teorias monovalentes do Direito so aquelas que,
por se constiturem apenas como teoria do conceito de Direito (elemento terico-conceitual), tem a capacidade
de fazer apenas uma conexo com a prtica jurdica. J as teorias bivalentes do Direito so aquelas que, por se
constiturem como teoria do conceito e teoria da aplicao do Direito (elementos terico-conceitual e tericoaplicativo), tem a capacidade de fazer duas conexes com a prtica jurdica.
Assim, enquanto no primeiro tipo de teoria a prtica jurdica se conecta ao elemento terico-conceitual,
constituindo apenas uma conexo; no segundo tipo, ocorrem duas conexes com a prtica jurdica, tanto com o
elemento terico-conceitual quanto com o terico-aplicativo. Quanto ao conceito de prtica jurdica, esta deve
ser entendida em sentido amplo como constituda pela atuao do legislador originrio e do derivado, bem
como dos agentes do Direito (seja em sentido estrito, como juzes, promotores, defensores pblicos,
funcionrios administrativos, etc.; seja em sentido amplo, incluindo advogados privados, cidados
destinatrios e titulares do Direito , tericos do Direito, etc.), ou seja, por todos aqueles que constroem o
contedo jurdico.
As teorias de Hans Kelsen e Herbert Hart foram agrupadas como teorias monovalentes do Direito.
5
Considera-se aqui a Moral religiosa includa na Moral positiva.

a norma fundamental referente ao Direito positivo, o fundamento de validade de uma Moral

positiva tambm no norma posta, mas pressuposta6.
No obstante a Moral positiva e o Direito positivo pressuponham a norma
fundamental como fundamento de validade da ordem normativa, essas ordens sociais se
diferenciam com relao natureza do fundamento de validade, relacionada aplicao de
dois tipos de princpio: um dinmico e outro esttico. Enquanto no primeiro a conduta
considerada como devida por fora do seu contedo, e a norma fundamental fornece no s o
fundamento de validade, mas tambm o contedo de validade; no segundo, a norma
fundamental fornece somente o fundamento de validade das normas inferiores, e no o
contedo (TRIVISONNO, 2004, p. 236-7).
Diferentemente da ordem jurdico-positiva, que sistema normativo do tipo dinmico;
a grande maioria das ordens morais positivas so de tipo tanto dinmico quanto esttico.
Nesse sentido, Kelsen aceita a reunio do princpio dinmico e do esttico em uma mesma
norma:
O princpio esttico e o princpio dinmico esto reunidos numa e mesma norma
quando a norma fundamental pressuposta se limita, segundo o princpio dinmico, a
conferir poder a uma autoridade legisladora e esta mesma autoridade ou uma outra
por ela instituda no s estabelecem normas pelas quais delegam noutras
autoridades legisladoras mas tambm normas pelas quais se prescreve uma
determinada conduta dos sujeitos subordinados s normas e das quais como o
particular do geral podem ser deduzidas novas normas atravs de um operao
lgica7. (KELSEN, 2009, p. 220).

O que isso significa do ponto de vista da validade de um ordenamento moral positivo?

So dois os significados:
a) aplica-se o princpio dinmico na fundamentao da norma posta pela autoridade
que estabelece normas de conduta para os indivduos subordinados quele sistema
normativo ou institui outra autoridade com competncia para tal estabelecimento,
uma vez que tal poder conferido pela pressuposio da norma fundamental, a
qual, tambm, a razo da obedincia dessa norma posta;
6

Assim, Kelsen (1986, p. 326) escreve: [] o que o fundamento de validade dessa norma geral? Sobre esse
problema, a resposta unicamente possvel : porque, como cristo, se pressupe que se deve obedecer ao
mandamento de Jesus. o enunciado sobre a validade de uma norma que tem de ser pressuposto no
pensamento de um cristo para fundamentar a validade das normas da Moral crist. a norma fundamental da
Moral crist que fundamenta a validade de todas as normas da Moral crist.
7
Kelsen (2009, p. 220) exemplifica dizendo que nos Dez Mandamentos no s se instituem os pais como
autoridade legislativa, mas tambm se fixam as normas gerais a partir de cujo contedo podem ser logicamente
deduzidas normas particulares sem que seja necessrio um ato legislativo..

b) aplica-se o princpio esttico na fundamentao das novas normas de contedo

deduzido por operao lgica (como do geral para o particular) e postas pela
referida autoridade ou por outra por esta instituda ou delegada. Assim, essas
novas normas tem seu contedo de validade vinculado a outra norma, motivo pelo
qual se pode afirmar que sua condio de validade a forma como foi posta e a
compatibilidade do seu contedo com o das normas a partir das quais se operou a
deduo.
Desse modo, condio de validade tanto a forma, em razo da exigncia de
obedincia aos aspectos formais da produo normativa estabelecida pela autoridade
legisladora superior8; quanto a matria, uma vez que as novas normas do sistema normativo
tem seu contedo vinculado ao contedo de uma norma estabelecida pela autoridade
legisladora superior. Logo, sendo cumpridas as duas condies a norma vlida.
O que se tratou acima imprescindvel para o entendimento de em que consiste a
objetividade da Moral positiva9, sendo que a dupla natureza do fundamento de validade ser
de grande relevncia.
No que diz respeito aplicao do princpio dinmico na fundamentao da ordem
moral positiva, tem-se que a pressuposio da norma fundamental condio para que se
possa interpretar o ato de vontade da autoridade legisladora superior que estabelece normas
destinadas regulamentao da conduta dos indivduos subordinados quela ordem moral
positiva e que instituem outras autoridades legisladoras como competentes para a produo de
normas morais objetivamente vlidas.
Pode-se, ento, verificar que a objetividade da Moral positiva resulta da norma
fundamental. Contudo, cabe distinguir entre a (i) objetividade das normas estabelecidas (as
quais estabelecem a forma da produo normativa e o contedo das normas produzidas) pela
autoridade legisladora superior a que foi conferida poder mediante a pressuposio da norma
fundamental, e a (ii) objetividade das novas normas criadas com observncia da forma e
contedo estabelecidos.
No primeiro caso, a pressuposio da norma fundamental suficiente para objetivar o
ato de vontade da autoridade legisladora superior que estabelece normas pelas quais se
8

Denomina-se autoridade legisladora superior aquela a quem a norma fundamental pressuposta confere poderes
para estabelecer normas delegando poderes a outras autoridades legisladoras e normas que prescrevem uma
determinada conduta aos sujeitos a elas subordinados e das quais se pode deduzir novas normas mediante
operao lgica.
9
Optei por analisar apenas a objetividade da Moral positiva a fim de fazer contraponto objetividade do Direito
positivo.

prescrevem determinadas condutas e/ou se delegam a outras autoridades legisladoras poderes

para faz-lo. Essa objetividade formal, pois no se refere a contedo, mas apenas a quem
possui o poder para estabelecer normas vlidas.
No segundo caso, interessa a exigncia de que as novas normas da ordem moral
positiva sejam postas por autoridade com poderes para tanto, mas tambm que o contedo
dessas normas esteja vinculado ao contedo da norma posta pela autoridade legisladora
superior. Portanto, a objetividade dessas novas normas no somente advm do ato posto pela
autoridade competente, o processo de criao da norma est vinculado materialmente.
Desse modo, a objetividade das novas normas de uma ordem formal e material. O
que faz com que a objetividade de uma norma moral dependa de que, alm desta ter sido
posta por autoridade com poderes conferidos pela norma fundamental (ou que encontre o
fundamento ltimo desse poder nessa norma), seu contedo possa ser deduzido logicamente
da norma posta pela autoridade legisladora superior.
Alm disso, deve-se tratar da questo relativa ao mbito de validade espacial da ordem
moral positiva, o qual repercute na objetividade dessa ordem normativa. Uma ordem moral
positiva no estabelece, necessariamente, um mbito espacial de validade de suas normas, i.
e., no h delimitao do espao geogrfico em que aquelas normas morais sejam vlidas de
modo a regular as condutas dos indivduos que naquele espao vivem sua validade tem
pretenses universais, ou seja, a princpio, no se vincula a um territrio delimitado, embora
possa se vincular10. Um exemplo a Moral positiva crist, sua pretenso de validade no
territorial, mas para toda a comunidade crist, sendo suas normas dirigidas conduta dos
indivduos que compem essa comunidade. Importa observar que no h limites territoriais
para essa comunidade, como o h para a ordem jurdica estatal, que se restringe ao territrio
de um dado Estado soberano.
Nesse sentido, pode-se tambm afirmar que enquanto as normas de uma Moral
positiva fixam as condutas ou a uma universalidade indistinta de pessoas ou a uma
determinada comunidade moral no delimitada territorialmente, as normas de um
ordenamento jurdico-positivo regulam apenas as condutas de pessoas que vivem no territrio
do Estado este o mbito de validade pessoal da norma11.

10

11

Saliento que, em regra, uma ordem moral positiva no se estabelece em um territrio delimitado. Porm, isso
pode acontecer, j que possvel haver uma moral positiva difusa vigente e eficaz em um territrio bem
delimitado. No entanto, entendo ser isto a exceo, em razo, inclusive, da dificuldade de se delimitar com
preciso o mbito de validade espacial dessa moral positiva.
A respeito disso, ver: KELSEN, 1986, p. 183-8.

A despeito disso, deve-se observar que o mbito pessoal de validade e objetividade de

uma ordem moral positiva mais importante que seu mbito espacial, j que as restries
espaciais exercem menor influncia na considerao dessa objetividade. Observe-se que,
embora tais restries existam, apenas no so bem delimitadas, em razo da difcil preciso
em estabelecer os limites. O mesmo no se pode dizer de uma ordem jurdica estatal, a qual
somente pode ser considerada objetiva nos limites do territrio do Estado.
Tratei, at o momento, da objetividade da Moral positiva, ocupando-me em identificar
o que faz tal ordem normativa objetiva. Com isso, pode-se perceber que uma ordem moral
positiva vlida e normas morais positivas vlidas so objetivas (aquela por apresentar o
elemento formal da objetividade; estas por apresentarem os elementos formal e material). Isto
porque a autoridade legisladora superior que estabelece normas que delegam a outras
autoridades legisladoras competncia de produo de normas e estabelece normas que
regulam as condutas dos sujeitos subordinados quela ordem moral positiva, bem como as
novas normas criadas em conformidade formal e material com a norma estabelecida pela
autoridade legisladora tem seu fundamento ltimo na norma fundamental. A norma
fundamental pressuposta a fonte dessa objetividade. E a objetividade conceito que se
confunde, em certa medida, com a validade.
2.2 A objetividade do Direito
2.2.1 Objetividade da norma jurdica e da proposio jurdica
De incio, cabe observar que Kelsen (1986, p. 215) distingue a (i) relao do ato com o
qual se estabelece uma norma e a validade dessa norma da (ii) relao entre o ato com o qual
feito o enunciado e a verdade do enunciado. Assim, enquanto a verdade de um enunciado
no condicionada pelo ato com que ele se estabelece, a validade da norma condicionada
pelo ato que ela fixada.
Observe-se, novamente, que a validade de uma norma a sua existncia especfica,
no do fato do ser, mas a existncia do sentido do ato de estabelecimento da norma.
Existncia de sentido que constitui uma existncia ideal, no real (KELSEN, 1986, p.
216). Por outro lado, o enunciado sobre uma norma verdadeiro se este corresponde ao fato
do ser referente norma que esse enunciado descreve.
Por isso, como se encontram no plano do ser, verifica-se a verdade ou a falsidade dos
enunciados (pois submetidos prova de verdade), mas no sua validade. Vlidas ou invlidas
9

so as normas; validade que, como j dito, significa existncia especfica, que se refere ao
plano do dever-ser.
Conclui-se, portanto, que somente as normas podem ser qualificadas como objetivas,
posto que conferem sentido objetivo de dever-ser ao sentido subjetivo dos atos de vontade que
as criam. Por outro lado, as proposies jurdicas somente podem ser qualificadas como
verdadeiras ou falsas, dada sua relao com a atividade cientfica que descreve a realidade do
seu objeto: o ser das normas.
2.2.2 Norma fundamental como fonte da objetividade
A pressuposio da norma fundamental condio para se interpretar o sentido
subjetivo do ato constituinte e dos atos constitucionalmente postos como sentido objetivo de
dever-ser; pressuposto para que se conduza de acordo com a Constituio. A norma
fundamental o fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico-positivo.
fundamento ltimo que objetiva a ordem normativa, motivo pelo qual as normas que
compem essa ordem, caso produzidas em conformidade com a norma fundamental, so
normas jurdicas vlidas e se relacionam com a da objetividade da norma fundamental.
Em razo do fundamento de validade do Direito positivo ser formal (trata-se de
sistema normativo do tipo dinmico), decorrente de uma norma hipottica, pressuposta (no
posta), sem contedo material ( formal), o que explica a no vinculao material (apenas
formal) das normas de um ordenamento jurdico-positivo norma fundamental, que se pode
afirmar pela existncia de uma objetividade formal no Direito.
Recorde-se a objetividade formal e material da Moral positiva. O Direito positivo no
apresenta objetividade material, e sim formal. Dessa maneira, uma norma jurdica posta
objetiva desde que vlida, e como norma pertencente a uma ordem escalonada supra-infra
ordenada de normas encontra seu fundamento de validade em uma regresso ascendente que
se finaliza na norma fundamental. Assim, como a objetividade de todo o Direito positivo
resulta da norma fundamental, as normas criadas de acordo com aquela so vlidas e objetivas
(por apresentarem o elemento formal da objetividade). Isto explica a relao intrnseca entre
objetividade e validade.

10

2.2.3 Validade e eficcia como condio da objetividade

A eficcia condio de validade, e no fundamento de validade, posto ser este a
norma fundamental. Embora seja bvia a necessidade de existncia prvia de um
ordenamento jurdico positivo para que se pressuponha uma norma que lhe sirva de
fundamento de validade. No consectrio dessa constatao o fato de que esse ordenamento
antes deva ser eficaz para que seja possvel a pressuposio da norma fundamental. A eficcia
condio da validade, no a prpria validade12. No se deve esquecer que Kelsen (2009, p.
225) afirma a pressuposio da norma fundamental como condio para que se deva conduzir
em conformidade com o sentido objetivo de dever-ser do sentido subjetivo dos atos de
vontade da autoridade a que a norma fundamental confere poderes para estabelecer normas.
Ora, se por eficcia se entende observncia e aplicao das normas, somente caso se
pressuponha o dever de observar e aplicar as normas que se pode observ-las e aplic-las; e
disto decorrer a eficcia, que condio de validade. Condio esta que se junta a outra: a
positividade, o estabelecimento da norma. Assim, satisfeitas essas duas condies
(pertencentes a plano do ser) e pressuposta a norma fundamental (pertencente ao plano do
dever-ser), a ordem jurdica ou uma norma jurdica singular so vlidas13.
2.2.4 Objetividade e interpretao
O ordenamento jurdico-positivo um sistema normativo hierrquico e dinmico, ou
seja, uma ordem escalonada supra-infra ordenada de normas, que regulam seu prprio
processo de aplicao e criao. Desse modo, pode-se afirmar que a criao de normas
jurdicas gerais se d mediante aplicao da Constituio, tal qual a aplicao de normas
jurdicas gerais pelos tribunais e rgos administrativos criao de normas jurdicas
individuais. Esta a razo pela qual se pode afirmar que o Legislativo, o Judicirio e o
Executivo aplicam e criam normas jurdicas, sendo a diferena apenas quantitativa, e no
qualitativa.
Segundo Kelsen (2009, p. 387), a aplicao do Direito por um rgo jurdico demanda
a fixao do sentido das normas que sero criadas, e tal fixao feita mediante interpretao,
12
13

Nesse sentido, Kelsen (2009, p. 225) afirma que a validade do Direito complemente independente da sua
eficcia.
[...] a positividade no assenta sobre a norma fundamental, no derivada dela. Da norma fundamental
somente se deriva a validade objetiva de uma ordem coerciva positiva, isto , efetivamente posta e
globalmente eficaz. (KELSEN, 2009, p. 419-20).

11

a qual definida como uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do
Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior.
Destaco uma distino feita por Kelsen que considera os sujeitos que interpretam: (i)
os rgos jurdicos encarregados de aplicar o Direito realizam interpretao autntica; (ii) os
destinatrios das normas e os cientistas dos Direito realizam interpretao no-autntica.
O foco da anlise se concentrar na interpretao autntica por ser esta criadora de
normas jurdicas, uma vez que aos destinatrios das normas cabe apenas observ-las e
cincia do Direito, descrev-las.
O processo de criao de uma norma jurdica disciplinado por uma norma de escalo
superior que vincula no somente a forma como a norma de escalo inferior deve ser posta,
mas o contedo dessa norma. Essa vinculao ou determinao nunca completa, havendo
uma relativa indeterminao a ser preenchida pelo ato de produo normativa. Dessa relativa
indeterminao (ou relativa determinao) originou-se a teoria da moldura. Segundo Kelsen
(2009, p. 388), a norma de escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo
normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por
este ato.
O que isto quer dizer que a norma superior determina a forma e o contedo que
devem ser obedecidos pelo ato produtivo da norma de escalo inferior para que esta seja
vlida. Contudo, tal determinao, por ser relativa, deixa margem de livre apreciao para o
ato produtivo, de modo a continuar o processo de determinao que constitui o sentido da
seriao escalonada das normas jurdicas. Interessa observar que essa indeterminao pode ser
intencional ou no-intencional.
A interpretao autntica , enquanto atividade interpretativa e criadora de normas
jurdicas, atividade cognoscitiva-volitiva, dado que por ato de conhecimento14 da norma de
escalo superior se estabelece a moldura com as possibilidades de sentido da norma a ser
criada; e por ato de vontade se escolhe um dos sentidos possveis, que ser o sentido da norma
jurdica criada. Deve-se observar a existncia de uma relativa indeterminao que se refere
no s aos pressupostos de aplicao da norma, mas tambm s suas consequncias15.

14

15

Esse ato de conhecimento prprio da cincia do Direito, mas no exclusivo. Assim, pode-se afirmar que a
fixao da moldura um ato descritivo, que tem por objeto a norma jurdica e resulta no conhecimento e
descrio (fixao) das possibilidades de sentidos/significados contidos na norma interpretada.
Exemplificando: uma norma determina que um agente de trnsito multe motoristas que estejam conduzindo
seus veculos de modo perigoso e estabelece multa de acordo com o grau de periculosidade. H uma relativa
determinao, posto que estabelecido o pressuposto de aplicao e gradao da multa; e h relativa
indeterminao, pois cabe ao agente de trnsito apreciar quais motoristas esto conduzindo seus veculos de
forma perigosa, bem como o grau dessa periculosidade.

12

Como isto reflete na objetividade do Direito positivo, devem-se distinguir trs

situaes:
a) com relao objetividade do ordenamento jurdico-positivo como um todo, em
nada reflete. Uma vez que sua objetividade (formal) resulta da pressuposio da
norma fundamental;
b) com relao objetividade da norma posta imediatamente fundamentada pela
norma fundamental, tambm, no h qualquer reflexo, j que esta norma posta
apenas estabelece a forma de produo de normas vlidas. E como se fundamenta
diretamente na norma fundamental, desta resulta sua objetividade (formal);
c) com relao objetividade das normas jurdicas criadas em conformidade com a
norma que estabelece a forma da produo normativa e, portanto, tambm em
conformidade com a norma fundamental h reflexos, os quais demandam
explicao detalhada, o qual se far abaixo.
Na criao de normas jurdicas, que se faz por meio da aplicao de normas de escalo
superior, a atividade interpretativa (como ato de conhecimento) ao conhecer a norma superior
fixa uma moldura de sentidos possveis, em que ser escolhido um sentido pela atividade
interpretativa (como ato de vontade).
Contudo, esse ato de vontade, em virtude da relativa indeterminao da norma, pode
escolher outras normas no-jurdicas (como normas da Moral, normas da Justia, juzos de
valor sociais) a fim de completar o processo de determinao da norma inferior a ser criada.
Essas normas no esto contidas na ordem jurdica, pois, caso estivessem, seriam normas
jurdicas postas.
Portanto, no processo de criao de normas jurdicas na cincia do Direito kelseniana,
h lugar para outras normas que no so normas jurdicas, e que ingressam na produo
normativa em razo da relativa (in)determinao das normas de escalo superior. O que se
verifica que tal possibilidade provoca reflexos na objetividade das normas jurdicas,
conforme se demonstrar fazendo a seguinte distino:
a) a objetividade da moldura e dos possveis sentidos decorrem de uma norma vlida
que, em uma regresso ascendente encontram seu fundamento ltimo de validade
na norma fundamental, motivo pelo qual se pode afirmar que tal norma objetiva
as possibilidades de sentido contidas na moldura, i. e., a moldura objetiva na
13

medida em que decorre de normas jurdicas vlidas e, em ltima instncia, da

norma fundamental;
b) o ato de vontade que escolhe normas no-jurdicas de modo a completar a
indeterminao da norma superior que disciplina a produo normativa da norma
inferior reflete na objetividade, na medida em que seu sentido no objetivado
pela norma fundamental, posto no pertencerem ordem jurdica, mas pelo uso
comum da linguagem.
H uma sada insuficiente para o problema. Ao se considerar a indeterminao
intencional16, pode-se argumentar que a prpria norma superior (relativamente indeterminada)
prev a possibilidade do seu processo de determinao ser completado por contedos nojurdicos. Assim, como o prprio Direito prev o ingresso de contedos no-jurdicos no
processo de criao da norma de escalo inferior, tal previso jurdica torna esses contedos
normas jurdicos-positivas; as quais se objetivam na norma fundamental. Contudo, o
problema persiste no que diz respeito relativa indeterminao no-intencional, em razo da
ambiguidade, discrepncia normativa ou contradies normativas17.
O que se percebe o aparecimento do outro elemento da objetividade das normas
jurdicas, o factual. Ocorre, pois, que a objetividade das normas jurdicas passa a apresentar
tanto um elemento formal decorrente do ordenamento jurdico (e, em ltima instncia, da
norma fundamental), quanto um elemento factual, decorrente do uso comum da linguagem18.
Enquanto a objetividade formal decorre da norma fundamental, a objetividade factual
decorre do uso comum da linguagem, sendo que o elemento factual refere-se relao da
objetividade com a linguagem. Como a linguagem espao em que o indivduo exerce sua
subjetividade, e como indubitvel sua indissociabilidade do processo de objetivao da
norma jurdica, resta evidente uma relao entre a objetividade factual e o uso comum da
16

17

18

Deve-se observar, na indeterminao intencional, que a situao de abertura dos campos propositalmente
prevista pelo legislador. Assim, o rgo que pe a norma jurdica voluntariamente a estabelece com um
contedo aberto, que ser preenchido no momento da sua aplicao.
A indeterminao no-intencional pode ocorrer quando: (i) o sentido literal da norma no claro por conta da
ambiguidade de uma palavra ou de uma srie de palavras; (ii) entre a expresso verbal da norma e a vontade
da autoridade criadora da norma existe uma discrepncia; (iii) como consequncia do fato de duas normas
pretenderem valer simultaneamente, mas se contradizerem total ou parcialmente (KELSEN, 2009, p. 387-8).
Esclarece-se que a objetividade factual no apenas uma questo de fato no sentido de fato empiricamente
observvel no mundo dos fenmenos. Identifica-se nessa objetividade uma dimenso racional relacionada
atribuio de sentido/significado aos signos lingusticos utilizados na comunicao. Desse modo, no ignoro
a dimenso pragmtica da linguagem e reafirmo os vrios sentidos/significados que esto presentes nos
referidos signos. Isto no s no nega como refora a ideia de objetividade factual, uma vez que, ao se
reconhecer a linguagem como algo pertencente ao mundo do ser, reconhece-se a necessidade de uma
dimenso racional que, mediando o uso dos padres lingusticos, viabiliza o processo de determinao dos
sentidos/significados dos signos e torna a comunicao possvel, em razo dessa mesma objetividade.

14

linguagem. Nesse sentido, quanto menor o grau de subjetividade (e maior grau de

objetividade) no uso da linguagem que integra o processo de determinao das normas
jurdicas criadas, maior o grau de objetividade factual; quanto maior o grau de subjetividade
(e menor o de objetividade), menor o grau de objetividade factual.
Alm disso, entendo possvel distinguir duas perspectivas dessa objetividade factual:
a) a primeira perspectiva relaciona-se ao prprio espao de (in)determinao contido
na norma superior, referindo-se, pois, ao grau de (in)determinao normativa,
representando assim uma tendncia. Portanto, (a.i) quanto maior o grau de
indeterminao da norma jurdica superior, maior a tendncia da norma inferior a
ser criada, a qual tem seu processo de produo normativa disciplinada pela
norma superior, ter diminudo o seu grau de objetividade. (a.ii) Quanto menor o
grau de indeterminao da norma jurdica superior, maior a tendncia da norma
inferior a ser criada ter aumentado seu grau de objetividade;
b) a segunda perspectiva est relacionada ao contedo lingustico utilizado no
processo de determinao da produo normativa, representando uma
constatao. Portanto, (b.i) quanto maior o grau de subjetividade presente no uso
comum da linguagem, constata-se diminuio no grau de objetividade da norma
jurdica a ser criada. (b.ii) Quanto menor o grau de subjetividade presente no uso
comum da linguagem, constata-se aumento no grau de objetividade.
Por fim, fao trs observaes quanto s perspectivas identificadas na objetividade
factual:
a) a primeira perspectiva se apresenta como uma tendncia objetividade; a
segunda, apresenta-se como uma constatao;
b) a primeira perspectiva refere-se estrutura lingustica do texto normativo da
norma jurdica que disciplina a produo de outra norma; a segunda, refere-se
estrutura lingustica utilizada no processo de determinao do sentido da norma a
ser produzida;
c) a primeira perspectiva se relaciona indiretamente com a norma jurdica que tem
sua objetividade analisada; a segunda, relaciona-se diretamente.
d) ambas perspectivas demonstram que a objetividade factual se apresenta
quantitativamente, i.e., em graus de objetividade.
15

3 O CONCEITO DE DIREITO DE HERBERT HART

3.1 A objetividade do Direito
3.1.1 A textura aberta da linguagem aplicada ao Direito
O Direito essencialmente lingustico, sendo que na base das prticas e atividades
sociais que constituem uma ordem jurdica encontra-se uma complicada estrutura conceitual,
formada por um vocabulrio vasto e parcialmente especializado e pela linguagem ordinria,
que permeia e sustenta toda essa estrutura lingustico-normativa. Nesse sentido, parece
indiscutvel a exigncia de elucidao e anlise dessa complexa rede conceitual, tarefa da
teoria do Direito.
por reconhecer esse carter lingustico que Hart se preocupou com uma anlise
conceitual do Direito que investigue e teorize as estruturas de linguagem que o compe. E ele
o fez no marco de uma filosofia da linguagem contempornea.
Talvez um dos elementos tericos mais importantes do positivismo hartiano seja o
conceito de textura aberta da linguagem aplicada ao Direito. A tese da textura aberta foi
empregada por Friedrich Waissman 19 no contexto da investigao da possibilidade de
fornecimento de uma verificao conclusiva para as afirmaes empricas. Em seus estudos,
Waissman concluiu pela impossibilidade de se oferecer um significado exaustivo ou completo
da afirmao investigada em decorrncia da textura aberta da maioria dos conceitos
empricos. Dessa maneira, afirmava Waissman serem impossveis verificaes conclusivas
nesse sentido (STRUCHINER, 2001, p. 8-10).
Segundo Waissmann, a textura aberta significa que nenhum conceito est delimitado
de modo a no surgir espaos para dvidas sobre o seu significado, apresentando sempre uma
regio cinzenta (ou zona de penumbra) em que no se consegue determinar com preciso seu
significado. A incompletude e a vagueza so caractersticas intrnsecas e inafastveis dos
conceitos empricos, fato que impossibilita descrever um conjunto total de situaes em que
uma palavra aplicada ou no.
Hart, ento, utiliza esta construo terica em seu positivismo jurdico, aplicando a
textura aberta da linguagem ao Direito. Segundo Maccormick (2010, p. 165-7), esta foi a
19

Noel Struchiner (2001, p. 16), em sua dissertao de mestrado intitulada Uma anlise da textura aberta da
linguagem e sua aplicao ao Direito, afirma que o conceito de textura aberta da linguagem proposto por
Waissmann nasceu do conceito de hiptese (hypothesis) elaborado por Wittgenstein.

16

sada hartiana para o restabelecimento da tese de que as leis so genuinamente regras, como
elementos constitutivos do sistema jurdico. Desse modo, ao se por entre o formalismo e o
cepticismo (uma vez que contestava a viso formalista, que supervalorizava as regras, bem
como refutava o cepticismo, que as desvalorizava em absoluto20), construiu sua teoria sob a
considerao de que embora as leis fossem regras, decorria da textura aberta da linguagem
das regras jurdicas um espao considervel de discricionariedade dos juzes e demais
autoridades na aplicao das regras ao caso concreto. Assim, considera as leis importantes e
necessrias, as quais no podem ser ignoradas; contudo, reconhece a incapacidade destas em
oferecer uma nica resposta correta.
No que concerne aos expedientes principais para a comunicao de padres gerais de
conduta, Hart (2007, p. 137) afirma que o Direito comumente utiliza dois: a legislao e o
precedente21. Ambos estruturados e comunicados por meio de linguagem, fato que, por bvio,
os sujeita aos efeitos da textura aberta, ou seja, a incompletude, impreciso e vagueza dos
termos lingusticos utilizados na estrutura desses padres gerais. Portanto, a utilizao de uma
regra contida no precedente ou na legislao para a comunicao de padres de
comportamento conduz ao inevitvel caminho de incerteza e de indeterminao decorrente da
linguagem.
Observe que a textura aberta relaciona-se necessariamente com o poder discricionrio.
As regras jurdicas, em razo da textura aberta, embora apresentem um ncleo de certeza,
apresentam tambm uma zona de penumbra, o que as leva a no fundamentar totalmente as
decises tomadas em todo o sistema jurdico. Dessa forma, embora os juzes sejam obrigados
a aplicar as regras aos casos concretos em que so claramente aplicveis, eles possuem
necessariamente uma margem de discricionariedade para decidir o que fazer nas situaes em
que as regras no so claras22. Portanto, resta evidente a funo criadora integrada funo
aplicadora do Direito.

20
21
22

Para aprofundamento acerca dessa posio crtico-terica hartiana, sugere-se a leitura do captulo VII,
intitulado Formalismo e cepticismo sobre as regras, da obra O conceito de Direito, de Herbert Hart.
Pode-se considerar o precedente uma regra jurdica na medida em que extrado deste uma regra para ser
aplicada ao caso concreto.
Na zona de penumbra, caraterizada pela incerteza e indeterminao das regras jurdicas, em que a aplicao
destas no clara, no h nenhuma condio necessria e suficiente para preenchimento do sentido vago e
impreciso dos termos que a constituem. Dessa maneira, a questo passa a ser de justificao, sendo
impossvel afirmar que apenas uma viso correta. Assim, o juiz precisa buscar justificativas para incluir ou
excluir sentidos e significados dos termos em questo, sempre visando reduo da sua vagueza e
indeterminao. Ressalto, pois, que tal atividade no arbitrria, devendo-se manter fiel, na medida do
possvel, aos usos j estabelecidos que determinam os sentidos e significados compartilhados dos termos
lingusticos.

17

Da decorre o significado da textura aberta do Direito para Hart (2007, p. 148), a qual
pode ser compreendida como reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas
para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o
equilbrio, luz das circunstncias, entre os interesses conflitantes que variam em peso, de
caso para caso..
3.1.2 Objetividade e textura aberta
Preliminarmente, antes de iniciar a anlise da objetividade do Direito, discorrerei
sobre duas questes: (i) a relao entre o aspecto interno, externo e objetividade e (ii) a
relao entre validade, eficcia e objetividade.
No que diz respeito primeira questo, adoto um sentido de equivalncia de resultado
no exame da objetividade do Direito, e no de equivalncia dos sujeitos que realizam tal
exame que, por certo, so diferentes, um participante (ponto de vista interno) outro
observador (ponto de vista externo).
Esse entendimento se justifica em razo do esclarecimento apresentado por Herbert
Hart no Ps-escrito da sua obra O conceito de Direito, em resposta crtica de Ronald
Dworkin. Segundo Hart, no h nada que impea um observador externo no participante de
descrever os modos por que os participantes encaram o direito, de tal ponto de vista interno..
Os participantes aceitam o Direito como fornecedor de orientaes e de padres de conduta.
Assim, mesmo um observador (teorizador jurdico descritivo) que no aceita o Direito pode
e deve descrever tal aceitao (daqueles que adotam o ponto de vista do interno), desde que
compreenda o que adotar esse ponto de vista (HART, 2007, p. 303-4).
Nesse sentido, a anlise da objetividade realizada tanto do ponto de vista interno
quanto do externo compartilham o mesmo resultado, desde que o observador compreenda o
que adotar o ponto de vista do interno. Pois, caso no compreenda, restar prejudicada tal
anlise, sendo possvel observar apenas regularidades de comportamento, sem depreender as
relaes de dever e de obrigao.
Quanto segunda questo, somente h que se perguntar acerca da validade de uma
norma jurdica se essa norma pertence a um sistema jurdico eficaz. Deve-se notar a
incoerncia de se afirmar a validade de uma regra jurdica pertencente a um sistema que no
aceito e obedecido com regularidade pelos membros de uma dada sociedade. Isto pode ser
visto com clareza quando se considera a regra de reconhecimento, fundamento de validade do

18

sistema jurdico, a qual constitui uma questo de fato e somente existe na prtica complexa
dos tribunais na forma dos critrios utilizados para a identificao do Direito vlido.
Embora a eficcia do sistema jurdico seja condio de validade do sistema como um
todo, a eficcia de uma regra jurdica isolada no o . Ou melhor, apenas o caso a regra de
reconhecimento assim estabelecer. Portanto, h uma relao necessria entre eficcia,
validade e objetividade do sistema jurdico como um todo, uma vez que somente h de se
perquirir acerca da objetividade de um sistema jurdico eficaz (de um sistema jurdico
frequentemente mais obedecido do que desobedecido) e vlido (que postula uma regra de
reconhecimento como seu fundamento de validade).
Por ser o fundamento ltimo de validade do sistema jurdico, aceita por uma
comunidade jurdica como estabelecedora dos critrios de identificao das regras vlidas que
pertencem quele sistema, a regra de reconhecimento imprescindvel para a objetividade das
regras, decorrendo desta a objetividade formal.
Desse modo, toda regra de um sistema jurdico23 que satisfaa os critrios de validade
constantes da regra de reconhecimento uma regra jurdica vlida, e apresenta o elemento
formal da objetividade. Embora seja possvel apresentar a objeo de que, em virtude de ser
uma questo de fato, a regra de reconhecimento pertence ao plano do ser, e no do dever-ser,
o que impossibilita se falar em objetividade formal a partir dessa regra, entende-se que tal
objeo no pode prosperar por uma razo simples. Hart adota a distino entre ser e deverser, razo pela qual nega que possa ser derivado um dever-ser de um ser (e vice-versa).
Assim, embora seja uma questo de fato, a regra de reconhecimento tem contedo de
dever-ser, estabelecendo um estado de coisas a ser satisfeito para que uma regra tenha estatuto
jurdico e seja considerada como regra vlida, ou seja, o fundamento do dever-ser de uma
regra somente pode ser o dever-ser de outra. Por isso, pode-se afirmar que a regra de
reconhecimento fonte de objetividade formal.
A regra de reconhecimento um tipo de regra secundria e, enquanto regra,
estruturada em linguagem, o que a torna susceptvel aos efeitos da textura aberta. Por
conseguinte, seus termos esto sujeitos impreciso e vagueza, acarretando incerteza e
indeterminao. Assim, como a regra de reconhecimento que fornece os critrios de
validade das regras jurdicas, podem surgir casos duvidosos sobre os modos de agir dos
rgos responsveis pela criao do Direito. Em tais casos, como no h uma resposta prvia,
cabe aos tribunais justificar sua deciso mediante processo argumentativo.
23

Deve-se entender como toda a regra do sistema jurdico as regras primrias e as regras secundrias de
julgamento e de alterao.

19

Questo importante diz respeito no s objetividade da regra de reconhecimento,

mas repercusso dessa objetividade das regras jurdicas. No entanto, antes de dar incio a
essa anlise, retomarei a concluso segundo a qual a objetividade formal e a objetividade
material se manifestam qualitativamente, ou seja, ou uma regra jurdica apresenta o elemento
formal e/ou o elemento material da objetividade ou no apresenta. O contrrio ocorre com o
elemento factual que, estando presente na regra jurdica, pode-se apresentar em diferentes
graus.
Retomando a anlise acerca da objetividade regra de reconhecimento, eu sustento a
regra de reconhecimento no est submetida anlise da objetividade formal ou material. E
isto se d em razo da sua natureza de regra ltima fornecedora do critrio supremo, expressa
nas prticas de identificao do Direito de uma comunidade jurdica, o que a torna
insusceptvel ao exame de validade. Ento, resta-me apenas proceder anlise da objetividade
factual.
Antes de se iniciar essa anlise, importante frisar que Hart (2007, p. 166) considera
como condio necessria de um sistema jurdico que nem todos os pontos da regra estejam
sujeitos dvida. Assim sendo, Hart afirma a existncia de ncleos de certeza ao lado de uma
zona de penumbra em todas as regras. A regra de reconhecimento a isto no escapa, sendo,
pois, dotada de um ncleo de certeza, com extenso varivel na proporo inversa da zona de
penumbra. Nesse sentido, distingo duas perspectivas da objetividade factual da regra de
reconhecimento:
a) a primeira perspectiva relaciona-se sua incerteza e indeterminao, referindose extenso do ncleo de certeza e da zona de penumbra, representando assim
uma tendncia. Portanto, (a.i) quanto mais extenso o ncleo de certeza e menos
extensa a zona de penumbra da regra de reconhecimento, maior a tendncia de
aumento do seu grau de objetividade. (a.ii) Quanto menos extenso o ncleo de
certeza e mais extensa zona de penumbra da regra de reconhecimento, menor a
tendncia de diminuio do seu grau de objetividade;
b) a segunda perspectiva est relacionada ao contedo lingustico utilizado no
processo de reduo da incerteza e da indeterminao da zona de penumbra,
representando uma constatao. Portanto, (b.i) quanto maior a preciso do uso
compartilhado dos termos lingusticos que se relaciona a esse processo de
reduo, constata-se aumento no grau de objetividade da regra de
reconhecimento. (b.ii) Quanto menor a preciso do uso dos termos lingusticos
20

compartilhados, constata-se diminuio no grau de objetividade da regra de

reconhecimento.
A partir da apresentao dessas duas perspectivas da objetividade factual, torna-se
mais clara a anlise da repercusso da objetividade factual da regra de reconhecimento na
objetividade das regras jurdicas24. Pode-se observar que a tendncia objetividade da regra
de reconhecimento no tem uma repercusso efetiva na objetividade das regras jurdicas uma
vez que apenas expressa o potencial grau de objetividade daquela regra, e no a efetiva. Por
isso, prescinde-se de anlise rigorosa.
Da anlise da objetividade relacionada ao uso compartilhado dos termos lingusticos
no processo de reduo da incerteza e da indeterminao da zona de penumbra, pode-se
inferir que, uma vez declarada pelo tribunal, rgo ou autoridade jurdica a validade de uma
regra jurdica, a objetividade factual da regra de reconhecimento repercutir reafirmando a
objetividade formal daquela regra. Tal regra jurdica ser vlida e apresentar o elemento
formal da objetividade, posto que cumpre os critrios de validade jurdica exigidos. Porm,
importa destacar que no haver repercusso na sua objetividade factual, e isto exige maior
explicao.
Os tribunais, rgos e autoridades jurdicas, no momento de aplicao da regra de
reconhecimento, ao se depararem com uma zona de penumbra, devem justificar sua postura
reducionista da incerteza e da indeterminao mediante fundamentao argumentativa e
racional. E como no existe um mtodo nico e preciso que proporcione uma nica resposta
correta, devem buscar no uso compartilhado dos termos lingusticos elementos para o
cumprimento dessa atividade interpretativa, aplicadora e criadora de Direito.
Portanto, uma vez aplicada a regra de reconhecimento, e identificada a validade e o
estatuto jurdico de uma determinada regra, esta passa a apresentar a objetividade formal e a
possuir ao menos um grau mnimo de objetividade factual, no atribudo pela regra de
reconhecimento, mas por sua prpria estrutura lingustica. Observe, pois, que o elemento
factual da objetividade da regra de reconhecimento repercute reafirmando o elemento formal
das regras jurdicas, mas no repercute no elemento factual destas.

24

Optei por no proceder anlise da objetividade do Direito fazendo distino entre regras jurdicas e
princpios jurdicos. Nota-se na 1 edio de O conceito de Direito a ausncia de um estudo distintivo e
aprofundado acerca desses dois elementos. Hart (2007, p. 322) reconhece, no Ps-escrito, tal ausncia como
um defeito da sua obra e esclarece que embora no tenha abordado os princpios de forma detalhada, o fez de
passagem. Contudo, ressalto que todas as consideraes acerca da objetividade (formal, material e factual)
relacionadas s regras jurdicas valem tambm para os princpios.

21

Por fim, analisarei a objetividade factual das regras jurdicas vlidas. Para tanto,
valer-me-ei das concluses obtidas com a anlise da objetividade factual da regra de
reconhecimento, por duas razes: (i) as regras primrias e secundrias so regras
componentes do sistema jurdico e (ii) ambas so estruturadas em linguagem, possuindo e
estando sujeitas aos efeitos da textura aberta.
Nesse sentido, as regras jurdicas possuem tanto um ncleo de certeza quanto uma
zona de penumbra, e as extenses destes esto um para o outro numa relao de proporo
inversa. Logo, perceptvel a presena das duas perspectivas da objetividade factual, bem
como a equivalncia da sua estrutura, nos termos aqui apresentados. Assim sendo, pode-se
fazer trs observaes:
a) a primeira perspectiva se apresenta como uma tendncia objetividade; a
segunda, apresenta-se como uma constatao;
b) a primeira perspectiva refere-se estrutura lingustica da regra jurdica; a segunda,
refere-se ao uso compartilhado dos termos lingusticos no processo reduo da
incerteza e da indeterminao da zona de penumbra;
c) ambas perspectivas demonstram que a objetividade factual se apresenta
quantitativamente, i. e., em graus de objetividade.
3.1.3 Objetividade e contedo mnimo do Direito natural
Herbert Hart (2010, p. 86), como John Austin, entendia que sistemas jurdicos
desenvolvidos contm noes fundamentais necessrias e fundadas na natureza comum dos
homens. Assim, refletindo sobre generalizaes bvias concernentes natureza humana e ao
mundo em que os homens vivem, Hart (2007, p. 209) concluiu pela necessidade de certas
regras de conduta que qualquer organizao social deveria conter para ser vivel, afirmando
que tais regras so condio necessria para a existncia das demais regras sociais, vez que
sem estas no haveria nem que se falar em sociedade.
Essas regras bsicas foram denominadas contedo mnimo do Direito natural, as quais
no devem ser entendidas como formas fundamentais em puros termos formais, mas se
referenciado a um contedo especfico, decorrente da finalidade de sobrevivncia. Tal
contedo mnimo formado por cinco trusmos: (i) vulnerabilidade humana, (ii) igualdade
aproximada, (iii) altrusmo limitado, (iv) recursos limitados e (v) compreenso e fora de
vontade limitadas.
22

Do fato de se conceber um contedo mnimo inerente ao sistema jurdico, considerado

condio necessria para sua existncia, infere-se que existem regras jurdicas
necessariamente vinculadas a esses cinco trusmos, acarretando uma decorrncia lgica do seu
contedo a partir desses trusmos. Ou seja, existem regras do sistema jurdico com contedo
pr-determinado, vinculado, imune alterao deliberada dos membros da comunidade
jurdica, dada a sua essencialidade para a viabilidade e manuteno da vida social.
O que se pode dizer, ento, da objetividade dessas regras jurdicas com contedo
vinculado as cinco trusmos citados? Bem, a objetividade dessas regras se relaciona ao
contedo, e no aos critrios de identificao 25 . Assim, apenas se pode tratar de uma
objetividade material, que advm do fato de terem seu contedo vinculado ao contedo
mnimo do Direito natural, mas no de objetividade formal.
Alm disso, todas as consideraes feitas acima acerca da objetividade factual demais
regras jurdicas so tambm aplicveis a essas regras jurdicas (bsicas) que tem seu contedo
vinculado ao contedo mnimo do Direito natural, pela simples razo de serem estruturadas
em linguagem.
3.2 A objetividade da Moral positiva
importante observar que o contedo mnimo do Direito natural compartilhado
tanto pelo Direito quanto pela Moral. Assim, se as regras jurdicas vinculadas ao contedo
mnimo do Direito natural possuem objetividade material, inconteste que as regras morais
vinculadas a esse contedo mnimo tambm a possuiro.
Nesse sentido, sustento que as regras morais que tem seu contedo extrado por
deduo lgica das cinco generalizaes hartianas referentes natureza humana e ao mundo
em que os homens vivem possuem objetividade material.
Contudo, tais regras morais no apresentam, como tambm no apresentam as demais
regras pertencentes Moral positiva, objetividade formal, por duas razes. Em primeiro lugar,
a Moral positiva no postula uma regra de reconhecimento como critrio de identificao das
regras morais vlidas. Ou melhor, sequer possui regras secundrias para correo dos trs
defeitos j apontados em um sistema apenas de regras primrias. Em segundo lugar, mesmo

25

Veja-se que tais regras bsicas so condio necessria para se falar em um sistema jurdico, logo, so
condio para se postular uma regra de reconhecimento. Portanto, no assiste razo em se submeter tais
regras bsicas ao exame de validade com base nos critrios fornecidos pela regra de reconhecimento, j que
se declaradas invlidas, segundo a exposio terica acerca do contedo mnimo, o sistema jurdico ruiria.

23

que o tivesse, as regras morais bsicas seriam condio necessria para existncia da Moral
positiva, no estando sujeitas aos critrios de identificao da validade.
Portanto, as regras morais relacionadas ao contedo mnimo do Direito natural
apresentam o elemento material da objetividade, desde que a Moral positiva seja eficaz. E
tambm apresentam, como o restante das regras que pertencem Moral, o elemento factual,
devido estrutura lingustica de que se servem para a comunicao dos padres de
comportamento.
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