DIREITO PENAL II

autor do original

BRUNO GILABERTE FREITAS

1 edio
SESES
rio de janeiro 2016

Conselho editorial rafael m.irio filho, camille guimares, roberto paes, gladis
linhares
Autor do original bruno gilaberte freitas
Projeto editorial roberto paes
Coordenao de produo gladis linhares
Projeto grfico paulo vitor bastos
Diagramao bfs media
Reviso lingustica bfs media
Reviso de contedo daniela duque estrada
Imagem de capa Lisa S.|shutterstock.com

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia e gravao) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permisso escrita da Editora. Copyright seses, 2016.

Diretoria de Ensino Fbrica de Conhecimento

Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus Joo Ucha
Rio Comprido Rio de Janeiro rj cep 20261-063

Sumrio
Prefcio 9
1. Concurso de Pessoas

11

1.1 Primeiras linhas

1.2 Requisitos para configurao do concurso de pessoas
1.3 Espcies de participao: a autoria
1.3.1 Perspectiva unitria
1.3.2 Perspectivas diferenciadoras
1.3.2.1 Teoria subjetiva
1.3.2.2 Teoria formal-objetiva
1.3.2.3 Teoria do domnio do fato
1.3.2.3.1 Autoria imediata
1.3.2.3.2 Autoria mediata
1.3.2.3.3 Autoria funcional
1.3.2.3.4 Existe um autor intelectual na teoria do domnio do fato?
1.3.3 Coautoria alternativa, coautoria sucessiva,
autoria colateral e autoria incerta
1.4 Espcies de participao: participao em sentido estrito
1.4.1 Teorias que fundamentam a participao

13
14
15
15
16
16
16
16
17
17
18
19

(quanto estrutura do delito)

1.4.1.1 Teoria da acessoriedade mxima
1.4.1.2 Teoria da acessoriedade mnima
1.4.1.3 Teoria da acessoriedade limitada
1.4.2 Modalidades de participao
1.5 Punibilidade da participao
1.6 Coautoria e participao em sentido estrito
nos crimes culposos
1.7 Cooperao dolosamente distinta ou
desvio subjetivo de condutas
1.8 Comunicabilidade das circunstncias

22
22
22
22
22
23

20
21

24
25
26

2. Concurso de Crimes
2.1 Primeiras linhas
2.2 Concurso de crimes e concurso aparente de normas
2.3 Concurso material
2.4 Concurso formal
2.5 Crime continuado
2.5.1 Crimes da mesma espcie
2.5.2 Condies semelhantes de tempo, lugar e
maneira de execuo
2.5.3 Clusula genrica: outras condies semelhantes
2.5.4 No crime continuado deve existir
desgnio nico (dolo unitrio)?
2.5.5 Punibilidade no crime continuado
2.5.6 Crime continuado especfico
2.5.7 Bens jurdicos personalssimos
2.5.8 Crime continuado, crime permanente e crime habitual
2.6 Tipo misto alternativo e tipo misto cumulativo
2.7 Concurso de crimes no estupro e a Lei n. 12.015 de 2009
2.8 Esquematizando o concurso de crimes

3. A Pena
3.1Conceito
3.2 Teorias da pena
3.2.1 Teorias retributivas
3.2.2 Teorias preventivas
3.2.2.1 Teoria da preveno geral negativa
3.2.2.2 Teoria da preveno especial
3.2.2.3 Teoria da preveno geral positiva
3.2.3 Teorias unificadoras, ou eclticas, ou mistas
3.2.4 Teoria agnstica da pena
3.3 Princpios relativos s penas
3.3.1Legalidade
3.3.2 Humanidade das penas

31
33
33
33
35
37
38
39
40
41
42
43
43
44
44
45
48

51
53
53
54
55
56
56
56
57
57
58
58
58

3.3.3Personalidade
3.3.4Inderrogabilidade
3.3.5Proporcionalidade
3.4 Espcies de penas
3.4.1 4.1. Penas privativas de liberdade
3.4.2 Penas restritivas de direitos
3.4.2.1 Prestao pecuniria (inciso I)
3.4.2.2 Perda de bens e valores (inciso II)
3.4.2.3 Prestao de servios comunidade ou
a entidades pblicas (inciso IV)
3.4.2.4 Interdio temporria de direitos (inciso V)
3.4.2.5 Limitao de fim de semana (inciso VI)
3.4.3 Pena de multa

4. Aplicao da Pena

59
59
59
60
62
63
63
64
64
65
67
68

71

4.1 Sistema trifsico de aplicao da pena

4.1.1Pena-base
4.1.2 Pena provisria
4.1.2.1 Inexorabilidade das agravantes
4.1.2.2 Agravantes em espcie
4.1.2.3 Agravantes no concurso de pessoas
4.1.2.4 Inexorabilidade das atenuantes

73
74
78
79
79
82
83

4.1.2.5 Atenuantes em espcie

4.1.2.6 Atenuantes inominadas
4.1.2.7 Concurso entre agravantes e atenuantes
4.1.3 Pena definitiva
4.2 Regimes prisionais
4.2.1 Regime fechado
4.2.2 Regime semiaberto
4.2.3 Regime aberto
4.2.4 Regime disciplinar diferenciado
4.2.5 Regime inicial de cumprimento da pena
4.2.6 Progresso e regresso de regime prisional
4.2.6.1 Progresso de regime prisional

83
85
85
86
87
87
87
88
88
89
90
90

4.2.6.2 Execuo provisria da pena

4.2.6.3 Regresso de regime prisional
4.3 Detrao da pena

5. Outras Regras Referentes Pena

93
94
94

97

5.1 Aplicao das penas restritivas de direitos

99
5.1.1 Requisitos para a substituio
99
5.1.2 Formas de substituio da pena
101
5.1.3 Converso das penas restritivas de direitos
em privativas de liberdade
101
5.1.4 Penas restritivas de direitos e crimes hediondos
102
5.2 Aplicao da pena de multa
102
5.2.1 Sistema dos dias-multa
103
5.2.2 Execuo da pena de multa
104
5.3 Suspenso condicional da pena (sursis) 104
5.3.1 Requisitos para concesso
104
5.3.2 Espcies de sursis 105
5.3.3 Condies do sursis 105
5.3.4 Revogao do sursis 106
5.3.5Sursis e Lei de Drogas (Lei n. 11.343, de 2006)
107
5.4 Livramento condicional
107
5.4.1 Requisitos do livramento
107
5.4.2 Condies do livramento
5.4.3 Revogao do livramento condicional
5.5 Efeitos da condenao
5.5.1 Efeitos extrapenais genricos
5.5.2 Efeitos extrapenais especficos
5.6Reabilitao
5.7 Medidas de segurana
5.7.1 Medidas de segurana e sua funo
5.7.2Espcies
5.7.3 Semi-imputveis e supervenincia de doena mental
5.7.4Prazo
5.7.5 Desinternao ou liberao condicional

109
109
110
110
112
113
113
114
114
114
115
115

6. Ao Penal
6.1Conceito
6.2Espcies
6.3Princpios
6.3.1 Princpio do ne procedat judex ex ofcio
ou da iniciativa das partes
6.3.2 Princpio do ne bis in idem
6.3.3 Princpio da obrigatoriedade ou compulsoriedade
6.3.4 Princpio da convenincia ou oportunidade
6.3.5 Princpio da indisponibilidade
6.3.6 Princpio da disponibilidade
6.3.7 Princpio da indivisibilidade
6.4 Condies da ao
6.4.1 Interesse de agir
6.4.2 Possibilidade jurdica do pedido
6.4.3 Legitimidade da parte
6.4.4 Justa causa
6.5 Ao penal nos crimes complexos
6.6 Ao penal nos crimes sexuais
6.7 Ao penal e Lei n. 11.340, de 2006

7. Extino da Punibilidade
7.1 Conceito de punibilidade
7.2 Causas de extino da punibilidade
7.2.1Morte
7.2.2 Anistia, graa e indulto
7.2.3 Abolitio criminis
7.2.4 Decadncia e perempo
7.2.4.1Decadncia
7.2.4.2Perempo
7.2.5 Renncia ao direito de queixa e perdo do ofendido
7.2.6Retratao
7.2.7 Perdo judicial

117
119
119
121
121
122
122
123
123
124
124
125
125
125
126
126
127
128
130

133
135
135
135
135
137
138
138
139
140
141
141

7.3Prescrio
7.3.1 Por que existe a prescrio?
7.3.2 Prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato
7.3.2.1 Termo inicial
7.3.2.2 Causas interruptivas
7.3.2.3 Causas impeditivas ou suspensivas
7.3.3 Prescrio da pretenso punitiva pela pena em concreto
7.3.3.1 Prescrio retroativa
7.3.3.2 Prescrio superveniente ou intercorrente
7.3.4 Prescrio da pretenso executria
7.3.4.1 Prazo prescricional
7.3.4.2 Termo inicial
7.3.4.3 Causas interruptivas e suspensivas da prescrio
7.3.5 Prescrio nas medidas de segurana e
nas penas restritivas de direitos
7.3.6 Esquema sucessivo da prescrio

142
143
143
145
147
148
148
149
150
150
151
151
152
152
153

Prefcio
Prezados(as) alunos(as),
No presente livro didtico daremos sequncia ao estudo da Parte Geral
do Cdigo Penal, permeado pelas leis penais especiais, mormente Lei de
Execuo Penal (Lei n. 7.210, de 1984). A matria concernente Penal II tem
incio no concurso de pessoas, transitando pela teoria da pena at alcanar a
punibilidade. Os tpicos abordados no apenas tm enorme relevncia prtica, como tambm suscitam acaloradas discusses tericas, razo pela qual so
corriqueiramente cobrados em exames e concursos pblicos. Mais do que isso,
fazem parte do dia a dia de magistrados, advogados, defensores e outras carreiras jurdicas.
A obra estruturada com incio no concurso de pessoas, que se encontra
em constante evoluo cientfica, inclusive no direito comparado. Assim, o livro no se limita a abordar de forma rasa as teorias sobre a autoria, imiscuindo-se com maior profundidade na teoria do domnio do fato e, inclusive, no
consequente domnio sobre um aparato organizado de poder, buscando deixar
o autor a par das discusses existentes na Europa.
Segue-se a abordagem sobre o concurso de infraes penais, deslocado em
sua posio topolgica, mas tratado de forma antecipada para o aproveitamento de alguns conceitos trabalhados no concurso de pessoas. Assim, so esmiuados concurso material, formal e continuidade delitiva.
A teoria da pena vem logo aps, com nfase nas funes da sano penal
e suas regras de aplicao. Consequentemente, penas privativas de liberdade,
restritivas de direito e a pena de multa sero estudadas.
Os ltimos tpicos abordam a ao penal, matria hbrida, mais bem detalhada no estudo do processo penal, e a punibilidade, com especial ateno
prescrio, cujo detalhamento imperativo.
Deseja-se, portanto, ao leitor um bom aprendizado!
Bons estudos!

1
Concurso de
Pessoas

O tema concurso de pessoas, alm de constituir importante etapa na imputao de condutas criminosas, tema recorrente em exames e concursos pblicos. matria, ainda, corriqueira na prtica penal, de modo que magistrados,
promotores de justia, delegados de polcia, defensores pblicos e advogados
devem conhec-la profundamente.
Nesse captulo, analisaremos os requisitos de configurao e as modalidades do concurso de pessoas, bem como peculiaridades sobre a autoria e a participao em sentido estrito, observando detidamente as importantes teorias
que permeiam o assunto. No obstante, estudaremos os reflexos do tema na
responsabilizao penal.

OBJETIVOS
Compreender o conceito de concurso de pessoas e sua importncia na delimitao da
responsabilidade penal.
Distinguir autoria de participao em sentido estrito, observando a evoluo das teorias
sobre o tema.
Observar a influncia das teorias de origem europeia na constituio de um conceito
de autor.
Perceber os reflexos da matria na subsuno do comportamento norma penal.

12

captulo 1

1.1 Primeiras linhas

As infraes penais, em sua maioria, podem ser praticadas por apenas um indivduo, que, em virtude dessa atuao isolada, ser considerado seu autor. Todavia, tambm podem ser objeto de uma prtica plural, naquelas hipteses em
que duas ou mais pessoas, subjetivamente vinculadas, contribuem para a sua
ocorrncia. Nesse ltimo caso, estaremos diante do fenmeno do concurso de
pessoas.

MULTIMDIA
SAIBA MAIS
Para perceber a dinmica de um concurso de pessoas, recomenda-se o filme Assalto
ao Banco Central (2011).

Quando o crime aceita cometimento por uma pessoa, ou por vrias, ele
classificado como delito de concurso eventual, ou monossubjetivo. O homicdio (art. 121, CP), por exemplo, se encaixa nesta classificao, assim como o
roubo (art. 157, CP), o estupro (art. 213, CP), a embriaguez ao volante (art. 306
da Lei n. 9.503/97) e o trfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06), entre outros.
Podemos vislumbrar um homicdio em que haja um nico autor? Claro que
sim! Basta pensarmos em uma briga de bar, em que duas pessoas discutem, at
o momento em que uma delas saca uma arma e, tomada pela ira, mata a outra.
E pode ele ser praticado por duas ou mais pessoas? A resposta igualmente positiva. Tomemos como exemplo a mesma briga de bar, agora entre trs pessoas.
Duas delas investem contra a terceira e passam a agredi-la aos socos e chutes
at a provocao de sua morte. O homicdio, portanto, monossubjetivo.
No entanto, o concurso de pessoas pode ser obrigatrio em alguns tipos penais, ocasio em que estaremos diante de crimes plurissubjetivos, ou de concurso necessrio. Como exemplos, podemos citar a associao criminosa (art.
288 do CP), em que se exige vnculo associativo entre trs ou mais pessoas; a
associao para o trfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343, de 2006), que requer a presena de no mnimo dois associados; e a organizao criminosa (art.
1, 1, c/c art. 2, ambos da Lei n. 12.850, de 2013), composta por ao menos
quatro agentes.

captulo 1

13

1.2 Requisitos para configurao do

concurso de pessoas
Para o reconhecimento de um concurso de pessoas, alguns requisitos impem
sua presena, a saber: (a) pluralidade de condutas; (b) relevncia causal e jurdica das condutas praticadas; (c) liame subjetivo entre os concorrentes.
Por pluralidade de condutas (a), entendamos a adoo de comportamentos
pelos diversos agentes, visando produo de um resultado comum (identidade da infrao penal). Exemplificando, se algum empresta uma chave falsa
para que outrem cometa um furto qualificado, teremos a mencionada pluralidade. Todavia, os comportamentos praticados devem, de fato, contribuir para
a produo desse resultado comum (b). Assim, embora em posse da chave, se o
executor opta por no a usar, valendo-se de outro meio, e sequer o emprstimo
serve como estmulo para que o autor decida pelo furto, a cesso da chave no
possui relevncia causal no contexto da infrao praticada. Portanto, o cedente
no ser partcipe do furto. Ainda, imprescindvel que haja adeso vontade
alheia (c). Aquele que empresta a chave conhecendo o propsito do autor do
furto e sabendo que o instrumento ser usado na empreitada criminosa, produz a referida adeso, denominada liame subjetivo. Esse liame no existir, por
exemplo, se o autor insinua a um chaveiro que pretende treinar para trabalhar
no mesmo ofcio, obtendo com isso, mediante engodo, a posse do instrumento. Mister um parntese: liame subjetivo no implica necessariamente acordo
de vontades. Por exemplo, ser participante de crime alheio o empregado de
um estabelecimento empresarial que, violando seu dever profissional, deixa
conscientemente de trancar um cofre existente na empresa, por saber da inteno de outro empregado em subtrair o seu contedo, com o que, mesmo sem a
cincia do executor, facilita o delito. Observao importante: quando falamos
em liame subjetivo, no podemos nos esquecer da homogeneidade do elemento subjetivo. Mas o que isso? Significa que no pode haver participao culposa em crime doloso, ou vice-versa. As vontades devem ser homogneas (dolo +
dolo, v. g.).

14

captulo 1

1.3 Espcies de participao: a autoria

O concurso de pessoas pode se dar por atos de autoria ou de participao em
sentido estrito. A diviso entre essas duas categorias de participantes (autores
e partcipes) no isenta de controvrsias, de modo que imprescindvel uma
imerso nas teorias que buscam precis-la.
Mas antes de qualquer aprofundamento terico, impe-se uma considerao aparentemente simples, mas que far toda diferena na compreenso do
tema: a distino entre autoria e participao no se reflete necessariamente
na punio a ser aplicada ao agente. Isto , a participao em sentido estrito
no implica pena inexoravelmente menor, ou a autoria punio mais severa ao
infrator. Embora o partcipe no seja a figura principal da infrao (o autor
essa figura), fica ele sujeito s mesmas margens penais (penas mnima e mxima) cominadas abstratamente ao delito praticado pelo autor. A quantidade de
pena que ser imposta dentro dessas margens penais outra conversa. H atos
de participao em sentido estrito, embora no seja uma regra geral, que recebem o tratamento de agravantes (art. 62, II, do CP, v. g.), ou seja, determinaro
pena mais grave.
Com essa considerao, podemos passar s teorias que sustentam o conceito de autor.

1.3.1 Perspectiva unitria

Pela perspectiva unitria no h distino entre autores ou partcipes. Assim,
todos aqueles que contribuem, em uma mesma linha causal, para a ocorrncia
da infrao, sero considerados seus autores. Por esse prisma, a pessoa que,
agindo de forma consciente e voluntria, com liame subjetivo, empresta a arma
para que outra pratique um homicdio, ser autora desse mesmo homicdio.
Com base na teoria da equivalncia dos antecedentes, adotada pelo art. 13
do Cdigo Penal, e verificando que o art. 29 do CP, ao contrrio do que faz o
Cdigo Penal alemo, no apresenta de forma clara a dicotomia entre autores
e partcipes, pode-se afirmar que nossa legislao se inclina pela perspectiva
unitria. Frise-se, contudo, nosso Cdigo no adota de forma inequvoca nenhuma das teorias existentes. O que, visto sob outra tica, permite afirmar que
ele est aberto a todas.

captulo 1

15

1.3.2 Perspectivas diferenciadoras

1.3.2.1 Teoria subjetiva
A teoria subjetiva distingue autor de partcipe com base na vontade do agente:
o autor aquele que atua com animus auctori, ou seja, com vontade de autor
(em apertada sntese, a pessoa que deseja a infrao penal em nome prprio,
ainda que no a execute); j o partcipe movido pelo animus socii, ou seja,
atua em nome alheio, em nome de outrem. Um dos casos em que essa teoria
foi aplicada, na Alemanha, se deu no julgamento de um espio russo, que, ao
matar uma pessoa em solo germnico, o fez a mando de seus superiores. Entendeu-se que ele seria partcipe naquele crime, pois no desejava o crime para si,
ao contrrio, apenas obedecia a ordens.
Importante consignar que, mesmo no direito alemo, onde ainda utilizada, essa teoria vem sendo temperada, isto , a jurisprudncia exige alguns elementos objetivos em cotejo com a inteno do autor, ao invs da aplicao pura
da teoria subjetiva.
1.3.2.2 Teoria formal-objetiva
Autor quem realiza a ao tpica, executando o crime. Se a execuo dividida
entre duas ou mais pessoas, ou seja, se cada pessoa exerce uma parcela dos atos
executrios, h coautoria (mais de um autor em um mesmo crime). Em um homicdio, por exemplo, aquele que desfere o tiro fatal contra a vtima seu autor,
mas no aquele que contrata o pistoleiro; no roubo, aquele que constrange a
vtima e o que arrecada seus bens, subtraindo-os, so seus coautores, ao passo
em que quem planeja o crime partcipe.
1.3.2.3 Teoria do domnio do fato
Insinuada por LOBE em 1933 e referida por WELZEL em 1939 (com a nomenclatura domnio final do fato), a teoria do domnio do fato s recebeu seus atuais
contornos a partir dos estudos de ROXIN (1963). Busca estabelecer um critrio mais preciso de distino entre autoria e participao em sentido estrito. A
teoria tem o autor como a figura central do delito, o que pode ocorrer em trs
hipteses: (a) autoria imediata; (b) autoria mediata; e (c) autoria funcional.

16

captulo 1

1.3.2.3.1 Autoria imediata

Consiste no domnio da ao (realizao pessoal do fato). Autor quem executa o crime, controlando, dessa forma, o acontecimento criminoso. o que ocorre, em uma leso corporal, com o executor que golpeia a vtima, ou, no furto, em
relao a quem diretamente pratica a subtrao, por exemplo.
1.3.2.3.2 Autoria mediata
Definio mais complexa do que a anterior, pois encerra vrias possibilidades.
A autoria mediata surge atravs do domnio da vontade alheia. Isso se d quando o autor, por exemplo, induz uma pessoa ao erro (erro determinado por terceiro art. 20, 2, do CP); quando conduz o executor ao criminosa em situao de inexigibilidade de conduta diversa (art. 22, CP); ou quando se vale de
inimputvel para a prtica criminosa. Em todos esses casos temos a figura do
Hintermann (homem de trs), que domina a vontade do executor (o qual age,
no mais das vezes, acobertado por uma causa de atipicidade erro de tipo ou
de exculpao inimputabilidade, por exemplo).
A autoria mediata no suficientemente explicada pela teoria formal-objetiva, que tende a posicionar a pessoa dominada na condio de instrumento de
que se utiliza o autor mediato para a execuo (realizada por ele, mas atravs de
outrem) do crime.
H, ainda, uma hiptese mais polmica: a autoria mediata pelo domnio de
um aparato organizado de poder (domnio da organizao ou autoria de escritrio). Essa espcie de autoria mediata tem como pressupostos: (a) a existncia de um poder de comando, dentro de uma estrutura verticalizada de poder,
por parte do autor; (b) uma organizao desvinculada do direito como a mfia italiana no mbito de sua atividade penalmente relevante; e (c) a fungibilidade dos executores individuais que integram a organizao, isto , a inexistncia de um especialista. Citemos como exemplo o lder de uma organizao
dedicada ao trfico de pessoas (arts. 231 e 231-A do CP) que emita uma ordem
criminosa a ser executada por sua rede de subalternos, sendo certo que, indistintamente, qualquer um pode ser designado a cumprir a tarefa. A temos a
autoria pelo domnio do aparato organizado de poder. Sustentando sua teoria,
afirma ROXIN1 que esses pressupostos determinam ao autor direto (executor)
1 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discusso acerca do "domnio da organizao" (Organisationsherrschaft). In:
AMBOS, Kai et al. Desenvolvimentos atuais das cincias criminais na Alemanha. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013. p. 311.

captulo 1

17

uma elevada propenso ao cometimento do crime, enumerando trs razes:

em primeiro lugar, porque no mbito da organizao de poder a ordem exerce
presso no sentido de seu cumprimento; em segundo lugar, porque a desvinculao do sistema em relao ao direito faz com que o executor suponha que
no h razo para temer consequncias penais; e, em terceiro lugar, porquanto
a fungibilidade do executor induz ideia de que o fato no depende da sua conduta, uma vez que, mesmo sem ele, outro de todo modo o realizaria. Esta teoria especialmente importante na chamada criminalidade de Estado, como
no caso do aparato de poder nazista, vem sendo aplicada pelo Tribunal Penal
Internacional (TPI), como no caso Katanga (2008). Todavia, existe polmica
sobre sua incidncia sobre a criminalidade empresarial. Embora alguns sustentem que ali pode existir o domnio de um aparato organizado de poder, no
mais das vezes as ordens no so emitidas em uma organizao desvinculada
do direito, falecendo um dos requisitos para seu reconhecimento.

MULTIMDIA
SAIBA MAIS
Filmes recomendados sobre o domnio de um aparato organizado de poder: A Queda
As ltimas horas de Hitler (2004) e Os Bons Companheiros (1990).

Tribunal Penal Internacional: Estabelecido e regulamentado pelo Estatuto de Roma

e sediado em Haia (Holanda), uma corte permanente e independente que julga indivduos (e no Estados) por crimes contra a humanidade, crimes de guerra e outros.

1.3.2.3.3 Autoria funcional

Na autoria funcional, ou coautoria, h pessoas que praticam atividades de especial relevncia durante a execuo do crime, em uma atuao coordenada.
Surge, aqui, o fenmeno da imputao recproca: a atividade de um dos coautores imputada ao outro de vice-versa. Imaginemos uma extorso mediante
sequestro, em que um dos autores arrebata a vtima, levando-a consigo e mantendo-a em cativeiro, e o outro entra em contato com a famlia da vtima, exi-

18

captulo 1

gindo um preo como valor do resgate. A conduta daquele que mantm a liberdade de locomoo da vtima cerceada, isoladamente, caracteriza o crime do
art. 148, CP; j daquele que exige a vantagem, se subsume ao art. 158, CP. Reciprocamente imputadas, contudo, surge para ambos o crime do art. 159 do CP.
Mesmo a pessoa que d a ordem para o crime, ou que o planeja, pode responder em autoria funcional com os executores, desde que participe dos atos
de execuo, ainda que organizando-os remotamente (por exemplo, determinando cada tarefa via radiotransmissor durante o curso da empresa criminosa). O simples planejamento ou a simples ordem dissociados das atividades
executrias, contudo, so atos de mera participao, salvo se praticados em
um aparato organizado de poder.
Coloquemos, portanto, a teoria do domnio do fato de forma esquematizada:
Autoria imediata
(domnio da ao)

Teoria do domnio
do fato

Autoria mediata
(domnio da vontade)

Autoria funcional
(coautoria)

Erro determinado
por terceiro; executor
inimputvel; coao
Domnio de um
aparato organizado
de poder

1.3.2.3.4 Existe um autor intelectual na teoria do domnio do fato?

O que quer se saber aqui se aquele que planeja ou organiza o crime pode ser
considerado seu coautor. A questo tormentosa na doutrina nacional.
Luiz Flvio Gomes e Garcia-Pablos De Molina2 aceitam a possibilidade,
em trecho ora transcrito: coautor intelectual o que tem o domnio organizacional ou direcional do fato e, desse modo, organiza ou planeja ou dirige a
atividade dos demais. tambm chamado de coautor de escritrio ou autor
de escritrio. No se confunde com o autor ou agente ou homem de trs, que
o autor mediato. Na autoria mediata a responsabilidade s recai sobre o autor
mediato. Na coautoria todos os coautores respondem pelo delito (como obra
2 GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2007. p. 505.

captulo 1

19

comum). Como se v, embora admitindo a autoria intelectual, a lio confunde autoria intelectual com autoria por domnio da organizao, mesclando esta
ltima espcie com a autoria funcional.
Contrariamente opinando, Alaor Leite e Lus Greco3 refutam a figura
do autor intelectual: A ideia de que, segundo a teoria do domnio do fato,
ter-se-ia aqui autoria, de que o mandante (termo, diga-se de passagem, coloquial e de contedo jurdico obscuro) autor, de que existiria um autor intelectual, um grande equvoco cuja origem parece ser o pequeno livro de D. Jesus.
A raiz do equvoco uma confuso entre domnio do fato, autoria mediata por
domnio da organizao e instigao. verdade que quem aceita a autoria
mediata por domnio da organizao transforma algumas hipteses de instigao em autoria. Mas apenas algumas hipteses, aquelas em que o comando
dado a partir de uma organizao em que se apresentam os trs requisitos
acima mencionados.

1.3.3 Coautoria alternativa, coautoria sucessiva, autoria colateral e

autoria incerta
Corriqueiramente, a doutrina menciona outros tipos de autoria, alguns de
forma pertinente, outros nem tanto. Passamos ento a explic-los:
a) Coautoria alternativa: duas ou mais pessoas combinam entre si um resultado criminoso e todas se postam em condies de alcan-lo, embora, de
fato, apenas uma delas, ou um grupo limitado delas, ir realiz-lo. Por exemplo,
para matar uma pessoa, dois coautores entram clandestinamente em sua casa,
um deles pela porta da sala, ou outro pela da cozinha, tentando, assim, reduzir
a possibilidade de fuga da vtima. Aquele que entrou pela porta da sala encontra a vtima dormindo no quarto e a mata antes da chegada do outro autor ao
mesmo cmodo. Teramos aqui uma espcie de autoria funcional.
b) Coautoria sucessiva: o coautor, ou um dos coautores, ingressa no delito
depois que ele j se iniciou. Em um linchamento, por exemplo, ao ver a vtima
sendo castigada pela multido delinquente, uma pessoa que no participava
do ato desde o seu incio passa igualmente a agredi-la. Tambm h hiptese de
autoria funcional e o coautor sucessivo no poder responder pelos resultados
criminosos ocorridos antes de seu ingresso no evento.
3 LEITE, Alaor; GRECO, Lus. O que e o que no a teoria do domnio do fato: sobre a distino entre autor
e partcipe no direito penal. In: GRECO, Lus et al. Autoria como domnio do fato: Estudos introdutrios sobre o
concurso de pessoas no direito penal brasileiro. So Paulo: Martial Pons, 2014. p. 38.

20

captulo 1

c) Autoria colateral: caso em que no h coautoria, em virtude da ausncia de liame subjetivo entre os executores. Por exemplo, duas pessoas ingressam em uma mesma loja e, simultaneamente, furtam peas de roupa. Todavia,
cada qual desconhece a conduta da outra, de modo que no se encontram psicologicamente vinculadas. Assim, haver dois crimes de furto simples (art. 155,
CP), cada um imputado a um dos executores, e no um nico crime de furto
qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, 4, IV, CP).
d) Autoria incerta: espcie do gnero autoria colateral, na qual impossvel precisar quem produziu o resultado. Tomemos como exemplo a vtima que,
perseguida por um inimigo, ingressa na viela de uma comunidade dominada
pelo crime organizado. Um dos criminosos locais, percebendo a correria, atira em direo vtima ao mesmo tempo em que o inimigo que a perseguia.
Atingida em pontos vitais por ambos os disparos, a vtima falece sem que se
possa precisar qual das condutas efetivamente provocou o resultado. No existindo concurso de pessoas e no sendo possvel determinar quem consumou o
crime, ambos os atiradores respondem por crime tentado, um para cada autor.
Houvesse concurso de pessoas, a responsabilizao seria por crime consumado, imputvel a ambos.

1.4 Espcies de participao: participao

em sentido estrito
Partcipes so todos aqueles que, subjetivamente vinculados ao autor ou aos
coautores, praticam uma conduta dotada de relevncia jurdica e causal para a
produo do resultado criminoso almejado, embora no possam ser igualmente classificados como autores. Em apertada sntese, todos os participantes de
uma infrao penal que, de acordo com uma das teorias existentes, no puderem ser chamados de autores, sero automaticamente denominados partcipes.
A participao em sentido estrito uma atividade acessria e sua punibilidade depende da existncia de uma conduta principal a autoria , especificamente no que concerne ao grau de progresso do autor no iter criminis (para
que o partcipe seja punido o autor tem que ao menos ingressar nos atos executrios art. 31 do CP) e estrutura analtica do delito (fato tpico e antijurdico).

captulo 1

21

1.4.1 Teorias que fundamentam a participao (quanto estrutura

do delito)
1.4.1.1 Teoria da acessoriedade mxima
Por essa teoria, para a existncia da participao em sentido estrito, a conduta
do autor deveria ser tpica, antijurdica e culpvel. Significa que, caso houvesse
o estmulo ou o auxlio ao ato infracional praticado por um adolescente, por
exemplo, no se poderia falar em participao, em virtude da ausncia de culpabilidade do autor. Mais usada poca do causalismo, se encontra superada.
1.4.1.2 Teoria da acessoriedade mnima
A realizao de um fato tpico pelo autor seria suficiente para fundamentar a
participao em sentido estrito. Assim, em caso de estmulo a uma reao em
legtima defesa por algum, o instigador seria criminalmente responsabilizado.
1.4.1.3 Teoria da acessoriedade limitada
Apenas quando a conduta principal tpica e antijurdica possvel a punio
do partcipe. Dispensa-se o atributo da culpabilidade, todavia. Essa a tese albergada no pas. Portanto, se h a participao em ato infracional, h responsabilizao, ao passo em que, no estmulo legtima defesa, no h.

1.4.2 Modalidades de participao

No direito brasileiro, h costumeira referncia ao induzimento e instigao
(correspondentes instigao em sentido amplo, ou participao moral), bem
como ao auxlio (cumplicidade, ou participao material), como modalidades
de participao em sentido estrito. Por induzimento, entenda-se a criao da
ideia criminosa. J a instigao o fomento ou reforo a uma ideia preexistente. Em ambos os casos, o partcipe atua psicologicamente sobre o autor, determinando-o ao crime. Auxlio pressupe uma atividade material, como o fornecimento de uma arma, ou o emprstimo de um carro.
possvel que, em um mesmo contexto, o mesmo partcipe induza e auxilie o
autor prtica criminosa. Nesses casos, a instigao absorver a cumplicidade,

22

captulo 1

aplicando-se, no que concerne ao conflito aparente de normas, o princpio

da subsidiariedade.
No devemos olvidar da participao por omisso, que ocorre nos mesmos
moldes da omisso imprpria, desde que haja vinculao subjetiva entre o
agente garantidor que se omitiu e o autor da conduta criminosa. Podemos citar
como exemplo o caso do segurana particular que, podendo agir, dolosamente
deixa de evitar um furto.

1.5 Punibilidade da participao

Para que a participao em sentido estrito seja punvel, necessrio que a conduta principal (autoria) tambm o seja. Isto , como a conduta do autor s passa
a ser punvel aps seu ingresso nos atos executrios, disso tambm depender
a participao. o que consta expressamente no art. 31 do CP.
Contudo, sero autores e partcipes punidos pelo mesmo delito ou por delitos diferentes? Em regra, pelo mesmo delito. Isso decorre da adoo da teoria
monista pelo art. 29 do CP. No que a teoria monista seja a nica existente, embora seja aquela adotada em regra pelo CP. H outras, como a teoria dualista
(autores respondem por um crime e partcipes por outro) e a teoria pluralstica (h um crime diferente para cada um dos participantes na infrao penal).
Nosso ordenamento, inclusive, por vezes estabelece excees pluralsticas
teoria monista, como ocorre nos crimes de abortamento: o crime de consentimento para o aborto (art. 124, 2 parte, CP), consiste em uma autorizao que
a gestante d para que outrem realize a interveno abortiva em seu corpo. J a
pessoa que executa as manobras abortivas contando com o consentimento da
gestante comete o crime do artigo 126 do CP. Nesse caso, ainda que tenhamos
duas pessoas subjetivamente ligadas intervindo para um mesmo resultado criminoso, cada qual responder por seu prprio delito.
Atos de participao, no complexo de condutas que culminam no crime, podem ser extremamente relevantes, como a organizao das tarefas criminosas,
mas tambm podem ser de menor importncia, como o emprstimo de um p
de cabra para o rompimento de certa fechadura e consequente violao de domiclio. Reconhecida a participao de diminuda relevncia, obrigatria a
reduo da pena do partcipe em um sexto a um tero, consoante o disposto no
art. 29, 1.

captulo 1

23

1.6 Coautoria e participao em sentido

estrito nos crimes culposos
A admissibilidade do concurso de pessoas nos crimes culposos tema polmico, que no encontra resposta unvoca na doutrina nacional. H quem admita coautoria e participao em sentido estrito; h quem somente admita a
participao; e, finalmente, aqueles que repudiam o concurso de pessoas, admitindo apenas hiptese de autoria colateral.
Inicialmente, devemos lembrar que os tipos penais culposos so abertos. E
o que isso significa? Que a violao do dever objetivo de cuidado que caracteriza
um crime culposo objeto de um juzo de valor, em que se observa o comportamento do sujeito ativo e o comportamento que uma pessoa prudente adotaria
nas mesmas circunstncias. Se verificado que o sujeito ativo adotou precaues
menores do que seria recomendvel, fica caracterizado o descuido. E se esse
descuido causou um resultado tpico, estaremos diante do crime culposo.
Paulo Queiroz4, discorrendo sobre o concurso de pessoas nos crimes culposos, afirma que tanto coautoria, como participao, podem existir. Argumenta
que: (a) o Cdigo Penal, ao adotar a teoria monista em seu art. 29, no refuta o
concurso de pessoas em crimes culposos; (b) deve ser observada a aderncia
ao culposa praticada conjuntamente (ou seja, duas pessoas, atuando com liame subjetivo, compartilham o descumprimento do dever objetivo de cuidado),
no ao resultado indesejado; (c) recusa ao reconhecimento do concurso de pessoas poderia determinar impunidade, por exemplo, no caso do partcipe que induz um motorista a conduzir seu veculo descuidadamente, o qual, em caso de
acidente, no poderia ser considerado autor de crime culposo autnomo.
Para Nilo Batista5, no h concurso de pessoas nos crimes culposos.
Consoante o autor: (a) como o art. 18, II, do CP, afirma que comete crime culposo todo aquele que deu causa a um resultado, qualquer contribuio causal
para esse resultado seria hiptese de autoria (teramos um conceito extensivo
de autor); (b) toda causao culposa j representa, por si s, a violao de um
dever objetivo de cuidado; (c) cada qual que viole um dever subjetivo de cuidado
pratica seu prprio crime culposo. Assim, tais violaes representariam atuao isolada para um crime autnomo; ou autoria colateral; ou autoria mediata.
Mas nunca um concurso de pessoas.
4 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: parte geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 341.
5 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes: uma investigao sobre os problemas da autoria e da participao no
direito penal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 79-84.

24

captulo 1

Todavia, no Brasil, majoritariamente se aceita a coautoria em crime culposo, embora no a participao em sentido estrito. O exemplo mais difundido
aquele em que dois trabalhadores da construo civil, do alto de um prdio que
por eles erguido, pegam cada qual uma extremidade de determinada viga e a
lanam descuidadamente em direo via pblica, ato que produz a morte de
um transeunte. Se para Nilo Batista tal conduta representaria autoria colateral,
contrariamente se
argumenta pela adeso subjetiva de vontades, com ambos os trabalhadores
concorrendo para o mesmo crime.

1.7 Cooperao dolosamente distinta ou

desvio subjetivo de condutas
Suponhamos que duas pessoas, atuando em comunho de esforos e desgnios, ingressem em casa alheia com o objetivo de furtar os bens ali existentes,
acreditando que o proprietrio do imvel naquele momento esteja em viagem.
Suponhamos, ainda, que sejam surpreendidos por este proprietrio, o qual retornara para buscar uma mala esquecida, ocasio em que um dos autores saca
uma arma de fogo, cujo porte era desconhecido pelo outro, disparando e matando a vtima. E, por fim, consideremos que aquele que no estava armado
no desejasse o desfecho trgico. Estamos diante da cooperao dolosamente distinta.
O caso regido pelo art. 29, 2, do CP. Determina o dispositivo que o agente que quis praticar crime menos grave, ser punido de acordo com as penas
deste (no nosso exemplo, ser a pena do furto), ao passo em que o outro responder pelo delito efetivamente praticado por ele (no exemplo, latrocnio). Isso
se d mesmo quando o crime mais grave previsvel, embora, nessa hiptese,
haja um aumento da pena em metade.
Busca-se, com isso, evitar a responsabilidade penal objetiva (sem dolo ou
culpa), repudiada pelo direito penal.

captulo 1

25

1.8 Comunicabilidade das circunstncias

Tema versado no art. 30 do CP, que possui a seguinte redao: no se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.
A simples leitura do dispositivo j deixa evidente a existncia de alguns
conceitos: de um lado, as chamadas circunstncias e condies, e, de outro,
as elementares. Por sua vez, o art. 30 agrega qualidades a esses conceitos, os
quais podem ostentar natureza pessoal (subjetiva) ou (embora o texto no diga,
uma concluso bvia) impessoal (objetiva).
Circunstncias e condies so dados acessrios ao tipo penal, ou seja, que
orbitam a previso tpica fundamental, interferindo em sua punibilidade. Em
outras palavras, incidem sobre a pena, quer incrementando-a (qualificadoras,
causas de aumento da pena e agravantes), quer suavizando-a (privilgios, causas de diminuio da pena e atenuantes).
Elementares, ao seu turno, so os dados essenciais ao tipo penal fundamental. Isto , constituem a estrutura bsica de um crime, de modo que, se suprimidas, operam a atipicidade da conduta ou a sua desclassificao. Tomemos
como exemplo a expresso funcionrio pblico, elementar dos chamados
crimes funcionais (arts. 312 a 326 do CP). No crime de prevaricao (art. 319,
CP), se suprimida essa expresso, a conduta deixa de constituir uma infrao
penal; j no crime de peculato-apropriao (art. 312, 1 parte, CP), passamos a
ter crime de apropriao indbita (art. 168, CP).
Por circunstncias ou elementares de carter pessoal (subjetivo), entendamos aquelas que se referem ao autor do fato (e no ao fato propriamente dito).
Podemos citar, de forma exemplificativa, os motivos do crime (motivo ftil, torpe, nobre, de relevante valor moral etc.), estados alterados de nimo (estado
puerperal, domnio de violenta emoo), dados qualificativos (profisso, estado civil, relaes de parentesco) e outras. Sero elas impessoais (ou objetivas)
quando se coligarem ao fato (por exemplo, meios e modos de execuo; caractersticas de objetos, como arma de uso restrito etc.).
Feitas tais consideraes, impe-se dizer que o art. 30 norma atinente ao
concurso de pessoas. O que se quer saber aqui, em suma, o seguinte: caso
duas ou mais pessoas pratiquem um crime em conjunto e as circunstncias ou
elementares s se referirem atuao de uma delas, podem essas circunstncias ou elementares se estenderem aos demais participantes?

26

captulo 1

No que concerne s circunstncias e condies, a resposta depender de

sua natureza: se forem pessoais, h incomunicabilidade; se impessoais, comunicabilidade. Assim, se um casal registra como seu o filho de outrem (crime
do art. 242 do CP), mas apenas um deles est imbudo por motivao nobre,
somente ele poder ser beneficiado pelo pargrafo nico do mesmo artigo. O
outro integrante do casal, no. Por outro lado, se o executor de um homicdio
opta por matar a vtima mediante emboscada, tanto ele, quanto aquele que ordenou a morte, respondero por homicdio qualificado. No primeiro exemplo,
a circunstncia de carter pessoal, mas no no segundo.
J no que tange s elementares, no importa se so elas de carter pessoal ou
impessoal: sempre haver comunicabilidade. o que ocorre, por exemplo, em
relao ao particular que instiga um funcionrio pblico a aceitar a proposta de
corrupo que lhe fora feita por outrem. Embora a qualidade funcional tenha natureza subjetiva, ela se comunicar aos demais participantes do crime, o que leva
responsabilizao de autor e instigador por corrupo passiva (art. 317, CP).
Esquematizando:
Artigo 30 do Cdigo
Penal

Circunstncias e
condies

Carter pessoal ou
subjetivas

Elementares

Carter impessoal
ou objetivas

INCOMUNICVEIS

Qualquer que seja

a natureza

COMUNICVEIS

COMUNICVEIS

captulo 1

27

ATIVIDADE
Para uma melhor compreenso de tudo o que foi estudado at agora, sugere-se a anlise do
seguinte exerccio de fixao, adaptado de um caso real ocorrido no interior do Estado do Rio
de Janeiro (os nomes usados so fictcios):
Desejando a morte do amante Joo, Maria inventa um estupro e convence seu filho Pedro a se vingar do suposto estuprador. Pedro, ento, manda uma mensagem a Joo, pedindo
que este v at sua casa. Enquanto aguarda a chegada da almejada vtima, Pedro recebe
a visita de Antnio, seu amigo, que l passara para uma conversa informal, ocasio em que
Pedro revela ao amigo o que pretende fazer. Logo depois Joo chega ao mesmo local. Pedro
pede a Joo que se sente, ao passo em que Antnio, mesmo sem combinar previamente
qualquer conduta com Pedro, vai at a porta e a tranca, objetivando impedir eventual fuga de
Joo. Em seguida, Pedro, que sequer percebera a atividade de Antnio, se aproxima da vtima pelas costas e desfere uma machadada em sua cabea. Com a morte da vtima, Pedro e
Antnio carregam Joo para o quintal e, revezando-se, escavam uma cova, na qual depositam
o cadver, com a inteno de ocult-lo. Refletindo sobre o caso concreto e sobre a participao de cada uma das pessoas nele citadas, como deve se dar a responsabilizao penal dos
envolvidos? Quais so autores e quais so partcipes dos crimes praticados?

RESUMO
Aps todo o contedo estudado, podemos sintetizar assim os pontos mais importantes
da matria:
O concurso de pessoas consiste na prtica de um mesmo delito por uma pluralidade de
pessoas, subjetivamente vinculadas.
Podem participar de um crime duas categorias distintas de intervenientes: os autores e os
partcipes. Essa distino no influencia necessariamente na pena a ser imposta, pois, em
determinadas circunstncias, podem os partcipes suportar punies mais severas do que as
reservadas aos autores.
A definio do conceito de autor passa por perspectivas unificadoras e diferenciadoras.
As diferenciadoras so explicadas por diversas teorias, sendo que as mais difundidas so a
teoria subjetiva, a objetivo-formal e a do domnio do fato.
A participao em sentido estrito uma conduta acessria, consistente em induzimento,
instigao ou auxlio (cumplicidade) ao autor, cuja punibilidade depende do incio dos atos
executrios. Tambm se baseia na teoria da acessoriedade limitada, exigindo-se apenas que

28

captulo 1

a conduta do autor seja tpica e antijurdica para que o partcipe seja punido. Dispensa-se a
culpabilidade do autor.
Em regra, nosso ordenamento jurdico adota a teoria monista. Isso significa que todos
aqueles que participam de um evento criminoso respondem pelo mesmo crime. H excees,
contudo, como na cooperao dolosamente distinta (art. 29, 2, CP), onde o participante s
responder por aquilo que ele quis fazer.
No concurso de pessoas, deve ser averiguada a comunicabilidade das circunstncias do
crime aos intervenientes. Aquelas que sejam de carter pessoal no se comunicaro, ao
contrrio das circunstncias de carter impessoal. As elementares sempre se comunicam.

captulo 1

29

30

captulo 1

2
Concurso de
Crimes

Tema de extrema importncia na chamada teoria da pena, uma vez que condiciona concretamente sua dosimetria, o concurso de crimes, por razes didticas, estudado logo em sequncia ao concurso de pessoas, pois em ambos os
casos tratamos de pluralidades seja de delitos, seja de agentes. No que haja
proximidade topolgica entre ambos os assuntos: enquanto o concurso de pessoas regulado pelos arts. 29 a 31 do CP, o concurso de crimes ser encontrado
nos arts. 69 a 71, tambm do CP. Igualmente, advirta-se que no h qualquer
identidade substancial.
Encontramos, na jurisprudncia, inmeras referncias ao concurso de pessoas, o que demonstra sua relevncia e impreciso conceitual, mormente no
que tange aos elementos caracterizadores do crime continuado, como veremos. Contudo, justamente os debates em torno dos institutos tornam o tpico
muito instigante, a ponto de ser objeto constante de artigos cientficos, dissertaes e teses.

OBJETIVOS
Distinguir o concurso de crimes, onde haver pluralidade delitiva, do concurso aparente de
normas, hiptese de unidade delitiva.
Reconhecer os elementos constitutivos de cada uma das espcies de concurso de crimes.
Estabelecer o sistema de aplicao da pena decorrente em cada uma das espcies
de concurso.

32

captulo 2

2.1 Primeiras linhas

Por concurso de crimes devemos entender a prtica, mediante uma ou mais
condutas (ao ou omisso), de duas ou mais infraes penais, em um mesmo
contexto jurdico. Significa, pois, que todas essas infraes devem ser analisadas em conjunto, o que refletir na pena a ser imposta em caso de eventual
condenao. Isso se d porque as diversas espcies de concurso de crimes material, formal e crime continuado implicam sistemas distintos de imposio
da sano penal (sistemas da exasperao e do cmulo material), os quais sero
estudados oportunamente.

2.2 Concurso de crimes e concurso aparente

de normas
No h se confundir o concurso de crimes com o concurso (ou conflito) aparente de normas. Neste, existem comportamentos que aparentemente encontram
subsuno em duas ou mais normas. Todavia, como as normas se encontram
em unidade ftica, a punio por todas elas acarretaria bis in idem (dupla punio pela mesma circunstncia). Assim, alguns princpios especialidade, subsidiariedade e consuno so usados para a escolha da norma que preponderar sobre as demais. Em outras palavras, embora a conduta parea se amoldar
a dois ou mais tipos penais, apenas um deles ser de fato reconhecido, ou seja,
h um nico crime.
J no concurso de crimes, esse bis in idem no ocorre, pois a conduta (ou as
condutas) do sujeito ativo afeta(m) mais de um bem jurdico tutelado, dandose o reconhecimento de crimes distintos. Portanto, o sujeito ativo punido por
dois ou mais delitos (pluralidade delitiva).

2.3 Concurso material

Previsto no art. 69 do Cdigo Penal, o concurso material, tambm chamado de
concurso real, pressupe a existncia de duas ou mais condutas, acarretando
igualmente dois ou mais crimes, que podem ser idnticos (previstos no mesmo tipo penal, admitindo variaes entre tipos privilegiados e qualificados
captulo 2

33

concurso material homogneo) ou no (previstos em tipos penais distintos

concurso heterogneo). Por exemplo: a fim de estuprar uma mulher, o autor do
crime, ao invadir a casa da almejada vtima, primeiramente mata seu marido,
evitando assim que este imponha qualquer resistncia; em seguida, mediante
grave ameaa, pratica o ato sexual por ele desejado. Nessa fictcia hiptese, teremos estupro (art. 213, CP) e homicdio (art. 121, CP), em concurso material.
Para que haja o reconhecimento do concurso material, necessrio que
haja uma conexo entre os fatos praticados, de modo que entre eles possa
haver julgamento em um nico processo. Por esse raciocnio, quando o autor
pratica um roubo (art. 157, CP) e, dias depois, em diferente contexto, um crime
ambiental (Lei n. 9.605 de 1998), entre essas infraes penais no existir concurso material.
No concurso material, as penas dos diversos crimes so aplicadas de acordo
com o sistema do cmulo material. Isso significa que elas sero somadas na
sentena condenatria.
Aqui se impe uma importante considerao: essa soma poder ultrapassar
o limite de 30 anos de pena fixado no art. 75 do CP, embora a execuo da pena
deva respeitar esse limite. Isto , se, aplicado o concurso material, a pena do
agente for fixada em 45 anos de recluso, o condenado cumprir 30 anos de
privao da liberdade, mas no os 15 anos restantes. Esse teto de 30 anos dever ser respeitado a cada unificao da pena. Suponhamos que o condenado,
aps cumprir 20 anos de uma pena privativa de liberdade fixada em 30 anos
por sentena condenatria (ou seja, restando 10 anos a cumprir), seja condenado por novo crime a uma pena de 25 anos de recluso. Nesse caso, os 10 anos
restantes sero somados nova condenao (10 + 25), o que gerar uma pena
de 35 anos. Desse novo somatrio, o autor cumprir apenas 30 anos, e no os
5 anos que ultrapassaram esse patamar. No total, se somarmos os 20 anos que
o condenado j havia cumprido de pena com a nova unificao (30 anos), ele
cumprir 50 anos de sano penal. Isso possvel? Plenamente. Afinal, o limite
de 30 anos dever ser respeitado a cada unificao. Dvida: aqui h concurso
material? No, pois, como vimos, os crimes devem se dar em um mesmo contexto. Unificao de penas e concurso material so coisas diferentes.
Quando as penas privativas de liberdade forem de qualidades diversas (leiase, recluso e deteno), executa-se primeiro a de recluso, de acordo com o
disposto no art. 69, in fine, CP. Em caso de aplicao conjunta de penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, haver simultaneidade (cumprimento

34

captulo 2

simultneo das penas, caso sejam compatveis entre si), ou sucessividade

(quando incompatveis). De toda sorte, a substituio por pena restritiva de direitos no ser possvel em caso de pena privativa de liberdade no suspensa
(art. 69, 1 e 2).

2.4 Concurso formal

Surge, o concurso formal (ou ideal), quando, com apenas uma conduta, o sujeito ativo comete dois ou mais crimes, consoante disposto no art. 70 do CP.
Se um motorista, v. g., ao dirigir de forma imprudente e perder o controle de
seu veculo automotor, atropela cinco pessoas, matando duas e ferindo trs,
teremos uma hiptese de concurso formal, pois, atravs de um nico comportamento (ao descuidada), houve a concretizao de dois homicdios culposos
na direo de veculo automotor (art. 302 da Lei n. 9.503/97) e trs leses corporais culposas na direo de veculo automotor (art. 303 da Lei n. 9.503/97).
Tal qual o concurso material, o concurso formal tambm pode ser homogneo (crimes idnticos) ou heterogneo (crimes diferentes). Ele tambm se
classifica em perfeito (prprio) ou imperfeito (imprprio), o que determinar a
adoo de diferentes sistemas de aplicao da pena.
No concurso formal perfeito (art. 70, 1 parte, CP), h desgnio nico, isto
, apesar de o agente cometer dois ou mais crimes, a sua inteno no dirigida a essa pluralidade de resultados criminosos, como ocorre no exemplo j
citado dos delitos de trnsito. Podemos ainda cogitar outra hiptese: o autor,
visando a matar uma pessoa, dispara sua arma de fogo contra ela, atingindo
o alvo e produzindo o bito almejado. Entretanto, o projtil transfixa o corpo
da vtima e atinge igualmente outra pessoa, que casualmente por ali passava, a
qual sofre leso corporal (culposa). Nesse exemplo, temos o chamado erro na
execuo com resultado duplo, que nada mais representa do que um concurso
formal perfeito. Deve ser notado que em ambos os casos, os resultados no so
todos dolosos: no primeiro, ambos so culposos; no segundo, h um resultado
doloso e outro culposo. Sempre que houver culpa, por conseguinte, poderemos
falar em desgnio nico.
Falamos em concurso formal imperfeito quando o sujeito ativo atua com
desgnios autnomos, ou seja, ele deseja os crimes praticados. O agente que
coloca uma bomba em um nibus, por exemplo, detonando-a e matando todos
os seus passageiros, age em concurso formal imperfeito.
captulo 2

35

E qual a importncia dessa classificao para a teoria da pena? Dependendo

da situao, ora teremos a aplicao da pena pelo sistema da exasperao, ora
pelo sistema do cmulo material.
O sistema da exasperao que aquele adotado no concurso formal perfeito existe para beneficiar o condenado, evitando que a ele seja aplicada uma
sano penal exagerada. Por ele, evita-se a mera operao aritmtica de soma
das penas aplicadas (que caracteriza o sistema do cmulo material). Buscando
a suavizao da sano penal, apenas a pena de um dos crimes praticados ser
imposta: a do crime mais grave, ou, se houver igual gravidade, a pena de qualquer um deles. E o que ocorre com os demais delitos praticados em concurso? So simplesmente ignorados? Negativo. Os crimes restantes determinaro
uma frao de aumento, que ir incidir sobre a pena do crime escolhido. Por
exemplo, no acidente de trnsito com cinco vtimas, duas fatais e trs no-fatais: a pena de um dos homicdios culposos ser a escolhida para aplicao.
O homicdio restante e as trs leses corporais determinaro um aumento, de
um sexto at a metade, da pena eleita, consoante previso do art. 70 do CP. O
nmero de crimes sobressalentes pode ser usado como parmetro para definir
o patamar de aumento, inclusive: se, alm do crime que houver determinado
a aplicao da pena, existir apenas um outro delito, a pena ser aumentada
no mnimo, ou seja, 1/6. Se restarem dois crimes, ser ela elevada em 1/5. No
nosso exemplo, como os crimes que sobraram so quatro, o aumento ser de
1/3. Tambm o nmero de vtimas pode se prestar a esse clculo. E o que fazer
com as infraes restantes quando o aumento chega em seu patamar mximo,
qual seja, 1/2? Ensina Paganella Boschi1: Sendo metade da pena o mximo de
exasperao possvel, disso resultar que, nas infraes regidas pelo concurso
formal, o nmero de crimes ou de vtimas excedente a seis ser um indiferente penal.
Saliente-se, entretanto, que, em casos extraordinrios, uma vez aplicado o sistema da exasperao, ele pode se mostrar prejudicial ao condenado.
Analisemos o exemplo do disparo de arma de fogo. Ao matar seu alvo, o autor
cometer homicdio doloso (art. 121 do CP) e, ao atingir sem querer o transeunte que por ali passava, leso corporal culposa (art. 129, 6, CP). Suponhamos
que, pelo homicdio, a ele seja imposta uma pena de doze anos de recluso,
aumentada em 1/6 em razo da leso culposa. Isso importaria um acrscimo de
dois anos na sano penal. Ora, a pena mxima da leso culposa de um ano de
1 BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das Penas e seus Critrios de Aplicao. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2014. p. 262.

36

captulo 2

deteno. Portanto, a exasperao est implicando pena superior quela que

seria possvel pelo sistema do cmulo material. Mas a exasperao no existe
para beneficiar o condenado? Sim, e justamente por isso, quando o sistema da
exasperao se mostrar prejudicial, ele afastado, com consagrao do cmulo
material (que receber o nome de cmulo material benfico). o que determina o pargrafo nico do art. 70, do CP.
Em caso de concurso formal imperfeito, refuta-se o sistema da exasperao e aplica-se o cmulo material, com soma das penas dos diversos crimes
(art. 70, 2 parte, CP).

2.5 Crime continuado

Disciplinado no art. 71 do CP, o crime continuado (ou continuidade delitiva)
uma forma de concurso material que, todavia, tratado como crime nico,
em razo de convenincia poltico-criminal. Busca-se, novamente, evitar as penas excessivas que poderiam derivar do sistema do cmulo material. Leciona
Anibal Bruno: H na espcie que estudamos uma srie de fatos, cada um dos
quais pode ser tido por um crime distinto, acabado e perfeito, mas que se mostram todos unidos por um vnculo de dependncia que os transforma em realizaes parciais de um s crime em desenvolvimento continuado. De cada vez a
ao se esgota integrando perfeitamente um tipo penal, mas renasce em outra
ao igualmente perfeita em que se reproduz a mesma figura tpica2.
A origem do instituto creditada, normalmente, aos prticos italianos do
sc. XVI, embora Fonseca Neto3 aponte um embrio do crime continuado nos
comentrios do ps-glosador Baldo de Ubaldis (sc. XIV). De qualquer forma,
servia ele para atenuar a regra do terceiro furto, que punia com a pena de
morte quem realizasse a terceira subtrao. Como o crime recebia o tratamento
de crime nico, evitava-se o desfecho letal.
Deve ser frisado, no entanto, que no h, de fato, crime nico no crime
continuado, seno por fico jurdica. Assim, fundamentalmente, segue ele
a mesma estrutura do concurso material, qual seja, duas ou mais condutas
resultando em dois ou mais crimes. A esta construo bsica, agregamos alguns outros elementos, que distinguiro o crime continuado do concurso material, demonstrando que os crimes subsequentes devem ser vistos como uma
2 BRUNO, Anbal. Direito Penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1963. Tomo 2. p. 295.
3 FONSECA NETO, Alcides da. O Crime Continuado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 5-8.

captulo 2

37

continuidade do primeiro. Nesse ponto, cabe uma importante constatao: o

art. 71, embora indique parte desses elementos, no exaustivo, pois permite
que o julgador, fundamentadamente, incorpore outros requisitos de configurao no especificados na norma. Entre aqueles dados que so relatados no art.
71, temos: (a) os crimes devem ser da mesma espcie; (b) devem eles ser praticados em circunstncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execuo.

2.5.1 Crimes da mesma espcie

O primeiro passo para se definir se, em um caso concreto, h ou no crime continuado estabelecer a pluralidade de condutas resultando em pluralidade de
crimes, o que afasta desde logo o concurso formal, mas no o material. Em seguida, h se perquirir se os diversos crimes praticados so da mesma espcie.
E aqui se instala a primeira divergncia, existindo, basicamente, duas posies
sobre o tema. Alguns juristas se inclinam pela existncia de crimes da mesma
espcie apenas quando estes so contemplados no mesmo tipo penal (dispositivo legal), admitindo apenas variaes entre crimes consumados e tentados, e
entre tipos simples, privilegiados e qualificados. Por este raciocnio, furto simples (art. 155, caput, CP) e furto qualificado (art. 155, 4, CP) seriam crimes
da mesma espcie. Mas furto fraudulento (art. 155, 4, II, CP) e estelionato
(art. 171, CP), no. Adotando essa posio, podemos citar Damsio de Jesus4.
tambm a posio costumeiramente aceita pela jurisprudncia, ainda que no
de forma pacfica.
Outra parte da doutrina, no entanto, adota orientao diversa, defendendo
que crimes da mesma espcie so aqueles que ofendem o mesmo bem jurdico e que apresentam elementos constitutivos assemelhados. Destarte, por
essa tica, furto fraudulento e estelionato poderiam ser considerados crimes
da mesma espcie, assim como o roubo (art. 157, CP) e a extorso (art. 158, CP);
o furto e a apropriao indbita (art. 168, CP); o estupro (art. 213, CP) e o estupro de vulnervel (art. 217-A, CP), entre outros. Entre os autores que encampam
essa linha de pensamento esto Juarez Cirino5 e Rogrio Greco6, entre outros.

4
5
6

JESUS, Damsio E. de. Direito Penal: parte geral. 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 1. p. 605-606.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6. ed. Curitiba: ICPC Cursos e Edies, 2014. p. 411.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. 17. ed. Niteri: Impetus, 2015. v. 1. p.675.

38

captulo 2

2.5.2 Condies semelhantes de tempo, lugar e maneira de

execuo
Tais condies servem para estabelecer a existncia de um nexo de continuidade entre os crimes precedentes e subsequentes. Saliente-se que a norma penal
no especifica parmetros de aferio dessas condies, deixando a questo
em aberto.
No que concerne s condies de tempo, j decidiu o STF (HC n. 69.896-4,
publicado em 02/04/1993) que o distanciamento superior a 30 dias entre uma
conduta e aquela que imediatamente a sucede impediria o reconhecimento do
crime continuado. Mas a afirmao deve ser tomada com cautela, pois a realidade ftica pode desautoriz-la. Suponhamos que, a fim de saldar uma dvida,
o funcionrio de uma empresa decida desviar recursos a ele confiados, pouco
a pouco, a fim de no atrair suspeitas sobre si. Todavia, ele s tem disponibilidade sobre esses recursos a cada 60 dias, agindo por diversas vezes com periodicidade bimestral. Impossvel, nessa hiptese, negar o nexo de continuidade,
embora ultrapassados os 30 dias mencionados pelo STF.
Por condies semelhantes de lugar, novamente h impreciso. necessrio que os diversos crimes sejam praticados no mesmo municpio ou podem
ser intermunicipais? Podem ser interestaduais? Uma coisa certa: eles no precisam ocorrer exatamente no mesmo local, pois as circunstncias devem ser
semelhantes, no idnticas. H posio do STF defendendo a impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva quando os crimes so praticados em comarcas diversas (HC 73.209-4, publicado em 26/04/1996). Todavia,
o mesmo STF j decidiu, em recurso extraordinrio, que h crime continuado
quando os delitos so praticados em municpios diferentes, desde que integrem uma mesma regio metropolitana (no caso, So Paulo, Santo Andr e So
Bernardo do Campo7). Em verdade, a adoo de um critrio fixo impossvel,
sendo mister perquirir, no caso concreto, se os crimes, por suas peculiaridades, apresentam-se em aparente continuidade. Imaginemos o caso de um autor de furtos, que pratica os ilcitos penais sempre dentro de um coletivo intermunicipal, que faz o trajeto Niteri - Rio de Janeiro. A primeira subtrao se
d pouco antes de o coletivo alcanar o viaduto de acesso Ponte Rio-Niteri,
em direo Capital do Estado. No dia seguinte, a segunda subtrao ocorre
quando o nibus j se posiciona na descida para a Avenida Brasil, depois de
7

JUTACrimSP 84/162.

captulo 2

39

ultrapassada toda a extenso da ponte. Ainda que ocorrendo as condutas em

municpios diversos, impossvel negar a continuidade delitiva. Nesse sentido,
ensina Fonseca Neto8 que a aferio do fator espacial depender do caso sub
examine, dando-se preferncia para o entendimento que melhor aproveite ao
agente, especialmente se os outros requisitos legais estiverem vista (...).
A maneira de execuo, da mesma forma que os demais requisitos de configurao, no precisa ser idntica, bastando seja assemelhada, o que igualmente ser verificado no caso concreto. Rogrio Greco9 exemplifica: Um estelionatrio que pratica um mesmo golpe, como o do bilhete premiado, ou aquele que
comumente leva a efeito os delitos de furto valendo-se de sua destreza, utilizam
o mesmo meio de execuo. Em seguida, adverte o autor: O agente, embora
possa ter um padro de comportamento, nem sempre o repetir, o que no poder impedir o reconhecimento da continuidade delitiva, desde que, frisamos
mais uma vez, exista uma relao de contexto, de unicidade entre as diversas
infraes penais. De toda sorte, no h segurana jurisprudencial acerca do
que devem ser consideradas maneiras de execuo semelhantes. Por exemplo,
h julgados que admitem a participao de pessoas diferentes nos crimes em
continuidade (TACrimSP, Rev. 251.876-4; RA 979.943-6) e h outros que no admitem (STJ, HC 8850, publicado em 08/11/1999).
No contexto das mencionadas condies (tempo, lugar e maneira de execuo) no se pode afirmar que alguma delas seja preponderante sobre a outra,
ou mesmo que a ausncia de uma implica inexoravelmente inexistncia do crime continuado. Assim, vlida a ressalva de PAULO QUEIROZ, para quem tais
circunstncias devem ser apreciadas conjuntamente, j que formam um todo,
no tendo qualquer delas, por si s, valor decisivo, seja para afirmar o concurso,
seja para neg-lo10.

2.5.3 Clusula genrica: outras condies semelhantes

O art. 71 do CP, ao elencar algumas condies que podem caracterizar o crime
continuado e, em seguida, estabelecer uma formulao genrica (outras semelhantes), proclama a interpretao analgica em seu bojo. Por essa tcnica
de interpretao, a clusula genrica deve ser interpretada de acordo com o trecho casustico (condies de tempo, lugar e maneira de execuo) da norma.
8 NETO, Alcides da Fonseca. Op. cit., p. 92.
9 GRECO, Rogrio. Op. cit., p. 677.
10 QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 407.

40

captulo 2

Assim, possvel que circunstncias objetivas que denotem o nexo de continuidade como o aproveitamento da mesma situao ou oportunidade para
a prtica delitiva sejam reconhecidas pelo magistrado, a fim de determinar o
crime continuado.
E por que essas circunstncias devem ser objetivas? No poderia existir uma
condio subjetiva, com base na formulao genrica? A existncia de dados
subjetivos no crime continuado matria controversa, como veremos. No entanto, por fora da interpretao analgica, esses dados no podem ser encontrados na expresso outras semelhantes. Isso porque se deve guardar paridade entre a clusula genrica e os exemplos concebidos (tempo, lugar e modo de
execuo), todos eles de natureza objetiva.

2.5.4 No crime continuado deve existir desgnio nico (dolo

unitrio)?
Como dito anteriormente, a matria controversa. Sobre o tema, existem, na
doutrina nacional, duas correntes: a objetiva pura e a subjetivo-objetiva (ou
ecltica). Para a primeira corrente, os elementos objetivos so bastantes para a
caracterizao da continuidade delitiva. J para a segunda, a eles deve ser aditado um elemento subjetivo, consistente de uma atitude psicolgica unitria,
um s desgnio, abrangendo e unificando de incio todo o processo delituoso11. Em suma, as condutas so vinculadas por um projeto nico, dirigido a
um nico propsito.
A Exposio de Motivos da Parte Geral do Cdigo Penal, em seu item 59, explicita que, entre ns, adota-se a teoria puramente objetiva, ao proclamar que
o critrio no revelou na prtica maiores inconvenientes, a despeito das objees formuladas pelos partidrios da teoria objetivo-subjetiva. Em favor da
teoria objetiva, pode-se assinalar: (a) a dificuldade em se comprovar o desgnio
nico, caracterstica das construes subjetivistas; (b) o delinquente que persevera no propsito de delinquir, segundo um plano de ao, demonstra maior
reprovabilidade em sua conduta, o que seria incompatvel com o benefcio determinado pelo sistema da exasperao; (c) a teoria claramente adotada pelo
Cdigo Penal.
Objetando a teoria objetiva pura, os adeptos da teoria objetivo-subjetiva
ponderam que: (a) a dificuldade em comprovar o subjetivismo matria processual e, portanto, no pode desautorizar um instituto de direito material; (b)
11

BRUNO, Anbal. Op. cit., p. 297.

captulo 2

41

a exigncia de uma unidade de ideao, ao contrrio de beneficiar quem no

merece o beneplcito legal, impede que o crime continuado seja aplicado aos
criminosos contumazes, ou seja, queles que fazem do crime uma espcie de
profisso, pois nesse caso no se vislumbraria o desgnio nico; (c) o subjetivismo prprio do direito penal, ainda que no expresso na lei, como ocorre nas
excludentes de ilicitude (por exemplo, na legtima defesa, a ilicitude s afastada quando o sujeito ativo age sabendo-se amparado por uma causa de justificao); (d) a redao do art. 71 do CP falha, j que se mostra muito aberta,
, no prescindindo da anlise do dolo para que se demonstre que os [crimes]
subsequentes devem ser havidos como continuao do primeiro.
A jurisprudncia brasileira, saliente-se, no unssona, ora pendendo para
a objetividade pura (STF, HC 74.183-5), ora para os influxos subjetivos (STJ, HC
10.275, publicado em 08/11/1999).
Esquematizando aquilo que foi at aqui estudado:
Crimes da
mesma
espcie

Condies
semelhantes

Unidade de
desgnio
(divergente)

Crime
continuado

2.5.5 Punibilidade no crime continuado

Assim como o concurso formal perfeito, o crime continuado tem a natureza
jurdica de causa de aumento da pena, uma vez que a sano penal imposta
pelo sistema da exasperao. Portanto, escolhe-se a pena de um dos crimes a
mais grave ou, se forem de igual gravidade, qualquer uma delas e, sobre ela,
aplica-se uma majorante, que ir variar de 1/6 a 2/3 (aqui h uma diferena em
relao ao crime formal perfeito, pois l a majorao alcana, no mximo, 1/2).
Os crimes cujas penas so descartadas podero ser usados para determinar o
patamar do aumento a ser fixado.
Importa consignar que esta a regra geral, que no ser adotada em duas
hipteses: (a) no crime continuado especfico (art. 71, pargrafo nico, CP),
que possui uma regulamentao prpria, como ser visto; (b) na hiptese de
concurso material benfico, isto , as penas sero somadas caso o resultado do
cmulo material fique aqum do resultado da exasperao.

42

captulo 2

2.5.6 Crime continuado especfico

Quando os diversos crimes praticados em continuidade so dolosos e praticados mediante violncia ou grave ameaa contra vtimas diferentes, surge o
crime continuado especfico. A grande diferena entre o pargrafo nico, ora
estudado, e o caput do art. 71 que, no presente dispositivo, a pena, ao invs de
sofrer um acrscimo de 1/6 a 2/3, pode ser aumentada em at o triplo. No significa que ela ser triplicada, podendo ser, por exemplo, dobrada. Para tanto,
necessrio que o magistrado faa uma prognose, avaliando se a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstncias dos crimes, justificam o tratamento excepcional.
De qualquer forma, a pena jamais poder superar aquela que seria determinada pelo cmulo material.
Deve ser observado, no entanto, que o legislador no estabeleceu uma frao mnima de aumento, contrariamente ao que ocorre no caput (1/6). Ento
qual seria a majorao mnima no crime continuado especfico? No silncio
do legislador, poderamos interpretar que, igualmente, seria de 1/6. Paganella
Boschi12, entretanto, oferece soluo diferente: Como no h registro de margem mnima da exasperao nessa modalidade de concurso de crimes, pois o
legislador, no pargrafo nico do art. 71, contentou-se em indicar a margem
mxima (at o triplo), parece-nos que, em ateno ao sentido de garantia da
individualizao da pena, o juiz pode e deve adotar, como margem mnima, a
frao de 2/3, prevista como teto, no caput do artigo 71.
O quanto a pena ser aumentada seguir os mesmos critrios previstos para
o concurso formal perfeito e para o crime continuado do caput (nmero de crimes), mas aqui, no crime continuado especfico, tambm a prognose anteriormente mencionada influir.

2.5.7 Bens jurdicos personalssimos

Discutia-se antigamente se o crime continuado poderia existir quando os delitos praticados atingissem bens jurdicos personalssimos, como vida e liberdade sexual. Haveria crime continuado, por exemplo, em estupros praticados em
srie? O pargrafo nico do art. 71, criado quando da reforma da Parte Geral
em 1984, acabou com a discusso. O reconhecimento do crime continuado
plenamente possvel nesses casos.
12

BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Op. cit., p. 265.

captulo 2

43

2.5.8 Crime continuado, crime permanente e crime habitual

Embora semelhantes, os crimes continuado, permanente e habitual no se
confundem. A comear pelo nmero de delitos existentes: enquanto que, no
crime continuado, h vrios delitos em concurso, tomados como crime nico
apenas por fico jurdica, nos demais de fato existe um nico crime.
O crime permanente consiste em uma infrao penal que permanece no
tempo, ou seja, embora j consumado, sua consumao no se esgota instantaneamente. Ao contrrio, temporalmente diferida. Como exemplo, podemos
citar o sequestro ou crcere privado (art. 148 do CP), que se consuma quando
o autor passa a exercer poder total sobre a vtima. No entanto, o crime se mantm em prtica at o momento em que a vtima tem sua liberdade restaurada
ou morre.
O crime habitual, da mesma forma, consiste em infrao nica, todavia
caracterizada pela reiterao de condutas, ou seja, por sua habitualidade.
Vejamos o caso do exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica
(art. 182, CP): para a caracterizao do crime no basta que o sujeito ativo se
apresente como mdico e clinique em uma nica oportunidade, ou mesmo que
o faa eventualmente; necessrio que isso se d de forma rotineira.

2.6 Tipo misto alternativo e tipo misto

cumulativo
Os tipos penais admitem classificao em tipos simples e mistos. Os simples,
ou uninucleares, so aqueles que contemplam uma nica conduta, ao passo
em que os tipos mistos, ou plurinucleares, trazem em seu bojo mais de um
comportamento incriminado. O homicdio (art. 121 do CP), por exemplo, um
tipo simples, pois apenas prev a conduta de matar. J o trfico de drogas (art.
33 da Lei n. 11.343, de 2006), com seus vrios verbos (ncleos), um tipo misto.
Os tipos mistos, ao seu turno, admitem subdiviso em alternativos e cumulativos. No primeiro caso (alternativos), ainda que o agente pratique, em um
mesmo contexto, vrios dos verbos incriminados, haver delito nico. o que
acontece, por exemplo, com o trfico de drogas: se o traficante importa uma
carga de cocana, transporta essa mesma carga para um determinado local,

44

captulo 2

onde ele a mantm em depsito, e depois vende a droga, teremos um nico

crime de trfico, a despeito da realizao de quatro dos verbos previstos no art.
33 da Lei n. 11.343/06 (importar, transportar, ter em depsito e vender). J nos
tipos mistos cumulativos, h autonomia funcional e respondem a distintas
espcies valorativas, com o que o delito se faz plural13. Em outras palavras,
ocorrendo a prtica de mais de um dos comportamentos incriminados, haver
mais de um crime. o que ocorre, por exemplo, nos artigos 208 e 244 do Cdigo
Penal. No art. 244, se o pai, injustificadamente, deixa de pagar penso alimentcia ao filho e ainda no o socorre, estando ele gravemente enfermo, responder
por dois delitos. Importa afirmar que, nessa hiptese (isto , quando h tipo
misto cumulativo), estaremos diante de um concurso de crimes, inexistente no
tipo misto alternativo.

2.7 Concurso de crimes no estupro e a Lei

n. 12.015 de 2009
At o ano de 2009, compelir uma pessoa mediante violncia, real ou ficta, ou
grave ameaa pratica de um ato libidinoso, poderia caracterizar dos crimes
diferentes, a saber: se a vtima fosse mulher e o ato praticado fosse a conjuno
carnal (coito vaginal), dava-se o crime de estupro (art. 213 do CP); se, contudo, houvesse a prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal (sexo oral,
anal, masturbao etc.), independentemente do gnero da vtima, o crime era
de atentado violento ao pudor (art. 214, CP).
A Lei n. 12.015, todavia, alterou esse panorama. Esse diploma legal efetuou
profundas modificaes na disciplina dos crimes sexuais, inclusive no que concerne ao estupro e ao atentado violento ao pudor. Este deixou formalmente de
existir (isto , o art. 214 foi revogado). No entanto, seu contedo normativo foi
transportado para o art. 213. Hoje, o estupro consiste em constranger, mediante violncia ou grave ameaa, qualquer pessoa, independentemente de gnero,
conjuno carnal ou a ato libidinoso diverso.
Pois bem, quando buscamos compreender como se d o concurso de crimes
nos delitos sexuais praticados mediante constrangimento, necessariamente

13 DE ASA, Jimenez. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Buenos Aires: Editorial Losada, 1963. p. 916.

captulo 2

45

temos que passar pelo perodo anterior vigncia da Lei n. 12.015 de 2009, para
somente ento entendermos a situao atual.
Para atingirmos essa compreenso, partiremos da seguinte construo: o
autor, primeiramente, praticou com a vtima uma mulher ato libidinoso
diverso da conjuno carnal e, logo em seguida, no mesmo contexto ftico, a
conjuno carnal.
poca em que ainda havia a dicotomia entre estupro e atentado violento ao pudor, impunha-se determinar inicialmente qual ato libidinoso diverso
da conjuno carnal fora praticado. Assim, suponhamos que o autor, antes da
penetrao, tivesse acariciado os seios da vtima: nessa hiptese, haveria crime nico de estupro, com absoro dos atos libidinosos pela conjuno carnal
praticada mediante coao. Explica-se: h, no exemplo, praeludia coiti, ou seja,
atos que so considerados um preldio ao coito vaginal, de modo que existe
natural unidade delitiva.
E se o ato libidinoso fosse autnomo em relao ao coito vaginal, como, por
exemplo, o sexo oral? Surgia, ento, o concurso de crimes. Mas em qual de suas
espcies? Descartado, de plano, o concurso formal, uma vez que cada ato libidinoso caracterizaria conduta diferente (e portanto, teramos mais de uma
conduta), a celeuma se situava entre o concurso material e o crime continuado.
Evidentemente, no caso sobre o qual ora trabalhamos, h circunstncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execuo. Quais, ento, seriam os entraves
para o reconhecimento da continuidade delitiva? A jurisprudncia majoritria
apontava dois: (a) estupro e atentado violento ao pudor no seriam crimes da
mesma espcie, pois previstos em dispositivos diversos14; (b) entre os crimes
inexistiria um nexo de continuidade15. Verifica-se, pois, que para a jurisprudncia majoritria o caso seria de concurso material. Claro que havia vozes dissonantes, pugnando pelo crime continuado, at porque h divergncia no que
toca ao conceito de crimes da mesma espcie, como j vimos. O prprio STF
adotou essa linha de raciocnio em certa ocasio16.
Alm de auxiliar no entendimento da atual dinmica do concurso de crimes nos delitos sexuais, a percepo do estado de coisas anterior Lei n. 12.015
de 2009 tem relevncia atual. Em primeiro lugar, porque ainda hoje h crimes
praticados previamente sua vigncia que continuam sob investigao ou sendo julgados, de forma que se faz mister a anlise do conflito intertemporal de
14
15
16

STF, HC n. 75.451/SP, julg. em 11/11/1997.

STF, HC n. 96.959/SP, julg. em 10/03/2009.
HC n. 89.827/SP, julg. em 27/02/2007.

46

captulo 2

normas. Em segundo lugar, trazemos colao a advertncia de Gilaberte17,

verbis: No se pense que a discusso encimada hoje destituda de relevncia prtica: no Cdigo Penal Militar, mais precisamente nos artigos 232 e 233,
mantm-se a dicotomia entre estupro e atentado violento ao pudor.
E se o caso proposto ocorresse hoje? A partir da unificao de estupro e
atentado violento ao pudor em um mesmo artigo, cai por terra o argumento de
que seriam crimes de espcies diferentes. Doravante, tudo estupro, seja o ato
libidinoso o sexo oral, seja o vaginal. Assim, o STF j admitiu a continuidade
delitiva na hiptese18, inclusive deixando de lado o argumento que preconizava
a ausncia de nexo de continuidade. Deve ser observado que estamos avaliando
condutas praticadas em um mesmo contexto ftico. Se em contextos diferentes
(por exemplo, os estupros foram praticados em dias diversos), mas presentes as
circunstncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execuo, indubitvel o
crime continuado. Em havendo vtimas diversas, crime continuado especfico.
Mas, exatamente no caso sob anlise, a resposta no to simples. Isso porque
parte da doutrina e da jurisprudncia entendem que os atos sexuais praticados em um mesmo contexto caracterizam crime nico, pois o art. 213 contemplaria uma hiptese de tipo misto alternativo. Nesse sentido se posicionam
Regis Prado19 e Gilaberte20, entre outros. Na jurisprudncia, algumas decises
do STJ vo na mesma esteira. Seguindo orientao diversa, por todos, Greco
Filho21. J Paulo Queiroz22 , embora vislumbrando crime nico, no enxerga
no art. 213 um tipo misto, expondo suas razes: Primeiro, porque j vimos que
a conjuno carnal constitui uma das possveis formas de ato de libidinagem,
a qual, a rigor, no precisaria constar expressamente do tipo; segundo, porque,
em verdade, se o agente praticar um ou outro ato ou ambos, realizar um s e
mesmo tipo penal; terceiro, porque, ao contrrio da legislao revogada, que
tipificava autonomamente, em artigos diversos, o estupro e o atentado violento
ao pudor, a reforma superou a distino por consider-la desnecessria; quarto, porque a prpria classificao (crime misto cumulativo) de que se valem os
precedentes carece de fundamento e no implica forosamente concurso de
crimes; quinto, porque interpretar cada ato libidinoso como constitutivo de um
17 GILABERTE, Bruno. Crimes contra a Dignidade Sexual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2014. p. 30.
18 HC n. 108.181/RS, julg. em 21/08/2012.
19 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 10. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
v. 2. p. 805.
20 GILABERTE, Bruno. Op. cit., p. 34.
21 GRECO FILHO, Vicente. Uma interpretao de duvidosa dignidade (sobre a nova lei dos crimes contra a
dignidade sexual). Teresina, Jus Navigandi, ano 14, n. 2.270, 18 set. 2009.
22 QUEIROZ, Paulo. Estupro: crime misto cumulativo? In www.pauloqueiroz.net, acesso em 02/10/2015.

captulo 2

47

crime autnomo, relativamente a um s e mesmo tipo penal, importa em violao ao princpio ne bis in idem. Finalmente, o estupro no de modo algum um
crime misto (alternativo ou cumulativo), visto que o tipo refere um nico verbo
(constranger), sendo que o ter e o praticar ou permitir que se pratique apenas
o complementam.

2.8 Esquematizando o concurso de crimes

Concurso
material

Concurso
formal

Crime
continuado

2 ou mais condutas
2 ou mais crimes
Mesmo contexto ftico
Sistema do cmulo material

1 conduta
2 ou mais crimes
Desgnio nico (perfeito) ou
desgnios autnomos (imperfeito)
Sistema da exasperao (perfeito: 1/6
a 1/2) ou do cmulo material (imperfeito)

2 ou mais condutas
2 ou mais crimes da mesma espcie
Circunstncias semelhantes de tempo,
lugar, modo de execuo e outras
Especfico: dolo + violncia ou grave
ameaa + vtimas diferentes
Sistema da exasperao (1/6 a 2/3 ou at 3X)

ATIVIDADE
Para uma melhor sedimentao do conhecimento adquirido, propomos a resoluo do seguinte caso concreto: dirigindo embriagado, Joo, em virtude da alterao de sua capacidade psicomotora, perde o controle do veculo e, sem querer, atropela trs pessoas que se
encontram em um ponto de nibus, ferindo-as. Identifique, no caso concreto, as hipteses de
concurso de crimes e os sistemas de aplicao da pena.

48

captulo 2

Passamos, agora, a responder o caso, sugerindo que haja ponderao sobre ele antes da
leitura da soluo: a conduta do autor se subsome aos tipos penais de embriaguez ao volante
(art. 306 da Lei n. 9.503/97) e leso corporal culposa na direo de veculo automotor majorada (trs delitos, todos previstos no art. 303, pargrafo nico, da mesma lei). As leses se
encontram em concurso formal de infraes, pois, com um nico comportamento (a violao
de um dever de cuidado), o sujeito ativo lesionou trs bens jurdicos. Como as leses so culposas, esse concurso formal reconhecido como perfeito, impondo a aplicao da pena pelo
sistema da exasperao. Assim, em sendo todos os delitos de igual gravidade, ser escolhida
a pena de um deles, aumentada em 1/5 (em razo de existirem dois delitos sobressalentes).
E quanto embriaguez? H duas formas de se avaliar a questo: pode-se imaginar que,
em sendo um crime de perigo, a embriaguez restaria absorvida pelas leses, pois representa
um estgio anterior de proteo aos mesmos bens jurdicos. No caso, teramos a aplicao
do princpio da subsidiariedade, evitando o bis in idem. Ou seja, concurso aparente de normas, no concurso de crimes. Por outro lado, pode-se argumentar que o crime de embriaguez
ao volante classificado como de perigo comum, expondo a coletividade a um risco de leso,
ao passo em que as leses so individualizadas. Ademais, o art. 306 da Lei n. 9.503/97
tem a pena mais alta. Assim, ele poderia figurar em concurso de crimes com as leses, sem
que isso implique bis in idem. Partindo desse raciocnio, a embriaguez estaria em concurso
material com as leses, impondo-se o sistema do cmulo material entre ele e o conjunto
das leses.

RESUMO
O concurso de crimes marcado pela existncia de duas ou mais infraes penais em
um mesmo contexto jurdico, sem que haja concurso aparente de normas, o que interfere no
sistema de aplicao das penas.
H dois sistemas de aplicao das penas em nosso ordenamento jurdico: cmulo material
e exasperao. No cmulo material, h a soma das penas; na exasperao, sistema benfico
ao condenado, a aplicao de patamares de majorao sobre a pena de um dos crimes praticados. Quando o sistema da exasperao, na prtica, se torna prejudicial ao condenado, ele
afastado, em prol do cmulo material, ora denominado concurso material benfico.
As espcies de concurso de crimes so o concurso material, caracterizado pela prtica
de duas ou mais condutas em um mesmo contexto, que configuram dois ou mais crimes;
concurso formal, onde uma conduta d ensejo a dois ou mais crimes; e o crime continuado,

captulo 2

49

parecido com o concurso material, mas onde, por fico jurdica determinada por circunstncias especiais, trata-se a hiptese como crime nico.
O concurso material e o concurso formal imperfeito, em que h desgnios autnomos, exigem o sistema do cmulo material; o concurso formal perfeito (desgnio nico) e o crime
continuado so regidos pela exasperao.
O crime continuado impe que os delitos em continuidade sejam da mesma espcie, alm
de praticados em circunstncias semelhantes de tempo, lugar, maneira de execuo e outras, havendo dvida sobre a exigncia de um requisito subjetivo.
Se o crime continuado for praticado mediante violncia ou grave ameaa contra vtimas
diferentes, temos o crime continuado especfico, previsto no pargrafo nico do art. 71.
O crime continuado no se confunde com os delitos de natureza permanente e com os
habituais, em que, de fato, h crime nico.

50

captulo 2

3
A Pena

Passaremos a estudar, doravante, a pena, espcie do gnero sano penal, bem

como as teorias de fundamentam ou pretendem fundamentar a necessidade de sua aplicao. Trata-se de tema instigante e indissocivel da teoria do
delito. Em outras palavras, sem compreender a pena, impossvel um perfeito
entendimento sobre a infrao penal.
Estudaremos ainda os princpios que sustentam a matria, bem como as espcies de penas. No abordaremos, ainda, a forma de aplicao dessas penas,
sejam elas privativas de liberdade, privativas de direitos ou a pena de multa, o
que ser reservado para o prximo captulo. O objetivo, aqui, apresentar as
penas ao leitor, contextualizando-as.

OBJETIVOS
Compreender a evoluo filosfica e jurdica das teorias sobre a pena, para que se reflita
sobre sua adequao ao sistema penal.
Estudar as formas de limitao do poder punitivo caracterizadas pelos princpios penais
concernentes s penas.
Conhecer cada uma das espcies de penas admitidas pelo ordenamento constitucional brasileiro.

52

captulo 3

3.1 Conceito
A pena a consequncia jurdico-penal da prtica de uma infrao penal por
pessoa imputvel, imposta atravs de sentena judicial condenatria e consistente em uma restrio estatal a um direito do infrator (liberdade de locomoo, patrimnio etc.).
Trata-se de espcie do gnero sano, do qual so espcies tambm as medidas de segurana (impostas s pessoas mencionadas no art. 26 do Cdigo
Penal, ou aos chamados semi-imputveis, ou ainda nos casos de doena mental superveniente, como veremos em outro captulo), as medidas alternativas
pena (como as condies impostas em transao penal, instituto previsto no
art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, ainda que no haja consenso sobre a natureza
penal de tais medidas) e as medidas scioeducativas (sobre as quais mais uma
vez surge divergncia acerca de sua natureza de sano, pois, impostas a adolescentes infratores, teriam carter diverso).
Em regra, a pena vem prevista no preceito secundrio do tipo penal, isto ,
logo aps a descrio tpica do comportamento (preceito primrio). Deve ser
notado que no h crime sem pena. Toda incriminao exige uma sano penal
correspondente. Contudo, possvel que as espcies penais estejam arroladas
em dispositivos diferentes daquele em que existe a descrio comportamental,
como ocorre, por exemplo, com as penas restritivas de direitos, previstas no art.
43 e definidas nos arts. 45 a 48, todos do Cdigo Penal (isso se d porque essas
penas tm carter substitutivo, como veremos).

3.2 Teorias da pena

Para que a pena existe? Qual sua serventia? Essas indagaes esto umbilicalmente atreladas concepo do direito penal como ramo da cincia jurdica,
uma vez que crime e pena so realidades indissociveis. Assim, devemos estudar as teorias que buscam explicar a pena para que entendamos o direito penal
como um todo. Como bem ensina PAGANELLA BOSCHI, falar em teorias das
penas destacar os fundamentos racionais que explicam e justificam, isto ,
que apontam cientfica e empiricamente, os sentidos da imposio pelo Estado
de penas pelos fatos considerados ofensivos ao interesse pblico1.
1

BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Op. cit., p. 87.

captulo 3

53

Podemos, para sistematizar e facilitar esse conhecimento, dividir as teorias

sobre a pena em retributivas, preventivas e unificadoras. Deve-se advertir, no
entanto, que as teorias que sero abordadas so muito mais profundas do que a
explicao aqui consignada. A superficialidade proposital e necessria para a
finalidade didtica a que essa obra se prope. Consequentemente, so tambm
sugeridas leituras para quem desejar o aprofundamento terico.

LEITURA
SAIBA MAIS
Indicaes de livros:
Dos Delitos e Das Penas (Cesare Beccaria)
Metafsica dos Costumes (Immanuel Kant)
Vigiar e Punir (Michel Foucault)

3.2.1 Teorias retributivas

As teorias sobre a pena comearam a ser formuladas de forma consistente no
incio do sc. XVIII. Nessa poca, surgem as teorias retributivas, para muitos
denominadas absolutas. Aqui, a pena concebida unicamente como um instrumento de castigo, ou seja, cuida-se de uma forma de se retribuir ao criminoso o mal por ele causado.
A pena, portanto, justifica a si mesma, no possuindo nenhuma outra finalidade que no a de ser justa. Temos a consagrao da expresso latina punitur, quia peccatum est (punir quem pecou). No se deve confundir, no entanto,
retribuio com expiao: esta traz um significado moral, ou seja, o apenado
se reconcilia com seus predicados morais atravs da reflexo, libertando-se
das angstias determinadas pela atividade delitiva; a retribuio, ao seu turno,
no busca interferir na correo moral do apenado, sendo-lhe esse resultado
irrelevante.
Ilustra perfeitamente o tema um exemplo dado por KANT e corriqueiramente encontrado nos livros de doutrina: mesmo que, em virtude de um evento
natural, toda populao de uma ilha fosse obrigada a abandon-la, dispensando-se pelo mundo, o ltimo condenado morte naquela sociedade deveria ser
executado, para pagar pelo que fez.

54

captulo 3

Immanuel Kant, alis, um dos principais tericos da Escola ora estudada.

Em sua obra Metafsica dos Costumes, rejeita qualquer finalidade externa na
pena. Como bem explicam Pacelli e Callegari2, a punio do criminoso resultaria de um imperativo categrico, que pode ser entendido como um dever incondicional, posto na regra do agir do sujeito de modo objetivo, com pretenso
de validade universal, ou seja, posto para todos os homens que se deparassem
com aquela possibilidade de ao. Prosseguem os autores afirmando que a
ao, que, do ponto de vista subjetivo (de cada um) poderia se apresentar como
contingente (situada em tempo e espao prprios), convertida em universal
no imperativo categrico.
Outro partidrio do carter retributivo da pena (embora aqui j se veja a
busca por uma finalidade, que no apenas a de castigar, de modo que no
pacfica a sua alocao de entre os retribucionistas), Hegel a estabeleceu como
a negao da negao. Resumidamente, quando algum comete uma infrao
penal, estaria negando o direito, ou seja, negando validade ordem jurdica.
A imposio da pena serviria, pois, para negar essa negao, restabelecendo a
ordem violada, ou a vigncia da vontade geral.
Evidentemente, a ideia da pena como retribuio no se bastou em Kant
e Hegel, existindo outros pensadores que se tornaram seus adeptos, como
Mezger, para quem a pena a imposio de um mal adaptado gravidade da
violao ordem jurdica, dico na qual se percebe a atribuio da pena dosada pelo critrio da proporcionalidade.

3.2.2 Teorias preventivas

No se vislumbra, nas teorias preventivas (ou, para muitos, relativas), a imposio de uma pena destituda de utilidade. A pena, sempre, almejaria um proveito concreto. E que proveito seria este? A preveno de novos delitos. Uma vez
violada a ordem jurdica pela prtica de uma infrao penal, a aplicao da sano correspondente ao crime praticado teria o escopo de evitar novas violaes
(afinal, no se apagar a leso anterior): a pena se volta, portanto, para o futuro.
Nesse contexto, a preveno admite divises: pode ela ser geral ou especial;
bem como negativa ou positiva.

PACELLI, Eugnio; CALLEGARI, Andr. Manual de Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 20015. p. 38.

captulo 3

55

3.2.2.1 Teoria da preveno geral negativa

Defendida, entre outros, por Cesare Bonesana (ou Marqus de Beccaria, no
clssico Dos Delitos e das Penas, de 1764) e Feuerbach (sc. XVIII). Este cria a
ideia da pena como coao psicolgica, oposta coletividade, operando-se em
dois momentos: anteriormente prtica do crime, com a cominao abstrata
da sano penal, que serviria de aviso sociedade sobre como o Estado reagir violao da ordem jurdica; e posteriormente ao crime, com a concreta
aplicao da pena cominada, evidenciando-se a disposio do Estado em fazer
cumprir a ameaa de sano. Assim, o destinatrio da norma penal poderia,
racionalmente, percebendo as possveis consequncias jurdicas de um determinado comportamento, abster-se de pratic-lo.
3.2.2.2 Teoria da preveno especial
Ao contrrio da preveno geral, a teoria no se volta sociedade, mas sim ao
indivduo, isto , pessoa do delinquente. Busca-se evitar que determinada
pessoa volte a praticar ilcitos penais. Era defensor dessa linha de pensamento,
por todos, Von Liszt.
Baseia-se, a preveno especial, na necessidade de reeducao do criminoso, para sua reinsero social (ressocializao), ou de torn-lo um ser no perigoso, porquanto poca do surgimento da teoria era ele considerado anormal e, consequentemente, um risco constante para a ordem social. Conforme
leciona Bitencourt3, essa tese pode ser sintetizada em trs palavras: intimidao, correo e inocuizao.
3.2.2.3 Teoria da preveno geral positiva
Alm de dissuadir as pessoas em geral, criando o medo do sancionamento
(preveno negativa), a pena tambm uma forma de reafirmar a confiana
social na autoridade do Estado, bem como na eficincia do ordenamento jurdico-penal. Essa, com algumas variaes, a sustentao terica desenvolvida pelos adeptos da preveno positiva, entre os quais encontramos Jakobs,
Figueiredo Dias e Hassemer. De se ver que essa nova Escola no se distancia
muito da antiga proposio de Hegel.
3

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 93.

56

captulo 3

3.2.3 Teorias unificadoras, ou eclticas, ou mistas

certo que cada uma das teorias at aqui apresentadas tm seus mritos, mas
no so isentas de crticas. E muitas vezes so ilhas que podem ser interligadas
por pontes. Ou seja, so complementares. Exemplificando, as teorias retributivas tm o mrito de trabalhar com a proporcionalidade, mas so desconectadas das finalidades do direito penal; j as preventivas, apesar de atentas a esse
ltimo aspecto, no impem limites atuao estatal, pois, ao menos em tese,
quanto mais pena, mais preveno. Por esse motivo, autores do quilate de ROXIN afirmam que h a necessidade de unio entre as teorias.
Nosso Cdigo Penal, em seu art. 59, preconiza que o juiz fixar a pena conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime.
Fica claro que o diploma legal no optou expressamente por qualquer das teorias, deixando a porta aberta para que sejam combinadas.

3.2.4 Teoria agnstica da pena

Menos badalada, a teoria agnstica da pena, que tem em Zaffaroni um de seus
defensores, nega validade s teorias anteriores, que existiriam apenas para legitimar o poder punitivo, uma vez que calcadas em pressupostos e resultados
duvidosos. A pena, para a teoria, a manifestao de um poder poltico, e no
jurdico, de modo que a ordem jurdico-penal deve existir para sua conteno,
efetivando os direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras: a pena
serve para restringir o arbtrio estatal, obrigando o exerccio do poder poltico
nos estritos limites das regras estabelecidas.
Ferrajoli, em concepo que pode ser abraada pelo agnosticismo, defende
que a pena se presta a impedir a imposio particular da vingana, servindo,
portanto, como uma forma de proteo ao criminoso. Assim, seja em uma formulao ou em outra, temos a sano penal como instrumento de promoo
de direitos.

captulo 3

57

3.3 Princpios relativos s penas

3.3.1 Legalidade
Previsto no art. 5, XXXIX, da CF, e no art. 1 do CP, o princpio da legalidade
no atinente apenas incriminao de condutas: tambm as penas exigem
cominao legal, isto , no h pena sei lei. Impossvel, por exemplo, reservar
a sano penal unicamente discricionariedade de um magistrado. Ainda que
este, durante a dosimetria da pena, fixe aquela que ser aplicada ao caso concreto, esse clculo se faz de acordo com parmetros legais previamente estabelecidos, inclusive no que concerne aos limites mnimo e mximo de pena.
A legalidade traz consigo todas as suas emanaes: reserva legal, anterioridade, taxatividade e vedao analogia. Assim, penas somente podem ser regidas por leis ordinrias (ou pela CF); exigem previso prvia ao fato, salvo se
forem menos severas do que o regramento anterior; a normatizao deve ser
precisa, evitando-se vagueza ou obscuridades; e no podem ser integradas atravs de colmatao prejudicial ao ru.

3.3.2 Humanidade das penas

Emanao da dignidade humana (art. 1, III, CF), o princpio da humanidade das
penas impe o respeito integridade fsica e moral do condenado, vedando tratamentos violadores de seus direitos fundamentais. Em seu aspecto legislativo,
remonta Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que estabelecia a proporcionalidade e a utilidade das penas (art. XV), e Emenda VIII
Constituio Americana, ratificada em 1791, a qual proibia a inflio de penas
cruis e incomuns. Em suma, o Estado no pode se isentar de sua responsabilidade social, seja na imposio (cominao abstrata e aplicao), seja na execuo
da pena, de modo que, exemplificativamente: (a) so proibidas penas cruis e degradantes, ainda que abstratamente cominadas (art. 5, III e XLVII, CF; art. V da
Declarao Universal dos Direitos Humanos); (b) a execuo da pena respeitar a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5, XLVIII, CF); (c) sero conferidas s presidirias, durante a fase de aleitamento materno, condies para
que permaneam em companhia de seus filhos (art. 5, L).

58

captulo 3

3.3.3 Personalidade
Tambm chamado de princpio da intranscendncia ou da responsabilidade
penal pessoal, a personalidade das penas encontra leito no art. 5, XLV, da CF
(nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de
reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido).
Resumidamente, o princpio impe que ningum pode ser penalmente
sancionado pela conduta de outrem. Dessa forma, no existem em direito penal a culpa in vigilando e a culpa em elegendo, ou seja, a responsabilizao pelos atos de quem deveria ser vigiado adequadamente e no o foi (culpa dos pais
pela conduta dos filhos, por exemplo), ou pelos atos de quem agia em seu nome
(v. g., responsabilizao do dono de um estabelecimento empresarial pela atuao criminosa de um funcionrio).
Aqui deve ser ressaltado que a prpria Constituio Federal aceita excees, que encontramos no texto do art. 5, XLV, in fine (...podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor
do patrimnio transferido). A pena de perda de bens e valores ser estudada
oportunamente nesta obra.

3.3.4 Inderrogabilidade
Uma vez constatada a prtica de uma infrao penal, em regra o Estado-juiz
no pode deixar de aplicar a pena. Em outras palavras, no cabe ao juiz da causa, salvo em casos extraordinrios, entender pela desnecessidade de aplicao
da pena a um condenado, furtando-se sua imposio. H hipteses, todavia,
em que existe permisso legal para que a reprimenda no seja determinada,
como no perdo judicial.

3.3.5 Proporcionalidade
O princpio da proporcionalidade, de suma importncia para o direito penal,
se manifesta atravs de trs aspectos: necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito. A interveno penal s se legitima, portanto, quando
for estritamente necessria (de onde extramos o princpio da subsidiariedade,
captulo 3

59

que informa o direito penal como de ultima ratio); quando se prestar s suas
finalidades (de proteo de bens jurdicos, como forma de preveno da vingana privada, para assegurar direitos do criminoso etc.); e quando houver paridade entre a pena e a magnitude da conduta praticada.
Ao falarmos em proporcionalidade em sentido estrito, estabelecemos que a
pena deve se ajustar ao crime, no importando punio excessiva (proibio
de excesso), tampouco sano banal (vedao insuficincia). Essa exigncia de proporcionalidade se manifesta em trs momentos: legislativo, judicial
e executrio.
No momento legislativo, a proporcionalidade orientar o legislador na formulao da norma penal, seja por ocasio da determinao dos limites mnimo
e mximo da pena; da previso de causas de aumento e de diminuio da pena,
de agravantes e atenuantes; ou das hipteses de extino da punibilidade ou de
outra forma de permissividade. A formulao desproporcional de uma norma,
quer de forma excessiva ou insuficiente, implica sua inconstitucionalidade.
A dosimetria da pena, ou seja, sua aplicao ao caso concreto pelo juiz (momento judicial), igualmente imprescinde da proporcionalidade, o que significa
que a pena ser dosada de acordo com a culpabilidade do condenado. Aqui temos o que chamamos de individualizao da pena, princpio positivado na CF,
no art. 5, XLVI.
Por derradeiro, tambm a execuo da pena deve obedecer proporcionalidade, ou seja, concesso de benefcios, como a progresso de regime prisional, ou o tratamento mais severo, como no caso da regresso, devem ser pautados pela necessidade da medida, pela adequao etc.

3.4 Espcies de penas

A Constituio da Repblica, em seu art. 5, XLVI, enumera penas que devem existir no ordenamento jurdico brasileiro, conferindo legislao infraconstitucional sua regulamentao. Importa dizer, no entanto, que essa previso constitucional no exaustiva, ou seja, podem existir penas alm daquelas
expressamente consignadas no texto. Perceba-se que a CF, em alguns momentos, vaga, como, por exemplo, ao falar em suspenso ou interdio de direitos como pena, o que permite ao legislador ordinrio uma srie de especificaes. Assim, com base na CF e na legislao ordinria (ou seja, atendo-nos

60

captulo 3

exclusivamente classificao ditada pelo Cdigo Penal, sem maiores consideraes doutrinrias), podemos agrupar as penas da seguinte forma:
Penas privativas de liberdade: aqui se alocam as penas de recluso, deteno e priso simples (a prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas e a limitao de fim de semana, de certa forma, tambm so privativas
de liberdade, ainda que assim no sejam classificadas pelo Cdigo Penal).
Penas restritivas de direitos: a saber, prestao pecuniria, prestao inominada, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade ou entidades pblicas, limitao de fim de semana, interdio temporria de direitos
e outras previstas em leis diversas (Leis n. 11.343/06, 9.503/97, 9.605/98, etc.).
Pena pecuniria: multa (embora no seja absurdo falarmos que perda de
bens e valores, prestao pecuniria e prestao inominada tambm tm carter pecunirio e aqui poderiam estar alocadas).
Tambm o texto constitucional estabelece as penas absolutamente proscritas (art. 5, XLVII). So elas as penas de carter perptuo, os trabalhos forados,
o banimento e as penas cruis. E a pena de morte? Em regra, tambm proscrita, mas no de forma absoluta. excepcionalissimamente admitida em caso de
guerra declarada. Sua regulamentao encontra-se nos arts. 56 e 57 do Cdigo
Penal Militar.
Privativas
de
liberdade

Penas
Restritivas
de direitos

Pecuniria
(multa)

captulo 3

61

3.4.1 4.1. Penas privativas de liberdade

As penas privativas de liberdade, popularmente conhecidas por pena de priso,
constituem o ponto central do sistema sancionatrio-aflitivo estruturado no
direito penal brasileiro. Essas penas aparecem cominadas a cada crime separadamente, com a atribuio, pelo legislador, de limites mnimo e mximo de
pena (cominao abstrata). Assim, por exemplo, no roubo (art. 157 do CP), a
pena de recluso, de 4 a 10 anos; na leso corporal (art. 129 do CP), de 3 meses a 1 ano de deteno; e no jogo do bicho (art. 58 do Decreto-Lei n. 6259, de
1944, de priso simples, de 6 meses a 1 ano.
Consoante o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (Decreto-Lei n.
3.914, de 1940), considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de
recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa
ou cumulativamente.
Recluso e deteno, portanto, so as espcies de penas privativas de liberdade reservadas aos crimes. correto falar que, ontologicamente, no h
distino entre ambas, ficando a recluso, todavia, reservada aos crimes de
maior gravidade e a deteno queles menos graves, de acordo com critrios de
poltica criminal estabelecidos pelo legislador. Verifica-se, pois, que a dicotomia, hoje, praticamente irrelevante (ainda que no o seja de todo), razo pela
qual deveria ser abolida. No entanto, ainda h algumas repercusses prticas:
(a) na recluso, possvel que o condenado comece a cumprir a pena em regime fechado, ao passo em que, na deteno, embora seja possvel a regresso
para este regime, inicialmente sero fixados apenas o regime semiaberto ou o
aberto, conforme estudaremos; (b) segundo o art. 2, III, da Lei n. 9,296/96, a
interceptao telefnica somente pode ser usada para a investigao de crimes
punidos com recluso; e (c) em caso de cmulo material de penas, executa-se
primeiro a pena de recluso e, depois, a de deteno.
Priso simples, ao seu turno, a pena privativa de liberdade imposta em
caso de condenao por contraveno penal. Difere da recluso e da deteno
porque, consoante o art. 6 da Lei das Contravenes Penais (Decreto-Lei n.
3.688/41), deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime semiaberto ou aberto. O
1 do mesmo dispositivo determina que o condenado pena de priso simples fica sempre separado dos condenados pena de recluso ou de deteno.

62

captulo 3

A priso, como pena, no pode ser confundida com a priso processual, que
decretada sem que haja condenao, no curso do inqurito policial ou da ao
penal, como medida cautelar (por exemplo, priso temporria e priso preventiva). A priso processual, portanto, no pena. Contudo, possvel que o tempo de priso processual seja subtrado da condenao final, o que se chama
detrao, instituto que ser estudado mais adiante.

3.4.2 Penas restritivas de direitos

So penas autnomas que visam a evitar a imposio de uma pena privativa de
liberdade, substituindo-a. Embora, como se v, a regra geral seja o carter substitutivo das penas restritivas de direito, eventualmente podem surgir cominadas
de forma independente a um tipo penal, conforme verificamos, por exemplo, no
art. 28 da Lei n. 11.343, de 2006. Passemos, ento, s espcies de penas restritivas
de direitos previstas no Cdigo Penal ( possvel que haja outras, regulamentadas
em lei especial), seguindo a ordem ditada pelo art. 43 do CP.
3.4.2.1 Prestao pecuniria (inciso I)
Consiste no pagamento de um valor em dinheiro como regra geral vtima, a
seus dependentes, ou a entidade pblica ou privada com destinao social (art.
45, 1, CP). Eventualmente, a prestao pode no ser em dinheiro, mas de outra natureza, se houver aceitao do beneficirio (prestao inominada 2).
Percebe-se claramente que a prestao pecuniria tem carter indenizatrio, quando revertida em favor da vtima ou de seus dependentes. Nessa hiptese, o valor pago ser deduzido de eventual condenao em ao indenizatria,
na esfera cvel, se coincidentes os beneficirios. Explica-se: muitas vezes a prtica criminosa gera o dever de indenizar eventuais lesados. Trata-se de responsabilidade civil, no penal. Assim, quem sofre o dano pode processar aqueles
que participaram do crime, oferecendo a ao na vara cvel. Caso o participante
do crime seja condenado, ficar obrigado a reparar o dano causado. Contudo,
se imposta a prestao pecuniria na ao penal condenatria, favorecendo
a mesma pessoa que, na esfera cvel, busca reparao, caso seja fixada uma
indenizao no processo civil, do valor ser subtrada a prestao pecuniria
j determinada.
O valor da prestao pecuniria no pode ser inferior a um salrio mnimo,
tampouco superior a 360 salrios mnimos ( 1).
captulo 3

63

3.4.2.2 Perda de bens e valores (inciso II)

Especificada no 3 do art. 45, a perda de bens de valores consiste em confisco
de bens do condenado, os quais sero revertidos ao Fundo Penitencirio Nacional. Esse confisco, constitucionalmente autorizado, atinge o patrimnio lcito do condenado, ou seja, no aquilo que ele amealhou com a prtica delitiva,
mas sim o que conquistou em conformidade com o direito.
Evidentemente, a pena no pode ser aplicada sem qualquer limitao.
Assim, esse confisco dever respeitar um teto. E qual o teto? Ou o provento
obtido pelo criminoso ou por terceiros com o crime, ou o montante do prejuzo
por ele causado (o que for maior).
Em que pese o princpio da personalidade das penas, como j vimos, eventualmente os sucessores do criminoso podero ser atingidos pela sano penal.
Basta que, uma vez falecido o criminoso, seus sucessores tenham o patrimnio
hereditariamente transmitido confiscado. Deve ser lembrado que a pena no
pode ir alm dos valores transmitidos em sucesso.
3.4.2.3 Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas (inciso IV)
Regulamentada pelo art. 46 do CP, a prestao de servios comunidade ou
a entidades pblicas consiste na atribuio de tarefas gratuitas (sim, porque,
tratando-se de uma pena, no pode ser remunerada) ao condenado ( 1), que
dever cumpri-las razo de uma hora por dia de condenao. A disposio
tem o objetivo de no prejudicar a jornada normal de trabalho ( 3). Em outras
palavras: como o trabalho considerado uma forma de integrao social, no
deve ser ele atrapalhado pela pena; por isso a prestao de servios se dar em
horrio diverso, preservando, ainda, o direito ao repouso. Embora a Lei de Execuo Penal determine que os servios sejam executados durante 8h semanais,
inclusive durante finais de semana e feriados (art. 149, 1, da Lei n. 7.210, de
1984), essa regra foi abrandada Lei n. 9.714, de 1998, que deu nova redao ao
Cdigo Penal.
Dar-se- a prestao em hospitais, escolas, entidades assistenciais, orfanatos e congneres (clnicas de reabilitao, por exemplo), em programas comunitrios ou estatais ( 2), ou em qualquer estabelecimento pblico. Ao aplicar
essa pena substitutiva (independente, no caso do art. 28 da Lei n. 11.343, de
2006), o juiz designar o local de prestao dos servios, escolhido de acordo

64

captulo 3

com as aptides do condenado. Em seguida, cientificar o condenado sobre a

entidade, dias e horrios em que dever comparecer (art. 149 da Lei n. 7.210,
de 1984). Caso a pena se mostre inadequada, o juiz poder alterar sua forma
de execuo (arts. 148 e 149, III, da Lei n. 7.210, de 1984). Incumbir entidade beneficiada o controle de cumprimento da pena, encaminhando relatrios
mensais ao juzo da execuo penal (art. 150 da Lei n. 7.210, de 1984).
De acordo com o art. 55 do CP, a pena de prestao de servios ter durao
idntica pena privativa de liberdade substituda. Exemplificativamente, se
a pena de 8 meses de recluso imposta em condenao por furto tentado for
substituda pela prestao, essa dever ser executada ao longo de 8 meses. O
4 do art. 46 do CP, todavia, informa que, caso a pena substituda seja superior
a um ano, o condenado pode cumpri-la em menor tempo, no inferior metade
da pena privativa de liberdade fixada. Por exemplo, se h condenao por furto
consumado a pena de um ano e 2 meses de priso, substituda pela prestao,
essa poder ser executada durante 7 meses (metade da pena privativa imposta).
Mas isso no gera desproporcionalidade? Aquele que foi condenado por furto
tentado a uma pena menor cumprir os servios em tempo superior quele que
foi condenado pelo crime consumado a uma pena maior? A proporcionalidade no deve ser averiguada pela durao da pena, mas pelas efetivas horas de
trabalho. Quem desejar cumprir a pena em at a metade do tempo dever aumentar as horas dirias de trabalho. Por exemplo, no caso do furto consumado,
o autor poderia dedicar duas horas dirias ao trabalho, ao invs de uma. Assim
alcanaria o cumprimento da pena aps 7 meses. Preserva-se, assim, a proporcionalidade da norma.
3.4.2.4 Interdio temporria de direitos (inciso V)
A interdio temporria de direitos (art. 47 do CP) no consiste em uma pena,
mas em um conjunto de penas restritivas de direitos, a saber: proibio do
exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de
habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; suspenso
de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo; proibio de frequentar
determinados lugares; e proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou
exame pblicos.

captulo 3

65

Ao contrrio das demais penas restritivas de direitos especificadas no

art. 43 do CP, a interdio temporria de direitos no aplicada generalidade de condenaes que cumpram os requisitos de substituio estatudos no
art. 44 do CP. Para que as formas de interdio sejam impostas, necessria
uma relao de pertinncia entre crime praticado e pena. Por exemplo, no
h razo para se impor a pena de proibio de inscrio em exame pblico ao
proprietrio de um mercado condenado porque exps venda mercadorias em
condies imprprias ao consumo.
O primeiro inciso do art. 47 cuida da proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo. Explica PAGANELLA
BOSCHI4: Cargo o criado por lei para investidura mediante concurso pblico; funo ou atividade o exerccio que independe da existncia do cargo (p.
ex.: funo de chefia no setor onde trabalham diversos titulares de cargos pblicos). Mandato eletivo aquele conferido ao seu exercente pelo voto popular.
Essa pena s pode ser aplicada quando houver a violao de deveres inerentes
s posies mencionadas no artigo. No caso do cargo, funo ou atividade, no
necessrio que o crime praticado seja um delito contra a administrao pblica, bastando um nexo entre ele e a ocupao. No que concerne proibio de
exerccio de mandato eletivo, o dispositivo inaplicvel a deputados federais
e senadores, em virtude do preconizado no art. 55, VI, 2, da CF (em resumo,
nenhum poder pode decretar a suspenso do mandato nos casos mencionados;
apenas a perda do mandato poderia ser determinada pelo poder legislativo).
O inciso II trata da proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio
que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico. Note-se que no qualquer ocupao remunerada que estar abrangida
pelo dispositivo, mas apenas aquelas que exigem habilitao especial (advogados, por exemplo), licena (despachantes) ou autorizao (taxistas). Uma vez
mais, necessrio que haja um nexo entre o delito (tergiversao, apropriao
indbita profissional) e o trabalho desempenhado (advocacia, v. g.).
A terceira forma de interdio (inciso III) versa sobre a suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculos. Consoante o art. 57 do CP, a
pena de interdio, prevista no inciso III do art. 47 deste Cdigo, aplica-se aos
crimes culposos de trnsito. Aqui, h se observar o disposto no art. 292 da Lei
n. 9.503, de 1997 (CTB): A suspenso ou a proibio de se obter a permisso
ou a habilitao para dirigir veculo automotor pode ser imposta isolada ou
4

BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Op. cit., p. 317.

66

captulo 3

cumulativamente com outras penalidades. Significa que o inciso III somente pode ser aplicado quando no existir hiptese de incidncia da norma insculpida no CTB (por exemplo, em caso de acidente envolvendo veculo de trao animal).
A proibio de frequentar determinados lugares a pena prevista no inciso IV. Busca-se, aqui, evitar a reincidncia e, evidentemente, deve existir uma
relao de pertinncia para com o crime praticado. Importa esclarecer que, se
houver norma especial cuidando da mesma sano, esta prevalecer sobre a
redao do Cdigo Penal. o que acontece, por exemplo, nos pargrafos 2 e
4 do art. 41-B da Lei n. 10.671, de 2003 (Estatuto do Torcedor), que contempla
o crime de promover tumulto, praticar ou incitar a violncia, ou invadir local
restrito aos competidores em eventos esportivos: 2 Na sentena penal condenatria, o juiz dever converter a pena de recluso em pena impeditiva de
comparecimento s proximidades do estdio, bem como a qualquer local em
que se realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos, de
acordo com a gravidade da conduta, na hiptese de o agente ser primrio, ter
bons antecedentes e no ter sido punido anteriormente pela prtica de condutas previstas neste artigo. 4 Na converso de pena prevista no 2o, a sentena
dever determinar, ainda, a obrigatoriedade suplementar de o agente permanecer em estabelecimento indicado pelo juiz, no perodo compreendido entre
as 2 (duas) horas antecedentes e as 2 (duas) horas posteriores realizao de
partidas de entidade de prtica desportiva ou de competio determinada.
Por derradeiro, no inciso V, temos a proibio de inscrever-se em concurso,
avaliao ou exame pblicos, includa no Cdigo Penal pela Lei n. 12.550, de
2011. Cuida-se de pena que pode ser aplicada, por exemplo, ao crime previsto
no art. 311-A, do CP, embora no exclusivamente a ele, bastando que entre pena
e infrao haja a j mencionada relao de pertinncia.
Sua durao ser tambm equivalente pena privativa de liberdade substituda.
3.4.2.5 Limitao de fim de semana (inciso VI)
ltima das penas restritivas de direitos reguladas pelo Cdigo Penal, a limitao de fim de semana, regida pelo art. 48 do CP, consiste na obrigao imposta ao condenado em permanecer, aos sbados e domingos, durante 5 horas
dirias, em casa de albergado ou estabelecimento adequado, ocasio em que

captulo 3

67

podero ser ministrados cursos e palestras ou atribudas atividades educativas

(pargrafo nico). Nos casos de violncia domstica ou familiar contra a mulher, o condenado poder ser obrigado a frequentar programas de recuperao
e reeducao (art. 152, pargrafo nico, da Lei n. 7.210, de 1984, com redao
dada pela Lei n. 11.340, de 2006).
O cumprimento da pena ser fiscalizado pelo estabelecimento para o qual
foi encaminhado o condenado (art. 153 da Lei n. 7.210, de 1984) e ter durao
idntica pena substituda.

3.4.3 Pena de multa

Os arts. 49 a 52 do CP dispem sobre a pena de multa, assim como os arts.
164 a 170 da Lei n. 7.210, de 1984 (LEP). Trata-se do pagamento de uma quantia, fixada de acordo com o sistema dos dias-multa, ao Fundo Penitencirio
Nacional. Sobre o clculo da pena de multa, falaremos mais no momento apropriado.
A pena de multa pode vir prevista juntamente com a pena de priso, em
cominao cumulativa (priso + multa) ou alternativa (priso ou multa), ou
isoladamente, no caso das contravenes penais; ainda, a multa, tal qual as penas restritivas de direitos, pode ser substitutiva, conforme disposio contida
no art. 43, 2, do CP.

ATIVIDADE
Eduardo, possuidor de um revlver devidamente registrado em seu nome, cansado, aps limpar a arma, deixa-a sobre a mesa e dorme, esquecendo-se de guardar o objeto. Percebendo
o descuido, seu filho Felipe, de 16 anos de idade, se apodera do revlver e usa-o para matar
um colega de escola, que contra ele fizera bullying. Pergunta-se: o pai pode ser punido pela
morte da vtima? Como os princpios constitucionais-penais se compatibilizam com a teoria
agnstica da pena?

RESUMO
A pena, consequncia jurdica primria da infrao penal, um instrumento sancionatrio
-aflitivo cuja finalidade depende da teoria legitimadora adotada: simples castigo ao criminoso
(teoria retributiva); instrumento de coao psicolgica sobre a sociedade (teoria preventiva

68

captulo 3

geral negativa); forma de ressocializao ou inocuizao (teoria preventiva especial); ou instrumento de coao coletiva, para reforar a confiana geral na eficcia do ordenamento
jurdico (teoria preventiva geral positiva). Para alguns doutrinadores, essas teorias podem ser
mescladas em uma ideologia mais ecltica. H, ainda, quem defenda a regulamentao da
pena seja uma forma de conteno do poder poltico (teoria agnstica).
Como ocorre em outros momentos do direito penal, a pena regida por princpios, entre
os quais esto a legalidade, a personalidade, a humanidade, a proporcionalidade (de onde
extramos a individualizao das penas) e a inderrogabilidade.
Assim como espcie do gnero sano penal, as penas tambm so divididas em
subespcies, a saber: as penas privativas de liberdade, que correspondem priso do condenado; as restritivas de direitos, que em regra substituem a pena de priso, impondo limitaes menos intensas; e a pena de multa, que se cuida do pagamento de um valor fixado em
dias-multa ao Fundo Penitencirio Nacional.

captulo 3

69

70

captulo 3

4
Aplicao da Pena

Aps aprendermos o que a pena, suas espcies e os princpios e teorias que

norteiam a matria, chegou a vez de estudarmos a aplicao concreta das penas.
Iniciaremos a tarefa com a fixao da pena privativa de liberdade, ou seja, estudaremos o sistema trifsico. Em seguida, abordaremos os regimes prisionais,
que so consequncia da sentena condenatria privativa de liberdade. Finalizaremos o estudo com a aplicao das penas restritivas de direitos e de multa.
O tema recorrente em concursos pblicos e de grande relevncia prtica,
o que se reflete no grande nmero de controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais existentes. A dificuldade cientfica, no entanto, deve ser enfrentada, pois
no h um sistema penal democrtico sem a aplicao de uma pena justa.

OBJETIVOS
Compreender o sistema trifsico de aplicao da pena e a consequente dosimetria da pena
privativa de liberdade.
Descobrir a forma de atribuio do regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade.
Resolver os problemas referentes progresso e regresso de regimes prisionais.
Perceber como se d a detrao penal.

72

captulo 4

4.1 Sistema trifsico de aplicao da pena

O sistema trifsico, tambm chamado de sistema Nlson Hungria, aquele
pelo qual se busca a fixao da pena privativa de liberdade em um caso concreto, aps a condenao do ru. Tem previso legal no art. 68 do CP.
Importa assinalar que a sentena condenatria no se basta no sistema trifsico. Ao contrrio, ela comporta outras etapas, como a atribuio do regime
inicial de cumprimento da pena, a verificao da possibilidade de substituio
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a suspenso condicional da pena, a realizao da detrao etc.
Como o prprio nome assinala, o sistema composto por trs fases sucessivas, a saber: pena-base, onde atribuda a pena inicial e so analisadas as
circunstncias judiciais; pena provisria, consistente na avaliao de agravantes e atenuantes; e pena definitiva, que aquela onde h o clculo final, com
observao das causas de aumento e de diminuio da pena.
Nesse ponto, para uma melhor compreenso da matria, temos que distinguir as diversas circunstncias, pois esse estudo ser imprescindvel correta
aplicao do sistema trifsico.
Falamos em qualificadoras e em privilgios quando, em derivao ao tipo
simples, temos a atribuio de circunstncias que determinam novos limites
mximo e mnimo de pena (nas qualificadoras, aumentando as margens penais e, nos privilgios, diminuindo). Assim, vejamos: no tipo simples do homicdio (art. 121, caput, do CP), a pena abstratamente cominada em 6 a 20 anos
de recluso (limites mnimo e mximo); no homicdio qualificado, previsto no
2, onde incidem circunstncias que o tornam mais reprovvel, os limites penais passam a ser de 12 a 30 anos.
Causas de aumento e de diminuio da pena estipulam fraes de incremento ou de suavizao da sano penal prevista em dispositivo diverso. Por
exemplo, no roubo majorado ou circunstanciado (art. 157, 2, do CP), a pena
prevista no caput do artigo aumentada de 1/3 a 1/2.
J as agravantes e atenuantes, apesar de sua interferncia inequvoca na fixao da pena, no determinam, desde logo, qual ser essa influncia. Isto
, o legislador no informa o quanto as penas sero agravadas ou atenuadas,
conferindo esse poder ao magistrado.
Assim, passemos a estudar cada uma das fases do sistema trifsico.

captulo 4

73

4.1.1 Pena-base
Todo clculo de pena deve ser iniciado por um nmero fixo, sobre o qual incidiro diversas circunstncias. Ou seja, temos que estabelecer uma pena inicial.
E essa corresponde pena mnima cominada abstratamente ao tipo penal.
Por exemplo, um ano no furto (art. 155 do CP); 3 meses na leso corporal (art.
129 do CP); 12 anos no homicdio qualificado (art. 121, 2, do CP); um ano
no parto suposto privilegiado (art. 242, p. nico, CP). Perceba-se: (a) as qualificadoras e privilgios so observados nessa fase, na estipulao da pena inicial; (b) a eleio da pena mnima uma decorrncia do princpio da presuno
de inocncia.
Em seguida ao estabelecimento da pena inicial, so analisadas as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP. So chamadas de judiciais porque
quem determinar se sero benficas ou prejudiciais o magistrado, ao contrrio das agravantes e atenuantes, por exemplo, onde h predeterminao da
carga valorativa. So circunstncias judiciais a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias, as
consequncias do crime e o comportamento da vtima.
A culpabilidade o grau de reprovabilidade da conduta do autor. Trata-se
de um desdobramento da culpabilidade como substrato do conceito analtico
de crime (juzo de censura), ou seja, uma investigao mais acentuada dessa
censura, com verificao de sua interferncia na pena a ser imposta. Embora
a culpabilidade seja situada como circunstncia judicial, ao lado de outras,
verdade que essas outras circunstncias nada mais so do que expresses
da culpabilidade.
Os antecedentes se referem vida pregressa do condenado, ou seja, se
este j se viu anteriormente envolvido em questes criminais. Aqui, h ampla
discusso doutrinria e jurisprudencial: (a) a elevao da pena-base com fulcro nos antecedentes constitucional? (b) Inquritos e aes penais em curso
podem ser considerados maus antecedentes? (c) O perodo posterior ao depuratrio (reincidncia) pode ser considerado para fins de caracterizao dos
maus antecedentes?
Nesse ponto, para melhor compreenso da matria, impe-se um breve estudo sobre o instituto da reincidncia, para, s aps, nos imiscuirmos na seara
dos antecedentes.

74

captulo 4

De acordo com o art. 63 do CP, verifica-se a reincidncia quando o agente

comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou
no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Ou seja, h um crime
culposo ou doloso e, por este delito, o sujeito ativo condenado. A condenao transita em julgado. Caso o sujeito ativo venha a cometer novo crime
culposo ou doloso aps a condenao definitiva, ser reincidente. Antes da
sentena condenatria irrecorrvel pelo crime anterior, no h reincidncia.
Todavia, uma vez transitada em julgado a condenao, a possibilidade
de reincidncia no perdura para sempre. Ela temporalmente limitada.
Consoante o art. 64, I, do CP, no prevalece a condenao anterior, se entre
a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de
prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao.
Resumidamente, h um perodo depuratrio para a reincidncia, findo o qual a
pessoa novamente se torna primria. Coloquemos a explicao em um grfico,
para melhor compreenso:

Crime anterior

Sentena
condenatria
irrecorrvel

Cumprimento
ou extino
da pena

5 anos aps
o cumprimento
ou extino

Perodo
posterior
aos 5 anos

No h se falar em reincidncia, outrossim, quando o crime anterior ou

posterior um delito militar prprio, ou um crime poltico (art. 64, II, CP). E
no caso das contravenes penais? Temos que observar o disposto no art. 7
do Decreto-Lei n. 3.688, de 1941 (Lei das Contravenes Penais): verifica-se a
reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em
julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por
qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno. Resumindo: condenao irrecorrvel por crime no Brasil ou no estrangeiro, seguida de contraveno = reincidncia; ou condenao irrecorrvel por contraveno no Brasil,
seguida de nova contraveno = reincidncia. No h reincidncia, portanto,

captulo 4

75

quando o sujeito ativo condenado anteriormente por contraveno no estrangeiro, praticando posteriormente nova contraveno, ou quando h condenao por contraveno no Brasil ou no estrangeiro, com posterior crime. Ambas
as hipteses no so alcanadas pelo art. 7 da LCP.
Tendo em vista o mbito da reincidncia, restaria ao reconhecimento dos
maus antecedentes tudo aquilo que no fosse abrangido pelo instituto congnere: inquritos e aes penais em curso e o perodo correspondente aos 5 anos
posteriores extino ou cumprimento da pena. Essa ponderao, contudo,
comporta crticas.
De incio, saliente-se que, hoje, h sria contestao sobre a constitucionalidade dos institutos da reincidncia e dos antecedentes. Especialmente no que
concerne reincidncia, muitos defendem que se cuida de bis in idem. Afinal,
se o sujeito j foi condenado pelo delito anterior, considerar novamente essa
condenao para exasperar a pena do delito posterior implicaria dupla punio
pelo mesmo fato.
Quanto aos maus antecedentes, a base para seu reconhecimento poderia
ser a existncia de investigaes ou aes penais por crimes diversos? A questo
polmica. H forte corrente doutrinria sustentando a impossibilidade. Isso
porque, nos inquritos ou aes penais, o investigado ou ru pode ser inocente.
Assim, usar esses procedimentos para a avaliao dos antecedentes de algum
violaria o princpio da presuno de inocncia (ou de no culpabilidade). Essa
a posio do STJ, sumulada no Enunciado n. 444: vedada a utilizao de
inquritos policiais e aes penais para agravar a pena-base. O STF tambm j
albergou esse entendimento, em deciso com repercusso geral (RE 591.054).
Todavia, o prprio STF, depois de ter sua composio alterada, sinalizou com
possvel mudana de orientao. Assim, caso o Supremo efetivamente adote
posio diversa, para o tribunal passaramos a ter como base para a determinao dos maus antecedentes: (a) inquritos instaurados; (b) processos criminais
em curso; (c) condenaes criminais sem trnsito em julgado; (d) absolvies
judiciais por insuficincia de provas.
E no que concerne s condenaes alcanadas pelo perodo depurador da
reincidncia, isto , o tempo posterior aos 5 anos contados da data da extino
ou cumprimento da pena? Para o STJ, esse o perodo em que se d a verificao dos maus antecedentes. Por exemplo, caso Joo, sete anos depois de extinta
sua pena por furto, cometesse um roubo, no seria reincidente, mas portador

76

captulo 4

de maus antecedentes. O STF, contudo, j se manifestou contrariamente: se o

perodo depurador tem o poder de afastar a reincidncia, produziria o mesmo
efeito para os antecedentes, pois seno se perpetuaria a condenao anterior
(HC 126315). Ademais, em se vislumbrando bis in idem na reincidncia, com
consequente inconstitucionalidade, o mesmo ocorreria com os maus antecedentes (quando calcados em condenao irrecorrvel anterior).
Por conduta social, terceira das circunstncias judiciais previstas no art. 59
do CP, deve-se entender a forma com que o condenado se relaciona com familiares e com a comunidade local (o condenado trabalha? Mantm bom relacionamento com vizinhos? Convive em um ambiente familiar estruturado?). Uma
crtica que pode ser feita a essa circunstncia se revela na punio ao autor pelo
seu modo de ser, e no pelo que ele fez, incensando-se uma forma velada de
direito penal do autor.
A personalidade do agente tambm deve ser estudada nessa fase de aplicao da pena. Pune-se com maior severidade o condenado que apresente personalidade desviada, como, por exemplo, a maior propenso para a prtica de
crimes. Novamente temos uma circunstncia que no isenta de crticas: alm
da complexidade que envolve o tema, no sendo o juiz pessoa apta a tal anlise,
a elevao da pena sanciona o autor pelo que ele , no por sua exteriorizao
comportamental, o que viola o princpio da lesividade ou ofensividade, alm
de, uma vez mais, pender para o malfadado direito penal do autor.
A motivao para o crime circunstncia que permeia toda a aplicao da
pena, ora figurando alm de sua meno no art. 59 do CP como qualificadora
ou privilgio (arts. 121, 2, I, e 242, p. nico, ambos do CP, por exemplo); ora
como causa de aumento ou de diminuio da pena (arts. 149, 2, II, e 121,
1, ambos do CP); ou como agravante ou atenuante (arts. 61, II, a, e 65, III, a,
do CP). Tem-se por motivao o propsito que impulsionou o agente prtica
criminosa, que pode se revestir de nobreza, altrusmo ou qualquer caracterstica que torne o comportamento menos censurvel; ou de torpeza, futilidade, ou
outra hiptese que aumente a censurabilidade.
Por circunstncias do crime temos aqueles dados perifricos, que orbitam
o fato, conferindo-lhe maior ou menor carga de reprovabilidade: audcia desmedida, traies, aproveitamento de facilidades determinadas por condio
pessoal, risco provocado a terceiros etc.

captulo 4

77

Penltima das circunstncias judiciais, as consequncias do crime no se

referem, por bvio, s elementares que integram o tipo penal: a leso suportada pela vtima no art. 129 do CP, por exemplo, j faz parte do tipo consumado,
no podendo ser reavaliada para elevar a pena-base. Somente aquelas consequncias que no se prestam caracterizao do crime, em suas modalidades
simples e derivada, podem ser aferidas. Assim, na extorso (art. 158 do CP), v.g.,
como a transmisso da vantagem econmica ao sujeito ativo no condio
para a consumao do delito, pode esse resultado ser apreciado como circunstncia judicial.
Por derradeiro, temos o comportamento da vtima. H certas posturas que
podem criar situaes mais favorveis prtica criminosa, como deixar bens
desprotegidos em locais onde h aglomerao de pessoas, por exemplo. Por
ser estimulada, a conduta do delinquente ofereceria menor carga de reprovabilidade. Evidentemente, aqui h se ter o cuidado de no consagrar tendncias
preconceituosas como hipteses de suavizao da pena. Nesse diapaso, uma
mulher que usa decote no est estimulando um estupro, e, caso o autor assim pense, verificar-se- preconceito inerente a uma criao patriarcal, que no
pode ser acolhido como explicao para o delito.
Importa ressaltar que no existe a possibilidade de avaliao plural da mesma circunstncia, o que caracterizaria bis in idem. Assim, se a circunstncia
judicial j est prevista, por exemplo, como causa de aumento da pena para o
crime em julgamento, no ser ela considerada na fase de pena-base.

4.1.2 Pena provisria

Encerrada a fase da pena-base, o quantum encontrado ser transportado para
a fase da pena provisria, momento em que, sobre ele, incidiro as circunstncias agravantes e atenuantes. As agravantes esto previstas nos arts. 61 e 62 do
CP, ao passo em que as atenuantes esto no art. 65 e, de forma inominada, no
art. 66, ambos do CP. No h, todavia, previso exaustiva das hipteses. Embora
especialmente no caso das agravantes se deva respeitar o princpio da legalidade (reserva legal, taxatividade, inadmissibilidade de analogia etc.), outros
diplomas legais podem prever agravantes e atenuantes no mencionadas no
Cdigo Penal, como ocorre na Lei Ambiental (Lei n. 9.605, de 1998), em seus
arts. 14 e 15.

78

captulo 4

4.1.2.1 Inexorabilidade das agravantes

O art. 61, logo em seu caput, diz que as circunstncias nele previstas sempre
agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime. A dvida que
surge aqui a seguinte: ser que estas circunstncias, de fato, sempre incidiro
na dosimetria da pena? A resposta negativa.
A primeira exceo se encontra no prprio caput, pois a mesma circunstncia no pode servir simultaneamente para agravar e constituir o crime, ou
qualific-lo, ou ainda aumentar sua pena, para que no se verifique indesejado
bis in idem. Assim, por exemplo, o art. 61, II, h, no que concerne ao agravamento da pena quando o crime cometido contra mulher grvida, no ter aplicabilidade aos crimes de aborto, pois a gravidez pressuposto desses crimes,
constituindo-os. Da mesma forma, a motivao torpe (art. 61, II, a) serve como
agravante genrica, mas tambm qualifica o homicdio (art. 121, 2, I, CP), de
sorte que, neste crime, figurar apenas como qualificadora.
A segunda exceo est no atingimento das margens penais. Suponhamos
que, em sentena condenatria por roubo, ao apreciar uma agravante, o magistrado perceba que a pena j atingiu o limite mximo previsto em lei (no exemplo, 10 anos). A incidncia da agravante poderia levar a pena alm desse limite?
No. Por conseguinte, seria ela descartada da pena provisria.
4.1.2.2 Agravantes em espcie
Passemos, ento, anlise das agravantes em espcie, salvo a reincidncia, que
j foi estudada no ponto 1.1, ao qual remetemos o leitor.
A primeira alnea do inciso II do art. 61 se refere motivao ftil ou torpe. Motivo ftil o motivo banal, bobo. J motivo torpe o ignbil, abjeto, vil.
Roubar para comprar roupas da moda com o produto do crime exemplo de
motivao ftil, ao passo em que lesionar a integridade corporal de algum por
preconceito em relao sua orientao sexual motivao torpe. Deve ser assinalado que estes motivos constituem qualificadoras do crime de homicdio
(art. 121, 2, CP).
Na letra b encontramos o crime praticado para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime (delito cometido
por conexo). No primeiro caso, um crime cometido para garantir ou facilitar
a prtica de outro delito, como, por exemplo, o sequestro prvio do segurana

captulo 4

79

de um empresrio para facilitar a invaso de domiclio e consequente roubo

dos bens pertencentes a este. Na segunda hiptese, temos o crime praticado
para que outro permanea desconhecido. Como exemplo, temos a ocultao do
cadver da vtima de um homicdio, at aquele momento considerada apenas
desaparecida. A situao diferente da garantia da impunidade, em que o crime conhecido e a conduta visa a evitar sua imputao aos participantes: por
exemplo, o furto de cmeras de segurana e respectiva central de gravao de
imagens que flagraram a execuo de um estupro, evitando assim que a imagem captada permita a identificao do autor. A garantia da vantagem se refere
quilo que auferido com a atividade criminosa, como no caso em que um dos
autores de um roubo constrange seu comparsa, intimidando-o, a fim de ficar
com a totalidade do produto do crime. Novamente temos agravantes genricas
que, no crime de homicdio, j constituem circunstncias qualificadoras (art.
121, 2, V, CP).
A pena agravada, ainda, quando o crime praticado traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido (art. 61, II, c, CP). Na traio, h a violao de uma
relao especial de confiana. Em virtude desta relao, ao confiar no autor, a
vtima no adota as cautelas necessrias sua proteo, ou se defende de forma
dbil. O autor, assim, aproveitando-se do fato, comete o delito. Na emboscada,
a vtima surpreendida pelo autor, que, ao criar a tocaia, impede ou dificulta a
reao defensiva. J na dissimulao, o autor engana a vtima para que esta no
se defenda de forma plena. Aqui o legislador usa a tcnica da interpretao analgica: aps enfileirar exemplos (traio, emboscada etc.), conclui a norma com
uma formulao genrica (outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a
defesa do ofendido). Uma vez mais, a agravante genrica reflete uma qualificadora do crime de homicdio (art. 121, 2, IV, CP). Alm disso, a dissimulao
constitutiva do estelionato (art. 171, CP), do furto mediante fraude (art. 155,
4, II, CP) e de qualquer outro crime que pressuponha conduta fraudulenta.
Igualmente, a traio qualificadora do furto (art. 155, 4, I, CP).
Na alnea d, encontramos a agravante referente ao crime praticado com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou
de que podia resultar perigo comum. A par da alnea anterior, usa-se uma vez
mais a tcnica da interpretao analgica, em que uma formulao casustica
seguida de uma clusula genrica. Assim, veneno exemplo de meio insidioso (sub-reptcio, escamoteado); fogo e tortura, de meios cruis (que causam

80

captulo 4

sofrimento fsico ou psquico extraordinrios); e exploso, de meio que pode

provocar perigo comum (risco a bens jurdicos de pessoas indeterminadas).
Essa a ltima alnea que corresponde a qualificadoras do crime de homicdio
(art. 121, 2, III, CP). Os meios que podem causar perigo comum, outrossim,
constituem vrios crimes do Cdigo Penal, como o incndio (art. 250, CP), a exploso (art. 251, CP), a inundao (art. 254, CP), o perigo de desastre ferrovirio
(art. 260, CP), entre outros.
A agravante seguinte alnea e cuida do crime praticado contra ascendente
(pais, avs, bisavs etc.), descendente (filho, neto, bisneto etc.), irmo ou cnjuge (pessoa com quem se mantm vnculo matrimonial). Pergunta-se, aqui,
se a norma pode ser estendida aos casos de unio estvel, impondo-se resposta negativa. Casamento e unio estvel so institutos diferentes e o dispositivo
s menciona expressamente a primeira hiptese. Ou seja, a incluso da unio
estvel em seu mbito somente poderia se dar por analogia, que proibida em
normas que elevam a sano penal. As agravantes da alnea ora em estudo no
podero ser utilizadas em crimes como o abandono material e o abandono intelectual, entre outros, para que no ocorra bis in idem.
Tem-se, em seguida, as agravantes referentes ao abuso de poder ou violao
de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso (art. 61, II, f, CP). H,
no caso, a atuao que exorbita os poderes conferidos por lei, ou contrria ao
regramento legal. Cargo (pblico) aquele regido por um estatuto, com denominao prpria, atribuies especficas e provimento em regra efetivo. Se o
servidor pblico pratica crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898, de 1965),
no incidir a referida agravante, uma vez que a abusividade j integra o tipo
penal. Ofcio a arte laboral executada de forma mecnica, como no caso de
um marceneiro. Ministrio corresponde a uma funo religiosa. E profisso
a atividade que exige especializao, sendo certo que, para que seja aplicvel a
presente agravante, necessrio que ela esteja regulamentada por lei, pois s
assim poder haver violao de deveres.
Segue-se a agravante referente ao crime cometido contra criana (pessoa
com idade inferior a 12 anos), maior de 60 anos (ou seja, idoso), enfermo (portador de doena fsica ou mental) ou mulher grvida, prevista no art. 61, II, g,
do CP. Essas agravantes se justificam na medida em que a peculiar condio
da vtima reduz sua capacidade defensiva. Evidentemente, o sujeito ativo deve
saber dessa condio: se o crime praticado contra mulher cuja gravidez ainda
no aparente, por exemplo, e o autor sequer tinha condies de conhec-la,
incidir em erro, o que afasta a aplicabilidade da circunstncia. Igualmente, h
captulo 4

81

se evitar o bis in idem (por exemplo, a agravante no ser aplicada aos crimes
contra idosos previstos na Lei n. 10.741, de 2003).
Segue-se circunstncia concernente maior audcia do criminoso, que resvala no desrespeito autoridade pblica, a saber: crime cometido contra ofendido que estava sob imediata proteo da autoridade (art. 61, II, h). Saliente-se
que a vtima imediata no a autoridade, mas a pessoa sob sua proteo, tampouco a autoridade autora do delito.
A penltima agravante do art. 61, II, se refere ao delito praticado por ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de
desgraa particular do ofendido (alnea i). O sujeito ativo se aproveita da situao calamitosa para a prtica criminosa, obtendo, com isso, maior facilidade
em conquistar os resultados almejados. Outrossim, demonstra insensibilidade mpar.
Por derradeiro, temos o crime praticado em estado de embriaguez preordenada (art. 61, II, j, CP). Cuida-se, aqui, de espcie de embriaguez voluntria por
lcool ou substncia de efeitos anlogos. O sujeito ativo se embriaga para praticar o crime, seja para perder seus freios inibitrios, seja para fingir um estado
de inimputabilidade no momento do delito.
4.1.2.3 Agravantes no concurso de pessoas
As agravantes mencionadas no art. 62 pressupem a existncia de um concurso
de pessoas e, logo no primeiro inciso, temos o agente que promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes. Como restou claro no primeiro captulo desta obra, h divergncia na doutrina brasileira
sobre a existncia de um autor intelectual. Caso ele exista, ter seu comportamento agravado pelo dispositivo em estudo. Se, no entanto, nos voltarmos s
lies de ROXIN, que refuta a figura do autor intelectual, a agravante poder ser
aplicada tanto a autores, quanto a partcipes, uma vez que nem sempre quem
promove, organiza ou dirige o crime ser considerado seu autor.
O inciso II traz aquele que coage ou induz outrem execuo material do
crime. A coao, promovida pelo autor mediato (de sorte que no temos, juridicamente falando, um necessrio concurso de pessoas na hiptese) pode ser
fsica ou moral, resistvel ou irresistvel. O induzimento figura j estudada no
primeiro captulo deste livro.

82

captulo 4

No inciso III, temos quem instiga ou determina a cometer o crime algum

sujeito sua autoridade (o que representa maior eficcia no convencimento ou
determinao) ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal.
A ltima agravante (inciso IV) se refere quele que executa o crime, ou nele
participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Tem-se, aqui, a figura
do crime mercenrio, em que o autor ou partcipe pratica o crime em virtude da
percepo de uma vantagem anterior (paga), ou pela expectativa da vantagem
(promessa de recompensa). Tratando-se de qualificadora do homicdio (art.
121, 2, I, CP), a circunstncia agravante no ser aplicada a este delito.
4.1.2.4 Inexorabilidade das atenuantes
Assim como ocorre com as agravantes, o art. 65 do CP, que trata das atenuantes
genricas, afirma que as circunstncias nele especificadas sempre atenuam
a pena. No entanto, ao contrrio do que o art. 61 do CP faz, no ressalva as
circunstncias que constituem ou tornam privilegiado o crime. Portanto, seria
possvel interpretar a norma de modo a permitir a incidncia plural de uma
mesma circunstncia. Por exemplo, o valor moral (art. 65, III, a, CP), poderia
simultaneamente diminuir a pena do homicdio (art. 121, 1, CP) e atenu-la.
Contrariamente opina Damsio de Jesus1: possvel que a atenuante do art.
65 na Parte Especial do CP como causa de diminuio da pena. Neste caso, a
atenuao genrica no tem aplicao.
E se a pena, ao chegar no momento de avaliao das atenuantes, j estiver
fixada em seu patamar mnimo. Poderia ela ficar aqum do mnimo legal?
Consoante a Smula 231 do STJ, a incidncia da circunstncia atenuante no
pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Contra, Rogrio
Greco2, por todos.
4.1.2.5 Atenuantes em espcie
A primeira atenuante (art. 65, I, CP) etria: ser o agente menor de 21 anos
poca do fato, ou maior de 70, na data da sentena. Aqui, o legislador no endossou a maioridade senil prevista na Lei 10.741, de 2003. Ou seja, no se atenua a pena porque o autor idoso. No que concerne menoridade, sua prova
feita com a certido de nascimento (Smula 74 do STJ).
1
2

JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 1. p. 576.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 17. ed. Niteri: Impetus, 2015. v. 1, p. 654.

captulo 4

83

O inciso II traz o desconhecimento da lei, que, de acordo com o art. 21 do

CP, no isenta o agente de pena. Contudo, pode atenu-la. No se trata, aqui, do
erro, que a falsa representao da realidade, mas sim da alegao consistente
em no saber da existncia do diploma legal.
A diviso das atenuantes em alneas comea no inciso III do art. 65. Na letra
a, figuram o relevante valor moral e o relevante valor social. Valor moral aquele ntimo, como, por exemplo, no caso do pai que pratica um furto de brinquedo para no deixar o filho criana sem presente em seu aniversrio. Valor social
aquele que traz um bem-estar comunitrio, como no furto praticado contra
instituies financeiras para distribuio da quantia entre pessoas em estado
de pobreza.
A pena atenuada, ainda, quando o sujeito ativo procura, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe
as consequncias, ou repara o dano causado antes do julgamento (alnea b). A
atenuante no se confunde com a causa de diminuio da pena prevista no art.
16 do CP (arrependimento posterior), pois a reparao do dano pode se dar at
o momento do julgamento (e no at o recebimento da denncia ou da queixa),
bem como mantm sua aplicabilidade mesmo aos crimes praticados mediante
violncia ou grave ameaa; tampouco se confunde com o arrependimento eficaz (art. 15, CP), pois a evitao ou minorao de consequncias ocorrem aps
a consumao do delito.
Em seguida, temos a atenuante referente ao cometido o crime sob coao
a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou
sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima (alnea
c). A coao irresistvel, se fsica, conduz atipicidade da conduta por ausncia
de voluntariedade. Se moral, isenta de pena por inexigibilidade de conduta diversa (art. 22, CP). Portanto, a atenuao refere-se unicamente coao resistvel. O cumprimento de ordem pressupe que esta seja manifestamente ilegal,
pois, caso no o seja, h igualmente iseno de pena por inexigibilidade de conduta diversa (art. 22). J a influncia de violenta emoo (que tambm engloba
a paixo), determinada pelo ato injusto da prpria vtima, no se confunde com
o domnio de violenta emoo, que diminui a pena no homicdio (art. 121, 1,
CP). O agente no dominado, o que obscurece seu pensamento e dificulta a
capacidade de reflexo. A influncia mais sutil, apenas tornando-o mais propenso prtica criminosa.

84

captulo 4

A confisso espontnea da autoria, perante a autoridade, igualmente atenua a pena (alnea d). No importa se a autoria era conhecida, incerta ou ignorada, uma vez que, em qualquer caso, o agente mostra disposio em colaborar
para com a aplicao da lei. espontnea a confisso que no provocada. E se
o condenado, em sede policial, confessou, mas posteriormente se retratou em
juzo? H quem rejeite a atenuante1 e h quem a aceite, desde que a condenao tenha se baseado nela2. E quanto chamada confisso qualificada (confisso com teses defensivas agregadas, como a legtima defesa)? Novamente,
h quem no admita a atenuao3 e h quem a admita, se servir para embasar
a condenao.
A ltima agravante nominada (alnea e), se refere ao crime praticado sob
influncia de multido em tumulto (crime multitudinrio), caso o agente no
seja o responsvel pela confuso, ocasio em que se sentir, o agente, mais propenso prtica criminosa4.
4.1.2.6 Atenuantes inominadas
O art. 66 do CP permite o reconhecimento pelo magistrado de outras atenuantes no previstas em lei, baseadas em circunstncias relevantes, anteriores ou
posteriores ao crime. Todavia, o dispositivo no permite sejam alteradas as atenuantes especificadas no art. 65.
4.1.2.7 Concurso entre agravantes e atenuantes
O tema tratado pelo art. 67 do CP, o qual conta com a seguinte redao: No
concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e
da reincidncia". Em suma, existem circunstncias agravantes ou atenuantes
que preponderam sobre as demais, provocando alteraes mais intensas sobre a sano penal. Por exemplo, a reincidncia (agravante do art. 61, I, CP) prepondera sobre a reparao do dano (atenuante do art. 65, III, b, CP); a atenuan-

3
5
6
7

Idem, ibidem, p. 657.

STJ, HC n. 88636/SP.
STJ, RESP 999.783.
STJ, AgRg no Ag 1242578/SP.

captulo 4

85

te do relevante valor moral (art. 65, III, a, CP), prepondera sobre a agravante do
crime praticado mediante veneno (art. 61, II, d, CP).
Em regra, doutrina e jurisprudncia entendem que as circunstncias atenuantes e agravantes alteram a pena em 1/6. Em se cuidando de circunstncias
preponderantes, a valorao destas deve ser mais intensa. De qualquer forma,
a compensao de uma agravante por uma atenuante somente pode ocorrer se
elas forem igualmente preponderantes.

4.1.3 Pena definitiva

Aps a segunda fase do sistema trifsico, o resultado da pena provisria, j permeado pelas agravantes e atenuantes, transportado para a fase da pena definitiva, onde incidiro sobre ela causas de aumento e de diminuio da pena.
Estas causas esto espalhadas por toda a legislao penal. No CP, elas podem
ser encontradas tanto na Parte Geral (art. 14, II; art. 16; art. 71 etc.), quanto na
Parte Especial (art. 121, 1; art. 157, 2 etc.). Dada essa difuso, no faremos
um estudo especfico sobre elas.
A incidncia das causas de aumento e diminuio se d em cascata: sobre o
resultado da pena provisria, por exemplo, incidir a primeira causa de diminuio; existindo outra causa, esta produzir seus efeitos sobre a pena j diminuda pela primeira causa.
Nada impede que haja concurso entre duas ou mais causas de diminuio,
duas ou mais causas de aumento, ou entre causas de aumento e de diminuio.
No entanto, consoante dispe o art. 68, p. nico, do CP, se houver concurso entre causas de aumento ou de diminuio previstas na Parte Especial, o magistrado poder limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua.
Nessa fase do sistema trifsico, admitir-se- a ultrapassagem das margens
penais mnima pela incidncia de causas de diminuio e mxima em
virtude das causas de aumento abstratamente cominadas pelo legislador.
Assim, por exemplo, em um roubo tentado, caso terminada a fase da pena provisria com a sano ajustada no mnimo legal (4 anos) e inexistindo causas
de aumento a considerar, a pena ser reduzida de um 1/3 a 2/3, em razo do
disposto no art. 14, II, CP. Assim, supondo que a diminuio da pena referente
tentativa, em nosso hipottico roubo, seja de 1/2, a sano penal para o crime
restar fixada em 2 anos de recluso.

86

captulo 4

Terminada a fase da pena definitiva, estar esgotado o clculo de seu quantitativo, que somente poder ser modificado em eventual recurso. Deve ser
lembrado que a sentena condenatria no se esgota nesse momento. Ainda
devem ser observados os regimes prisionais, a substituio da pena de priso
por pena restritiva de direitos, a possibilidade de sursis etc. Apenas se conclui a
determinao do tamanho da pena privativa de liberdade a cumprir.

4.2 Regimes prisionais

Os regimes prisionais correspondem forma pela qual a pena privativa de liberdade ser executada, implicando maior ou menor restrio, dependendo de
sua espcie. Ademais, o estabelecimento penal adequado ao cumprimento da
pena depender do regime fixado. So regimes prisionais: (a) fechado; (b) semiaberto; e (c) aberto. Estudemos cada um deles.

4.2.1 Regime fechado

Consoante o art. 33, 1, a, do Cdigo Penal, considera-se regime fechado a
execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia, denominado penitenciria. Os arts. 87 e seguintes da Lei de Execuo Penal, ao seu
turno, regem as caractersticas da execuo da pena em penitencirias, determinando o recolhimento do condenado em cela individual, com rea mnima
de 6m e ambiente salubre, entre outros requisitos.
O trabalho interno obrigatrio ao condenado (art. 31 da Lei de Execuo
Penal), e possvel o externo, desde que em servio ou obras pblicas realizadas
por rgos da Administrao Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde
que tomadas as devidas cautelas contra fuga e em favor da disciplina (art. 36
da LEP).

4.2.2 Regime semiaberto

O regime semiaberto executado em colnia agrcola, industrial ou similar
(art. 33, 1, b, do CP e art. 91 da LEP), sendo que os presos podero ficar em
celas coletivas. So admissveis tanto o trabalho interno, quanto o externo, bem
como como a frequncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo
de segundo grau ou superior (art. 35, 2, CP).
captulo 4

87

4.2.3 Regime aberto

As casas de albergado destinam-se aos condenados que cumpriro pena em
regime aberto (art. 33, 1, c, do CP, e art. 93 e seguintes da LEP). A principal
caracterstica deste estabelecimento a ausncia de obstculos fsicos contra
a fuga, pois o regime aberto se baseia na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
O trabalho exigncia do regime, sempre fora do estabelecimento e sem
vigilncia. O condenado pode optar, todavia, por frequentar curso ou exercer
outra atividade autorizada. Permanecer recolhido em casa de albergado apenas no perodo noturno e nos dias de folga (art. 36, 1, CP), ocasio em que
poder assistir a cursos ou palestras (art. 95 da LEP).

4.2.4 Regime disciplinar diferenciado

Criado pela Lei n. 10.792, de 2003, o regime disciplinar diferenciado tem incidncia quando (art. 52 da LEP): (a) o condenado, ou o preso provisrio, pratica
de fato previsto como crime doloso ocasione subverso da ordem ou disciplina
internas; (b) o preso provisrio ou condenado, nacionais ou estrangeiros, apresenta alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade; (c) h fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer
ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando por parte do preso provisrio ou o condenado.
As hipteses so excessivamente abertas, o que faz com que se sustente a
inconstitucionalidade da previso normativa por ausncia de taxatividade.
So caractersticas do regime disciplinar diferenciado: I- durao mxima
de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta
grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II- recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as
crianas, com durao de duas horas; IV- o preso ter direito sada da cela por
2 horas dirias para banho de sol.
Tambm aqui percebemos veementes protestos pela inconstitucionalidade do dispositivo, sob a alegao de que ele violaria o princpio da humanidade
das penas.

88

captulo 4

4.2.5 Regime inicial de cumprimento da pena

Na sentena condenatria deve o magistrado, desde logo, estabelecer o regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Para tanto, ele seguir
as regras estabelecidas no art. 33, 2, a seguir sistematizadas:
RECLUSO
REGIME FECHADO

REGIME SEMIABERTO

REGIME ABERTO

Pena superior a oito anos

Pena superior a quatro, at oito
anos + reincidncia
Pena superior a quatro anos, at
oito anos
Pena de at quatro anos +
reincidncia
Pena de at quatro anos

DETENO
O regime inicial fechado no
cabvel na deteno

Pena superior a quatro anos

Pena de at quatro anos

H, portanto, dois fatores que interferem na fixao do regime inicial de

cumprimento da pena: a sua quantidade e a reincidncia, sendo certo que o
regime inicial fechado s possvel nos crimes punidos com recluso. Deve
ser observado, no entanto, que as regras do art. 33, 2, comportam excees,
a saber:
a) o magistrado pode fixar regime mais gravoso que o previsto se os critrios do art. 59 do CP assim recomendarem. De toda sorte, o magistrado dever
fundamentar sua opo com base no caso concreto. Sobre o tema, interessa a
leitura da Smula n. 440 do STJ: Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado
o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo
da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Ora, se
a pena-base foi fixada no mnimo, isso significa que as circunstncias judiciais
no eram desfavorveis ao condenado, o que impede o regime de maior severidade. No mesmo sentido, as Smulas n. 718 e 719 do STF: a opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea
para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada (Smula 718); a imposio do regime de cumprimento mais severo
do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea (Smula 719). Sobre
o tema, ver, ainda, a Smula n. 269, do STJ: admissvel a adoo do regime
prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a
quatro anos se favorveis as circunstncias judicial.

captulo 4

89

b) Em caso de crimes hediondos e equiparados, o art. 2, 1, da Lei n. 8.072,

de 1990, estabelece regime inicial fechado obrigatrio. No entanto, a constitucionalidade dessa regra vem sendo questionada, pois a obrigatoriedade fere o princpio da individualizao executria das penas (nesse sentido j decidiu o STF5).

4.2.6 Progresso e regresso de regime prisional

4.2.6.1 Progresso de regime prisional
A pena privativa de liberdade, no Brasil, executada de forma progressiva,
com ingresso do apenado em um regime mais restritivo, passando por um
regime intermedirio e chegando at um com restrio mnima da liberdade
(sistema progressivo irlands). Em outras palavras, o condenado, pouco a pouco e de acordo com seu mrito, vai conquistando a suavizao das restries a
ele impostas.
O art. 33, 2, do CP, menciona brevemente o sistema progressivo, mas sem
tecer maiores consideraes. Ser na Lei de Execuo Penal que encontraremos a sistematizao da matria.
Segundo o art. 112 da Lei n. 7.210, de 1984 (LEP), so requisitos para a progresso de regime:
a) cumprimento de parte da pena privativa de liberdade no regime imediatamente anterior. A quantidade de pena a ser cumprida depende da natureza do crime. Em regra, exige-se 1/6 do tempo total de pena. Assim, se o agente
foi condenado a uma pena de 12 anos de recluso, deve cumprir 2 anos para
passar do regime fechado para o semiaberto. No entanto, nos crimes hediondos e equiparados, a regra diferente: de acordo com o art. 2, 2, da Lei n.
8.072, de 1990, a progresso de regime em tais delitos pressupe cumprimento
de 2/5 da pena, caso o condenado seja primrio, ou 3/5, em caso de reincidncia. Mas nem sempre foi desta forma, pois, em sua redao original, a Lei dos
Crimes Hediondos estabelecia o regime integralmente fechado. Isto , o condenado comeava a cumprir sua pena em regime fechado e no tinha direito
progresso. A regra comeou a ser flexibilizada a partir da Lei n. 9.455, de 1997,
que define o crime de tortura. A tortura um delito equiparado a hediondo,
tal qual o trfico de drogas e o terrorismo, e, na referida lei, a ela foi abolido o
7

HC n. 111840.

90

captulo 4

regime integralmente fechado, passando a valer o regime inicialmente fechado (art. 1, 7). Na poca, houve protestos pela extenso da regra aos demais
crimes hediondos e equiparados, sob o argumento da isonomia. Entretanto,
o STF abraou entendimento diverso na Smula n. 698: No se estende aos
demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura. Em 2006, no entanto, no julgamento do habeas corpus n. 82.959/SP, o STF julgou inconstitucional, em um
caso concreto (incidenter tantum), o regime integralmente fechado, sob o argumento da violao ao princpio da individualizao da pena (o mesmo usado
hoje para contestar o regime inicialmente fechado). Verificando que o regime
integral seria de fato abolido, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.464, de
28 de maro de 2007 (com vigncia na data da publicao), em que, atravs da
alterao do art. 2, 2, da Lei n. 8.072, se passou a admitir a progresso de
regimes nos crimes hediondos e equiparados (todavia aps o cumprimento de
parcela maior da pena do que aquela prevista no art. 112 da LEP, isto , 2/5 ou
3/5). Com a mudana na legislao, surgiu a dvida: a nova regra seria aplicvel
aos delitos anteriores vigncia da Lei n. 11.464? Prevaleceu a opinio segundo
a qual, nos crimes hediondos e equiparados praticados anteriormente a ela,
em virtude da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, valeria
a regra geral da Lei de Execuo Penal, com progresso aps o cumprimento
de 1/6 da pena. Como a lei nova, nesse ponto, impe uma regra mais severa
de progresso (2/5 ou 3/5), ela seria irretroativa. Esse entendimento acabou sumulado pelo STJ (Smula 471: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao
disposto no artigo 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) para a progresso de regime prisional), bem como foi objeto de smula vinculante editada pelo STF (Smula Vinculante n. 26: Para efeito de progresso de regime no
cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo
observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de
1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realizao de exame criminolgico). Resumidamente: Joo,
primrio, cometeu crime de estupro em 2005, razo pela qual, se condenado,
estaria sujeito ao regime integralmente fechado, o qual, contudo, foi declarado
inconstitucional pelo STF; assim, Joo pode progredir de regime aps cumprir
1/6 da pena que lhe foi imposta, e no 2/5 ou 3/5, que importariam tratamento

captulo 4

91

mais severo e, portanto, irretroativo; no entanto, se praticasse o crime aps a

vigncia da Lei n. 11.464/2007, precisaria cumprir 2/5 da pena.
OBS.: de acordo com a Smula 715 do STF, para fins de progresso de regime no se considera a pena unificada para atender ao limite de 30 anos mas
sim a pena total.
b) Apresentao de bom comportamento carcerrio, comprovado pelo
diretor do estabelecimento prisional. Para a progresso de regime, o cumprimento de parcela da pena no suficiente. Mister se verifique o mrito do
condenado. Mesmo com a certificao, em caso de dvida, pode o juiz exigir
um exame criminolgico para embasar sua deciso? O exame criminolgico
mencionado no art. 8 da LEP e consiste em uma avaliao realizada por psiclogos, psiquiatras e assistentes sociais. Antigamente, o pargrafo nico do art.
112 da LEP estabelecia que, quando necessrio, a progresso de regime deveria ser precedida de parecer da Comisso Tcnica de Classificao e do exame.
Entretanto, a norma foi revogada pela Lei n. 10.792, de 2003, que, ainda, trouxe
baila a certificao pelo diretor do estabelecimento prisional. Isso no significa, contudo, que o exame criminolgico no possa acontecer, embora o tema
no seja pacfico. Basta que o magistrado fundamente sua exigncia. A Smula
Vinculante n. 26, acima transcrita, j deixa clara a posio do STF sobre o tema.
Nesse sentido tambm a orientao do STJ, sintetizada na Smula n. 439:
Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em
deciso motivada.
c) Em caso de condenado por crime contra a administrao pblica, fica
a progresso de regime condicionada reparao do dano que causou, ou
devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais. Embora
a norma no ressalve o dano de impossvel reparao, tambm nesse caso o
agente pode progredir de regime. Para tanto, faz-se uma analogia com os arts.
78, 2 e 83, IV, ambos do CP.
A progresso sempre se dar do regime imediatamente anterior para o subsequente, o que impede a progresso per saltum (ou seja, do regime fechado
para o aberto, sem passagem pelo semiaberto). Esse o teor da Smula n. 491
do STJ: inadmissvel a chamada progresso per saltum de regime prisional.
Nesse ponto, uma pergunta se faz pertinente: o que a priso albergue domiciliar? Consiste na imposio de priso domiciliar quele que deveria estar

92

captulo 4

em casa de albergado, cumprindo regime aberto, seja porque este foi o regime
inicial fixado na sentena condenatria, seja porque o condenado j faz jus
progresso de regime, mas no Estado inexiste casa de albergado, ou nesta no
h vagas. O condenado no pode sofrer uma privao de liberdade mais intensa
do que a necessria, por ineficincia do poder pblico, invocando-se, destarte,
os princpios da humanidade e da individualizao das penas. Ainda que o art.
117 da LEP, que trata da priso domiciliar, no contemple a hiptese de ineficincia estatal6, este dispositivo aplicado de forma analgica, em benefcio
do apenado.
4.2.6.2 Execuo provisria da pena
Consoante entendimento sumulado pelo STF (Enunciados de n. 716 e 717),
cabvel a execuo provisria da pena privativa de liberdade, com progresso
de regime prisional antes mesmo da sentena condenatria transitada em julgado. Para tanto, basta que: (a) o ru esteja preso cautelarmente; e (b) haja trnsito em julgado da sentena condenatria para a acusao (ausncia de recurso
desta) ou, ainda que pendente recurso, este no tenha o condo de alterar a
progresso de regime.
Suponhamos que determinada pessoa, presa preventivamente h um ano
(priso cautelar, que no se confunde com a pena), seja condenada a seis anos
de recluso, em regime inicial semiaberto. Considerando que a priso preventiva se assemelha ao regime fechado, a execuo imediata da sentena traria
situao mais favorvel ao ru. No entanto, se a acusao recorre, visando a aumentar a pena, deve ser aguardado o resultado do recurso, que permanecer
preso caso persistam os motivos ensejadores da priso cautelar. E se a acusao
no recorre? Ou ento, e se o recurso no tem por objetivo aumentar a pena?
Nessas hipteses, a situao do ru no pode ser piorada em grau recursal, sendo vedada a reformatio in pejus.
Ao ru surge uma escolha de Sofia: ele pode tentar, atravs de recurso defensivo, a absolvio, mas em tese permaneceria preso; ou pode se conformar
com a sentena condenatria, para gozar do regime prisional menos restritivo
mais cedo, transformando sua priso cautelar em priso-pena. Evidentemente
que, caso faa a segunda opo, o ru ser prejudicado em seus direitos ampla
8 Consoante o art. 117, em caso de cumprimento da pena em regime aberto, possvel o recolhimento domiciliar
nas seguintes hipteses: condenado maior de 70 (setenta) anos; condenado acometido de doena grave; condenada
com filho menor ou deficiente fsico ou mental; e condenada gestante.

captulo 4

93

defesa e ao duplo grau de jurisdio. Justamente por isso se invoca a possibilidade de execuo antecipada da pena, permitindo a insero do ru em regime
menos severo de custdia ainda que pendente recurso. E, segundo a Smula
n. 717 do STF, nem mesmo o fato de o ru estar em priso especial afasta
a possibilidade.
Deve ser ressaltado, no entanto, que caso o ru esteja em liberdade, o que
a regra nas aes penais, no se pode antecipar a execuo da pena, pois tal
procedimento feriria o princpio da presuno de inocncia.
Em resumo, a execuo provisria da pena somente pode ser admitida
quando em favor do ru, nunca em seu desfavor.
4.2.6.3 Regresso de regime prisional
Da mesma forma que o condenado pode progredir de regime prisional, a pena
tambm poder ser executada na forma regressiva, com transferncia a regime
mais restritivo. Essa a inteligncia do art. 118 da LEP. Isso ocorrer quando
o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (art. 50
da LEP), de acordo com o inciso I do art. 118; ou sofrer condenao, por crime
anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel
o regime (artigo 111 da LEP), consoante o inciso II. O condenado, ainda, ser
transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos incisos, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta, segundo redao do 1 do art. 118. Nas hipteses do inciso I e do 1,
o condenado ter direito ampla defesa anterior regresso.
No que concerne regresso de regime pelo inadimplemento da pena de
multa, cremos ela impossvel. Isso porque desde 1996, mais especificamente
com a edio da Lei n. 9.268, a multa no pode mais ser convertida em priso,
se no for paga. Portanto, pelo mesmo raciocnio, no pode determinar a regresso de regime prisional.

4.3 Detrao da pena

Detrao o cmputo na pena ou na medida de segurana a ser executada do
perodo em que o condenado ficou preso seja a priso processual ou adminis-

94

captulo 4

trativa , internado em hospital de custdia e tratamento ou estabelecimento

congnere, ou teve sua liberdade restringida por qualquer outro modo (art. 42
do CP). Ou seja, abate-se da pena ou da medida de segurana fixadas aquele
tempo em que a pessoa, antes mesmo da condenao definitiva ou da sentena absolutria imprpria, teve a sua liberdade restringida. Simplificando, ao
menos por ora, pois o tema comporta discusses doutrinrias, podemos expor o seguinte exemplo: se uma pessoa foi condenada a uma pena privativa de
liberdade de 6 anos de recluso, mas ficou presa temporariamente 30 dias, e
preventivamente outros 90 dias, esse perodo de custdia cautelar 120 dias
ser deduzido do montante da sano penal, restando 5 anos e 8 meses de pena
a cumprir.
Uma leitura rpida do art. 42 do CP pode levar (falsa) concluso de que a
detrao somente aplicvel s penas privativas de liberdade. Todavia, ela se
aplica igualmente s penas restritivas de direitos. Por exemplo, se a pena privativa de liberdade de 8 meses substituda por prestao de servios comunidade, dever a pena substitutiva ser cumprida no mesmo tempo. Entretanto,
se, durante o processo, o ento ru ficou preso preventivamente por um ms, a
prestao de servios se dar ao longo de sete meses, em virtude da detrao.
O art. 42, ainda, menciona que apenas a priso provisria (temporria e preventiva) e a priso administrativa (por exemplo, aquela que ocorre em mbito
militar) determinam a detrao. Mas e a priso por dvida referente a alimentos, de natureza civil? A situao enseja discusso doutrinria e jurisprudencial, existindo quem admita a detrao (pois h efetiva restrio da liberdade,
que pode ser vinculada a um crime, como no caso do art. 244 do CP7) e quem
a refute (porque a medida no uma sano, mas uma medida de coero ao
devedor de alimentos).8 Medidas cautelares diversas da priso, previstas no art.
319 do CPP, como, por exemplo, a priso domiciliar, se prestam detrao?
Sim, pois tambm impem restries ao ru anteriores prolao da sentena condenatria.
Questiona-se, ainda, se a priso, ou qualquer outra medida restritiva, decretada no curso de uma investigao ou processo, pode ser aproveitada para a
detrao em sentena prolatada em processo distinto. O art. 111 da Lei n. 7.210
de 1984 (Lei de Execuo Penal) responde parcialmente a pergunta, ao estabelecer a detrao seja no mesmo processo, ou em processo distinto. Mas isso se
9 DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 606.
10 TJDF, AI 37141620118070000 DF 0003714-16.2011.807.0000, 6 Turma Cvel, julg. em 04/05/2011.

captulo 4

95

d mesmo em face de delitos posteriores priso? Um exemplo, para esclarecer

melhor: Joo foi preso preventivamente em um processo em que figura como
ru por crime de roubo e, depois de 60 dias de crcere, descoberto promovendo a entrada em estabelecimento prisional de um telefone celular, o que,
em tese, caracteriza o crime do art. 349-A do CP. Dias depois, o crime de roubo
prescreve, extinguindo-se a punibilidade do autor, que posto em liberdade.
Caso, no entanto, venha a ser condenado pelo delito praticado enquanto estava
preso, poder aproveitar esse tempo de privao da liberdade para atenuar o
rigor da sano penal? O STJ j decidiu que a detrao s se opera para crimes
cometidos antes da segregao cautelar, para que no se crie uma espcie de
crdito de pena (HC 178.894, julgado em 13/11/2012). A posio, contudo, no
pacfica, at porque o art. 111 no estabelece expressamente a restrio.
Hoje, a detrao j deve ser averiguada na prpria sentena condenatria,
pois ela influir na determinao do regime inicial de cumprimento da pena
(art. 387, 2, CPP, alterado pela Lei n. 12.736 de 2012).
*

ATIVIDADE
Paulo, primrio, aps cometer um crime de roubo com emprego de arma fogo, condenado a
uma pena de seis anos de recluso. Na sentena, o magistrado fixa como fechado o regime
inicial de cumprimento da pena. Para tanto, justifica sua opo dizendo que o roubo um
crime grave e que a populao no tolera mais a atividade de tais tipos de criminosos. Pergunta-se: (a) em que fase do sistema trifsico ser valorado o emprego de arma? (b) Procede
a argumentao do magistrado para fixar um regime inicial mais severo do que aquele que
seria cabvel pelo disposto no art. 33, 2, do CP?

96

captulo 4

5
Outras Regras
Referentes Pena

A aplicao da pena vai alm do sistema trifsico, que somente importa s penas privativas de liberdade. As penas restritivas de direitos e a pena de multa
tambm tm regras para sua correta aplicao. Alm disso, outros institutos
interferem diretamente na execuo da pena, como o sursis e o livramento condicional.
Nesse captulo aprenderemos a manejar corretamente estes institutos, concluindo o estudo da sano penal.

OBJETIVOS
Aprender a fixar as penas restritivas de direitos e de multa.
Conhecer os institutos que interferem na execuo da pena privativa de liberdade, como o
sursis e o livramento condicional.
Compreender a inutilidade prtica da reabilitao.
Observar a dinmica das medidas de segurana, ltima espcie do gnero sano penal
a ser estudada.

98

captulo 5

5.1 Aplicao das penas restritivas de

direitos
Uma vez determinada a pena de priso atravs do sistema trifsico, devemos
verificar a possibilidade de sua substituio por penas restritivas de direitos. O
art. 44 do CP estabelece os requisitos para que esta substituio possa ocorrer.

5.1.1 Requisitos para a substituio

A primeira regra a ser observada se encontra no caput do art. 44, quando, aps
anunciar a autonomia das penas restritivas de direitos, o legislador menciona
que elas substituem as penas privativas de liberdade. Apenas estas comportam a substituio. A pena de multa, por exemplo, no pode ser cambiada por
penas restritivas. Alerte-se, contudo, que em casos espordicos as penas restritivas de direitos podero ser cominadas diretamente ao tipo penal, ocasio
em que perdero o carter substitutivo, como se d no art. 28 da Lei n. 11.343,
de 2006.
Prossegue o art. 44 do CP, agora em seu inciso I, afirmando que as penas
restritivas de direitos substituem as sanes iguais ou inferiores a 4 anos concretamente aplicadas (e no abstratamente cominadas), ou, qualquer que seja
o tamanho da pena, quando o crime for culposo. Isso significa que a substituio no ocorre nos crimes dolosos mais graves, em que a pena supera esse patamar. Devemos aqui considerar a pena resultante do sistema da exasperao,
no concurso de crimes? Sim. O acrscimo determinado pelo sistema dever ser
respeitado. E no caso de cmulo material, se uma das penas for superior a 4
anos e a outra, no? Nessa hiptese, no se aplicam as penas restritivas, segundo o disposto no art. 69, 1, do CP.
Ainda no inciso I, fica estabelecido que, nos crimes dolosos, s h a aplicao das penas restritivas quando o delito cometido sem violncia (fsica) ou
grave ameaa. Assim, crimes como a extorso (art. 158 do CP), que pressupe
violncia ou grave ameaa como meios executrios, no admitem a substituio. Mas aqui devemos expender uma considerao: e se a infrao, embora
cometida mediante violncia ou grave ameaa, de menor potencial ofensivo,
como a leso corporal leve (art. 129 do CP) e o constrangimento ilegal (art. 146
do CP)? Para estas tambm seria vedada a substituio? A resposta negativa.

captulo 5

99

Entendamos: para evitar o encarceramento de criminosos, sobretudo nos crimes de menor gravidade, alm das penas restritivas de direitos, temos as medidas alternativas pena, entre as quais encontramos a transao penal, por
exemplo (art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995). Essas medidas, em regra, so aplicadas s chamadas infraes de menor potencial ofensivo, que so aquelas cuja
pena mxima no ultrapassa 2 anos como na leso corporal e no constrangimento ilegal , ainda que praticadas mediante violncia ou grave ameaa.
Na transao penal, tomada novamente como exemplo, o autor da infrao,
para evitar a ao penal contra si, poder, desde logo, aceitar uma proposta do
Ministrio Pblico, se obrigando ao cumprimento de certas condies, que podero ser anlogas s penas restritivas de direitos. Ora, se o autor, sequer denunciado, pode aceitar restries a direitos para no se ver processado, por que
ao ser eventualmente condenado no poderia ser beneficiado por uma pena
restritiva? Por uma questo de proporcionalidade, portanto, nas infraes de
menor potencial ofensivo tambm cabvel a substituio.
O inciso II estabelece que as penas restritivas de direitos s so cabveis
quando o condenado no reincidente em crime doloso. Ou seja, pouco importa a reincidncia entre crimes apenas culposos ou entre um crime doloso e
outro culposo. Apenas aquela que ocorre entre delitos dolosos veda o benefcio.
No entanto, essa regra no pode ser tida como absoluta, pois o prprio art. 44,
em seu 3, a flexibiliza ( 3 Se o condenado for reincidente, o juiz poder
aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida
seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime). Em suma, a proibio somente absoluta
em caso de reincidncia especfica em crime doloso. A regra, anote-se, no razovel, pois se o sujeito ativo for reincidente quando da condenao por crime
de furto, j que cometera um homicdio em pocas passadas, poder ser beneficiado; se a reincidncia se deu em virtude de dois furtos, no. Qual a lgica?
O terceiro inciso estabelece uma prognose de suficincia da substituio
(III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente). No se exige que esta prognose seja favorvel
ao condenado, mas apenas que demonstre a eficincia da pena restritiva a ser
imposta. Importante frisar que, caso o magistrado negue a substituio com
fulcro neste dispositivo, dever ele fundamentar a deciso com base no caso
concreto, sendo vedadas argumentaes do tipo nego a substituio porque o
crime grave.

100

captulo 5

5.1.2 Formas de substituio da pena

As formas de substituio da pena de priso por pena restritiva de direitos dependem da quantidade de pena a ser substituda: se a pena de priso for igual
ou inferior a 1 ano, pode ela ser substituda por uma pena restritiva de direitos,
ou por pena de multa; se superior a 1 ano, por duas penas restritivas de direitos,
ou por uma pena restritiva e multa (art. 44, 2, CP).

5.1.3 Converso das penas restritivas de direitos em privativas de

liberdade
O descumprimento injustificado das restries impostas na sentena importa
converso, pelo juzo da Vara de Execuo Penal, da pena restritiva em priso,
ou seja, a pena privativa de liberdade anteriormente substituda volta a valer
(art. 44, 4, CP). No entanto, aquele perodo de efetivo cumprimento da pena
dever ser subtrado. Por exemplo: Pedro foi condenado a 8 meses de deteno,
pena esta que foi substituda por prestao de servios comunidade. Depois
de cumprir 2 meses de pena, o condenado passou a descumpri-la, no oferecendo qualquer justificativa para sua conduta. Assim, a pena de deteno ser
restabelecida, s que agora com um saldo de 6 meses a cumprir.
O 4 estabelece, ainda, que dever ser respeitado o saldo mnimo de 30
dias de priso a cumprir. Voltando ao nosso exemplo: Pedro, do total de sua
pena, cumpriu 7 meses e 15 dias de prestao de servios comunidade, deixando de cumprir os dias restantes. A converso em pena privativa de liberdade ocorrer, todavia, ao invs de ser estabelecida em 15 dias, ser imposta no
patamar de 30 dias. Essa regra inconstitucional, pois acarreta aumento da
sano fixada pelo juzo da condenao, sem ao penal correspondente. Pena
cumprida pena extinta, razo pela qual no podero ser impostos dias extras
de apenao.
O 5 determina que, sobrevindo pena restritiva de direitos ainda no
integralmente cumprida, nova condenao a pena privativa de liberdade por
outro crime, o magistrado da Vara de Execuo Penal decidir pela converso
da primeira pena em priso, sendo-lhe facultado manter a restrio de direitos,
caso no haja conflito entre as sanes penais. Por exemplo, a priso em regime
aberto no incompatvel com a prestao de servios; a prestao pecuniria
pode ser cumprida mesmo em face de nova condenao a pena de priso em
regime fechado etc.
captulo 5

101

5.1.4 Penas restritivas de direitos e crimes hediondos

Embora seja raro, no h bice para que crimes hediondos e equiparados tenham sua pena fixada em quatro anos ou menos. E nem sempre so eles praticados mediante violncia ou grave ameaa (embora muitas vezes o sejam).
No estupro de vulnervel, v. g., nem sempre h violncia fsica ou intimidao,
como no caso em que a vtima convencida ao ato sexual. E, na forma tentada,
sua pena pode ficar dentro dos limites exigidos para a substituio. Por exemplo, se ao autor for determinada a pena mnima (8 anos) e esta for reduzida
pela metade em virtude da tentativa, a pena definitiva ser de 4 anos. Em tese,
restam cumpridos os requisitos para a imposio de penas restritivas.
Todavia, o regime inicialmente fechado imposto aos crimes hediondos e
equiparados , aparentemente, incompatvel para com a disciplina das penas
restritivas de direitos: se o legislador opta pelo regime mais gravoso para esses
crimes, decerto eles no se coadunam com a substituio da pena de priso,
por uma questo de proporcionalidade.
No caso da Lei de Drogas, ainda h, no art. 44, vedao expressa substituio, para os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1; assim como para os
crimes dos arts. 34 a 37. O STF, todavia, j reputou essa regra inconstitucional1,
assim como definiu a inconstitucionalidade do trecho do art. 33, 4, que tinha igual teor2.
*

5.2 Aplicao da pena de multa

A pena de multa pode ser substitutiva (consoante o disposto no art. 44,
2, CP), ou pode vir prevista no preceito secundrio de cada delito, de forma
cumulativa ou alternativa pena privativa de liberdade. Em qualquer caso, ela
fixada de acordo com o sistema dos dias-multa.

1 HC n. 110114/MG, julg. em 25/09/2012.

2 HC n. 97256/RS, sendo que a expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos teve sua
execuo suspensa pela Resoluo n. 5, de 2012, do Senado Federal.

102

captulo 5

5.2.1 Sistema dos dias-multa

A aplicao da pena pelo sistema dos dias-multa est regulada pelo art. 49 do
CP e pressupe as seguintes etapas: (a) determinao do nmero de dias-multa
aplicvel hiptese; (b) estipulao do valor de cada dia-multa; (c) multiplicao entre o nmero de dias-multa e o respectivo valor de cada um deles.
Antes de iniciarmos o estudo, deve ser registrado que, hoje, a pena de multa
perdeu o atributo da conversibilidade: quando inadimplida, no mais pode
ser convertida em pena de priso. Essa modificao, essencial para compreendermos o sistema dos dias-multa, ocorreu atravs da Lei n. 9.268, de 1996,
como j vimos.
O primeiro passo, portanto, determinar o nmero de dias-multa correspondente ao crime praticado. Esse nmero variar entre 10 e 360 dias-multa
(art. 49, caput, do CP). Nada impede, todavia, que lei especial estabelea regra
diferente. Nos crimes eleitorais, por exemplo, a pena de multa fixada entre 10
e 300 dias-multa (art. 286 da Lei n. 4.737, de 1965); no trfico de drogas, entre
500 e 1.500 dias-multa (art. 33 da Lei n. 11.343/06). Mas qual o parmetro para
a determinao do nmero de dias-multa? Como, at 1996, a pena de multa
podia ser convertida em pena de priso, em caso de inadimplemento, estabeleceu-se uma paridade entre a privao de liberdade (ou seja, o sistema trifsico)
e a determinao dos dias multa: quanto maior a reprovabilidade da conduta,
mais elevada a sano pecuniria. Caso a pena de multa fosse convertida em
priso, o nmero de dias-multa determinaria o tamanho da pena a ser cumprida. Deve ser salientado, todavia, que o critrio no especificado no Cdigo
Penal, o qual deixa a questo em aberto.
Em seguida, mensura-se o valor de cada dia-multa entre 1/30 e o quntuplo
do maior salrio-mnimo mensal vigente poca do fato (art. 49, 1, CP).
Aqui deve ser observada a capacidade econmica do condenado, isto , em se
tratando de pessoa pobre, valor baixo; se abastada, valor alto. O art. 60 do CP,
alis, incensa a situao econmica como um dos parmetros de fixao da
pena. Ele deve ser lido em conjunto com o disposto no art. 50, que permite o
pagamento em parcelas, e seu 2, segundo o qual pagamento no pode incidir sobre recursos indispensveis ao sustento do condenado e de sua famlia.
Uma vez realizados os dois passos anteriores, a multiplicao dos nmeros
permitir se vislumbre a multa fixada em salrios-mnimos. Esse valor poder
ser triplicado se, embora em seu patamar mximo, a pena de multa se mostre
ineficaz, em virtude da sade financeira do condenado (art. 60, 1, CP).
captulo 5

103

5.2.2 Execuo da pena de multa

Uma vez transitada em julgado a sentena condenatria, a pena de multa passa
a ser considerada dvida de valor. A ela, portanto, so aplicadas as regras concernentes dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que tange s causas
suspensivas e interruptivas da prescrio (art. 51, CP).
Segundo entendimento sumulado pelo STJ (Enunciado n. 521), a legitimidade para execuo fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentena condenatria exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pblica. Por esta
compreenso, a ao de execuo do valor devido ser promovida no junto
Vara de Execuo Penal, mas sim na Vara de Fazenda Pblica. A VEP se limita a intimar o condenado para realizar o pagamento e, caso este no o faa, a
Procuradoria da Fazenda Pblica passa a atuar (e no o Ministrio Pblico).

5.3 Suspenso condicional da pena (sursis)

A suspenso condicional da pena, tambm chamada de sursis, consiste no
sobrestamento, por certo perodo, de pena privativa de liberdade fixada em
sentena condenatria, durante o qual o condenado ficar obrigado a cumprir
certas condies para alcanar a extino da sano penal. O objetivo da medida evitar a priso. Assim, a medida no poder ser aplicada a penas restritivas
de direitos ou pena de multa.
O sursis regulado pelos arts. 77 e seguintes do Cdigo Penal e diferenciase do livramento condicional porque este pressupe cumprimento de parte da
pena, requisito inexistente no livramento condicional. A medida, ainda, distinta da suspenso condicional do processo, que se encontra prevista no art. 89 da
Lei n. 9.099, de 1995. A suspenso do processo um instituto despenalizador que
impe o sobrestamento da prpria ao penal. Ou seja, diferentemente do que
ocorre no sursis, no h sentena condenatria e, consequentemente, pena.

5.3.1 Requisitos para concesso

Cuida-se, a suspenso condicional da pena, de um direito subjetivo do condenado. Isso significa que, se o condenado fizer jus a ele, o benefcio no poder
ser negado. Para sua concesso, alguns requisitos devem estar presentes, os

104

captulo 5

quais se encontram arrolados no art. 77 do CP. So eles: (a) pena privativa de

liberdade igual ou inferior a 2 anos; (b) no reincidncia em crime doloso; (c)
anlise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, bem como dos motivos e circunstncias do crime, de modo a
averiguar a viabilidade da concesso (valorao positiva); (d) impossibilidade
de substituio da pena de priso por pena restritiva de direitos (carter subsidirio do sursis).
Quanto ao requisito da reincidncia, j observamos que h quem considere
o instituto inconstitucional. Alm disso, somente a reincidncia especfica em
crimes dolosos proibitiva do sursis. Se a condenao anterior for apenas a
pena de multa, ainda que haja reincidncia em crimes dolosos, nada obsta o
benefcio (art. 77, 1).

5.3.2 Espcies de sursis

Os requisitos enumerados so aplicveis ao chamado sursis comum. No entanto, h outras espcies de suspenso condicional da pena, que admitiro pequenas alteraes.
Nesse diapaso, encontramos o sursis etrio, que exige tenha o condenado,
na data da sentena, idade superior a 70 anos (art. 77, 2, CP). Para sua concesso, a pena, ao invs de igual ou inferior a 2 anos, ser igual ou inferior a 4
anos.
o que acontece tambm com o sursis humanitrio, tambm previsto no
art. 77, 2. Todavia, aqui no se observa a idade do condenado, pois o benefcio justificado em virtude de razes de sade.
A quarta espcie de sursis o especial. Praticamente idntico ao sursis comum, exige, alm dos requisitos formulados para este, reparao do dano
salvo impossibilidade de faz-lo e circunstncias judiciais inteiramente favorveis. A diferena entre sursis simples e especial que neste as condies a
cumprir durante o perodo de prova sero menos severas.

5.3.3 Condies do sursis

Quais so as condies que o condenado deve cumprir durante o perodo de prova do sursis? Sim, porque estamos falando de um instituto condicional, ou seja,
sua concesso, a par de conferir bnus, tambm impe nus ao condenado.

captulo 5

105

O art. 78 do CP vago ao tratar do tema. Diz apenas que o condenado ficar

sujeito observao e ao cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz.
Em seguida, em seu 1, afirma que, no primeiro ano do perodo de prova, o
condenado dever prestar servios comunidade ou sujeitar-se limitao de
fim de semana. Em seguida, o art. 79 informa que outras condies podero
ser especificadas na sentena condenatria, desde que adequadas ao fato e
situao pessoal do condenado. Em caso de sursis especial, a prestao de servios comunidade e a limitao de final de semana so substitudas, cumulativamente, por proibio de frequentar determinados lugares, proibio de ausentar-se da comarca onde reside sem autorizao do juiz, e comparecimento
mensal e obrigatrio a juzo para informar e justificar suas atividades.
Perodo de prova aquele espao de tempo durante o qual devero ser cumpridas as condies do sursis. No simples e no especial, vai de 2 a 4 anos; e no
etrio e no humanitrio, de 4 a 6 anos. Em regra, o perodo fixado no mnimo,
devendo ser motivada, com base na culpabilidade do condenado, a sentena
que exasper-lo.

5.3.4 Revogao do sursis

Uma vez estabelecido, nada impede que o sursis seja revogado. Essa revogao
poder ser obrigatria ou facultativa.
Nos termos do art. 81 do CP, ser obrigatria quando o beneficirio for condenado irrecorrivelmente por outro crime doloso (I); quando frustrar, embora
solvente, a execuo da pena de multa, ou quando no efetuar, sem motivo justo, a reparao do dano (II); ou quando descumprir a prestao de servios
comunidade ou a limitao de fim de semana (III). A clusula que trata da pena
de multa duvidosa, pois impe sano pecuniria uma conversibilidade indireta em pena de priso, caracterstica nela vedada.
J a revogao facultativa existe quando o condenado descumprir qualquer
outra condio ou for condenado por crime culposo ou contraveno penal a
pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, 1). Importa assinalar que, caso o juiz no opte pela revogao facultativa, ele poder prorrogar
o perodo de prova at o mximo (art. 81, 3).
Caso o condenado seja processado, em ao penal diversa, por outro crime
ou contraveno (art. 81, 2), o perodo de prova poder ser prorrogado at o
julgamento definitivo.

106

captulo 5

Seja a revogao obrigatria ou facultativa, ela dever ser precedida de

procedimento judicial, garantido ao condenado o direito ampla defesa.
Considerando que sursis no pena, uma vez revogado o benefcio e restabelecida a pena privativa de liberdade, o tempo decorrido durante o perodo de
prova no ser descontado da sano penal a cumprir.
Caso cumpridas regularmente as condies estabelecidas at o fim do perodo de prova, sem que haja revogao do sursis, considera-se extinta a pena.

5.3.5 Sursis e Lei de Drogas (Lei n. 11.343, de 2006)

O art. 44 da Lei n. 11.343, de 2006, estabelece a vedao do sursis aos crimes
previstos nos arts. 33, caput e 1; e 34 a 37, todos do mesmo diploma. H questionamento sobre a constitucionalidade da norma, pois restries ao direito
liberdade so reservadas ao texto constitucional e a CF no se pronuncia sobre
o tema. Instado a se manifestar sobre o tema, o STJ confirmou a vedao ao
sursis3. No mesmo sentido vem se pronunciando o STF4.

5.4 Livramento condicional

O livramento condicional consiste na colocao do condenado em liberdade
aps cumprimento de parcela da pena privativa de liberdade. No se trata de
extino da pena, mas sim de um perodo em que testada a reintegrao do
condenado sociedade e durante o qual fica ele obrigado ao cumprimento de
certas condies. Trata-se, portanto, de um incidente na execuo da pena, no
sendo absurdo se falar em uma etapa da progresso de regimes.

5.4.1 Requisitos do livramento

So requisitos do livramento condicional, de acordo com o art. 83 do Cdigo
Penal:
a) Pena privativa de liberdade, fixada em sentena transitada em julgado, igual ou superior a 2 anos. Se a pena for igual ou inferior a 2 anos, o instituto
3
4

RESP 1264745/RJ, julg. em 25/03/2014.

HC 101919, julg. em 06/09/2011.

captulo 5

107

cabvel o sursis. E a pena fixada em exatos 2 anos? Admite os dois institutos,

devendo-se privilegiar o sursis, aplicando-se o livramento condicional apenas
subsidiariamente. Penas relativas a vrios crimes podem ser unificadas para a
finalidade do livramento condicional (art. 84 do CP).
b) Cumprimento de parcela da pena. Em regra, o livramento condicional exige o cumprimento de 1/3 da pena, se o condenado no for reincidente
em crime doloso e tiver bons antecedentes (inciso I do Art. 83); ou 1/2 da pena,
caso seja reincidente em crime doloso (inciso II), em que pesem as contestaes sobre a constitucionalidade dos institutos da reincidncia e dos maus antecedentes. E se o condenado no for reincidente em crime doloso, mas possuir maus antecedentes? Essa hiptese no foi contemplada em nenhum dos
incisos. Assim, surgem duas orientaes: b.1. o condenado deve cumprir 1/3
da pena, pois, na ausncia de previso legal, no pode o indivduo ser prejudicado, impondo-se uma interpretao da norma que mais o favorea; b. 2. o
condenado dever cumprir o meio termo entre 1/3 e a 1/2 da pena. Em caso
de crime hediondo ou equiparado, o condenado dever cumprir 2/3 da pena,
salvo se for reincidente especfico em crimes desta natureza, hiptese em que
o livramento ser vedado (inciso V). Deve ser ressaltado que a Smula n. 715 do
STF (A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no considerada para a concesso
de outros benefcios, como o livramento condicional ou regime mais favorvel
de execuo) estabelece que o clculo para o benefcio ter por base o total da
pena imposta, pouco importando o limite mximo de 30 anos de cumprimento
da sano penal.
OBS.: Em caso de falta grave (art. 50 da LEP), o condenado pode regredir
de regime prisional, o que determina o reincio da contagem do prazo para
nova progresso de regime. Se ele j estiver em regime fechado, embora no
possa regredir para um regime mais severo, ainda assim a falta grave determinar o reincio da contagem do prazo, alm da perda de parte dos dias de
pena remidos pelo trabalho ou estudo. Isso no acontece em relao ao prazo
para o livramento condicional. o que diz o entendimento sumulado do STJ
no Enunciado n. 441: A falta grave no interrompe o prazo para obteno de
livramento condicional.

108

captulo 5

c) Comprovao de comportamento satisfatrio durante a execuo da

pena, de bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e de aptido para
prover prpria subsistncia mediante trabalho honesto (inciso III). A prova
se d atravs de atestado fornecido pelo estabelecimento prisional.
d) Reparao do dano causado pela infrao penal, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo (inciso IV). Trata-se de requisito comum a vrios institutos, razo pela qual no sero tecidos maiores comentrios, para evitar
a redundncia.

5.4.2 Condies do livramento

Durante o perodo de livramento condicional, o condenado dever cumprir algumas condies estabelecidas na deciso que concedeu o direito. O art. 85 do
Cdigo Penal, excessivamente genrico, afirma apenas que a sentena determinar as condies a que ficar sujeito o condenado, sem especificar nenhuma
delas. Entretanto, o dispositivo no pode ser lido dissociado da Lei de Execuo
Penal, que, em seus arts. 131 e seguintes, trata do procedimento relativo ao livramento condicional. No art. 132, encontramos a especificao de condies
obrigatrias e facultativas, cabveis em caso de livramento condicional. As obrigatrias esto no 1,5 e as facultativas, no 2.6 O 2, frise-se, no exaustivo, sendo possvel que o magistrado fixe outras condies nele no previstas.
As condies devero ser cumpridas durante um perodo de prova, que, ao
contrrio do sursis, no estabelecido em lei, mas equivalente ao resduo de
pena a ser cumprido por ocasio do livramento. Assim, se o condenado cumpre
pena de 6 anos e alcanou o livramento aps 2 anos de privao da liberdade,
cumprir as condies estabelecidas na sentena pelos 4 anos restantes.

5.4.3 Revogao do livramento condicional

A revogao do livramento condicional se divide em obrigatria e facultativa.
Tem-se a revogao obrigatria quando o liberado vem a ser novamente condenado, em sentena irrecorrvel, a pena privativa de liberdade: (a) por crime
5 Obter ocupao lcita, dentro de prazo razovel se for apto para o trabalho; comunicar periodicamente ao Juiz
sua ocupao; no mudar do territrio da comarca do Juzo da execuo, sem prvia autorizao deste.
6 No mudar de residncia sem comunicao ao Juiz e autoridade incumbida da observao cautelar e de
proteo; recolher-se habitao em hora fixada; no frequentar determinados lugares.

captulo 5

109

cometido durante a vigncia do benefcio (art. 86, I, CP); ou (b) por crime cometido anteriormente ao benefcio (art. 86, II, CP). Essas hipteses produziro
diferentes efeitos na privao de liberdade restabelecida, pois, no caso do inciso I, o tempo em que o liberado gozou do benefcio desconsiderado, voltando
ele a cumprir o resduo de pena existente antes da concesso do livramento, ao
passo em que, no caso do inciso II, esse tempo ser descontado (art. 88 do CP).
A revogao facultativa quando o liberado deixa de cumprir qualquer das
obrigaes constantes da sentena, ou irrecorrivelmente condenado, por crime ou contraveno, a pena que no seja privativa de liberdade (art. 87 do CP).
Antes de o magistrado decidir pela revogao ou manuteno do livramento, ao
liberado dever ser oferecida a possibilidade de defesa.
O perodo de prova poder ser prorrogado enquanto no transitar em julgado a sentena em processo a que o liberado responde por crime praticado
durante o livramento (art. 89, CP).
Caso ultrapassado o perodo de prova sem que haja revogao do livramento, considerar-se- extinta a pena (art. 90, CP).

5.5 Efeitos da condenao

O principal efeito da sentena penal condenatria transitada em julgado a imposio da pena. Trata-se de um efeito de natureza penal. Outros efeitos, embora secundrios, tero a mesma natureza, como a possibilidade de reincidncia
e a inscrio do nome do condenado no rol dos culpados.
A sentena condenatria, contudo, tambm produz efeitos de carter extrapenal. Por exemplo, de natureza civil ou administrativa. Esses efeitos esto
arrolados nos arts. 91 e 92 do CP e se dividem em genricos e especficos.

5.5.1 Efeitos extrapenais genricos

O art. 91 do CP traz os efeitos genricos da condenao. So assim chamados
porque se produzem qualquer que seja o crime praticado, prescindindo, ainda, de expressa manifestao na sentena condenatria. Ou seja, ainda que o
magistrado no se refira a eles, eles se produziro.

110

captulo 5

So efeitos genricos da condenao:

a) Tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime (inciso I). Em regra, a prtica de um crime provoca danos indenizveis, sejam materiais ou morais, o que somente no ocorrer quando inexistir uma vtima individualizada (por exemplo, embriaguez ao volante, prevista no art. 306 do CP).
E o ressarcimento por esses danos deve ser buscado na esfera cvel. A sentena
penal condenatria, no entanto, por evidenciar a existncia dos danos e sua autoria, em que pese a independncia entre as esferas cvel e penal, serve como
ttulo executivo judicial. Resumidamente, no se discutir mais se o criminoso
deve indenizar os danos, mas sim o quanto devido.
b) a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas
cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito (inciso
II, a). Instrumentos do crime so as coisas usadas para a execuo do delito,
como armas, veculos, documentos falsificados etc. Somente sero perdidos
em favor da Unio quando houver ilicitude em sua fabricao, alienao, uso,
porte ou deteno. Por exemplo, a arma de fogo ilegal usada em um roubo,
ou a gazua que o autor do furto usa para abrir uma fechadura. Se a coisa no
for ilcita, como o carro usado em homicdio praticado mediante consciente
atropelamento, no h a perda. No se pode confundir, ainda, instrumento de
um crime com seu objeto material. A arma de fogo, em um roubo ou em um
homicdio, instrumento, mas no crime de porte de arma de fogo seu objeto material.
c) a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso (inciso II,
b). Produto do crime tudo aquilo que se arrecada diretamente com a prtica
criminosa (joia furtada, por exemplo), ou com sua especificao (derretimento
da joia para a criao de outra), bem como as coisas conseguidas mediante alienao do bem (dinheiro obtido com a venda da joia) e aquelas criadas no crime
(DVD falsificado, por exemplo). Proveito do crime aquilo que se arrecada indiretamente atravs da prtica criminosa, como a remunerao ao agente, no
caso do homicdio mercenrio.

captulo 5

111

OBS.: O 1, inserido no Cdigo Penal pela Lei n. 12.694, de 2012, estabeleceu que poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime, quando estes no forem encontrados ou estiverem
no exterior.

5.5.2 Efeitos extrapenais especficos

Os efeitos extrapenais especficos, previstos no art. 92 do CP, no se aplicam
a todos os crimes, mas apenas a certos delitos. Outrossim, exigem motivao
expressa na sentena condenatria, ou no se produziro. So eles:
a) Perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo (inciso I). Esse efeito s existir quando aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a 1
ano, quando o crime for praticado com abuso ou violao de dever para com a
administrao pblica; ou, em qualquer outro caso, quando a pena privativa de
liberdade for superior a 4 anos. O termo cargo pblico j foi conceituado anteriormente, quando da anlise das agravantes, razo pela qual no o faremos
novamente, para evitar redundncias. Funo pblica a atividade de interesse da administrao, mas no necessariamente cumprida por servidor pblico,
como no caso dos mesrios, em uma eleio. Mandato eletivo, por sua vez,
aquele exercido por tempo determinado, aps voto popular. Para a imposio
desses efeitos no necessrio que seja praticado um crime funcional (arts.
312 a 326 do CP), bastando que haja liame entre o delito e a atividade desempenhada. No ocorrero esses efeitos quando a pena aplicada no for privativa de
liberdade ou quando, embora privativa, seja ela inferior a um ano.
b) Incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos
crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (inciso II). A expresso ptrio poder contida na norma caiu
em desuso, sendo substituda por poder familiar. A norma tem o escopo de
proteger com maior intensidade filhos, tutelados e curatelados. O efeito no se
aplica se o crime for culposo (leso no trnsito art. 303 do CTB , por exemplo)
ou punido com deteno (por exemplo, ameaa art. 147 do CP).
c) Inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para
a prtica de crime doloso (inciso III). No se confunde com a medida de

112

captulo 5

suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir

veculo automotor, prevista no art. 292 da Lei n. 9.503, de 1997 (CTB). O efeito
especfico do art. 92 s se aplica aos delitos dolosos, ainda que no sejam crimes de trnsito (por exemplo, homicdio doloso praticado na direo de veculo, que encontra subsuno no art. 121 do CP).

5.6 Reabilitao
A reabilitao, instituto previsto nos arts. 93 a 95 do CP, hoje tem escassa relevncia prtica. O objetivo da reabilitao desconstituir alguns dos efeitos da
sentena condenatria, aps o cumprimento ou a extino da pena. Mas no se
presta aos fins colimados.
O art. 93 do CP fala que a reabilitao alcana quaisquer das penas aplicadas em sentena definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros
sobre seu processo e condenao. O sigilo, no entanto, j assegurado, e de
modo muito mais eficaz, pelo art. 202 da Lei n. 7.210, de 1984, a partir da extino ou do cumprimento da pena. A reabilitao somente poderia ser requerida
depois de dois anos, a contar desta data (art. 94).
Igualmente, os efeitos previstos nos incisos I e II do art. 92 no so alcanados pela reabilitao, pois o condenado no recuperar o cargo, funo ou
mandato anteriormente ocupados (nada impedindo que preste novo concurso
pblico, por exemplo), tampouco voltaro a valer o poder familiar, a tutela ou a
curatela, irrecuperveis. Assim, a reabilitao apenas tem eficcia na inabilitao, o que muito pouco para justificar sua existncia.

5.7 Medidas de segurana

As medidas de segurana so espcie do gnero sano penal, em regra aplicveis aos inimputveis por doena mental, desenvolvimento mental incompleto
ou retardado (art. 26 do CP). Essas pessoas no cometem conduta culpvel e,
consequentemente, por no sofrerem um juzo de reprovabilidade, no podem
receber uma pena como contrapartida. Em suma, so isentas de pena. No entanto, como praticam fato tpico e antijurdico, demonstram certo grau de periculosidade, o que determinar a aplicao de uma medida de segurana, com
escopo curativo.
captulo 5

113

Importa salientar que a sentena que aplica a medida de segurana aos

inimputveis absolutria (justamente por faltar a culpabilidade). Cuida-se,
todavia, de absolvio imprpria, pois h a imposio de uma sano penal.
O Brasil, depois da reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, em 1984, passou a adotar o sistema vicariante, em matria de medidas de segurana. Isso
significa que, caso uma medida de segurana seja implementada, no h a
possibilidade de execuo de pena, ao contrrio do que ocorria anteriormente,
quando era adotado o sistema do duplo binrio.

5.7.1 Medidas de segurana e sua funo

Ao contrrio do que ocorre com a pena, as medidas de segurana tm unicamente a funo de preveno especial, pois visam a curar, ou ao menos inocuizar, o sentenciado. So totalmente incompatveis com ela as funes preventiva
geral e retributiva.

5.7.2 Espcies
Previstas no art. 96 do CP, as medidas de segurana consistem em internao
em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou estabelecimento assemelhado, impondo-se privao da liberdade de locomoo; ou tratamento ambulatorial, permitindo seu manejo sem restrio intensa.
O Cdigo Penal determina que o tratamento ambulatorial seja subsidirio,
ou seja, que se d um tratamento preferencial internao. Assim, o tratamento ambulatorial somente ser possvel se o fato praticado for punvel com pena
de deteno. O art. 97 do CP determina a internao caso haja pena de recluso abstratamente cominada. Contudo, como as medidas de segurana tem
carter curativo, e como os avanos da medicina j demonstraram ser o tratamento ambulatorial mais eficaz, o art. 97 deve ser superado, privilegiando-se
o tratamento.

5.7.3 Semi-imputveis e supervenincia de doena mental

Os semi-imputveis (pessoas que tm capacidade de entendimento e autodeterminao, embora no de forma plena art. 26, p. nico, do CP) so culpveis
e, consequentemente, cometem crime. Assim, podem ser condenados e supor-

114

captulo 5

tar uma pena, que ser reduzida em virtude de sua peculiar condio. Contudo,
se o magistrado considerar razovel, essa pena poder ser substituda por uma
medida de segurana (art. 98, CP).
A situao a mesma em caso de supervenincia de doena mental, ou seja,
quando o autor era, poca do crime, perfeitamente imputvel, mas depois
passa a padecer de enfermidade que lhe retira a capacidade de entendimento
ou de autodeterminao.

5.7.4 Prazo
As medidas de segurana tm durao mnima de 1 a 3 anos, a ser fixada pelo
magistrado em sua deciso (art. 97, 1, in fine, CP). Esse o prazo da primeira
percia mdica, destinada a constatar a cessao da periculosidade do agente.
A partir da, a percia se torna anual, podendo ser realizada em tempo menor,
se assim determinar o magistrado (art. 97, 2, CP).
O problema maior surge quanto ao prazo mximo de durao da medida de
segurana imposta. O art. 97, 1, fala que a medida durar por tempo indeterminado, ou seja, perdurar enquanto no cessada a periculosidade do agente.
Todavia, esse dispositivo viola a proibio constitucional de sanes de carter
perptuo. Assim, h se estabelecer um limite para cumprimento das medidas
de segurana.
Prevalece a opinio segundo a qual as medidas de segurana tero durao
mxima idntica pena mxima cominada abstratamente ao delito. Isso no
caso de inimputveis. Em se tratando de semi-imputveis, o prazo mximo
ser equivalente pena substituda.

5.7.5 Desinternao ou liberao condicional

Constatada a cessao da periculosidade do agente por percia mdica, ser
ele desinternado ou liberado. Durante o prazo de um ano, verificar-se- se, de
fato, ele deixou de ser perigoso. Caso pratique qualquer ato indicativo de periculosidade, a medida de segurana restabelecida. Ao cabo do prazo, caso
no haja qualquer comportamento indicativa do retorno dessa periculosidade,
a medida de segurana extinta.

captulo 5

115

ATIVIDADE
Adriano, condenado por estelionato, tem sua pena fixada em 1 ano e meio de recluso, em
regime inicial aberto. Na sentena, o magistrado suspende a pena, aplicando sursis simples.
Questiona-se: (a) est correta a deciso? (b) Qual a principal diferena entre o sursis e o
livramento condicional?

116

captulo 5

6
Ao Penal

Tema da maior relevncia, a ao penal encerra consideraes sobre direito

material e processual penal. Todavia, esse contedo hbrido impe no seja o
tema esgotado em Penal II, reservando-se suas mincias ao estudo do direito
processual. Por conseguinte, aqui abordaremos apenas aqueles pontos onde
haja relevncia penal, tais como as espcies de ao, uma vez que a definio do
tipo de ao concernente a cada delito expressa na legislao penal; os princpios, que produzem efeitos na seara da extino da punibilidade; e as condies da ao.

OBJETIVOS
Descobrir o conceito de ao penal.
Compreender que o tema hbrido, ou seja, pertence tanto seara do processo penal,
quanto ao direito penal.
Conhecer os diversos tipos de ao penal.
Especificar os princpios atinentes a cada espcie de ao, pois sero relevantes no estudo
da punibilidade.
Aprender quais so as condies da ao.
Estabelecer peculiaridades sobre o tema determinadas por leis especiais e alteraes legislativas recentes.

118

captulo 6

6.1 Conceito
Leciona Nucci1 que o monoplio de distribuio de justia e o direito de punir cabem, como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a autocomposio.
Evidentemente que no se trata de uma verdade absoluta, pois h, em nossa
legislao, hipteses de autodefesa (legtima defesa, por exemplo) e de autocomposio (medidas da Lei n. 9.099, de 1995) admitidas. O poder-dever de punir (jus puniendi), no entanto, indelegvel. E no pode ser satisfeito sem um
pronunciamento judicial, dada a garantia do devido processo legal. Portanto,
o Estado tem uma pretenso punitiva, a ser deduzida em juzo, atravs de uma
ao penal. A ao penal, portanto, o direito que o Estado ou, eventualmente, o ofendido tem de ir a juzo para obteno um provimento jurisdicional.

6.2 Espcies
Como vimos, embora o poder-dever de punir pertena ao Estado, a legitimao
para a propositura da ao penal, eventualmente, pode ser conferida ao ofendido ou ao seu representante legal. A depender da legitimao para sua propositura, a ao se divide em pblica e privada. Na ao pblica, o legitimado
para a propositura o Ministrio Pblico, que o far atravs do oferecimento
de uma pea processual denominada denncia. Na privada, a legitimao pertence ao ofendido, ou ao seu representante legal, que a promover atravs da
queixa-crime.
A ao pblica, ao seu turno, se divide em incondicionada e condicionada.
Ela incondicionada quando, existindo indcios de autoria e prova da materialidade, o Ministrio Pblico pode desde logo agir, oferecendo a denncia.
condicionada, obviamente, quando a atuao do Ministrio Pblico fica jungida ao implemento de uma condio, que pode ser a representao do ofendido
ou de seu representante legal, ou a requisio do Ministro da Justia. Essa classificao encontrada no art. 24 do Cdigo de Processo Penal.
Representao do ofendido e requisio do Ministro da Justia so condies de procedibilidade para o oferecimento da ao penal. No h formalidades na representao, bastando que o ofendido ou seu representante legal
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 7. ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2011. p. 186.

captulo 6

119

 reduza a termo seu desejo de representar contra o autor, ou, de outra forma,
deixe esse propsito evidente.
A regra que os crimes sejam processados mediante ao pblica incondicionada. o que encontramos no art. 100 do CP. Para que haja ao condicionada, impe-se expressa previso legal (arts. 24 do CPP e 100, 1, do CP). Por
exemplo, art. 147, p. nico, do CP (crime de ameaa).
Na ao privada o prprio ofendido quem promove a ao penal, ou, caso
este seja incapaz, falecido ou declarado ausente (art. 100, 4), por quem tenha
qualidade para represent-lo (art. 100, 2).
Em casos excepcionalssimos, apenas o ofendido poder promover a ao
privada, sem que o mesmo direito seja conferido ao seu representante legal.
Nessa hiptese, h a chamada ao penal personalssima, cujo nico exemplo
encontrado no Cdigo Penal est no art. 236, p. nico.
Alm da ao privada propriamente dita, existe ainda a ao privada subsidiria, encontrada no art. 100, 3, do CP. Em verdade, aqui temos uma ao
pblica em essncia, formalmente travestida de ao privada. Explica-se:
Em um crime de ao pblica, quando o Ministrio Pblico tem em suas
mos as peas de uma investigao, h algumas alternativas que podem ser
adotadas: caso a investigao esteja incompleta, ela pode retornar origem,
para que novas providncias investigativas sejam adotadas; esgotadas as diligncias sem arrecadao de indcios de autoria ou prova da materialidade do
crime, o MP pode pedir em juzo o arquivamento dos autos; ou ento, existindo
prova da materialidade e indcios de autoria, o MP deve oferecer denncia. E
se o Ministrio Pblico nada faz durante o prazo para sua manifestao? Ou
seja, e se o rgo se mantm inerte? Nesse caso, esgotado o prazo para o MP
se manifestar, existindo prova da materialidade e indcios de autoria, pode o
ofendido, ou quem tenha a qualidade para represent-lo, oferecer queixa. Se
esta for recebida pelo magistrado, origina-se a ao privada subsidiria. Deve
ser ressaltado, contudo, que essa ao s privada no nome, pois mantm as
caractersticas de uma ao pblica, como veremos adiante.

120

captulo 6

Esquematizando aquilo que foi estudado:

PBLICA CONDICIONADA
PBLICA INCONDICIONADA
Legitimado: Ministrio Pblico
Legitimado: Ministrio Pblico
Propositura: atravs de denncia Propositura: atravs de denncia
Condicionamento: representao
Condicionamento: no h
ou requisio

Ao Penal
PRIVADA
Legitimado: ofendido ou
seu representante
Propositura: atravs de
queixa-crime
Subespcie: personalssima

PRIVADA
SUBSIDIRIA
Legitimado: ofendido ou
seu representante
Propositura: atravs de
queixa-crime
Em essncia: uma ao pblica

6.3 Princpios
Para um correto estudo dos princpios atinentes ao penal, devemos observar a dicotomia ao pblica/privada, pois, dependendo da espcie, as consideraes tecidas so diferentes. Em outras palavras, h princpios que se referem
apenas ao pblica, outros, unicamente ao privada, e ainda h aqueles
que encampam ambas as espcies. Vamos a eles.

6.3.1 Princpio do ne procedat judex ex ofcio ou da iniciativa das

partes
Como decorrncia do sistema acusatrio, que, para garantir um julgamento
justo, determina sejam separados os rgos de acusao e julgador, o magistrado no pode iniciar um processo criminal de ofcio, tarefa que incumbe, via
de regra, ao MP e, excepcionalmente, ao ofendido ou seu representante legal. O
juiz s pode atuar depois de provocado pelas partes. Esse princpio atinente a
todas as espcies de ao penal, pblicas ou privadas.

captulo 6

121

6.3.2 Princpio do ne bis in idem

No possvel que algum venha a ser processado duas ou mais vezes pelo mesmo crime. Em outras palavras, no possvel que seja imputado o mesmo fato
criminoso mesma pessoa em dois ou mais processos. Assim, se, em uma determinada ao, o ru for absolvido por sentena transitada em julgado, nova
ao penal no poder ser oferecida, ainda que surjam novas provas. O princpio em comento aplicvel tanto ao pblica, como privada.

6.3.3 Princpio da obrigatoriedade ou compulsoriedade

Aplicvel ao penal pblica, seja ela incondicionada ou condicionada. Pela
obrigatoriedade, a Polcia Judiciria no pode deixar de investigar crimes que
pressuponham ao desta natureza, assim como o Ministrio Pblico no pode
deixar de oferecer denncia em virtude dos mesmos crimes, caso haja prova de
fato que, em tese, constitua crime, e indcios de autoria (art. 24 do CPP). Em
suma, no h discricionariedade quanto investigao ou quanto convenincia da denncia.
Isso significa que Polcia Judiciria e Ministrio Pblico devem agir mesmo na ausncia de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da
Justia, nos crimes de ao condicionada? No. Imprescindvel a condio de
procedibilidade. Todavia, uma vez satisfeita esta condio, ficam os rgos pblicos obrigados a agir.
H excees ao princpio em apreo: transao penal, termo de ajustamento de conduta (TAC), acordo de lenincia e colaborao premiada. A transao
penal, prevista do art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, aplicvel s infraes de menor potencial ofensivo, autoriza o MP a propor medidas alternativas (anlogas
s penas restritivas) e multa ao suspeito, contra o qual recaiam indcios de autoria, dispensando a denncia (embora esta possa ser oferecida em caso de
descumprimento da transao), no que a doutrina chama de obrigatoriedade
mitigada. J o termo de ajustamento de conduta a celebrao de um compromisso em que o infrator ajusta seu proceder s exigncias legais, mediante
cominaes. Esse termo tem carter de ttulo executivo extrajudicial e encontrado nos arts. 5, 6, da Lei n. 7.347, de 1985, e 79-A da Lei n. 9.605, de 19982.
2 Entendendo que o TAC no obsta o prosseguimento da ao penal, STJ (HC n. 187.043/RS, julg. em
22/03/2011).

122

captulo 6

O acordo de lenincia, previsto nos arts. 86 e 87 da Lei n. 12.529, de 2011, celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) e consiste
em uma espcie de delao premiada, sendo aplicvel aos crimes previstos nas
leis 8.137, de 1990, e 8.666, de 1993, bem como ao crime do art. 288 do CP. No
caso da colaborao premiada, aquela que afeta o princpio da obrigatoriedade
a prevista no art. 4, 4, da Lei n. 12.850, de 2013 (Organizaes Criminosas).

6.3.4 Princpio da convenincia ou oportunidade

Temos aqui a contraparte do princpio da obrigatoriedade. O princpio da convenincia ou oportunidade existe na ao penal de iniciativa privada, no na pblica. A queixa-crime no de oferecimento obrigatrio, mesmo que eventual
investigao tenha carreado aos autos prova da materialidade criminosa e indcios de autoria. Ao ofendido ou ao seu representante legal se confere discricionariedade. Ou seja, o oferecimento da exordial implica juzo de convenincia.
A representao do ofendido e a requisio do Ministro da Justia, na ao
pblica condicionada, tambm so regidas pela convenincia ou oportunidade. Contudo, uma vez implementada a condio de procedibilidade, passa a
valer o princpio da obrigatoriedade.

6.3.5 Princpio da indisponibilidade

Decorrncia bvia do princpio da obrigatoriedade, o princpio da indisponibilidade, aplicvel exclusivamente ao pblica, diz que, uma vez iniciada a
ao penal, o Ministrio Pblico dela no pode dispor, abandonando-a ou dela
desistindo (art. 42, CPP). Ainda que se convena da inocncia do ru ou da inexistncia do crime, dever o rgo ministerial prosseguir na ao at o fim, opinando, se for o caso, pela absolvio em alegaes finais. O princpio tambm
aplicado a recursos eventualmente interpostos pelo MP (art. 576, CPP), embora
no seja ele obrigado a recorrer (art. 574, CPP).
O princpio excepcionado pelo instituto da suspenso condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei n. 9.099, de 1995, e aplicvel aos crimes com
pena mnima de at 1 ano. Na suspenso condicional, aps instaurada a ao
penal, o MP prope ao ru seu sobrestamento, pelo prazo de 2 a 4 anos, exigindo o cumprimento de certas condies como contrapartida.

captulo 6

123

Mesmo na ao privada subsidiria reconhecemos a incidncia do princpio da indisponibilidade. Isso porque a ao, como dito, em essncia pblica.
Assim, se o ofendido abandona a ao subsidiria, fica o MP obrigado a assumi
-la, dela no podendo desistir.

6.3.6 Princpio da disponibilidade

Da mesma forma que o princpio da indisponibilidade uma decorrncia da
obrigatoriedade, a disponibilidade uma extenso da convenincia ou oportunidade. Por conseguinte, s incidente sobre a ao privada. Se o ofendido ou
representante pode decidir pela convenincia no oferecimento da queixa-crime, igualmente pode desistir da ao j instaurada, ou abandon-la a qualquer tempo.

6.3.7 Princpio da indivisibilidade

Existindo coparticipao em um evento delitivo (coautoria ou participao em
sentido estrito), o processo penal promovido contra um deles obriga ao processo contra todos. No se pode selecionar quem ser processado e quem ver--se-
livre da imputao.
No h dvidas quanto incidncia deste princpio na ao privada: uma
vez decidindo pela convenincia da queixa-crime, o ofendido ou seu representante dever oferec-la contra todos os participantes identificados.
Evidentemente que, caso no haja a identificao de todos os envolvidos, ou
exista sobre um deles mera suspeita, no respaldada por indcios de autoria, o
ofendido no ficar tolhido em seu direito de queixa, podendo exerc-lo apenas
em face daquele contra o qual exista justa causa para a ao. Se futuramente
forem descobertos indcios de autoria contra os demais, o ofendido dever ser
intimado para aditar a queixa-crime.
Quanto presena do princpio da indivisibilidade na ao pblica, a matria controversa. Parte da doutrina entende que a indivisibilidade corolrio
da obrigatoriedade. Se o Ministrio Pblico obrigado a oferecer denncia em
face de prova do crime e indcios de materialidade, deve faz-lo em relao a
todos contra quem existam indcios. Outra corrente, no entanto, defende que
o MP pode denunciar apenas alguns envolvidos e determinar ao delegado de
polcia o prosseguimento das investigaes em face de outros, a fim de robustecer os indcios.

124

captulo 6

PRINCPIOS RELATIVOS S AES

EM GERAL

PRINCPIOS RELATIVOS AO
PBLICA

PRINCPIOS RELATIVOS AO
PRIVADA

Ne procedat judex ex officio Obrigatoriedade

Convenincia ou oportuni

Ne bis in idem

Indisponibilidade

dade

Indivisibilidade (discutvel)

Disponibilidade
Indivisibilidade

6.4 Condies da ao
Dizemos condies gerais da ao aquelas ligadas ao regular exerccio do direito de agir e que devem estar presentes em todos os tipos de ao penal, sem que
se confundam com o direito material a ser discutido.
Alm das condies gerais, cujo estudo iniciaremos adiante, alguns tipos
de ao penal pressupem condies especficas. Estas somente so exigidas
por lei em determinados casos: por exemplo, na ao penal pblica condicionada, que requer representao do ofendido (condio de procedibilidade),
entre outras.

6.4.1 Interesse de agir

Interesse de agir, primeira das condies genricas da ao, necessidade, adequao e utilidade para a ao penal. Como s possvel a imposio de uma
pena atravs do devido processo legal, a necessidade sempre se far presente.
Quanto adequao, a obedincia s normas processuais a indica. No que concerne utilidade, para o reconhecimento do interesse de agir necessrio que
existam indcios de autoria e materialidade para ensejar a propositura da ao
penal, e que no esteja extinta a punibilidade do fato pela prescrio ou outra
causa. Ou seja, s h interesse de agir, no processo penal, quando existe o fumus boni iuris, a convencer o juiz de que h elementos para acusao, e quando
h punibilidade, pois somente assim possvel a aplicao da sano penal.

6.4.2 Possibilidade jurdica do pedido

Segunda das condies gerais da ao. Para que haja possibilidade jurdica do
pedido, necessrio que o direito material reclamado no pedido de presta-

captulo 6

125

o jurisdicional penal seja admissvel, em tese (possibilidade terica de obter

uma condenao). Por exemplo, se o fato narrado na denncia evidentemente
no constitui crime, no se pode pedir que se imponha uma pena para tal. Para
a ao ser regularmente exercida, o fato descrito na denncia ou queixa-crime
deve ser tpico, descrito em norma penal incriminadora (ou, para alguns, tpico, antijurdico e culpvel, excetuando a inimputabilidade por doena mental,
desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado,
pois a aplicao de medida de segurana exige ao penal). No se trata aqui
de analisar se existe ou no o jus puniendi, pois isso matria de mrito e ser
decidido na sentena, mas de saber se os fatos enunciados no pedido so tpicos ou no.
A possibilidade jurdica do pedido tem estreita ligao com o princpio da
legalidade, previsto no art. 5, inciso XXXIX, da CRFB, pois se no h fato tpico,
inexiste a condio.

6.4.3 Legitimidade da parte

Diz respeito pertinncia subjetiva do direito de agir, ou seja, as partes devem
ser legitimadas pela lei para pleitearem em juzo aquilo que lhes devido. Existe no Cdigo Penal, uma diviso dos crimes sob o aspecto da legitimidade: caso
seja de ao penal pblica, o legitimado para propor a ao penal o Ministrio
Pblico, que luta pelo restabelecimento da ordem jurdica violada. Caso seja
de ao penal privada, o legitimado o particular, ou seja, o ofendido ou seu
representante legal.
No processo penal, h o entendimento majoritrio de que pessoa jurdica
no pode figurar no polo passivo da relao jurdico-processual. Ou seja, em
relao legitimidade passiva, somente pessoa fsica pode ser ru em processo
criminal. Porm, com a Constituio Federal, passou-se a admitir a responsabilidade penal das pessoas jurdicas por crimes ambientais e delitos contra a ordem econmica, ou seja, excepcionalmente as pessoas jurdicas podem figurar
no polo passivo da relao jurdico-processual.

6.4.4 Justa causa

A quarta condio da ao diz respeito ao suporte probatrio mnimo que deve
ter a ao penal, com lastros probatrios mnimos de autoria, existncia ma-

126

captulo 6

terial de uma conduta tpica e sua antijuridicidade e culpabilidade. Caso uma

ao penal sem justa causa seja proposta, caber habeas corpus, conforme art.
648, I do CPP.
Desta forma, a verificao da configurao, ou no, de justa causa na persecuo penal se d de forma rasa, a ser constatada em primeiro plano e por
prova pr-constituda. Ou seja, se h fundada suspeita de crime e elementos
de informao idneos que permitam uma investigao criminal do episdio
delituoso, faz-se legtima a instaurao da ao penal.
Esta condio da ao penal decorre da reforma processual penal ocorrida
no ano de 2008, pela Lei n 11.719, que deu nova redao ao art. 395 do CPP e
introduziu a justa causa como uma das condies para o no recebimento da
denncia pelo juiz, ou seja, a possibilidade de rejeio da denncia pelo juiz
por conta da ausncia de justa causa.

6.5 Ao penal nos crimes complexos

O art. 101 do CP trata da ao penal nos crimes complexos, com uma redao
um tanto hermtica: Quando a lei considera como elemento ou circunstncias
do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica
em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder
por iniciativa do Ministrio Pblico.
Inicialmente, h se compreender o que um crime complexo: aquele resultante da fuso entre dois ou mais tipos penais. Por exemplo, o roubo (art.
157), um furto praticado mediante constrangimento ilegal (art. 155 + art. 146),
portanto, um crime complexo.
H ainda quem defenda que os crimes complexos podem ser considerados
em sentido estrito (exemplo acima) ou em sentido amplo (crime + elemento
especializante = novo crime). Isso se daria, por exemplo, no peculato (art. 168 +
condio de funcionrio pblico e objeto material especfico = art. 312), classificado como crime complexo em sentido amplo. Em breve estudaremos enunciado do STF defendendo essa posio, embora ela no seja encampada pela
doutrina majoritria.
Pois bem, consoante o art. 101, se entre os crimes que, fundidos, formam
o crime complexo h algum que seja de ao pblica, o crime complexo tambm o ser. Vejamos o caso da injria real (art. 140, 2, CP). O crime nada
mais do que a fuso entre a injria (art. 140, CP) e, em alguns casos, o crime
captulo 6

127

de leso corporal (art. 129, CP). A injria crime de ao privada (art. 145, CP).
A leso corporal de iniciativa pblica. Assim, a injria real ser processada
mediante ao penal de iniciativa pblica (art. 140 + art. 129 = art. 140, 2 / art.
129 = ao pblica / art. 140, 2 = ao pblica).

6.6 Ao penal nos crimes sexuais

O art. 225 do Cdigo Penal estabelece as hipteses de ao penal reservadas aos
crimes contra a liberdade sexual e contra vulnerveis (arts. 213 a 218-B do Cdigo Penal). A regra a ao pblica condicionada representao do ofendido ou
de seu representante legal. O condicionamento da ao visa a evitar o chamado
strepitus judicii, isto , o alarde processual sobre fatos que envolvem a intimidade das vtimas de crimes sexuais. Argumenta-se que a exposio suportada
pela vtima pode lhe causar constrangimento mais severo que o prprio crime,
o que uma assertiva de difcil aceitao, ainda mais quando confrontada com
a reprovabilidade de certos crimes, como o estupro. Excepcionalmente, como
veremos, a ao ser pblica incondicionada (sempre que a vtima do crime for
pessoa menor de dezoito anos ou vulnervel).
Anteriormente Lei n 12.015/09, a regra era a ao privada, pelo mesmo
motivo atualmente defendido para o condicionamento da ao. O art. 225, entretanto, admitia expressamente ao pblica condicionada ou incondicionada: (a) aquela, quando a vtima ou seus pais no podiam prover s despesas do
processo sem privao de recursos indispensveis manuteno prpria ou da
famlia; e (b) esta, em caso de crime cometido mediante abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador da vtima. Ainda havia duas
hipteses em que os crimes sexuais eram processados mediante ao pblica
incondicionada: delito qualificado pelos resultados leso corporal grave ou
morte (art. 223 do Cdigo Penal, hoje revogado); e estupro praticado mediante
violncia real (Smula n 608 do STF). Importa o estudo dessas excees para
perfeita compreenso das regras atuais sobre a ao penal.
Nos crimes qualificados, como o estupro com resultado leso corporal grave ou o atentado violento ao pudor com resultado morte, o art. 223 do Cdigo
Penal estava inserido no Captulo IV (Disposies Gerais) do Ttulo IV (Crimes
Contra os Costumes) da Parte Especial, mesma posio topolgica do art. 225,
que tratava (e ainda trata) da ao penal. Este, ao seu turno, falava que nos

128

captulo 6

crimes definidos nos captulos anteriores a ao era privada. Ou seja, sua

abrangncia no alcanava o art. 223 do CP. Alm disso, os delitos sexuais qualificados pelo resultado constituem crimes complexos, impondo-se a aplicao
do artigo 101 do Cdigo Penal, cujo teor j foi estudado. Se os resultados qualificadores (morte e leso), se autnomos, so crimes de ao pblica (homicdio
e leso corporal), quando parcelas de um crime complexo determinam a mesma natureza da ao para este delito.
O art. 101 tambm serviu de justificativa para a edio da Smula 608 do
STF. Diz o enunciado, verbis: No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. O texto defende a dicotomia
entre crimes complexos em sentido estrito e em sentido amplo, igualmente j
estudada. O estupro, para o STF, seria um crime complexo em sentido amplo
(ato sexual + constrangimento ilegal). A posio adotada pelo STF sempre foi
duramente criticada pela doutrina, por se prender mais a razes de poltica criminal do que boa tcnica jurdica.
Na atual redao do art. 225, a primeira hiptese de ao incondicionada
trata do ofendido menor de dezoito anos. A segunda hiptese trata dos demais casos de vulnerabilidade, excetuada a hiptese da menoridade da vtima.
Percebe-se que o legislador, ao cuidar da questo etria no artigo em apreo,
fixando-a em dezoito anos, pretendeu dar expresso vulnervel acepo
ampla, abrangendo todas as situaes legalmente previstas, ou seja, aquelas
situaes em que o ofendido portador de enfermidade ou deficincia mental, sem capacidade de discernimento, ou de pessoa que, qualquer que seja o
motivo, no pode oferecer resistncia. Mas justamente este ltimo ponto do
dispositivo que merece ressalvas. Consoante GILABERTE, deve ser vislumbrado que a impossibilidade de resistncia pode ser prolongada (como na hiptese de uma pessoa em estado comatoso profundo) ou breve (por exemplo, na
embriaguez completa, que causa desfalecimento temporrio). Em sendo breve,
parece-nos razovel a manuteno da regra geral, ou seja, ao pblica condicionada. Afinal, ainda que se critique a opo legislativa pela supervalorizao
do strepitus judicii, qual seria a razo para se negar proteo semelhante intimidade da vtima? Ainda que esta tenha por um perodo tnue sua capacidade cognitiva obnubilada, em curto espao de tempo j se torna apta a avaliar a
convenincia de suprir a condio de procedibilidade. Portanto, fica claro que
a exceo legal somente tem aplicao aos casos de incapacidade prolongada.
Essa foi a posio tambm adotada pelo STJ.

captulo 6

129

Mas e o caso dos crimes qualificados pelo resultado e da Smula 608 do

STF? Como ficaram na legislao atual?
No estupro qualificado pelos resultados leso corporal grave ou morte, o
delito continua complexo, de modo que a regra do art. 101 do Cdigo Penal se
mantm aplicvel, determinando a natureza pblica incondicionada da ao
penal.
No tocante Smula 608 do STF, embora se possa discutir a tcnica que
levou edio (ela equivocada), sua motivao tambm permanece ntegra, j
que igualmente calcada no art. 101 do CP. Ainda que se vislumbre que as razes
poltico-criminais que levaram ao enunciado do STF cessaram quando a Lei n
12.015/09 expressamente passou a determinar ao pblica para o crime de estupro, ainda que condicionada, a argumentao esposada poca, concordese ou no, se mantm. nesse sentido a orientao que exsurge de julgados
recentes do STJ3.

6.7 Ao penal e Lei n. 11.340, de 2006

Em regra, a Lei 11.340, de 2006 (Lei de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher), no interfere na natureza da ao penal concernente aos crimes nela
especificados. Isso muda apenas quando tratamos da leso corporal de natureza leve.
Para os crimes de leso corporal leve ou culposa, normalmente, a ao pblica condicionada. o que dispe o art. 88 da Lei n. 9.099, de 1995. Alis, na
leso corporal, o legislador adotou uma postura diferente daquela que usual
na maioria dos crimes: exigncia de representao ou queixa no prprio artigo
de lei que traz a descrio do comportamento ou logo depois deste. Na ameaa,
por exemplo, a representao exigida pelo prprio art. 147 (p. nico); para a
calnia, prevista do art. 138, a queixa-crime vem prevista no art. 145. J na leso
corporal, que originalmente era um crime de ao pblica incondicionada em
todas as suas modalidades, a exigncia de representao est em lei especial. E
isso far toda a diferena naquilo que iremos estudar.
A Lei 11.340, em seu art. 41, estabelece que, s hipteses nela previstas, independentemente da quantidade de pena aplicada, no se aplica a Lei 9.099.
3 STJ, HC 232.064/TO, rel. Ministro Marco Aurelio Bellizze, julg. em 21/03/2013; STJ, RHC 26.455/BA, rel.
Ministro Felix Fischer, julg. em 16/03/2010.

130

captulo 6

Suponhamos, ento, que a esposa ameace o marido: ela responder pelo

crime do art. 147 do CP, e a ao ser condicionada representao. E se o marido ameaa a mulher? D no mesmo. Nesse caso, incide a Lei n. 11.340, com
todas as suas medidas protetivas. Todavia, como dito anteriormente, a lei quase no produz interferncias sobre a natureza da ao penal. Assim, continua
ela sendo pblica condicionada.
Agora, e se a esposa agride fisicamente o marido? Temos o crime de violncia domstica (art. 129, 9, CP). A leso corporal, na violncia domstica,
sempre de natureza leve. Consequentemente, consoante o disposto no art. 88
da Lei n. 9.099, a ao pblica condicionada. E se o marido o agressor? A
temos a Lei 11.340, que, em seu art. 41, refuta a aplicao da Lei 9.099; como a
exigncia de representao na leso leve est no art. 88 da Lei 9.099, o dispositivo se torna inaplicvel. No h, portanto, qualquer artigo indicando a natureza
da ao penal. E, quando a lei omissa, a ao pblica incondicionada.

ATIVIDADE
Em uma festa, Carlos, ao ver Natlia completamente bbada e inconsciente, a leva para o
carro, local em que mantm com a vtima conjuno carnal. Pratica, assim, o crime do art.
217-A, do Cdigo Penal (estupro de vulnervel). No dia seguinte, Natlia, j recuperada,
procura uma delegacia de polcia, narrando o ocorrido e pedindo providncias. O inqurito policial consegue arrecadar provas da materialidade e indcios de autoria contra Carlos. Nessa
hiptese, qual ser a natureza da ao penal? O que deve acontecer para que Natlia oferea
ao privada subsidiria? Uma vez oferecida a ao privada subsidiria, Natlia poder dela
desistir, extinguindo a ao penal?

captulo 6

131

132

captulo 6

7
Extino da
Punibilidade

Punibilidade o assunto que fecha a Parte Geral do Cdigo Penal. Dotado de

relativa complexidade em seu conceito e posicionamento na teoria do crime, a
punibilidade tem sua expresso mxima em exames e concursos pblicos nas
causas de extino. So elas e principalmente a prescrio, que impe um estudo mais cauteloso que dominam as questes elaboradas sobre o tpico.
A ateno ao estudo que se seguir, portanto, deve ser mxima, impondo-se
a compreenso das regras que norteiam o tema.

OBJETIVOS
Compreender o conceito de punibilidade e as causas de seu afastamento.
Entender as causas de extino da punibilidade.
Determinar as consequncias da extino da punibilidade sobre os efeitos da sentena condenatria.
Conhecer a dinmica da prescrio em todas as suas modalidades.

134

captulo 7

7.1 Conceito de punibilidade

Punibilidade a possibilidade de imposio de uma pena ao infrator de uma
norma penal, isto , a consequncia da prtica de um fato tpico, antijurdico
e culpvel. Consoante a doutrina majoritria, no integra o conceito analtico
de crime.
So vrias as causas que podem afetar a punibilidade de uma conduta: condies objetivas de punibilidade no satisfeitas (como no preceito secundrio
do art. 122 do CP); escusas absolutrias (por exemplo, art. 181 do CP); e as hipteses de extino da punibilidade. Essas ltimas, previstas genericamente
mas de forma no exaustiva no art. 107 do CP, sero objeto de nosso estudo.

7.2 Causas de extino da punibilidade

7.2.1 Morte
A morte, diz o ditado, tudo resolve. E isso se aplica tambm punibilidade. Afinal, se a pena intranscendente, como punir o morto? Assim, e com esteio nos
arts. 107, I, do CP, e 62 do CPP, com a morte, comprovada atravs da certido de
bito, d-se a extino da punibilidade.
E se a certido de bito juntada aos autos, que embasa a deciso transitada
em julgado, falsa? Isto , e se o ru ou condenado no morreu? H duas orientaes: (a) ele no poder mais ser julgado pelo crime em que se deu a extino
de sua punibilidade, pois no h possibilidade de reviso criminal pro societate, de modo que apenas poder ser punido por falsidade documental; e (b)
como a deciso judicial baseada em fato juridicamente inexistente, e sendo
certo que ningum pode se beneficiar de sua prpria torpeza, ela no faz coisa
julgada (STF, C 31234/MG).

7.2.2 Anistia, graa e indulto

Anistia, graa e indulto so formas de clemncia estatal, que se diferenciam
em alguns aspectos, como a abrangncia, a competncia para decretao e
seus efeitos.

captulo 7

135

A anistia ato do Congresso Nacional, que a concede atravs de uma lei, a

qual deve ser sancionada pelo Presidente da Repblica. Tratando-se de lei penal benfica, retroativa. Pode abranger crimes polticos (para alguns, os crimes da Lei de Segurana Nacional Lei n. 7.17, de 1983) ou demais crimes, inclusive militares e eleitorais. Apenas no poder versar sobre crimes hediondos
e equiparados (art. 5, XLIII, CF).
Todos os efeitos penais da sentena condenatria so extintos pela anistia, mantendo-se os efeitos civis. Isso no significa que ela dependa de uma
sentena condenatria transitada em julgado: a anistia prpria anterior a
ela; apenas a imprpria posterior. Alis, a anistia ainda pode ser parcial (no
abrange a totalidade das pessoas em uma mesma situao jurdica) ou geral
(alcana a todos); condicional (seus efeitos dependem do implemento de uma
condio, como a deposio de armas, por exemplo) ou incondicional (no se
exige qualquer condio, ocasio em que a anistia ser unilateral, produzindo
seus efeitos independentemente de aceitao do beneficirio, ao passo em que
a condicional ato bilateral); restrita (exclui crimes conexos) ou irrestrita (no
os exclui).
Indulto e graa, ao contrrio da anistia, no so atos do Congresso Nacional,
mas do Presidente da Repblica, por meio de decreto. Mas h diferena entre
ambos, no que tange formalizao: a graa deve ser requerida, ao passo em
que o indulto pode ser concedido de ofcio; a graa tramita perante o Ministrio
da Justia, aguardando decreto presidencial, ao passo em que o indulto pode
ser conferido por pessoa delegada (Ministro de Estado, Procurador-geral da
Repblica ou Advogado-geral da Unio).
Indulto e graa, ainda, se diferem em relao abrangncia. Ao passo em
que o indulto coletivo, a graa individual (razo pela qual tambm denominada indulto individual). Qualquer que seja a hiptese, impe-se a existncia de uma sentena condenatria irrecorrvel (ao contrrio do que ocorre
na anistia). Ambos, ainda, podem ser totais (plenos), extinguindo a pena por
completo; ou parciais, apenas comutando a sano penal (substituio de uma
pena por outra).
Quanto aos efeitos, afetam apenas a execuo da pena. Permanecem ntegros os demais efeitos da sentena condenatria, como a possibilidade
de reincidncia.
Cabe, por fim, indagar quais so os crimes atingidos pelo indulto e pela
graa. Decerto, os crimes comuns so afetados. E os crimes hediondos e

136

captulo 7

equiparados? Acerca destes, h vedao constitucional para a incidncia da

graa (art. 5, XLIII, CF). Mas a Constituio Federal no probe o indulto, embora o art. 2 da Lei n. 8.072 estabelea a proibio. Essa vedao constitucional? H duas orientaes: (a) a liberdade um direito fundamental e eventuais
restries a ela devem ser constitucionalmente previstas, razo pela qual a proibio de indulto, se inserida apenas em lei ordinria, inconstitucional; (b)
embora a CF no tenha vedado expressamente o indulto, tambm no proibiu
que lei ordinria o faa; alm disso a graa nada mais do que uma espcie de
indulto (individual), de modo que, quando a CF fala em graa, est igualmente
tratando do indulto.
ANISTIA

GRAA

INDULTO

Crimes polticos e de- Crimes comuns

Crimes comuns

mais delitos

Quem concede? Presiden- Quem concede? Presiden-

Quem concede? Congres- te da Repblica

te da Repblica (delegvel)

so Nacional

Meio: por decreto

Meio: por decreto

Meio: por lei

7.2.3 Abolitio criminis

Quando uma lei nova deixa de considerar crime (infrao penal) uma conduta anteriormente criminalizada, ocorre a abolitio criminis. Por exemplo, a Lei
n. 11.106, em 2005, revogou o art. 240 do CP, que previa o crime de adultrio,
em virtude do que ocorreu a extino da punibilidade de quem respondia por
este delito.
No se pode confundir a abolitio criminis com a revogao meramente formal de um artigo de lei. A extino da punibilidade s acontece quando revogado tambm o contedo normativo, consoante o princpio da continuidade
tpico-normativa. Foi o que ocorreu no antigo crime de atentado violento ao pudor, por exemplo. Embora o art. 214 do CP tenha sido revogado, seu contedo
normativo foi transportado para o art. 213 do CP (estupro). Assim, no houve
abolitio criminis.
Aqui, h a extino de todos os efeitos criminais da sentena condenatria,
persistindo apenas os efeitos civis (quando aos efeitos do art. 92 do CP, ocorre

captulo 7

137

algo semelhante reabilitao, vedada a reintegrao na situao anterior).

bom lembrar que, sendo a lei descriminalizante uma lei nova mais benfica, ela
ter efeitos retroativos, inclusive alcanando penas em execuo.

7.2.4 Decadncia e perempo

Embora o inciso IV, alm da decadncia e da perempo, traga tambm a prescrio em seu bojo, optamos por estudar a matria ao final deste captulo, em
virtude do nvel de detalhamento necessrio sua compreenso. Portanto, por
ora, ficaremos apenas na decadncia e na perempo.
7.2.4.1 Decadncia
Em que pese o direito queixa, na ao privada, e o direito de representao ou
requisio, na ao pblica condicionada, serem regidos pela convenincia ou
oportunidade, eles no so vitalcios. Ao contrrio, devem ser exercidos dentro
de certo prazo, sob pena de perda do direito. Esse prazo denominado decadencial. A decadncia atinge o direito de ao e, por via reflexa, a pretenso
punitiva. Todavia, ela no produz efeitos sobre a ao pblica incondicionada
(ou sobre a ao condicionada, se j satisfeita a condio de procedibilidade), pois o princpio da obrigatoriedade impe a atuao do Ministrio Pblico
mesmo aps expirado o prazo para oferecimento da denncia.
O prazo decadencial de 6 meses (nada impede, contudo, que lei especial
disponha de forma diversa). Essa a redao do art. 103 do CP, reproduzida
no art. 38 do CPP, que, ainda estipulam o temo inicial para a contagem do prazo: o dia em que o ofendido teve cincia da autoria do crime, ou, no caso de
ao privada subsidiria, o dia em que se esgota o prazo para oferecimento
da denncia.
Alis, a ao privada subsidiria um caso parte. Como dito anteriormente, embora privada na forma, ela pblica em essncia. Assim, imaginemos o
seguinte cenrio: ao receber os autos de um inqurito policial, em que h prova
do crime de ao pblica e indcios de autoria, o membro do Ministrio Pblico
nada faz, quedando-se inerte. Expirado o prazo para a denncia, surge a possibilidade de o ofendido oferecer queixa-crime, com vistas instaurao de ao
subsidiria. Nesse mesmo momento, contudo, comea a correr o prazo decadencial. Caso o ofendido ou seu representante legal no oferea a queixa

138

captulo 7

dentro do prazo de seis meses, esse direito decair. Isso, contudo, no opera
a extino da punibilidade do autor. E qual a razo? Porque o fato de o MP
no ter oferecido a denncia no prazo no o desobriga de oferec-la, ainda que
expirado. Vamos lembrar que a decadncia no afeta a denncia, mas somente
os direitos de queixa e representao/requisio. Destarte, o nico prazo que
afetar a ao pblica (desde que respeitadas as condies de procedibilidade)
o prescricional.
O prazo decadencial, ainda, no pode ser interrompido ou suspenso. Ele
flui sem intercorrncias do incio ao fim.
7.2.4.2 Perempo
A perempo pressupe uma ao privada em curso (ou seja, ela no resvala no direito de queixa, j exercitado), todavia abandonada ou negligenciada
pelo querelante. Como, na ao penal privada, vigora o princpio da disponibilidade, a perempo implica a morte do direito. Ela no tem incidncia sobre
a ao pblica condicionada ou incondicionada porque aqui o que vale o
princpio da indisponibilidade. Portanto, o Ministrio Pblico no pode ficar
inerte ou ser negligente em sua conduo.
As hipteses de perempo esto previstas no art. 60 do CPP. So elas: (a)
quando, iniciada da ao penal, o querelante deixar de promover seu andamento por 30 dias seguidos; (b) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua
incapacidade, no comparecer em juzo para suced-lo na ao, no prazo de 60
dias, cnjuge ou companheiro, ascendente, descendente ou irmo (nesta ordem); (c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado,
a qualquer ato do processo a que deva estar presente (por exemplo, oitiva do
querelante); (d) quando o querelante deixa de formular pedido de condenao
em suas alegaes finais; (e) quando o querelante pessoa jurdica que se extingue, sem deixar sucessor; (f) quando ocorre a morte do querelante, na ao
penal privada personalssima (esta hiptese no est no art. 60 do CPP, mas
sim no art. 236 do CP).

captulo 7

139

7.2.5 Renncia ao direito de queixa e perdo do ofendido

O inciso V do art. 107 traz duas causas de extino da punibilidade. A primeira
delas a renncia ao direito de queixa. Pode-se perceber, sem dificuldades, que
esta causa de extino da punibilidade s existe (em regra) nos crimes de ao
privada, pressupondo o no oferecimento da queixa-crime. Isto , renuncia-se
ao direito que ainda no foi exercitado, operando-se a extino da punibilidade do suspeito. A renncia, outrossim, ntida decorrncia do princpio da
convenincia ou oportunidade. Mas e o direito de representao (ao pblica
condicionada), que regido pelo mesmo princpio? No admite a renncia?
Nos crimes de menor potencial ofensivo, a renncia possvel, mas com esteio
no art. 74, p. nico, da Lei n. 9.099 de 1995, que trata da homologao do acordo
de composio civil.
A renncia ato unilateral, independendo de aceitao por parte do beneficiado. Pode, ainda, ser expressa (formalmente declarada) ou tcita (conduta
incompatvel com a vontade de ver o autor processado). No entanto, nas hipteses de violncia domstica ou familiar contra a mulher (por exemplo, a representao do crime de ameaa, que hiptese de violncia psicolgica prevista na Lei n. 11.340, de 2006), a renncia somente pode se dar perante um juiz
(art. 16).
A segunda causa o perdo do ofendido, que, ao contrrio da renncia,
pressupe ao privada em curso. Ele posterior instaurao do processo,
podendo ser exercitado at o trnsito em julgado da sentena condenatria, e
no existe na ao pblica.
Da mesma forma que ocorre com a renncia, o perdo pode ser expresso ou
tcito. Todavia, bilateral, ou seja, depende de aceitao (que tambm poder
ser expressa ou tcita, inclusive quando no se manifesta sobre ela no prazo de
3 dias, a contar da cincia) por parte do beneficirio. No abranger, necessariamente, todos os crimes. Por exemplo, se o autor for processado por injria
(art. 140, CP) e dano (art. 163 do CP), ambos crimes de ao privada, o perdo
poder recair somente sobre a injria, mantendo-se o processo acerca do dano.
Em virtude do princpio da indisponibilidade, a renncia ou o perdo oferecido a um dos participantes do delito, aproveita a todos. Caso haja pluralidade
de vtimas, a renncia ou perdo exercitado por uma delas no afeta o direito
das demais, que mantm o direito queixa ou podero prosseguir no processo.

140

captulo 7

7.2.6 Retratao
Retratao o ato de se desdizer, ou seja, de reformular uma manifestao anterior. Por exemplo, no crime de calnia (art. 138, CP), se o autor se retrata, desmentindo a imputao ofensiva por ele realizada, sua punibilidade extinta.
Somente existe a retratao quando a lei expressamente permite o ato,
seja o crime de ao pblica ou privada. Em outras palavras: apenas quando
o tipo penal aceita a retratao que esta produzir seus efeitos. Temos a retratao, por exemplo, nos crimes de calnia e difamao (art. 143 do CP), de
falso testemunho ou falsa percia (art. 342, 2, CP) etc. Por outro lado, o crime
de denunciao caluniosa (art. 339 do CP), embora se assemelhe calnia em
alguns aspectos, no admite retratao, por ausncia de previso legal.
A retratao realizada por um dos participantes do crime no aproveita os
demais. Apenas aquele que se retratou tem a punibilidade extinta. O ato precisa
de aceitao por parte do ofendido? No, ele unilateral.

7.2.7 Perdo judicial

Baseado no princpio da necessidade concreta da pena, que enuncia ser a pena
dispensvel quando desnecessria, o perdo judicial o poder conferido ao
magistrado de impedir, no caso concreto, a incidncia da sano penal, isentando o ru. Todavia, no se trata de uma discricionariedade judicial: para que
o perdo judicial seja regularmente aplicado, deve existir autorizao legal. Em
outras palavras, tal qual ocorre com a retratao, o perdo judicial exige previso expressa para cada tipo penal. Por exemplo, h perdo judicial para o
homicdio culposo (art. 121, 5, do CP), mas no para o abandono de incapaz
com resultado morte culposo (art. 133, 2, CP).
A expressa autorizao para reconhecimento da causa extintiva da punibilidade trar os requisitos para sua aplicabilidade. Ou seja, se o art. 121, 5, prev o perdo judicial para o homicdio culposo, isso no significa que todos os
homicdios culposos sero perdoados. Apenas aqueles em que as consequncias do crime atingem o prprio agente de forma grave, tornando desnecessria
a pena, que tero sua punibilidade extinta, pois o 5 restringe o perdo a
essa hiptese. No entanto, uma vez que o autor do delito se insira na situao
descrita em lei, o perdo passa a ser um direito subjetivo seu, fazendo com que
o magistrado no possa neg-lo.

captulo 7

141

Considerando que o perdo judicial exige expressa previso legal, um questionamento se impe: ele possvel nos arts. 302 e 303 da Lei n. 9.503, de 1997
(respectivamente homicdio culposo e leso corporal culposa na direo de
veculo automotor)? Explica-se o foco do problema: existe o perdo tanto no
caso do homicdio culposo (como j visto), quanto na leso corporal culposa
(art. 129, 8, CP) do Cdigo Penal; todavia, essas previses expressas no foram repetidas no Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503), embora os crimes
aqui existentes sejam praticamente idnticos aos seus correspondentes no CP.
Alis, os motivos que ensejam o perdo no CP poderiam tranquilamente ser reconhecidos nos crimes do CTB. Se um pai, ao transportar seu filho de bicicleta,
deixa-o cair, provocando sua morte e intensa dor emocional ao prprio autor,
pode ele ser perdoado (art. 121, 5, CP). Por que a soluo seria diferente para
o pai que deixa cair o filho ao transport-lo em uma motocicleta, provocando
sua morte (art. 302 do CTB)? Nesse ponto, doutrina e jurisprudncia praticamente unssonas tambm admitem o perdo judicial, ainda que sem previso
expressa, mas por analogia in bonam partem.
Discute-se qual a natureza da sentena concessiva do perdo judicial.
Ela condenatria ou absolutria. Aqueles que sustentam a natureza condenatria, partem do seguinte raciocnio: s pode ser perdoado quem faz alguma coisa, ou seja, quem culpado; portanto, o ru deve ser condenado para
depois lhe ser aplicado o perdo judicial. Mas esta no a posio que prevalece. Majoritariamente, entende-se que a sentena declaratria de extino
da punibilidade (absolutria), inclusive com entendimento sumulado do STJ
a respeito do tema (Enunciado n. 18). Isso implica que a concesso do perdo
judicial impede a produo dos efeitos criminais da sentena, inclusive no que
concerne possibilidade de reincidncia (art. 120 do CP).

7.3 Prescrio
Com a criao da norma penal incriminadora e o incio de sua vigncia, esta
passa a ser oponvel a todos os cidados. Ou seja, todos devem respeit-la. Uma
vez algum a viole, surge, para o Estado, o jus puniendi, que o poder-dever de
punir. A satisfao deste poder deve ser buscada em juzo, pois ningum pode
ser penalmente sancionado sem o devido processo legal. Com a sentena pena
condenatria irrecorrvel, o jus puniendi satisfeito e, simultaneamente, surge

142

captulo 7

para o Estado um segundo poder-dever: o de executar a sano penal, chamado

de jus executionis.
Nenhum desses poderes temporalmente ilimitado ou normalmente no
o so , o que faz com que o Estado deva exercit-los em certo prazo. Esse prazo denominado prescricional, razo pela qual podemos falar em extino da
punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, ou pela prescrio da pretenso executria, caso haja o decurso do lapso temporal sem o seu exerccio.

7.3.1 Por que existe a prescrio?

A prescrio, como causa de extino da punibilidade, se justifica por vrios
motivos. Primeiramente, devemos conjugar o instituto com as finalidades da
pena: uma punio temporalmente distanciada do evento que a determinou
no tem eficcia preventiva, seja geral ou especfica, positiva ou negativa; e
mesmo a funo retributiva perde grande parte de sua fora. Tambm serve a
prescrio como uma forma de punio ao Estado por sua ineficincia. Ainda,
a prescrio tem um lado humanitrio, porque ningum pode viver eternamente tolhido em sua liberdade individual, sob ameaa de uma punio. Por fim,
podemos elencar uma justificativa processual: o tempo torna mais difcil a colheita de provas sobre o crime, o que atrapalha, seno impede, a instruo da
ao penal.

7.3.2 Prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato

O prazo prescricional determinado pela gravidade da infrao penal: quanto
mais grave o crime, maior o prazo. E a gravidade do crime revelada pela pena a
ele cominada. Portanto, h ntida relao entre o tamanho da pena e a extenso
do prazo prescricional. Todavia, logo depois o cometimento da infrao ou
mesmo durante a investigao ou a ao penal , ainda no se sabe qual ser
a pena fixada para aquele delito, ou seja, no h uma pena concretizada para
balizar o prazo prescricional. Assim, o prazo prescricional, que em regra comea a correr desde o momento em que se consuma a infrao, precisa de outro
parmetro para sua determinao. Esse parmetro ser a pena em abstrato.
Todavia, a pena em abstrato estabelecida atravs de margens penais: limites mnimo e mximo de pena (1 a 4 anos no furto; 4 a 10 anos no roubo;
12 a 30 anos no homicdio qualificado). Assim, qual desses limites servir para

captulo 7

143

determinar o prazo prescricional? Em tema de prescrio pela pena em abstrato, adotamos a tcnica da pior situao possvel para o autor do crime, isto
, sempre consideraremos a pena mais elevada, que corresponde ao limite mximo.
Mas no se pense que o prazo prescricional ser idntico pena. Se a pena
mxima do roubo de 10 anos, isso no significa que o prazo ser de iguais 10
anos. A sano penal mxima a base para a verificao do tempo da prescrio, que ser ditado pelo art. 109 do CP. De acordo com o dispositivo, penas
superiores a 12 anos prescrevem em 20 anos; penas superiores a 8 anos, mas
que no excedam 12, prescrevem em 16 anos; penas superiores a 4, que no
excedam 8, em 12; penas superiores a 2, que no excedam 4, em 8; penas iguais
ou superiores a 1, que no excedam 2, em 4; e penas inferiores a 1 ano prescrevem em 3 anos. Portanto, voltando ao exemplo do roubo, se a pena mxima
cominada abstratamente ao crime de 10 anos, isso significa que seu prazo
prescricional ser de 16 anos.
evidente que a coisa no to simples assim: h fatores que alteraro o
quadro acima explicitado. E o primeiro deles se refere incidncia das causas
de aumento e de diminuio da pena. Estas devem ser consideradas no momento da seleo da pena que ditar o prazo prescricional. Voltemos ao roubo
e suponhamos que este crime seja tentado: incidir sobre a pena uma causa
de diminuio de 1/3 a 2/3, consoante art. 14, II, do CP. Mas que reduo dever ser aplicada? 1/3, 1/2, 2/3? Considerando que sempre adotaremos a pior
situao possvel para o agente, a causa de diminuio dever ser aplicada no
mnimo. No exemplo dado, 1/3. Assim, a pena em abstrato do roubo fica em 7
anos e 8 meses, o que, consoante o art. 109 do CP, impor prazo prescricional
de 12 anos.
O mesmo raciocnio deve ser aplicado s causas de aumento da pena, que,
para traduzirem a pior situao possvel ao agente, sero consideradas em seu
mximo. Assim, no roubo majorado, em que a pena aumentada de 1/3 at 1/2,
tomemos 1/2 como acrscimo. A pena, que era de 10 anos, passar a ser de 15.
De acordo com o art. 109 do CP, prazo prescricional de 20 anos.
Nesse ponto, importa consignar que as causas de aumento da pena referentes ao concurso de crimes no sero aplicadas para fim de prescrio. Isso
porque cada crime prescreve isoladamente, no havendo se falar em concurso.
Suponhamos que haja concurso formal perfeito entre um homicdio culposo
(art. 121, 3, CP) e uma leso corporal culposa (art. 129, 6, CP). Ao invs de

144

captulo 7

tomarmos apenas a pena do homicdio culposo, com aumento decorrente do

concurso, a prescrio incidir separadamente sobre ambos os delitos.
E as agravantes e atenuantes? Interferem no prazo prescricional? No, pois
o legislador no atribui a elas um patamar certo de incremente ou suavizao
da pena.
Outro fator que altera o prazo prescricional a idade do agente. Se ele for
menor de 21 anos poca do fato, ou maior de 70 data da sentena, o prazo
prescricional contado pela metade. Assim, um prazo de 16 anos, por exemplo,
passa a ser de 8 anos. Isso determinado pelo disposto no art. 115 do CP.
A reincidncia tambm altera o prazo prescricional, de acordo com o disposto no art. 110 do CP. Nesse caso, a pena aumentada em 1/3. Mas cabe um
alerta: esse acrescimento somente se dar sobre o prazo de prescrio da pretenso executria, no interferindo na pretenso punitiva (Smula 220 do STJ).
Nesse ponto do estudo, cabe o questionamento: os atos infracionais prescrevem? Se sim, qual seu prazo prescricional? Apenas para relembrarmos,
atos infracionais so as condutas tpicas e antijurdicas praticadas por adolescentes-infratores. E eles prescrevem. Teremos, nessas hipteses, que tomar por
base o tempo mximo em abstrato de internao a eles aplicvel, qual seja, 3
anos. Pelo art. 109 do CP, o prazo prescricional seria de 8 anos. No entanto,
como invariavelmente os adolescentes-infratores so menores de 21 anos
poca do fato, o prazo passa a ser de 4 anos.
Caso a pena seja de multa, cominada ou aplicada de forma isolada, o prazo
prescricional de dois anos (art. 114, I, CP). Se a pena de multa for aplicada em
conjunto com outra pena, prescrever no mesmo tempo desta (art. 114, II, CP).
No caso do art. 28 da Lei 11.343, de 2006, o diploma especial indica prazo
prescricional de 2 anos. Por ser norma especial, tal especificao prevalece sobre a regra geral do CP (art. 30 da Lei n. 11.343, de 2006).
7.3.2.1 Termo inicial
Se estamos falando em prazo, este dever ter um termo inicial, ou seja, um dia
em que comear a ser computado. E, em tema de prescrio, o termo inicial do
prazo determinado pelo art. 111 do CP. A regra geral : o prazo prescricional
da pretenso punitiva pela pena em abstrato tem incio com a consumao do
crime (inciso I). Assim, se, em um homicdio, a vtima atingida pelo disparo
de arma de fogo no dia 2 de fevereiro, mas s vem a falecer no dia 9 do mesmo

captulo 7

145

ms, depois de passar uma semana internada no hospital, apenas no dia nove
ter incio a contagem do prazo.
Evidentemente que, em caso de crime tentado, a consumao no poder
ser usada, pois ela inexiste. Destarte, o termo inicial ser a data em que cessou
a atividade criminosa (inciso II).
O art. 111 do CP ainda prev trs excees. A primeira delas diz respeito aos
crimes permanentes. Nestes, o prazo s tem incio quando cessada a permanncia (inciso III). Tomemos como exemplo o crime de ter em depsito drogas
para finalidade de trfico (art. 33 da Lei n. 11.343, de 2006), que conduta permanente: se o sujeito ativo constituiu o depsito no dia 19 de maro, o crime
j est consumado; todavia, se a manuteno da droga em depsito perdurou
at o dia 31 de maro, ocasio em que a substncia foi apreendida pela polcia,
apenas nesta data teremos o incio do prazo prescricional. H quem defenda,
outrossim, a aplicao da mesma regra aos crimes habituais.
A prxima exceo (inciso IV) versa sobre o crime de bigamia (art. 235 do
CP), bem como sobre a falsificao ou alterao de assentamento do registro
civil (por exemplo, arts. 241 e 242 do CP). Nesses casos, o prazo prescricional s
comea a correr quando o fato se torna conhecido. Por exemplo, na bigamia, se
o sujeito ativo contraiu o segundo vnculo matrimonial em abril de 2003, mas
apenas em outubro de 2015 o fato foi descoberto por uma autoridade policial,
pois at ento era mantido em segredo, somente nessa segunda data o prazo
se iniciar.
A ltima hiptese, prevista no inciso V, no constava na redao original da
reforma da Parte Geral, sendo includa no art. 111 pela Lei n. 12.650, de 2012.
Diz o dispositivo que o prazo comea a fluir, nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo ou em legislao especial, da data em que a vtima completar 18 anos, salvo se a esse tempo j houver
sido proposta a ao penal. Aqui, temos duas regras: (a) o prazo comea a correr
quando a vtima completa 18 anos (dia de seu aniversrio); (b) se proposta ao
penal antes desse momento (18 anos da vtima), o termo inicial passa a ser outro, surgindo trs posies distintas na doutrina: b.1. o termo inicial a data da
consumao do crime, com esteio no inciso I; b.2. a data da propositura da
ao; b.3. a data do recebimento da denncia, em analogia ao disposto no art.
117, I, do CP.

146

captulo 7

7.3.2.2 Causas interruptivas

Uma vez iniciado o fluxo do prazo prescricional, pode ele ser interrompido.
Quando isso ocorre, ele zerado, reiniciando-se a sua contagem. O art. 117
do CP traz as causas interruptivas da prescrio da pretenso punitiva em seus
incisos I a IV. So elas:
a) Recebimento da denncia ou da queixa. Apenas a deciso judicial sobre o recebimento da denncia ou da queixa tem o condo de interromper o
prazo prescricional. O simples oferecimento no o interrompe.
b) Deciso de pronncia. Causa interruptiva que existe apenas nos procedimentos do Tribunal do Jri.
c) Deciso confirmatria de pronncia. Refere-se deciso tomada em
segundo grau de jurisdio, existente apenas nos procedimentos do Tribunal
do Jri.
d) Pela publicao de sentena ou acrdo condenatrios recorrveis. A
publicao se d com a entrega dos autos em cartrio. Apenas a sentena e o
acrdo condenatrios, ou seja, aqueles que condenam pela primeira vez, ou
que majoram a pena, interrompem a prescrio. Decises absolutrias ou meramente confirmatrias no produzem esse efeito.
Deve ser lembrado que o art. 117 contempla outras duas causas interruptivas da prescrio (incisos V e VI), mas estas somente se aplicam pretenso
executria, como veremos.
Como as causas interruptivas determinam o reincio do prazo prescricional, a verificao da causa extintiva da punibilidade se dar por trechos.
Imaginemos um crime de autoaborto (art. 124 do CP), cujo prazo prescricional
pela pena em abstrato de 8 anos: primeiramente, verifica-se o decurso desse
prazo entre a data da consumao do crime e o recebimento da denncia; no
ocorrendo a prescrio, da data do recebimento da denncia at a sentena de
pronncia, e assim por diante. Em suma, o tempo no contado da consumao at a sentena condenatria, mas sim separando o lapso temporal em trechos, determinados pelos marcos interruptivos.
pena de multa se aplicam as causas interruptivas da prescrio concernentes legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 51 do CP).

captulo 7

147

7.3.2.3 Causas impeditivas ou suspensivas

Alm das causas interruptivas da prescrio, tambm existem causas suspensivas ou impeditivas do prazo. Estas causas determinam o seu sobrestamento
por certo perodo. Cessando a causa que ensejou a suspenso, o prazo volta a
correr normalmente.
O art. 116 do CP traz algumas das causas suspensivas da prescrio. No podemos falar em enumerao taxativa porque h vrias causas suspensivas fora
do mbito do mencionado dispositivo. Por exemplo, o art. 366 do CPP (acusado
citado por edital que no comparece, nem constitui advogado, o que acarreta a
suspenso processual), uma causa suspensiva da prescrio. Tambm causa
suspensiva da prescrio a suspenso condicional do processo (art. 89, 6, Lei
n. 9.099, de 1995).
As causas previstas no art. 116 so: (a) pendncia de questo prejudicial
(arts. 92 a 94 do CPP) de que dependa o reconhecimento da existncia do crime, no resolvida em outro processo; (b) o cumprimento de pena pelo agente
no estrangeiro.
pena de multa se aplicam as causas suspensivas da prescrio concernentes legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 51 do CP).

7.3.3 Prescrio da pretenso punitiva pela pena em concreto

Como dito anteriormente, o prazo prescricional tem como parmetro a gravidade do crime, que ditada pela pena. Em um primeiro momento, como no
h pena fixada, toma-se a pena mxima abstratamente cominada para a verificao do prazo, observando o disposto no art. 109 do CP.
Suponhamos, todavia, a seguinte situao: julgado por crime de roubo, o
autor condenado a uma pena de 4 anos de recluso, em primeira instncia,
deciso da qual cabe recurso; todavia, o Ministrio Pblico se d por satisfeito
com a deciso, no recorrendo para aumentar a sano imposta, ou, ainda, interpe recurso que no visa a aumentar a pena privativa de liberdade (contestase, por exemplo, o valor da pena de multa aplicada), ao passo em que a defesa
recorre, buscando a absolvio do ru.
Reparemos que a ao penal no se encerrou, pois ela ainda se encontra em
grau de recurso. Contudo, como no houve recurso da acusao (ou este no
tem o objetivo de incrementar a pena privativa de liberdade aplicada), a pena

148

captulo 7

no pode ser aumentada em segundo grau de jurisdio. Isso se deve garantia

de proibio da reformatio in pejus (a pena somente pode ser elevada caso a
acusao recorra, para que no sejam tolhidos os direitos ampla defesa e ao
duplo grau de jurisdio). Qual a consequncia? A sentena prolatada em primeiro grau de jurisdio fixa um novo teto para a pena privativa de liberdade,
que no mais poder ser ultrapassado (no nosso exemplo, 4 anos, pois o tribunal ad quem no poder fix-la em patamar superior).
Como o clculo do prazo prescricional tem a pena como parmetro, sempre
em seu limite mximo, e esta, agora concretizada, foi reduzida a um novo patamar, ela deve doravante ser considerada para fins de prescrio. Assim, se
no roubo, pela pena em abstrato, o prazo prescricional era de 16 anos (pena de
10 anos = prazo de 16 anos), agora, de acordo com os arts. 109 e 110 do CP, ele
passar a ser de 8 anos (pena de 4 anos = prazo de 8 anos). Para que este clculo
seja possvel, obrigatoriamente deve ter ocorrido o trnsito em julgado da sentena condenatria para a acusao (ou, ao menos, ainda que na pendncia de
recurso acusatrio, a pena no mais possa ser elevada), no para a defesa.
A prescrio da pretenso punitiva pela pena em concreto, portanto, sucede
a prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato, mas com uma importante advertncia: somente ser analisada a prescrio pela pena em concreto
(subsidiria) se no ocorreu a prescrio pela pena em abstrato! Passemos, ento, s modalidades de prescrio pela pena em concreto.
7.3.3.1 Prescrio retroativa
Ocorrendo a fixao da pena em um novo patamar, caso esta pena concretizada
altere o prazo prescricional, deve-se retroagir no tempo para que seja verificado
se, anteriormente sentena, ocorreu a prescrio.
Tomemos como exemplo um crime de homicdio, cujo prazo prescricional,
pela pena em abstrato, de 20 anos. Da consumao do delito at a data do recebimento da denncia, esse prazo no foi ultrapassado. Igualmente, no houve
o decurso dos 20 anos entre o recebimento da denncia e a deciso de pronncia; entre esta e a deciso confirmatria da pronncia; e, por fim, da deciso
confirmatria at a sentena condenatria recorrvel. Assim, podemos afirmar
que no ocorreu a prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato.
Aps o julgamento pelo Tribunal do Jri, com trnsito em julgado da sentena para a acusao, a pena resta fixada em 6 anos. Por conseguinte, o prazo
prescricional modificado (de acordo com o art. 109 do CP, passa a ser de 12
captulo 7

149

anos) e, agora, teremos que retroagir no tempo. Primeiramente, da sentena

condenatria recorrvel at a deciso confirmatria de pronncia; depois, da
deciso confirmatria at a deciso de pronncia; e, por fim, desta at o recebimento da denncia. Se em algum desses trechos o prazo de 12 anos foi ultrapassado, ocorreu a prescrio retroativa.
Novamente fazemos um alerta: na prescrio retroativa, no se considera
o tempo transcorrido entre o recebimento da denncia ou da queixa e o termo
inicial da prescrio. Ou seja, a prescrio retroativa se basta no recebimento
da denncia ou da queixa, de acordo com o art. 110, 1, do CP, com redao determinada pela Lei n. 12.234, de 2010. Antes dessa alterao legislativa,
a retroao at o termo inicial, isto , alm do recebimento da denncia ou da
queixa, isso era possvel. Como a lei nova prejudicial ao ru, ela somente ser
aplicada aos casos ocorridos posteriormente sua vigncia (irretroatividade da
lei penal prejudicial).
7.3.3.2 Prescrio superveniente ou intercorrente
Caso no tenha ocorrido a prescrio retroativa, analisa-se a prescrio superveniente ou intercorrente. Esta analisada da sentena condenatria recorrvel
em diante (no retroativamente), desde que a pena fixada nesta deciso no
possa mais ser elevada, com alterao do prazo prescricional. Em nosso j batido exemplo do roubo, aps fixada a pena em 4 anos, aferiu-se a inocorrncia
da prescrio retroativa. Portanto, ainda no se deu a extino da punibilidade.
Mas a ao penal continua em curso. Consequentemente, se entre a publicao
da sentena condenatria recorrvel e o julgamento do recurso defensivo pendente passaram mais de 8 anos, ocorreu a prescrio superveniente.

7.3.4 Prescrio da pretenso executria

Caso no tenha ocorrido a prescrio da pretenso punitiva at a publicao
da deciso condenatria transitada em julgado para ambas as partes (irrecorrvel), tem-se a satisfao da pretenso punitiva, sem extino da punibilidade.
Nesse momento, nasce a pretenso executria, ou seja, o Estado dever efetivar
a pena. Enquanto a sano no se encontra em execuo, flui o prazo prescricional para o exerccio desse poder-dever, tal qual ocorre na prescrio da pretenso punitiva.

150

captulo 7

7.3.4.1 Prazo prescricional

O prazo prescricional da pretenso executria sempre calculado com base
na pena em concreto, que pode ser alterado pela reincidncia, como j visto
(acrscimo de 1/3 no prazo). Pega-se a pena fixada na deciso definitiva e observa-se o prazo, de acordo com as regras do art. 109 do CP.
Entretanto, h um outro fator que altera o prazo prescricional. Imaginemos
a seguinte cena: o ru, preso preventivamente, j tinha sua liberdade de locomoo restringida por ocasio da sentena definitiva, em que foi imposta pena
de 4 anos. Como ele j estava preso, a execuo da sentena comeou de forma
imediata. Considerando o tempo de detrao e aquele tempo em que o condenado permaneceu preso aps o incio da execuo da pena, passaram-se 3
anos. Isso significa que falta 1 ano da pena a cumprir. Nisso, ocorre a fuga do
condenado. Como houve a interrupo da execuo da pena, inicia-se o prazo
prescricional para que o condenado seja recapturado. Esse prazo, no entanto,
no ser determinado pela pena fixada na sentena condenatria (pena de 4
anos = prazo de 8 anos), mas pelo resduo da pena a cumprir (pena de 1 ano =
prazo de 4 anos). Isso o que determina o art. 113 do CP.
7.3.4.2 Termo inicial
Consoante o art. 112 do CP, o prazo prescricional da pretenso executria comea a fluir: (a) do dia em que transita em julgado a sentena condenatria,
para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional (inciso I); e (b) do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena (inciso II).
No que tange ao inciso I, impe-se uma colocao: o trnsito em julgado
para a acusao, de que trata a norma, no apenas a precluso em um dos
graus de jurisdio, mas em todos. Como a pretenso executria s nasce com
a sentena irrecorrvel, seu prazo no poderia ser iniciado antes desse momento. Portanto, ainda que, em primeiro grau de jurisdio, a acusao no tenha
recorrido, apenas com a sentena definitiva poderemos considerar o incio do
prazo prescricional.

captulo 7

151

7.3.4.3 Causas interruptivas e suspensivas da prescrio

O art. 117 do CP, em seus incisos V e VI, traz as causas interruptivas da prescrio da pretenso executria, que produzem os mesmos efeitos daquelas referentes pretenso punitiva. So elas o incio ou a continuidade do cumprimento da pena e a reincidncia. Por exemplo, condenado a uma pena de 6 anos
de priso, Tiago est foragido, sendo certo que, neste perodo, flui o prazo de
prescrio da pretenso executria (12 anos). Todavia, o condenado capturado antes que a prescrio ocorra. Nesse momento, inicia-se o cumprimento da
pena e o prazo prescricional interrompido. Aps cumprir 3 anos de sua pena,
Tiago foge. Como o prazo anterior fora interrompido, com a fuga ele novamente comea a fluir, todavia zerado (no entanto, o tempo de cumprimento da
pena dever ser observado, ou seja, a pena residual que determinar o prazo
prescricional; portanto, 8 anos para que ocorra a prescrio).

7.3.5 Prescrio nas medidas de segurana e nas penas restritivas

de direitos
Majoritariamente, em caso de medidas de segurana aplicveis a inimputveis,
como no h a possibilidade de concretizao de uma pena que sirva de parmetro (j que o inimputvel absolvido por sentena absolutria imprpria),
usa-se a pena mxima cominada abstratamente ao fato tpico praticado para a
determinao do prazo prescricional, embora tal posio no seja pacfica (h
quem defenda o uso da pena mnima).
Nas penas restritivas de direitos h regra expressa (art. 109, p. nico). Ou
seja, o prazo prescricional igual ao reservado s penas privativas de liberdade substitudas.
No que tange s causas suspensivas, a prescrio no corre enquanto o condenado est preso por outro motivo.

152

captulo 7

7.3.6 Esquema sucessivo da prescrio

Usa-se a pena mxima

em abstrato (no h pena
em concreto)
Verificar causas de
aumento e diminuio,
bem como a idade do
autor
Prescrio da
pretenso punitiva
(pena em abstrato)

Prescrio da
pretenso punitiva
(pena em concreto
Usa-se a pena fixada
em sentena, se no
pode ser aumentada
Pode ser retroativa ou
superveniente, sempre
nesta ordem.

Pressupe sentena
condenatria irrecorrvel
Baseia-se na pena
estabelecida na sentena
Verificar possvel
reincidncia.
Prescrio da
Pretenso executria

ATIVIDADE
Rafael, nascido em 02/05/1990, ao dirigir imprudentemente, atropelou e feriu Marcos, cometendo, assim, o crime do art. 303 da Lei 9.503/97 (pena de 6 meses a dois anos de
deteno). O fato se deu no dia 15/01/2011, sendo certo que a vtima compareceu Delegacia de Polcia para representar contra o autor do fato em 09/04/2011. Encerrada a
investigao, os autos foram remetidos ao Ministrio Pblico, que, aps ver frustradas as tentativas de composio civil ou transao penal, denunciou o autor do fato em 10/01/2013,
dando-se a deciso de recebimento em 12/01/2013. Enfrentada a instruo processual,
em 20/04/2014 o ru foi condenado a uma pena de oito meses de deteno, substituda
por prestao de servios comunidade, deciso esta publicada no mesmo dia. No houve
recurso da acusao. Pergunta-se: ocorreu a extino da punibilidade do ru?

captulo 7

153

GABARITO
Captulo1
01. A resposta, primeiramente, passa por identificar quais foram os crimes praticados por
Pedro. Este, ao desferir uma machadada na cabea da vtima pelas costas, cometeu homicdio qualificado pelo recurso que impossibilita a defesa da vtima. Contudo, como pensava
eliminar o estuprador da prpria me, incide sobre o caso uma causa de diminuio da pena,
a saber, o relevante valor moral (art. 121, 1 e 2, IV, CP). Alm disso, Pedro cometeu
ocultao de cadver, crime previsto no artigo 211 do CP.
Agora, analisemos a conduta de Maria: ao convencer Pedro sobre o estupro fictcio, ou
seja, ao engan-lo, a mulher o induziu prtica homicida. Deve ela responder igualmente pelo
homicdio? Sim. H concurso de pessoas no caso concreto. Mas seria ela autora, coautora
ou partcipe do delito? Depende da teoria adotada. Em uma perspectiva unificadora, como
no h diferenciao entre autores e partcipes, bvio que Maria e Pedro seriam coautores.
Vejamos, ento, as concepes diferenciadoras: (a) teoria subjetiva Maria desejava o crime
para si (animus auctori), ento seria ele autora do delito; (b) teoria objetivo-formal como
no executou o homicdio, Maria partcipe do crime; (c) teoria do domnio do fato Maria
no executou diretamente o crime (no autora imediata); no usou Pedro (que no inimputvel ou no agia em erro determinado por terceiro, seno quanto a existncia do estupro)
como instrumento de sua conduta, sequer existindo o domnio de um aparato organizado de
poder (no h autoria mediata); e no exerceu conduta importante na fase executria do
delito (no autora funcional), de modo que Maria aparece como partcipe do homicdio. Um
outro ponto deve ser verificado aqui: a causa de diminuio da pena concernente ao relevante valor moral e a qualificadora referente ao recurso que impossibilitou a defesa da vtima
devem ser aplicados a Maria? Resposta: no e sim. Em ambos os casos temos circunstncias
(no elementares), sendo que, na primeira hiptese, so pessoais (motivao) e, na segunda,
impessoais (modo do crime). Apenas as impessoais se comunicaro. E quanto ocultao de
cadver? Dela Maria nem mesmo tomou cincia, no podendo ser responsabilizada.
Passemos conduta de Antnio: sabendo que Pedro iria matar a vtima e buscando
ajud-lo, Antnio aderiu subjetivamente conduta do amigo. Contudo, sua conduta no teve
qualquer relevncia causal, de modo que ele no responde pelo homicdio. E no tocante
ocultao do cadver? Pelas teorias objetivo-formal (praticou atos de execuo) e do domnio do fato (houve diviso de tarefas relevantes, com imputao recproca), atuou em coautoria com Pedro (para a teoria do domnio do fato, autor funcional). Pela teoria subjetiva, quis
apenas ajudar o amigo, ou seja, agiu com animus socii, sendo apenas partcipe.

154

captulo 7

Captulo2
01. Passamos, agora, a responder o caso, sugerindo que haja ponderao sobre ele antes
da leitura da soluo: a conduta do autor se subsome aos tipos penais de embriaguez ao
volante (art. 306 da Lei n. 9.503/97) e leso corporal culposa na direo de veculo automotor majorada (trs delitos, todos previstos no art. 303, pargrafo nico, da mesma lei). As
leses se encontram em concurso formal de infraes, pois, com um nico comportamento
(a violao de um dever de cuidado), o sujeito ativo lesionou trs bens jurdicos. Como as leses so culposas, esse concurso formal reconhecido como perfeito, impondo a aplicao
da pena pelo sistema da exasperao. Assim, em sendo todos os delitos de igual gravidade,
ser escolhida a pena de um deles, aumentada em 1/5 (em razo de existirem dois delitos sobressalentes).
E quanto embriaguez? H duas formas de se avaliar a questo: pode-se imaginar que,
em sendo um crime de perigo, a embriaguez restaria absorvida pelas leses, pois representa
um estgio anterior de proteo aos mesmos bens jurdicos. No caso, teramos a aplicao
do princpio da subsidiariedade, evitando o bis in idem. Ou seja, concurso aparente de normas, no concurso de crimes. Por outro lado, pode-se argumentar que o crime de embriaguez
ao volante classificado como de perigo comum, expondo a coletividade a um risco de leso,
ao passo em que as leses so individualizadas. Ademais, o art. 306 da Lei n. 9.503/97
tem a pena mais alta. Assim, ele poderia figurar em concurso de crimes com as leses, sem
que isso implique bis in idem. Partindo desse raciocnio, a embriaguez estaria em concurso
material com as leses, impondo-se o sistema do cmulo material entre ele e o conjunto
das leses.

Captulo3
01. Passemos a consignar a resposta: em virtude do princpio da personalidade, o pai no
poder ser responsabilizado pela conduta de seu filho, embora possa o ser pelo crime previsto no art. 13 da Lei n. 10.826, de 2003. A personalidade, assim como outros princpios,
serve limitao do poder estatal, o que se coaduna com a teoria agnstica, que v na pena
a expresso de um ato poltico.

Captulo4
01. Respondendo: (a) O emprego de arma, no roubo (art. 157, 2, I, CP) causa de aumento da pena, sendo valorada na fase da pena definitiva (terceira fase). (b) Para que seja
imposto um regime mais gravoso, o magistrado deve se valer do disposto no 3, mas, para

captulo 7

155

tanto, deve esposar uma fundamentao baseada no caso concreto. Argumentaes vagas,
principalmente as baseadas na gravidade em abstrato do crime, no so vlidas.

Captulo5
01. Resposta: (a) A deciso est incorreta. Isso porque, na hiptese, seria cabvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O sursis s tem vez quando
inaplicveis as penas restritivas. (b) Enquanto o sursis suspende a pena, antes mesmo do
incio de sua execuo, o livramento condicional pressupe o cumprimento de parcela da
sano penal.

Captulo6
01. Resposta: como a vulnerabilidade transitria, a ao penal se mantm pblica condicionada representao do ofendido, no havendo se falar em ao incondicionada. A
vtima poder oferecer ao privada subsidiria desde que o Ministrio Pblico se mantenha inerte, deixando transcorrer o prazo para denncia. Depois de oferecida a ao privada,
Natlia poder dela desistir, mas a ao no ser extinta. Ao contrrio, o MP nela prosseguir. Isso porque a ao continua substancialmente pblica, aplicando-se a ela o princpio
da indisponibilidade.

Captulo7
01. Resposta: No. Inicialmente, temos que observar se ocorreu a decadncia do direito de
representao, pois o crime em tela de ao pblica condicionada. Como esse foi exercitado em menos de seis meses, a contar da cincia da autoria pela vtima, o direito no decaiu.
Deve-se, ento, passar anlise da prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato.
Como o crime tem pena mxima de 2 anos, o prazo, pelo art. 109 do CP, de 4 anos. Todavia,
poca do crime, o ru tinha menos de 21 anos. Portanto, o prazo reduzido para 2 anos.
Da data de consumao do crime at o recebimento da denncia, no houve o decurso de
tal prazo. Igualmente, entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, no restou expirado o prazo prescricional. Com a sentena condenatria e o trnsito
em julgado para a acusao, passa a valer, para clculo do prazo prescricional, a pena fixada
na sentena (pena em concreto). E esta foi fixada em 8 meses, o que, consoante o art. 109,
determina um prazo prescricional de 3 anos. Como o ru era menor de 21 anos quando do
fato, 1 ano e 6 meses. Ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido substituda por

156

captulo 7

uma restritiva de direitos, esta prescreve no mesmo prazo. Ento, h se fazer o clculo da
prescrio retroativa. Entre a publicao da sentena condenatria e o recebimento da denncia, o tempo decorrido foi inferior a 1 ano e 6 meses. Esse tempo, todavia, foi superado
entre o recebimento da denncia e a data da consumao do fato. Contudo tal perodo no
pode ser utilizado para fins de prescrio retroativa. Por conseguinte, no ocorreu a extino
da punibilidade.

captulo 7

157