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Voces: CODIGO PENAL ~ TERRITORIALIDAD DE LA LEY ~ LUGAR DE COMISION DEL

DELITO ~ DELITO ~ COMISION DEL DELITO ~ LEY APLICABLE ~ DELITO COMETIDO EN


EL EXTRANJERO ~ APLICACION DE LA LEY ~ AMBITO ESPACIAL
Jurisdiccin: Nacional
Jurisdiccin: Nacional
CODIGO PENAL
PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
Nacional
LEY 11179
PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
Nacional
Emisor: PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
Emisor: PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
Sumario: Cdigo Penal - Libro I.
Vigencia inicial: 19/03/1985
Publicado en: BOLETIN OFICIAL 16/01/1985
Cita Online: AR/LCON/2KZP
Texto Completo Vigente
LIBRO PRIMERO
Disposiciones generales
TITULO I
Aplicacin de la ley penal
Artculo 1 - Este Cdigo se aplicar:
1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas
en desempeo de su cargo.

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ComentariosAutor: D'Alessio, Andrs Jos.


Autora Mnica A. ANTONINI
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
a) El derecho penal internacional: La regulacin de los lmites de aplicacin de la ley penal en
el espacio se vincula con el denominado derecho penal internacional. Se trata de una materia en que
los Estados afirman su facultad para aplicar las leyes que dictan en sus propios territorios y, en
reconocimiento de la soberana territorial de otros Estados, regulan las relaciones internacionales en
materia penal cuando la aplicacin de sus leyes supone una mutua colaboracin entre naciones. Se ha
sostenido que, en el marco de una relacin amistosa entre los Estados, la importancia del derecho
penal internacional "surge de la gran facilidad de las comunicaciones, que permiten a los delincuentes
trasladarse con rapidez de un pas a otro. Por eso, junto a la afirmacin de la territorialidad de la ley,
se presentan estas dos cuestiones ms: la manera de dar eficacia a la represin en caso de que el
delincuente traspase los confines del Estado en que perpetr el delito, y el ejercicio de la penalidad en
caso de delitos cometidos en el extranjero" (1).
Al respecto, no debe dejar de tenerse en cuenta que, como indica Jescheck (2), los Estados no
pueden someter a su poder punitivo ilcitos que tienen un aspecto internacional por haberse cometido
en el extranjero -o por la nacionalidad extranjera del delincuente o de la vctima- de modo arbitrario,
pues siempre debe darse un punto de conexin lgico y jurdicamente razonable que una el supuesto
de hecho con la misin ordenadora del propio poder punitivo.
b) Carcter de la disposicin: Una cuestin relevante respecto de este artculo es la de
determinar su naturaleza federal o comn. Sabido es que la inclusin de un precepto dentro de los
cdigos de fondo, especialmente el Cdigo Penal, no significa sin ms que su naturaleza sea la
segunda en virtud del art. 75, inc. 12 de la Constitucin. A partir de la derogacin de la ley 49, que se
oper precisamente con la sancin del citado Cdigo, algunas de sus disposiciones (como las referidas
a los delitos de rebelin, falsificacin de moneda, etc.) mantienen su carcter federal a pesar de su
ubicacin sistemtica.
La distincin tiene ms importancia que la de una mera cuestin terica, pues supone la
posibilidad o no de que su interpretacin surta la jurisdiccin extraordinaria de la Corte Suprema.
Sobre el punto la jurisprudencia del Alto Tribunal ha sido cambiante. En 1978, en el caso "Schapire,
Miguel" (3), sostuvo que se trataba de una norma de derecho comn; y en diciembre de 1988, en
cambio, afirm su naturaleza federal en el caso "Vinokur de Pirato Mazza" (4).
2. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y LOS PUNTOS DE CONEXIN
Bajo la expresin "aplicacin de la ley penal en el espacio", u otras similares, se hace referencia a
las normas o reglas que delimitan espacialmente la aplicacin del poder punitivo de cada Estado y
que, de ordinario, resuelven las cuestiones sobre la base de los principios de territorialidad, real o de
defensa, nacionalidad, de justicia universal y de justicia supletoria o subsidiaria.
Si bien desarrollaremos -seguidamente- los distintos principios, corresponde dejar aclarado que
nuestro pas, con base en lo dispuesto en el art. 1 del Cdigo Penal, se vale, esencialmente de dos de
ellos: el de territorialidad, que cumple un rol relevante y se transforma en la clave de bveda de todo
el sistema y, en forma subsidiaria, el llamado principio real, de proteccin o de defensa. Por lo dems,
en el mbito convencional en ocasiones se da paso a los dems principios mencionados anteriormente.
Fierro (5) ha sealado que en los sucesivos cdigos y proyectos que se registran en nuestros
antecedentes histricos prevalece la idea de utilizar la frase "? la aplicacin de la ley penal con
relacin al territorio?", denominacin que juzga excesivamente estrecha ya que la ley penal puede
aplicarse en funcin de otros principios, adems del territorial.
Por su parte, autores como Soler (6) Fontn Balestra (7), Nez (8) y Creus (9) prefieren
denominar a esta materia como "? mbito espacial de validez de la ley penal?", criterio que no es
compartido por De la Ra (10), quien considera ms apropiado el empleo del trmino aplicacin,
antes que el de validez.

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3. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
La doctrina en general -salvo la postura de Cabral, que se ver- coincide en que el inc. 1 del art.
1 regula la vigencia del principio territorial, regla que se transforma en la columna vertebral de la
aplicacin de la ley penal en el espacio (11). Y es jurisprudencia reiterada que la ley penal se aplica,
por regla general, dentro del territorio argentino o en lugares sometidos a su jurisdiccin, a todos los
habitantes, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transentes, pues el principio dominante es
el de territorialidad (12).
3.1. CONCEPTO
La formulacin "lex loci delicti" define al principio de territorialidad como el criterio que
establece la exclusiva aplicacin de la ley penal del territorio a todos los hechos delictivos que
ocurren en su mbito, con prescindencia de la nacionalidad de los sujetos activos y/ o pasivos del
delito como as tambin de la nacionalidad de los bienes jurdicos lesionados o puestos en peligro.
El principio de territorialidad, por s, no parece suficiente para explicar los verdaderos lmites del
mbito de aplicacin de la ley penal, pues ese resultado slo podra obtenerse luego de su
combinacin con otros principios, conforme fuera expuesto ms arriba. A pesar de ello, es evidente
que su formulacin aparece normalmente como punto de partida para disciplinar la materia que es
ahora objeto de examen.
3.2. JUSTIFICACIN
El fundamento del principio radica en la tesis de la soberana territorial, segn la cual la ley penal
se aplica en el mbito espacial sobre el que ejercita la soberana el poder estatal.
Tezcan (13) ha disentido con esta apreciacin, fundamentalmente a partir de destacar la
ambigedad y variabilidad de la nocin que subyace al trmino soberana y por la falta de
identificacin que se plantea, a su juicio, entre el principio de territorialidad y la competencia
territorial del Estado soberano.
Ha de coincidirse con Juan Jos Diez Snchez (14) en cuanto sostiene que la postura de Tezcan
obedece a la necesidad de presentar al principio de territorialidad como un sistema que no responde a
las necesidades de nuestra poca, pues una soberana tan estricta impide que los Estados colaboren
activamente en la bsqueda de una solucin a los conflictos de leyes y jurisdicciones en derecho penal
internacional.
Por su parte Mir Puig (15) manifiesta la conveniencia de este principio, siempre desde el ngulo
especfico del delito y del fin de la pena, atento a la necesidad del Estado de mantener el orden
pblico dentro del espacio geogrfico en el que se ejerce la soberana y de apaciguar mediante la pena
la alarma que causa el delito dentro del territorio en el que se comete.
Jimnez de Asa (16) aade a tal justificacin del principio, el correlativo desinters del Estado
por la represin de hechos delictivos cometidos ms all de sus fronteras.
3.3. CONTENIDO
3.3.1. EL TERRITORIO
a) Significado: Soler (17) parte de la premisa bsica de sostener que el concepto de territorio no
debe ser nunca considerado desde un punto de vista fsico o geogrfico, sino jurdico. De lo dicho se
desprende que, para este autor, los supuestos ocurridos en lugares situados fuera del territorio fsico
del pas, pero en un lugar sometido a su jurisdiccin, constituyen hiptesis claras de la aplicacin del
principio territorial. En otras palabras, la aplicacin del principio territorial puro involucra tanto los
hechos cometidos dentro del territorio geogrfico de la Nacin, como los ejecutados fuera de l, pero
sujetos a nuestra potestad jurisdiccional.
Sustancialmente coinciden con lo antes expuesto Fontn Balestra (18), Tern Lomas (19) y Nez
(20).
De la Ra (21) discrepa con la propuesta anterior, pues entiende que la ley distingue expresamente
entre los delitos cometidos en el territorio y los ejecutados en los lugares sometidos a su jurisdiccin,

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espacios stos que no integraran aquel concepto.


Quintano Ripolls (22) seala que el territorio constituye un elemento natural de sustentacin del
Estado que interesa al Derecho Penal en cuanto porcin de superficie en la que un sistema jurdicopenal determinado tiene validez de exigencia procesal. Agrega que, por ello precisamente, el concepto
de territorio adquiere en esta disciplina un sentido en parte ms amplio y en parte ms restringido que
el que corresponde en lo poltico como sustratum de soberana, ya que pueden producirse acuerdos o
disposiciones que as lo establezcan, sin precisin de coincidir exactamente con sus lmites ordinarios.
En definitiva y siguiendo a Diez Snchez (23) puede decirse que el concepto penal de territorio se
configura sustancialmente en virtud de ciertas ficciones jurdicas, que no coinciden con el concepto
puramente geogrfico que presenta su nocin en la ciencia poltica.
b) Alcance: Ms all de que el concepto de territorio sea un concepto jurdico y no puramente
geogrfico podemos incluir en l: la superficie geogrfica argentina -que corresponde al espacio
comprendido dentro de los confines internacionalmente reconocidos que nos separan de los Estados
limtrofes y del mar libre-; y el llamado mar territorial (24), su lecho y el subsuelo, que se extiende
por 12 millas marinas (1.852 m cada una), a contar desde las lneas de base establecidas por la ley
nacional 23.968. Dentro de esa franja, nuestro pas ejerce su soberana, con la excepcin del llamado
"paso inocente" de navos extranjeros. Luego se adiciona a dicho sector, la zona contigua que
tambin mide otras 12 millas marinas (ley 23.968), zona donde est permitido al pas ribereo llevar a
cabo actividades de polica, especialmente en orden a cuestiones fiscales y aduaneras.
A ellas se suma la zona econmica exclusiva de 200 millas de ancho y la plataforma
continental, la cual se delimita en funcin de otros criterios que, al igual que todos los anteriormente
expuestos, son el resultado de lo acordado en el orden internacional por la comunidad de naciones en
la Convencin sobre los Derechos del Mar de 1982, ratificada por nuestro pas mediante la ley 24.543
(25).
Tambin el subsuelo que corresponde a todo el permetro del territorio nacional, su mar territorial,
zona contigua, zona econmica exclusiva y plataforma continental, forma parte del concepto de
territorio arriba mencionado.
El concepto de territorio no incluye los locales donde funcionan nuestras embajadas y legaciones
diplomticas situadas en el extranjero pues, si bien pertenecen al territorio nacional los edificios y
dems mbitos de las embajadas de pases extranjeros aqu acreditadas, no puede olvidarse que los
hechos delictivos cometidos en ellos estn exentos de la jurisdiccin del Estado local, no en virtud de
la ficcin de la extraterritorialidad de la embajada -tesis perimida que ha dejado de tener
predicamento- sino fundado en el resguardo de la independencia de la funcin diplomtica, criterio
dominante conocido bajo el nombre de "inmunidad real" (26).
En cuanto al llamado territorio flotante, es decir los buques de bandera nacional, corresponde
distinguir los buques pblicos de los buques privados. Se seala que los pblicos comprenden tanto
los barcos de guerra como los que se encuentran en misin diplomtica o en representacin del Estado
(27). Al respecto, cabe tener en cuenta la distincin que efecta la ley de la Navegacin (N 20.094)
que slo considera dentro de la primera especie a los buques que estn afectados al servicio del poder
pblico. En todos los dems casos, se trata de buques privados, aunque pertenezcan a la Nacin, a las
provincias, a las municipalidades o a un Estado extranjero (28). El rgimen que establece esta ley (29)
seala que todos los buques de pabelln nacional se consideran sometidos al ordenamiento jurdico
argentino, en tanto se encuentren en mar libre o en aguas que no estn bajo la soberana de algn
Estado. En definitiva, puede decirse que, en cuanto aqu interesa, a los delitos cometidos a bordo de
buques pblicos siempre se aplica la ley argentina -principio de bandera-, y a los cometidos a bordo
de buques privados tambin, salvo que el hecho haya ocurrido en aguas jurisdiccionales de otro
Estado (30).
En lo que al espacio areo se refiere, su regulacin se encuentra prevista en el Cdigo
Aeronutico (ley 17.285), segn el cual estn regidos por las leyes de la Nacin los delitos cometidos
en una aeronave privada argentina sobre territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales o donde
ningn Estado ejerza soberana, e incluso sobre territorio extranjero, siempre que se hubiere lesionado
un inters legtimo del Estado argentino o de personas domiciliadas en l, o si se hubiese realizado en
la Repblica el primer aterrizaje posterior al hecho (art. 199). En caso de delitos cometidos en

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aeronaves privadas extranjeras en vuelo sobre territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, se
aplica la ley argentina siempre que: se infrinjan leyes de seguridad pblica, militares o fiscales, leyes
o reglamentos de circulacin area; se comprometa la seguridad o el orden pblico, o se afecte el
inters del Estado o de personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en la Repblica el primer
aterrizaje posterior al hecho, si no mediase -en este ltimo caso- pedido de extradicin (art. 200). En
cambio, si se trata de aeronaves pblicas extranjeras, rige indefectiblemente la ley de su pabelln (art.
201).
Por ltimo, cabe mencionar que el art. 111 del Cdigo de Justicia Militar incluye como lugares
sometidos a jurisdiccin nacional los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en
tiempo de guerra.
3.3.2. LUGAR DE COMISIN DEL DELITO (LOCUS DELICTI COMMISSI)
La formulacin de un concepto jurdico de territorio que limita el mbito de aplicacin de la ley
penal, trae aparejado el problema atinente a fijar el lugar de comisin del delito, pues parece evidente
que de tal determinacin depende la aplicabilidad de las leyes penales definidas por su territorialidad.
La problemtica exhibe sus mayores dificultades en todas aquellas infracciones en las que la
accin y el resultado se producen en lugares diferentes, en tanto sujetos a distintas soberanas. Ello
puede ocurrir en los delitos a distancia; en los delitos complejos -cuya accin se integra por varias
figuras delictivas-; en el delito continuado -que requiere la realizacin de varias acciones u omisiones(31); o en los delitos permanentes (32) o habituales, en los cuales la accin antijurdica se prolonga en
el tiempo.
Para solucionar este problema se han formulado diferentes teoras, que parten de considerar
relevante la manifestacin de la voluntad o la produccin del resultado, o aun de ponderar ambas
circunstancias simultneamente (33).
a) Teora de la voluntad: Se entiende como lugar de comisin aquel en que el sujeto ha llevado a
cabo su accin u omisin delictiva. Para esta teora lo esencial es la manifestacin de su voluntad, el
movimiento corporal, la exteriorizacin objetiva del querer interno. Se ha cuestionado este criterio
afirmando que no elimina los problemas que se suscitan con los delitos a distancia, complejos, etc., en
los cuales la produccin del resultado tiene lugar en territorio diferente al de la actividad. A partir de
tal premisa, no es difcil pensar que tales delitos pueden ser objeto de inters punitivo de dos o ms
Estados, o que el Estado donde se ha realizado la accin carezca de inters en su represin con la
consecuente impunidad del autor del delito.
b) Teora del resultado: Entiende al delito como cometido en el territorio en que se produce el
resultado o consecuencia de la conducta activa u omisiva del sujeto. La doctrina ha indicado que con
esta teora tampoco se puede dar respuesta a los casos de tentativas, de delitos de pura actividad o de
simple omisin (34).
c) Teora de la ubicuidad: Para superar las insuficiencias de los criterios de la voluntad y del
resultado, surgi jurisprudencialmente esta teora, segn la cual el delito se estima cometido tanto en
el lugar donde el sujeto ha realizado la manifestacin de la voluntad o donde debiera haberse
realizado la accin omitida, como en el lugar donde se ha producido el resultado o los efectos de
aqulla.
Al respecto, en el precedente que le dio origen (35) se estableci que la finalidad esencial
perseguida por el art. 102 (36) de la Constitucin Nacional, el art. 3, inc. 3, de la ley 48, y las
disposiciones procesales aplicables, en cuanto preceptan que la competencia territorial se determina
por el lugar de comisin del hecho, consiste en procurar la mejor actuacin de la justicia, permitiendo
que la investigacin y el proceso se lleven a cabo cerca del lugar donde ocurri la infraccin, donde se
encuentran los elementos de prueba, y facilitando tambin la defensa del imputado. Tales propsitos
podran resultar desvirtuados si se tiene en cuenta slo el lugar de consumacin del delito, donde se
produjo el resultado, cuando la accin o una etapa principal y decisiva de sta han ocurrido a gran
distancia.
En esa direccin, incluso se ha sealado que "? si bien el comienzo de ejecucin del delito de
tentativa de contrabando de importacin se produjo en Uruguay, es competente el juez argentino, pues
en su territorio es donde deba producirse su consumacin y donde el delito deba producir sus

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efectos, en los trminos del art. 1 del Cdigo Penal" (37), y asimismo que la aplicacin de este
principio "es la ms racional y adecuada respuesta del sistema penal frente al accionar de
organizaciones criminales que introducen mercadera extranjera al territorio nacional al margen de los
controles aduaneros" (38).
3.4. EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD EN TRATADOS DE EXTRADICIN
El principio de territorialidad ha sido reconocido en el Tratado de Derecho Penal Internacional de
Montevideo de 1889 (39), en el Tratado de Extradicin con Blgica de 1886 (40), en el Tratado de
Extradicin con el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda de 1889 (41), en el Tratado de Extradicin
entre la Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica de 1972 (42), en el Tratado de
Extradicin y asistencia judicial en materia penal suscripto con Espaa de 1987 (43), y en la
Convencin de Extradicin entre la Repblica Argentina y la Repblica Italiana de 1987 (44).
La legislacin interna sobre la materia ha variado de manera notable con relacin al inters
preferente del juzgamiento por los tribunales nacionales de los delitos cometidos en el pas. Al
respecto, el rgimen de la ley de extradicin 1612 de 1885 vedaba la concesin de la solicitud si el
hecho se haba cometido en el territorio argentino (45), jerarquizando la importancia del extremo
sealado; mientras que, actualmente, la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal (ley
24.767 de 1997) establece que para determinar la competencia del pas requirente respecto del delito
que motiva la ayuda, se estar a su propia legislacin -adoptando as el mtodo de la unilateralidad
simple (46) -, agregando que no constituir obstculo para conceder la extradicin que el delito cayere
tambin bajo la jurisdiccin argentina (47).
4. PRINCIPIO REAL, DE DEFENSA O DE PROTECCIN DE INTERESES
El art. 1, en su inc. 1 admite en forma subsidiaria y con carcter restrictivo, el principio real, de
proteccin o de defensa. Esta afirmacin recibe sustento del propio texto legal, en cuanto expresa "?o
cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en lugares sometidos a su
jurisdiccin?". El criterio de la aplicacin del principio real o de defensa aparece de algn modo
corroborado por la situacin descripta en el inc. 2, cuando alude a delitos cometidos en el extranjero
"?por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo". Para Soler (48), la
justificacin de la competencia en ese caso debe buscarse en el carcter oficial, no del empleado, sino
de la funcin cumplida o transgredida, ejemplificando su afirmacin en la hiptesis descripta en el art.
225 del Cd. Penal, postura que es compartida por la doctrina nacional contempornea. As Nez
(49), De la Ra (50), Tern Lomas (51) y Creus (52) reafirman que se trata de amparar la incolumidad
de la funcin.
Aqu es oportuno destacar la opinin de Luis Cabral (53), quien sostuviera que el lugar en que se
comete el delito no puede constituir una base cientfica para la aplicacin de la ley penal en el espacio,
como lo prueba el gran nmero de excepciones que las necesidades de la defensa imponen al principio
de territorialidad. Para fundamentar este criterio, sostiene que la finalidad del Derecho es siempre la
de "proteger", "tutelar" o "defender" los bienes jurdicos y que es el principio de defensa el que, a la
postre, inspira toda aplicacin de la ley; y que si bien la enorme mayora de los hechos ocurren en el
mismo lugar donde estn situados los intereses o bienes jurdicos a defender, el principio territorial es
insuficiente para un buen nmero de casos que permanecen sin cubrir; no as, en cambio, el principio
real, de proteccin o de defensa, que permite suministrar un fundamento adecuado a todas las
hiptesis posibles.
Goldschmidt cuestion, en su momento, la validez constitucional del principio real o de defensa al
sostener que "?es un principio excepcional e infringe el adagio 'nullum crimen sine lege' de un modo
indirecto. Es cierto que se castiga un delito previamente tipificado por la ley penal; pero no lo es
menos que se castiga por realizarse en la Repblica efectos del delito no tipificados por la ley penal.
Este vicio no se remedia con el establecimiento del principio real en el Cdigo Penal, ya que este
establecimiento no cumple con los requisitos del brocrdico 'nullum crimen sine lege' por su vaguedad
y falta de especificacin" (54). Este criterio merece algunas observaciones: en efecto, la postura del
autor citado parte de una premisa equvoca, cual es la de afirmar que la ley penal postula el castigo de
efectos no tipificados como delito. Es claro que cuando el art. 1, inc. 1 del Cdigo Penal se refiere a

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"?delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio?" alude a los efectos tpicos de la
accin antijurdica y culpable, circunstancia que desvanece el ncleo de la crtica recin expuesta.
4.1. CONCEPTO
El principio real puede definirse como un criterio de aplicacin de la ley penal que posibilita la
sujecin a sta de las infracciones contra ciertos bienes o intereses estatales cometidas fuera del
territorio del pas emisor de la norma jurdico penal (55).
De tal formulacin pareciera seguirse, necesariamente, que la base de la teora reclama la
existencia de intereses estatales, colectivos o comunitarios como causa que provoca la
extraterritorialidad en la aplicacin de la ley penal, consecuencia que no podra predicarse surgida de
la violacin a los bienes o intereses jurdicos individuales. Es decir que el principio real, de proteccin
o de defensa, atiende primordialmente a la naturaleza e importancia del bien jurdico agredido por el
delito y otorga competencia para aplicar la ley nacional, sin que importe el lugar donde fue ejecutado
el hecho ni la nacionalidad de sus autores (56).
Su funcionamiento es siempre subsidiario y presupone conceptualmente que el principio
territorial no sea aplicable pues, en caso de serlo, desplazar al principio real.
4.2. JUSTIFICACIN
Se entiende que la base jurdica del principio puede hallarse en la autotutela penal del Estado,
autorizada tanto por la naturaleza de los bienes o intereses jurdicos que se protegen, como por su
desproteccin en la legislacin extranjera y an en una suerte de legtima defensa que el Estado ejerce
sobre las agresiones a las que pueden verse sometidos aquellos intereses.
Quintano Ripolls (57) entiende que la justificacin del principio se basa en la necesidad del
Estado de sacrificar la normal dogmtica territorialista para proteger los bienes o intereses que son
esenciales a su estructura, instituciones o crdito.
Para Jescheck (58), el fundamento del principio est dado por la propia actuacin del delincuente
que es quien crea, por la direccin de su ataque, la relacin con el poder punitivo del Estado. Este
autor aade que, prcticamente, la mayora de las veces los Estados y sus intereses no son protegidos
por el Derecho Penal de otros pases, as que la intervencin del propio poder punitivo es el nico
medio de asegurar esta proteccin frente a los ataques provenientes del exterior.
Por su parte, Fierro (59) seala que el fundamento de este principio radica en la circunstancia de
que una de las obligaciones primarias que tiene todo Estado reside en defender adecuadamente -la
sancin penal es uno de los medios ms aptos para lograr tal propsito- sus instituciones
fundamentales, la salud pblica, su estructura poltica, econmica, financiera, cultural, etc. Por ello,
afirma, la doctrina slo se satisface por la naturaleza eminentemente pblica de los bienes protegidos,
pues en tal lmite se encuentra la razn de ser y la justificacin del principio.
4.3. CONSECUENCIAS
Siguiendo a Diez Snchez (60) puede decirse que, producto de su propia justificacin -autotutela
del Estado o en su defecto legtima defensa-, es absolutamente comprensible la pretensin del Estado
de aplicar su propia ley penal cuando, desde fuera de su territorio, se vulneran bienes de vital
importancia para la organizacin poltica, social o econmica, sin que se advierta una afectacin al
principio de territorialidad del Estado extranjero ni un conflicto o colisin de intereses entre la ley del
lugar de comisin del delito y la ley del Estado afectado.
En la perspectiva del criterio ahora en examen, lo relevante es la pertenencia y la naturaleza
estatal de los bienes jurdicos quebrantados, con independencia de la nacionalidad del sujeto activo de
la infraccin (nacional o extranjero).
Ello as pues, si se ampla el significado del principio hasta abarcar la proteccin de intereses de
los particulares, se estara consagrando -en realidad- el principio de la personalidad pasiva. En tal
sentido, al decir de Quintano Ripolls (61), as como en el principio de la personalidad activa la
consideracin del sujeto activo del delito es lo que cuenta para que la ley penal opere fuera de su
mbito local propio, en el principio real es la del sujeto pasivo la que decide la competencia. El citado

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autor concluye en que la amplitud o dilatacin de este principio ms all de ciertos lmites, ya no
obedecera a la estricta necesidad de garantizar adecuadamente la tutela de bienes desprovistos de
proteccin o infraprotegidos en el extranjero, sino a la articulacin de un sistema hegemnico,
demasiado ambicioso, con claras pretensiones estatistas y garantistas, incidiendo en una ilimitada,
arbitraria y unilateral competencia que equivale a una desnaturalizacin del principio.
4.4. CONTENIDO
Para comprender acabadamente el principio real, de defensa o de proteccin de intereses resulta
necesario atender a dos cuestiones que le son inherentes, a saber: la pertenencia y la naturaleza del
bien jurdico afectado.
a) Pertenencia: el bien jurdico lesionado o puesto en peligro en territorio extranjero, que
justifica la aplicacin extraterritorial de la ley penal de otro Estado, debe pertenecer a este ltimo, que
slo puede reclamar ese ejercicio en defensa de sus propios intereses.
b) Naturaleza jurdica: Conforme quedara expresado, los bienes jurdicos abarcados por este
criterio de aplicacin de la ley presentan en comn una entidad jurdica especfica que viene dada por
la naturaleza del inters protegido. No obstante esa primera aproximacin, debe destacarse que la
doctrina nacional no es uniforme cuando se trata de analizar las consecuencias de tal afirmacin.
En efecto, Soler (62), Fontn Balestra (63), Nez (64) y Creus (65) sostienen, en mayor o menor
grado, que el principio real protege intereses cuyo amparo extraterritorial se impone por estar ligados
a la subsistencia, poder y soberana estatal. Por su parte, Quintano Ripolls (66) y Jimnez de Asa
(67) sealan que todos los bienes jurdicos respecto de los cuales debe aplicarse el principio han de ser
estatales, atento a la importancia y trascendencia que tienen para la organizacin jurdico-poltica
nacional o para algunas de las ms relevantes funciones que tiene asignado el Estado en cuanto tal.
Se ha cuestionado dicha limitacin y tambin la interpretacin restrictiva que la doctrina
mayoritaria aconseja, por entender que el fundamento que se postula para tales criterios, vinculado
con la conservacin de la eficacia del principio de territorialidad, es equvoco. Por tal razn, se
postula que la aplicacin del principio real o de defensa debe ampliarse hasta cobijar otros intereses,
que trasciendan a los estatales, colectivos o comunitarios y comprendan los particulares (68). En
sentido similar se ha manifestado Tern Lomas (69).
En este punto, compartimos la opinin de la doctrina mayoritaria. En efecto, parece claro que el
principio de territorialidad, por una parte, reivindica para el Estado en el que se comete el delito la
potestad de aplicar la ley penal all vigente mientras que, por la otra, debera suponer el
reconocimiento de la potestad de otros Estados para juzgar los delitos cometidos en sus respectivos
territorios de acuerdo a su ley penal. Pretender que el principio de territorialidad supone uno solo de
los aspectos antes descriptos resultara tanto como excluir la doctrina de los propios actos a la
conducta estatal. Desde tal perspectiva, parece claro que la aplicacin del principio de defensa, en
cuanto supone la extraterritorialidad de la ley penal, indudablemente implica la agresin al principio
de territorialidad de otro Estado. Es en tal sentido que debe entenderse la limitacin del principio real
a la proteccin de intereses pblicos, sociales o comunitarios, como tambin su interpretacin
restrictiva, porque, aun cuando la reciprocidad no fuere exigible, la doctrina de los propios actos
constituye -a esta altura de la evolucin jurdica- un principio general del derecho del que no podra
librarse el Estado a la hora de intentar justificar una conducta incongruente con sus criterios para la
aplicacin de la ley penal. Finalmente, no podra dejar de considerarse que, aun cuando la
reciprocidad no es exigible en estos casos, una regla elemental de prudencia aconseja que el Estado
evite la aplicacin de principios que lo conduzcan a multiplicar los conflictos de interpretacin y
aplicacin del derecho con las dems naciones, pues ello implica una afectacin correlativa del
principio de seguridad jurdica que constituye una de las bases actuales del estado de derecho.
En definitiva, aun cuando nada se puede decir desde el punto de vista del Derecho Internacional,
es razonable considerar que una aplicacin prudente del principio real obliga a excluir de su mbito la
proteccin de intereses individuales. En ese sentido, conviene recordar las palabras de Soler (70)
cuando afirma que "siendo el principio territorial el dominante, la excepcin ha de ser
restringidamente interpretada, cuando nada especifica la ley".
Con relacin a este tema, la jurisprudencia ha considerado que, si bien en el art. 1 del Cdigo

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Penal se encuentra tambin comprendido, adems del principio territorial, el denominado real o de
defensa, se excluye la aplicacin de este ltimo en los casos en que el bien jurdico lesionado
comprende slo intereses individuales (71), pues admitir que dentro de ese artculo, en cuanto alude a
los delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, tengan cabida no
slo aquellos supuestos derivados de delitos contra la seguridad del Estado, sino tambin aquellos
otros que ofenden bienes o intereses jurdicos radicados en el pas y pertenecientes a simples
particulares, es una postura que comporta la sustitucin del principio real por el de la personalidad
pasiva y que, adems, introduce una grave contradiccin dentro de la armona que debe prevalecer en
la coexistencia de mltiples sistemas autnomos (72). Por ello, se sostiene en definitiva que la
manifestacin del principio real o de defensa recogida por el inc. 1 del art.1 del Cd. Penal se refiere
a los "delitos que hacen al orden jurdico nacional de manera amplia -como la falsificacin de
moneda-, pero no a los que afectan intereses particulares" (73).
4.5. EL PRINCIPIO REAL EN TRATADOS DE EXTRADICIN
El principio real, de defensa o de proteccin de intereses ha sido reconocido en el Tratado de
Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 (74).
5. PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD
5.1.CONCEPTO
Al igual que el llamado real o de defensa, este principio reclama trascender del territorio del
Estado que sanciona la ley penal, tomando como punto de referencia la nacionalidad del sujeto activo
o pasivo del delito, criterio que se formula a sabiendas de que no constituye una regla nica sino que
acta como complemento y en forma subsidiaria del principio de territorialidad. Mientras que ste se
apoya para su fundamentacin en un elemento objetivo, el territorio del Estado, el de la personalidad
lo hace sobre un elemento subjetivo, la relacin Estado-ciudadano.
Puede decirse que este principio acta como contrapartida a la idea de limitacin de la soberana
del Estado por su territorio, pues postula que la ley penal de la nacionalidad del ciudadano debe
aplicarse a todos los delitos perpetrados o sufridos por ste, cualquiera sea el lugar -territorio estatal o
extranjero- en que esos hechos hubieran sido cometidos (75).
En definitiva, su significacin supone la aplicacin de la ley nacional por los tribunales nacionales
a todo sujeto vinculado por su nacionalidad, que ha cometido en el extranjero una infraccin o ha sido
all vctima de ella.
Algunos autores han postulado la sustitucin del criterio de la nacionalidad por el del domicilio
como punto de conexin suficiente del extranjero en el territorio del Estado. Tomando este criterio,
Fierro (76) sostiene que sera ms oportuno denominar a este principio como principio de la
personalidad y no de la nacionalidad, pues existen algunos pases que toman en cuenta el domicilio y
no la nacionalidad.
5.2. CLASES
El principio personal o de la nacionalidad se divide en dos aspectos: el de la personalidad activa
que es aqul en el cual la ley del pas obliga al ciudadano donde quiera que ste vaya; y el de la
personalidad pasiva, en virtud del cual la ley lo protege con prescindencia del lugar de comisin del
hecho. La primera modalidad apunta al autor de la infraccin, mientras que la segunda toma en cuenta
a la vctima del delito.
a) Principio de la personalidad activa: Se conoce este principio como de la personalidad puro o
principio de sujecin personal activa. Para algunos autores, la pureza del concepto hace que la ley
penal sea aplicable slo al ciudadano que delinque en el extranjero contra un extranjero, no ya contra
un conciudadano del propio autor (77); otros consideran que la concepcin del principio de
personalidad ha de ser unitaria, incluyendo los casos en que el sujeto activo y el pasivo del delito
tengan la misma nacionalidad (78).
b) Principio de la personalidad pasiva: Es conocido tambin bajo el nombre de principio de la
nacionalidad del ofendido o principio de la proteccin de los nacionales (79). Caben aqu las

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objeciones ya efectuadas precedentemente al tratar el principio real o de defensa (80). La aplicacin


de este principio fue invocada por los tribunales italianos y franceses para juzgar a Carlos Surez
Mason y a Alfredo Astiz, respectivamente, por hechos cometidos -en territorio argentino- durante la
ltima dictadura militar, en perjuicio de personas de esas nacionalidades.
5.3. ALCANCES
En este punto corresponde aclarar que la recepcin en nuestra legislacin de estos principios es
mnima, y slo indirectamente reconocida en su modalidad activa mediante la clusula de no
extradicin del nacional prevista en diversos tratados sobre la materia, que obligan a juzgar en el pas
el delito que motiv el pedido de extradicin rechazado (81). Ms recientemente, este principio
tambin se ha manifestado en materia de ejecucin de la pena, ya que -en ciertos casos- se autoriza
que sea cumplida en el pas del que el condenado es nacional (82). En particular, la Ley de
Cooperacin Internacional en Materia Penal -ley 24.767- otorga la posibilidad de que el nacional
argentino cumpla en este pas la pena que le haya sido impuesta por un tribunal de un pas extranjero
y, asimismo, que la pena que haya sido impuesta por un tribunal argentino respecto de una persona
con nacionalidad extranjera sea cumplida en el pas de esa nacionalidad (83).
5.4. JUSTIFICACIN
Varias son las razones que, con el tiempo, se fueron esgrimiendo a los fines de fundamentar la
vigencia e importancia del principio de personalidad; algunas de naturaleza eminentemente poltica,
como ser el primado de las nacionalidades y el deber de fidelidad del ciudadano a sus leyes (84), y
otras de naturaleza estrictamente penal, basadas en los destinatarios de las normas penales (85).
Las objeciones que se efectan a este punto de vista se centran en el carcter indemostrable del
supuesto mantenimiento del deber de fidelidad u obediencia del ciudadano a sus leyes, cualquiera
fuera el sitio en que se encuentre, circunstancia que, por otra parte, podra traducir en realidad un
excesivo deseo del Estado de extender y ampliar su poder mas all de sus fronteras (86).
Al respecto, puede decirse que -en realidad- son razones pragmticas o realistas las que otorgan
operatividad al principio. En efecto, la existencia de la regla de no extraditar al nacional que se ha
refugiado en su pas tras haber cometido un delito en el extranjero, slo puede encontrar solucin
aplicndole su propia ley nacional - aut dedere aut punire- o, en forma contraria, consintiendo su
impunidad.
En la alternativa tpica del derecho penal internacional, esto es, entre castigar por s al delincuente
nacional o entregarlo al Estado legitimado para el castigo, el principio personal se decide por la
primera de las opciones (87).
Se seala que as se facilitan los trmites adjetivos y se aseguran mayores garantas para una
justicia penal equitativa. Quintano Ripolls (88) sostiene que nadie mejor que el juez nacional del
delincuente puede valorar tan exactamente las pruebas e individualizar su responsabilidad, que no es
operacin abstracta y matemtica sino axiolgica, en la que cuentan los factores psicolgicos y ticos
ms variados, muchos de los cuales han de escapar probablemente al juzgador extranjero.
5.5. REQUISITOS DEL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD ACTIVA
El funcionamiento del principio de la personalidad activa depende de la presencia de dos
elementos: uno de carcter material o sustancial, que es la nacionalidad del sujeto, y otro de carcter
formal o procedimental, cual es la presencia del sujeto en el territorio de su nacionalidad.
a) Nacionalidad del sujeto: En ella radica la verdadera esencia del principio, por ser la que liga
su persona y sus hechos a la ley penal nacional. Sobre el punto resulta oportuno destacar cul ha de
ser el momento en que el ciudadano adquiri la nacionalidad. Ello as pues cuando el sujeto, tras
cometer una infraccin, se refugia en pas distinto al de su nacionalidad y obtiene as una nueva, no
cabe apoyarse en las razones legitimadoras del principio de personalidad. No puede aludirse en estos
casos a la primaca de la nacionalidad por sobre la territorialidad ni puede decirse que el Estado ejerza
un derecho de representacin.
La realidad es que la admisin del principio de la nacionalidad impropia -la sobrevenida con

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posterioridad al hecho- obedece a una nica finalidad, cual es la de impedir la extradicin del
delincuente. De ah que, en nuestro orden nacional, la ley 24767 de Cooperacin Internacional en
Materia Penal haya estatuido en su art. 12, segundo prrafo, que la calidad de nacional argentino
deber haber existido al momento de la comisin del hecho y subsistir al momento de la opcin de ser
juzgado aqu, poniendo fin a una controversia que dur casi un siglo (89).
b) Presencia del sujeto en el territorio nacional: El segundo requisito sine qua non para la
efectiva aplicacin del principio de la personalidad est dado por la presencia del sujeto activo en el
territorio del pas que pretende la aplicacin de su ley nacional.
5.6. EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD EN TRATADOS DE EXTRADICIN
El principio de personalidad ha sido reconocido en el Tratado de Extradicin con Blgica de 1886
(90), en la Convencin de Extradicin con los Pases Bajos de 1893 (91), en el Tratado de Extradicin
con Suiza de 1906 (92), en el Tratado de Extradicin entre Argentina y Brasil de 1961 (93), en la
Convencin sobre Extradicin de Montevideo de 1933 (94), en el Tratado de Extradicin entre la
Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica de 1972 (95), en el Tratado de Extradicin y
asistencia judicial en materia penal suscripto con Espaa de 1987 (96), y en la Convencin de
Extradicin entre la Repblica Argentina y la Repblica Italiana de 1987 (97).
6. PRINCIPIO UNIVERSAL O DE JUSTICIA MUNDIAL
6.1. CONCEPTO
El principio de justicia universal postula la aplicacin de la ley penal con independencia del lugar
de comisin del delito y de la nacionalidad de los sujetos o intereses afectados, sobre la base de
aceptar como algo esencial la realizacin de la justicia punitiva.
Su finalidad consiste en perseguir aquellas infracciones que normalmente proceden de acuerdos
internacionales y que lesionan bienes jurdicos de carcter internacional o universal jurdicamente
reconocidos por la Comunidad Internacional convirtindose en autnticos delitos "societas generis
humani".
Estos hechos delictivos, por su importancia y significacin, son objeto de un inters represivo
internacional, por lo que se otorga a los tribunales del lugar de aprehensin la facultad de aplicar sus
propias leyes y ejercer sus atribuciones sin importar el lugar de comisin, ni los sujetos o bienes
jurdicos afectados (nacionales o extranjeros).
Tal como se resaltara respecto de los dems principios, el universal no puede entenderse sino
como complementario y subsidiario del principio de territorialidad.
6.2. ALCANCES Y JUSTIFICACIN
La sustentacin racional del principio se encuentra en la naturaleza de los bienes jurdicos
afectados, conocidos en la doctrina como delitos internacionales o delicta iuris gentium, que afectan a
toda la comunidad internacional, en cuanto atacan intereses comunes a todo Estado.
Sin embargo, no debe olvidarse el carcter subsidiario del principio, que se justifica cuando el
Estado que juzga tiene al imputado en su poder, pero que a la vez obliga a preferir que sea el Estado
del lugar de comisin quien juzgue estos hechos, valindose para ello del instituto de la extradicin.
Aun as, una parte de la doctrina ha comenzado a postular un criterio ms amplio para la
aplicacin del principio universal, sealando que: "Cuanto ms aislado se quiera ver a un Estado con
relacin a sus semejantes, su aislamiento se traducir en revitalizar su soberana domstica negando
correlativamente una soberana supranacional o internacional. En cambio, cuanto ms participe el
Estado en el mundo, su soberana domstica reconocer una erosin producto de ese intercambio y se
fortificar cada vez ms la idea de una cesin de aspectos de la soberana a las instituciones
internacionales" (98).
La jurisprudencia extranjera parece haber aceptado la aplicacin de este principio para el
juzgamiento de delitos considerados de lesa humanidad (99).

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6.3. INFRACCIONES INTERNACIONALES


Para Jescheck (100) el principio de justicia universal slo est justificado nacional e
internacionalmente cuando el hecho se dirige contra bienes jurdicos de carcter supranacional en
cuya proteccin existe un inters comn a todos los Estados. Se trata, agrega, de la solidaridad del
mundo cultural frente al delito y de la lucha contra la criminalidad internacional peligrosa.
Por su parte, Jimnez de Asa (101) lo reserva tambin para delitos que, preparados o iniciados en
un territorio, se continen en otro y hasta puedan consumarse en un tercero; delitos cuyos autores
pueden ser individuos aislados o, ms frecuentemente, malhechores cosmopolitas que disponen de
grandes medios de accin.
Puede afirmarse que, en el mbito internacional, el catlogo de este tipo de infracciones va en
aumento gradual, comprendiendo actualmente una gran variedad de delitos (102).
Nuestra legislacin contiene una figura penal que parece reflejar -en cierta medida- el inters de la
comunidad internacional en perseguir determinadas modalidades delictivas. En efecto, los delitos de
encubrimiento y de lavado de activos de origen delictivo (arts. 277 a 279 del Cd. Penal) se
configuran aun si el "hecho precedente" ha sido cometido fuera del mbito de aplicacin espacial que
establece el art. 1 de este cdigo -siempre que estuviera tambin amenazado con pena en el pas en
que fue cometido-, lo que indica que la persecucin de las actividades de este tipo -realizadas en el
pas- abarca los casos en que el bien jurdico afectado -administracin de justicia- pertenece a un
Estado extranjero (103). Algo similar ocurre con la figura de soborno transnacional (art. 258 bis del
Cdigo Penal).
6.4. PRESUPUESTOS
Dentro de los elementos que se constituyen en presupuestos del funcionamiento del principio de
universalidad podemos citar: la aprehensin del delincuente y la ausencia de tribunales
internacionales.
a) Aprehensin del delincuente: Configura el nico elemento verdaderamente esencial del
principio, de ah la falta de relevancia tanto del lugar de comisin del hecho como de la nacionalidad
del sujeto o del objeto del delito.
Al decir de Quintano Ripolls (104), desligado el acto de justicia de su tradicional adscripcin a la
soberana, la tarea del Estado se convierte en una labor tcnica de cooperacin internacional, en que el
objeto de la represin viene a ser un inters predominantemente humano y no nacional.
b) Ausencia de tribunales internacionales: La atribucin al Estado aprehensor de competencia
para reprimir crmenes en perjuicio de la comunidad internacional exige, como contrapartida, la
ausencia de una jurisdiccin internacional por encima de los estados nacionales.
Tal como se ha entendido tradicionalmente, la creacin de tribunales internacionales penales y la
adscripcin de los Estados a los tratados que les otorgan competencia especfica implicar, aun en el
exclusivo marco de los hechos de que se trate en cada caso, la necesaria postergacin del principio
universal.
En este contexto, cabe destacar la relevancia de la labor que habr de realizar la Corte Penal
Internacional (105), tribunal instituido para juzgar los delitos de genocidio, crmenes de guerra,
crmenes de lesa humanidad y crmenes de agresin tal como lo establece el Estatuto adoptado en
Roma en 1998 (arts. 5-8) y que fuera suscripto por ms de un centenar de pases (106).
7. PRINCIPIO DE JUSTICIA SUPLETORIA
7.1. CONCEPTO
El principio de justicia supletoria responde a la pertinencia de aplicar la ley penal del estado
aprehensor ante la inoperancia de otros principios para determinar la ley aplicable.
Como se advierte, su predicacin supone la inidoneidad de los restantes principios y su condicin
de residual. Maurach (107) lo designa como principio de la suplente administracin penal de justicia y
Jescheck (108) como principio de la administracin de justicia penal subsidiaria. Nadie discute su
carcter eventual ni su finalidad de cubrir las lagunas punitivas que se producen como consecuencia
de la inaplicabilidad de las dems reglas ya explicadas.

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Aun cuando no existe acuerdo en cuanto a su origen, s se encuentra reconocido en algunos


ordenamientos, como el alemn y el austraco (109), en la Convencin Europea para el castigo de
infracciones de preceptos penales relativos al trfico automovilstico de 1964 y la European
Convention on the Transfer of Proceeding in Criminal Matters de 1972.
7.2. JUSTIFICACIN
A diferencia de los dems, su legitimacin no se encuentra en los conceptos de soberana
territorial, nacionalidad del sujeto activo o bien jurdico protegido, o intereses internacionales, sino en
una razn puramente operativa, esto es: evitar la impunidad del delito cometido en el extranjero.
As como en los otros criterios se exige la incriminacin en el lugar del hecho, la presencia del
imputado en el territorio, la nacionalidad del sujeto activo o pertenencia del bien jurdico afectado o la
proteccin de intereses internacionales, para este principio resulta un elemento indispensable la
imposibilidad de juzgamiento derivada de obstculos de naturaleza procesal.
Si bien su aplicacin es considerada favorablemente por muchos autores, entre ellos Crdoba
Roda (110), su falta de regulacin expresa en los ordenamientos positivos hace que su operatividad se
vea disminuida, tal como ponen de relieve Muoz Conde (111) y Cerezo Mir (112), para quienes el
mbito de aplicacin de la ley penal devendra excesivo.
(1) JIMNEZ DE ASA, op. cit., p. 723.
(2) Op. cit., p. 225.
(3) Fallos: 300:1145.
(4) Fallos: 311:2571.En esa oportunidad, sostuvo la Corte que: "? el art. 1 del Cdigo Penal no
constituye una regla de Derecho Penal en sentido estricto, ya que no establece delitos y penas, sino
que prev los lmites para la aplicacin del Derecho nacional, en su rama punitiva, con relacin al
espacio?". Agreg entonces que "? la misin del art. 1 del Cdigo Penal es fijar la extensin, en
cuanto a su dimensin espacial, de uno de los elementos constitutivos del Estado, cual es la soberana,
entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nacin. Es decir, el
mbito fuera del cual la autoridad de aquel pierde ese carcter y cede frente a la soberana de las
naciones extranjeras?". Expres, finalmente, que "? en virtud del art. 1 del Cdigo Penal se establece
la relacin de nuestro Derecho punitivo, como expresin de la voluntad del Estado, con el de las
dems naciones y en ello consisten, precisamente, las relaciones exteriores, materia cuya naturaleza
federal, por delegacin de las provincias, es innegable?".
(5) Op. cit., ps. 10 y ss.
(6) Op. cit., p. 190.
(7) Op. cit., p. 263.
(8) Op. cit., p. 157.
(9) Op. cit., ps. 76 y ss.
(10) Op. cit., p. 23.
(11) FIERRO, op. cit., p. 16.
(12) CNCasacin Penal, sala I, 1999/04/05, "A. C., E. L.", DJ, 2000-2-28.
(13) Op. cit., p. 23.
(14) Op. cit., p. 35.
(15) Op. cit., p. 144.
(16) Op. cit., p. 758.
(17) Op. cit., p. 190 y ss.
(18) Op. cit., p. 269.
(19) Op. cit., p. 171.
(20) Op. cit., ps. 165 y ss.
(21) Op. cit., p. 25.
(22) "Tratado de Derecho...", p. 38.

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(23) Op. cit., p. 43.


(24) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo la competencia de la justicia federal para
entender en la investigacin del delito de lesiones graves ocurrido en un buque que se encontraba
navegando en la zona donde el Estado Nacional ejerce jurisdiccin exclusiva sobre el mar territorial
argentino. Ver CS, "Molina, Juan M.", 2002/10/31, La Ley, 2003-A, 817.
(25) B.O. 25/10/1995.
(26) FIERRO, op. cit., p. 17.
(27) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 271.
(28) Ley 20.094, art. 3.
(29) Ley 20.094, art. 6.
(30) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 271.
(31) Se registra un interesante antecedente jurisprudencial referido a los delitos de esta especie, en
que se rechaz la extradicin reclamada por la justicia de Chile respecto de un pasajero de un avin
comercial que, en vuelo regular de cabotaje en ese pas, consigui, mediante amenazas con armas,
desviar el vuelo y hacerlo aterrizar en la Provincia de Mendoza. Se consider que el acto intimidatorio
fue llevado adelante continuamente y ces en territorio nacional, quedando as atrapado por la
disposicin del art. 1 inc. 1 del Cd. Penal. CS, "Tamayo Cuesta, Carlos R.", 1979/02/15, La Ley,
1979-C, 1.
(32) En este punto cobra relevancia tener en cuenta las organizaciones de tipo criminal formadas
en el extranjero que efectan alguna de sus actividades delictivas en el territorio de este pas. Al
respecto, se resolvi que sin perjuicio de que el delito de asociacin ilcita se habra iniciado en la
Repblica de Chile, al ser de carcter permanente y al continuar la denominada asociacin su
actuacin en territorio argentino, la justicia argentina resulta competente para entender en su
investigacin. CNCasacin Penal, sala I, "Arancibia Clavel", 1999/04/05 (ROMERO VILLANUEVA,
op. cit., p. 11).
(33) Adems de las teoras aqu citadas, se ha ensayado la denominada teora del arraigo social de
la infraccin: desde este punto de vista, se pretende disociar la determinacin de la competencia de la
cuestin de la ley aplicable. As, en lo que se refiere a la jurisdiccin excluye cualquier relevancia al
resultado producido, por atribuirlo en gran medida al azar, estimando competente al Estado en que se
haya realizado la actividad. En lo que refiere a la ley aplicable, el lugar donde se produce el resultado
adquiere relevancia pues en l se ha producido el dao al bien jurdico que el tipo pretende evitar. En
definitiva, propone que el Juez pueda aplicar legalmente la ley del lugar del resultado pues sta, junto
con la ley nacional de las partes, es la ley del lugar donde la infraccin tiene su mayor arraigo
(GONZLEZ TAPIA, op. cit., p. 352).
(34) RODRGUEZ DEVESA, op. cit., p. 185; y TEZCAN, op. cit., p. 206.
(35) La sentencia en que la Corte adopt por primera vez este criterio fue el caso "Ruiz Mira"
(Fallos: 271:396). Desde entonces, con algunas ampliaciones, ha servido de base a mltiples fallos
trascendentes. As, en un caso de injurias proferidas en el extranjero en perjuicio de un tercero que
reside en el pas, se sostuvo que "corresponde la aplicacin de la ley penal argentina?en tanto la teora
de la ubicuidad -aceptada por la Corte Suprema- interpreta que el delito debe considerarse cometido
tanto donde se exterioriza la accin, como donde se produce el resultado, lo cual permite sostener que
el bien jurdico protegido fue lesionado en el pas" (CNCrim. y Correc., sala III, 1990/12/20,
"Maradona, Diego A.", La Ley, 1991-C, 373).
(36) Alude al actual art. 118 de la CN.
(37) CS, Fallos: 321:1226, voto del juez Petracchi. Ver tambin la aplicacin de este principio en
CS, "Dotti, Miguel A.", 1998/05/07 -voto del juez Petracchi-, La Ley, 1999-A, 199; CNCasacin
Penal, sala III, "Serra, Oscar A.", 2001/12/18, La Ley, 2002-D, 51; CNPenal Econmico, sala II,
"Hamilton Taylor, 1980/03/04, La Ley, 1980-B, 299.
(38) CFed. Corrientes, "Tora Transportes Ltda.", 2002/08/06, La Ley Litoral, 2003 (marzo), 195.
(39) Ley 3192. Art.1. "Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de la vctima o
del damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la Nacin en cuyo territorio
se perpretan".

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(40) Ley 2.239. Art. 3 inc 3. "La extradicin no tendr lugar: ...cuando los delitos hubiesen sido
cometidos en el territorio de la Nacin a quien se pide la extradicin".
(41) Ley 3.043. Art. 1. "Las Altas Partes Contratantes se comprometen a entregarse
recprocamente... aquellas personas que acusadas o convictas de cualquiera de los crmenes o delitos
enumerados en el Art. 2 cometidos en el territorio de una de las Partes fueran hallados dentro del
territorio de la otra".
(42) Ley 19.764. Art. 1. "Las partes contratantes se comprometen a la entrega recproca... de las
personas que se encuentren en el territorio de una de ellas y que hayan sido procesadas por las
autoridades judiciales de la otra por cualquiera de los delitos mencionados en el art. 2 de este
Tratado, cometidos en el territorio de esta ltima...".
(43) Ley 23.708. Art. 11 inc. a). "La extradicin podr ser denegada: cuando fueren competentes
los tribunales de la Parte requerida, conforme a su propia ley, para conocer del delito que motiva la
solicitud de extradicin".
(44) Ley 23.719. Art. 7 inc. a). "La extradicin no ser concedida: si el delito por el cual la
extradicin fuera solicitada hubiere sido cometido en el territorio de la Parte requerida o fuese
considerado como tal segn la ley de esta ltima Parte". Art. 8 inc. a). "La extradicin podr ser
denegada: si la persona reclamada estuviera sometida a proceso penal por las autoridades de la Parte
requerida por los mismos hechos por los mismos hechos por los cuales la extradicin ha sido
solicitada".
(45) Ley 1612. Art. 1 inc. 3.
(46) GOLDSCHMIDT, "Los tres supuestos?".
(47) Ley 24.767. Art. 5. En ese caso, segn dispone en el art. 23, la decisin acerca de si se
concede o no la extradicin se otorga al Poder Ejecutivo Nacional, que podr darle curso si el delito
por el que se requiere la extradicin integra una conducta punible significativamente ms grave, que
fuese de la competencia del Estado requirente y ajena a la jurisdiccin argentina -inc. a) -, o cuando el
Estado requirente tuviese facultades notoriamente mayores que la Repblica Argentina para conseguir
las pruebas del delito -inc. b) -. Ver ANTONINI, op. cit., ps. 29/30.
(48) Op. cit., p. 212.
(49) Op. cit., p. 176.
(50) Op. cit., p. 40.
(51) Op. cit., p. 180.
(52) Op. cit., p. 95.
(53) Op. cit., p. 891. En este artculo sostiene, a diferencia de la mayora de la doctrina nacional,
que el principio predominante en nuestro sistema es el llamado "real o de defensa" que ms abajo
analizaremos.
(54) "Principio...".
(55) ANTN ONECA, op. cit., p. 118.
(56) FIERRO, op. cit., p. 30.
(57) "Tratado de la Parte...", p. 81.
(58) Op. cit., p. 228.
(59) Op. cit., p. 30.
(60) Op. cit., p. 138.
(61) "Tratado de la Parte...", p. 83.
(62) Op. cit., ps. 207/8.
(63) Op. cit., p. 277.
(64) Op. cit., p. 174.
(65) Op. cit., p. 95.
(66) "Tratado de la Parte...", p. 83.
(67) JIMNEZ DE ASA, no obstante, admite que en segundo lugar se encuentran protegidos
"los bienes jurdicos de los ciudadanos del Estado donde quiera que se hallen", op. cit., ps. 762/3.

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(68) ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, op. cit., p. 202.


(69) Op. cit., p. 183.
(70) Op. cit., p. 175.
(71) CNCrim. y Correc., sala I, "Gardiner, G. T.", 1980/06/27, ED 90-545. En ese caso se
consider que la justicia de este pas no tiene jurisdiccin para juzgar un delito contra el honor
consumado en el extranjero, donde el ofendido conoci los trminos considerados ofensivos.
(72) CNCrim. y Correc., sala V, "S., M.R. y otro", 1977/08/30, JA 1978-I-232, ED 76-311. En este
caso se consider que la justicia nacional no tiene jurisdiccin para juzgar respecto de la publicacin
en el extranjero de una obra sin autorizacin del titular del derecho de propiedad intelectual registrado
en este pas.
(73) CNCrim. y Correc., sala I, "Giambiagi de Marval, Marcia y otros", 2003/03/19, La Ley,
2003-F, 842.
(74) Ley 3.192. Art. 2. "Los hechos de carcter delictuoso perpetrados en un Estado que seran
justiciables por las autoridades de ste, si en l produjeran sus efectos, pero que slo daan derechos e
intereses garantizados por las leyes de otro Estado, sern juzgados por los tribunales y penados segn
las leyes de este ltimo". Art. 10. "Los delitos cometidos a bordo de un buque de guerra o mercante en
las condiciones descriptas en el Art. 2, sern juzgados con arreglo a lo que estatuye dicha
disposicin".
(75) JIMNEZ DE ASA, op. cit., p. 759 y ss.
(76) Op. cit., p. 31.
(77) POLAINO NAVARRETE, op. cit., p. 467.
(78) JIMNEZ DE ASA, op. cit., p. 759 y ss.
(79) POLAINO NAVARRETE, op. cit., p. 467.
(80) Ver supra punto 4.4 b).
(81) Ver infra punto 5.6.
(82) "Corresponde hacer lugar al pedido de los condenados que peticionan ser trasladados al
Reino de Espaa a fin de cumplir all sus condenas, amparados por el rgimen de la ley 24.036, pues
son binacionales por haber adoptado la nacionalidad espaola y en dicho pas se les otorga el trato de
ciudadanos espaoles". CNCasacin Penal, sala III, 1996/03/13, "Ramos Mora, Sebastin J. y otro",
La Ley, 1997-B, 669. Ver tambin, Convenio suscripto con la Repblica del Paraguay sobre Traslado
de Personas Condenadas para Cumplimiento de Sentencias Penales, Ley 24.812 (B.O. 26/5/1997).
(83) Ley 24.767 (B.O. 16/01/1997). Arts. 82 y ss, y 105 y ss.
(84) MEZGER, op. cit., p. 111.
(85) QUINTANO RIPOLLS, "Tratado de la Parte ?", p. 69.
(86) A fin de evitar una exaltacin por dems exagerada del poder penal por parte de un Estado
respecto de sus nacionales, algunas legislaciones establecen ciertas limitaciones a la vigencia o
aplicacin de este principio, como ser: la gravedad de la infraccin -que excluye su operatividad
respecto de delitos menores-, el principio de la doble incriminacin -que supone su exclusin cuando
la conducta es alcanzada por la ley del territorio en que ocurri el delito- y el principio de ne bis in
idem -que plantea evitar el doble juzgamiento por igual hecho-, entre otros.
(87) MAURACH, op. cit., p. 127.
(88) "Tratado de la Parte ?", p. 70.
(89) En similar sentido, se ha destacado que el tratado de extradicin suscripto con el Reino de
Espaa ha diferido lo atinente a la no extradicin del nacional, a lo que las disposiciones internas de
cada parte hayan ordenado, principio que reconoce excepcin cuando la nacionalidad hubiera sido
adquirida para entorpecer el auxilio internacional; ver CS, "Canda, Alejandro", 1994/10/23, La Ley,
1996-A, 70.
(90) Ley 2.239. Art. 3 inc.1. "La extradicin no tendr lugar: ...cuando el individuo reclamado
fuese ciudadano de nacimiento o por naturalizacin". Art. 4. "En los casos en que con arreglo a las
disposiciones de esta Convencin la extradicin no deba acordarse, el individuo reclamado ser
juzgado, si hubiese lugar a ello, por los tribunales del pas requerido, y de conformidad a las leyes de

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dicho pas...".
(91) Ley 3.495. Art. 3 inc. 1. "La extradicin no tendr lugar... cuando el individuo reclamado
fuese sbdito, de nacimiento o por naturalizacin, de la nacin requerida". Art. 7. "En los casos en
que, con arreglo a las disposiciones de esta Convencin, la extradicin no deba acordarse, el individuo
reclamado ser juzgado, si a ello lugar hubiese, por los tribunales del pas requerido, y de
conformidad a las leyes de dicho pas.
(92) Ley 8.348. Art. 3 inc. 1. "La extradicin no tendr lugar... si el individuo reclamado es
ciudadano por nacimiento o por naturalizacin de la nacin requerida". Art. 9. "En el caso en que, de
acuerdo con las disposiciones de la presente Convencin, la extradicin no hubiere sido concedida, el
individuo reclamado ser juzgado, si hubiere lugar a ello por los tribunales del Estado requerido, de
conformidad con las leyes de este pas...".
(93) Ley 17.272. Art. I. Par. 1. "Sin embargo, cuando el individuo en cuestin fuere nacional del
Estado requerido, ste no estar obligado a entregarlo. En ese caso, al no ser concedida su extradicin,
el individuo ser procesado y juzgado por el Estado requerido, por el hecho que determinara el pedido
de extradicin, salvo que ese hecho no fuere punible por las leyes de ese Estado".
(94) Dec.-ley 1.638. Art. 2. "Cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que
respecta a su entrega, sta podr o no ser acordada segn lo que determine la legislacin o las
circunstancias del caso a juicio del Estado requerido. Si no entregare al individuo, el Estado requerido
queda obligado a juzgarlo por el hecho que se le imputa...".
(95) Ley 19.764. Art. 4. "No obstante el principio general sentado en el Art. 1, las Partes
Contratantes no estarn obligadas a conceder la extradicin de sus propios nacionales ? Si el pedido
de extradicin no se concede en base a la nacionalidad, la persona reclamada deber ser juzgada por la
Parte requerida por el hecho que motiva el pedido de extradicin, salvo que el mismo no fuera punible
no fuera punible conforme a su propia legislacin o la Parte requerida no tenga jurisdiccin
apropiada".
(96) Ley 23.708. Art. 7 inc. 1). "Cuando el reclamado fuese nacional de la Parte requerida, sta
podr rehusar la concesin de la extradicin de acuerdo a su propia ley...". inc. 2). "Si la Parte
requerida no accediere a la extradicin de un nacional por causa de su nacionalidad deber, a instancia
de la Parte requirente, someter el asunto a las autoridades competentes a fin de que pueda procederse
judicialmente contra aqul".
(97) Ley 23.719. Art. 4. "Cada parte podr rehusar la extradicin del propio nacional... En el caso
de negar la extradicin, la Parte requerida tendr la obligacin, a pedido de la Parte requirente, de
someter el caso a las propias autoridades competentes para la eventual promocin de un proceso
penal".
(98) ZUPPI, op. cit., p. 289 y ss.
(99) "Que las partes contratantes del Convenio para la Prevencin y la Sancin del delito de
Genocidio, no hayan acordado la persecucin universal del delito por cada una de sus jurisdicciones
nacionales, no impide el establecimiento, por un Estado parte, de esa clase de jurisdiccin para un
delito de trascendencia mundial que afecta a la comunidad internacional directamente" (JCentral de
Instruccin Espaa N 6, 1998/11/05, "Pinochet, Augusto", La Ley, 1999-D, 702). Conviene recordar
que, ante otro pedido de extradicin, formulado por Espaa al gobierno de Mxico -res-pecto de un ex
militar argentino domiciliado en este ltimo pas-, se resolvi -por mayora- conceder el
extraamiento, afirmando que no corresponda examinar la competencia de los tribunales espaoles
para juzgar los hechos; la minora consider que el pedido deba desestimarse en virtud de que, segn
el art. 6 de la Convencin para la Represin y Sancin del delito de Genocidio, los estados parte slo
tienen jurisdiccin para juzgar los delitos cometidos en sus respectivos territorios, tarea que -en
subsidio- nicamente puede ser cumplida por la Corte Penal Internacional (CS Mxico, 2003/06/10,
"Cavallo, Ricardo M.", La Ley, 2003-F, 1010).
(100) Op. cit., p. 229.
(101) Op. cit., p. 774.
(102) Entre otros instrumentos internacionales se puede mencionar: Convencin sobre proteccin
de los cables submarinos (1884) aprobada por ley 1591; Convencin para la prevencin y castigo del

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delito de genocidio (1948) aprobada por dec.-ley 6286/56; Convencin para la supresin de la trata de
personas y de la explotacin de la prostitucin ajena (1951) aprobada por ley 11.925; Convencin
nica sobre estupefacientes (1961) aprobada por dec.-ley 7672/63; Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad (1968) aprobada por ley 25.584 e
incorporada con jerarqua constitucional por
ley 25.778; Convencin sobre sustancias psicotrpicas (1971) aprobado por ley 21.704;
Convencin contra la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (1984) aprobada por ley
23.338; Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas (1994) aprobada por ley
24.550 e incorporada con jerarqua constitucional por ley 24.820; Convencin Interamericana contra
la Corrupcin (1996) aprobada por ley 24.759.
(103) Cfr. Art. 279 inc. 4 del Cd. Penal.
(104) "Tratado de la Parte...", p. 96.
(105) Estatuto aprobado por ley 25.390 (B.O. 23/01/2001).
(106) Entendemos necesario destacar que la competencia de este tribunal internacional no opera
en forma automtica, sino que slo surge a partir del acaecimiento de alguna de las siguientes
circunstancias (arts. 9-12) : 1.- Que el delito se haya cometido en el territorio de un Estado que ha
ratificado el Estatuto; 2.- Que el delito haya sido cometido por un nacional de un Estado que ha
ratificado el Estatuto; 3.- Que el Consejo de Seguridad de la ONU remita a la CPI una situacin que
constituye un quebrantamiento de la paz y la seguridad internacional o una amenaza para ellas; o 4.Que un Estado, que no ha ratificado el Estatuto, acepte la competencia de la CPI respecto de un delito.
(107) Op. cit., p. 133.
(108) Op. cit., p. 229.
(109) Ver pargrafo 7, prrafo II, nmero 2, y pargrafo 65, prrafo 2, respectivamente.
(110) CRDOBA RODA, notas al tratado de MAURACH, op. cit., p. 132.
(111) MOZ CONDE, Adiciones al tratado de JESCHECK, op. cit., p. 247.
(112) Op. cit., p. 245.
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Voces: CODIGO PENAL ~ LEY PENAL MAS BENIGNA ~ LEY APLICABLE ~ PENA ~
APLICACION DE LA LEY ~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY
Jurisdiccin: Nacional
Jurisdiccin: Nacional
CODIGO PENAL
PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
Nacional
LEY 11179
PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
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Nacional
Emisor: PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
Emisor: PODER LEGISLATIVO NACIONAL P.L.N.
Sumario: Cdigo Penal - Libro I.
Vigencia inicial: 19/03/1985
Publicado en: BOLETIN OFICIAL 16/01/1985
Cita Online: AR/LCON/0521
Texto Completo Vigente
Art. 2 - Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms
benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de
pleno derecho.

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ComentariosAutor: D'Alessio, Andrs Jos.


Autor Juan Manuel CULOTTA
1. INTRODUCCIN
Las leyes, como expresin jurdica de ciertos valores sociales, pueden sufrir mutaciones
cuando stos cambian. Cuando la vieja ley es sustituida por una nueva, se suscita el conflicto
acerca de cul debe aplicarse, que se presenta -en particular- si la relacin jurdica naci
durante la vigencia de la ley derogada. Este artculo procura, por tanto, resolver los
problemas derivados de la sucesin de leyes.
2. PRINCIPIO GENERAL: IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
La regla general de aplicacin de la ley es la de su irretroactividad, sustentada en el
principio establecido por el art. 3 del Cdigo Civil en cuanto establece: "A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico,
salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr
afectar derechos amparados por garantas constitucionales?". Y particularmente en materia
penal rige el principio constitucional de legalidad segn el cual: "Ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso?" (art.
18 Constitucin Nacional), garanta tambin contemplada en los tratados internacionales con
jerarqua constitucional en virtud de lo previsto por el art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional (113). De all, la necesidad de que haya una ley que prohba u ordene una conducta,
y que, adems, determine las penas a aplicar, para que una persona pueda ser sancionada por
haber obrado u omitido obrar en determinado sentido (114) ( nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege).
Al respecto, sostiene Creus que, como relacin jurdica, puede decirse que la del "delito"
nace cuando el autor observa la conducta penalmente tipificada; es en ese momento cuando,
sobre todo, se delinea la culpabilidad en cuanto relacin ("interna") de la ley con el hecho que
servir de base al juicio de reproche (115).
La exigencia de ley anterior al hecho del proceso supone que la ley debe haber entrado en
vigor ya en el momento del hecho, para lo cual se aplican las reglas del Cdigo Civil en
cuanto establece: "Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el
da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das
siguientes al de su publicacin oficial" (art. 2).
La irretroactividad de la ley penal puede llevar a la necesidad de seguir aplicando, bajo la
vigencia de la ley nueva, la ley anterior, dando lugar a la ultraactividad de sta (116), aunque
-como se ver ms adelante- por imperio de lo normado en este artculo, ello se limita a los
casos en que la nueva aparece como ms gravosa.
3. EXCEPCIN: LA LEY PENAL MS BENIGNA
La regla general antes expuesta no se aplica estrictamente en el derecho penal, en el que
rige -en orden a la sucesin de leyes- la tesis de la irretroactividad relativa, segn la cual, si
bien la ley aplicable como principio es la del momento del hecho ( tempus regit actum), el
principio se excepciona cuando la nueva ley que rige en el momento del fallo resulta ms
benigna para el imputado, puesto que -se dice- sta es la que mejor responde a las
necesidades actuales de la sociedad y sera intilmente gravoso seguir aplicando reglas cuya
existencia ha dejado de ser necesaria (117). Fontn Balestra sostiene, al respecto, que la
garanta de la ley previa -por una parte- y el inters de la punicin -por la otra- hacen que la
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ley penal deba ser aplicada retroactiva y ultraactivamente cuando es ms benigna (118). La
nueva ley se debe aplicar a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia si sus
disposiciones resultan ms benignas ( retroactividad) y la ley derogada ser aplicable para los
actos ejecutados durante su vigencia si deviene ms favorable ( ultraactividad).
En definitiva, si bien se adopta el sistema de irretroactividad y no ultraactividad de la ley
penal, se hace una excepcin a ello cuando la ley penal aparece como ms benigna (119).
a) Jerarqua constitucional del principio: A partir de la reforma de 1994, en virtud del
art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna, que asign rango constitucional a distintos tratados
internacionales de derechos humanos, es posible sostener que el principio de la ley penal ms
benigna -antes considerado un beneficio legal- posee jerarqua constitucional, pues ha sido
reconocido por tales convenciones (120). El nuevo rango asignado desdibuja el criterio
jurisprudencial segn el cual una ley puede establecer su propia ultraactividad excluyendo la
aplicacin de este principio, lo que en general se relaciona con la legislacin temporal o
transitoria que luego ser objeto de an-lisis (121).
b) Alcance del concepto "ley" en el art. 2 del Cd. Penal: La doctrina es
prcticamente unnime al sostener que el artculo comentado no alude solamente a la ley
penal ms benigna, pues se refiere -genricamente- a la ley ms benigna. Como sostiene
Soler, es frecuente que el precepto penal est condicionado por disposiciones que no son de
derecho penal, sino que pertenecen a otras ramas del derecho (civil, comercial,
administrativo), razn por la cual las variaciones producidas en esos mbitos tambin deben
considerarse comprendidas dentro del sistema de retroactividad de la ley ms favorable (122).
Agrega el autor referido que es necesario que la variacin de la norma civil importe una
verdadera alteracin de la figura abstracta del derecho penal y no una mera circunstancia que,
en realidad, deje subsistente la norma (123). Siguiendo un criterio amplio en ese sentido se
pronunci la Cmara Federal de Baha Blanca (124). Por otro lado, existe una posicin ms
restrictiva seguida por Nez que circunscribe el concepto de ley al total organismo jurdico
que dentro de un cuerpo legal y sus preceptos complementarios regula la imputacin penal y
sus consecuencias en un caso concreto, con lo que quiere evitar que el juzgador extraiga un
concepto particular de ley componindola con normas que pertenecen a otros cuerpos legales,
sin perjuicio de admitir que, a veces, preceptos de otras ramas jurdicas integran
conceptualmente a la ley penal por la influencia que ejercen sobre la estructuracin del
sistema jurdico regulador de la imputacin o de sus consecuencias (125). Aade dicho autor
que una situacin distinta, en la cual la regla extrapenal no integra la ley de este carcter, es la
que se produce cuando aqulla incide, no en la estructura de la norma penal en s que como
tal queda intacta, sino que se refiere a la materia fluctuante contenida en ella (126). De la Ra
trae como ejemplo para el cual subsiste el sentido de la represin, el caso de un funcionario
que viola deberes que luego cesaron, pues su castigo atiende a la desnaturalizacin de su
funcin (127). Siguiendo este ltimo criterio se pronunci la Cmara Nacional de Casacin
Penal en materia de libramiento de cheques sin fondos, ante una modificacin en la ley
comercial que cambiaba el concepto de "cheque" (128), y la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en un supuesto de contrabando de un automvil mediante la utilizacin fraudulenta de
franquicias para discapacitados, frente a la modificacin del rgimen aduanero que liberaba la
prohibicin existente al momento del hecho respecto de la importacin de vehculos (129).
c) La ley ms benigna en materia procesal: Tradicionalmente nuestra jurisprudencia ha
sostenido que, en relacin con las leyes procesales, no corresponde la aplicacin de las ms
benignas, por cuanto tales normas se rigen por otros principios que imponen su aplicacin
inmediata (130), salvo que exista una expresa decisin de la ley sobreviniente en tal sentido,
o cuando dicha aplicacin afecte la validez de los actos procesales cumplidos y firmes bajo la
vigencia de la normativa abrogada (131). De igual modo lo entiende un sector de la doctrina
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(132). Zaffaroni, Alagia y Slokar por su parte, sealan que en el mbito punitivo no cabe
distinguir entre legislacin penal y procesal penal ya que si, al momento del hecho, las
disposiciones procesales llevan a la no aplicacin de pena, ello supone que no existi
conminacin penal en concreto respecto de la persona comprometida; a la vez explican que,
cuando el art. 18 de la Constitucin Nacional dice juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, no parece dejar fuera a la ley procesal, sino todo lo contrario (133). En
similar sentido, Pastor sostiene que todas las reglas de procedimiento penal deberan ser
tratadas bajo la consideracin del principio de legalidad material: mandato de certeza,
irretroactividad - salvo la del precepto ms favorable-, proscripcin de la analoga, de la
costumbre, etc., mxime ante la existencia de normas penales complejas o ambivalentes que
son tanto de derecho adjetivo como sustantivo, como las que regulan el encarcelamiento
cautelar, que son regla procesal por sus fines y norma material por sus efectos (134).
d) Aplicacin de este principio durante la condena: En esta etapa es necesario que la
condena dictada por aplicacin de la ley ms gravosa no est agotada, y no puede
considerarse que lo est si subsisten efectos jurdicos de la pena (135). Ese criterio ha sido
sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en reiterados pronunciamientos en
los cuales estableci como lmite para la aplicacin de este principio el agotamiento de la
condena (136). Respecto de la condena de ejecucin condicional, la Cmara Nacional de
Casacin Penal ha entendido que la expresin "durante la condena" empleada en el art. 2 del
Cdigo Penal no se refiere nicamente al transcurso del tiempo de la pena privativa de la
libertad efectiva, y que la ley tambin ha querido abarcar los supuestos de condena en
suspenso en los que subsisten efectos de sta, es decir, mientras no han transcurrido los
plazos fijados por los arts. 27 y 51 del Cd. Penal (137).
e) La ley penal ms benigna en los delitos permanentes (138) y continuados (139): En
esta clase de conductas que se prolongan en el tiempo, se pueden presentar distintas
situaciones; a saber: 1. que la accin ejercida por el sujeto no sea punible cuando ste
comenz a realizarla y luego resulte incriminada por una nueva ley; 2. que, cuando se
comience a realizar la accin el hecho est penado pero luego -por una nueva norma- resulte
desincriminado o se atene la sancin prevista por su comisin o se prevea alguna
circunstancia que favorezca al imputado; y 3. que, estando penado el delito al comienzo de la
accin, la ley nueva modifique la anterior en un sentido ms desfavorable al imputado.
En los supuestos enunciados en el punto "2", existe cierto consenso en que el conflicto
debe resolverse por aplicacin de los principios generales propios de la ley ms benigna,
eximiendo de sancin al sujeto o aplicando la ms atenuada o la nueva circunstancia que lo
beneficie.
El problema mayor se suscita, segn el criterio que se adopte, en los casos sealados en
los puntos "1" y "3". Al respecto, cierta doctrina sostiene que los lmites temporales del art.
2 se inician en el tiempo de comisin, no de consumacin, por lo que consideran aplicable el
principio de la ley ms benigna para todos estos casos (140). Siguiendo esa postura,
Zaffaroni, Alagia y Slokar expresan que debe tomarse en cuenta el comienzo de la actividad
voluntaria, ya que si bien el delito se comete desde que una accin se inicia hasta que cesa,
cuando una ley ms gravosa entra en vigencia en un momento posterior al comienzo de la
accin, existe un tramo de ella que no est abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que
se haga una aplicacin retroactiva de ella (141). Pero la tendencia doctrinaria y
jurisprudencial actual se orienta a que debe tomarse como referencia para la aplicacin de la
norma el tiempo del ltimo acto de la conducta (142), o el momento de la conclusin de la
accin (143), considerando que no se ve afectado el principio de legalidad porque la conducta
sigui realizndose durante la vigencia de la nueva ley (144). En tal sentido explica Fierro
que si, pese a lo que dispone la ley ms severa, el sujeto sigue adelante con su accin en lugar
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de adecuarse a las nuevas valoraciones y correlativas exigencias normativas, corresponde


aplicarle dicha disposicin legislativa que voluntaria y deliberadamente insiste en infringir.
Ello, toda vez que el principio de la irretroactividad relativa de la ley penal quiere proteger al
infractor respecto de las consecuencias ms graves que ste pueda sufrir como resultado de
las nuevas valoraciones legales que se proyecten sobre hechos ocurridos antes de la vigencia
formal de esas valoraciones ms rigurosas, pero no cuando la accin se sigue ejecutando
luego de que ellas son obligatorias (145). As, en el caso del delito de sustraccin, retencin y
ocultamiento de un menor de diez aos previsto por el art. 146 del Cdigo Penal, la Cmara
de Casacin entendi que deba aplicarse la escala penal ms gravosa operada mediante la
reforma de la figura por la ley 24.410, aun cuando el hecho se hubiera cometido previamente
y el menor hubiese cumplido la edad prevista en el tipo penal con anterioridad a la
modificacin legislativa (146). Un parecer opuesto y coincidente con la doctrina citada en
primer trmino, se advierte del voto disidente en un reciente fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin donde se afirm, en un caso similar al anterior, que era aplicable la ley
vigente al comienzo de la actividad voluntaria (147).
f) La jurisprudencia ms benigna: Fontn Balestra, entre otros, aludiendo a la ley como
el total estado jurdico en que se fundamenta la punicin, entiende que el principio en trato
tambin se aplica a la jurisprudencia ms benigna, refirindose en particular a los fallos
plenarios que declaran delictivas acciones que no lo eran para algunos tribunales (148). En
similar sentido, Zaffaroni, Alagia y Slokar sostienen que los cambios de criterio
jurisprudencial, en particular cuando alcanzan cierta generalidad, no pueden dejar de
compartir las razones que dan fundamento al principio de legalidad y la prohibicin de
retroactividad ms gravosa, afirmando que no es admisible penar a quien no poda conocer la
prohibicin. As, expresan que cuando una accin que hasta ese momento era considerada
lcita pasa a ser tratada como ilcita en razn de un nuevo criterio interpretativo, no puede
serle reprochada al agente, porque eso equivaldra a pretender no slo que los habitantes
deban abstenerse de lo que la jurisprudencia considera legalmente prohibido, sino tambin de
todo lo que podra llegar a considerar prohibido en funcin de posibles e innovadores
criterios interpretativos. Agregan dichos autores que no se trata de una cuestin de legalidad
ni de tipicidad, sino de una cuestin de culpabilidad, que debe plantearse como error de
prohibicin invencible. Asimismo, sealan que, cuando la jurisprudencia con valor indicativo
general cambia de criterio y considera atpica una accin que hasta ese momento valor como
tpica, o aprecia alguna otra circunstancia de manera ms favorable, provoca un escndalo
jurdico, pues dos personas que realicen idnticas acciones reguladas por la misma ley,
resultarn juzgadas de modo que una sea condenada y otra absuelta, slo porque la primera
fue juzgada antes, razn por la cual, elementales razones de equidad y el art.16 de la
Constitucin Nacional imponen la admisin de la revisin (149). Hay cdigos procesales que,
para algunos casos, receptan este criterio. El de la Pcia. de Buenos Aires (art. 467, inc. 8),
considera procedente la accin de revisin en favor del condenado con sentencia firme,
cuando el pronunciamiento se funda en una interpretacin de la ley que sea ms gravosa que
la sostenida por el Tribunal de Casacin o la Suprema Corte de Justicia de la provincia al
momento de la interposicin de la accin (150). Otros autores sostienen que respecto de la
jurisprudencia no rige este principio por no ser ley reguladora de incriminacin sino mera
interpretacin (151). Roxin expresa que si el tribunal interpreta una norma de modo ms
desfavorable para el acusado que como lo haba hecho la jurisprudencia anterior, ste tiene
que soportarlo, ya que la nueva interpretacin es la realizacin de la voluntad de la ley que ya
exista y fue correctamente reconocida. Sostiene que la interpretacin contraria se opone al
principio de legalidad ya que equipara legislacin y jurisprudencia, y que el ciudadano no
tiene por qu conocer la jurisprudencia y no debe confiar en ella sino en el tenor literal de la
ley; aadiendo que como los cambios de jurisprudencia tienen que mantenerse dentro del
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mbito del sentido literal posible, de todos modos son tendencialmente menos gravosos y ms
previsibles que los cambios legales, y en algunos casos el ciudadano puede y debe ajustar su
conducta a los mismos. No obstante lo sealado, refiere que naturalmente se dan muchas
acciones en las que su autor haba confiado de modo no reprochable en una determinada
jurisprudencia e incluso haba recabado asesoramiento jurdico especficamente a tal efecto,
sosteniendo que en tal caso la absolucin se producir por la existencia de un error de
prohibicin no culpable (152). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que la
retroactividad de la ley establecida en el citado art. 2 del Cdigo Penal no puede alcanzar por
analoga a la variacin de jurisprudencia, criterio que no vulnera la garanta constitucional
contenida en el art. 16 de la Carta Magna habida cuenta que la garanta de igualdad importa el
derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en iguales circunstancias (153).
g) Efectos de la ley penal ms benigna: Tal como se desprende de la propia norma y lo
ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los efectos de la aplicacin de este
principio operan de pleno derecho, lo que se equipara a su aplicacin de oficio, esto es, aun
sin peticin de parte (154).
4. DETERMINACIN DE LA LEY MS BENIGNA
4.1. REGLAS GENERALES
Precisar cul es la ley ms benigna requiere un anlisis completo y profundo en relacin
con el caso concreto. No implica simplemente estudiar las variaciones que puedan existir con
respecto al monto de la pena sino que debe tenerse en cuenta todo el contenido de las leyes.
Creus dice que hay que atender a todos los elementos que la integran y, por ende, prever
todas sus consecuencias jurdicas respecto del sujeto impu-tado. As, una ley penal puede ser
ms benigna que otra por los ms variados factores: porque elimina la tipicidad penal de la
accin, vara su naturaleza (p. ej., convierte el delito en falta), contiene mayores exigencias
de punibilidad, introduce nuevas causas de justificacin, restringe la punibilidad en las
formas especiales de aparicin del delito (tentativa, participacin, concurso), aumenta las
situaciones en las que se prev la no imposicin de pena (excusas absolutorias), atena el
menoscabo de bienes jurdicos que constituye la pena (variando la naturaleza -pena privativa
de la libertad por multa- o su medida), etctera (155).
Zaffaroni, Alagia y Slokar refieren que la ley penal ms benigna no es slo la que
desincrimina o la que establece pena menor, pues: (a) puede tratarse de la creacin de una
nueva causa de justificacin, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la
penalidad, etc.; y (b) puede provenir tambin de otras circunstancias, como el menor tiempo
de prescripcin, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el
cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation,
libertad condicional, e incluso las consecuencias procesales (156). La norma general en todas
las situaciones de sucesin de leyes -sea que el hecho no haya sido an juzgado, que el autor
se encuentre sometido a proceso, o que haya recado sentencia firme- es la aplicacin de la
ley que, apreciada en su totalidad, resulta ms favorable para el caso concreto (157).
Rubianes sostiene que para apreciar la benignidad se deben confrontar las normas en su
complejidad, formando un conjunto armnico, tomando todo lo determinado en la ley (pena,
elementos constitutivos de la figura delictiva, circunstancias agravantes o atenuantes y las
dems que influyen en la ejecucin de la pena, suspensin, prescripcin, perdn, gracia,
liberacin, etc.), cuidando de no hacer una aplicacin mixta, que es lo que prohbe el art. 2
(158).
La doctrina coincide en que no deben efectuarse pautas de comparacin a priori para
determinar en abstracto cual es la ley ms benigna, sino que dicha tarea requiere un anlisis
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especfico de cmo inciden las distintas normas en el caso en estudio, teniendo en cuenta las
consecuencias que importara la aplicacin de cada una de las leyes para poder seleccionar la
ms benigna (159).
Dicho examen debe concluirse con la eleccin de una ley que se aplicar ntegramente, no
siendo posible tomar las disposiciones ms favorables de una y de otra, ya que de ese modo el
juez estara creando una nueva norma y ello se encuentra vedado (160). No obstante lo
expuesto, existe doctrina minoritaria que entiende lo contrario, esto es, que el art. 2 nada dice
en cuanto a la aplicacin de una u otra ley in totum y que los jueces deben combinar ambas
leyes en lo que tienen de ms benigno (161).
Este principio del art. 2 -al menos en su interpretacin mayoritaria- tiene una excepcin
en nuestro Cdigo Penal; concretamente en el art. 3 que, en relacin con el cmputo de la
prisin preventiva, permite que se observe separadamente la ley ms favorable al imputado
(162).
4.2. APLICACIN JURISPRUDENCIAL
Como pauta de las numerosas alternativas que pueden darse en torno a la aplicacin de
este principio, cabe citar algunos supuestos particulares en los que se pronunciaron nuestros
tribunales.
En materia de ejecucin condicional de la pena, la jurisprudencia ha dicho que viola el
principio de irretroactividad de la ley penal, la aplicacin a un condenado por hechos
anteriores a la vigencia de la ley 24.316, del art. 27 bis del Cd. Penal, en cuanto incluye
modalidades de aplicacin y ejecucin de la pena de prisin de cumplimiento condicional
restrictivas de los derechos del condenado (163).
Respecto de la prescripcin de la accin penal, ante la reciente sancin de la ley 25.990,
que modific las causales de interrupcin de la prescripcin por actos de procedimiento (art.
67, apartado cuarto, incs. 'b' a 'e'), se sostuvo que el principio de retroactividad de la ley penal
ms benigna tambin rega en lo atinente a los mecanismos de extincin de la accin, ya que
este extremo est incluido en el concepto de ley penal que establece el mentado art. 2 del
digesto sustancial (164), razn por la cual se declar de oficio la prescripcin de la accin
penal en la causa y respecto de los imputados porque, desde el dictado de la sentencia
condenatoria no firme, haban transcurrido los trminos de prescripcin de los delitos
atribuidos (165).
Otro pronunciamiento tuvo en cuenta varios aspectos para determinar la ley ms benigna
en el caso. Se ponder no slo la pena privativa de la libertad menor prevista por la nueva
normativa sino tambin su pena conjunta y el incremento de las exigencias del tipo. El
imputado haba sido condenado por el delito de negociaciones incompatibles con la funcin
pblica (art. 265 del Cd. Penal) de acuerdo con el texto de la norma vigente al momento de
la comisin del hecho (ley 16.648). Se consider que la ley 25.188 -que la sustituy- result
ser ms benigna porque no slo incrementaba las exigencias del tipo subjetivo, en el que se
haba incluido la expresin "en miras de un beneficio propio o de un tercero" que antes no
estaba contemplada respecto del funcionario pblico que se interesare en cualquier contrato u
operacin en que intervenga en razn de su cargo, sino tambin porque prevea penas
privativas de libertad menores en su mnimo, siendo la pena de inhabilitacin especial
perpetua conjunta con que se castigaba al autor, pasible de rehabilitacin a los 5 aos -art. 20
ter del Cdigo Penal- y, por ende, significativamente ms favorable que la inhabilitacin
absoluta de 3 a 10 aos, con los alcances del art. 19 del Cdigo Penal, anteriormente
establecida (166).
En orden a la exigencia de condiciones objetivas de punibilidad en delitos de naturaleza
tributaria se afirm que corresponda aplicar la ley 24.587 a un hecho de evasin fiscal
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cometido durante la vigencia de la ley 23.771, por resultar ms favorable para el imputado,
toda vez que su art. 8 -del Ttulo V- modific el art. 2 de la ley 23.771 e introdujo un umbral
de punicin mayor por debajo del cual las conductas que no superen los montos all
establecidos sern consideradas meras infracciones administrativas, concluyendo que el
hecho no poda ser incriminado porque el imputado haba evadido obligaciones tributarias
por un monto inferior al previsto por el nuevo ordenamiento (167).
5. EL PRINCIPIO DE LA LEY PENAL MS BENIGNA Y LOS DISTINTOS TIPOS
DE LEYES
a) Leyes intermedias: Son definidas como las leyes existentes entre la que rega al
momento del hecho y la que se encuentra en vigor al dictarse la sentencia (168); y, para el
caso que de algn modo beneficien al imputado, de conformidad con lo establecido por el art.
2 del Cd. Penal, deben ser aplicadas ultraactivamente. Afirma Roxin que, si despus de la
comisin del hecho se atena la pena prevista para esa conducta, pero, debido a la mala
experiencia de esa reforma, en el momento del enjuiciamiento se ha vuelto a la dureza
originaria, pese a ello el delincuente puede exigir que se lo castigue con la norma intermedia
ms benigna, pues con la atenuacin haba conseguido la posicin jurdica ms favorable de
la nueva ley, que a partir de ah sigue quedando garantizada frente a cualquier agravacin
retroactiva en el sentido del derecho anterior. Agrega el citado autor que igualmente ha de
quedar impune el sujeto activo en caso de que el hecho sea punible tanto en el momento de su
comisin como en el de la sentencia, pero haya habido un perodo intermedio en el que qued
exento de pena (169). La Cmara Nacional de Casacin Penal, estando ya vigente la nueva
ley penal tributaria 24.769, sostuvo -en un fallo citado en el punto anterior- que era ms
favorable la ley intermedia 24.587, cuyo art. 8, del Ttulo V, modific, entre otros, el art. 2
de la ley 23.771 (evasin de obligaciones tributarias) (170).
b) Leyes temporales y excepcionales: Son temporales las que tienen un plazo previo de
vigencia, ya sea porque su caducidad est fijada de antemano en la propia ley (leyes
temporales en sentido estricto) o bien porque sea reconocible que las mismas se cien a
situaciones temporales especiales y quedarn sin objeto con la desaparicin de stas (leyes
temporales en sentido amplio) (171). Estas ltimas tambin se denominan leyes
excepcionales siendo especficamente definidas como aquellas que tratan de servir a una
transitoria circunstancia: guerras, epidemias, bandolerismo, intensificacin del delito, etc.
(172).
El problema de la aplicacin de estas leyes se dara cuando la ley temporal resulta ms
gravosa y, al momento del fallo o antes del agotamiento de la condena, vuelve a regir la ley
comn ms benigna.
La doctrina ha dado divergentes respuestas para estas situaciones.
As, para algunos, la ley temporal es siempre ultraactiva, es decir que se aplica a los
hechos ocurridos durante su vigencia, aunque cuando deba hacrselo ella ya hubiese cesado.
Se sostiene como fundamento que, si una vez cumplido el trmino de su validez la ley comn
ms benigna se aplicase con efecto retroactivo, la ley temporaria resultara ineficaz para el fin
perseguido (173). Tambin se seala que si la solucin fuese la contraria, se podra infringir
sin peligro una ley temporal en la ltima fase de su perodo de vigencia, puesto que el autor
estara seguro de que ya no se le ira a juzgar antes de su derogacin (174). Este parece ser el
criterio seguido por nuestra jurisprudencia, en especial, en las leyes vinculadas con aspectos
econmicos y en las leyes penales en blanco (175). Para otros, la ley temporal no puede
constituir, en ningn caso, una excepcin al principio de la ley ms benigna (176); ello, con
sustento en que la ley temporal slo suspendi el derecho comn, por lo que su renacimiento
en el momento del fallo, cuando ya ha cesado la mencionada suspensin, es la razn de ser de
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su aplicacin, tanto ms cuando tal renacimiento demuestra la desaparicin de la necesidad


social que motiv la sancin de la ley transitoria y, por consiguiente, la inocuidad social del
hecho como factor de "peligrosidad social" (177).
Existe un punto de vista intermedio en la doctrina que distingue las leyes temporales de
las excepcionales, asignndole carcter ultraactivo slo a las primeras, en razn de que fijan
por s mismas su duracin (178), no as a las ltimas donde, al no resultar posible determinar
el lmite final de su autoderogacin (no se sabe cundo va a desaparecer la circunstancia
social excepcional), las pautas de prevencin siguen funcionando normalmente y, puesto que
la vida social ha retornado a sus cauces, parece totalmente intil el empleo de la punibilidad
excepcional (179).
Por su parte, Roxin seala que este tipo de normas tiene importancia en el derecho penal
econmico y que slo debe aplicarse el principio de la ley ms benigna cuando el cese de la
vigencia de la ley se debe a una modificacin en la valoracin poltico criminal, pero no si se
debe a un cambio de circunstancias fcticas (p. ej., econmicas). No obstante, agrega el autor
citado que un precepto promulgado originariamente como ley temporal puede perder incluso
posteriormente ese carcter si las circunstancias temporales inicialmente previstas como
transitorias, y para las que el precepto estaba concebido, "se mantienen durante mucho
tiempo" (180).
Ms all de las distintas posturas expuestas, no puede soslayarse que, a partir de la
reforma constitucional de 1994, los criterios que sustentan la aplicacin ultraactiva de la ley
temporal o excepcional resultan -cuanto menos- cuestionables, pues ninguna ley puede alterar
la vigencia de un principio de mayor jerarqua, como lo es ahora el de la ley ms benigna
(181).
c) Leyes interpretativas: Son aquellas que no crean ningn nuevo principio sino que
tienen por finalidad desentraar un precepto oscuro ya establecido por otra ley, que pretenden
aclarar. Por lo tanto, gran parte de la doctrina que coincide con esta definicin sostiene que
estas normas no suscitan ningn problema de sucesin de leyes y por lo tanto no motivarn la
aplicacin del art. 2 del Cd. Penal, sin perjuicio de que de su real contenido se desprenda
una modificacin al texto original, extremo en el cual tendran carcter retroactivo en caso de
ser ms favorables (182).
d) Leyes sobre medidas de seguridad: Constituye una opinin dominante que, cuando
las medidas de seguridad tienen un propsito tutelar -protector del individuo inmaduro o
enfermo que ha llevado a cabo una accin tpicamente antijurdica-, las mismas deben ser
excluidas de la regla de la ley vigente al momento del hecho ( tempus regit actum), pues se
parte del supuesto en que la nueva ley recepta los ltimos y ms perfeccionados medios de
curacin o las tcnicas ms adecuadas para lograr la plena recuperacin del sujeto afectado.
De all que se propugne la aplicacin retroactiva de las medidas de seguridad curativas y
educativas (183). Lo expuesto debe distinguirse del caso en que el delito vinculado con la
medida de seguridad deje de ser tal, porque si se despenaliza la conducta cae el fundamento
de la medida, razn por la cual sta debe hacerse cesar, sin perjuicio de lo que eventualmente
pueda disponer la justicia civil si se dan los extremos del art. 482 del Cdigo Civil (184). En
cuanto a las "medidas" denominadas "eliminatorias", como la reclusin por tiempo
indeterminado del art. 52 del Cdigo Penal, la regla general consagrada en el art. 2 tiene
plena vigencia, ya que resulta evidente el sentido punitivo que las inspira (185).
e) Leyes penales en blanco: Soler las define como aquellas disposiciones penales cuyo
precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido y en las que solamente queda
definida con exactitud invariable la sancin. El precepto debe ser ordinariamente llenado con
otra disposicin legal o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal.
Estas disposiciones son, en el fondo, las que fijan el alcance de ilicitud sancionada, ya que, en
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la ley, la conducta delictiva est determinada por una norma genrica (186).
Por tal motivo, no resulta una labor simple determinar si es aplicable el principio de la ley
ms benigna a este tipo de normas, cuando se produce una sucesin en el tiempo de las
distintas disposiciones legales, decretos o reglamentos a los cuales stas se remiten. En
principio ha de tenerse en cuenta que, si para condenar debe necesariamente aplicarse tanto la
norma en blanco como la disposicin complementaria, cuando esta ltima carece de
aplicabilidad la condena no sera viable, porque la incriminacin se sustentara solamente en
una norma en blanco (187).
Sin embargo, se presenta un obstculo cuando el complemento de la norma penal es un
acto reglamentario o administrativo con naturaleza variable (188) -que, generalmente, no
genera un cambio sobre los comportamientos prohibidos o sobre las penas previstas en la leyy se incluye en la categora de materia fluctuante o del mbito econmico. En relacin con
estos casos, se ha establecido que si el complemento resulta esencial para la fijacin del tipo,
de tal modo que sin l no existe realmente ley penal, la alteracin en el mismo que incide
favorablemente en la condicin del reo ha de encontrar cauce retroactivo, siempre que revele
una real intencin mejoradora por parte del legislador (189). De lo contrario, no resultar
aplicable el principio de la ley penal ms benigna. As, por ejemplo, existira esa "real
intencin mejoradora" cuando el complemento de la norma penal consagra una verdadera
ampliacin de la esfera de libertad de comportamiento; por ejemplo, cuando libera de precios
mximos a determinada mercadera, por lo que cabra aplicar la ley ms benigna a quien se le
hubiese atribuido violar los precios mximos de tales productos, cuyo precio pasa a ser libre.
Por el contrario, si se trata de un simple aumento de precios mximos en poca de inflacin,
ello no puede llevar a la aplicacin de la ley ms favorable, toda vez que tal variacin slo
importa la adecuacin del tipo a valores constantes. Sin embargo, lo cierto es que no existe un
criterio uniforme en derredor de esta cuestin, ya que por un lado encontramos a quienes
sostienen que el mbito econmico como objeto de la legislacin si bien es dinmico no se
trata siempre de una materia fluctuante ni excepcional y por lo tanto debe regir el principio
contenido en el art. 2 del Cd. Penal, mientras que en la mayora de los pronunciamientos
jurisprudenciales se ha sostenido el criterio inverso (190), aunque se advierte cierta tendencia
a su modificacin.
La doctrina ms actual sostiene que la jerarqua constitucional del principio de la ley
penal ms benigna significa que una ley no puede disponer la inaplicabilidad de aqul, y que
su aplicacin en las leyes penales en blanco slo puede evitarse cuando la nueva norma que
llena de contenido al tipo penal en blanco expresamente prev que la antigua subsistir para
los hechos acaecidos durante su vigencia, lo que, como implica su no derogacin, no se trata
de un caso de sucesin de leyes en el tiempo. En tal sentido, se dice que si una
reglamentacin del Banco Central, de la Aduana, etc., que dispone determinada prohibicin
general -exportar divisas, ingresar algunos productos- cuyo incumplimiento da lugar a una
sancin penal, es derogada por otra que levanta dicha prohibicin, ello conduce a la
impunidad, y esto determina sin ms la aplicacin de la situacin penal ms benigna, salvo
que la reglamentacin misma prevea la aplicacin de la anterior respecto de los hechos
acaecidos durante su vigencia (191).
(113) Arts. 9, 1 disposicin, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y
15, inc. 1, 1 y 2 disposicin, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
(114) LAJE ANAYA y GAVIER, op. cit., p. 26.
(115) Op. cit., p. 94.
(116) SOLER, op. cit., p. 247.
(117) CREUS, op. cit., p. 92.
(118) Op. cit., p. 298.
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(119) SOLER, op. cit., p. 249, sostiene que "Tal disposicin importa reconocer no
solamente la retroactividad de la nueva ley ms benigna, sino tambin la ultraactividad de la
ley anterior ms benigna, quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal,
contenido en el art. 18 de la Constitucin Nacional, interpretado en el sentido de que l se
refiere solamente a la inaplicabilidad de una ley ms gravosa, posterior a la comisin del
hecho".
(120) Arts. 9, 2 disposicin, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y
15, inc. 1, 3 disposicin, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
(121) DE LA RA, op. cit., p. 51, que cita el fallo de la CS, "Weinzettel, Carlos I. y
otros", 1980/12/24, La Ley, 1981-B, 209, Fallos: 302:1626. All se sostuvo que las garantas
del art. 18 de la Constitucin Nacional no impiden la ultraactividad de un rgimen penal
reemplazado por otro ms benigno, si as lo establece el legislador. Ver infra en "leyes
temporales y excepcionales".
(122) Op. cit., p. 257. P. ej.: una figura delictiva requiere como elemento constitutivo la
minora de edad de la vctima, fijada en la ley civil hasta los 21 aos; se comete un hecho
-encuadrado en aqulla- en perjuicio de una persona de 19 aos de edad, y luego la
legislacin civil es modificada, de modo que la mayora de edad se adquiere a los 18 aos: en
tal caso la sentencia debe ajustarse a la nueva norma civil o revisarse, si ya ha mediado
condena.
(123) As, el hecho de que una ley quite a una moneda su carcter de tal, lo que ningn
influjo puede tener sobre las condenas existentes por falsificacin de moneda, pues no ha
variado el objeto abstracto de la tutela penal; no ha variado la norma penal que sigue siendo
idntica. Op. cit. p. 257.
(124) CFed. Baha Blanca, 1985/04/17, "Dscola, Gabriel", JA, 1985-II-432, fallo citado
por SOLER, op. cit. ps. 258/259. El Tribunal expres: "...Si la resolucin ministerial de
reconocimiento del culto de los Testigos de Jehov fue dictada con anterioridad -pero entr a
regir con posterioridad a la insubordinacin del procesado- no cabe sino concluir que, en su
operatividad, ha de ser considerada como ley posterior ms benigna, como que vino a
modificar un elemento del tipo penal de insubordinacin, cual es el de su sujeto activo (el
militar) al ampliar la causal de excepcin al servicio -por estado religioso- para los ministros
y seminaristas del culto de los Testigos de Jehov, haciendo as posible que no adquirieran
estado militar y no pudieran, por ende, cometer ese delito que slo los militares pueden
cometer (delictum propium)".
(125) Op. cit., ps. 137/141. Seala dicho autor, por ejemplo, que el rgimen de la
copropiedad estructura el sistema jurdico regulador de la imputacin por hurto, que puede
tener por objeto cosas muebles parcialmente ajenas (art. 162 Cd. Penal), y que el modo civil
de contar los intervalos del derecho estructura el sistema jurdico regulador de las penas
privativas de la libertad y de la prescripcin.
(126) Op. cit., ps. 140/141. Esa calidad tienen, por ejemplo, las disposiciones que le
quitan a una moneda de curso legal el carcter de tal; o que le asignan o quitan a una unin el
carcter de matrimonio; o que alteran el precio mximo de los artculos de consumo, las
cuales sin alterar las disposiciones penales sobre falsificacin de moneda, adulterio y
violacin de precios mximos, se limitan a producir fluctuaciones dentro del mbito de la
materia comprendida por esas disposiciones.
(127) Op. cit., ps. 53/4.
(128) CNCasacin Penal, sala II, 2001/03/16, "Rivas, Olga. E.", La Ley, 2001-E, 472 DJ, 2001-2, 964. El tribunal afirm que "?si bien la modificacin legislativa en el mbito
extrapenal puede incidir decisivamente sobre la ley penal de cualquier modo en que la
situacin se vuelva ms favorable al imputado o condenado, 'es menester que la modificacin
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operada importe una verdadera alteracin de la figura abstracta del derecho penal o de la
estructura de la norma represiva en s'?". La imputada haba emitido cheques con fecha
posterior a la de su presentacin al cobro y la modificacin a la ley de cheques en el art. 11,
inc. c) de la ley 24.760 estableci que "no se considerar cheque a la frmula emitida con
fecha posterior al da de su presentacin al cobro o depsito?". Para rechazar el recurso se
sostuvo que la reforma legal responda a la creacin de un nuevo instrumento como lo era el
cheque de pago diferido y lo que quera prohibir el legislador era que se libraran cheques de
frmula comn cuando se quisiera diferir su presentacin al cobro, pero que ello no
significaba que se hubiese querido desincriminar la conducta prevista por el art. 302, inc. 1
del Cd. Penal. El juez que vot en disidencia hizo una apreciacin distinta pues consider
que la modificacin legislativa quit el elemento indispensable del tipo objetivo al cambiar el
concepto de "cheque", por lo cual la conducta resultaba atpica.
(129) CS, Fallos: 323:3426, "Vigil, Constancio y otros", 2000/11/09, La Ley Online, JA,
2001-II, 19. All se sostuvo que la derogacin de la prohibicin de importar automotores, aun
cuando representa una situacin aduanera ms favorable, no puede ser interpretada como una
modificacin esencial de la valoracin legislativa respecto del delito de contrabando que
torne aplicable el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, pues, al no haber
significado una liberacin de los controles aduaneros, dej subsistente el ncleo de la norma
que lo reprime. Adems se expres que el decreto 2677/91, en cuanto derog la prohibicin
de importacin de automotores, no altera la punibilidad del contrabando de un automvil
efectuado mediante la utilizacin fraudulenta de una franquicia para discapacitados.
(130) CS, Fallos: 220:1250; 310:2845; 312:251; 312:466.
(131) CS, Fallos: 306:2102; 319:1657; 321:1757.
(132) DE LA RA, op. cit., p. 72. Dice que el art. 2, como norma del Cdigo Penal, es
inaplicable a situaciones procesales, sin perjuicio que, por sus propios principios, la
legislacin o la ciencia procesal acepten o rechacen el criterio de benignidad. No obstante,
refiere que dicha norma se aplica a las reglas del cmputo de la prisin preventiva, en tanto
ellas hacen al cumplimiento y duracin de la pena.
(133) Op. cit., ps. 116/117.
(134) Op. cit. En sentido contrario, en el fallo comentado por este autor, la Cmara
Nacional de Casacin Penal rechaz una excarcelacin solicitada por un imputado que ya
haba sido condenado por sentencia no firme y superaba los dos aos de prisin preventiva
previstos por el art. 1 de la ley 24.390. Consider que tal norma haba sido modificada por la
ley 25.430 que tornaba improcedente la soltura; y que si bien la ltima era posterior al hecho
atribuido resultaba igualmente aplicable pues el principio de la ley ms favorable al imputado
no comprende a las leyes procesales, ya que ellas se rigen por otros principios que imponen
su aplicacin inmediata. CNCasacin Penal, sala IV, 2001/11/09, "Duarte, Andrs s/recurso
de casacin", La Ley, 2002-B, 683.
(135) En ese sentido: DE LA RA, op. cit., ps. 55/56; JIMENEZ DE ASA, op. cit., p.
159; y LAJE ANAYA y GAVIER, op. cit., p. 34.
(136) CS, Fallos: 296:653 y 308:2650.
(137) CNCasacin Penal, sala I, 1994/02/24 "Verbitsky, Horacio", La Ley 1994-D, 144 DJ, 1994-2, 480. El pronunciamiento -que fue objeto de un recurso de revisin- estaba
fundado en la derogada figura de desacato.
(138) Son delitos permanentes o continuos aquellos cuya accin delictiva se prolonga en
el tiempo, siendo todos y cada uno de sus momentos idnticamente violatorios del mandato o
prohibicin establecidos en la ley penal, pudindose imputar cualquiera de ellos a ttulo de
consumacin. Un ejemplo tpico de esta clase es la privacin ilegtima de la libertad prevista
en el art. 141 del Cdigo Penal (FIERRO, "Legalidad?", p. 328).
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(139) Es delito continuado el que comprende -principalmente- una pluralidad de hechos


que no son independientes (distinguindose as del concurso real) que responden a una
homogeneidad tpica (lo que lo diferencia del concurso ideal), como el caso de quien sustrae
energa elctrica de la misma instalacin durante un mes (CREUS, op. cit,
ps. 286/289). Un desarrollo ms extenso sobre este instituto puede encontrarse en el
comentario al art. 55.
(140) DE LA RA, op. cit., ps. 74/75 y JIMENEZ DE ASA, op. cit., p. 154 .
(141) Op. cit., p. 116.
(142) FIERRO, "Legalidad?", ps. 328/332; FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 311/312;
ROXIN, op. cit., p. 162, entre otros.
(143) MAURACH, op. cit., p. 200.
(144) CREUS, op. cit., ps. 95/96.
(145) FIERRO, "Legalidad...", ps. 330/331.
(146) CNCasacin Penal, sala IV, 2002/11/27, "Landa, Ceferino y otra s/recurso de
casacin", JA, 2003/11/12, 44 - JA, 2003-IV, 325. All se sostuvo que "?cuando el ilcito se
prolonga en el tiempo y son todos y cada uno de sus momentos idnticamente violatorios de
la ley, pudindose imputar cualquiera de ellos a ttulo de consumacin", si se dicta una nueva
ley que es ms desfavorable para el procesado, y ste sigue adelante con su conducta
prohibida "?pese a las disposiciones de la nueva normativa, debe aplicrsele sta ms severa
que voluntaria y deliberadamente insiste en seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse
para mejorar su situacin en la circunstancia de que un tramo de la accin delictiva
desarrollada la ejecut bajo una ley ms benigna, ya que a pesar de la consecuencia ms
grave dispuesta por la ltima norma legal, sigui adelante con su conducta criminal. El
principio de la irretroactividad relativa de la ley penal quiere proteger al infractor respecto de
las consecuencias ms graves que ste pueda sufrir como resultado de las nuevas
valoraciones legales que se proyecten sobre actos ocurridos antes de la vigencia formal de
esas valoraciones, pero no cuando la accin se sigue ejecutando luego de que ellas ya son
obligatorias".
(147) CS, "Jofr, Teodora", 2004/08/24, La Ley, 27/10/2004, 9. En su disidencia los Dres.
Belluscio, Zaffaroni y Vzquez sostuvieron que si bien la comisin del delito se prolonga en
el tiempo desde su comienzo y hasta su conclusin, cuando una ley ms gravosa entra en
vigencia con posterioridad al comienzo pero antes del cese de la accin existe un tramo de la
conducta que no se encuentra abarcado por la nueva ley y obligara a resolver la cuestin
planteada retrotrayendo los efectos de la ley ms gravosa, constituyendo una violacin del
principio contenido en el art. 18 de la Constitucin Nacional y en el art. 2 del Cdigo Penal
de la Nacin, por todo lo cual, definido el momento de comisin del hecho como el del inicio
de la actividad voluntaria, corresponde aplicar la ley vigente en ese momento, salvo que la
ley posterior fuese ms benigna. El Procurador General de la Nacin -en sentido contrariohaba considerado en su dictamen que, al ser uno el delito cometido y una sola la ley a
aplicar, se daba un concurso aparente de tipos penales, en donde uno desplaza al otro,
debiendo privar la ley vigente en el ltimo tramo, pues la conducta continu ejecutndose
durante la vigencia de la ley nueva, que se reputa conocida por el autor (art. 20 del Cd.
Civil) y que siendo posterior deroga a la anterior ( lex posterior, derogat priori).
(148) Op. cit., ps. 300/301.
(149) Op. cit., ps. 118/119.
(150) En igual sentido: Cdigo Procesal Penal de la Pcia. de Crdoba, ley 8123, art. 489,
inc. 5.
(151) DE LA RA, op. cit., p. 56; CREUS, op. cit., ps. 93/94, entre otros.
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(152) ROXIN, op. cit., ps 165/166.


(153) CS, causas: V.77.XXIII "Villada, Juan Carlos y otro s/robo calificado", 1990/10/09,
La Ley, 1991-B, 499, Fallos: 313:1010; F.260.XXIII "Fras, Hugo Daniel; Vila, Hctor Oscar
y Flores, Julio Luis p/robo de automotor calificado", 1991/02/26, Fallos: 314:75; y
"Albornoz, Juan C.", 1992/03/10, La Ley 1992-E, 98 - DJ, 1993-1, 73, Fallos: 315:276.
Quienes votaron en disidencia en tales fallos sostuvieron que las decisiones de la Corte
Suprema que alteran sustancialmente la inteligencia de la legislacin deben equipararse a
cambios en sta, a fin de asegurar que la defensa en juicio sea una realidad en la Repblica
(votos de los jueces Fayt, Petracchi y Barra en "Villada", y de Barra en "Albornoz").
(154) CS, "Pelesur c/ Subsecretara de Marina Mercante", 1998/11/24, Fallos: 321:3160.
(155) CREUS, op. cit., ps. 97/98.
(156) Op. cit., p. 115.
(157) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 299.
(158) Op. cit., p. 7.
(159) En ese sentido: CREUS, op. cit., p. 98, SOLER, op. cit., ps. 259/260 y DE LA
RA, op. cit.,
p. 58. Algunos tribunales se han pronunciado en forma similar al expresar que la
excepcional aplicacin retroactiva de una ley penal ms benigna no puede basarse, como
regla general, en pautas de comparacin formuladas a priori, sino que debe sustentarse en una
consideracin concreta con respecto a las consecuencias que acarreara la aplicacin de una y
otra a la situacin jurdica del imputado en el proceso. CNPenal Econmico, sala B,
1997/10/01, "Juzgado Federal Criminal y Correccional N 12 y Juzgado Penal Econmico N
4, Inc. de competencia", La Ley, 1998-D, 814 - DJ, 1998-3-929.
(160) En relacin con ello SOLER, op. cit., p. 260 sostiene "?No son lcitos los reenvos
de una a otra ley en procura de las disposiciones ms favorables: elegida una ley, sta se
aplica en su integridad, y en todo su rgimen...".
(161) PAGLIERE, op. cit. Hasta ahora, Rodolfo Rivarola era considerado el nico autor
nacional que opinaba en ese sentido. Ver el comentario de FIERRO, "Cdigo...", p. 49.
(162) Ver el comentario al art. 3.
(163) CS, "Mio, Leandro A. y otro", La Ley 1996-B, 676 - DJ, 1996-1,1229.
(164) As lo haba entendido la CS en Fallos: 287:76.
(165) SCBuenos Aires, "B., R. R. y otros", 2005/02/23, LLBA 2005 (mayo), 393.
(166) CNCasacin Penal, sala IV, 2002/08/30, "Camerano, Osvaldo O. y otro s/rec. de
casacin", DJ, 2002-3, 1076 - La Ley, 2003-A, 4; en el caso, se redujo la pena de prisin
impuesta a los causantes y se modific la de inhabilitacin.
(167) CNCasacin Penal, sala III, 2002/04/23, "Carrera, Mario C. s/rec. de casacin", La
Ley, 2002-E, 542 - JA 2002-III, 442.
(168) FIERRO, "Cdigo...", p. 69.
(169) Op. cit., p. 167.
(170) CNCasacin Penal, sala III, 2002/04/23, "Carrera, Mario C. s/rec. de casacin", La
Ley, 2002-E, 542 - JA, 2002-III, 442.
(171) ROXIN, op. cit., ps. 168/169.
(172) JIMENEZ DE ASA, op. cit., p. 156.
(173) FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 307/308; LAJE ANAYA Y GAVIER, op. cit., p.
25; MAURACH, op. cit.,
ps. 204/205, entre otros.
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(174) ROXIN, op. cit., p. 169.


(175) CS, Fallos: 320:763, 1997/05/06, "Argenflora S.C.A?.", La Ley, 1997-F, 382;
CNPenal Econmico, sala B, "Curtiembre La Favorita S.R.L. y otros", 1997/06/04, La Ley,
1997-D, 637 - DJ, 1997-3, 404; CS, Fallos: 321:824, "Ayerza", 1998/04/16; CNCom., sala A,
1998/04/24, "Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c.
Mxima A.F.J.P.", La Ley, 1998-E, 690; CNPenal Econmico, sala A, "Coopercotia S.R.L. y
otros", 2003/03/03, La Ley, 2003-D, 873; CFedMendoza, sala A, "Banco Central Eleva
Actuaciones", 2004/07/28, La Ley Gran Cuyo 2004 (diciembre), 1074.
(176) JIMENEZ DE ASA, op. cit., p. 156; no obstante lo cual, considera que las leyes
temporales pueden fijar, al nacer, su ndole ultraactiva.
(177) MANZINI, citado por CREUS, op. cit., ps. 102/103.
(178) "?Si una ley temporaria agrava las penas de ciertos hechos cometidos durante un
perodo determinado, y vencido el trmino de la ley, el derecho comn ms benigno recobrara
su imperio con efecto retroactivo, resultara la total ineficacia de la ley temporaria, y por ello
es que ordinariamente se afirma la subsistencia de las sanciones ms graves, contenidas en la
ley que estableca su auto limitacin temporal y que, en consecuencia, tena perfectamente
prevista la terminacin de su vigencia..."; SOLER, op. cit., p. 262.
(179) CREUS, op. cit., p. 103; SOLER, op. cit., ps. 262/263. En consonancia con tal
criterio, la jurisprudencia ha establecido que "?Las razones que se dan a favor de la ultra
actividad de la ley temporal -plazo expreso de caducidad- y que en definitiva se vinculan con
un criterio predominantemente utilitario, mal pueden invocarse respecto de las excepcionales,
que tienen su perodo de vigencia indeterminado, que suelen durar un tiempo largo y an
pasar a ser permanentes. De ah entonces que no est afectada la efectividad real de la ley y
tampoco la injusticia o arbitrariedad aparezcan en primer plano, si es que no se les concede
ultraactividad...". CNFed. Crim. y Correc., sala I, 1984/03/06, "Nieva, Angel", La Ley, 1984B, 263.
(180) Op. cit., ps. 168/169.
(181) FIERRO, "Cdigo...", p. 71; y DE LA RA, op. cit., ps. 67/70.
(182) FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 305/306.
(183) FIERRO, "Cdigo...", p. 72.
(184) JNEjecPenal N 3, "L., G. J.", 1995/05/02, La Ley, 1995-C, 509.
(185) FIERRO, "Cdigo...", p. 72. Sobre la discusin relativa a si la reclusin accesoria
constituye una pena o una medida de seguridad, vase el comentario al art. 52.
(186) Op. cit., ps. 121/122.
(187) DEL CASALE, op. cit.
(188) Por ejemplo las normas que delegan en el poder ejecutivo la fijacin peridica de
precios mximos y/o mnimos, o cuando se fijen pautas arancelarias, cuya infraccin tiene
persecucin penal.
(189) DEL CASALE, op. cit.
(190) "?Si se aplicara indiscriminadamente el principio de retroactividad benigna del art.
2 del Cd. Penal, importara despojar a estas leyes especiales "a priori" de toda eficacia, pues
el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso econmico desactualizara
rpidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlo?" CNCom., sala A,
1998/04/24, "Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c.
Mxima A.F.J.P.", La Ley, 1998-E, 690. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin al sostener que "...Las variaciones de la ley extrapenal que
complementa la ley en blanco... no dan lugar a la aplicacin de la regla de la ley ms benigna,
cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrativo concebido por ella
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misma como de naturaleza eminentemente variable, pues tales variantes reflejan


circunstancias de hecho, cuya desaparicin luego de cometido el delito, en nada influye sobre
la punibilidad de ste. Por tanto, la aplicacin indiscriminada del principio de retroactividad
de la ley ms benigna importara despojar -"a priori"- de toda eficacia a estas leyes
especiales, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso econmico
desactualizara rpidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlo..." (CS,
Fallos: 320:763, 1997/05/6, "Argenflora S.C.A...", La Ley, 1997-F, 382). No obstante lo
expuesto, en el precedente "Ayerza" (CS, Fallos: 321:824, 1998/04/16), si bien se adopta
igual criterio por mayora, se vislumbra un posible cambio a partir de los votos disidentes de
los jueces Fayt, Boggiano y Bossert, quienes sostienen que el criterio de "Argenflora" debe
ser revisado a la luz de nuevas reflexiones, ya que no existen razones para excluir a las leyes
penales en blanco del principio de aplicacin de la ley penal ms benigna consagrado en los
pactos que hoy gozan de jerarqua constitucional, razn por la cual, ante las modificaciones
favorables experimentadas por leyes penales en blanco a consecuencia de variaciones de la
norma extrapenal, el reo debe beneficiarse con ellas. Finalmente expresan que la nica razn
para admitir la ultraactividad de la ley penal debe hallarse en los supuestos de leyes
temporales o de emergencia, es decir cuando la introduccin de una nueva ley corresponde a
un cambio de circunstancias y no de valoracin. De manera similar a lo expuesto en la
disidencia se expresa Del Casale (op. cit.).
(191) DE LUCA, op. cit., ps. 90/91.
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Jurisprudencia RelacionadaCmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, sala
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y lmites - Noe, Gabriela Carina;
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Larumbe, Alfredo A.;
Prescripcin a los funcionarios pblicos. Secuela de juicio versus Ley 25.990 - Martnez,
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