Revista Da Infancia - 2013

REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA
EDIO ESPECIAL DA
INFNCIA E JUVENTUDE :
DEFESA PBLICA E INTEGRAL DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
Escola da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo - EDEPE

Rua Boa Vista, 103 - 13 andar
CEP 01014-001 - So Paulo-SP
Tel.: (11) 3101-8455
e-mail: escola@defensoria.sp.gov.br
Revista da Defensoria Pblica
EDIO ESPECIAL DA INFNCIA E JUVENTUDE:
Nmero 2 - Ano 2013
Defensora Pblica Geral

Daniela Sollberger Cembranelli
Diretora da EDEPE
Cristina Guelfi Gonalves
Assistentes de Direo da EDEPE
Andrea Perencin de Arruda Ribeiro Rios
Mnica de Melo
Coordenadores do Ncleo Especializado
da Infncia e Juventude
Diego Vale de Medeiros
Leila Rocha Sponton
Integrantes do Ncleo Especializado
da Infnica e Juventude
Aluisio Iunes Monti Ruggeri Re
Bruna Rigo Leopoldi Ribeiro Nunes
Bruno Cesar da Silva
Cassia Zanguetin Michelao
Denise Melo Salazar
Fernanda Caccavali Macedo
Gustavo Rodrigues Minatel
Jonas Zoli Segura
Jos Henrique Golin Matos
Leila Rocha Sponton
Mara Renata da Mota Ferreira
Rafael de Souza Miranda
Rafael Soares da Silva Vieira
Thiago Santos de Souza
Agente de Defensoria/Assistente Social

Daiane Santos Renn
Oficiais de Defensoria
Edilma Sanches dos Santos Carvalho
Thiago Cesrio Bravo Noronha
Estagirios
Dbora Alves Pereira
(Servio Social)
Demtrio Vieira Dantas
(Direito)
Jucilene de Oliveira Neres dos Santos
(Administrao)
Juliana Aparecida Martins
(Direito)
Luiz Felipe Andrade de Oliveira
(Ensino Mdio)
Paulo Bocca H. M. de Oliveira
(Direito)
A EDEPE, em suas revistas, respeita a liberdade intelectual dos autores e publica integralmente os originais que lhe so entregues, sem, com isso, concordar, necessariamente, com as opinies expressas.
Sumrio
TESES APROVADAS NO CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES PBLICOS DA INFNCIA E JUVENTUDE.........................................................................11
GARANTISMO PENAL APLICADO NO PROCEDIMENTO DE APURAO DE ATO
INFRACIONAL
GUSTAVO RODRIGUES MINATEL...........................................................................19
O ENUNCIADO 492 DA SMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, OS
PRECEDENTES DO STJ E O DIREITO LIBERDADE DO ADOLESCENTE CONDENADO PELA PRTICA DE ATO INFRACIONAL EQUIVALENTE AO CRIME DE
TRFICO DE DROGAS.
BRUNO CSAR DA SILVA
ISABEL CRISTINA DE OLIVEIRA DIONSIO.............................................................37
A PROTEO DO DIREITO DAS CRIANAS E DOS ADOLESCENTES PARTICIPAO POLTICA, EXPRESSO DE SUAS VONTADES, OPINIO SOBRE
A INTERVENO ESTATAL EM SUAS VIDAS E DE SEREM REPRESENTADOS
PROCESSUALMENTE
DIEGO VALE DE MEDEIROS....................................................................................47
A VISO DA DEFENSORIA PBLICA SOBRE O ATENDIMENTO EXTRA JUDICIALE JUDICIAL S CRIANAS E AOSADOLESCENTESEM SITUAESDE
VIOLNCIA SEXUAL
DIEGO VALE DE MEDEIROS....................................................................................55
A MANIFESTAO TCNICA COMO IMPORTANTE INSTRUMENTO DE AFERIO DO PRINCPIO DA BREVIDADE DA INTERNAO
GUSTAVO RODRIGUES MINATEL...........................................................................65
ADOLESCENTE INTERNVEL E COMRCIO DE DROGAS: ANLISE DE PROCESSOS, DISCURSOS, DECISES E VIOLAES DE DIREITOS
MATEUS OLIVEIRA MORO.......................................................................................69
A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO-SANO LUZ DO PRINCPIO
DA LEGALIDADE (ARTIGO 35, INCISO I DA LEI N. 12.594/2012)
MATHEUS BORTOLETTO RADDI.............................................................................89
VEDADA A APLICAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO-SANO POR DESCUMPRIMENTO REITERADO E INJUSTIFICVEL DE

MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA EM DECORRNCIA DA PRTICA DE
ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 28
DA LEI 11.343/06
MATHEUS BORTOLETTO RADDI.............................................................................95
DIREITO LIBERDADE SEXUAL E VISITA NTIMA DO ADOLESCENTE PRIVADO
DE LIBERDADE
THIAGO SOUZA SANTOS.........................................................................................99
OBRIGAO LEGAL MUNICIPAL PARA IMPLEMENTAO DO SERVIO PBLICO SOCIOASSISTENCIAL DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL
TATIANA SEMENSATTO DE LIMA COSTA..............................................................113
ABORDAGEM ATUAL SOBRE O TRABALHO INFANTIL
RAFAEL DE SOUZA MIRANDA...............................................................................127
SENDO A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA CERCEADORA DO STATUS LIBERTATIS DO ADOLESCENTE, SUA APLICAO E
PERODO DE DURAO DEVEM SER CALCADOS EM RAZES CONCRETAS
ORIUNDAS DA REALIDADE PSICOSSOCIAL DO ADOLESCENTE E DOS FATOS
A ELE IMPUTADOS, NO PODENDO SER AMPARADOS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO ATO INFRACIONAL E EM MERAS CONJECTURAS DESPROVIDAS
DE FUNDAMENTO FTICO
FERNANDO CATACHE BORIAN
LUS GUSTAVO FONTANETTI ALVES DA SILVA...................................................137
APRESENTAO
Em continuidade ao compromisso de incentivar a produo
doutrinria de defensores pblicos que atuam no exerccio
da defesa tcnica, ampla, judicial e extrajudicial dos direitos
humanos de crianas e adolescente, o Ncleo Especializado da Infncia e Juventude - NEIJ em conjunto com a
EDEPE apresentam a presente publicao.
O ordenamento jurdico afeto proteo e defesa das
crianas e dos adolescentes recebeu nos ltimos trs anos
considerveis mudanas com a vigncia das leis 12.010/09,
12.435/11, 12.594/12 e 12.696/12 que pautaram temas afetos convivncia familiar e comunitria, sistema nacional
de atendimento socioeducativo, servio pblico de assistncia social e conselho tutelar, como tambm incentivaram
discusses sobre o direito de participao de crianas
e adolescentes, atuao interdisciplinar dos integrantes
do sistema de garantia, efetivao dos princpios internacionais previstos na Conveno dos Direitos da Criana,
dentre outros.
Muitos desafios ainda necessitam de convergncia de esforos assim como outros ensejam incentivo viso proativa, criativa e inteligente do sistema de justia pautado em
valores de integrao e horizontalidade.
Juntam-se, ainda nesta edio, as teses nacionais aprovadas nos trs congressos nacionais de Defensores Pblicos
da infncia e juventude (So Paulo/2010; Recife/2011 e
Belm/2012) exemplo de compromisso nacional dos Defensores Pblicos para promover reflexes e firmar entendimento estratgico para a defesa ampla, irrestrita e integral
das crianas e dos adolescentes.
Sinceros agradecimentos Defensoria Pblica de So Paulo pelo compromisso de efetivao da prioridade absoluta!
DIEGO VALE DE MEDEIROS e LEILA ROCHA SPONTON
Coordenadores do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude
TESES APROVADAS NO
CONGRESSO NACIONAL DE
DEFENSORES PBLICOS DA
INFNCIA E JUVENTUDE
I CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES

PBLICOS DA INFNCIA E JUVENTUDE
TESES INFRACIONAIS
SMULA: NO CABE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO POR
ATO INFRACIONAL DE TRFICO DE ENTORPECENTES, EXCETO NOS
CASOS DE REITERAO EM ATO INFRACIONAL GRAVE, OU SEJA, SE
OCORRER O COMETIMENTO DE 3 (TRS) OU MAIS INFRAES GRAVES, CONFORME RESSALTA A JURISPRUDNCIA DO STJ.
SMULA: A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO S PODE SER
APLICADA NAS HIPTESES TAXATIVAMENTE PREVISTAS NO ARTIGO
122 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
SMULA: REITERAO DE ATOS INFRACIONAIS E MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. S CABVEL A INTERNAO QUANDO
OCORRER O COMETIMENTO DE 03 (TRS) OU MAIS INFRAES GRAVES, CONFORME RESSALTA A JURISPRUDNCIA DO STJ.
SMULA: PARA OS ATOS INFRACIONAIS AOS QUAIS, POR EXPRESSA
VEDAO LEGAL (ART.122 ECA), SOMENTE SERIAM APLICVEIS MEDIDAS EM MEIO ABERTO, A PRESCRIO ANTES DA SENTENA DEVE
SER CALCULADA COM BASE NO PRAZO DE 6 MESES (MNIMO PARA
LIBERDADE ASSISTIDA A MXIMO PARA PRESTAO DE SERVIOS A
COMUNIDADE) E, PORTANTO, APLICADOS OS ARTIGOS 109 E 115 DO CP.
SMULA: VEDADO DEFESA CONCORDAR COM A APLICAO OU
MANUTENO DA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SEDE DE PROCESSO DE CONHECIMENTO E DE EXECUO.
12
Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013
SMULA: AUDINCIA UNA CONFISSO DO ADOLESCENTE (NICA

PROVA) E APLICAO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. TAL SITUAO
VIOLA SOBREMANEIRA O PRINCPIO DO SISTEMA ACUSATRIO, EM
QUE COMPETE ACUSAO O NUS DA PROVA, BEM COMO O DEVIDO
PROCESSO LEGAL, NOS TERMOS DA SMULA 342 DO STJ.
SMULA: DEVE A DEFESA INSURGIR-SE CONTRA A INTERNAO PROVISRIA IMPOSTA AO ADOLESCENTE, NAS HIPTESES EM QUE, EM TESE,
NO SERIA POSSVEL A APLICAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
INTERNAO, NOS TERMOS DO ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA.
SMULA: O PRAZO MXIMO PREVISTO NO ARTIGO 108, CAPUT E 183,
AMBOS DA LEI N 8.069/90, PARA A CONCLUSO DO PROCEDIMENTO
DE APURAO DE ATO INFRACIONAL, ESTANDO O ADOLESCENTE INTERNADO PROVISORIAMENTE, TEM COMO TERMO A QUO A DATA DA
APREENSO DO ADOLESCENTE, SENDO TAL PRAZO IMPRORROGVEL.
SMULA: PARA A CONTAGEM DOS PRAZOS PREVISTOS NOS PARGRAFOS 2 E 5 DO ARTIGO 121 DA LEI N 8.069/90 (APLICVEIS TAMBM, AO
REGIME DE SEMILIBERDADE, EX VI DO ARTIGO 120, 2), COMPUTA-SE O
PRAZO DA INTERNAO PROVISRIA, APLICANDO-SE POR ANALOGIA O
INSTITUTO DA DETRAO (ARTIGO 42 DO CP) EM OBEDINCIA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA BREVIDADE (ARTIGO 227, 3, V DA CRFB).
SMULA: EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA ANTERIORMENTE IMPOSTA, NO CABE, NEM EM CARTER
PROVISRIO, A INTERNAO DO ADOLESCENTE ANTES DE SUA OITIVA
JUDICIAL, SOB PENA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
SMULA: 18 ANOS E SEMILIBERDADE - NECESSIDADE DE EXTINO DA
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. VEDADO O CUMPRIMENTO DE MEDIDA DE
SEMILIBERDADE APS OS 18 ANOS, POR FALTA DE PREVISO LEGAL
(ART. 120, 2 C/C ARTIGO 121, 5 E ARTIGO 2, PARGRAFO NICO,
TODOS DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE), NO SENDO
CABVEL A ANALOGIA IN MALAM PARTEM.
SMULA: A AUSNCIA DE LAUDO TOXICOLGICO DEFINITIVO DEVE
SER CAUSA DE IMPROCEDNCIA DA REPRESENTAO DO MINISTRIO
PBLICO PORQUE INEXISTE A COMPROVAO DA MATERIALIDADE DO
ATO INFRACIONAL (LEI 11.343/2006).
Teses aprovadas no Congresso Nacional
13
TESES CVEIS
SMULA: SO REQUISITOS PRVIOS ESPECFICOS PARA PROPOSITURA
DA AO DE DESTITUIO DO PODER FAMILIAR:LAUDO PERICIAL PRVIO DA EQUIPE TCNICA COM A CONSTATAO DA IMPOSSIBILIDADE
DE REINTEGRAO FAMILIAR DA CRIANA OU DO ADOLESCENTE,
E COM O ESCLARECIMENTO DAS MEDIDAS UTILIZADAS PARA ESGOTAR OS MEIOS DE MANUTENO NA FAMLIA NATURAL OU EXTENSA,
SUBMETIDO AO CRIVO DO CONTRADITRIO ART. 24, ECA; DECISO
FUNDAMENTADA DA AUTORIDADE JUDICIRIA NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE DA REINTEGRAO FAMILIAR ART. 101 9 E 10 C/C ART.
19, 1 DO ECA.
SMULA: CABVEL A ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA, POR MEIO
DE SEUS REPRESENTANTES EM LEGITIMAO EXTRAORDINRIA NA
TUTELA INDIVIDUAL DAS CRIANAS E ADOLESCENTES.
SMULA: O DEFENSOR PBLICO DEVER EXERCER O MNUS DE
CURADOR ESPECIAL NA DEFESA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS E COLETIVOS DE CRIANAS E ADOLESCENTES, MORMENTE NAS HIPTESES PREVISTAS NO PARGRAFO NICO DO ART. 142 E LETRA F, DO
PARGRAFO NICO, DO ART. 148, C/C ART. 98, TODOS DA LEI 8.069/90,
ATUANDO COMO REPRESENTANTE PROCESSUAL DO INFANTE NOS
AUTOS DOS PROCESSOS EM TRMITE, BEM COMO NA QUALIDADE DE
LEGITIMADO EXTRAORDINRIO PARA DEFLAGRAR QUALQUER AO
QUE ASSEGURE OS INTERESSES DESTES SUJEITOS DE DIREITOS,
GARANTINDO-LHES O PLENO ACESSO JUSTIA E IGUALDADE NA RELAO PROCESSUAL.
SMULA: DEVE SER ARGIDA A NULIDADE ABSOLUTA DE SENTENA
QUE JULGA ANTECIPADAMENTE AO DE DESTITUIO DO PODER
FAMILIAR NA QUAL O RU PRESO OU REVEL CITADO POR EDITAL,
EM OBEDINCIA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA
DEFESA.
SMULA: OS ELEMENTOS PRODUZIDOS NO CURSO DO PROCEDIMENTO VERIFICATRIO/ADMINISTRATIVO, SEM OBSERVNCIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL, NO SE PRESTAM COMO NICO FUNDAMENTO DA
SENTENA DE DESTITUIO DO PODER FAMILIAR.
SMULA: O INDEFERIMENTO DE DILIGNCIA TENDENTE LOCALIZAO DO RU POSTULADA POR CURADOR ESPECIAL EM AO DE
DESTITUIO DO PODER FAMILIAR GERA NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA, COM FULCRO NO PARGRAFO NICO DO ARTIGO 158 DO ECA.
14
SMULA: NA HIPTESE DO INCISO III, 13, DO ART. 50, DO ESTATUTO

DA CRIANA E DO ADOLESCENTE, O CANDIDATO ADOO DOMICILIADO NO BRASIL NO CADASTRADO PREVIAMENTE NOS TERMOS TRAZIDOS PELO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PODER TER
DEFERIDA A ADOO SE DETIVER COMPROVADA GUARDA DE FATO DE
CRIANA OU ADOLESCENTE E LAOS DE AFINIDADE E AFETIVIDADE,
EM CONFORMIDADE COM A PROTEO INTEGRAL.
SMULA: APESAR DA PRIMAZIA DA ADOO CADASTRAL E IMPESSOAL
ESTABELECIDA NO ART. 50 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE, O ROL TRAZIDO NO 13 DO MENCIONADO DISPOSITIVO NO
PODE SER CONSIDERADO TAXATIVO EM OBSERVNCIA AO PRINCPIO
DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
II CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES

PBLICOS DA INFNCIA E JUVENTUDE
TESES INFRACIONAIS
SMULA: NO CABVEL A INTERNAO PROVISRIA DE ADOLESCENTE
A PEDIDO DA AUTORIDADE POLICIAL.
SMULA: A SMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO PODE
SER APLICADA QUANDO SE TRATAR DE HABEAS CORPUS IMPETRADO
EM FAVOR DE ADOLESCENTE ACUSADO DA PRTICA DE ATO INFRACIONAL PARA NO RESTRINGIR O DIREITO CONSTITUCIONAL DE ACESSO
JUSTIA.
SMULA: DEVE O DEFENSOR PBLICO ALEGAR A AUSNCIA DE JUSTA CAUSA OU PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE JURDICO DE
AGIR DO ESTADO PARA MANTER EM ANDAMENTO PROCEDIMENTOS
RELATIVOS A ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS ANTES DO INCIO DA
MEDIDA DE INTERNAO, UMA VEZ QUE O ADOLESCENTE J CUMPRE
A MEDIDA MAIS GRAVOSA (ART. 152 DO ECA C/C ART. 3O DO CPP E 267,
INC. VI DO CPC).
SMULA: RECOMENDA-SE AO DEFENSOR PBLICO ALEGAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARGRAFO NICO DO ART. 114, UMA VEZ QUE
O DISPOSITIVO PERMITE O SANCIONAMENTO DO ADOLESCENTE SEM
PROVA DE AUTORIA, AMPARADO APENAS EM INDCIOS.
SMULA: A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA ORIGINRIA EM REMISSO NO
PODER ENSEJAR A IMPOSIO DE INTERNAO-SANO, POR VIOLAR O DEVIDO PROCESSO LEGAL
15
SMULA: NECESSRIO QUE A DEFESA IMPUGNE O RECONHECIMENTO QUE FEITO EM DESOBEDINCIA S REGRAS DA LEGISLAO
PROCESSUAL PENAL VIGENTE (ART. 226 DO CPP)NAO-SANO, POR
VIOLAR O DEVIDO PROCESSO LEGAL
SMULA: O PRAZO MXIMO DA INTERNAO-SANO (ART. 122, 1
DO ECA) DE AT TRS MESES, SENDO NECESSRIO A DEFESA IMPUGNAR A APLICAO DO PRAZO MXIMO NO PRIMEIRO DESCUMPRIMENTO, EM OBSERVNCIA AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
SMULA: NECESSRIA A PRESENA DO ADOLESCENTE NA AUDINCIA
DE REAVALIAO DA MEDIDA, SOB PENA DE VIOLAO AO PRINCPIO DA
AMPLA DEFESA. NA AUDINCIA DE REAVALIAO, DEVE SER DECLINADO
O PORQUE DA NO LIBERAO DO ADOLESCENTE E NO APENAS O MOTIVO PELO QUAL O ADOLESCENTE MANTIDO INTERNADO.
SMULA: A OITIVA INFORMAL PREVISTA NO ART. 179 DO ECA INCONSTITUCIONAL POR OFENDER O PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA
JURISDIO, DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO E AMPLA
DEFESA. ART. 227, 3, DA CF/88.
SMULA: ASSEGURAR O EXERCCIO DA SEXUALIDADE SAUDVEL
E SEGURA POR ADOLESCENTES PRIVADOS DE LIBERDADE, DIANTE
DOS NOVOS JUZOS DE VALORES CONSTRUDOS PARA GARANTIR A
LIBERDADE SEXUAL E A DIGNIDADE SEXUAL DE TODAS AS PESSOAS,
ATRAVS DO RECONHECIMENTO DOS DIREITOS SEXUAIS SOB A TICA
DOS DIREITOS HUMANOS.
SMULA: ART. 152 DO ECA. O DEFENSOR DEVE UTILIZAR COMO FERRAMENTA DE DEFESA A EXTENSO DAS GARANTIAS PROCESSUAIS
PENAIS, ADVINDAS COM A LEI 11.690/2008, AO ADOLESCENTE, EM ATENO AO PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. PROVAS
JUDICIALIZADAS SOB O CRIVO DO CONTRADITRIO. NUS DA PROVA.
CROSS-EXAMINATION. PARIDADE DE ARMAS ENTRE AS PARTES. IMPARCIALIDADE DO JUIZ
SMULA: CONSIDERANDO A POSSIBILIDADE DE APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO DE PROCESSO PENAL PREVISTA NO ART. 152 DO
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE, POSSVEL O DEFENSOR
PBLICO REQUERER A SUBSTITUIO DA INTERNAO PROVISRIA
PELA INTERNAO DOMICILIAR CONTIDA NO ARTIGO 317 DO CPP NOS
CASOS PREVISTOS NOS INCISOS II, III E IV DO ARTIGO 318 DO CPP.
SMULA: DEVE O DEFENSOR IMPUGNAR DECISO JUDICIAL DE RECEBIMENTO DE REPRESENTAO QUE VERSE SOBRE OS ATOS INFRACIO-
16
NAIS ANLOGOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33 DA LEI 11.343/06,

SEM O LAUDO PROVISRIO DE CONSTATAO DA SUBSTNCIA ENTORPECENTE, POIS AUSENTES OS INDCIOS DE MATERIALIDADE.
SMULA: EVENTUAL CONFISSO DO ADOLESCENTE EM RELAO AOS
FATOS A SI IMPUTADOS NA REPRESENTAO, EM VIRTUDE DE DECLARAES COLHIDAS NO RELATRIO TCNICO ELABORADO PELA EQUIPE INTERPROFISSIONAL, CARACTERIZA PROVA ILCITA, POR OFENSA
AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, ENSEJANDO A NULIDADE DOS ATOS
PROCESSUAIS POSTERIORES.
TESES CVEIS
SMULA: PARA QUE SEJAM EFETIVADOS E DECLARADOS OS EFEITOS
DA ADOO PSTUMA NO CONSTITUI PRESSUPOSTO ESSENCIAL A
NECESSIDADE DE SE AJUIZAR UMA ANTERIOR AO DE ADOO OU
DE GUARDA, BASTA HAVER UMA SITUAO FTICA ANTERIOR QUE DEMONSTRE O FORTE VINCULO AFETIVO ENTRE ELES, DEVENDO SEREM
RESPEITADOS OS PRINCPIOS DA PROTEO INTEGRAL DO ECA E DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
SMULA: A LEGISLAO CIVILISTA VIGENTE RECONHECE A SUPERAO DA TERMINOLOGIA MENOR EM FAVOR DOs VOCBULOs CRIANA
E ADOLESCENTE
SMULA: NAS DEMANDAS PROPOSTAS EM FACE DA FAZENDA PBLICA, POR FORA DO ARTIGO 461, 5, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL,
APLICVEL NA PROTEO JUDICIAL DOS INTERESSES INDIVIDUAIS,
DIFUSOS E COLETIVOS DAS CRIANAS E ADOLESCENTES DEVIDO AO
ARTIGO 212, 1, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE,
POSSVEL O BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS, EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE ORDENS JUDICIAIS, EM ESPECIAL NA CONCRETIZAO
DOS DIREITOS ELENCADOS NO ARTIGO 208, DO ESTATUTO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE.
SMULA: CABVEL A IMPETRAO DE HABEAS CORPUS COLETIVO
PARA RESGUARDAR OU RESTABELECER O DIREITO LIVRE LOCOMOO DE TODAS AS CRIANAS E ADOLESCENTES QUE SE ENCONTREM, AINDA QUE EM CARTER TRANSITRIO, DENTRO DOS LIMITES
DE COMARCA NA QUAL SEJA EDITADO O CHAMADO TOQUE DE RECOLHER, ANTE A MANIFESTA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE
DE TAL ATO.
SMULA: O PRINCPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA E DA PROTEO
INTEGRAL DE CRIANAS RECM-NASCIDAS, POR SUA PRIMAZIA EM
17
RELAO AOS DEMAIS INTERESSES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS,

SOBREPE-SE VEDAO AO EXERCCIO DO DIREITO PERSONALSSIMO DO REGISTRO DE NASCIMENTO, POR INCAPACIDADE ABSOLUTA
DO PAI ADOLESCENTE.
SMULA: A INTERPRETAO DO 13, DO ART. 50 DO ECA, JUNTO COM
OS PRINCPIOS CONTIDOS NOS INCISOS II E X, DO PARGRAFO NICO,
DO ART. 100 DO ECA, PERMITE CONCLUIR QUE TAMBM PODER SER
DEFERIDA ADOO EM FAVOR DE CANDIDATA NO CADASTRADA PREVIAMENTE QUANDO, POR AUSNCIA DE M-F, PARA ADOTANTE DESEMPENHAR O PAPEL DE ME-CANGURU NO INTERESSE DA CRIANA
ABANDONADA NA MATERNIDADE.
SMULA: A ADOO POR PESSOAS NO CADASTRADAS, MESMO FORA
DAS HIPTESES DO ARTIGO 50, 13, DA LEI 8069/90, POSSVEL, DESDE QUE NO EXISTAM INDCIOS DE ILCITO PENAL (ARTIGO 237 E 238 DA
LEI 8069/90) E QUE TAL MEDIDA ATENDA AO PRINCPIO DO INTERESSE
SUPERIOR DA CRIANA OU ADOLESCENTE, INSCULPIDO NO ARTIGO
100, PARGRAFO NICO, IV, DA LEI 8069/90.
III CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES

PBLICOS DA INFNCIA E DA JUVENTUDE
TESES INFRACIONAIS
SMULA: ILEGAL A APREENSO DE QUALQUER ADOLESCENTE EM
RAZO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSO EXPEDIDO H MAIS DE
6 MESES. E, CASO RENOVADO, IMPRESCINDVEL FUNDAMENTAO
IDNEA ACERCA DA NECESSIDADE DA MEDIDA, ATENDENDO AO PRINCPIO DA ATUALIDADE.
SMULA: COM O ADVENTO DO ART. 42 DA LEI 12..594/2012, O PRAZO
MXIMO DE REAVALIAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA DE NO MXIMO DE SEIS MESES, SENDO QUE SUA
PRORROGAO DEVE SER CALCADA EM RAZES CONCRETAS ORIUNDAS DA REALIDADE PSICOSSOCIAL DO ADOLESCENTE, NO PODENDO
SER AMPARADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO ATO INFRACIONAL E EM
MERAS CONJECTURAS DESPROVIDAS DE FUNDAMENTO FTICO.
SMULA: DIREITO FUNDAMENTAL DO ADOLESCENTE E DO JOVEM A
GARANTIA AO EFETIVO EXERCCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. A DEFESA TCNICA NA APURAO DE ATO INFRACIONAL NO
SE RESTRINGE VERIFICAO DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
18
SMULA: CASO O MINISTRIO PBLICO NO REPRESENTE E NO SE

MANIFESTE PELA INTERNAO DO ADOLESCENTE APREENDIDO EM
AT 24 HORAS, CONFORME DISPE O ART. 175, 2 DO ECA, DEVE O
DEFENSOR PBLICO IMPETRAR HABEAS CORPUS, FIGURANDO COMO
AUTORIDADE COATORA O JUIZ DE DIREITO, DESDE QUE TENHA SIDO
COMUNICADO DA APREENSO DO ADOLESCENTE.
GARANTISMO PENAL APLICADO

NO PROCEDIMENTO DE APURAO
DE ATO INFRACIONAL
SMULA: NO CARACTERIZAM ANTECEDENTES INFRACIONAIS SIMPLES ANOTAES CONSTANTES DA FAI, QUE NO TENHAM SIDO
OBJETO DE SENTENA TRANSITADA EM JULGADO E, PORTANTO, NO
PODEM SER VALORADAS EM DESFAVOR DOS ADOLESCENTES, PARA
FINS DE CARACTERIZAR A REITERAO PREVISTA NO ARTIGO 122, II DA
LEI 8.069/90 (ENUNCIADO N: 444 DO STJ).
Defensor Pblico do Estado de So Paulo
SMULA: NO CUMPRE O REQUISITO LEGAL PREVISTO NO ARTIGO 186,

4 DO ECA A JUNTADA NOS AUTOS DE RELATRIO DE EQUIPE INTERPROFISSIONAL ELABORADO COM BASE EM ATO INFRACIONAL DIVERSO
DO QUE O ADOLESCENTE EST SENDO ACUSADO.
SMULA: A DEFENSORIA PBLICA DEVE SER COMUNICADA QUANDO
O ADOLESCENTE FOR APREENDIDO E NO INDICAR ADVOGADO, EM
AT 24 HORAS, POR INTERMDIO DA INTERPRETAO EXTENSIVA EM
RELAO AO DISPOSTO NO ART. 306, 1 DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL.
TESE PROTETIVA
SMULA: INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS OU JUDICIAIS QUE DETERMINEM O ACOLHIMENTO/ABRIGAMENTO COMPULSRIO DE CRIANAS E ADOLESCENTES. ARTIGO 227
DA CONSTITUIO DA REPBLICA E 101, 1 DA LEI 8.069/90. PROPOSITURA DE AO CIVIL PBLICA.
1. INTRODUO
O garantismo penal, teoria que tem como marco histrico fundamental a obra
Direito e Razo de Luigi Ferrajoli, apregoa a tutela de valores e direitos fundamentais, impondo limites atuao dos rgos gestores do sistema penal, ainda que em
desencontro com os movimentos repressivos impulsionados pela presso miditico-popular. Trata-se de teoria que vai ao encontro do esprito axiolgico da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que traz como um de seus fundamentos
a dignidade da pessoa humana e, de forma indita, inaugura as regras fundamentais
de convivncia trazendo um extenso rol no exaustivo de normas voltadas proteo
da pessoa. Na verdade, o garantismo penal apregoa a aplicao prtica (efetividade)
das normas que garantem os direitos fundamentais do cidado, imponto limites ao
poder punitivo do Estado.
Embora a teoria esteja, em tese, e por razes bvias, voltada aplicao na
seara penal e processual penal, onde o poder punitivo do Estado assente, no se
pode desconsiderar sua importncia nos demais ramos do direito, nos quais o Estado
possa exercer atos de coao em detrimento de direitos fundamentais. Em outras palavras, sempre que o Estado puder exercer atos de fora, o garantismo penal poder
ser aplicado para impor limites legtimos coero estatal.
E no campo da infncia e juventude, mais precisamente quando dos procedimentos de apurao de atos infracionais, o garantismo penal tem seu espao cativo
como forma de proteo aos arbtrios do Estado, muitas vezes ofuscado pelo falso
discurso de proteo aos jovens infratores. Com efeito, consente que as medidas
socioeducativas possuem uma finalidade pedaggica, no sentido de dirigir o jovem
a uma vivncia saudvel, distante da prtica infracional. No obstante, no se pode
desconsiderar que as medidas socioeducativas, por poderem implicar restrio a direitos fundamentais, possuem um vis punitivo. Nesta toada, porque tambm visam a
retribuio por um mal causado, que no se pode deixar de considerar a importncia da aplicao da teoria do garantismo penal em benefcio do adolescente.
20
Com efeito, a aplicao da teoria do garantismo penal na seara da infncia e

juventude visa refutar a relutante teoria da situao irregular, na prtica ainda vigente,
segundo a qual os jovens aparecem como objetos de proteo do Estado e no sujeitos de direitos, permitindo uma gama de atuaes arbitrrias com a falsa justificativa
de que a ingerncia estatal tem por escopo socioeducar. nesse sentido que se
buscar demonstrar neste artigo que a doutrina da proteo integral, albergada pela
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e por documentos internacionais, est em consonncia com a teoria do garantismo penal, elevando o jovem
infrator a condio de sujeito de direitos de estatura fundamental.
2. GARANTISMO PENAL
2.1. Conceito
Garantismo significa a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja
satisfao, ainda que em desencontro com os interesses da maioria, revela o objetivo
do direito penal, qual seja, a imunidade dos cidados contra a arbitrariedade das
proibies e das punies, a defesa dos fracos mediante regras do jogo igualitrias a
todos, a dignidade daquele a quem imputado crime e a garantia da sua liberdade,
por meio do respeito verdade1.
Na verdade, o que busca o garantismo penal, a concretizao dos princpios
constitucionais penais e processuais penais previstos na Constituio Federal e nos
tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, mediante mecanismo de
aferio de controle de constitucionalidade e convencionalidade das leis e prticas
judicirias.
Para Ferrajoli, o garantismo penal teria trs acepes. Numa primeira acepo,
o garantismo significa um modelo normativo de direito que, baseado no princpio da
legalidade, compreenderia trs aspectos (epistemolgico, poltico e jurdico). Numa
segunda acepo, o garantismo designa uma teoria jurdica, relacionada ao tema da
validade e efetividade do direito normativo, estabelecendo uma distino entre o ser
e o dever ser no direito. Em outras palavras, o juiz no teria obrigao de aplicar
leis invlidas (formal ou material), ainda que vigentes. Por fim, numa terceira viso,
o garantismo significa uma filosofia poltica que tem por escopo extrair do Estado e
do Direito justificativa dos meios por eles utilizados a fim de alcanar determinados
valores.
Pelo que se observa, portanto, o garantismo penal, na concepo de Ferrajoli,
implica imposio de limites ao poder pblico e ao estado de direito; a separao
entre a validade e a vigncia; a distino entre ponto de vista externo e o ponto de
vista interno e a correspondente divergncia entre justia e validade.
Com efeito, o feixe de concepes do garantismo penal de Ferrajoli delineia
uma teoria geral do garantismo penal, sustentada pelos pilares que neste artigo sero
elencados, aplicveis a todos os ramos do direito, inclusive na seara da infncia e juventude infracional, espao de atuao da fora do Estado em detrimento de direitos
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 3 ed. Ver. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010, p. 271.
1
Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional
21
fundamentais dos jovens, titulares de direitos fundamentais especiais em razo da

peculiar condio de pessoa em desenvolvimento.
2.2. Pilares do Garantismo Penal.
Consoante acima asseverado, o garantismo penal de Ferrajoli est assentado
em dez princpios entre si relacionveis, expressos em proposies prescritivas e no
assertivas, ou seja, no descrevem o que ordinariamente acontece, mas prescrevem
o que deve ocorrer. Explica ainda o autor que o modelo garantista, fundado nos princpios mencionados, um norte do que se deve buscar, embora tenha conscincia
de jamais ser perfeitamente alcanado. Nesse sentido o teor literal do ensinamento:
Denomino garantista, cognitivo ou de legalidade estrita o sistema penal SG,
que inclui todos os termos de nossa srie. Trata-se de um modelo-limite, apenas
tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatvel. Sua axiomatizao resulta da
adoo de dez axiomas ou princpios axiolgicos fundamentais, no derivveis entre
si, que expressarei, seguindo uma tradio escolstica, com outras tantas mximas
latinas:
A1-Nulla poena sine crimine; A2 Nullum crimen sine lege; A3
Nulla lex (poenalis) sine necessitate; A4 Nulla necessitas sine
injuria; A5 Nulla injuria sine actione; A6 Nulla actio sine culpa;
A7 Nulla culpa sine judicio; A8 Nullum judicium sine accusatione; A9 Nulla accusatio sine probatione; A10 Nulla probatio
sine defensione2.
Em primeiro lugar, temos que o Estado somente pode concretizar seu direito de
penar nas hipteses em que houver comprovada prtica de infrao penal. Trata-se
do princpio da retributividade ou da consequencialidade da medida em relao
infrao penal (nulla poena sine criminine).
E para que se possa cogitar de infrao penal, indispensvel que exista prvia
lei em sentido estrito definindo determinada conduta como crime ou contraveno
penal, a teor do que dispe o artigo 1 do Cdigo Penal, e de forma mais abrangente o
artigo 5, inciso II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1998 (Nullum
crimen sine lege). Mas para configurao do princpio, fundante do Estado de Direito,
no basta a existncia de lei. preciso que se trate de lei em sentido formal, que
obedea ao princpio da taxatividade, seja inteligvel e esteja disposta previamente
conduta que se pretende tipificar.
Doutra banda, no pode haver lei penal, nem mesmo pena, sem que haja
necessidade (Nulla lex poenalis sine necessitate). Com efeito, o direito penal, instrumento de proteo dos bens jurdicos mais valiosos convivncia social, traz consigo
a possibilidade de intensa restrio de direitos fundamentais, dentre eles a liberdade.
Exatamente em virtude da possiblidade de afetar direito to caro vida humana, que
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 3 ed. Ver. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010, p.91.
2
22
somente deve ser aplicado em ltima instncia, quando os demais ramos do direito
no forem suficientes para proteo dos direitos fundamentais. So por tais motivos
que a doutrina trabalha com o princpio da interveno mnima, ou ultima ratio, na
concepo de que o poder punitivo do Estado somente pode ter previso de atuao
nas violaes graves aos bens jurdicos previamente selecionados, guardando aos
demais ramos do direito a funo de proteger leses mais leves e a bens jurdicos de
somenos importncia.
Ao lado do princpio da interveno mnima, esteio do garantismo penal o
princpio da lesividade (nulla necessitas sine injuria), que tem a funo de nortear o
legislador na escolha de condutas que possam a ser tipificadas como crime ou contraveno penal, limitando ainda mais o poder punitivo do Estado. Referido princpio,
de origem eminentemente liberal, preceitua que somente se admite punio na seara
criminal por comportamentos humanos que transcendam o prprio eu, atingindo bens
jurdicos alheios. Consoante ensinamento de Nilo Batista3, o princpio da lesividade,
que procurou separar a confuso existente entre direito e moral, possui quatro funes primordiais. So elas: a) proibir a incriminao de uma atitude interna; b) proibir
a incriminao de uma conduta que no exceda o prprio mbito do autor; c) proibir a
incriminao de simples estados ou condies existenciais; d) proibir a incriminao
de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico.
2.3. Teoria Geral do Garantismo Penal

Delineada a teoria do garantismo penal, importa neste momento deixar assente
que o sistema garantista no est circunscrito ao campo do direito penal ou processual penal. Em outras palavras, onde houve legitimidade para o Estado atuar com fora
sobre os cidados, limitando ou restringindo o exerccio de direitos fundamentais,
ser possvel a aplicao da teoria garantista. a consequncia da existncia do
Estado de Direito Constitucional, que impe limitaes nas atividades estatais. Nesse
sentido ensina Ferrajoli:
Estes trs significados de garantismo, para os quais at agora
forneci uma conotao exclusivamente penal, tm, a meu ver, um
alcance terico e filosfico geral que merece, pois, ser explicado.
Eles delineiam, precisamente, os elementos de uma teoria geral
do garantismo: op carter vinculado do poder pblico no Estado
de direito; a divergncia entre validade e vigor produzida pelos
desnveis das normas e um certo grau irredutvel de ilegitimidade
jurdica das atividades normativas de nvel inferior; a distino entre ponto de vista externo (ou tico-poltico) e ponto de vista interno (ou jurdico) e a conexa divergncia entre justia e validade; a
autonomia e a prevalncia do primeiro e em certo grau irredutvel
de ilegitimidade poltica com relao a ele das instituies vigentes. Estes elementos no valem apenas para o direito penal, mas
tambm para os outros setores do ordenamento. Inclusive para
estes , pois, possvel elaborar, com referncia a outros direitos
fundamentais a outras tcnicas e critrios de legitimao, modelos
de justia e modelos garantistas de legalidade de direito civil,
administrativo, constitucional, internacional, do trabalho estruturalmente anlogos quele penal aqui elaborado. E ainda para
essas categoriais supramencionadas, nas quais se exprime a
abordagem garantista, representam instrumentos essenciais para
a anlise cientfica e para a crtica interna e externa das antinomias e das lacunas jurdicas e polticas que permitem relevar5
(grifo nosso).
Outro princpio que sustenta o garantismo penal de Ferrajoli o da culpabilidade (nulla actio sine culpa), segundo o qual se veda a imposio de responsabilidade
penal pelo resultado, ou responsabilidade objetiva, sendo imprescindvel a ligao
subjetiva entre a conduta e o resultado lesivo.
E ainda, no se pode escusar que o direito penal e processual penal est adstrito, para sua legitimidade, ao princpio da nulla judicium sine acusationes ou princpio
acusatrio, segundo o qual, no processo penal, deve o juiz manter-se inerte, como
verdadeiro expectador, aguardando o trabalho dialtico desenvolvido pela acusao
e defesa.
Doutra banda, tambm limita a atuao do Estado o princpio da nulla accusatio sine probatione, segundo o qual no existe acusao sem provas vlidas, ficando
a cargo da desta o nus probatrio, que no pode ser jamais transferido ao acusado.
Por fim, temos o princpio nulla probatio sine defensione, segundo o qual deve
ser assegurado ao acusado a ampla defesa4, com todos os recursos a ela inerentes.
Com efeito, trata-se de direito fundamental do cidado a garantia fundamental da
ampla defesa, consubstanciada esta na autodefesa, a ser exercida pelo acusado,
principalmente, durante seu interrogatrio judicial - e na defesa tcnica, a ser exercida
por profissional contratado ou Defensor Pblico.
BATISTA. Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11 edio. 2007.
p. 91-92.
3
Art. 5, inciso LV Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
4
23
E no campo da infncia e juventude infracional, observa-se que em inmeras

oportunidades o Estado age com fora sobre o jovem infrator, apreendendo em razo
da suposta prtica de ato infracional, submetendo-o a uma persecuo socioeducativa e at mesmo privando-o da liberdade quando da imposio da medida socioeducativa de internao.
Portanto, pelo que se observa, perfeitamente possvel estender a teoria do
garantismo penal para a seara da infncia e juventude infracional, ramo do direito
em que h constantes violaes a direitos fundamentais, com discrepncia entre o
que prev a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o Estatuto da
Criana e do Adolescente e a normativa internacional para com a prtica policial e
judiciria.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 3 ed. Ver. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010, p.788.
5
24
3. GARANTISMO PENAL E ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

3.1. Evoluo do Direito da Infncia e Juventude
sociedade, do Estado e da famlia. Fazendo um paralelo entre a doutrina da situao

irregular e da proteo integral, transcreve-se o ensinamento de Srgio Salomo
Shecaira:
Consoante ensinamento do mestre argentino Emlio Garica Mendez6, a responsabilidade penal dos menores de idade pode ser dividida em trs marcos fundamentais: a) O carter penal indiferenciado; b) O carter tutelar; c) Carter penal juvenil.
Diferentemente do que ocorria na etapa tutelar, vrias garantias

so asseguradas ao adolescente infrator, destacando-se: pleno
e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, mediante
citao ou meio equivalente, igualdade na relao processual
podendo confrontar-se com vtimas e testemunhas e produzir as
provas necessrias sua defesa; defesa tcnica por advogado
-, assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na
forma da lei, direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade
competente, direito de soliticar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase do procedimento (art. 111). V-se, pois, o
quanto se podem diferenciar as etapas tutelar e a garantista, no
que concer aos direitos que foram assegurados quando se tem o
cometimento de ato delituoso8.
No perodo do carter penal indiferenciado, que vai do sculo XIX at a primeira dcada do sculo XX, os jovens infratores so tratados com o mesmo rigor que
os adultos, sujeitando-se a penas determinadas, um pouco menos duradoura do que
as atribudas aos adultos, e sujeitando-se privao de liberdade no mesmo espao
destinado aos adultos. Ou seja, os jovens infratores eram submetidos ao direito penal
comum.
Posteriormente, j no incio do sculo XIX, surge a denominada teoria da situao irregular, que visava acabar com o aprisionamento de jovens e adultos no
mesmo estabelecimento institucional. O direito tutelar esteve amparado pela Lei da
Assistncia Social de Menores Delinquentes e Abandonados de 1923, no Cdigo
Mello Mattos de 1927 e, posteriormente, no Cdigo de Menores de 1979.
A doutrina tutelar, embora tenha, em parte, separado o confinamento dos jovens e adultos, trouxe inmeros problemas, tal como o no reconhecimento do jovem
envolvido em ato infracional como sujeito de direito. Com efeito, as crianas e os
jovens eram considerados como objetos de proteo e, portanto, incapazes e destitudos de autonomia. Foi neste momento que se cunhou dizer que o jovem estava em
situao irregular, muitas vezes por no ter consigo os pais, ensejando tratamentos
de profunda discriminao social. o que assevera o magistrado Joo Batista da
Costa Saraiva:
Neste sistema, o menor que est em situao irregular; so suas
condies pessoais, familiares e sociais que o convertem em um
menor em situao irregular e por isso objeto de uma interveno estatal coercitiva, tanto ele como sua famlia. Estabelece-se
uma distino entre crianas bem nascidas e aqueles em situao irregular, entre criana e menor, de sorte que as eventuais
questes relativas quelas sero objeto de proteo da norma7.
Portanto, pelo que se observa dos ensinamentos acima, a doutrina da proteo

integral sepulta o paradigma da incapacidade do jovem, de origem etiolgica entabulada pelo Cdigo de Menores, afastando a possibilidade da interveno do Estado
em razo de suas condies pessoais e familiares. A partir de ento, os jovens so
sujeito de direitos, e no pessoas incompletas, reconhecendo-se a eles todos os direitos previstos para os adultos, com o acrscimo de outros especficos em razo da
condio de pessoa em desenvolvimento.
3.2. Justificativa da Aplicao do Garantismo
Penal no Direito da Infncia e Juventude
certo que as medidas socioeducativas possuem uma finalidade pedaggica.
Ou seja, sua atuao alcana o jovem em desenvolvimento de forma a interferir
no processo de formao de valores e definio de comportamentos por meio de
educao ou mesmo tratamento. Nesse sentido Srgio Salomo Shecaira, ao traar
um esboo dos posicionamentos sobre as finalidades das medidas socioeducativas:
Assim, esta primeira viso entende que mesmo a privao da
liberdade, travestida de internao, no possui um sentido punitivo, uma vez que essas medidas so tomadas para que os
adolescentes possam ser atendidos, tratados, reeducados e reinseridos socialmente. Logo, a perspectiva do debate no estaria
nas garantias do adolescente perante o poder punitivo do Estado,
pois este, por intermdio de seus rgos, agiria em benefcio dos
adolescentes em conflito com a lei9.
Por fim, com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069, de

13 de julho de 1990), da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1998, a
infncia e juventude entrou num novo marco, caracterizado pelo advento da doutrina
da proteo integral. Nesse momento, criana e adolescentes passam a ser sujeito
de direito, em peculiar condio de desenvolvimento, merecendo proteo integral da
6
MENDEZ, Emlio Garcia. Adolescentes e Responsabilidade penal: um debate Latino-Americano.

Porto Alegre: AJURIS. ESMP-RS, FESDEP-RS,2000.
SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 4
edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. p. 24.
25
SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.47.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008. p.185.
26
com base neste argumento, qual seja, de que as medidas socioeducativas so

propriamente educativas, voltadas ao resgate social do jovem, que muitos juzes e
Tribunais insistem na internao e manuteno da internao, mesmo diante de parecer
contrrio da equipe tcnica que trabalha diuturnamente com o jovem reconhecendo
que a medida de internao por tempo indeterminado perdeu sua finalidade.
Segue deciso proferida nos autos do Agravo de Instrumento n. 023247545.2011.8.26.0000, da relatoria da desembargadora Cludia Grieco Tabosa Pessoa
do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, da qual se pode inferir que o argumento pedaggico se sobrepe, mantendo uma internao mesmo diante da existncia
de relatrio tcnico que sugere a extino da medida socioeducativa:
ainda oportuno repisar que o principal objetivo da aplicao
da medida socioeducativa a reeducao e a ressocializao
do infrator, finalidades estas ainda no alcanadas na presente
hipteses, mormente, em se considerando a espcie de delito em
que se envolveu o adolescente, circunstncia que impe a efetivao de um trabalho mais aprofundado, de forma segregada e em
ambiente especializado, para que se tenha segurana quanto
efetiva ressocializao. 10
27
esto fazendo o bem. Pura canalhice, incompatvel com o Estado

Democrtico de Direito, se mostrar11. (grifo nosso).
Nesse sentido, cresce o posicionamento no sentido de que, muito embora as

medidas socioeducativas tenham uma finalidade pedaggica a ser alcanada mediante tcnicas especficas, consoante o grau de sua abrangncia, certo que tais
medidas trazem consigo um vis punitivo.
Em outras palavras, no se pode negar que as medidas socioeducativas, sejam
em meio aberto ou fechado, implicam restries aos direitos fundamentais, especialmente a liberdade, de forma que trazem consigo uma carga punitiva, o que justifica
o acertamento de garantias aos jovens envolvidos com a prtica de atos infracionais,
a exemplo do que ocorre com os adultos. o que afirma Srgio Salomo Schecaira:
Se for verdade que a medida socioeducativa tem um substrato
pedaggico, no ser menos verdade que o mecanismo de sua
fixao impositivo, decorre de um procedimento que se referncia nos parmetros dos processos em que os adultos so os
acusados, devendo ter todas as garantias inerentes ao devido
processo legal. Assim, o sistema sancionatrio, tanto quanto a
medida socioeducativa pedaggica12.
Na verdade, o grande perigo de se reconhecer que as medidas socioeducativas

tm apenas uma finalidade pedaggica, fortalecer a cultura menorista fundada na
doutrina da situao irregular, infelizmente ainda presente e atuante na Amrica Latina, inserindo o jovem infrator como objeto da persecuo socioeducativa e no como
sujeito de direitos fundamentais especiais decorrentes de sua peculiar condio de
pessoa em desenvolvimento. Nesse sentido a crtica de Alexandre Morais da Rosa:
Pelo que se pode observar, portanto, as medidas socioeducativas, embora

tenham uma finalidade pedaggica, guardam consigo um vis punitivo, trazendo consigo a necessidade de se garantir aos jovens sujeitos persecuo socioeducativa as
mesmas garantias esculpidas para os adultos, ou seja, um garantismo penal juvenil.
A mudana da Doutrina da Situao Irregular para a Proteo

Integral ainda , na maioria dos Juizados deste imenso pas,
de fachada. As leis no mudam os atores jurdicos, ainda mais
quando a grande maioria deles foi formada sem sequer abrir o
ECA. Os cursos de Direito dedicam e quando dedicam uma
disciplinar, em regra optativa, para o estudo do Estatuto. Da que
os atores jurdicos no podem aplicar o que no conhecem. No
mbito dos Tribunais a situao ainda mais grave. A grande
maioria se formou, exerceu ou ouvir falar da postura paranoica
do Juiz de Menores que, a partir de seu bom senso escolhia o
que era melhor para o adolescente, sem garantias processuais,
nem defensor. E a estrutura se mantm. Basta um breve passar
de olhos pela jurisprudncia para se constatar que ainda existem
referncias ao menor que possui o direito de uma medida socioeducativa ou ainda que o menor precisa ser encaminhado para os
valores sociais. Com estes se mostra impossvel discutir porque
esto alienados em sua bondade, acreditando sinceramente que
A idia dessa nova ordem, resultante da Conveno das Naes

Unidas de Direitos da Criana e expressa no Estatuto, no
sentido de garantir ao adolescente a que se atribui a prtica de
uma conduta infracional o asseguramento de todas as garantias
processuais que desfruta o imputado em um processo penal de
adultos, mais aquelas outras que so prprias da condio de
adolescente, da por que ser este Direito Penal, Juvenil13.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento 0232475-45.2011.8.26.0000,

rel. Cludia Grieco Tabosa, 26.4.2012. So Paulo. Disponvel em: <http://www.tjsp.jus.br/l>. Acesso em: 30
jun. 2012.
10
Com efeito, a doutrina da Proteo Integral, albergada pela Constituio Federal, pela Conveno das Naes Unidas de Direitos da Criana e expressa no
Estatuto da Criana e do Adolescente, lana o jovem infrator a condio de pessoa,
no podendo em nenhum circunstncia receber tratamento inferior ao do adulto em
situao semelhante. Nesse sentido Joo Batista Costa Saraiva:
ROSA. Alexandre Morais da. Introduo crtica ao ato infracional: princpios e garantias constitucionais. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.31.
11
12
SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008. p.188.
13
28
O reconhecimento da existncia de um direito penal juvenil, antes restrito aos ensinamentos doutrinrios, chegou aos Tribunais
Superiores. Nesse sentido, o voto do Ministrio Flix Fischer, nos
autos do Resp 241.477 que a medida socioeducativa, j se disse,
tem seu aspecto de pena. Queira-se ou no denomina-la assim,
trata-se de uma sano, uma ordem imposta ao adolescente14.
E no s. Em 18 de janeiro de 2012, a lei que instituiu o Sistema Nacional de

Atendimento Socioeducativa, regulamentando a execuo das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratica ato infracional, estabeleceu expressamente
a carter sancionatrio das medidas socioeducativas:
Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e regulamenta a execuo das medidas
destinadas a adolescente que pratique ato infracional.
2o Entendem-se por medidas socioeducativas as previstas
no art. 112 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da
Criana e do Adolescente), as quais tm por objetivos: (grifo
nosso)
I - a responsabilizao do adolescente quanto s consequncias lesivas do ato infracional, sempre que possvel incentivando a sua reparao (grifo nosso);
II - a integrao social do adolescente e a garantia de seus direitos
individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; e
que pela exiguidade do trabalho, no ser possvel perpassar por todas as etapas
e institutos que versam sobre a apurao do ato infracional previstos no Estatuto
da Criana e do Adolescente. Todavia, sero empreendidos esforos no sentido de
trazer, ainda que de forma breve, exemplos de aplicao do garantismo penal no
procedimento de apurao de ato infracional.
Em primeiro lugar, tratemos do princpio da retributividade ou da consequencialidade da medida em relao ao ato infracional. Segundo ele, somente se pode falar
em aplicao de medida socioeducativa quando restar comprovada a prtica de ato
infracional. por tal motivo que o Superior Tribunal de Justia editou a smula 342
segundo a qual: No procedimento para aplicao de medida socioeducativa, nula
a desistncia de outras provas em face da confisso do adolescente. Ora, a desistncia de provas em detrimento do adolescente, com a consequente aplicao de
medida socioeducativa implica possiblidade de aplicao de medida socioeducativa
sem prvia prtica de ato infracional, porquanto no comprovado.
Tambm como decorrncia do princpio da retributividade que no se pode
admitir a aplicao da medida socioeducativa de advertncia sem exaustiva prova
da autoria e materialidade. Com efeito, de inegvel contedo inconstitucional o artigo
114, pargrafo 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente que admite a aplicao
da medida socioeducativa de advertncia sem que haja prova da autoria, bastando
meros indcios. o posicionamento da doutrina:
Cumpre aqui destacar que por evidente padece de inconstitucionalidade a disposio do pargrafo nico do art. 114 do Estatuto
que permite este sancionamento sem prova da autoria, bastando
indcios, se provada a materialidade. No possvel advertir quem
nada admite, ou aquele de quem no se prova que tenha participado do fato. Se nada admite, no h do que ser advertido15.
III - a desaprovao da conduta infracional, efetivando as disposies da sentena como parmetro mximo de privao
de liberdade ou restrio de direitos, observados os limites
previstos em lei. (grifo nosso)
Portanto, pelo que se pode observar, no h outro caminho seno entender

que as medidas socioeducativas, como decorrncia da doutrina da Proteo Integral
e do Direito Penal Juvenil, possuem um vis punitivo, e que, por tal razo, os jovens
devem ter a seu favor a aplicao das garantias processuais e penais necessrias
tanto quanto os adultos.
3.3. Garantismo Penal e Procedimento de Apurao de Ato Infracional.
Aplicao dos Dez Axiomas do Garantismo Penal.
Firmada a premissa sobre a possibilidade e necessidade de aplicao do
garantismo penal na seara da infncia e juventude infracional, seguindo Alexandre
Morais da Rosa, tentar-se- adaptar os axiomas do garantismo penal de Ferrajoli
a situaes corriqueiras do procedimento de apurao de ato infracional. certo
FRASSETO, Flvio Amrico. Ato infracional, medida socioeducativa e processo: a nova jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v.33, p.180, So Paulo,
RT, jan-mar.2001.
29
Tambm na seara da infncia e juventude vigora o princpio da legalidade.

consabido que o conceito de ato infracional decorre de expressa disposio legal
(ECA, art. 103), a qual considera como ato infracional a conduta descrita como crime
ou contraveno penal. Nesta senda, indispensvel que os crimes e contravenes
penais sejam descritos em lei em sentido formal, que obedea ao princpio da taxatividade, seja inteligvel e esteja disposta previamente conduta que se pretende tipificar, evitando o carter subjetivo constitutivo dos tipos penais e, por consequncia,
dos tipos infracionais.
Alm disso, temos que a aplicao do direito infracional, assim como o direito
penal, deve ser a ultima ratio, ou seja, deve submeter-se ao princpio da necessidade,
caracterizando um sistema de direito infracional mnimo de ndole garantista. o
que afirma Alexandre Moraes da Rosa: Assim que, somente nos casos em que
14
15
30
31
os efeitos lesivos das condutas praticadas possam justificar os custos das medidas
socioeducativas e proibies, a aplicao estaria autorizada16.
estados ou condies existenciais; d) a imposio de medidas socioeducativas como

retribuio a condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico.
No mesmo sentido, no se pode falar em aplicao de medidas socioeducativas

quando no houver leso ou perigo concreto de leso a bens jurdicos. Com efeito, a
aplicao de uma medida socioeducativa exige a lesividade mensurvel do resultado
da ao, lida a partir dos seus efeitos. Esta a carga do princpio da lesividade17.
Na primeira acepo do princpio da lesividade, extrai-se que o jovem no pode

sofrer a imposio de medida socioeducativa pelo seu pensar, mesmo que perverso
e contrrio aos sentimentos tradicionais ocidentais. Da mesma forma que um adulto
no se responsabiliza por meras cogitaes de mbito interno, no pode o jovem ser
responsabilizado por pensamentos que no so concretizados, colocando em risco
ou lesionado bens jurdicos fundamentais.
Observe-se que mesmo no campo do direito infracional, o Supremo Tribunal

Federal tem reconhecido a aplicao do princpio da insignificncia:
Ante a incidncia do princpio da insignificncia, a 2 Turma, por
maioria, concedeu habeas corpus para trancar ao movida contra menor representado pela prtica de ato infracional anlogo ao
crime de furto simples tentado (niqueleira contendo cerca de R$
80,00). De incio, esclareceu-se que o paciente, conforme depreender-se-ia dos autos, seria usurio de drogas e possuiria antecedentes pelo cometimento de outros atos infracionais. Em seguida,
destacou-se a ausncia de efetividade das medidas socioeducativas anteriormente impostas. Rememorou-se entendimento
da Turma segundo o qual as medidas previstas no ECA teriam
carter educativo, preventivo e protetor, no podendo o Estado
ficar impedido de aplic-las (HC 98381/RS, DJe de 20.11.2009).
Resolveu-se, no entanto, que incidiria o princpio da bagatela
espcie. Asseverou-se no ser razovel que o direito penal e todo
o aparelho do Estado-polcia e do Estado-juiz movimentassem-se
no sentido de atribuir relevncia tpica a furto tentado de pequena
monta quando as circunstncias do delito dessem conta de sua
singeleza e miudez. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que, em
face das peculiaridades do caso concreto, denegava a ordem. HC
112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.5.2012. (HC-112400)18.
Vigora tambm no mbito infracional o princpio da lesividade ou da ofensividade do evento, segundo o qual no se pode estabelecer como ato infracional, nem
mesmo aplicar medidas socioeducativas por fatos que no transcendam o prprio
jovem, atingindo bens jurdicos alheios.
Na esteira do que foi dito no ttulo que tratou dos pilares do garantismo penal,
possvel afirmar que o princpio da lesividade probe: a) a imposio de medida socioeducativa em retribuio a uma atitude interna do jovem; b) a imposio de medida
socioeducativa em retribuio a uma conduta que no exceda o prprio mbito do
adolescente; c) a imposio de medidas socioeducativas como retribuio a simples
16
17
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.5.2012.
Braslia. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo667.htm#Princpio da insignificncia e ato infracional>. Acesso em: 16 jun. 2012.
18
Tambm no pode o jovem ser responsabilizado por atitudes que no ultrapassam o seu mbito pessoal. Nesse sentido, condenvel os regimentos internos de
entidades que prestam o programa de internao ao estabelecerem que a autoleso
configura falta disciplinar de natureza grave. Com efeito, a autoleso impunvel,
eis que no exalta da prpria esfera do adolescente, merecendo este, mais do que
punio no campo administrativo, apoio pedaggico para superao do problema que
o levou ao ato de sofrimento.
Na terceira faceta do princpio da lesividade, no se pode impor medida socioeducativa ao jovem pelo que ele , mas somente pelo que ele fez. neste cenrio que
o menorismo, alimentado pela arcaica doutrina da situao irregular teima em permanecer. No incomum juzes da infncia e juventude do Brasil a fora determinarem
a internao provisria ou at mesmo internao por prazo determinado, maquiando
a sentena com a invocao das restritas hipteses previstas no artigo 121 do Estatuto da Criana e do Adolescente, mas que no fundo, visam institucionalizar jovens
pelas precrias condies sociais, de educao e at mesmo de sade.
Em outras palavras, jovens carentes so internados, no pelo que fizeram,
mas por no terem famlia, por serem analfabetos, por portarem algum problema de
natureza psicolgica ou psiquitrica e outros argumentos que os fazem objetos de
atuao do Estado. No que os dficits apontados no meream atuao do Estado.
claro que sim. Mas a atuao deve ser norteada por polticas pblicas de natureza
social, muitas vezes instrumentalizadas em medidas de proteo, consoante o disposto no artigo 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Numa quarta acepo do princpio da lesividade, afirma-se que o adolescente no pode ser punido quando pratique alguma conduta desviada que no afete
qualquer bem jurdico. certo que muitas condutas, embora espantem os falsos
moralistas, no atingem nenhum bem jurdico protegido pelo direito. o caso de
alguns jovens, que pela prpria condio de pessoa em desenvolvimento, com nimo
de questionamentos e inovao, traja-se de forma diferente, participando de grupos
com ideologia no tradicional.
Vigora tambm no campo infracional o princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal, segundo o qual o jovem somente pode ser responsabilizado pelo
resultado causado, sendo indispensvel a ligao subjetiva entre sua conduta e o
resultado lesivo. No campo da culpabilidade, considerando a imperiosa necessidade
de concretizao de um direito penal infracional, deve-se transportar do direito penal,
32
com as devidas adaptaes, os elementos da culpabilidade (imputabilidade19, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
Segundo o princpio da jurisdicionalidade, no se pode falar na aplicao de
medida socioeducativa sem que haja prvio procedimento jurisdicional, no qual se
apure a materialidade e autoria do ato infracional. com base no princpio da jurisdicionalidade que se exige que a remisso concedida pelo Ministrio Pblico a teor
do que dispe o artigo 126 do Estatuto da Criana e do Adolescente, venha a ser homologada pelo juzo da infncia e juventude, ocasio em que a autoridade judiciria
poder fazer um controle da legalidade do ato, deixando, inclusive, de homolog-la
quando vislumbrar que o ato praticado no caracteriza ato infracional.
Ainda dentro do princpio da jurisdicionalidade, cumpre ressaltar que a execuo das medidas socioeducativas, regulamentada pela Lei n. 12.594, de 18 de janeiro de 2012 que tambm institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo
(Sinase), est sujeito ao controle judicial. Prova disso o artigo 36 da aludida lei que
faz remisso s regras de competncia jurisdicional estabelecidas no artigo 146 do
Estatuto da Criana e do Adolescente.
Por outro lado, assim como no direito processual penal, na apurao dos atos
infracionais praticados por adolescentes, prevalece o princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao. Com efeito, cada rgo vinculado ao sistema de justia
juvenil tem seu papel perfeitamente delineado pela Constituio Federal, no podendo um se sobrepor s funes do outro. Nesse sentido, a acusao e o nus da prova
so carreados apenas acusao, no podendo o magistrado agir com o inquisidor
paranoico na tentativa de acusar, provar ou decretar a internao provisria.
Na linha do sistema penal acusatrio, igualmente aplicvel na apurao de
atos infracionais, no pode o magistrado agir inquisitorialmente, aditando de ofcio a
representao ministerial, atribuindo ao jovem fato no imputado pelo Ministrio Pblico. Da mesma forma, no pode o magistrado determinar a produo de provas de
ofcio e nem decretar a internao provisria sem prvio pedido do Ministrio Pblico,
utilizando-se de argumentos menoristas, calcados na doutrina da situao irregular,
que sugere o jovem como objeto de proteo do Estado.
Vigora tambm no campo infracional o princpio do nus da prova ou da verificao, segundo o qual a prova do alegado cabe exclusivamente acusao, inclusive
a prova de fatos modificativos ou extintivos da manifestao constitutiva ministerial.
a consequncia da aplicao na infncia e juventude do postulado da presuno
de inocncia.
Considerando que os menores de 18 (dezoito) anos esto excludos da regncia da legislao penal,
certo que na seara da infncia e juventude a imputabilidade h de ser estudada com a ressalva de que
o jovem ser sempre imputvel, salvo quando portador de doena mental que retire dele a capacidade
de entender o carter ilcito do fato e de se determinar diante desse entendimento. E sendo inimputvel
em razo da doena mental, no poder ser a ele imposta o cumprimento de medida socioeducativa,
porquanto no ter condies de absorver o processo pedaggico imposto.
19
33
Por fim, tambm fortalece o sistema de garantias no mbito da infncia infracional o princpio da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. Neste
campo, alm da defesa tcnica, a ser exercida por profissional legalmente habilitado
(advogado ou defensor pblico) tem o jovem o direito autodefesa, consubstanciada no direito de estar presente diante do magistrado, quando poder silenciar ou
defender-se de forma positiva.
Com relao ao princpio da ampla defesa, sob o prisma da autodefesa, h
uma peculiaridade no procedimento de apurao de atos infracionais, que apenas em
tese indica posio privilegiada ao jovem. que enquanto o adulto, em regra, pode
apresentar sua verso perante a autoridade policial e judicial (sob o contraditrio), o
jovem suposto autor de ato infracional, pode tambm ter o direito de trabalhar sua
autodefesa diante do promotor de justia. Ocorre que, o que poderia ser um privilgio,
na prtica transforma-se em verdadeira condenao antecipada, pois o jovem, na
grande maioria das vezes sem advogado, e sem experincia, confessa os fatos ao
rgo acusador, recebendo como contrapartida uma internao provisria, que quase
sempre decretada com base nos precisos elementos de informaes fornecidos
pelo jovem ao titular da representao socioeducativa.
4. CONSIDERAES FINAIS
Findo o presente trabalho, importante tecer algumas consideraes finais sobre o garantismo penal de Luigi Ferrajoli como instrumento de proteo do e limite
atuao do Estado, adaptvel ao procedimento de apurao de atos infracionais
praticados por adolescentes.
Nesse sentido, temos que o garantismo penal de Ferrajoli apregoa a tutela
de valores e direitos fundamentais, impondo limites atuao dos rgos gestores
do sistema penal, ainda que em desencontro com os movimentos repressivos impulsionados pela presso miditico-popular. Trata-se de teoria que vai ao encontro
do esprito axiolgico da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988,
que traz como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e, de forma
indita, inaugura as regras fundamentais de convivncia trazendo um extenso rol
no exaustivo de normas voltadas proteo da pessoa. Na verdade, o garantismo
penal apregoa a aplicao prtica (efetividade) das normas que garantem os direitos
fundamentais do cidado, imponto limites ao poder punitivo do Estado.
Com efeito, o garantismo penal de Luigi Ferrajoli implica a imposio de limites
ao poder pblico e ao estado de direito; a separao entre a validade e a vigncia;
a distino entre ponto de vista externo e ponto de vista interno e a correspondente
divergncia entre justia e validade.
Como visto, as acepes do modelo de garantismo penal acima descrito esto
sustentadas pelos dez pilares do garantismo penal de Luigi Ferrajoli, os quais formam
uma teoria geral do garantismo penal aplicado a todos os ramos do direito onde h
imposio de fora legtima ou ilegtima do Estado em detrimento dos direitos fundamentais.
34
Desta feita, se existe uma teoria geral do garantismo penal, e ela aplicada
para impor limites ao Estado e proteger o indivduo nas situaes em que o Estado
mostra sua fora, certamente que serve como escudo proteo dos jovens sujeitos
persecuo socioeducativa na seara da infncia e juventude.
Com efeito, o trabalho demonstrou que as medidas socioeducativas, no obstante estejam certamente destinadas a realizar um processo pedaggico no jovem,
possuem um vis punitivo, ou seja, um carter retributivo, e,que portanto, o procedimento de apurao das medidas socioeducativas devem respeitar as garantias
fundamentais do jovem infrator.
Demonstrou-se ainda grande resistncia de parte da jurisprudncia em entender que a medida socioeducativa tem um carter punitivo, invocando argumentos
menoristas, ancorados na sepultada teoria da situao irregular que considera os
adolescentes envolvidos em atos infracionais como objeto de proteo do Estado, em
evidente desrespeito ao princpio da proteo integral.
Com efeito, a aplicao efetiva do princpio da proteo integral, reconhecendo o jovem infrator como sujeito de direitos fundamentais e no como mero objeto
de interveno estatal, nada mais do que aplicar o garantismo penal de Ferrajoli,
descortinando o falso discurso de que a medida socioeducativa visa apenas educar
o jovem.
Portanto, observa-se que o garantismo penal como mecanismo de proteo do
cidado face ao arbtrio do Estado deve ser aplicado na seara da infncia e juventude
infracional, dada as inmeras arbitrariedades praticadas em nome do interesse do
adolescente que, a par de estar sujeito ao processo socioeducativo quando da imposio das medidas socioeducativas, tem limitado seu direito fundamental liberdade.
REFERNCIAS
BATISTA. Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11 edio. 2007.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento 023247545.2011.8.26.0000, rel. Cludia Grieco Tabosa, 26.4.2012. So Paulo. Disponvel em:
<http://www.tjsp.jus.br/l>. Acesso em: 30 jun. 2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 112400/RS, rel. Min. Gilmar
Mendes, 22.5.2012. Braslia. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo667.htm#Princpio da insignificncia e ato infracional>.
Acesso em: 16 jun. 2012.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 3.ed. So Paulo:
RT, 2010.
FRASSETO, Flvio Amrico. Ato infracional, medida socioeducativa e processo:
a nova jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v.33, p.180, So Paulo, RT, jan-mar.2001.
35
KOZEN, Afonso A. Pertinncia Socioeducativa: Reflexes sobre a natureza jurdica das medidas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.513.
MENDEZ, Emlio Garcia. Adolescentes e Responsabilidade penal: um debate
Latino-Americano. Porto Alegre: AJURIS. ESMP-RS, FESDEP-RS,2000.
ROSA, Alexandre Morais da. Introduo Crtica ao Ato Infracional: Princpios e
Garantias Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e
ato infracional. 4 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil. So
Paulo: RT, 2008.
O ENUNCIADO 492 DA SMULA DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, OS
PRECEDENTES DO STJ E O DIREITO
LIBERDADE DO ADOLESCENTE
CONDENADO PELA PRTICA DE ATO
INFRACIONAL EQUIVALENTE AO CRIME
DE TRFICO DE DROGAS.
Bruno Csar da Silva
Isabel Cristina de Oliveira Dionsio
Estagiria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo
No dia 13 de agosto de 2012 foi publicado no Dirio Oficial da Unio o verbete da smula de nmero 492 do Superior Tribunal de Justia que traz a seguinte
redao: O ato infracional anlogo ao trfico de drogas, por si s, no conduz obrigatoriamente imposio de medida socioeducativa de internao do adolescente.
As noticias e matrias de jornais que se seguiram apresentaram o texto sumulado como a confirmao do posicionamento do STJ de que no seria cabvel a
internao dos adolescentes condenados pela prtica de ato infracional equiparado
ao crime de trfico de drogas.
Entretanto, conforme veremos a seguir, infelizmente, incorreu o STJ no somente em m tcnica de redao de enunciado sumulado, ao se distanciar de seus
precedentes, mas, principalmente, em inconstitucionalidade e em ilegalidade ao criar
o texto nos termos publicados, o que deve gerar a restrio da interpretao do texto
sumulado para uma interpretao conforme a Constituio e aos precedentes.
1 DA INCOMPATIBILIDADE DO VERBETE SUMULAR COM OS
PRECEDENTES DO PRPRIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
O enunciado de uma smula tradicionalmente entendido como a cristalizao
de uma jurisprudncia de um tribunal, ou seja, o predomnio de um precedente
reiteradamente aplicado.
38
Nos termos trazidos por Fredie Didier Jr. o enunciado da smula , por assim
dizer, o texto que cristaliza a norma geral extrada, luz de casos concretos, de um
outro texto (o texto legal, em sentido amplo)1.
Neste sentido, o teor do texto sumulado deve trazer estrita relao com os
precedentes do tribunal, em especial com a tese ou com o principio jurdico assentado
na motivao do provimento decisrio (ratio decidendi), ou seja, com a tese jurdica
acolhida pelo rgo julgador no caso concreto.
Alm disso, vale ressaltar, que os textos dos enunciados no podem conter
termos de sentido abertos ou gerais, para que no exista dvida no momento de sua
aplicao futura.
Sendo assim, antes de adentrarmos em uma anlise aprofundada do teor do
texto sumulado, fundamental se faz conhecer os precedentes do Superior Tribunal de
Justia que se buscou consolidar atravs do enunciado 492 da smula do STJ.
Seguem as ementas de vrios precedentes listados pela prpria smula como
geradores do seu teor:
Ementa - HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. PRTICA DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTE.
ART. 122 DA LEI N. 8.069/90. ROL TAXATIVO. INTERNAO.
IMPOSSIBILIDADE.
(...)
2. Nos termos da orientao deste Superior Tribunal de Justia, a internao, medida socioeducativa extrema, somente
est autorizada nas hipteses taxativamente elencadas no
art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
3. Na hiptese, o ato infracional cometido pelo adolescente - equiparado ao crime de trfico ilcito de drogas -, embora seja socialmente reprovvel, desprovido de violncia ou grave ameaa
pessoa. No h, portanto, como subsistir, na espcie, a medida
excepcional imposta, porquanto a conduta perpetrada pelo paciente e suas condies pessoais no se amoldam s hipteses
do art. 122 do ECA.
(...)
(Processo HC 236694 / PE - HABEAS CORPUS 2012/00563507 - Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139) - rgo Julgador
T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento 03/05/2012 - Data da
Publicao/Fonte DJe 16/05/2012)
Ementa - ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO.
APLICAO. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE
Didier Jr., Fredie, Curso de Direito Processual Civil, Volume 2, 6 edio, Salvador: JusPODIVM, 2011,
p.401
1
O enunciado 492 da smula do Superior Tribunal de Justia...
39
TRFICO DE DROGAS E RESPECTIVA ASSOCIAO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE CRACK. NO OCORRNCIA DAS

HIPTESES DO ARTIGO 122 DO ALUDIDO ESTATUTO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM MENOR EXTENSO.
1. A medida socioeducativa de internao somente pode ser
imposta ao adolescente na hiptese de no haver outra mais
adequada e menos gravosa sua liberdade, e caso o adolescente incida em quaisquer das hipteses previstas no artigo
122 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
2. O ato infracional anlogo ao crime de trfico de drogas, a
despeito da sua natureza hedionda, no d ensejo aplicao
da medida socioeducativa de internao, j que a conduta no
pressupe violncia ou grave ameaa a pessoa.
(...)
(Processo HC 231459 / PE - HABEAS CORPUS 2012/00130441 - Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
(1131) - rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento
03/05/2012 - Data da Publicao/Fonte DJe 14/05/2012)
Ementa - HABEAS CORPUS. 1. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. MEDIDASOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. APLICAO. 2. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME
DE TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. HIPTESES DO
ARTIGO122 DO ALUDIDO ESTATUTO. NO OCORRNCIA. 3.
FIXAO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EM MEIO ABERTO.
IMPOSSIBILIDADE. 4. ORDEMPARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A medida socioeducativa de internao somente pode ser
imposta ao adolescente na hiptese de no haver outra mais
adequada e menos onerosa sua liberdade, e caso o adolescente incida em quaisquer das hipteses previstas no artigo
122 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
(...)
(Processo HC 229303 / SP - HABEAS CORPUS 2011/0309969-6
- Relator(a) Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE (1150) - rgo
Julgador T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento 20/03/2012
- Data da Publicao/Fonte DJe 30/04/2012)
Ementa - HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE
TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. ORDEM ORIGINRIA
NO CONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIA POR SER CABVEL RECURSO DE APELAO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
DE INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO ESTABELECIDA EM RAZO DA GRAVIDADE DO DELITO. AUSNCIA DE
VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA. MALFERIMENTO AO ART.
122 DA LEI N. 8.069/90. ROL TAXATIVO. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO.
(...)
2. Contudo, apesar de ser a apelao o recurso prprio ca-
40
bvel contra sentena menorista, no h bice ao manejo

do habeas corpus quando a anlise da legalidade do
ato coator prescindir do exame aprofundado de provas,
como no caso, onde a constrio liberdade do menor
est autorizada, to-somente, nas hipteses taxativamente elencadas no art. 122 do Estatuto da Criana e
do Adolescente. Precedentes desta Corte Superior.
(...)
(Processo HC 223113 / SP
- HABEAS CORPUS
2011/0257629-0 - Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento
14/02/2012 - Data da Publicao/Fonte DJe 01/03/2012)2
No mesmo sentido, entre outros precedentes do Superior Tribunal de Justia:
Ementa - PENAL. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO DELITO DE TRFICO DE ENTORPECENTES.
INTERNAO POR TEMPO INDETERMINADO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA MAIS SEVERA APLICADA
SEM MOTIVAO IDNEA. VIOLAO AO ART. 122 DO ECA. FLAGRANTE ILEGALIDADE A SER SANADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
I. A medida extrema de internao s est autorizada nas hipteses previstas taxativamente nos
incisos do art. 122 do ECA, pois a segregao do adolescente medida de exceo, devendo ser
aplicada e mantida somente quando evidenciada sua necessidade, em observncia ao esprito do
Estatuto, que visa reintegrao do menor sociedade.
II. No se admite a aplicao de medida mais gravosa com esteio na gravidade genrica do ato infracional
ou na natureza hedionda do crime de trfico de drogas, assim como nas condies pessoais do adolescente, dada a sua excepcionalidade.
(...)
(Processo HC 213778 / RJ - HABEAS CORPUS 2011/0168789-1 - Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111)
- rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento 22/05/2012 - Data da Publicao/Fonte DJe
28/05/2012)
2
Ementa - HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE TRFICO DE DROGAS. MEDIDA DE INTERNAO. AUSNCIA DE VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA. REITERAO DE
CONDUTA INFRACIONAL. NO CONFIGURAO. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. FUNDAMENTAO INIDNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Em razo do princpio da excepcionalidade, a medida de internao somente possvel nas
hipteses previstas no art. 122 da Lei n 8.069/90, ou seja, quando o ato infracional for praticado
com grave ameaa ou violncia contra a pessoa; quando houver o reiterado cometimento de outras
infraes graves; ou ainda, quando haja o descumprimento reiterado e injustificvel de medida
anteriormente imposta.
(...)
(Processo HC 202970 / SP - HABEAS CORPUS 2011/0078286-6 - Relator(a) Ministro OG FERNANDES
(1139) - rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento 19/05/2011 - Data da Publicao/Fonte
DJe 01/06/2011)
Ementa - CRIMINAL. ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRFICO ILCITO
DE ENTORPECENTES. SMULA 691 DO STF. AFASTAMENTO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. EXCEPCIONALIDADE. TAXATIVIDADE DO ART. 122 DO ECA. ILEGALIDADE CONFIGURADA.
ORDEM CONCEDIDA.
(...)
III. Hiptese na qual o posicionamento adotado contraria frontalmente o entendimento pacfico
desta corte, de que a medida extrema de internao s est autorizada nas hipteses previstas
taxativamente nos incisos do art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente, pois a segregao de
menor , efetivamente, medida de exceo, devendo ser aplicada ou mantida somente quanto evidenciada
sua necessidade - em observncia ao prprio esprito do Estatuto, que visa reintegrao do jovem
sociedade.
41
Da anlise destes precedentes podemos facilmente extrair a norma geral (ratio

decidendi) que est sendo reiteradamente aplicada, qual seja, a medida extrema de
internao s est autorizada nas hipteses previstas taxativamente nos incisos do
art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente, pois a segregao do adolescente
, efetivamente, medida de exceo.
Entretanto, a simples leitura do texto sumulado de nmero 492 nos aponta
posicionamento diverso daquele aceito pacificamente pelo tribunal superior, ainda
que existam alguns poucos julgados da sexta turma decidindo de forma contrria.
Os termos por si s e obrigatoriamente presentes no texto podem gerar interpretaes que apontem para a possibilidade de internao do adolescente, desde
que presentes outros fundamentos alm da gravidade abstrata do ato infracional, j
que em uma leitura a contrario senso do enunciado tem-se que a medida de internao pode ser aplicada excepcionalmente nos casos de ato infracional equiparado ao
delito de trfico de drogas, interpretao essa eivada de vcio de constitucionalidade
e de legalidade e totalmente diversa dos precedentes.
Dessa forma, incorreu o STJ em falha na tcnica de redao do texto sumulado, uma vez que, alm de se utilizar de termos vagos, passveis de diversas interpretaes, sumulou a matria de forma diversa do entendimento de seus prprios
precedentes, sendo ato totalmente contrrio a natureza da smula.
Assim sendo, a nica forma de aplicarmos a smula e evitarmos sua retirada
do sistema se a interpretarmos a luz da jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal
de Justia, ou seja, devemos respeitar a importncia dos precedentes e aplic-la
nos termos da ratio decidendi do tribunal, afirmando a vedao da internao por ato
infracional anlogo ao trfico de drogas, salvo em caso de reiterao, de outra forma,
forosa se faz sua reviso por parte do tribunal superior.
2 DA ILEGALIDADE E DA INCONSTITUCIONALIDADE DO TEXTO SUMULADO
Apesar do reconhecimento pacifico da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal e do prprio Superior Tribunal de Justia de que a aplicao de medida de
internao aos casos de ato infracional anlogo ao trfico de drogas fere o principio
da excepcionalidade, conforme j apresentado anteriormente, uma interpretao do
texto sumulado apresenta essa possibilidade, ainda que em carter de exceo, incorrendo em vcio de constitucionalidade e de legalidade.
Ocorre que, as hipteses que autorizam a aplicao da medida de privao de
liberdade vm taxativamente elencadas no artigo 122 do ECA, que dispe:
Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando:
(...)
(Processo HC 185474 / SP - HABEAS CORPUS 2010/0172117-1 - Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111)
- rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento 07/04/2011 - Data da Publicao/Fonte DJe
28/04/2011)
42
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou

violncia a pessoa;
II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida

anteriormente imposta.
Quando se est em jogo o direito de ir e vir, a interpretao da lei deve ser
feita restritivamente, sendo o rol do artigo 122 do mencionado diploma exaustivo, no
permitindo ampliao.
Os adolescentes, como sujeitos de direito, devem ver respeitados todas as
suas garantias fundamentais, entre elas todas aquelas garantidas aos adultos acusados da prtica de crimes e mais aquelas apresentadas por conta da sua condio
especial de pessoa em desenvolvimento.
Entre elas se aplica ao presente caso o princpio da legalidade que veda a
analogia em malam partem e a interpretao extensiva de normas encarceradoras.
O princpio da legalidade, previsto na Constituio Federal, dispe que no h
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5.,
XXXIX).
Ainda, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, prev que ningum
poder ser condenado por qualquer ao ou omisso que, no momento em que foram cometidos, no constituam delitos perante o direito nacional ou internacional,
e, tampouco ser imposta pena mais grave do que aquela aplicvel no momento de
sua prtica. (art. XI, n. 1 e 2)
O princpio da legalidade o mais importante para o direito penal, aquele que
garante segurana jurdica ao cidado de no ser punido sem previso legal, pois
num verdadeiro Estado de Direito, criado com a funo de retirar o poder absoluto das
mos do soberano, exige-se a subordinao de todos perante a lei.3
Nesse sentido, quanto aos princpios da legalidade e da anterioridade penal, o
ministro Gilmar Mendes j firmou entendimento:
Essas disposies encontram fundamento vinculados prpria idia do Estado
de Direito, baseados especialmente no princpio liberal e nos princpios democrtico
e da separao de poderes. (...) O cidado deve poder distinguir, com segurana, a
conduta regular da conduta criminosa, mediante lei anterior, estrita e certa.
O art. 5., XXXIX, da CF/88, contm, na verdade, duas normas e mximas
bsicas: nullum crimin sine lege e nulla poena sine lege. No h crime sem lei anterior
e, igualmente, no h pena sem lei precedente que a comine. Em outros termos, a
prtica de um ato, ainda que reprovvel de todos os pontos de vista, somente poder
ser reprimida penalmente se houver lei prvia que considere a conduta como crime.
A frmula no h pena explicita que a sano criminal, a pena ou a medida de

segurana somente poder ser aplicadas se previamente previstas em lei.4
Alm disso, o princpio da legalidade imprescindvel para proibir a analogia
in malam partem, seja esta para a criao de crimes ou para a agravao de penas.
Nesse sentido, leciona Rogrio Grecco:
Quando se inicia o estudo da analogia em Direito Penal, devemos partir da
seguinte premissa: terminantemente proibido, em virtude do princpio da legalidade,
o recurso analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja
ampliando o rol de circunstncias agravantes, seja ampliando o contedo dos tipos
penais incriminadores, a fim de abranger hipteses no previstas expressamente
pelo legislador etc.5
Assim, possvel verificar que o entendimento pacfico quanto a proibio do
uso de analogia para a ampliao do alcance da norma penal, estendendo sua punibilidade, pois isso causaria prejuzo ao agente sem expressa previso legal nesse sentido.
Seno vejamos o entendimento de Zaffaroni e Pierangeli:
Cremos que h um limite semntico do texto legal, alm do qual no se pode
estender a punibilidade, pois deixa de ser interpretao para ser analogia. Dentro dos
limites da resistncia da flexibilidade semntica do texto so possveis interpretaes
mais amplas ou mais restritivas da punibilidade, mas no cremos que isso possa ser
feito livremente, mas que deve obedecer a certas regras, como tambm entendemos
que o princpio in dubio pro reo tem vigncia penal somente sob a condio de que
seja aplicado corretamente.
Em princpio rejeitamos a interpretao extensiva, e por ela se entende a incluso de hipteses punitivas que no so toleradas pelo limite mximo da resistncia
semntica de letra da lei, porque isso seria analogia.6
Na mesma linha, ao tratar da determinabilidade do tipo penal e da proibio da
analogia, lecionou Gilmar Mendes:
Nesse sentido, h de se considerar, igualmente, a proibio da analogia in
malam partem, ou seja, da adoo de analogia para tipificar uma conduta como crime
ou agravar o seu tratamento penal. A despeito do carter polissmico da linguagem,
no parece haver dvida de que no pode o intrprete agravar a responsabilidade do
agente fora do quadro das significaes possveis das palavras.(...)
V-se, assim, que, a despeito da reprovabilidade geral da conduta, do pronto
Mendes, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de direito constitucional, Editora Saraiva, 4. Edio, p. 328 e 329
4
Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, v. I, Parte Geral,
Editora Revista dos Tribunais, 9. Edio, p. 159
6
Grecco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral, Editora Impetus, 13. edio, p. 44 e 93
43
44
de vista tico, preciso que, para a configurao de crime sob a perspectiva constitucional, ela esteja contemplada em lei penal anterior que a defina.7
Dessa forma, mesmo que determinada conduta atpica seja severamente reprovada pela sociedade, no merecer o seu agente pena, em respeito ao princpio
da legalidade e a vedao de analogia in malam partem.
No mesmo sentido, em uma conduta tpica, que preveja como sano ao mximo, por exemplo, a pena de multa ou deteno, no poder ser imposta para seu
agente a pena de recluso, somente porque o clamor da sociedade e o julgador
acreditam ser a pena cominada em lei pouco severa ao caso.
Para finalizar, citemos Nelson Hungria: O que vale dizer: a lei penal deve ser
interpretada restritivamente quando prejudicial ao ru, e extensivamente no caso
contrrio.8
Assim, interpretar a lei de forma extensiva, a permitir que o agente seja punido,
sem que haja expressa previso legal para tanto, configura o uso de analogia in
malam partem, o que vai frontalmente de encontro com o princpio constitucional da
legalidade.
Dessa forma, para o direito penal, a proibio da analogia in malam partem,
que estenderia o alcance da punibilidade da norma, est intrinsecamente ligada ao
princpio da legalidade, haja vista a vedao de pena sem a prvia previso legal.
45
viola preceito expresso da norma e atenta contra as liberdades individuais nos termos do permissivo legal em vigor.
Essa alternativa far-se- somente possvel mediante alterao legislativa. O Estatuto veda esta possibilidade.9
Assim, fica claro que a aplicao de medida socioeducativa de internao por
prtica de conduta anloga ao trfico de entorpecentes, s poderia ocorrer em caso
de expressa previso legal, o que de fato no acontece no Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Dai decorre a inconstitucionalidade e a ilegalidade da interpretao literal do
enunciado da smula, uma vez que, ainda que excepcionalmente, permite a aplicao da medida socioeducativa de internao para o adolescente condenado pela
prtica de ato infracional equiparado ao crime de trfico de drogas.
2.1 Da Interpretao conforme a Constituio
Sendo assim, imperiosa se faz a restrio da interpretao da smula tambm para garantir sua constitucionalidade, aplicando-se a tcnica da interpretao
conforme a Constituio para que a mesma seja uma vedao da internao por ato
anlogo ao trfico de drogas salvo em caso de reiteraes.
Nos dizeres de Bernardo Gonalves Fernandes:
O tipo penal que prev o crime de trfico de drogas no apresenta em seu

ncleo qualquer ataque contra a pessoa, seja a violncia ou a grave ameaa. Os 18
(dezoito) verbos presentes no tipo esto interligados com o comrcio da droga, que
a conduta que o tipo visa coibir.
a interpretao conforme a Constituio impe uma analise da compatibilidade

entre uma norma infraconstitucional em face da Constituio, de modo que seu sentido esteja sempre em consonncia (em compatibilidade) com o padro constitucional
(com a Constituio), eliminando quaisquer outros que no se adqem a ele10.
Desta forma, permitir a aplicao da medida de internao para os atos infracionais anlogos ao crime de trfico de drogas ampliar as hipteses de atuao do
artigo 122 do ECA, dando-lhe interpretao extensiva.
Neste sentido, Jos Levi Mello do Amaral citando Jorge Miranda afirma que a
interpretao conforme a Constituio : um procedimento ou regra prpria da fiscalizao da constitucionalidade, que se justifica em nome de um principio de economia
do ordenamento ou de mximo aproveitamento dos atos jurdicos e no de uma
presuno de constitucionalidade da norma.11
Nesse sentido, leciona o professor e juiz Joo Batista Costa Saraiva:

A violncia ou grave ameaa devem integrar o tipo penal enquanto elementar. Assim, no h que se falar em violncia
ou grave ameaa no tipo penal do trfico de entorpecente
cujo, embora crime hediondo, no contm em suas elementares essas caractersticas. Qualquer hiptese nesse
sentido ser admitir o inadmissvel, a analogia em malam
partem, insuportvel em um Estado Democrtico de Direito.
A imposio ao adolescente de medida socioeducativa de
internao em caso de trfico, enquanto conduta isolada,
Esclarece ainda Pedro Lenza que, diante de normas plurissignificativas ou

polissmicas (que possuem mais de uma interpretao), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituio e, portanto, no seja contrria ao texto
constitucional.12
Saraiva, Joo Batista Costa. Compendio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional, Editora
Livraria do Advogado, 4. edio, p. 176
9
Fernandes, Bernardo Gonalves Curso de direito constitucional, 3.ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011, p.162
10
Miranda, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2. Ed Coimbra: Coimbra Editora, 1988. T. II, p. 233;
apud Comentrios Constituio Federal de 1988 / coordenadores cientficos: Paulo Bonavides, Jorge Miranda, Walber de Moura Agra; coordenadores editoriais: Francisco Bilac Pinto Filho, Otvio Luiz Rodrigues
Jnior; - Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1621
11
Mendes, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de direito constitucional, Editora Saraiva, 4. Edio, p. 331 e 333
7
Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. I, t. I, , p. 97 citado em Grecco, Rogrio. Curso de

Direito Penal Parte Geral, Editora Impetus, 13. edio, p. 43
8
12
Lenza, Pedro Direito Constitucional Esquematizado, 14. Ed.; So Paulo: Saraiva, 2010, pg 137
46
A PROTEO DO DIREITO DAS

CRIANAS E DOS ADOLESCENTES
PARTICIPAO POLTICA, EXPRESSO
DE SUAS VONTADES, OPINIO SOBRE
A INTERVENO ESTATAL EM SUAS
VIDAS E DE SEREM REPRESENTADOS
PROCESSUALMENTE
Desta forma, as demais interpretaes so afastadas, mas a norma permanece

no ordenamento, ou seja, nada mais do que a possibilidade de salvar uma norma
fazendo com que a mesma permanea no ordenamento jurdico13.
3 CONCLUSO
O enunciado nmero 492 da smula do Superior Tribunal de Justia apesar
de indicar a impossibilidade de aplicao da medida de internao para os casos
anlogos ao trfico de drogas pela mera gravidade do delito, apresentou evidentes
falhas em sua tcnica de redao pois afastaram o texto sumulado da ratio decidendi
da jurisprudncia do Tribunal Superior. Alm disso, sua interpretao literal a torna
inconstitucional e ilegal por ferir o principio da legalidade.
Defensor Pblico e Coordenador do Ncleo Especializado da Infncia e

Juventude da Defensoria Pblica de So Paulo
Assim sendo, a partir da tcnica da interpretao conforme a Constituio e

atravs de uma busca pelos precedentes que deram origem ao enunciado, conclumos que devemos interpretar a mesma como uma vedao da internao por ato
infracional anlogo ao trfico de drogas, salvo em caso de reiterao. Caso contrrio,
a mesma dever ser alterada ou retirada do sistema.
imprescindvel que a participao de criana e

adolescentes seja de fato autntica e no simblica,
decorativa ou manipulada. Essas ltimas so, na verdade,
formas de no-participao que pode causar danos ao
desenvolvimento pessoal e social.
Antnio Carlos Gomes da Costa
Introduo
Este estudo pretende apresentar uma compreenso atualizada e harmnica
da normativa internacional e nacional de proteo e defesa das crianas e dos adolescentes com intuito de identificar marcos normativos e polticos sobre a garantia ao
pblico infanto-juvenil de (i) participao poltica; (ii) representao formal e material
em procedimentos administrativos e judicial; (iii) respeito expresso de vontades; e
(iv) opinio sobre a interveno estatal em suas vidas.
Compreende-se, inicialmente, que os pontos elencados necessitam de estudo
aprofundado de natureza doutrinria e jurisprudencial, todavia, como mencionado, o
intuito do texto contemplar exposio de argumentos normativos capazes de justificar o reconhecimento nacional, em diversas legislaes e documentos polticos,
sobre a tendncia defendida pelos tratados internacionais.
1. A tica internacional
O art. 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana1 assegura o direito da
Fernandes, Bernardo Gonalves Curso de direito constitucional, 3.ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011, p.1006
13
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm>. Acesso em 15 de julho de 2012.
48
criana de se expressar em relao a todos os assuntos a ela relacionados, oferecendo a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que
a afete:
A proteo do direito das crianas e dos adolescentes participao poltica...
veno Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficincia3, ratificado pelo Brasil
atravs do Decreto 6.949 de 25 de agosto de 2009, que assume sintonia tendncia da
normativa especfica da defesa e proteo das crianas e dos adolescentes, vejamos:
Art. 12.
Art. 7
1. Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capacitada a formular seus prprios juzos o direito de expressar suas
opinies livremente sobre todos os assuntos relacionados com
a criana, levando-se devidamente em considerao essas opinies, em funo da idade e maturidade da criana.
1. Os Estados Partes tomaro todas as medidas necessrias para

assegurar s crianas com deficincia o pleno exerccio de todos
os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de
oportunidades com as demais crianas.
2. Em todas as aes relativas s crianas com deficincia, o
superior interesse da criana receber considerao primordial.
2. Com tal propsito, se proporcionar criana, em particular,

a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou
administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por
intermdio de um representante ou rgo apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislao nacional. (grifo
nosso)
3. Os Estados Partes asseguraro que as crianas com deficincia

tenham o direito de expressar livremente sua opinio sobre todos
os assuntos que lhes disserem respeito, tenham a sua opinio
devidamente valorizada de acordo com sua idade e maturidade,
em igualdade de oportunidades com as demais crianas, e recebam atendimento adequado sua deficincia e idade, para que
possam exercer tal direito.
O tratado supramencionado prev, ainda, conceito amplo da participao em

seu art. 31:
Art. 31.
1. Os Estados Partes reconhecem o direito da criana ao descanso e ao lazer, ao divertimento e s atividades recreativas prprias
da idade, bem como livre participao na vida cultural e artstica.
2. Os Estados Partes respeitaro e promovero o direito da criana
de participar plenamente da vida cultural e artstica e encorajaro
a criao de oportunidades adequadas, em condies de igualdade, para que participem da vida cultural, artstica, recreativa e de
lazer.
A Conveno de Haia relativa Proteo das Crianas e Cooperao em

matria de Adoo Internacional2 tambm prestigia expressamente o respeito da
opinio das crianas em processos de adoo determinando, em seu art. 4, que
as adoes abrangidas s podero ocorrer quando as autoridades competentes do
Estado de origem tiverem assegurado, observada a idade e o grau de maturidade da
criana, os seguintes aspectos:
a; e
O recente Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana,

assinado pelo Brasil no dia 28 de Fevereiro de 2012, possui como escopo a viabilizao do acesso de crianas e adolescentes s cortes internacionais estimulado pelo
Comit dos Direitos da Criana da Organizao das Naes Unidas que interceder
em prol das crianas e de seus representantes legais toda vez que os mecanismos
judiciais internos tenham sido esgotados.
2. Repercusso Nacional
No entendimento legislativo ptrio, crianas e adolescentes so considerados
sujeitos de direitos, gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa
humana, conforme disciplinado no art. 3 da Lei 8069/90, o Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA)4, alm do que preconiza o art. 227 da Constituio Federal de
1988 (CF/88)5.
Art. 3 do ECA:
Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo
integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social,
em condies de liberdade e de dignidade. (grifo nosso)
1. Que tenham sido levadas em considerao a vontade e as opinies da crian-
2. Que o consentimento da criana adoo, quando exigido, tenha sido dado

livremente, na forma legal prevista, e que este consentimento tenha sido manifestado
ou constatado por escrito;
Na lgica contextualizada dos tratados internacionais, elenca-se ainda a Con-
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm>. Acesso

em 15 de julho de 2012.
3
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3087.htm>. Acesso em 15 de julho de

2012.
2
49
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em 15 de julho de 2012.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso

em 15 de julho de 2012.
5
50
Art. 227 da CF/88:

Art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de
toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso (grifo nosso).
No mesmo contexto, o art. 100, pargrafo nico, inciso XII, do ECA, incorporado com a vigncia da Lei 12.010/20097, dispe como princpio a necessidade
obrigatria de respeitar o direito de oitiva e participao nos atos e na definio da
medida de promoo dos direitos e de proteo:
Art. 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as
necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao
fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios.
Pargrafo nico. So tambm princpios que regem a aplicao
das medidas:
Ao regulamentar e definir as diretrizes do Sistema de Garantia dos Direitos das

Crianas e dos Adolescentes, o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente (CONANDA) prev expressamente, em sua Resoluo 1136, o respeito
opinio deste pblico:
Art. 2. Compete ao Sistema de Garantia dos Direitos da
Criana e do Adolescente promover, defender e controlar a
efetivao dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais,
culturais, coletivos e difusos, em sua integralidade, em favor de
todas as crianas e adolescentes, de modo que sejam reconhecidos e respeitados como sujeitos de direitos e pessoas em
condio peculiar de desenvolvimento; colocando-os a salvo
de ameaas e violaes a quaisquer de seus direitos, alm de
garantir a apurao e reparao dessas ameaas e violaes.
[...]
4 O Sistema procurar assegurar que as opinies das crianas
e dos adolescentes sejam levadas em devida considerao, em
todos os processos que lhes digam respeito.
XII - oitiva obrigatria e participao: a criana e o adolescente,

em separado ou na companhia dos pais, de responsvel ou de
pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsvel,
tm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definio
da medida de promoo dos direitos e de proteo, sendo sua
opinio devidamente considerada pela autoridade judiciria competente, observado o disposto nos 1o e 2o do art. 28 desta Lei.
(grifo nosso)
A Lei 12.010/2009 inovou ao tornar imprescindvel a participao de crianas

e adolescentes em situao de acolhimento institucional na elaborao, execuo e
avaliao do Plano Individual de Atendimento (PIA).
Conforme diversos artigos esparsos do ECA, a opinio da criana e do adolescente constitui aspecto essencial:
Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da
criana ou adolescente, nos termos desta Lei.
No conceito amplo de sujeitos de direitos, dever-se- reconhecer que toda

criana e todo adolescente so detentores do direito liberdade, o qual apresenta
entre seus principais aspectos o direito opinio e expresso.
1 Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estgio
de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes
da medida, e ter sua opinio devidamente considerada.
Art. 15 do ECA:
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais
garantidos na Constituio e nas leis.
Art. 16, inciso II, do ECA:
Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos:
[...]
II - opinio e expresso;
Disponvel em: http://www1.direitoshumanos.gov.br/clientes/sedh/sedh/.arquivos/.spdca/.arqcon/113resol.pdf>. Acesso em 15 de julho de 2012.
6
51
2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, ser necessrio seu consentimento, colhido em audincia (grifo nosso).
No tocante representao processual das crianas e dos adolescentes nos

atos judicias e procedimentos administrativos, importante destacar a compreenso
da tese aprovada no 1 Congresso Nacional de Defensores Pblicos da Infncia e
Juventude sobre a necessidade de o Defensor Pblico exercer o mnus de Curador
Especial na defesa dos interesses individuais e coletivos de crianas e adolescentes,
mormente nas hipteses previstas no pargrafo nico do art. 142 e no art. 148, pargrafo nico, letra f, concomitante com o art. 98, todos do ECA.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm>. Acesso em
15 de julho de 2012.
7
52
Desta forma, o Defensor Pblico, na funo de Curador Especial,

representa referencial capaz de garantir criana e ao adolescente o direito de se expressarem, ou seja, manifestarem as suas
vontades, assegurando respeito aos interesses das crianas e dos
adolescentes com a garantia do pleno acesso justia e igualdade na relao processual.
SMULA O Defensor Pblico dever exercer o mnus de Curador Especial na defesa dos interesses individuais e coletivos de
crianas e adolescentes, mormente nas hipteses previstas no
pargrafo nico do art. 142 e letra f, do pargrafo nico, do art.
148, c/c art. 98, todos da Lei 80.69/90, atuando como representante processual do infante nos autos dos processos em trmite,
bem como na qualidade de legitimado extraordinrio para deflagrar qualquer ao que assegure os interesses destes sujeitos de
direitos, garantindo-lhes o pleno acesso justia e igualdade na
relao processual.
53
A Lei 12.594/20128, que institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE) e regulamenta a execuo das medidas socioeducativas destinadas
a adolescente que pratique ato infracional, alm de prestigiar a premente vinculao
da participao dos adolescentes na elaborao do PIA, garante o direito dos adolescentes que se encontram em execuo de medidas socioeducativas em peticionar
pessoal e diretamente ao juiz.
Art. 43. A reavaliao da manuteno, da substituio ou da suspenso das medidas de meio aberto ou de privao da liberdade
e do respectivo plano individual pode ser solicitada a qualquer
tempo, a pedido da direo do programa de atendimento, do defensor, do Ministrio Pblico, do adolescente, de seus pais ou
responsvel. (grifo nosso)
Art. 48. O defensor, o Ministrio Pblico, o adolescente e seus
pais ou responsvel podero postular reviso judicial de qualquer
sano disciplinar aplicada, podendo a autoridade judiciria suspender a execuo da sano at deciso final do incidente. (grifo
nosso)
Art. 142, pargrafo nico do ECA:

Art. 142. Os menores de dezesseis anos sero representados e
os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos
por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislao civil
ou processual.
Art. 49. So direitos do adolescente submetido ao cumprimento de

medida socioeducativa, sem prejuzo de outros previstos em lei:
[...]
Pargrafo nico. A autoridade judiciria dar curador especial

criana ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsvel, ou quando carecer
de representao ou assistncia legal ainda que eventual. (grifo
nosso)
IV - peticionar, por escrito ou verbalmente, diretamente a qualquer

autoridade ou rgo pblico, devendo, obrigatoriamente, ser respondido em at 15 (quinze) dias; (grifo nosso)
VI receber, sempre que solicitar, informaes sobre a evoluo
de seu plano individual, participando, obrigatoriamente, de sua
elaborao e, se for o caso, reavaliao; (grifo nosso)
Art. 148, pargrafo nico, letra f, do ECA:
Art. 52. O cumprimento das medidas socioeducativas, em regime de prestao de servios comunidade, liberdade assistida,
semiliberdade ou internao, depender de Plano Individual de
Atendimento (PIA), instrumento de previso, registro e gesto das
atividades a serem desenvolvidas com o adolescente.
Art. 148. A Justia da Infncia e da Juventude competente para:

Pargrafo nico. Quando se tratar de criana ou adolescente nas
hipteses do art. 98, tambm competente a Justia da Infncia e
da Juventude para o fim de:
f) designar curador especial em casos de apresentao de queixa
ou representao, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criana ou adolescente; (grifo
nosso)
Pargrafo nico. O PIA dever contemplar a participao dos

pais ou responsveis, os quais tm o dever de contribuir com o
processo ressocializador do adolescente, sendo esses passveis
de responsabilizao administrativa, nos termos do art. 249 da
Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do
Adolescente), civil e criminal.
Art. 98 do ECA:
Art. 98. As medidas de proteo criana e ao adolescente so
aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem
ameaados ou violados:
Art. 53. O PIA ser elaborado sob a responsabilidade da equipe

tcnica do respectivo programa de atendimento, com a participao efetiva do adolescente e de sua famlia, representada por
seus pais ou responsvel. (grifo nosso)
I - por ao ou omisso da sociedade ou do Estado;

II - por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel;
III - em razo de sua conduta.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12594.htm>. Acesso em

15 de julho de 2012.
8
54
A VISO DA DEFENSORIA PBLICA

SOBRE O ATENDIMENTO EXTRA
JUDICIALE JUDICIAL S CRIANAS E
AOSADOLESCENTESEM SITUAES
DE VIOLNCIA SEXUAL
A Lei 12.594/2012 positiva o conceito de participao proativa, que estava restrita ao mbito politico-pedaggico, quando orienta que a construo, monitoramento
e avaliao do atendimento socioeducativo deve ter a participao proativa dos
adolescentes socioeducandos (art. 19 inciso II).
Ao tipificar os servios socioassistenciais, a Resoluo 109 do Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS)9 destina prioridade de qualificao tcnica para
que seja enaltecido o respeito do direito de opinio e deciso, ser ouvido e expressar
necessidades, interesses e possibilidades.
salutar destacar ainda a participao poltica de adolescentes em grmios,
conselhos consultivos de adolescentes e jovens, conferncias dos direitos das
crianas e dos adolescentes, entre outros espaos estimulados pelo ECA, Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional e Resolues dos Conselhos dos Direitos
das Crianas e dos Adolescentes. Como exemplo, no Brasil j existe a experincia
positiva da participao de adolescentes em conselhos dos direitos e, mais recentemente, a 9 Conferncia Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente contou
com a representao de adolescentes por unidade federativa para discutirem em
conjunto com os conselheiros nacionais todo o processo poltico.
Consideraes Finais
Urge a necessidade de reordenamento institucional, reviso de prticas menoristas, superao de moralismos tcnicos e sociais para o pleno direito de participao de crianas e adolescentes. Conceitos a priori simples e bvios como respeito
opinio, vontade, expresso de desejos, direito informao e igualdade formal e
material se deturpam nas vivncias das crianas e dos adolescentes ainda vtimas da
lgica adultocntrica.
As inovaes legislativas ensejam muito mais que boa vontade e discurso garantista. Desafia-nos a assumir o compromisso de superao cultural e compreenso
que efetivao de direitos infanto-juvenis se concretiza quando realizado plenamente com as crianas e os adolescentes.
Referncias Bibliogrficas
COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Protagonismo Juvenil - Adolescncia, Educao
e Participao Demogrfica. Fundao Odebrecht. Salvador, 1998
CURY, Munir; SILVA, Antnio Fernando do Amaral e; MENDEZ, Emlio Garca (coord.).
Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
Defensor Pblico e Coordenador do Ncleo Especializado da Infncia e

Juventude da Defensoria Pblica de So Paulo
1. CONSIDERAES INICIAIS
O presente estudo busca refletir sobre as tendncias internacionais e nacionais
relacionadas ao atendimento especializado e adequado para crianas e adolescentes
em situaes de violncia sexual, suscitando o papel da Defensoria Pblica que, como
prestadora de servio pblico, deve priorizar integralmente ateno s crianas, adolescentes e famlias em esfera extrajudicial e judicial respeitando as especificidades
e complexidades de cada caso.
Os termos escuta, depoimento ou atendimento no revitimizante ocupam
importante discusso na dimenso e compreenso de entender crianas e adolescentes como sujeitos e destinatrios diretos de qualquer deciso, dentro ou fora do
judicirio, vindoura de interveno em suas vidas. Desta forma, obriga-nos a reafirmar o compromisso de todos no pensar contnuo sobre a formao e humanizao
na rede de atendimento capaz de promover tecnicamente a proteo e cuidado,
reconhecendo-se a incompletude institucional e a necessria integrao entre todos
os atores sociais do sistema pblico de defesa da infncia e adolescncia.
Compreendemos que a presente pauta poltica no se restringe adequao
de tcnicas e espaos mais apropriados em esfera judicial para ouvir crianas e
adolescentes, mas contemplar uma releitura nas relaes das estruturas, servios e
formao de profissionais responsveis pela defesa de crianas e adolescentes com
qualidade, eficincia, cuidado e ateno.
2. EVOLUO NORMATIVA GARANTISTA E A NECESSIDADE DE
MODERNIZAO INSTITUCIONAL
O arcabouo jurdico internacional sustenta e respeita o direito da criana1 de
Conveno sobre os Direitos da Criana, Artigo 1: Para efeitos da presente Conveno considera-se
como criana todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a no ser que, em conformidade com
a lei aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes.
1
Disponvel em <www.mds.gov.br>. Acesso em 15 de julho de 2012.
56
A viso da Defensoria Pblica sobre o atendimento extrajudicial e judicial...
expressar suas opinies e ser ouvida, conforme artigo 12 da Conveno sobre os

Direitos da Criana:
Artigo 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana
1. Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capacitada a formular seus prprios juzos o direito de expressar suas
opinies livremente sobre todos os assuntos relacionados com a
criana, levando-se devidamente em considerao essas opinies, em funo da idade e maturidade da criana.
2. Com tal propsito, se proporcionar criana, em particular, a
oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermdio de um representante ou rgo apropriado, em conformidade
com as regras processuais da legislao nacional. (grifo nosso)
No diferente, o Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA nos artigos 100,

XII e 28, 1o prestigia, em disposto principiolgico e procedimental, a manifestao
da criana e do adolescente nos atos administrativos e judiciais.
Artigo 100, XII, do Estatuto da Criana e do Adolescente
XII - oitiva obrigatria e participao: a criana e o adolescente,
em separado ou na companhia dos pais, de responsvel ou de
pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsvel,
tm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definio
da medida de promoo dos direitos e de proteo, sendo sua
opinio devidamente considerada pela autoridade judiciria competente, observado o disposto nos 1o e 2o do art. 28 desta Lei.
(grifo nosso)
Artigo 28, 1o, do Estatuto da Criana e do Adolescente
1o Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser
previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado
seu estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as
implicaes da medida, e ter sua opinio devidamente considerada. (grifo nosso)
Ainda sobre a necessidade de equiparao de representao processual da

criana e do adolescente, o ECA enaltece o instituto da curadoria especial, que nos
casos de violncia sexual torna-se necessrio, para que formal e materialmente seus
interesses sejam respeitados e devidamente ponderados, vejamos:
Artigo 142 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
Art. 142. Os menores de dezesseis anos sero representados e
os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos
por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislao civil
ou processual.
Pargrafo nico. A autoridade judiciria dar curador especial
criana ou adolescente, sempre que os interesses destes
57
colidirem com os de seus pais ou responsvel, ou quando

carecer de representao ou assistncia legal ainda que
eventual. (grifo nosso)
Contudo, a evoluo normativa e doutrinria no se reflete integralmente nas

prticas institucionais que, em grande maioria, sustentam-se em divises compartimentadas, tratando ainda crianas e adolescentes como incapazes de expressar
suas vontades e de se manifestar sobre as intervenes em suas vidas.
3. O ATENDIMENTO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL S CRIANAS E AOS
ADOLESCENTES EM SITUAES DE VIOLNCIAS SEXUAIS
No atendimento extrajudicial e judicial dos casos de violncia sexual contra
crianas e adolescentes, todos os rgos e servios pblicos so potencialmente
envolvidos na possibilidade de identificar e registrar situaes que apresentem a
referida situao.2
A primeira experincia inovadora de escuta especial para crianas e adolescentes ocorreu no ano de 2003, realizada na 2 Vara Especializada da Infncia e
Juventude de Porto Alegre. Hoje, o Brasil dispe de 40 salas especializadas.3
Conforme estudo recente realizado pela organizao no governamental Chilhood Brasil, em razo das formalidades processuais, as crianas e adolescentes
vtimas ou testemunhas de crimes sexuais so ouvidos em mdia 8 (oito) vezes
durante os trmites judiciais, acarretando, por consequncia, na revitimizao ou na
revivncia do trauma sofrido.4
Segundo o magistrado Jos Antnio Dalto Cezar, por meio da tcnica do depoimento especial torna-se possvel garantir os seguintes benefcios:
- Reduo do dano durante a produo de provas em processos judiciais, nos
quais a criana/adolescente vtima ou testemunha;
- A garantia dos direitos da criana/adolescente, proteo e preveno de seus
direitos, quando, ao de ser ouvida em Juzo, sua palavra valorizada, bem como sua
inquirio respeita sua condio de pessoa em desenvolvimento;
- Melhoria na produo da prova produzida5
Inicialmente, concorda-se que a prestao do servio pblico extrajudicial e/ou
judicial de atendimento s crianas, adolescentes e famlia em possveis situaes
Consideramos como exemplos de rgos e servios pblicos as escolas, conselho tutelar, delegacias
de policia, defensoria pblica, centro de referencia de assistncia social, unidade bsica de sade, entre
outros.
2
Disponvel em <http://www.direitosdacrianca.org.br/em-pauta/2011/05/judiciario-brasileiro-discute-tomada-de-depoimento-especial> Acesso em 01.12.2011

3
Disponvel em <http://www.childhood.org.br/programas/depoimento-especial> Acesso em 01.12.2011
4
5
Depoimento sem dano. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2007, p. 62.
58
de violncia sexual repercutir na qualidade de seu depoimento quando necessrio,

ou seja, o ambiente fsico o qual a criana ser recebida, o nmero de entrevistas as
quais ela ser submetida e o modo pelo qual o profissional ir trat-la sero peremptrios para a qualidade da instruo probatria.
Todavia, alm da preocupao na verdade real dos fatos, o olhar de toda a rede
de atendimento, incluindo o sistema de justia, deve prestigiar a proteo e cuidado
s crianas, adolescentes e famlias que se encontram em um cenrio de vulnerabilidade. A readequao no pode se restringir apenas no mbito judicial, principalmente
quando entendemos a lgica do Sistema de Garantia dos Direitos das Crianas e
dos Adolescentes, previsto na resoluo 113 do Conselho Nacional dos Direitos das
Crianas e dos Adolescentes CONANDA.
Alm dos esforos de um novo paradigma de atendimento mais humanizado no
judicirio, em consonncia com as diretrizes de uma justia adaptada para crianas
e adolescentes6, h a necessidade que os demais equipamentos e servios pblicos
promovam a qualificao especfica dos profissionais, em contexto de articulao
e fortalecimento da rede e estmulo na formatao de espaos fsicos projetados
adequadamente para o atendimento. Esta viso j defendida pelo Conselho Federal
de Psicologia, na Resoluo n010/2010, que disciplina a atuao de psiclogos em
todas as esferas da rede de proteo de crianas e adolescentes em situaes de
violncia.
-juvenil sem respeitar o desejo de livre manifestao. Os depoimentos judiciais de

crianas e adolescentes devem ser feitos apenas quando forem absolutamente imprescindveis, pois todo depoimento judicial usado como forma de busca da verdade
real, e no com forma de ateno e de cuidado, revitimizante. Nesta lgica, a nfase
de convergncia de esforos pauta-se na reduo do mximo de oportunidades de
inquirio judicialpara que no recaia onus probatrio exclusiva ou predominantemente sobre crianas e adolescentes.
Faz-se necessrio o aperfeioamento e aprofundamento de tcnicas na investigao policial e judicial, fazendo prevalecer outros meios de provas cabveis
em direito para que se torne especial e excepcional os depoimentosde crianas e
adolescentes.
4. POSICIONAMENTO DOS DEFENSORES PBLICOS QUE DEFENDEM
CRIANAS E ADOLESCENTES EM PROCESSOS JUDICIAIS E
EXTRAJUDICIAIS
A Defensoria Pblica possui o compromisso constitucional de prestar assistncia jurdica gratuita e integral a todos que necessitam deste servio pblico.
A Lei Complementar 132 de 2009 alterou dispositivos da Lei Complementar n
80/94 no que tange a organizao da Defensoria Pblica, reforando assim o carter
amplo da defesa da criana e do adolescente.
No tocante s estruturas judiciais, conforme explicitado na Recomendao 33

de 2010 do Conselho Nacional de Justia CNJ7, h estmulo aos tribunais de justia
para a criao de servios especializados para escuta de crianas e adolescentes
vtimas ou testemunhas de violncia nos processos judiciais.
A Recomendao supracitada informa a possibilidade de vdeogravaes para
registrar o depoimento das crianas e adolescentes em salas especiais diferentes do
ambiente tradicional de audincias, acompanhados de profissionais preparados para
realizar tal atendimento.
Na lgica poltica que advm a presente recomendao, refora-se o entendimento de que sua instrumentalizao enseja a busca pela interdisciplinaridade e
promoo de uma articulao entre os profissionais envolvidos, como defensores
pblicos, juzes, advogados, promotores, psiclogos e assistentes sociais do judicirio, com o objetivo final de atingir, em conjunto com os demais rgos da rede de
defesa e proteo, a real qualificao tcnica de atendimento pblico s crianas e
aos adolescentes vtimas de qualquer tipo de violncia inclusive a sexual.
59
Artigo 4, XI, da Lei Complementar 132 de 2009

XI exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos
da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de
necessidades especiais, da mulher vtima de violncia domstica
e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que meream
proteo especial do Estado; (grifo nosso)
Em relao ao tema em tela, os anos de 2010 e 2011 foram muito ricos nas
discusses entre defensores pblicos que atuam na defesa dos interesses e direitos
das crianas e dos adolescentes.
Aps evento realizado pela ChilhoodBrasil no ano de 2010, o Frum Nacional de Defensores Pblicos Coordenadores de Defesa da Criana e do Adolescente
reuniu-se em julho de 2011 em Belo Horizonte/MG, elaborando as seguintes recomendaes:
Insta ressaltar a relativizao da obrigatoriedade de oitiva do pblico infanto-
Recomendar e proporcionar o acompanhamento de Defensor

Pblico s crianas e aos adolescentes em todas as instncias,
em respeito ao inciso XII, pargrafo nico do artigo 100 do ECA.
ABMP, Associao Brasileira dos Magistrados, Promotores de Justia e Defensores Pblicos da Infncia
e da Juventude. Diretrizes de uma Justia Adaptada a Crianas e Adolescentes.
II. Reafirmar a criao e implementao das Curadorias Especiais,

conforme fundamentao de tese nacional aprovada no I Congresso Nacional de Defensores Pblicos da Infncia e Juventude.
A Recomendao 33 do CNJ aconselha aos tribunais a criao de servios especializados para escuta
de crianas e adolescentes vtimas ou testemunhas de violncia nos processos judiciais. Depoimento
Especial.
III. Garantir a oitiva da criana/adolescente em todos os processos

em que houver interesse jurdico, consultando-lhes quanto ao
I.
60
interesse de se verem assistidos, respeitando-se o direito autonomia.

IV. Buscar a garantia da Proteo Integral e do Melhor Interesse da
Criana e do Adolescente nos procedimentos de Escuta Especial.
V. Primar pela observncia das normas procedimentais, mormente,
nas hipteses de utilizao-padro de Medida Cautelar de Produo Antecipada de Provas, exercendo a defesa tcnica para
priorizar a proteo da criana, com estrita observncia dos requisitos legais para utilizao de tal procedimento, cuidando para
que a criana no seja revitimizada em depoimento com finalidade
meramente condenatria do acusado da violao de direitos;
VI. Arguir tecnicamente a impropriedade da utilizao da oitiva judicial
cautelar de criana vtima/testemunha em procedimentos que no
tenham cunho eminentemente protetivo, perante a Justia Especializada;
VII. Externar o posicionamento institucional acerca da impropriedade
de alterao da Legislao Processual Penal para incluso de
procedimentos alusivos s crianas e adolescentes, privilegiando
o fortalecimento/aprimoramento da Legislao Especial (ECA)
VIII. Colaborar com o compromisso firmado pelo Conselho Nacional
de Defensores Pblicos Gerais - CONDEGE em apoio s aes
a serem desenvolvidas sobre Escuta Especial, promovendo a discusso do papel poltico das Defensorias Pblicas.
IX. Promover capacitao continuada e especfica na rea das violncias dos direitos sexuais de crianas e adolescentes.
X. Acompanhar a instalao e a implementao das Salas de Escuta
Especial
XI. Buscar o aproveitamento das salas de Escuta Especial para oitiva
de crianas e adolescentes em outras demandas que se faam
necessrias.
Estudando as recomendaes supramencionadas em procedimento administrativo instaurado no Ncleo Especializado da Infncia e Juventude da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo
(numero 62/11), o Defensor Pblico de So Paulo Rafael Soares
da Silva Vieira, em recente parecer, tece importantes comentrios
os quais se transcrever:
Verifica-se pela anlise das recomendaes do Frum Nacional a
preocupao em se garantir a mxima participao das crianas e
dos adolescentes nos feitos que lhes digam respeito, com o mnimo desgaste a elas, mormente psquico.
(...)
Recomendao de Garantir a oitiva da criana/adolescente
em todos os processos em que houver interesse jurdico,
consultando-lhes quanto ao interesse de se verem assistidos,
respeitando-se o direito autonomia: Atuao semelhante da
61
recomendao j constatada na Defensoria Pblica de S. Paulo

em relao aos Juizados de Violncia Domstica. Pela Deliberao n. 138/2009 do Conselho Superior da Defensoria Pblica do
Estado de SP, que estabelece a tramitao prioritria de casos de
Violncia Domstica e Familiar, no mbito da Defensoria Pblica
do Estado de So Paulo- SP, a vtima deve receber atendimento
particularizado e humanizado (art. 3). Na prtica isso implica a
nomeao de outro defensor vtima. A mesma concluso se
chegaria quanto ao atendimento criana vtima. A leitura que se
prope fazer pela ampliao da palavra Defensor Pblico na
recomendao, de forma a assegurar que a criana receba defesa
tcnica gratuita, podendo ser feita por Defensor Pblico.
(...)
Recomendao: Primar pela observncia das normas procedimentais, mormente, nas hipteses de utilizao-padro de
Medida Cautelar de Produo Antecipada de Provas, exercendo a defesa tcnica para priorizar a proteo da criana, com
estrita observncia dos requisitos legais para utilizao de tal
procedimento, cuidando para que a criana no seja revitimizada em depoimento com finalidade meramente condenatria
do acusado da violao de direitos;
Recomendao: Arguir tecnicamente a impropriedade da utilizao da oitiva judicial cautelar de criana vtima/testemunha
em procedimentos que no tenham cunho eminentemente
protetivo, perante a Justia Especializada;
As recomendaes acima podem ser analisadas conjuntamente,
por tocarem num dos pontos mais sensveis relativos oitiva
especial de crianas e adolescentes, que a finalidade da oitiva
especial.
Como exposto na introduo do parecer, um dos objetivos da
escuta especial obter a prova com qualidade e sem causar revitimizao.
Entretanto, h vozes em contrrio ao depoimento especial.
Ao mesmo tempo, em que se enxergam aspectos positivos na escuta especial, h algumas crticas, como as elaboradas por parte
de Procuradora de Justia, do Conselho Federal de Psicologia e
do Conselho Federal de Servio Social. (...)
Para a Procuradora de Justia gacha Maria Regina Fay de
Azambuja, outros meios de produo de prova seriam possveis,
sem a necessidade de imputar a responsabilidade criana:
(...) cabe questionar: possvel, luz da Doutrina da Proteo
Integral, fazer recair sobre a criana, considerada pela lei pessoa
em fase especial de desenvolvimento, a responsabilidade pela
produo da prova, como se fazia antes da vigncia da Constituio Federal de 1988? A Doutrina da Proteo Integral legitima a
prtica de inquirir a criana, em especial, quando no h vestgios
fsicos, ciente das consequncias que suas declaraes acarre-
62
taro ao abusador e ao grupo familiar? Essa situao valoriza

a criana, como sujeito de direito, ou a expe a mais uma violncia? Que outros instrumentos seriam legtimos de ser usados
para apurar a existncia do fato e buscar a responsabilizao do
abusador? Considerando as descobertas das reas de psicologia
e da psiquiatria, desde Freud, datadas do incio do sculo XX e
reafirmadas por inmeros estudiosos de sade mental, que envolvem a possibilidade de a criana bloquear, no mbito verbal,
a cena da violncia, seria recomendvel exigir a sua inquirio?8
Para o Conselho Federal do Servio Social, a preocupao tratar a criana apenas como uma fonte de prova, sem se importar
com sua revitimizao.
(...) a instruo processual termina por gerar novos danos psquicos vtima, isto ocorre a revitimizao, na medida em que a
criana e/ou adolescente, em vez de ser vista propriamente como
sujeito de direitos em peculiar estgio de desenvolvimento, tomada mais como uma fonte de informao, de forma que todo o
processo penal acaba voltado mais para o acusado do que para a
vtima, no reparando ou minimizando os danos sofridos pela
mesma.9
Em sntese entre a utilizao e a crtica, pode-se depreender
que a tcnica no deve ser usada apenas como uma fonte de
obteno de prova, mas sim quando o depoimento da criana for
imprescindvel para a reconstruo dos fatos.
A necessidade do depoimento advir do cotejo das demais provas
constantes dos autos. Se o processo for suficientemente instrudo,
no ser preciso ouvir a criana; se for lacunoso, sim.
Dessa maneira, a tomada do depoimento especial deve ser feita
aps a produo de outras provas, pelo que no se pode admitir
a utilizao da oitiva judicial cautelar, feita antecipadamente, salvo
hiptese excepcional, para evitar o perecimento da prova, com
os mesmos parmetros empregados pela doutrina na anlise do
art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Para Antonio Magalhes
Gomes Filho, a produo antecipada de provas no poder ser
rotina,
mas providncia resultante da avaliao do risco concreto de
impossibilidade na obteno futura das informaes necessrias
ao xito da persecuo.10
AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Inquirio da criana vtima de violncia sexual: proteo ou violao
de direitos? Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, p. 168/169.
8
CONSELHO FEDERAL DE SERVIO SOCIAL, Reflexes tico-polticas sobre a metodologia depoimento sem dano (dsd) junto a crianas e adolescentes vtimas de violncia, abuso ou explorao sexual,
in <http://www.cfess.org.br/arquivos/Documento_DSD_COFI.pdf>, acesso em 25.4.11, p. 5/6.
9
Medidas cautelares da Lei 9.271/96: produo antecipada de provas e priso preventiva. Boletim do
IBCCrim, n. 42, jun. 1996, edio especial, p. 5.
10
63
Outro aspecto da recomendao a no utilizao da tcnica

em outros procedimentos que no tenham cunho eminentemente
protetivo.
A tcnica do depoimento especial deve ser utilizada no interesse
da criana. At por isso se explica para ela a importncia de seu
testemunho e se faculta sua participao no processo.
Se no se vislumbra possibilidade de a criana ser tutelada com o
depoimento especial, este passa a ser fonte ordinria de produo
de provas, sem cuidado com consequncias negativas que reviver
o fato podem trazer, o que vai contramo da defesa do superior interesse da criana e no pode ser admitido pelo Defensor Pblico.
CONCLUSO
Nas situaes decorrentes de violncia sexual contra crianas e adolescentes,
torna-se imperiosa a readequao institucional em favor das diretrizes de funcionamento do sistema de garantia e atendimento especializado, contribuindo para que os
procedimentos extrajudiciais e/ou processos judiciais sejam conduzidos priorizando
sua proteo e no os colocando como mero objeto de produo de provas.
Alm da preocupao na persecuo probatria, o olhar de todo o sistema de
garantia dos direitos das crianas e dos adolescentes, incluindo o sistema de justia,
deve prestigiar a proteo e cuidado s crianas, adolescentes e famlias que se
encontram em um cenrio de vulnerabilidade. A Defensoria Pblica, nos termos do
artigo 227 da Constituio Federal recebe, neste cenrio, o dever de garantir o direito
ao servio pblico de assistncia jurdica gratuita e integral com prioridade absoluta.
Referncias Bibliogrficas:
ISHIDA, Vlter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente: doutrina e jurisprudncia.
10 edio So Paulo: Atlas 2009
CEZAR, Jos Antnio Dalto. Depoimento sem dano. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2007, p. 62.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Brvant. Acesso Justia. Editora Fabris, 1988.
ROSA, Paula. Judicirio discute tomada de depoimento especial. Disponvel em:
http://www.direitosdacrianca.org.br/em-pauta/2011/05/judiciario-brasileiro-discute-tomada-de-depoimento-especial. Acesso em 01.12.2011
CONSELHO FEDERAL DE PSCICOLOGIA. A escuta de crianas e adolescentes
envolvidos em situao de violncia e a rede de proteo. Braslia: CFP, 2010.
CNJ. Recomendao do CNJ para depoimento especial de crianas facilita punio
dos agressores. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/noticias/10750-recomendacaodo-cnj-para-depoimento-especial-de-criancas-facilita-punicao-dos-agressores. Acesso em 23.4.201
CHILDHOOD. Depoimento Especial. Disponvel em: http://www.childhood.org.br/
programas/depoimento-especial. Acesso em 01.12.2011
A MANIFESTAO TCNICA COMO

IMPORTANTE INSTRUMENTO DE AFERIO
DO PRINCPIO DA BREVIDADE DA
INTERNAO
Ao contrrio do que tenta apregoar a mdia influenciada pelo movimento punitivista, no h que se falar em impunidade quando da prtica de ato infracional por
adolescente. Com efeito, praticado o ato infracional, passa o jovem a se submeter
a uma persecuo socioeducativa, podendo, ao final de procedimento regular que
assegure seus direitos fundamentais, ser submetido ao cumprimento de medida socioeducativa que, alm de vis punitivo, tem sobrelevo pedaggico.
Dentre as medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, cada uma com uma abrangncia pedaggica especial, permite a lei, em
situao excepcional, a aplicao de medida socioeducativa de internao, sujeita
aos princpios da brevidade e da condio peculiar do adolescente como pessoa em
desenvolvimento.
Quanto se propugna que a medida socioeducativa de internao deve ser
breve, adentra-se na questo do tempo, tema de importncia fundamental no direito
e que mereceria tratamento adequado em estudo que o talhasse como nico tema.
No presente artigo, ser realizado um recorte apenas para traar o caminho para o
princpio da brevidade da internao e os limites atividade jurisdicional no curso da
execuo da medida socioeducativa de internao, especialmente impostos pelos
relatrios tcnicos elaborados pela equipe tcnica multiprofissional das entidades de
atendimento.
Para NEWTON o tempo era absoluto, universal, independente da posio do
observador, considerado, portanto, igual para todos e em todos os lugares. Com o
tempo, EINSTEIN, ao cunhar a teoria da relatividade, tratou de desconstruir a teoria
absoluta, mostrando que o tempo relativo. Nesse sentido, pode-se afirmar que o
tempo relativo consoante a posio e a natureza do observador. Portanto, para a
teoria da relatividade, o tempo relativo, e admite a existncia de um tempo objetivo
e subjetivo. O tempo objetivo o tempo do direito, que est na lei. Por exemplo,
o adolescente que pratica ato infracional pode ser submetido ao cumprimento de
66
medida socioeducativa de internao pelo perodo mximo de trs anos (art. 121,
ECA). Esse o tempo do direito.
No obstante, o tempo tem seu espectro subjetivo, sendo possvel afirmar que
ele sofre nuances conforme a posio do observador. Assim, o tempo do adolescente
privado da liberdade flui mais moroso do que o tempo do jovem que cumpre medida
socioeducativa em meio aberto. A institucionalizao no marca apenas a ruptura no
espao, seno tambm a ruptura do tempo.
E o tempo do adolescente no s diferente em razo da posio em que ele
se encontra, mas por uma razo natural, prpria da sua condio peculiar de pessoa
em desenvolvimento. Como consente, o adolescente algum que interroga e se
interroga, que passa por inmeras e rpidas mudanas, caracterizando-se por um
vir-a-ser. Ou seja: no mais uma criana, e ainda no adulto, o que o deixa em
uma situao desconfortvel. justamente em virtude do tempo subjetivo, marcado
pela condio especial de pessoa em desenvolvimento (limite ontolgico da medida
socioeducativa), que se afirma que a medida socioeducativa, enquanto limite cronolgico - deve perdurar apenas o tempo necessrio para realizao do processo
pedaggico.
Fixada a premissa do tempo subjetivo do adolescente, impende adentrar ao
momento processual em que ele serve como limite valorao judicial. Conforme
afirmado acima, praticado o ato infracional, surge para o Ministrio Pblico a pretenso socioeducativa, e com a procedncia da representao, expedida guia judicial,
a qual encaminhada ao juzo das execues das medidas socioeducativas.
Se o princpio da excepcionalidade da medida socioeducativa de internao
tem seu momento crucial de avaliao no procedimento de apurao da prtica de ato
infracional, quando o juiz deve buscar, sempre que possvel, a aplicao de medida
socioeducativa em meio aberto, o princpio da brevidade da internao ganha relevo
na fase de cumprimento da medida socioeducativa de internao, servindo como
importante limite atuao dos juzes das execues de medidas socioeducativas
em meio fechado.
Nesta fase, surge a questo: Quais so os instrumentos que esto disposio
do magistrado para valorar o tempo subjetivo do adolescente e o tempo necessrio
de internao, sempre orientado pela mxima de que a medida excepcional deve ser
breve? So os relatrios tcnicos elaborados pela equipe multidisciplinar de atendimento. Com efeito, durante o curso da medida socioeducativa de internao so
elaborados basicamente trs trabalhos tcnicos. So eles: O PIA (Plano Individual de
Atendimento), os Relatrios Tcnicos de Acompanhamento e o Relatrio Tcnico
Conclusivo.
O PIA (Plano Individual de Atendimento), elaborado pela equipe multidisciplinar de atendimento, instrumento de previso, registro e gesto das atividades a
serem desenvolvidas pelo adolescente. no PIA que, considerando a singularidade
do adolescente e seu tempo subjetivo, sero traadas as metas e compromissos
pactuados com o jovem e sua famlia durante o cumprimento da medida socioeduca-
A manifestao tcnica como importante instrumento de aferio...
67
tiva. Observe-se, portanto, que o PIA o norte do adolescente, da famlia e de todos

os envolvidos com o processo pedaggico. Neste ponto, importante ressaltar que
o PIA dever estabelecer metas viveis, para que no reste frustrado o processo
pedaggico.
Ultrapassada a fase de homologao do PIA, o procedimento da execuo das
medidas socioeducativas em meio fechado sucedido por reavaliaes peridicas,
as quais devem ser realizadas no prazo mximo de 6 (seis) meses. Como decorrncia destas reavaliaes que so apresentadas manifestaes tcnicas diversas,
relatrios tcnicos de acompanhamento e os denominados relatrios tcnicos
conclusivos.
O relatrio tcnico de acompanhamento aquele que, sem sugerir a extino
ou modificao das medidas socioeducativas, retrata a evoluo do adolescente em
cumprimento da medida, tendo como parmetro as metas traadas no PIA. Neste
relatrio, por exemplo, feita referncia participao da famlia do jovem no cumprimento da medida, bem como meno s intervenes realizadas nas reas da sade,
segurana, psicologia e assistncia social, porm, ressalvado que o trabalho pedaggico ainda no foi concludo, e que, portanto, o jovem deve permanecer cumprindo
a medida socioeducativa de internao. Doutra banda, o relatrio tcnico conclusivo
aquele que demonstra que as metas estabelecidas quando da entrada do jovem na
unidade de internao foram alcanadas, sugerindo, portanto, a extino da medida
socioeducativa de internao ou eventual progresso para medida mais branda.
justamente quando da aferio do relatrio tcnico conclusivo que
encontramos graves equvocos judiciais. Ou seja, no incomum que o magistrado
frente a uma proposta tcnica de extino da medida socioeducativa de internao
a indefira com argumentos de ordem genrica, desvinculados da fase de execuo
da medida socioeducativa de internao. No se est a afirmar que o magistrado
est adstrito ao relatrio tcnico conclusivo. O que se quer asseverar que o juiz
no pode indeferir as propostas tcnicas com argumentos relacionados gravidade
do ato infracional praticado, aos antecedentes, e eventual desamparo familiar, todos
relacionados a fatos pretritos, que estavam presentes antes do incio da execuo
da medida socioeducativa.
No se pode esquecer que nosso sistema processual, de arrimo democrtico,
adotou o princpio do livre convencimento motivado, o que permite concluir que o juiz
tem liberdade para valorar as provas de acordo com sua conscincia ou convencimento, desde que o faa motivadamente e no extrapolando o que consta do processo. Assim, vedado ao magistrado decidir com base em probabilidades. Em outras
palavras, no pode o magistrado manter o jovem internado, na pendncia de relatrio
tcnico propondo a extino ou progresso da medida socioeducativa de internao,
quando no houver outro elemento de prova em sentido contrrio, por acreditar que
o prolongamento da internao possa ser til ao processo de ressocializao, eis que
se trata de argumento inspirado na doutrina da situao irregular, h muito superado
pela doutrina da proteo integral.
68
Ademais, se a gravidade do ato infracional e os antecedentes do jovem j

foram utilizados para nortear o magistrado no sentido de proferir uma sentena de
internao, no podem, novamente, serem utilizados, agora para indeferir o pedido
de extino ou progresso da medida socioeducativa, sob pena do adolescente ser
prejudicado duas vezes pela mesma circunstncia (gravidade do ato infracional e
antecedentes). Alm do que, aplicada a medida socioeducativa de internao, os
olhos dos rgos envolvidos no sistema de justia devem se volver para o futuro do
jovem, para o resultado do trabalho socioeducativo realizado e no para o passado
(gravidade do ato infracional praticado e antecedentes). Olhar para o passado implica
desfigurar a medida socioeducativa, atribuindo-lhe carter eminentemente retributivo.
ADOLESCENTE INTERNVEL E
COMRCIO DE DROGAS: ANLISE DE
PROCESSOS, DISCURSOS, DECISES E
VIOLAES DE DIREITOS.
Pelo que se pode observar, o PIA e os relatrios tcnicos conclusivos, so trabalhos tcnicos elaborados em consonncia com o tempo subjetivo do adolescente,
e em respeito sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Assim, se o
relatrio tcnico conclusivo demonstra que todas as metas do PIA foram alcanadas, e que, portanto, o processo pedaggico foi realizado com sucesso, deve o juiz ao
menos considerar tais elementos de prova no momento de proferir a sentena. Repise-se: no se quer afirmar que o juiz no pode indeferir as propostas nele contidas,
pois se assim fosse os relatrios tcnicos teriam valor de sentena. O que se quer
afirmar que o indeferimento deve estar escorado em fatos concretos, relacionados
a acontecimentos ocorridos no curso da execuo das medidas socioeducativas, os
quais venham a demonstrar que as metas do PIA ainda no foram alcanadas.
() As grades nunca vo prender nosso pensamento mano

() Msica Salve, lbum Sobrevivendo no Inferno.
Racionais MCs
Portanto, postas as linhas acima, podemos concluir que o princpio da brevidade da internao, decorrente da condio peculiar do adolescente como pessoa em
desenvolvimento e do seu tempo subjetivo, princpio constitucional fundamental, e
que serve como limite atuao do juiz das execues de medidas socioeducativas.
E o respeito ao tempo subjetivo do adolescente depende de uma leitura adequada
do caminhar do jovem institucionalizado, e que auxiliada pelo trabalho dos tcnicos
que labutam diariamente com o adolescente, e que no pode ser desprezada pelo
magistrado com base em argumentos extraprocessuais. Ou seja, embora o juiz no
esteja adstrito s concluses expostas nos relatrios tcnicos, certo que a independncia judicial e o princpio do livre convencimento motivado no so absolutos,
devendo o magistrado apreciar os relatrios que prope a extino ou progresso
da medida de internao com base nos elementos de prova existentes nos autos da
execuo e no com base em fundamentos que no encontram guarida nos autos.
Mateus Oliveira Moro
1 Introduo
O presente artigo tem por objetivo dividir com os leitores das publicaes do
Ncleo Especializado de Infncia e Juventude da Defensoria Pblica do Eatdo de So
Paulo as concluses a que cheguei em minha pesquisa de mestrado que resultou na
dissertao Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos,
discursos, decises e violaes de direitos.
Percebe-se que o chamado Estado Democrtico de Direito, sob olhar criterioso, revela-se um insofismvel paradoxismo. Em seu conjunto de leis, a teoria no se
sustenta quando confrontada com a prtica democrtica e jurdica diria que, crculo
vicioso, submete o jovem brasileiro pobre a seus paradoxos e contradies para
faz-lo cumprir na sociedade o papel do adolescente em conflito com a lei.
Algumas anlises recentes desse carter paradoxal do Estado Democrtico
de Direito do as pistas para se avaliar a situao particular do (enunciado) Adolescente em conflito com a lei. Seguem breves snteses da viso de importantes
analistas do mundo contemporneo. Boaventura Sousa Santos (2010) ao comentar
a situao atual do Estado portugus observou que o Estado contemporneo manteve as liberdades, mas destruiu as possibilidades de serem efetivamente exercidas,
instaurando um regime de democracia poltica combinado com fascismo social. Provocativo, chama tal modelo de ditamole, fazendo o trocadilho com ditadura. O caso
brasileiro no difere muito desta anlise, como foi verificado ao longo da referida
pesquisa deste lado do Atlntico as liberdades tambm no so exercidas na prtica. Jacques Rancire, filsofo francs, em sua obra Dissenso (1996), observa que
no regime consensual, como a democracia, a igualdade previamente estabelecida,
70
mostra-se uma aparente igualdade e impede-se a liberdade de manifestao e a

aparncia do litgio. Refletindo sobre o caso das instituies policiais no Brasil, o
antroplogo brasileiro Luiz Eduardo Soares (2010) observou que as instituies policiais no foram alcanadas em profundidade pelo processo de transio democrtica,
nem se modernizaram, adaptando-se s exigncias da complexa sociedade brasileira
contempornea. Ponderou que o modelo policial foi herdado da ditadura, servia
defesa do Estado autoritrio e era funcional ao contexto marcado pelo arbtrio. Soares
concluiu ponderando que esse modelo no serve defesa da cidadania.
Os trs autores citados no foram referidos ao acaso. Embora com especificidades diferentes, o seleto trio leva concluso de que o mundo jurdico (o mundo valorativo do dever ser, ou de como as coisas devem ser) est longe de ser
efetivamente exercido na vida real, confirmado o paradoxo. Como a parcela maior
da sociedade, aquela que est na base da pirmide social, no consegue exercer
seus direitos previstos, tanto legal quanto politicamente, a sociedade se dividiu em
duas: uma formada por cidados e outra por subcidados1, no cidados ou quase
cidados.
Ao analisar processos que apuram o suposto comrcio de drogas realizado por
adolescentes sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar (conforme os exatos termos do artigo 332 da Lei 11.343/06, conhecida como
Lei de Drogas), a pesquisa acabou por refletir alguns dos paradoxos da democracia
e do Direito.
O panorama real do cotidiano de jovens em conflito com a lei so as Unidades
Experimentais de Sade, as prises e internaes ilegais, o toque de recolher noturno
para adolescentes em inmeras cidades brasileiras3 (e tambm nas francesas), a
aceitao da verso policial como verdade absoluta nos processos judiciais; vive-se sob a ameaa de projeto de lei visando internao compulsria de crianas
e adolescentes viciados em drogas, entre outras incoerncias. Para ficarmos com
a importante leitura da contemporaneidade feita por Giorgio Agamben (2004, 2010)
parece que vivemos o estado de exceo em permanncia.
A dissertao Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos, discursos, decises e violaes de direitos teve como objeto de estudo seis
processos de apurao do ato infracional equivalente ao crime chamado de trfico de
1
Termo utilizado por Jess Souza.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
2
Em muitas cidades do Estado de So Paulo e em outras ao redor do Brasil, juzes estabeleceram proibio de os adolescentes transitarem ou permanecerem na rua sem a companhia de seus pais ou responsveis em parte do perodo noturno. As cidades de Ilha Solteira e Itapura, ambas no interior de So Paulo,
foram vanguardistas nessas violaes de direitos em 2009. H um projeto de lei, de autoria do deputado
Jooji Hato (PMDB), em tramitao na Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo, que pretende criar
o toque de recolher para menores de 18 anos em todo o estado.
3
Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos, ...
71
drogas em uma cidade do Estado de So Paulo4. A questo proposta na dissertao

a princpio de natureza tica e profissional, mas que passou a ser para mim uma
questo para a pesquisa cientfica a no observncia dos preceitos legais e constitucionais nos processos, a vulnerabilidade do adolescente frenteao poder punitivo
do Estado e ao discurso social preponderante, assim como a insegurana lgica e
jurdica que permeia tais processos5. Investigar os processos, de modo a reconhecer a observncia dos preceitos constitucionais, significa, portanto, estudar casos
particulares do Estado de Direito em ao, na prtica cotidiana de suas instituies.
A pesquisa foi realizada por meio de exame dos documentos e da anlise das falas
dos protagonistas envolvidos na relao processual, procurando reconhecer o poder
e o discurso que imperam e suas contradies e paradoxos frente s previses do
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), da Constituio Federal e de outras leis.
Inspirada inicialmente nas discusses de algumas das disciplinas cursadas
no mestrado a hiptese central do trabalho apresentado (dialogando com a teoria
de Agamben sobre o homo sacer) a de que os adolescentes protagonistas dos
processos analisados apesar de terica e juridicamente inimputveis (insacrificveis) se constituem na prtica em adolescentes internveis (matveis). Nesta
linha, os adolescentes so, ao mesmo tempo, insacrificveis mas matveis como
o homo sacer analisado por Agamben,o que nadissertao correspondeu dupla:
inimputveis mas internveis.
Os processos policial e judicial de apurao do cometimento do ato infracional,
e seu deslinde com eventual aplicao de medida socioeducativa previstos na lei
como instrumentos que visam a garantir direitos dos adolescentes invariavelmente
terminam com a fixao ilegal da medida socioeducativa de internao e, portanto,
eles tm sido utilizados, paradoxalmente, de forma a violar os direitos dos adolescentes, sobretudo a partir da associao Polcia, Ministrio Pblico e Judicirio. Aqui,
associao no se refere a um acordo expresso ou tcito entre representantes dessas trs instituies, mas a um contexto biopoltico6 particular no qual uma rede de
Sou Defensor Pblico do Estado de So Paulo e trabalho diariamente defendendo adolescentes e adultos acusados de vrios crimes, principalmente de roubos, furtos e trfico.
4
A grande motivao para o referido trabalho veio das impresses captadas em minha atividade profissional tenho a sensao diria de que policiais repetem a mesma histria sempre, e que promotores e
juzes no se empenham na busca da verdade sobre o ocorrido, contentando-se com a fala dos policiais.
5
A noo de biopoltica ganhou importncia na teoria social e no pensamento contemporneo a partir da

obra de Michel Foucault. A noo de biopoltica nasce da pressuposio de que uma caracterstica fundamental do mundo moderno foi a ascenso da vida pelo poder: o poder passou a ter o homem enquanto ser
vivo como cerne (Foucault 2005). O conjunto de processos que passaram a avaliar a vida humana de
natalidade, de mortalidade, de longevidade constituiu a biopoltica, uma tecnologia de poder voltada para
um novo corpo a populao. A sntese dessa tecnologia do poder o fazer viver, um poder contnuo,
cientfico, de gesto calculista da vida, tcnicas diversas e numerosas para obter a sujeio dos corpos e o
controle das populaes (Foucault 2001, p.131). Podemos usar o termo biopoltica para abarcar todas as
estratgias especficas e contestaes sobre a vitalidade humana coletiva, morbidade e mortalidade, sobre
as formas de conhecimento, regimes de autoridade e prticas de interveno que so desejveis, legtimas
e eficazes (Rabinow e Rose 2006, p.28).
6
72
aes e omisses dos agentes dessas instituies se entrelaa e atua sobre corpos
e tempos dos adolescentes, violando seus direitos. Neste contexto, o habeas corpus
utilizado como importante instrumento biopoltico na defesa dos jovens e na luta
contra o controle capilar de seus corpos.
No sistema penal e socioeducativo (este apenas um brao eufemstico daquele
e entendido por muitos como um verdadeiro Direito Penal Juvenil), as agncias administrativas (Polcia e Ministrio Pblico), judiciais (Magistrados singulares e Tribunais)
e executivas (Agentes Penitencirios e socioeducativos) j escolheram o tipo ideal de
criminoso e, portanto, o inimigo a ser atacado: um outro considerado como obstculo
ou ameaa que deve ser reputado como ningum (no-ser). Neste sentido, Salo de
Carvalho (2006) aponta que os esteretipos criminais no apenas modelam o agir dos
agentes da persecuo, sobretudo das polcias, como direcionam o raciocnio judicial
na eleio das inmeras variveis entre as hipteses condenatrias ou absolutrias e
fixao da quantidade, qualidade e espcie de sano.
Por meio da anlise dos documentos coletados buscou-se tambm entender se
h uma insegurana lgica e jurdica que permeia tais processos, desde a apreenso
realizada pela polcia at a deciso final proferida pelo juiz. Neste compasso, foram
observadas quais as provas existentes nos autos e se realmente a verso da polcia
tem sido aceita como prova principal, seno nica e absoluta, pelo Ministrio Pblico
e pelo Judicirio. Ao mesmo tempo, foram demonstradas as ilegalidades cometidas
pelos agentes do Sistema de Justia, tanto no processo judicial, quanto no caminho
paralelo percorrido atravs da propositura de habeas corpus, desde o Tribunal de
Justia estadual at o Superior Tribunal de Justia.
2 De onde o pesquisador fez sua anlise
Importante salientar que eu era um dos protagonistas dos processos analisados, e, portanto, no havia um distanciamento perfeito em relao ao objeto do
estudo, como ocorre rotineiramente nos procedimentos de pesquisa e produo cientfica. Minha viso no era idealmente neutra, mas contaminada pela posio que
ocupava em minha atuao profissional como Defensor Pblico em tais processos
e, por conseguinte, de eventuais paixes despertadas por tal atuao. Nesta toada,
h um posicionamento hbrido de um Defensor Pblico que vai para um mestrado e
retorna a seu campo de trabalho para analis-lo.
Contudo, diferentemente do que alguns possam pensar, creio que o envolvimento nesta luta de poder na defesa dos adolescentes (travada em audincias,
em alegaes processuais, na impetrao de habeas corpus etc.) no fator que
impede a inveno de um conhecimento qualificado. Neste sentido, aponto a viso de
Nietzsche (2001) e a de Foucault acerca da fabricao do conhecimento. O primeiro,
citado em mais de uma obra pelo segundo, vai de encontro a todo o histrico da filosofia ocidental clssica e, assim, em oposio a Descartes, Plato e Spinoza. Estes
caracterizam o conhecimento pelo logocentrismo, pela semelhana, pela adequao,
pela beatitude, pela unidade. Nietzsche por sua vez coloca no cerne, na raiz do co-
73
nhecimento, algo como o dio, a luta, a relao de poder. Para ele o conhecimento
vai aparecer como a centelha entre duas espadas.
Foucault (2003) explica que o conhecimento surge sempre de uma certa relao
estratgica em que o homem se encontra situado. essa relao estratgica que vai
definir o efeito de conhecimento e por isso seria totalmente contraditrio imaginar um
conhecimento (e um sujeito de conhecimento) que no fosse em sua natureza obrigatoriamente parcial, oblquo, perspectivo. Conclui o autor, explicando que as condies
polticas, econmicas de existncia no so um vu ou um obstculo para o sujeito
de conhecimento, mas aquilo atravs do que se formam os sujeitos de conhecimento
e, por conseguinte, as relaes de verdade. Neste contexto, o pesquisador envolvido
no objeto de estudo de sua prpria pesquisa pode trazer impresses, experincias e
vises qualificadas de modo diverso e at mais precioso em relao queles que no
esto envolvidos nesta luta de poder.
3 O comrcio ilegal de drogas
A temtica a respeito do comrcio de drogas envolve uma srie de questes
variadas e complexas, entre as quais a liberdade de se autodeterminar, as ilegalidades cometidas pelos agentes do sistema de justia, a criminalizao da pobreza,
a opo estatal capitalista de proibir o uso de certas substncias, a seletividade de
classes sociais na represso ao crime, a ineficcia das penas e medidas socioeducativas, a violncia das atividades que ficam s margens da lei etc. Neste contexto,
est inserido o adolescente pobre acusado de vender drogas sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar.
A discusso que envolve o comrcio e o consumo de drogas atrai diferentes
opinies, correntes no senso comum. Artistas e intelectuais declaram publicamente
que fazem uso de drogas em seus processos criativos para produo de trabalhos.
Por outro lado, famlias dizem que vidas so destrudas por causa de algum ou de
alguns de seus membros dependentes de drogas. inegvel o grande nmero de
mortes violentas entre jovens e os potenciais malefcios causados pelo consumo de
substncias psicoativas. Neste diapaso, em entrevista concedida em 1 de agosto
de 2000, o professor Sebastian Scheerer Diretor do Instituto de Criminologia da
Universidade de Hamburgo7 observou que como os carros e o equipamento de
escalagem, de esqui ou de mergulhar, as drogas tm um potencial terrivelmente
ambivalente: podemos desfrutar muito deles, mas tambm podemos morrer ou at
matar. Ressaltou que a questo no o risco, mas a distribuio do risco. Concluiu
que a maioria dos consumidores de todos os tipos de drogas, assim como a maioria
dos motoristas, tem um comportamento sensato, e que portanto a soluo dos problemas do trfego e do consumo de drogas no a proibio geral dos carros nem
das drogas.
Entrevista divulgada no site pauloqueiroz.net, conforme citao na bibliografia ao fim deste trabalho.
74
Uma das estratgias do discurso de guerra s drogas8 focalizar na adolescncia. Conforme previso do Estatuto da Criana e do Adolescente, quando da
prtica de ato infracional, o adolescente, penalmente inimputvel, deve receber a
aplicao de medidas socioeducativas. O processo de apurao de ato infracional
tem incio com a acusao do adolescente pelo Ministrio Pblico da prtica de uma
conduta prevista como crime (conforme artigos 180 e 182 do ECA). A partir da, o
adolescente se defende de tal imputao. Com a supervenincia de uma sentena
judicial, ser declarado se o adolescente foi considerado autor do suposto ato e, em
caso positivo, qual ser a medida socioeducativa aplicada. A minha atuao profissional como Defensor Pblico nos processos analisados se deu neste tipo de processo.
No cotidiano forense, depara-se com inmeras ilegalidades cometidas pelos
agentes do sistema de justia e isso ocorre principalmente nas apuraes dos casos
de comrcio de drogas. Existem duas ilegalidades com as quais convivo diariamente: a apreenso por policiais civis e militares de adolescentes que no estavam na
posse de drogas e a deciso judicial internando adolescentes acusados de vender
drogas, quando o ECA no prev internao por tal ato infracional, exceto em caso
de reiterao de conduta.
A primeira ilegalidade pode tanto ocorrer intencionalmente pelo policial (ele
apreende um adolescente sabendo que este no estava na posse de drogas, o chamado flagrante forjado) ou no intencionalmente, quando o policial interpreta de forma errada determinada situao e acaba por causa dela apreendendo o adolescente.
Este pesquisador, no papel profissional de defensor dos acusados, os entrevista antes da produo das provas em juzo. Em tese, sei portanto se o acusado estava
de fato vendendo drogas ou no. Contudo, mesmo que no soubesse ou se fosse
enganado por eles (uma hiptese) no faria diferena, pois o que deve ser destacado no se a polcia faz uma priso (ou apreenso) legal ou ilegal propositalmente,
mas a insegurana lgica e jurdica trazida por este tipo de prova, que acabou se
tornando a nica prova acusatria do processo, como se percebeu por meio da anlise dos casos e aceita sem questionamento pelo judicirio brasileiro e pelo sistema
de justia em geral. Estas inseguranas permeiam a apurao do cometimento do
ato infracional desde a apreenso at a sentena: permite-se assim que o aparelho
repressor do Estado praticamente decida quem ser processado e quem ao final ser
condenado. Tais inseguranas e ilegalidades foram o enfoque da pesquisa.
4 Aspectos metodolgicos
A pesquisa de mestrado no teve a pretenso de fazer uma rigorosa anlise
quantitativa ou estatstica, mas uma anlise qualitativa dos autos dos processos escolhidos. Para que pudesse fazer um recorte especfico a ser estudado, a anlise
Tal discurso marcado pelo chamado proibicionismo e tem incio, em termos mundiais, em meados do
sculo XIX. Antes de ser uma doutrina legal para tratar a questo das drogas o proibicionismo uma
prtica moral e poltica que defende que o Estado deve, por meio de leis prprias, proibir determinadas
substncias e reprimir seu consumo e comercializao (Rodrigues, 2008).
8
75
recaiu sobre autos de processos que apuram o suposto comrcio de drogas sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Neste sentido, e visando a uma homogeneidade de situaes que padronizassem a pesquisa, os critrios de seleo dos seis processos judiciais analisados foram
os seguintes e nesta ordem: 1 acusao do ato infracional equivalente ao crime de
trfico de drogas; 2 processos que culminaram com a internao do adolescente;
3 apreenses feitas por policiais civis da Delegacia de Investigaes Sobre Entorpecentes de uma das Seccionais no Estado de So Paulo; 4 apreenses ocorridas
entre janeiro de 2010 e setembro de 2010; 5 os primeiros seis processos disponveis
para consulta, aps requerimento junto Vara da Infncia e Juventude da Comarca
de uma cidade do Estado de So Paulo. Por outro lado, diante dos critrios adotados,
chegou-se a uma homogeneidade de situaes no escolhida. Em todos os casos, os
adolescentes acusados eram do sexo masculino9. De sete adolescentes acusados,
apenas um era branco, os demais foram qualificados como negros e ou pardos10. A
faixa etria variava de 15 (quinze) a 17 (dezessete) anos, com predomnio da ltima
(cinco dos sete adolescentes).
Foram analisados seis processos de apurao de ato infracional, nos quais a
acusao imputava o cometimento de comrcio de drogas ilcitas ao adolescente. Foram escolhidos e estudados vrios elementos que fazem parte dos processos, aqui
relatados: 1 a verso policial (tanto da delegacia quanto em juzo); 2 o laudo de
exame qumico toxicolgico; 3 a verso do adolescente (tanto da delegacia quanto
em juzo); 4 a certido de antecedentes; 5 o parecer psicossocial; 6 as manifestaes do Ministrio Pblico (petio inicial, alegaes finais); 7 as manifestaes
da defesa (defesa prvia; alegaes finais); 8 as decises judiciais (internao provisria; sentena) e 9 os habeas corpus impetrados pela defesa e seus resultados
nos Tribunais.
Atravs da anlise individualizada e comparativa dos elementos comuns aos
seis processos, entre similitudes e diferenas buscou-se identificar as ilegalidades
cometidas, estudar a batalha burocrtica de discursos que emerge da fala dos protagonistas dos processos, a vulnerabilidade do adolescente frenteao poder punitivo
do Estado Penal e a insegurana lgica e jurdica de uma praxe na qual as provas
existentes nos autos se resumem verso dos policiais que apreenderam os adolescentes.
Por questes ticas, propositalmente os nomes das pessoas envolvidas (adolescente, juiz, policial, promotor, testemunha ou outras) ficaram em sigilo, assim como
ficaram em sigilo a prpria cidade onde ocorreu a trama analisada, mesmo porque
Em geral so homens os trabalhadores do mercado negro das drogas. Atuando h mais de cinco anos
como Defensor Pblico de adolescentes e de adultos, nunca defendi adolescente do sexo feminino acusada de vender drogas. Recordo porm alguns casos de mulheres adultas acusadas de tal crime.
9
Durante a pesquissa constatou-se que em duas ocasies a meno cor de pele na delegacia diversa
daquela feita pelo Judicirio ou seja em um documento consta pardo e no outro negro. Curiosamente
o indivduo qualificado como branco foi o nico que contratou advogado particular.
10
76
o visado nesta anlise no a fala ou o discurso de determinadas pessoas, mas

sim de representantes de instituies, ou mesmo o funcionamento de um sistema.
Os nomes dados aos casos so fictcios. Parte-se aqui da perspectiva foucaultiana
(1971) de que as significaes do real no so definidas pelos sujeitos, mas por discursos de poder; a deciso judicial no se d por um sujeito especfico, mas por uma
confrontao de olhares, que formam discursos, caracterizados por saberes. Me
propus a analisar a diversidade de posies e a observar como um discurso sobre o
adolescente em conflito com a lei construdo no desenrolar dos processos. Deve-se ressaltar que a anlise dos processos foi autorizada pelo Juiz de Direito titular da
respectiva Vara da Infncia e Juventude, aps requerimento formal por escrito deste
pesquisador.
5 Concluses aps a anlise do material emprico coletado
Em uma cidade do estado de So Paulo, membro do Estado Penal e Neoliberal
brasileiro, adolescentes pobres, todos do sexo masculino, em sua maioria afrodescendente, apreendidos e acusados de vender drogas ilcitas so tratados de modo
protocolar e omisso por agentes estatais de instituies como o Ministrio Pblico e
o Judicirio. O sistema de justia atua de maneira performtica, no garante direitos.
No se percebe empenho na busca da verdade, reatualizando-se de modo mais fiel
possvel o passado que teria ocorrido. A acusao, toda a prova produzida e sentena se baseiam exclusivamente na palavra dos policiais que apreenderam os jovens.
Esse contexto se reflete no aumento do nmero de internaes uma verdadeira
ao afirmativa carcerria.
Neste Estado Penal, as possibilidades dos direitos e garantias dos adolescentes caracterizados como em conflito com a lei, formalmente assegurados, serem
efetivamente exercidas so cotidianamente destrudas, j que no h um verdadeiro
litgio na relao processual, mas o endosso da fala dos policiais que capturam a
vida nua nas ruas pelo discurso presente na postura de agentes como delegado,
promotor e juiz. O discurso observado mostra o rano da Doutrina da Situao Irregular em que se baseava a legislao anterior e perante a qual o adolescente era objeto
de tutela e no sujeito de direitos. Percebe-se uma fronteira indeterminada em que o
adolescente aparece simultaneamente como sujeito e objeto do poder poltico.
As internaes so o final da histria difcil de ser explicado: deciso ilegal
situada em zona de indistino entre o fato e a norma. O que est dentro e ao mesmo
tempo fora do ordenamento jurdico transforma o adolescente em um ser internvel.
Nasce um discurso acerca do adolescente em conflito com a lei, fruto de uma batalha
burocrtica de discursos em que o jovem parece ser julgado pelo que ele virtualmente
pode ser e no pelo que fez, pois o que ele fez incerto, j que no h segurana
na apurao dos fatos presentes na acusao. Nesse contexto, a vulnerabilidade do
adolescente em facedo poder punitivo do Estado Penal inegvel. O Estatuto da
Criana e do Adolescente e as demais normas aplicveis que deveriam ser instrumentos para garantir os direitos dos adolescentes so utilizados, paradoxalmente,
para viol-los.
77
O paradoxo confirma que o mundo jurdico (o mundo valorativo do dever ser,

ou de como as coisas devem ser) est longe de ser efetivamente exercido na vida
real. O Estado teoricamente Democrtico de Direito no existe na prtica. O modelo
policial paulista legado pela ditadura, na qual o estado de exceo existia formal
e materialmente, que se mostra nos processos analisados, visto diariamente por
nossa sociedade do espetculo luz do dia, sem maquiagem e atravs de cmeras
como nos recentes Casos Cracolndia e USP na capital paulista e Pinheirinho
em So Jos dos Campos/SP.
As principais concluses da pesquisa sero sistematizados a seguir em quatro
argumentos principais, a saber: (1) a arte racional de governar surgida na modernidade com o liberalismo e a biopoltica, que cria e integra a priso como aparelho
jurdico-econmico cobrador da dvida do crime pelo tempo de liberdade suprimida;
(2) o contemporneo e inflacionado Estado Penal, que criminaliza as consequncias
da pobreza e tem a punio pelo comrcio de drogas como carro chefe do encarceramento; (3) a vulnerabilidade do adolescente frente ao discurso punitivo do Estado
retratada nas falas dos protagonistas dos processos; (4) o adolescente internvel
como homo sacer (vida nua) includo no ordenamento jurdico-poltico pela excluso
atravs do estado de exceo (deciso soberana).
5.1 - Arte racional de governar: modernidade, liberalismo, biopoltica e priso
H aproximadamente duzentos e cinquenta anos, surgia um complexo corpo
biopoltico de difcil trato: surgia a populao. Para organiz-la e govern-la nasce o
embrio de um macrorregime poltico-econmico, que tem raiz no pensamento econmico e cuja inteligibilidade se aplicar a partir de ento a campos no econmicos e,
mais alm, se tornar um modelo de existncia para cada indivduo, orientando suas
relaes consigo mesmo, com o tempo, com seu trabalho, futuro, com sua famlia. O
corpo e o tempo dos seres humanos colocado em um verdadeiro mercado, o mercado de trabalho, e oferecido aos que o quiserem compr-lo em troca de um salrio.
Atualmente, o corpo de muitos adolescentes e seu tempo de trabalho se tornam fora
de trabalho, como comerciantes de drogas ilcitas, a qual comprada em troca de um
salrio. Estes contemporneos comerciantes de drogas ilcitas so empreendedores
de si, que constroem um self de forma ariscada, j que com seu comportamento
econmico entram nos clculos governamentalizveis de poder e, por conseguinte,
so alvos cotidianos do brao penal do Estado (ou de seu irmo eufemstico, o brao
socioeducativo). Neste contexto, os policiais, que exercem a soberania do Estado
e o processo de controle nas ruas dos territrios pobres, apreendem centenas de
adolescentes. Estes so supostos comerciantes, apenas acusados e os processos
estudados mostram que difcil (para no dizer impossvel) concluir o que de fato
ocorreu quando dessas apreenses.
O controle dos indivduos ao longo de sua existncia a base do poder, a
forma de saber-poder que vai dar lugar ao que chamamos de cincias humanas.
A necessidade de formas de governar que tornassem os homens produtivos e dceis faz emergir o novo olhar bifocal para o corpo de um indivduo e para o corpo
78
social que levou formao do biopoder, conforme o entendimento foucaultiano.

Fbrica, escola, hospital, hospital psiquitrico, priso, unidade de internao, tm por
finalidade fixar os indivduos e atuar como aparelhos de normalizao. A psicologia e
assistncia social so dois dos vrios saberes desta sociedade disciplinar que surgiram e se intensificaram a partir do final do sculo XVIII no auxlio desta arte racional
de governar e que aparecem nos processos analisados. Tais saberes poderiam dar
substrato relevante para as decises poltico-jurdicas a serem tomadas nos processos judiciais, mas observa-se que os pareceres psicossociais so em grande parte
dos casos ignorados ou usados de forma parcial pelos agentes polticos detentores
de poder decisrio promotor e juiz mostram nitidamente um vis acusatrio e convices pessoais contrrias lei em suas concluses.
A noo de biopoltica surge da percepo de que uma caracterstica fundamental da modernidade teria sido a assuno da vida pelo poder o poder passaria
a ter o homem enquanto ser vivo como cerne. Na perspectiva foucaultiana, no h
a submisso dos sujeitos a um poder especfico, mas o carter relacional das correlaes de poder. A priso (e seu brao eufemista: a unidade de internao) a
instituio-smbolo destes tempos, aparece como aparelho tcnico-disciplinar construdo para produzir docilidade e utilidade mediante exerccio de coao educativa
total sobre o condenado. forte a ideia de corrigir os indivduos evitando os perigos
que apresentam, impedindo a manifestao de suas possveis e indesejveis virtualidades. Este combate do virtual no do real perceptvel nos processos analisados,
nos quais a maioria das manifestaes se baseia na pretensa periculosidade dos
adolescentes e no nos atos que teriam cometido.
5.2 - Estado Penal: criminalizao da pobreza, drogas e encarceramento
Com o abandono da misso da proteo social e econmica e o fim do Estado
de Bem-Estar Social, o Estado contemporneo buscou outras variedades de vulnerabilidade e incerteza nas quais pudesse se legitimar. Espalharam-se programas
beligerantes de lei e ordem contra os excludos da era do consumo, abrangendo a
ampliao e a exaltao da polcia, dos tribunais e da penitenciria, programas estes
que possibilitam s elites polticas reafirmarem a autoridade do Estado e reforar o
dficit de legitimidade que atinge as autoridades. Esse discurso da lei e da ordem
aparece nas manifestaes contidas nos processos analisados. Este Estado pode
tranquilamente ser chamado de Estado Penal, j que paradoxalmente se legitima
atravs de uma poltica de criminalizao das consequncias da pobreza que ele
mesmo ajudou a criar quando desmantelou a rede de proteo social. O cclico revezamento de contrao e expanso da assistncia pblica substitudo pela contrao
contnua do bem-estar e pela expanso descontrolada do regime prisional que consagra a individualizao do fracasso coletivo. Esta mudana demonstrada pelas
estatsticas apresentadas no captulo 2 da dissertao, em nmeros que revelam um
sistema inflacionado por discursos, conhecimentos, instncias, instituies, decises
e, principalmente, alimentado de milhes de corpos.
O site do Ministrio da Justia informa que, em novembro de 2000, o total da
79
populao carcerria de adultos no Brasil era de 232.755 presos (duzentos e trinta

e dois mil setecentos e cinquenta e cinco presos). Este mesmo site informa que em
dezembro de 2010, essa populao chegou ao assustador nmero de 496.251 (quatrocentos e noventa e seis mil duzentos e cinquenta e um presos). Percebe-se que
a quantidade de presos mais que dobrou em dez anos, porm o nmero de crimes
no aumentou dessa forma pelo contrrio tal nmero chegou a ficar estabilizado
durante esse tempo. Para se ter noo do aumento do nmero de encarcerados,
relembro uma cena curiosa do filme Tropa de Elite 2: O Inimigo Agora Outro, filme
brasileiro de 2010, dirigido por Jos Padilha. Na parte inicial do filme, o professor
de histria Diogo Fraga,11 durante uma aula, expe a seus alunos que a populao
carcerria brasileira passou de 148 mil encarcerados em 1996 para 400 mil dez
anos depois. A cena continua e o personagem explica que a populao carcerria de
adultos dobra a cada oito anos, enquanto a populao brasileira dobra a cada cinquenta anos. Nesta linha, o personagem ressalta (de modo irnico, surreal, mas com
rigor matemtico) que, se tal proporo se mantiver, em 2081 a populao brasileira
ser de 570 milhes de habitantes e a populao carcerria ser de 510 milhes, ou
seja, 90% dos brasileiros estaro presos. Por fim, sustentada a previso, em 2083
todos os brasileiros estariam presos.
Por sua vez, balano divulgado pela Secretaria de Direitos Humanos da Repblica Federativa do Brasil aponta que o nmero de adolescentes que cumprem
medidas socioeducativas com restrio de liberdade ou que aguardam a sentena
internados (internao, internao provisria e semiliberdade) cresceu 4,5% (quatro
e meio por cento) no Brasil, entre 2009 e 2010, e chegou a 18.107 (dezoito mil cento
e sete). Entre os 18.107 adolescentes, 12.041 (doze mil quarenta e um) esto em
regime de internao, 3.934 (trs mil novecentos e trinta e quatro) em internao
provisria e 1.728 (mil setecentos e vinte e oito) em medida de semiliberdade. Outros
404 (quatrocentos e quatro) jovens ainda aguardam deciso da Justia tambm em
regime de restrio de liberdade. Ao tempo de tal pesquisa, no Brasil, para cada
10.000 (dez mil) adolescentes entre 12 e 17 anos, havia, em mdia, 8,8 cumprindo
medida de privao e restrio de liberdade. A maioria do sexo masculino 95%
(noventa e cinco por cento). Segundo a Secretaria, o Estado de So Paulo concentra
o maior nmero de adolescentes internados ou semi-internados no pas: 6.814 (seis
mil oitocentos e quatorze) ao tempo desta divulgao mais de um tero do total. De
1996 a 2010, o crescimento na taxa de internao foi de 249% (duzentos e quarenta
e nove por cento).
Em relao aos nmeros do Estado bandeirante, divulgao do Dirio Oficial
do Estado de So Paulo datada de 23 de julho de 2011 atualizou os nmeros apresentados. At essa data, de acordo com a Fundao CASA (Fundao Centro de Aten nico personagem do filme que no totalmente fictcio, inspirado no Deputado Marcelo Freixo. A
convite da Anistia Internacional, tal deputado (PSOL) deixou o Brasil no dia 1 de novembro de 2011 aps
uma srie de ameaas de morte. Em 2008, Freixo presidiu a CPI das Milcias na Assemblia Legislativa do
Rio (Alerj), que indiciou mais de 200 pessoas, entre policiais e polticos. Desde ento o deputado passou
a sofrer ameaas.
11
80
dimento Socioeducativo ao Adolescente), havia 8.243 (oito mil duzentos e quarenta

e trs) jovens internados. Tal situao j cria um dficit de vagas nas Unidades, as
quais dispem de um total de 8.210 (oito mil duzentos e dez) vagas. De acordo com a
publicao, a explicao para isso seria o trfico de drogas, que teria conquistado os
jovens, tido como o delito que mais leva atualmente a internaes 40% (quarenta
por cento) dos adolescentes foram internados acusados de comerciar drogas12. Em
2006, a maior parte das internaes era por causa de roubos 52% (cinquenta e dois
por cento).
Na larga base da sociedade, os indivduos so levados a compor um mercado
do trabalho secundrio que transita entre o legal e ilegal, formado por empregos
informais, subempregos etc. Entre eles est o comrcio de drogas ilcitas, atividade responsvel pelo gigantesco aumento da quantidade de prises (e internaes).
Importante salientar que a priso como um dos principais mecanismos de governo
das sociedades ocidentais nas ltimas trs dcadas no uma resposta poltica
ascenso da insegurana criminal (at mesmo porque o aumento do nmero de prises infinitamente maior ao do nmero de crimes), mas sim uma resposta difusa
insegurana social, moldada pela fragmentao do trabalho e pelas mazelas da pobreza em geral. Dispensvel registrar, talvez, mas nitidamente o estabelecimento do
novo governo da insegurana social revela que o neoliberalismo corri a democracia.
Estes Estados Penais so liberais j que no topo liberam o capital de restries
e ampliam as oportunidades de vida para os detentores de capital econmico e cultural; nos estratos inferiores, paradoxalmente, quando tm de lidar com a turbulncia
social gerada pela desregulamentao, impondo a a disciplina do trabalho precarizado, os Estados so ferozmente intervencionistas, autoritrios e caros. A ampliao
da rede penal notavelmente discriminatria. A seletividade social demonstra que
a penalizao no uma lgica controladora em larga escala, mas uma tcnica
que no se aplica por igual nos diferentes nveis de classe e de lugar, ao contrrio,
ela efetivamente opera dividindo populaes para as diferenciar por categorias, de
acordo com concepes estabelecidas de valor moral. Os processos estudados e as
estatsticas indicando o crescente nmero de pobres em massa presos e internados
denuncia esta seletividade.
No auxlio deste diligente sistema carcerrio (parte dele maquiado de socioeducativo) encontra-se a pornografia penal surgida no fim do sculo XX e incio do
sculo XXI com sua indstria que comercializa as representaes de infratores e a
aplicao da lei. A mdia comercial e o campo poltico propalam o olhar moralizante e maniquesta tentando mostrar uma pretensa luta do bem contra o mal. Como
os enlaces carnais pr-concebidos dos filmes pornogrficos, as cenas do cardpio
crime-e-castigo so extraordinariamente repetitivas, mecnicas, uniformes e, por
conseguinte, previsveis.
notrio que o comrcio de drogas h muito tempo seduz os jovens, mas deve-se destacar que grande
nmero das internaes por tal ato infracional ilegal. Neste sentido, a prpria ilegalidade que faz crescer
a demanda por vagas.
12
81
5.3 - Vulnerabilidade do adolescente, discurso punitivo e falas nos processos

certo que as prticas jurdicas, e mais precisamente as judicirias, nas quais
a anlise histrica permite localizar a emergncia de novas formas de subjetividade,
formas de saber, relaes entre o homem e a verdade no deveriam ser incertas,
incoerentes, imprecisas, desacreditadas, mas a pesquisa mostrou o inverso.
Nos casos analisados, as supostas denncias annimas no so comprovadas
documentalmente. Juiz e promotor no fazem perguntas especficas e objetivas aos
policiais a respeito dos fatos, ignoram as contradies nos seus depoimentos, usam
os pareceres psicossociais de modo parcial ou mesmo os ignoram e somente pressionam e ou desqualificam as testemunhas de defesa (pessoas geralmente muito
pobres) durante as audincias. O promotor no requer nenhuma diligncia complementar investigativa. Observa-se condutas em geral parciais e concluses ilgicas. A
abstrata presuno de periculosidade do adolescente, algo que no real, mas virtual
aparece nas manifestaes destes agentes polticos. O jovem analisado enquanto
ser pelo pretenso fato praticado. Tal postura com mote disciplinar e normalizante mostra um poder quase divino, de invadir toda a alma do indivduo.
Por outro lado, a fala repetitiva e muitas vezes idntica praticada pelos sujeitos de conhecimento dos processos observados policiais, juiz, promotor fala que
deveria trazer um contedo indito, singular, quase se confunde afinal com o prprio
discurso, com a praxe que carrega o poder cristalizado na sociedade e legitima ou
mesmo cria a verdade. Este discurso dominante certamente encobre fatos, verdades,
mentiras e fatalmente deixa dvidas a respeito do processo como um todo. No
crvel que os captulos da vida jamais se componham de uma sucesso dinmica
e complexa, em vez de se reprisarem como pea teatral apresentada idntica, semana aps semana. A inexistncia de singularidade e especificidade no que dito
algo singular, mas genrico. Este discurso estabelece uma insegurana lgica, e
por conseguinte jurdica, no sistema de justia e o adolescente pobre no dispe de
mecanismos para combater esse poder punitivo do Estado Penal, ficando sua defesa
muito enfraquecida ou mesmo impossibilitada.
O crculo vicioso todo inicia-se com policiais que nas ruas apreendem os adolescentes, e na delegacia e em juzo apresentam sua fala a respeito dos fatos. Os
depoimentos dos dois policiais so idnticos e, portanto, podem ser encarados como
uma unidade; neste aspecto a liberdade de um cidado (ou subcidado) retirada
com base na verso de um nico ser, e injustificadamente no respaldada por quaisquer outras provas, o que demonstra que os atores do processo (acusador, julgador
etc) no tomam nenhuma cautela na busca da verdade. De fato, no foi a denncia
apresentada pela acusao que foi validada pela prova produzida em juzo; foi a verdade policial contida nessa denncia que foi confirmada pela prpria verdade policial
re-falada em juzo. Por uma anlise de lgica matemtica, o que temos a verso policial simplesmente sendo endossada pelo Ministrio Pblico e pelo Judicirio. Aceitar
a verso do aparelho repressor do Estado como prova nica do processo coloc-lo
num patamar superior como sujeitos privilegiados e exclusivos da fala da verdade
82
esperada por todos. Atuando de forma omissa, o Estado-juiz e o Estado-acusao

perdem a superioridade tica que os distingue do suposto criminoso, o que confere
total descrdito nossa Justia, que aparece de maneira apenas performtica, no
garantindo direitos.
Os atores do processo no aparecem como homens de verdade, que visam a
se aproximar da verdade, mas como homens de discurso, de opinio, que procuram
efeitos, batalhas, vitrias, decises, que visam a firmar a verdade atravs do discurso
como exerccio de poder. O processo de apurao do cometimento do ato infracional
aparece mais como uma batalha interna ao conjunto hierrquico e dinmico de burocracias pblicas em competio por socializar, medicalizar ou penalizar a marginalidade urbana do que como uma possibilidade de o acusado defender-se.
5.4 - Adolescente internvel, homo sacer e estado de exceo
Os adolescentes julgados nos processos estudados, penalmente inimputveis
(insacrificveis), na prtica so internveis (matveis). Em todos os casos estudados, as internaes foram ilegais. Como o conceito de necessidade totalmente
subjetivo, o recurso necessidade para a deciso soberana fundamenta-se numa
subjetiva necessidade, a avaliao pessoal e extrajurdica instituiu o adolescente
internvel como se o juiz fosse tambm legislador. impossvel distinguir o que
o direito pblico e o fato poltico; a deciso judicial se situa num paradoxal limiar de
indiferena, algo que est dentro e ao mesmo tempo fora do ordenamento jurdico,
dentro e fora no se excluem, mas se indeterminam.
A internao ilegal determinada pelo magistrado soberano aparece como o
estado de exceo em permanncia, uma verdadeira regra de conduta. As internaes encontram-se na situao paradoxal de medidas jurdicas que no podem ser
compreendidas no plano do direito, e o estado de exceo a se apresenta como a
forma legal daquilo que no pode ter forma legal. O estado de exceo o elemento
que transcende o direito positivo, na forma de sua suspenso em um Estado contemporneo chamado de democrtico. A deciso ilegal apresenta-se, nesta toada, como
um patamar de indeterminao entre democracia e absolutismo.
O paradoxo da soberania est presente: o juiz proclama o estado de exceo,
suspende a validade do ordenamento e, desta forma, permanece fora do ordenamento jurdico que a ele pertence, todavia, porque lhe cabe decidir se o ordenamento
pode ser suspenso. O magistrado coloca-se legalmente fora da lei; ele, que est
fora da lei, declara que no h um fora da lei. A deciso judicial assinala o limite do
ordenamento jurdico e se distingue da norma jurdica; o magistrado demonstra que
no necessita do direito para criar o direito. Est em questo na deciso contrria ao
Estatuto da Criana e do Adolescente o prprio sentido da autoridade estatal.
Este contexto do estado exceo (agora em duplicidade) encontrado na figura arcaica do homo sacer, cuja estrutura resulta da conjuno de dois aspectos:
a impunidade da matana e a excluso do sacrifcio. O corpo do homem sacro com
seu duplo soberano, sua vida insacrificvel e, entretanto, matvel. A impunidade da
83
matana configura uma exceo ao direito dos homens, porquanto suspende a aplicao da lei sobre o homicdio. A excluso do sacrifcio a exceo ao direito divino,
pois o homo sacer alijado de participar do ritual religioso de sua gente. A deciso
soberana suspende a lei no estado de exceo e assim implica nele a vida nua. Como
na exceo soberana, a lei se aplicaria de fato ao caso excepcional desaplicando-se,
retirando-se deste, da mesma maneira o homo sacer pertence ao Deus na forma
da insacrificabilidade e includo na comunidade na forma da matabilidade. A vida
insacrificvel e, porm, matvel, a vida sacra.
A pesquisa concluiu pela dupla exceo: ao adolescente internvel aplica-se
o ECA como forma de proteo integral ao inimputvel ao mesmo tempo em que
ele tratado de modo igual ou at mais severo do que o adulto com a restrio
ilegal de sua liberdade, desaplicando-se o ECA e configurando-se um paradoxal limiar de indiferena entre inimputabilidade e internabilidade. Pune-se, sendo ilegal
punir. Soberana a esfera na qual se pode internar sem cometer ilegalidade e sem
celebrar a proteo internvel e ininputvel a vida nua que foi capturada nesta
esfera. O magistrado soberano aquele em relao ao qual todo adolescente pobre
e alvo virtual do controle policial potencialmente internvel. A vida nua do jovem
seria como a vida matvel e insacrificvel do homo sacer, pois a proteo ao adolescente includa no ordenamento sob a forma de sua excluso (ou seja, de sua
internabilidade). A dupla categoria fundamental da poltica ocidental aparece: vida
nua do adolescente-existncia poltica, zo-bos, excluso-incluso, em uma zona de
irredutvel indistino.
A proteo da adolescncia, que se desejaria hoje fazer valer contra o poder
soberano como um direito humano em todos os sentidos fundamental, exprime, ao
contrrio, a sujeio da vida nua do jovem a um poder de excluso. O ser em condio
peculiar de pessoa em desenvolvimento se encontra preso em uma dupla excluso e
exposto violncia pela deciso soberana. Quando as fronteiras do estado de exceo se indeterminam, o adolescente torna-se simultaneamente o sujeito e o objeto de
tutela do ordenamento e de seus conflitos, como se, no mesmo passo do processo
disciplinar atravs do qual o poder estatal faz do jovem enquanto vivente seu prprio
objeto tutelar, houvesse outro processo no qual esse adolescente se apresenta no
como objeto, mas como sujeito do poder jurdico-poltico.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ASSESSORIA de Imprensa da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio
Vargas. Para 76% da populao, a lei penal no severa no pas. Disponvel em
<http://www.conjur.com.br/2011-nov-10/76-populacao-lei-penal-nao-severa-pesquisa-gv>. Acesso em 26 nov. 2011.
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boi Tempo, 2004.
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer O poder Soberano e a vida nua I. Belo Horizonte:
UFMG, 2010.
84
AMJAD, Hajira. O uso da Ritalina em Tratamento de Transtornos do Comportamento Diruptivo. Disponvel em: <http://translate.google.com.br/translate?hl=pt-BR&langpair=en%7Cpt&u=http://serendip.brynmawr.edu/bb/neuro/neuro00/web3/
Amjad.html>. Acesso em 26 nov. 2011.
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense-Universitria, 1988.
ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal.
SoPaulo: Diagrama 1983.
ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
ATHAYDE, Celso; BILL, MV; SOARES, Luiz Eduardo. Cabea de porco. Objetiva: Rio
de Janeiro, 2005.
BARATA, Alessandro. Criminologia crtica do direito penal. Rio de Janeiro: Revan,
1999.
BATISTA, Nilo. Decises Criminais Comentadas. Rio de Janeiro: Liber Juris: 1976.
BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, Revista Especial, 8 Seminrio Internacional. So Paulo: n 42,
RT, jan.mar 2003.
BAUMAN, Zygmunt.O Mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998.
BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2005.
85
FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade. A vontade de saber. Rio de Janeiro:

Graal, 2001.
FOUCAULT, Michel. Nascimento da biopoltica. Curso dado no Collge de France
(1978-1979). So Paulo: Martins Fontes, 2008.
FOUCAULT, Michel. Resumo dos Cursos Collge de France. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1997a.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis. Ed. Vozes. 1997b.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini Dicionrio da Lngua Portuguesa. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
FERREIRA, Sandro de Souza. Revista do Instituto Humanitas Unisinos, Edio 239
de 08 de outubro de 2007. Disponvel em: <http://www.ihuonline.unisinos.br/index.
php?option=com_content&view=article&id=1385&secao=239>. Acesso em: 20 ago.
2011.
FRASSETO, Flvio Amrico. Esboo de um roteiro para aplicao das medidas socioeducativas. Revista brasileira de cincias criminais. So Paulo, n 26, p.159-195,
Abr.-Jun. 1999.
LABATE, Beatriz Caiuby; MacRae, Edward; et al, (orgs.). Drogas e Cultura: novas
perspectivas. Salvador: EDUFBA, 2008.
BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998.
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.
CARVALHO, Salo de. Poltica de guerra s drogas na Amrica Latina entre o direito
penal do inimigo e o estado de exceo permanente. In: Revista Crtica Jurdica
n. 25. Jul 2006.
LEI n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil Brasileiro. Porto Alegra: Sntese, 2003.
CIVITA, Victor. Grande Dicionrio Larousse Cultural da Lngua Portuguesa. So Paulo: Nova Cultural, 1999.
DECRETO-LEI n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 26 nov. 2011.
DERRIDA, Jacques. Fora de lei - o fundamento mstico da autoridade. So Paulo:
Martins Fontes, 2007.
FELTRAN, Gabriel de Santis. Trabalhadores e bandidos - categorias de nomeao,
significados polticos. Temticas (UNICAMP), v. ano15, p. 11-50, 2007.
FOUCAULT, Michel. A Ordem do discurso. So Paulo: Loyola, 1996.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau, 2003.
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Curso dado no Collge de France
(1976-1977). So Paulo: Martins Fontes 2005.
FOUCAULT, Michel. Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu
irmo. Rio de Janeiro: Graal, 1977.
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A Lgica das Provas em Matria Criminal. So

Paulo: Saraiva, vol. II, 1960.
MALVASI, Paulo Artur. Suspeito empreendedor de si: trajeto e sofrimento de um adolescente durante interveno socioeducativa. Etnogrfica. 15 (3): 501-521, out. 2011.
MARX, Karl. Parte Primeira: Mercadoria e Dinheiro (41/91). In: MARX, Karl. O Capital, livro I. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1977.
MNDEZ, Emilio Garcia et al. Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao
e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006.
MOORE, Michael. Stupid White Men: Uma nao de idiotas. So Paulo: Francis,
2003.
MOREIRA, Jlio da Silveira. Legalidade e legitimidade a busca do direito justo.
In: mbito Jurdico, Rio Grande, 55, 31 jul. 2008. Disponvel em: <http://webcache.
googleusercontent.com/search?q=cache:4rhn5BsKYAcJ:www.ambitojuridico.com.br/
site/index.php%3Fn_link%3Drevista_artigos_leitura%26artigo_id%3D3080+MOREI
RA,+J%C3%BAlio+da+Silveira.+Legalidade+e+legitimidade+%E2%80%93+a+busc
a+do+direito+justo.+In:+%C3%82mbito+Jur%C3%ADdico,+Rio+Grande,+55,+31/07
86
/2008+%5BInternet%5D.&cd=1&hl=ptBR&ct=clnk&gl=br&source=www.google.com.
br>. Acesso em: 20 ago. 2011.
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A gaia cincia. So Paulo: Companhia das Letras,
2001.
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral: uma polmica. 9 ed. So
Paulo: Companhia das Letras, 2006.
NOVAES, Regina; VANNUCHI, Paulo (orgs.). Juventude e Sociedade: trabalho, educao, cultura e participao. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2004.
PEREIRA, Alexandre Barbosa. Os riscos da juventude. Revista Brasileira Adolescncia e Conflitualidade, So Paulo, Mestrado Profissional Adolescente em Conflito com
a Lei, UNIBAN, n.3. pp. 36-50. 2010.
RABINOW, Paul; ROSE, Nikolas. O conceito de biopoder hoje. Revista de Cincias
Sociais. n. 24. p. 2757. 2006.
RANCIRE, Jacques. O dissenso. In: NOVAES, Adauto (org.). A crise da razo. So
Paulo: Cia das letras, 1996.
REALE , Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1988.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A ditamole. In: www.visao.pt, 27 out 2010. Disponvel em:<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:7ljJGFZIqMJ:aeio
u.visao.pt/aitamole%3Df576344+Boaventura+Sousa+Santos+ditamole&cd=1&hl=pt
BR&ct=clnk&gl=br&source=www.google.com.br>. Acesso em: 20 out. 2011.
SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos da globalizao. In: A globalizao e
as cincias sociais. So Paulo: Cortez, 2005.
SANTOS, Juarez Cirino dos. 30 anos de vigiar e punir (Foucault). Trabalho apresentado no 11 Seminrio Internacional do IBCCRIM (4 a 7 de outubro de 2005), So
Paulo, 2005.
SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil: adolescente e ato
infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SCHEERER, Sebastian. Entrevista a Paulo Queiroz. In: pauloqueiroz.net. Disponvel em:
<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:0kk37prjBF8J:pauloquei
roz.net/entrevista-concedida-pelo-prof-sebastian-scheerer/+entevista+concedida+p
elo+professor+Sebastian+Scheerer&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&source=www.
google.com.br>. Acesso em: 01 out. 2011.
SILVA, Antnio Fernando do Amaral e. O Mito da Inimputabilidade Penal e o Estatuto
da Criana e do Adolescente. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado
de Santa Catarina. Florianpolis: Associao dos Magistrados Catarinenses, v.5, p.
263-273, 1998.
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros,
2000.
87
SOARES, Luis Eduardo. A crise no Rio e o pastiche miditico. In: luiseduardosoares.

blogspot.com, 26 nov 2010. Disponvel em: <http://luizeduardosoares.blogspot.com/
search?updated-max=2011-01-20T09%3A32%3A00-08%3A00&max-results=30>.
Acesso em: 09 set. 2011.
SOUZA, Jess. (No) Reconhecimento e subcidadania, ou o que ser gente?
Lua Nova, So Paulo, n 59, 2003. Disponvel em:<http://www.scielo.br/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S010264452003000200003&lng=pt&nrm=iso>. Acesso
em 19/07/11.
SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.
SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
TAU, Felipe. Projeto cria toque de recolher de menores no Estado. Disponvel em:
< http://blogs.estadao.com.br/jt-cidades/projeto-cria-toque-de-recolher-de-menoresno-estado/>. Acesso em: 26 nov. 2011.
TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio
de Janeiro: Forense, 2010.
TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir (orgs.). O que resta da ditadura. Editora Boitempo: So Paulo, 2010.
TELES, Ney Moura. Direito Penal, v.1 - parte geral arts. 1 a 120. So Paulo: Atlas,
2006.
WACQUANT, Loc. As duas faces do gueto. So Paulo: Boitempo, 2008.
WACQUANT, Loc. Forjando o Estado neoliberal: trabalho social, regime prisional e
insegurana social. Artigo adaptao de A Sketch of the Neoliberal State. Durham e
Londres: Duke University Press, 2009.
WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos [A
onda punitiva]. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
ZALUAR, Alba. Integrao Perversa: pobreza e trfico de drogas. Rio de Janeiro:
FGV, 2004.
A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
INTERNAO-SANO LUZ DO PRINCPIO
DA LEGALIDADE (ARTIGO 35, INCISO I DA
LEI N. 12.594/2012)
Matheus Bortoletto Raddi
O tema relativo execuo das medidas socioeducativa ganhou novos contornos com o advento da Lei n. 12.594 de 18 de janeiro de 2012, a qual trata da matria
no seu Ttulo II.
O presente artigo visa destacar uma importante novidade inserida expressamente pelo diploma legal, muito embora os efeitos dela decorrentes j pudessem ser
extrados do ordenamento jurdico interno e internacional.
Visando conferir sistematicidade ao raciocnio ora desenvolvido, faz-se imperiosa a realizao de uma breve digresso.
O primeiro direito escrito a tratar da populao com menos de 18 anos de idade
foi o Cdigo de Menores de 1927 (Decreto n. 17943-A de 12 de outubro de 1927),
fruto de um projeto apresentado pelo, assim conhecido, primeiro Juiz de Menores da
Amrica Latina, Jos Cndido de Albuquerque Mello Mattos.
Na dcada 20, alguns aspectos fundamentais marcavam a sociedade brasileira: as elites classistas e rurais buscavam perpetuar o seu poder poltico atravs
do autoritarismo e da represso aos movimentos sociais; o direito instrumental do
voto era exercido apenas por homens alfabetizados (parcela mnima da populao);
a escravido havia sido abolida h cerca de trs dcadas; e o processo de industrializao promovia a marginalizao da classe trabalhadora, inserida em condies
subumanas de existncia.
J neste momento ficava evidente a existncia de grupos de pessoas vulnerveis, ou seja, grupos de indivduos que, embora possussem alguns direitos
enunciados formalmente, na prtica eram meros objetos de controle pelas classes
dominantes.
A rigor, os maiores reflexos das caractersticas apresentadas pela sociedade
brasileira poca recaam, justamente, sobre o grupo de vulnerveis formado pelas
crianas e adolescentes.
90
Andr Ricardo Pereira, ao descrever o contexto social das principais cidades

brasileiras no final do sculo XIX e incio do sculo XX, assim se manifestou:
[...]. da noite para o dia (surgia), uma perigosa malta de pessoas marginalizadas que ameaavam a ordem vigente, seja como
massa ativa nos constantes motins urbanos, seja no exemplo
negativo de um extrato que no vivia do trabalho honesto. No
interior dessa malta, destacava-se, pela primeira vez, o grupo
de crianas e adolescentes. No perodo anterior, eram pouco
visveis, pois as crianas tinham como destino as Casas do
Expostos e os adolescentes trabalhavam como escravos. 1
Existia, portanto, um grupo de crianas e adolescentes marginalizados, vivendo em situao de rua, sujas, com os ps descalos.
Para oferecer proteo a essas crianas, editou-se o Cdigo de 1927 (Cdigo Mello Mattos), cujo artigo inicial (artigo 1), dispunha o seguinte: o menor, de um
ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 annos de idade,
ser submettido pela autoridade competente s medidas de assistencia e proteco
contidas neste Codigo.
Passados 52 anos da edio do Cdigo Mello Mattos, sobreveio a lei n.
6.697 de 1979, promulgada em plena poca de ditadura militar.
O Cdigo de Menores de 1979, na verdade, apenas revisou o Cdigo de 1927,
sem romper substancialmente com suas linhas bsicas de arbitrariedade, assistencialismo e proteo.
Nesse sentido, vale destacar o contedo do artigo 1 do Cdigo de 1979: Este
Cdigo dispe sobre assistncia, proteo e vigilncia a menores: I at dezoito
anos de idade, que se encontrem em situao irregular; II entre dezoito e vinte e um
anos, nos casos expressos em lei.
Nota-se, portanto, que os Cdigos de 1927 e 1979 visavam proteger os
denominados menores, inseridos em situao irregular, promovendo verdadeira
subdiviso do grupo de pessoas com menos de 18 anos de idade.
Ao lado dos menores, que eram objetos de atuao do Estado, existia o grupo
de crianas e adolescentes, que escapavam aos arbtrios das leis menoristas.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, a lei n. 6.697 de 1979 foi
revogada, ante a evidente incompatibilidade material entre o seu contedo e o teor
do artigo 227, que normatiza:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
Citao extrada do artigo 80 anos do Cdigo de Menores, disponvel em http://jus.com.br/revista/
texto/10879/80-anos-do-codigo-de-menores, pesquisa realizada em 23/08/2012.
1
A medida socioeducativa de internao-sano luz...
91
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma

de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
Houve uma evidente mudana de paradigma no tratamento despendido s

pessoas com menos de 18 anos de idade.
A partir de 1988, os menores deixaram de ser meros objetos de atuao da
lei e, integrando o grupo nico formado pelas crianas e adolescentes, passaram a
ser sujeitos de direitos.
Um ano depois da promulgao da norma positiva suprema foi aprovada a
Conveno da Organizao das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana.
A verso brasileira da Conveno veio logo em seguida, com a edio da Lei
n. 8.069 de 13 de julho de 1990, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente.
O artigo 3 do Estatuto, Microssistema Autnomo que se reporta diretamente
Constituio Cidad, dispe que:
A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral
de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros
meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar
o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em
condies de liberdade e de dignidade. (Grifei).
A leitura conjunta do artigo 227 da norma positiva suprema e do artigo 3 do

diploma protetivo permite concluir que as crianas e os adolescentes tm os mesmos
direitos assegurados a um adulto, alm de outros relacionados sua condio de
pessoas em estgio peculiar de desenvolvimento, merecedoras de especial proteo
do Estado, com absoluta prioridade.
E assim o tanto no mbito cvel quanto, e com mais razo, no mbito infracional, onde as restries a direitos individuais ocorrem com maior vigor.
Nesse contexto, avanando no raciocnio ora desenvolvido, faz-se possvel
afirmar que todas as garantias penais e processuais penais consagradas em favor
dos adultos, seja na Constituio Federal, seja na legislao infraconstitucional, devem, sem sombra de dvidas, ser reconhecidas em prol dos adolescentes em conflito
com a lei, grupo de vulnerveis tutelado pelo ordenamento jurdico ptrio.
Sobre o tema, vale mencionar a precisa lio de Joo Batista Costa Saraiva,
in Adolescente em Conflito com a Lei. Da indiferena proteo integral, 2 Ed,
Livraria do Advogado, pg. 58:
Todo sistema de garantias construdo pelo Direito Penal como fator determinante de um Estado Democrtico de Direito estendido
criana e ao adolescente, em especial quando se lhe atribuda
a prtica de uma conduta infracional.
92
As normas internacionais relativas matria no divergem do acima exposto.

O item 54 das Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil (Diretrizes de Riad), por exemplo, prescreve o seguinte:
A medida socioeducativa de internao-sano luz...
93
O Sistema Nacional Socioeducativo SINASE, apresentado em 2006, j

enunciava:
54. Com o objetivo de impedir que se prossiga estigmatizao,

vitimizao e incriminao dos jovens, dever ser promulgada
uma legislao pela qual seja garantido que todo ato que no seja
considerado um delito, nem seja punido quando cometido por um
adulto, tambm no dever ser considerado um delito, nem ser
objeto de punio quando for cometido por um jovem. (Grifei)
As medidas socioeducativas possuem em sua concepo bsica

uma natureza sancionatria, vez que responsabilizam judicialmente os adolescentes, estabelecendo restries legais e, sobretudo,
uma natureza scio-pedaggica, haja vista que sua execuo
est condicionada garantia de direitos e ao desenvolvimento
de aes educativas que visem formao da cidadania. Dessa
forma, a sua operacionalizao inscreve-se na perspectiva tico-pedaggica. 2
Referida diretriz, adotada e proclamada pela Assembleia Geral da Organizao

das Naes Unidas em sua Resoluo 45/112, de 14 de dezembro de 1990, permitia a interpretao segundo a qual um adolescente em conflito com a lei no pode
receber tratamento mais rigoroso do que aquele que seria conferido a um adulto em
idnticas condies.
Hodiernamente, a questo ganhou contornos legais, eis que a Lei n. 12.594 de

2012 enuncia o princpio da legalidade como um dos princpios que rege a execuo
das medidas socioeducativas, no podendo o adolescente receber tratamento mais
gravoso do que o conferido ao adulto (artigo 35, inciso I).
A rigor, essa interpretao j poderia ser extrada da Constituio Federal de

1988 e da Lei n. 8.069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente, que consagraram
a Doutrina da Proteo Integral em detrimento Doutrina da Situao Irregular, como
visto alhures.
Enfim, o adolescente a quem se atribui a prtica de um ato infracional (Direito

Penal Juvenil) no pode receber tratamento mais rigoroso do que aquele que seria
conferido a um adulto (Direito Penal) em igualdade de condies, sob pena de se violar a lei e, consequentemente, a Constituio Federal (Doutrina da Proteo Integral).
Inobstante o acima exposto, havia aqueles que sustentavam a possibilidade de

se conferir tratamento diferenciado e prejudicial ao adolescente a quem se atribui a
prtica de ato infracional.
O princpio da legalidade acima enunciado gera um importante efeito no que

concerne internao-sano (artigo 122, III da Lei 8.069/90): referida medida no
poder ser imposta na hiptese de descumprimento reiterado e injustificvel de medida socioeducativa aplicada em decorrncia da prtica de ato infracional equiparado
ao crime tipificado no artigo 28 da Lei 11.343 de 2006. Melhor elucidando:
Argumentava-se, nesse sentido, que as medidas aplicadas aos adolescentes

em conflito com a lei (medidas socioeducativas) tm a finalidade primordial de socioeducar, no de punir.
Exemplifica-se:
ECA - PRTICA INFRACIONAL ANLOGA AO FURTO - CONDENAO - MEDIDA DE LIBERDADE ASSISTIDA PREVIAMENTE
DECRETADA - INTERNAO - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
- INAPLICABILIDADE. J havendo o acusado se submetido a duas
medidas de liberdade assistida e no se mostrando dissuadido da
prtica de infraes, a internao imposta em sentena h de prevalecer. Tendo por escopo as medidas socioeducativas previstas
no ECA a ressocializao e a reeducao do menor, no tem lugar
a adoo do princpio da insignificncia ao propsito de afastar a
tipicidade da conduta. (TJMG Apelao 1.0223.09.289784-0/001
Rel. Des. MATHEUS CHAVES JARDIM D.J.: 23/09/2010).
De acordo com o artigo 28 da Lei 11.343/2006, um adulto que adquire, guarda,

tem em depsito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar pode ser
submetido s seguintes penas: a) advertncia sobre os efeitos da droga, b) prestao
de servios comunidade, ou c) medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo.
O 6odo mencionado dispositivo legal prev as sanes judiciais passveis de
serem adotadas se a pena inicialmente aplicada for descumprida. Confira-se:
6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que
se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente
se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:
I - admoestao verbal;
II - multa.
O juzo de concreo acima esposado, data maxima venia, no se sustenta.

De fato, a aplicao das medidas socioeducativas tem como finalidade precpua a ressocializao. Contudo, sua finalidade retributiva/sancionatria no pode ser
desprezada, eis que tais medidas importam, invariavelmente, em restrio a determinadas liberdades individuais dos jovens em conflito com a lei.
A Lei 11.343/2006, como se nota, no permite a privao da liberdade de um

Sistema Nacional De Atendimento Socioeducativo -SINASE/ Secretaria Especial dos Direitos Humanos
Braslia-DF: CONANDA, 2006, pgina 47.
2
94
adulto que eventualmente descumprir a sano imposta pela prtica do crime tipificado no seu artigo 28.
Dessa assertiva decorre uma concluso inarredvel: um adolescente que descumpre a medida socioeducativa aplicada em decorrncia da prtica de ato infracional
correspondente ao crime tipificado no artigo 28 da Lei 11.343/06 no pode ser privado
de sua liberdade, pois isso importaria em vulnerao ao princpio da legalidade, insculpido no artigo 35, inciso I da Lei 12.594/2012.
Vale destacar, por oportuno, que a previso contida no artigo 122, III da Lei n.
8.069/90 no conduz a raciocnio diverso, eis que tal norma deve ser interpretada
sistematicamente e em conformidade com a Constituio Federal.
Assim, seja com supedneo no princpio da legalidade (artigo 35, I da Lei
12.594/2012), seja com fulcro no artigo 227 da Constituio Federal de 1988 (Doutrina da Proteo Integral), incabvel a aplicao de internao-sano por descumprimento de medida imposta como decorrncia do porte de droga para consumo
pessoal.
VEDADA A APLICAO DA MEDIDA

SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAOSANO POR DESCUMPRIMENTO
REITERADO E INJUSTIFICVEL DE
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA
EM DECORRNCIA DA PRTICA DE ATO
INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME
TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06.
Matheus Bortoletto Raddi
De acordo com o item 54 das Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno
da Delinquencia Juvenil (Diretrizes de Riad), com o objetivo de impedir que se
prossiga estigmatizao, vitimizao e incriminao dos jovens, dever ser
promulgada uma legislao pela qual seja garantido que todo ato que no seja considerado um delito, nem seja punido quando cometido por um adulto, tambm no
dever ser considerado um delito, nem ser objeto de punio quando for cometido
por um jovem.
Referida diretriz, adotada e proclamada pela Assembleia Geral da Organizao
das Naes Unidas em sua Resoluo 45/112, de 14 de dezembro de 1990, permitia a interpretao segundo a qual um adolescente em conflito com a lei no pode
receber tratamento mais rigoroso do que aquele que seria conferido a um adulto em
idnticas condies.
A rigor, essa interpretao j poderia ser extrada da Lei 8.069/90, o Estatuto da
Criana e do Adolescente, que entrou em vigor em outubro de 1990.
Referido diploma legal, Microssistema Autnomo que decorre diretamente da
Constituio Federal de 1988, consagrou, tal qual a norma positiva suprema, a Doutrina da Proteo Integral, em detrimento Doutrina da Situao Irregular.
Pela Doutrina hoje em vigor, os adolescentes tm os mesmos direitos assegurados aos adultos e mais alguns inerentes sua condio de pessoa em peculiar
estgio de desenvolvimento (artigo 227 da Constituio Federal e artigo 6 do ECA).
96
Nessa esteira, a Defesa j asseverava em prol dos adolescentes em conflito

com a lei, por exemplo, a incidncia do princpio da insignificncia no mbito do Direito Penal Juvenil.
O Poder Judicirio, contudo, em especial alguns Tribunais estaduais, afirmavam
reiteradamente (e ainda afirmam) que mencionado princpio no se aplica esfera
juvenil, pois, diferentemente da sano penal, a aplicao da medida socioeducativa
busca no a punio, mas, sim, a reeducao.
Nesse sentido, por exemplo, j se manifestaram os Egrgios TJSP e TJMG:
Infncia e Juventude. Ato infracional equiparado ao furto simples
na modalidade tentada. Artigo 155, caput cc. 14, II, do Cdigo
Penal. Conjunto probatrio suficiente para o reconhecimento da
autoria. Princpio da insignificncia da coisa subtrada que no
vigora no direito de infncia e juventude. Internao que se mostra
excessiva frente gravidade da conduta e as circunstncias pessoais do jovem. Medida socioeducativa de liberdade assistida que
mais adequada ao caso. Recurso provido em parte para tanto.
(TJSP - Apelao 0456710-29.2010.8.26.0000 Relator MAIA DA
CUNHA D.J.: 17/01/2011).
ECA - PRTICA INFRACIONAL ANLOGA AO FURTO - CONDENAO - MEDIDA DE LIBERDADE ASSISTIDA PREVIAMENTE
DECRETADA - INTERNAO - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
- INAPLICABILIDADE. J havendo o acusado se submetido a duas
medidas de liberdade assistida e no se mostrando dissuadido da
prtica de infraes, a internao imposta em sentena h de prevalecer. Tendo por escopo as medidas socioeducativas previstas
no ECA a ressocializao e a reeducao do menor, no tem lugar
a adoo do princpio da insignificncia ao propsito de afastar a
tipicidade da conduta. (TJMG Apelao 1.0223.09.289784-0/001
Rel. Des. MATHEUS CHAVES JARDIM D.J.: 23/09/2010).
De fato, a aplicao das medidas socioeducativas tem finalidade precpua.

Contudo, sua finalidade retributiva/sancionatria no pode ser despreza, eis que
aqueles medidas importam, invariavelmente, em restrio a determinadas liberdades
individuais dos jovens em conflito com a lei.
O Sistema Nacional Socioeducativo SINASE, apresentado em 2006, j
enunciava:
As medidas socioeducativas possuem em sua concepo bsica uma natureza sancionatria, vez que responsabilizam judicialmente os adolescentes, estabelecendo
restries legais e, sobretudo, uma natureza scio-pedaggica, haja vista que sua execuo est condicionada
garantia de direitos e ao desenvolvimento de aes
educativas que visem formao da cidadania. Dessa
forma, a sua operacionalizao inscreve-se na perspectiva tico-pedaggica. 1
Sistema Nacional De Atendimento Socioeducativo -SINASE/ Secretaria Especial dos Direitos Humanos
Braslia-DF: CONANDA, 2006, pgina 47.
1
vedada a aplicao da medida socioeducativa de internao-sano...
97
Hodiernamente, a questo ganhou contornos legais, eis que a Lei 12.594/2012

prescreve que um dos princpios que regem a execuo das medidas socioeducativas o princpio da legalidade, no podendo o adolescente receber tratamento mais
gravoso do que o conferido ao adulto (artigo 35, inciso I).
Enfim, o adolescente a quem se atribui a prtica de um ato infracional (Direito
Penal Juvenil) no pode receber tratamento mais rigoroso do que aquele que seria
conferido a um adulto (Direito Penal) em igualdade de condies, sob pena de se violar a lei e, consequentemente, a Constituio Federal (Doutrina da Proteo Integral).
Nesse contexto, extrai-se a concluso objeto da tese proposta.
De acordo com o artigo 28 da Lei 11.343/2006, um adulto que adquire, guarda,
tem em depsito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar pode ser
submetido s seguintes penas: a) advertncia sobre os efeitos da droga, b) prestao
de servios comunidade, ou c) medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo.
O 6odo mencionado dispositivo legal prev as sanes judiciais passveis
de serem aplicadas na hiptese de descumprimento da pena inicialmente aplicada.
Confira-se:
6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que
se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente
se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:
I - admoestao verbal;
II - multa.
Note-se: a Lei 11.343/06 no permite a privao de liberdade a um adulto

que descumpra a sano imposta pela prtica do crime tipificado no artigo 28 da Lei
11.343/06.
Dessa assertiva decorre uma concluso lgica: um adolescente que descumpre a medida socioeducativa aplicada em decorrncia da prtica de ato infracional
correspondente ao crime tipificado no artigo 28 da Lei 11.343/06 no pode ser privado
de sua liberdade, pois isso importaria em vulnerao do princpio insculpido na recente Lei 12.594/06.
Vale destacar, por oportuno, que a previso contida no disposto no artigo 122,
III da Lei 8.069/90 no conduz a concluso diversa, eis que tal norma deve ser interpretada sistematicamente e em conformidade com a Constituio Federal.
Assim, seja com supedneo no princpio da legalidade (artigo 35, I da Lei
12.594/2012), seja com fulcro no artigo 227 da Constituio Federal de 1988 (Doutrina da Proteo Integral), pode-se afirmar que incabvel a aplicao de internao-sano por descumprimento de medida imposta como decorrncia do porte de droga
para consumo pessoal.
98
Fundamentao ftica:
De acordo com a Smula 265 do Colendo Superior Tribunal de Justia,
necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso da medida
scio-educativa.
O teor da Smula foi encampado pelo artigo 43, pargrafo 4 da Lei 12.594/2012,
com destaque:
4o A substituio por medida mais gravosa somente ocorrer em
situaes excepcionais, aps o devido processo legal, inclusive na
hiptese do inciso III do art. 122 da Lei n 8.069, de 13 de julho de
1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), e deve ser:
DIREITO LIBERDADE SEXUAL E VISITA

NTIMA DO ADOLESCENTE PRIVADO DE
LIBERDADE
Thiago Souza Santos
I - fundamentada em parecer tcnico;

II - precedida de prvia audincia, e nos termos do 1o do art.
42 desta Lei.
Assim, na hiptese de descumprimento de medida socioeducativa anteriormente imposta, caber ao Magistrado, em observncia ao dispositivo acima transcrito, designar audincia de justificativa, possibilitando ao jovem em conflito com a lei a
oportunidade de justificar o descumprimento.
Caracterizado o descumprimento reiterado e injustificvel da medida socioeducativa (artigo 122, III da Lei 8.069/90), o julgador poder, fundado em parecer tcnico,
decretar a internao-sano do adolescente.
Esta possibilidade, contudo, inexiste quando importar na concesso ao adolescente de tratamento mais rigoroso do que aquele que seria conferido a um adulto em
idnticas condies.
Dessa maneira, com supedneo na tese ora defendida, caber aos Defensores
Pblicos, nessas audincias, manifestarem-se contrariamente internao-sano,
invocando, para tanto, o princpio da legalidade, corolrio da Doutrina da Proteo
Integral.
Por muitos anos se renegou tratamento diferenciado a crianas e adolescentes.

Consoante ensinamento de Philippe Aris, apenas nos ltimos tempos emergiu
o real interesse na precisa conceituao da infncia e da juventude. Realmente, at
o final do sculo XVII, as crianas sequer eram retratadas nos retratos da famlia,
pois sua tenra idade era vista como passageira e no digna de ser armazenada na
memria do organismo social da poca.
Aps significativo limbo jurdico, com o advento do perodo menorista, vigente
no Brasil a partir da dcada de trinta, crianas e adolescentes receberam foco jurdico, mas foram retratadas como coisas, como verdadeiros objetos de propriedade de
seus pais, destinatrios de um tratamento que enfatizava o reconhecimento de sua
inferioridade/insignificncia social.
Apenas a partir da Constituio Federal de 1988 que se passou a conferir a
esses indivduos um tratamento normativo diferenciado, que os beneficia na medida
de sua vulnerabilidade fsica, psquica, jurdica e econmica, propiciando verdadeiros
critrios de igualdade material.
Crianas e adolescentes no so mais tidos como objetos de interveno, mas
sim como sujeitos de direitos, destinatrios no s do rol geral de direitos fundamentais constitucionais, seno tambm de direitos especiais, indispensveis para que o
indivduo possa crescer e se desenvolver de forma digna e salutar.
Alis, direito de toda a criana e adolescente crescer em um ambiente que
propicie plenamente o desenvolvimento de sua personalidade e individualidade. Bem
por isso que o Estatuto (Lei 8.069/90) tem como pano de fundo uma verdadeira rede
principiolgica que, entre outros nortes, reconhece o direito convivncia familiar e
comunitria, o princpio da prevalncia da famlia e a excepcionalidade de medidas
que retirem o indivduo da sede desse ambiente natural e mais apropriado para o seu
desenvolvimento.
De toda forma, sabido que, em situaes mpares e devidamente prescritas
em lei, quer em busca de proteo integral (como nos casos de acolhimento insti-
100
tucional do indivduo que tem seus direitos sistematicamente violados pela famlia),
quer em razo de responsabilizao especial autorizada pela Constituio (diante da
prtica de condutas reprovveis, que ensejam imposio de medida socioeducativa),
pode ocorrer de a criana ou adolescente ser afastada de sua famlia.
Nesses casos, a criana ou adolescente no perde sua condio de sujeito de
direitos, de modo que nenhum direito seu deve ser suprimido ou estilhaado sem que
haja especfica previso normativa.
Assim, pontualmente com relao ao adolescente em conflito com a lei, esse
indivduo, uma vez privado de liberdade, preserva intocveis todos os seus direitos
fundamentais, exceo do direito de ir e vir que lhe foi temporariamente restringido
com autorizao constitucional.
Nesse contexto, fazendo um parntese, vale a pena ressaltar que o artigo 5
da Constituio traz direitos individuais, conhecidos como direitos de defesa. So os
direitos de primeira dimenso direitos civis e polticos.
Cumpre lembrar que o rol de direitos e garantias constitucionais no taxativo, por fora do 2 do referido artigo 5 do texto constitucional. Realmente, o
conjunto de direitos previsto na Constituio complementado por direitos implcitos,
bem como por direitos expressos em tratados internacionais de direitos humanos.
Dito isso, entre os direitos individuais previstos no rol do artigo 5 se encontra
o direito liberdade.
Para Leda Dantas,
A liberdade pode ser definida como a capacidade de formar sua
vontade e de escolher. J a noo de autonomia (ou autodeterminao) parece significar um pouco mais. A liberdade um estado,
mas autonomia um caminho ao qual esto subjacentes, no s a
inexistncia de obstculo, as restries ao exerccio da liberdade,
mas tambm a existncia de condies que permitam uma livre
formao da vontade (LEITE, 2004). Ou seja, a autodeterminao
construda na interao do indivduo com o meio, implicando a
noo kantiana de escolha, justificao e responsabilidade pelas
consequncias (2009, p. 121).
Direito liberdade sexual e visita ntima do adolescente...
Sendo assim, vista da natureza aberta do conjunto de direitos fundamentais

previstos na Constituio, no se pode questionar a existncia de outros aspectos da
liberdade que se revestem da carcaa de direitos fundamentais, sendo tambm petrificados pelo texto constitucional. o caso da liberdade sexual, que decorre implicitamente da j mencionada liberdade de ao, a outra face do princpio da legalidade.
A despeito de no haver previso explcita na Constituio, a liberdade sexual
encontra previso expressa no Direito Internacional dos Direitos Humanos, integrando, tambm por esse motivo, a ordem jurdica nacional. Nesse sentido, alm
de previses gerais, como as da Declarao Universal dos Direitos Humanos (que
afirma que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e
que a cada pessoa dado exercer todos os direitos e liberdades consagrados sem
distino de qualquer natureza), e da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (que prev que todo ser humano tem direito vida, liberdade e
segurana pessoal e a viver livre de discriminao), temos as seguintes previses
especficas sobre o assunto: (a) o Plano de Ao da Conferncia Internacional sobre
Populao e Desenvolvimento do Cairo prope que os Estados devem promover o
desenvolvimento adequado de uma sexualidade responsvel que permita o estabelecimento de relaes de equidade e respeito mtuo, contribuindo para a melhora da
qualidade da vida das pessoas e velando para que todas as pessoas tenham acesso
informao, educao e aos servios necessrios para alcanar uma boa sade
sexual e exercer seus direitos e responsabilidades no que se refere procriao; (b)
a Plataforma de Ao das Mulheres, aprovada em 1995, em Beijing, na V Conferncia
Mundial: Igualdade, Desenvolvimento e Paz, estatui que os direitos humanos incluem
o direito a ter controle sobre as questes relativas sexualidade, inclusive a sade
sexual e reprodutiva e a decidir livremente sobre essas questes, sem se ver sujeitos
coero, discriminao e violncia; e (c) o informe do Relator Especial sobre o
Direito ao mais Alto Nvel de Sade, de 2004, relata a importncia de considerar os
direitos sexuais e os direitos reprodutivos como direitos humanos e que no contexto
da sade sexual e reprodutiva as liberdades incluem o direito ao controle do corpo
e da sade.
Temos, ainda, a Proposta de Conveno Interamericana dos Direitos Sexuais
e dos Direitos Reprodutivos, que assim reconhece:
A sexualidade e a reproduo constituem dimenses
substanciais na vida das pessoas e so constitutivas da
dignidade humana; e que o pleno exerccio dos direitos
sexuais e dos direitos reprodutivos e do direito privacidade, intimidade e autodeterminao individual so condio
indispensvel para o desenvolvimento individual e social e
a plena e igualitria participao das pessoas em todas as
esferas da vida2.
Nota-se que o direito liberdade abordado sob diversos enfoques no texto

constitucional: liberdade de ir e vir, liberdade no exerccio profissional, liberdade de
pensamento, liberdade de conscincia e de crena, liberdade de associao, liberdade de expresso e manifestao1. Mas todas essas liberdades encontram raiz na
liberdade de ao, compreendida sob o enfoque do princpio da legalidade.
Os chamados direitos de liberdade, particularmente no seu sentido externo, liberdade objetiva, ou liberdade de fazer, de atuar, desdobram-se em mltiplas facetas, dentre as quais a liberdade da pessoa fsica,
que se ope ao estado de escravido e priso, liberdade de pensamento (opinio, religio, informao,
artstica, comunicao do conhecimento), liberdade de reunio, de associao (liberdade de expresso
coletiva, na classificao de Jos Afonso da Silva), liberdade de ao profissional, etc; dentre elas, a
liberdade sexual (MACHADO, 2008, p. 147).
101
Disponvel em: http://www.convencion.org.uy/01campana/Documentos/Convencion_2010/prop2010-lima

-port.pdf. Acesso em: 24 mai/12.
2
102
neira:
Referida proposta de Conveno conceitua direitos sexuais da seguinte maDireitos humanos relacionados com a sexualidade. Os direitos
sexuais incluem, porm transcendem a proteo de identidades
particulares. Os direitos sexuais promovem a capacidade de decidir autonomamente sobre a sexualidade e garantem que cada
pessoa tenha direito realizao e expresso de sua sexualidade,
sim coero, discriminao ou violncia, e em um contexto respeitoso da dignidade3.
Feitas essas consideraes, resta fazer uma constatao: uma vez sendo o
adolescente sujeito de direitos, tem ele tambm direito liberdade sexual - inclusive
quando se encontra sob o cumprimento de medida socioeducativa.
Destaca-se que para Sposato:
O estgio especial do desenvolvimento da personalidade no
implica total desresponsabilizao, mas sim a percepo inequvoca de diferentes nveis de desenvolvimento e, assim sendo, de
diferentes nveis de responsabilidade (2006, p. 105)
E continua a autora, relacionando a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento com a imposio de medida socioeducativa:
A inimputabilidade e o princpio da condio peculiar de pessoa
em desenvolvimento no tem o condo de fazer desaparecer o
poder punitivo do Estado, ou ainda de autorizar uma indiferena
penal diante do cometimento de um ato tpico e antijurdico de um
adolescente, e sim de estabelecer procedimentos e regras que
no so aplicados aos adultos (2006, p. 105).
Assim, pontualmente com relao ao adolescente acusado da prtica de ato

infracional, esse indivduo, uma vez privado de liberdade, preserva intocveis todos
os seus direitos fundamentais, exceo do direito de ir e vir que lhe foi temporariamente restringido com autorizao constitucional.
A medida socioeducativa, a par de seu contedo pedaggico, assim como a
pena dos adultos, revela aspecto punitivo-sancionador, tanto que restringe a liberdade do indivduo. Mas restringe s a liberdade de locomoo, no podendo afetar
outros direitos do adolescente, que merece ter responsabilizao justa, proporcional
e humanitria, respeitosa com a sua condio de sujeito de direitos em especial condio de desenvolvimento.
103
do direito penal comum. Se a medida socioeducativa representa

uma resposta penal que restringe direitos, deve reduzir-se ao
mnimo possvel [...] Deve restringir medidas que interrompam o
processo de socializao do adolescente (2006, p. 109/110).
Feitas essas consideraes, de se ver que a recente lei do SINASE (Lei n

12.594/12), que regulamenta a execuo de medida socioeducativas, caminha no
sentido do reconhecimento e ratificao de direitos o adolescente acusado da prtica
de ato infracional, tendo base nitidamente garantista.
No seu artigo 68, a referida lei reconhece o direito do adolescente visita
ntima.
Muitos questionam a previso do referido direito, ora alegando sua incompatibilidade com o estgio de vida vivenciado pelo adolescente (que seria muito novo para
reivindicar manuteno de vida sexualmente ativa), ora afirmando tratar-se de regalia
no compatvel com a situao vivenciada pelo socioeducando.
Note-se que ambos os argumentos no encontram fundamento.
Em um primeiro momento, justamente na adolescncia que se d incio
vida sexual ativa, sendo justamente esse o momento propcio para a experimentao
do comportamento sexual.
Realmente, a cultura, h poucas dcadas, impunha obstculos macios ao
desenvolvimento livre da sexualidade, exigindo-se, por exemplo, que toda mulher casasse virgem. Assuntos como masturbao, erotismo e prazer sexual representavam
verdadeiros tabus, de forma que apenas no se vedava o pensamento em virtude de
meras dificuldades prticas4.
Como j se disse, nos dias de hoje se admite com muito mais naturalidade a
iniciao da vida sexual, encontrando-se disseminada entre os adolescentes a prtica
do ficar, que corresponde ao envolvimento afetivo descompromissado e efmero.
E no h dvidas de que o adolescente possui necessidades sexuais, estando
o sexo contido no mago do direito dignidade e liberdade sexual.
Isso no significa, contudo, admitir ou amparar prticas de abuso sexual. O
direito liberdade sexual exerce-se em consonncia com a proteo integral do adolescente, e no de forma a se arranhar aos seus direitos fundamentais.
Nesse sentido, Hlia Barbosa bem aponta que:
O abuso e a explorao sexual so atos de violncia contra crianas e adolescentes, porque so atos de transgresso aos direitos
humanos e liberdade sexual. Nesses casos, a sexualidade no
fonte de reproduo da espcie humana, nem de prazer, como
Para Sposato, o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente:

Tem por escopo atenuar restries de direitos que seriam prprias
O psiquiatra Iami Tiba bem aponta que, no contexto social, a menarca da mulher sempre relacionada
ao perigo de gravidez, no se cogitando a sua associao fertilidade ou possibilidade de obteno de
prazer sexual. Sobre o tema, ver a obra Adolescncia: o despertar do Sexo (1994).
4

3
104
relaes bilaterais e legtimas. Ao contrrio, manifesta-se como

instrumento de perverso, coao e coero, portanto ilegais e
atentatrias dignidade. Mesmo no sendo o aparato repressivo do estado a ao mais eficaz para combater o abuso e a
explorao sexual infanto-juvenil, no se pode negar o valor
da lei e sua eficcia como meio de garantir a paz social e de
regrar as condutas das pessoas para lhes assegurar direitos, ou
para lhes imputar sanes por contrariar a mesma5.
Assim, preciso fixar contornos precisos desse direito sexualidade, cujo

exerccio deve se dar ao encontro do desenvolvimento pleno da personalidade
do adolescente e em consonncia com seus interesses, jamais na contramo da
proteo integral.
Realmente, o abuso sexual contra crianas e adolescentes viola a normativa
protetiva infantojuvenil, devendo ser punido severamente. Sobre o assunto, o artigo
19 da Conveno dos Direitos da Criana impe aos Estados-partes a adoo de
medidas hbeis a combater de forma efetiva a explorao sexual de crianas e adolescentes. Na mesma linha, o primeiro protocolo facultativo dessa conveno traz
comandos que colimam coibir a venda de crianas, a prostituio e a pornografia
infantis.
Tal constatao do dever de prevenir e repreender a prtica de abuso sexual
no rechaa a possibilidade de exerccio da sexualidade pelo adolescente. Mas os
contornos dessa atividade sexual no podem se revestir de conotao que importe
violao dos direitos de sua personalidade.
Como nos ensina Leda Dantas,
A dignidade sexual concerne capacidade de cada um de se
autodeterminar no campo da sexualidade e jamais ser tomado
como um meio para atender as necessidades sexuais de outrem.
A dignidade, afirma Sarlet (2005, p. 36), compreendida como vedao da instrumentalizao humana, em princpio probe a completa e egostica disponibilizao do outro, a utilizao de outra
pessoa apenas como meio para alcanar determinada finalidade.
Essa ideia de instrumentalizao do indivduo o fundamento da
ideia de se considerar abusivo o contato sexual margem das
faculdades volitivas de outrem, pois, estar-se- a trat-lo como um
objeto (COLLAO, 2004, p. 579). Nessas situaes, o abusador, a
pessoa que ocupa o lugar dominante, impe um ato, e busca
apenas a satisfao das prprias necessidades, sem considerao pelas necessidades que possa ter o abusado. A condio de
sujeito do outro fica, ento, suspensa ou abolida. (FUKS, 2008,
43) (2009, p. 123).
Nesses moldes, h que se identificar com firmeza a linha que divide o exerccio
BARBOSA, Hlia. Perspectiva Familiar, Social e Econmica: origens, causas, preveno e atendimento
no Brasil. Disponvel em: http://www.cedeca.org.br/noticia_interna.cfm?noticia=55. Acesso em: 03.06.2012.
5
105
natural da sexualidade do indivduo em formao de seu comportamento sexual do

comportamento ertico abusivo dos direitos de crianas e adolescentes. S assim
se permite interpretar o ordenamento em consonncia com os direitos fundamentais
infantojuvenis.
E para facilitar o tracejamento da linha que divide o exerccio natural da sexualidade do ato abusivo contra crianas e adolescentes, Martha de Toledo identifica que o
bem jurdico violado nos crimes contra a liberdade sexual de crianas e adolescentes
no seria propriamente a liberdade sexual, mas sim a integridade fsica e psicolgica,
bem como a dignidade desses indivduos.
Da porque, no cerne da questo, postulo que, no plano jurdico estrito, nas
figuras penais de ofensa direta a bem individual de crianas e adolescentes, o ponto
focal da tutela penal a integridade (nas facetas da integridade fsico-psquica e
moral), e no liberdade sexual, num sentido estrito; ainda que, em relao a adolescentes (pessoa maior de 12 anos) o direito liberdade sexual passe, tambm, a
figurar no centro do foco; e considerando que, quanto mais tenra a idade da vtima
(presente ou no a violncia real), o centro da tutela penal mais se identifica com a
integridade (MACHADO, 2008, p. 135).
A partir de tal identificao, fica mais fcil distinguir os casos em que o indivduo
deseja e consente com a prtica de ato que envolve o exerccio de sua sexualidade
(ato esse esperado e condizente com o seu desenvolvimento etrio) dos casos em
que h violao dos direitos sexuais do indivduo em formao.
A autora esclarece que mesmo a criana tem direito ao exerccio imaginrio
da expresso da sexualidade (no havendo, para ela, concretamente, um direito
liberdade sexual em si, como ocorre com o adolescente)6.
De toda forma, o que definir, no caso concreto, se existe infrao penal com
conotao sexual praticada em face da criana a violao da integridade fsica ou
moral desse indivduo em formao, at mesmo porque, nos dias de hoje, a menarca
das meninas tem se antecipado, sendo comum a primeira menstruao em torno dos
nove anos. Dessa forma, possvel haver, no caso concreto, sexualidade em exerccio antes mesmo do atingimento da idade legal que marca o comeo da adolescncia.
Podemos, ento, entender a liberdade sexual da criana no como capacidade de consentir, mas como liberdade de no ser molestada, ou como segurana
- pressuposto da liberdade - da liberdade sexual (BUSTOS & DIEZ SANCHEZ apud
LATORRE, p. 34.). Nesse caso, no se respeita a liberdade de deciso, entendida
como o respeito ao assentimento voluntrio ao ato sexual, mas o respeito ao direito
sexualidade em condies de liberdade (DANTAS, 2009, p. 122).
Por esse ngulo de anlise (qual seja da categoria doutrinria do Direito da Criana e do Adolescente
de autonomia progressiva), tambm se v que as crianas (pessoa menor de 12 anos) juridicamente no
tm direito liberdade sexual estrito senso. A criana tem direito integridade fsico-psquica e moral
especfica cujo exerccio imaginrio da expresso da sexualidade uma pormenorizao concreta. J os
adolescentes, em boa medida, tm liberdade sexual estrito senso, ou seja, liberdade de atuar no campo da
paixo sexual adulta (MACHADO, 2008, p. 174).
6
106
No h falar, assim, em presuno de violncia perpetrada no ato com conotao sexual sob a alegao de que o indivduo em desenvolvimento em tese no
poderia consentir. Primeiramente, porque o artigo 224 do Cdigo Penal foi revogado.
Alm disso, presumir violncia gera interpretao ampliativa da lei, em detrimento dos
princpios penais da lesividade e da materializao do fato, levando-nos na trilha de
um direito penal (juvenil) antigarantista, de um direito penal (juvenil) do autor7.
Nesse contexto, para Mario Luiz Ramidoff, a direo do programa de atendimento socioeducativo:
Dever estabelecer parceria com o Sistema nico de Sade
(SUS) para tambm promover o treinamento de recursos
humanos, com nfase na capacitao do pessoal tcnico,
visando a promoo de aes de atendimento sade reprodutiva, pargrafo nico do artigo 4 da lei 9263/96 (...)
preciso educar o adolescente para o exerccio responsvel
e socialmente consequente da visitao ntima, por meio
das aes de planejamento familiar exercidas pelas instituies pblicas e privadas, filantrpicas ou no, nos termos
desta lei e das normas de funcionamento e mecanismos
de fiscalizao estabelecidos pelas instncias gestoras do
SUS, artigo 6 da lei 9263/96 (SINASE, Comentrios Lei
12.594/12, editora Saraiva, pgina 135).
Assim, temos que, para haver delito (tipicidade material) contra liberdade sexual de criana ou adolescente, imprescinde a constatao de lesividade do comportamento humano (lesividade do ato sexual), que se configura quando viola a dignidade/
integridade fsica ou moral da criana ou do adolescente.
Desse modo, ausente leso ou perigo de leso concreto ao bem jurdico tutelado (dignidade/integridade fsica ou moral da criana ou do adolescente), no h falar
em fato materialmente tpico, no havendo infrao penal. o que se d nos casos
de exerccio regular do direito liberdade sexual do adolescente que descobre sua
sexualidade juntamente com outro indivduo em desenvolvimento.
Na questo da lesividade desses crimes, no plano geral, note-se que tambm
se pondera uma desproporo de foras [...]. D-se que na expresso da sexualidade
entre adolescentes no incide desproporo de foras ou, se incide, ocorre em grau
bem menos relevante (no arco do paradoxo proteo VS. Autonomia, relacionado
categoria jurdica autonomia progressiva).Soma-se que interfere, ainda, um outro
valor, nos casos de expresso da sexualidade entre adolescentes. Aqui, o valor liberdade sexual tem relevo jurdico, porque compe os interesses da prpria integridade
fsica e moral (direito de desenvolver as potencialidades humanas tocantes sexualidade). E proporcional a essa integridade fsico-psquica e moral que a liberdade de
atuar, marcada pelo mecanismo do fantasiar/experimentar, seja exercitada com os
seus pares, ou seja, entre adolescentes (MACHADO, 2008, p. 207).
Opera-se, assim, interpretao conforme a Constituio, permitindo-se que o
sistema de proteo constitucional especial de direitos fundamentais de crianas e
adolescentes permeie a legislao penal, afastando-se a tipicidade de conduta que,
longe de violar direito de criana/adolescente, configura exerccio regular de um direito constitucionalmente salvaguardado, mesmo que de forma implcita: o direito
liberdade sexual.
Nesse ponto, preciso destacar que o direito liberdade sexual no se restringe ao mbito do direito ao livre planejamento familiar, que tratado expressamente
pelo 7 do artigo 226 da Constituio, sendo possvel atrelar o exerccio da visita
ntima ao planejamento familiar, medida protetiva pertencente ao conjunto de aes
de ateno integral sade do adolescente, nos termos do artigo 3 da Lei 9263/96,
conforme o 7 do artigo 226 da CF.
Segundo Martha de Toledo, Ao mascarar que a presuno legal de lesividade da prtica de ato sexual
[e no presuno de violncia] [...], ela dificulta clareza sobre o objeto da tutela penal, favorecendo interpretaes de que a tutela viria em ateno aos interesses do pater, punio do pecado, ou da moralidade
pblica, e induzindo a erro de reduzir a questo validade da vontade (ou do consentimento) da vtima,
luz desses interesses incompatveis com o Estado Democrtico de Direito (2008, p. 193/194).
7
107
A liberdade sexual vai alm, dizendo respeito ao livre exerccio do comportamento sexual, independentemente de intenes reprodutivas.
Quando se diz comportamento sexual, quer-se abranger muito mais do que o
ato sexual em si. Comportamento sexual seria toda conduta relacionada sexualidade, voltada para a obteno de prazer. Alis, a j mencionada Proposta de Conveno
interamericana conceitua sexualidade da seguinte maneira:
Constitui um aspecto central das pessoas que est presente ao longo de sua
vida. Abrange o sexo, as identidades e os papis de gnero, o erotismo, o prazer,
a intimidade, a reproduo e a orientao sexual. Vive-se e se expressa atravs
de pensamentos, fantasias, desejos, crenas, atitudes, valores, condutas, prticas,
papis e relaes interpessoais. A sexualidade pode incluir todas estas dimenses
embora nem todas elas sejam vivenciadas ou expressadas sempre. A interao de fatores biolgicos, psicolgicos, sociais, econmicos, polticos, culturais, ticos, legais,
histricos, religiosos e espirituais influi sobre a sexualidade8.
Assim, indubitavelmente direito fundamental de todo ser humano a liberdade
sexual, direito esse que decorre da liberdade inerente essncia da pessoa humana,
o que inclui adolescentes, que, quando privados de liberdade, exercem esse direito
atravs da visita ntima.
Alis, a visita ntima, longe de se restringir a fins sexuais, preserva o direito
privacidade do indivduo, permitindo a manuteno e o fortalecimento de laos familiares que o adolescente j mantinha antes de ter cerceada sua liberdade.
Negar ao adolescente o direito visita ntima afeta o seu direito liberdade e
prpria dignidade, direitos esses no restringidos pela medida privativa de liberdade
e, bem por isso, cuja restrio sem previso legal se mostra inquestionavelmente
inconstitucional.
8
108
Superado esse ponto, de se ver que a alegao de que a visita ntima do adolescente representa regalia no justificada configura argumento claramente avesso a
um Direito penal garantista.
Nesse ponto, importante indicar que o reconhecimento da condio de sujeito
de direitos do pblico infantojuvenil encontra-se profundamente atrelado evoluo
dos valores da democracia.
Nas palavras de Richard Sennett,

A viso intimista impulsionada na proporo em que o domnio pblico
abandonado, por estar esvaziado. No mais fsico dos nveis, o ambiente incita a pensar no domnio pblico como desprovido de sentido12.
Em complemento, Hannah Arendt ensina:
Contudo, no Brasil, circunstncias especiais que medeiam a nossa democracia

fazem com que as normas constantes do nosso ordenamento jurdico no possuam
a eficcia desejada. Noutro falar, a cultura e o comportamento da prpria populao
brasileira negligenciam e muitas vezes renegam valores da democracia, de modo
que, embora esta se encontre rigidamente erguida por meio dos pilares jurdicos de
um Estado Democrtico e Social de Direito, na prtica, o texto constitucional no se
concretiza, havendo uma paradoxal e costumeira violao consentida de direitos.
Nesse sentido, Teresa Pires do Rio Caldeira ensina que o Brasil possui um
modelo peculiar de democracia, denominado democracia disjuntiva, porque, nas
palavras da autora, embora o Brasil seja uma democracia poltica e embora os direitos sociais sejam razoavelmente legitimados, os aspectos civis da democracia so
continuamente violados.9
Seguindo esse raciocnio, a antroploga demonstra que o brasileiro vive uma
cultura de incircunscrio de corpos10, cultura essa que de difcil compatibilidade
com a observncia dos direitos civis, j que o corpo incircunscrito, cuja manipulao
no considerada problemtica, perde os seus contornos e fica desprotegido de
direitos individuais11.
Nota-se, diante disso, que uma sociedade de corpos incircunscritos admite
intervenes agressivas, contrrias vigncia dos direitos individuais dos cidados,
como a aceitao e incentivo violncia contra crianas e a apologia violncia policial, s execues sumrias, prtica da tortura e punio pela dor, quer atravs
da prtica de trabalhos forados, quer atravs da imposio da pena de morte. Nesse
sentido, uma sociedade de corpos incircunscritos admite a privao da liberdade de
adolescentes em conflito com a lei em circunstncias pouco rgidas e desvencilhadas
de critrios humanistas.
Se no bastasse, pode-se dizer que na sociedade brasileira da atualidade raramente h ao, pois o homem, na sua grande maioria, se enclausura dentro de seus
prprios interesses e, com base em uma ideologia intimista de vida, deixa de lado a
vida pblica, espao onde poderia divulgar conhecimento e lutar pela concretizao
de direitos individuais.
[...] Somente na era moderna a convico de que o homem

s conhece aquilo que ele mesmo faz, de que suas capacidades supostamente superiores dependem da fabricao e
de que ele , portanto, basicamente um homo faber e no
um animal racionales trouxe baila as implicaes muito
mais antigas da violncia em que se baseiam todas as interpretaes da esfera dos negcios humanos como da esfera
da fabricao13.
Dessa feita, verifica-se que, embora o Brasil tenha lutado arduamente para a
conquista formal de direitos fundamentais destinados a toda sociedade e, especificamente, a crianas e adolescentes, a cultura brasileira abstm a sociedade de se
insurgir contra esse processo de ascenso da violncia e a incircunscrio de corpos
importa o incentivo coisificao e esteriotipao do criminoso e a naturalidade da
punio pela dor, levando paradoxalmente configurao de uma situao de violncia e de desrespeito aos direitos civis em pleno contexto de desenvolvimento e de
reconstruo de uma sociedade democrtica.
Nesse prisma, h democracia disjuntiva quando os aspectos da cidadania so
contnua e paradoxalmente violados dentro de um Estado onde formalmente vigem
preceitos democrticos. Na democracia disjuntiva, o Estado de Direito coexiste com
a violao dos direitos civis. o que ocorre no cenrio brasileiro da modernidade.
Bem nesse contexto se situa o argumento no sentido de que o exerccio da
sexualidade representa regalia incompatvel com o exerccio de medida privativa de
liberdade, que, na viso popular, deve ser cumprida de forma dura, desumana, doda.
No podemos esquecer que a medida socioeducativa, tal como a pena dos
adultos, visa ressocializao. Deve, sim, ter carter retributivo, mas a retribuio
no pode incapacitar o vis pedaggio ou destruir a dignidade do indivduo.
A dignidade da pessoa humana corresponde a um dos cinco fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil. Trata-se no de um direito, mas de um valor supremo, irrenuncivel, intangvel, inerente condio de ser humano e existente desde o
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de Muros. p. 343.
Corpo incircunscrito, nesse diapaso, corresponde ao corpo humano no circunscrito, isso , nu e

exposto, sem contornos ntidos e que, por isso, fica vulnervel, malevel, permevel. Trata-se do corpo
aberto interveno, que no respeitado em sua individualidade.
10
11
Cf. op. cit. p. 370.
109
12
SENNETT, Richard.O Declnio do Homem Pblico. p. 26.
13
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. p. 240.
110
nascimento com vida14. clusula ptrea, porquanto inserida na proteo do inciso

IV do 4 do artigo 60 da Constituio Federal.
Significa dizer que todo ser humano dotado dos direitos e garantias fundamentais intangveis, que lhe assegurem uma existncia digna. Nas palavras de
Alexandre de Moraes,
A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que
se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e
responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo
invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo
que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao
exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos (MORAES, 2006, p. 16).
Posto isso, verifica-se, com facilidade, que o princpio da dignidade da pessoa

humana alcana a todos, o que inclui as crianas e adolescentes. So dieitos humanos, e no dos manos; sua incidncia condiciona-se to-somente constatao da
condio humana daquele que se visa a proteger.
Consoante ensinamento de Martha de Toledo Machado,
A vida humana tem dignidade em si mesma, seja ela a mais frgil,
como no momento em que o recm-nascido respira, seja ela a
mais exuberante, no pice do potencial de criao intelectual,
cientfica, artstica, ou poltica, daqueles indivduos que mais se
destacam no seio da comunidade e que tanto do para eles prprios, quanto para toda a humanidade (MACHADO, 2003, p. 118).
Em tempos de um Direito moderno, preciso enterrar definitivamente a ideia

de que toda pena sria pressupe algo de suplcio. Como questionaria Foucault (cf.
1987, p. 47), em que se justifica essa busca pelo prazer de se produzir um plus de
sofrimento no exerccio do poder de punir?
Reitere-se que o pblico infantojuvenil possui plena aptido para ser senhor de
direitos, de forma que a dignidade da pessoa humana, condio sine qua non para a
manuteno de um Estado Democrtico e Social de Direito, deve impreterivelmente
fazer-se onipresente.
Assim, a liberdade sexual, enquanto reflexo da prpria dignidade da pessoa
humana, direito fundamental inafastvel, reconhecido em lei e que deve ser efetivado, inclusive no tocante a adolescentes privados de liberdade, implementando-se na
forma de visita ntima.
Sobre o assunto, Marcelo Novelino ensina: A dignidade em si no um direito fundamental, mas um
atributo inerente a todo ser humano ou simplesmente um valor. Todavia, existe uma relao de mtua dependncia entre ela e os direitos fundamentais, pois ao mesmo tempo em que estes surgiram como uma
exigncia da dignidade de proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente por meio da
existncia desses direitos a dignidade poder ser respeitada e protegida [...] (2009, p. 373 grifos do autor).
14
111
Trata-se de direito subjetivo do indivduo, exigvel pelo Poder Judicirio e cujo

descumprimento deve ser rechaado, na medida em que afeta diretamente as diretrizes protetivas da Doutrina da Proteo Integral.
BIBLIOGRAFIA
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. So Paulo: Forense Universitria, 2004.
ARIS, Philippe. Histria Social da Criana e da Famlia. Rio de Janeiro: LTC, 1981.
BARBOSA, Hlia. Perspectiva Familiar, Social e Econmica: origens, causas, preveno e atendimento no Brasil. Disponvel em: http://www.cedeca.org.br/noticia_interna.
cfm?noticia=55. Acesso em: 03.06.2012.
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de Muros. So Paulo: Universidade de So
Paulo, 2004.
DANTAS, Leda. O abuso sexual e os direitos da criana: respeito, liberdade e dignidade in Emancipao, Ponta Grossa, 9(1): 117-125, 2009.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: histria da violncia nas prises. Petrpolis: Vozes, 1987.
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes
e os Direitos Humanos. Barueri: Manole, 2003.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2006.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2009.
RAMIDOFF, Mario Luiz. SINASE, Comentrios Lei 12.594/12. 1 ed. So Paulo:
Saraiva.2.012
SENNETT, Richard. O Declnio do Homem Pblico. So Paulo: Companhia das
Letras, 2003.
SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: RT, 2006.
TIBA, Iami. Adolescncia. O despertar do sexo. 4. ed. So Paulo: Gente, 1994.
OBRIGAO LEGAL MUNICIPAL PARA

IMPLEMENTAO DO SERVIO PBLICO
SOCIOASSISTENCIAL DE ACOLHIMENTO
INSTITUCIONAL
Tatiana Semensatto De Lima Costa

Defensora Pblica do Estado
1 - OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS AFETOS S CRIANAS E

AOS ADOLESCENTES PRINCPIOS DA ABSOLUTA PRIORIDADE E
MUNICIPALIZAO DO ATENDIMENTO
O artigo 227 da Constituio Federal destaca que qualquer direito pertinente
criana e ao adolescente absoluta prioridade do Estado, da sociedade e da
famlia.
Essa denominao absoluta prioridade no se encontra em nenhum outro
dispositivo constitucional. sabido que o constituinte no se utiliza de palavras inteis, sendo certo que todas as expresses tm especial significado que apontam o
objetivo da norma.
Segundo o ilustre fillogo brasileiro Aurlio Buarque de Holanda, a palavra prioridade significa qualidade do que est em primeiro lugar ou de que aparece primeiro,
primazia.
Deve-se observar que o uso da palavra prioridade acompanhada do adjetivo
absoluta consignou que tudo o se refere criana e ao adolescente deve ser tratado
com extrema importncia.
Assim, dvida no resta que foi estabelecida pela carta magna a primazia em
favor das crianas e dos adolescentes em todas as esferas de interesses. Seja no
campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o interesse infanto-juvenil deve preponderar.
Totalmente descabidas so as indagaes ou ponderaes pelo Estado sobre
o interesse a tutelar em primeiro lugar, j que a escolha foi realizada pela nao
atravs do constituinte, que claramente adotou a doutrina da proteo integral.
Sendo a prioridade das crianas assegurada constitucionalmente, o administrador deve obrigatoriamente colocar em primeiro lugar a infncia e a juventude no
planejamento e na execuo das polticas pblicas.
114
Necessrio ressaltar que a prioridade tem um objetivo bem claro: realizar a

proteo integral, assegurando a primazia que facilitar a concretizao dos direitos
fundamentais enumerados no artigo 227, caput, da Constituio da Repblica e renumerados no caput do artigo 4 do ECA.
Ao poder pblico, em todas as suas esferas, legislativa, executiva e judiciria,
determinado o respeito e resguardo, com primazia, dos direitos fundamentais infanto-juvenis. Nesse sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
DIREITO CONSTITUCIONAL ABSOLUTA PRIORIDADE NA
EFETIVAO DO DIREITO SADE DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA
NOS ARTIGOS 7 E 11 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NO
PROGRAMTICA. EXIGIBILIDADE EM JUZO. INTERESSE
TRANSINDIVIDUAL ATINENTES S CRIANAS SITUADAS
NESTA FAIXA ETRIA. AO CIVIL PBLICA, CABIMENTO E
PROCEDNCIA.
(...)
A determinao judicial desse dever pelo Estado no encerra
suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos
direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo, a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese
que vise afastar a garantia ptrea.
(...)
O direito do menor absoluta Prioridade na garantia de sua sade insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs de rede
prpria.(...) (STJ RESP 577836/SC Rel. Min. Luiz Fux j.
21/10/2004) (g.n.)
A exigncia da absoluta prioridade no deve ter contedo meramente retrico.

Trata-se de regra direcionada, especialmente ao administrador pblico.
Necessrio registrar ainda que, amparado pelo pargrafo 7 do artigo 227
e artigo 204, ambos da Constituio Federal, o inciso I do artigo 88 do Estatuto da
Criana e do Adolescente prev a municipalizao do atendimento.
Entende-se como municipalizao do atendimento a transferncia de atribuies da Unio e dos Estados ao Municpio pelo fato de este estar mais prximo da
realidade dos cidados.
Nesse sentido, Edson Sda, um dos redatores do Estatuto da Criana e do
Adolescente, explica:
No novo Direito inverte-se a pirmide das normas, erigindo-se a
inteno normativa municipal como prevalecente, ficando as normas federal e estadual a servio do apoio e da implementao das
polticas formuladas ao nvel do Municpio, cuja sensibilidade
mais prxima da cidadania local. (Sda, 1.992, p. 250/251).
Obrigao legal municipal para implementao do servio...
115
Dessa forma, as aes de poltica de atendimento no mbito do Municpio tm

como finalidade que haja maior facilidade no cumprimento dos direitos elencados no
artigo 227 da Carta Magna.
Esse o entendimento do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
Civil Pblica Construo de abrigos para crianas e adolescentes em situao de risco O programa de abrigo se insere
na poltica ampla de atendimento a crianas e adolescentes,
nos termos do artigo 92 da Lei n 8.069/90 Obrigatoriedade
do Municpio em criar instituies para esse fim Recurso no
provido. (TJSP, Apelao Cvel n562.813.5, Relator Marrey Uint,
10.08.2010) (g.n.)
A funo do Municpio de zelar pelos direitos da criana amplamente amparada pela jurisprudncia, conforme se verifica na interessante deciso em destaque:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. OMISSO DO PODER EXECUTIVO NA CONSTRUO DE ABRIGOS PARA CRIANAS E ADOLESCENTES. DETERMINAO DO PODER JUDICIRIO PARA
CUMPRIMENTO DE DEVER CONSTITUCIONAL. INOCORRNCIA DE OFENSA AO PRINCPIO DE SEPRAO DE PODERES
E CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. A dignidade da
pessoa humana, notadamente a da criana e do adolescente,
tutelada pela Constituio Federal e pela Lei n. 8.069/90. Assim,
dever inafastvel dos Municpios de Carangola, de So Francisco Glria, de Faria Lemos e de Fervedouro empreenderem
todos os esforos que efetivem o princpio fundamental de
proteo integral criana e ao adolescente, assegurando
abrigo, apoio scio-educativo, scio-familiar e assistncia
material, moral, mdica e psicolgica, nos termos do art. 227,
da CF, e 4, 6, 7, 15, 70, 86, 87, 88, 90 da Lei n. 8.069/90. O
Poder Judicirio, no exerccio de sua alta e importante misso constitucional, deve e pode impor ao Poder Executivo
Municipal o cumprimento da disposio constitucional que
garanta proteo integral criana e ao adolescente, sob pena
de compactuar e legitimar com omisses que maculam direitos
fundamentais das crianas e adolescentes, o que vedado pelo
texto constitucional. O posicionamento adotado no macula o princpio constitucional da separao de poderes. O referido princpio
no pode ser empregado para justificar a burla Constituio e
para contrariar o interesse pblico.
(...)
Falta interesse em resolver o problema. Enquanto nada feito
pelo Poder Executivo, a sade, a vida, a dignidade, a integridade
e a cidadania das crianas e adolescentes ficam ameaadas e
violadas.
O Poder Judicirio, no exerccio de sua alta e importante
misso constitucional, deve e pode impor ao Poder Executivo Municipal o cumprimento da disposio constitucional que
116
garanta proteo integral criana e ao adolescente, sob pena

de compactuar e legitimar com omisses que maculam direitos
fundamentais das crianas e adolescentes, o que vedado pelo
texto constitucional.
(...)
A ltima esperana das crianas e adolescentes em situaes
de risco est no Poder Judicirio, e este poder no deve se
furtar a cumprir a sua alta e relevante funo de tutelar o texto constitucional e de proteger o cidado e a sociedade do
arbtrio estatal. (...). hora de atentar-se que o objetivo maior
do Estado proporcionar vida segura com o mnimo de conforto
suficiente a atender ao valor maior atinente preservao da
dignidade do homem.(Precedente do STF: AGRRE 271.2868 - RS). (TGMG, 5 CMARA CVEL, APELAO CVEL N
1.0133.05.027113-8/001, RELATORA DES. MARIA ELZA, DO
29/11/2007) (g.n)
Sendo assim, dvida no resta quanto obrigao municipal de fornecer um

local adequado para acolhimento institucional de crianas e adolescentes em situao de risco, no qual se respeitem todos os direitos pertinentes a estes e tambm
que torne possvel a reintegrao familiar. Caso isso no ocorra, qualquer cidado ou
entidade representativa tem o direito de exigir o cumprimento desse dever.
2 - DA GARANTIA CONSTITUCIONAL E LEGAL ASSISTNCIA SOCIAL
A assistncia social um dos trs componentes do sistema de Seguridade
Social no Brasil, integrada ainda pela previdncia social e pela sade pblica. Hodiernamente superou-se a concepo histrica de que a assistncia social estaria ligada
a uma ao paternalista e beneficente do poder pblico, associada geralmente ao
assistencialismo. No h mais espao para concepo de caridade, que transforma
o usurio em socorrido, tirando dele o carter de cidado a quem so conferidos
direitos e garantias.
Ao lado da sade e da previdncia, a assistncia social expressamente prevista na Constituio federal como integrante da seguridade social:
Reza o artigo 203 da Constituio Federal que:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado
de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social.
Art. 203. A Assistncia Social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e
tem por objetivos:
I a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia
e velhice;
II o amparo s crianas e adolescentes carentes;
117
III a promoo da integrao ao mercado de trabalho;

IV a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria;
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir
meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua
famlia, conforme dispuser a lei.
O artigo 204 da mesma carta poltica claro a indicar que todo esse regime
de amparo social dever ser subsidiado com recursos pblicos especficos,
previstos no arcabouo oramentrio maior da seguridade social.
Conforme restar demonstrado, a assistncia social possui ordenamento especial, formando um microssistema de garantia aos usurios:
O Sistema nico de Assistncia Social (SUAS) um sistema pblico que
organiza, de forma descentralizada, os servios socioassistenciais no Brasil. Com um
modelo de gesto participativa, ele articula os esforos e recursos dos trs nveis de
governo para a execuo e o financiamento da Poltica Nacional de Assistncia Social (PNAS), envolvendo diretamente as estruturas e marcos regulatrios nacionais,
estaduais, municipais e do Distrito Federal.
O SUAS organiza as aes da assistncia social em dois tipos de proteo
social. A primeira a Proteo Social Bsica, destinada preveno de riscos sociais
e pessoais, por meio da oferta de programas, projetos, servios e benefcios a indivduos e famlias em situao de vulnerabilidade social. A segunda a Proteo Social
Especial, destinada a famlias e indivduos que j se encontram em situao de risco
e que tiveram seus direitos violados por ocorrncia de abandono, maus-tratos, abuso
sexual, uso de drogas, entre outros aspectos.
Criado a partir das deliberaes da IV Conferncia Nacional de Assistncia
Social e previsto na Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS), o SUAS teve suas
bases de implantao consolidadas em 2005, por meio da sua Norma Operacional
Bsica do Suas (NOB/Suas), que apresenta claramente as competncias de cada
rgo federado e os eixos de implementao e consolidao da iniciativa.
Para se emprestar concretude obrigao estatal de Assistncia Social s
pessoas e comunidades pobres ou em situao de vulnerabilidade social, a da Lei
Orgnica da Assistncia Social (LOAS) - lei 8742/93 - j destaca que a assistncia
social tem a funo de garantia de um mnimo social por um conjunto de aes entre
iniciativas pblica e da sociedade para atendimento a necessidades bsicas, como
aquilo que est em jogo.
Ao estabelecer os objetivos da assistncia social (art. 2), define em relao
infncia e juventude a proteo (inc.I) e o amparo quando carentes (inc. II).
Aos municpios foi atribuda a prestao dos servios socioassitenciais s
crianas e aos adolescentes em situao de risco pessoal e social:
118
Art. 15. Compete aos Municpios:

(...)
V - prestar os servios assistenciais de que trata o art. 23
desta lei.
VI - cofinanciar o aprimoramento da gesto, os servios, os programas e os projetos de assistncia social em mbito local;
VII - realizar o monitoramento e a avaliao da poltica de assistncia social em seu mbito.
Art. 23. Entendem-se por servios socioassistenciais as atividades
continuadas que visem melhoria de vida da populao e cujas
aes, voltadas para as necessidades bsicas, observem os objetivos, princpios e diretrizes estabelecidos nesta Lei.
1o O regulamento instituir os servios socioassistenciais.
2o Na organizao dos servios da assistncia social sero
criados programas de amparo, entre outros:
I - s crianas e adolescentes em situao de risco pessoal e
social, em cumprimento ao disposto no art. 227 da Constituio Federal e na Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto
da Criana e do Adolescente);
II - s pessoas que vivem em situao de rua
A Resoluo 109 do CNAS - Conselho Nacional de Assistncia Social, que

aprovou a tipificao nacional dos servios socioassistencias, prev expressamente
o servio de acolhimento institucional nas seguintes modalidades: abrigo institucional,
casa-lar, casa de passagem e residncia inclusiva.
Todas essas normas agregadas Poltica Nacional de Assistncia Social,
editada em 2004 pelo Ministrio de Desenvolvimento Social e Combate Fome, conformam o SUAS Sistema nico de Assistncia Social.
Por essas normas, a Assistncia Social deve ser efetivada a seus destinatrios
populao pobre e socialmente vulnervel.
Para tanto, determina a LOAS (arts. 5, inc. I e 7) e a Poltica Nacional de
Assistncia social PNAS (Resoluo CNAS N. 145, de 15 de outubro de 2004) a
descentralizao poltico-administrativa e observncia da normatizao do CNAS.
Art. 5 A organizao da assistncia social tem como base as
seguintes diretrizes:
I - descentralizao poltico-administrativa para os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, e comando nico das aes em
cada esfera de governo;
Art. 7 As aes de assistncia social, no mbito das entidades e
organizaes de assistncia social, observaro as normas expedidas pelo Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS), de que
trata o art. 17 desta lei.
119
E justamente pela atribuio do Conselho que se estruturou a NOB-SUAS

e a PNAS, cuja regulamentao impe ao municpio a obrigao que ora se debate.
Dentro do contexto da regulamentao da assistncia social, e nos termos
da exigibilidade das determinaes do CNAS, a Norma Operacional Bsica da
Assistncia Social NOB/SUAS (Resoluo CNAS N. 130, de 15 de julho de
2005), estabelece mecanismos de transferncia e co-financiamento entre os entes
da federao.
Para tanto, estipula requisitos para que os Municpios recebam os repasses,
providncia exclusiva do referido ente federativo. Assim, eventual argumento de falta
de verbas pblicas no pode ser utilizado, vez que a ausncia de repasses federais
s cabvel diante da omisso do municpio em habilitar-se e ao recebimento dos
recursos, atendendo aos requisitos previstos na NOB/SUAS.
Referida Norma Operacional ainda prev articulao interssetorial do sistema
socioassistencial aos sistemas de sade e educao. Por consequncia, os servios
assistenciais, inclusive o de acolhimentos institucional expressamente tipificado na
Resoluo 109 do CNAS, deve garantir, alm das medidas de proteo previstas
no Estatuto da Criana e Adolescente, a sade e a educao das crianas e dos
adolescentes acolhidos.
O NOB/SUAS ainda prev o acolhimento institucional como um dos servios
de proteo social especial, que tem por referncia a ocorrncia de situao de
risco ou violao de direito de crianas e adolescentes em situao de abandono. A
ao da rede socioassistencial de proteo bsica e especial realizada diretamente
por organizaes governamentais ou mediante convnios, ajustes ou parcerias com
organizaes e entidades de Assistncia Social.
O acolhimento institucional medida de proteo, direito de crianas e adolescentes que dele necessitam por violao de outros direitos, sendo que essas medidas
existem para assegurar o pleno desenvolvimento quando outros direitos lhes sejam
negados. Essa garantia passa por assegurar que diversos outros direitos que so
tambm de atribuio do requerido sejam respeitados e garantidos, uma vez que h
uma absoluta interligao para que isso se efetive, cuja atribuio do poder pblico
municipal.
Em excelente deciso, impondo ao poder pblico municipal a obrigao de
assuno do abrigamento, essa concluso vem definida na forma de que a colocao em abrigo no significa a cesso da execuo das demais medidas de proteo,
particularmente aquelas que digam com o resgate ou criao de novos vnculos...o
abrigo no um direito fundamental em si mesmo, mas parte de um conjunto de
direitos assecuratrios da preservao da condio humana e mais, que no a
extremidade final de uma linha reta, de modo diverso, faz parte de um crculo. Como
toda corrente no mais forte do que seu elo mais fraco, a falta na oferta do abrigo
faz decair todo o esforo que possa vir a ser empreendido nos demais programas
correlatos e complementares1.
Primeiro Juizado Regional da Infncia e Juventude, Porto Alegre, proc. n 1101062, ano 2002, prolator:
120
Desta forma, diante da conjuno de todos os dispositivos constitucionais e

infraconstitucionais acima mencionados, conclui-se que obrigao do poder pblico
municipal assegurar s crianas e aos adolescentes abrigados nesta cidade os meios
necessrios a fim de que recebam o tratamento adequado, nos termos das normas j
referidas referenciadas pelos requisitos mnimos da Poltica Nacional e Estadual de
Assistncia Social, especialmente o servio de acolhimento institucional, expressamente tipificado na Resoluo 109/2009 do CNAS.
3 - DA POLTICA DE ATENDIMENTO
Dentre todas as garantias asseguradas para as crianas e os adolescentes,
destaca-se a Poltica de Atendimento, que tem a previso nos artigos 86 a 88 do Estatuto da Criana e do Adolescente; inciso II, 1, artigo 227 da Constituio Federal;
Resolues do CONANDA n 105, 106 e em demais normas esparsas.
O art. 87 do Estatuto da Criana e Adolescente claro quanto s linhas de
ao da poltica de atendimento, que se traduzem em polticas sociais bsicas e
programas de assistncia social de forma supletiva (inc. I e II).
Por sua vez, o artigo 101, inciso VII, do Estatuto, prev a medida de acolhimento
em entidade como uma das medidas protetivas destinadas a crianas e adolescentes,
sendo que o pargrafo nico estabelece que tal medida provisria e excepcional.
As diretrizes do Plano Nacional de Promoo, Defesa e Garantia do Direito de
Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria exigem uma mudana
na forma do acolhimento institucional na esteira dos princpios de garantia de direitos
inseridos na Constituio Federal, em 1988, no Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA), em 1990, na Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS), em 1993 e com a
ratificao da Conveno sobre os Direitos da Criana em 1990, provocando rupturas
em relao s concepes e prticas assistencialistas e institucionalizantes.
A obrigao de que sejam erigidas polticas pblicas focalizadas na infncia
e na juventude, mas extensivos aos demais atores sociais do chamado Sistema de
Garantia de Direitos e de Proteo Social, implicando a capacidade de ver essas
crianas e adolescentes de maneira indissocivel do seu contexto scio-familiar e
comunitrio2, valorizando o direito de crianas e adolescentes famlia na qual
os vnculos sejam protegidos pela sociedade e pelo Estado, notadamente quando
ocorram situaes de risco e enfraquecimento desses vnculos, como o caso das
crianas e adolescentes abrigados.
Por outro lado, a obrigao do poder pblico passa pela responsabilidade de
Breno Beutler Jnior, autor: Ministrio Pblico. A referida deciso, mais que a obrigao do que a criao
de vagas em abrigo, determinou que se inserisse no oramento valor suficiente para tanto, que devero
constar do Plano Plurianual de forma a criar um Programa de Abrigamento de Crianas e Adolescentes,
que atenda um ciclo completo.
Plano Nacional de Promoo, Defesa e Garantia do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia
Familiar e Comunitria, p. 13
2
121
esgotar as possibilidades de preservao de tais vnculos, aliando o apoio scio-econmico elaborao de novas formas de interao, referncias morais e afetivas
no grupo familiar, bem como a proteo das crianas e dos adolescentes, incluindo
o desenvolvimento de programas e estratgias que possam levar a constituio de
novos vnculos familiares e comunitrios, mas sempre tendo em vista a possibilidade
de resgate dos vnculos originais.3
Nessa forma, a articulao em favor da convivncia familiar tem exigibilidade
no somente pelo Plano Nacional e NOB-SUAS, mas est disposta na prpria Constituio, em cujo art. 227, especialmente o 1, impe ao Estado promover programas
de assistncia integral sade da criana e do adolescente , fundamentado na prioridade absoluta, na proteo integral, notadamente quanto atuao que diz respeito
especificamente assistncia social (ar. 224 c.c. art. 227, 7 da CF).
O Plano Nacional dispe, dentre suas diretrizes referentes primazia da responsabilidade do Estado, o fomento de polticas integradas de apoio famlia que o
Estado tem a responsabilidade de capacitar seus agentes e de fiscalizar, monitorar e avaliar esses servios na articulao... (g.n.), estimulando a competncia da
famlia na sua organizao interna e superao de suas dificuldades, esclarecendo
que, para tanto, importante reconhecer a complexidade desse processo, na escuta e respeito s famlias, seus valores e crenas, criando com elas solues que
possam ser adequadas ao contexto, coerentes com os direitos dos seus membros e
consistentes com as polticas sociais4.
A funo da poltica pblica para extenso da proteo social do SUAS tem
a matricialidade sociofamiliar como princpio para convivncia familiar, permitindo
que a famlia tenha acesso a condies para exercer seu papel, a partir de uma
poltica de estmulo (emancipatria), fundamentada no princpio da territorializao
para reconhecer a presena de mltiplos fatores sociais e econmicos que visam
a orientar a proteo social e garantir a universalidade da cobertura, numa atuao
preventiva e proativa. Mais ainda, h necessidade de que se trabalhe com uma rede
de servios locais, o que gera sua capacidade de reduzir a ocorrncia de riscos e de
danos sociais.
No caso do acolhimento institucional, no h como se avaliar a situao e garantia de direitos das crianas e adolescentes submetidos nesta medida de proteo
sem passar pela garantia dos direitos de atendimento sua famlia, de potencializar
sua competncia, de fornecer condio material e de suporte emocional para o desacolhimento. Ou seja, tudo est absolutamente relacionado.
Trata-se de proteo social bsica que exige programas e poltica para prevenir situaes de risco por meio de desenvolvimento de potencialidades e aquisies,
com o fortalecimento de vnculos familiares e comunitrios. A poltica especialmente
destinada para a populao em vulnerabilidade social decorrente de pobreza, priva Plano Nacional, p. 13
3
4
Plano Nacional, p. 39
122
o (renda, no acesso a servios), fragilizao de vnculos afetivos, relacionais e de

pertencimento social. Ora, justamente nessa situao que se encaixam as crianas
e adolescentes abrigados e respectivas famlias.
4 - DA AUSNCIA DE DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA EM
RELAO PRESTAO DO SERVIO PBLICO SOCIOASSISTENCIAL DE
ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL
A Administrao Pblica, em todas as esferas de governo, possui a prerrogativa de praticar atos com discricionariedade, ou seja, tem a liberdade na prtica dos
atos administrativos, no entanto, dentro dos limites impostos por lei.
Ocorre que os administradores tm confundido por demais essas prerrogativas
que lhes so atribudas, praticando atos administrativos da forma, como e quando
querem. Necessrio destacar que os poderes exercidos pela Administrao Pblica
devem total obedincia ao primado da Constituio e da legalidade.
A liberdade da ao administrativa deve ser exercida dentro dos limites permitidos pelas normas legais e constitucionais. H a necessidade de interveno do
Poder Judicirio quando violados tais preceitos pelo administrador, de modo a manter
o equilbrio do Estado.
As garantias aqui tratadas no se traduzem em mera opo do legislador, mas
de total omisso revestida de inconstitucionalidade. Quando o poder judicirio determina a observncia das condies necessrias para reverter quadro prejudicial
sade da populao, no encontra evidncia exorbitando. O Municpio sim, que
exorbita, ao negar o bsico.
Nesse sentido a lio de Dirley da Cunha:
De mais a mais, o entendimento de que a reserva do possvel
tambm obsta a competncia do Poder Judicirio para decidir
acerca da distribuio dos recursos pblicos oramentrios no se
aplica, igualmente, ao direito brasileiro, ante a vigente Constituio de 1988. De feito, cabem ao Legislativo e Executivo, a princpio, a deliberao acerca da destinao e aplicao dos recursos
oramentrios. Todavia, essa competncia no absoluta, pois se
encontra adstrita s normas constitucionais, notadamente quelas
definidoras de direitos fundamentais sociais que exigem prioridade na distribuio desses recursos, considerando indispensveis
para a realizao das prestaes materiais que constituem o objeto desses direitos. (Curso de Direito Constitucional, Editora Jus
Podium, 2008, pg. 714)
Resta evidente que o escopo deste artigo sustentar a obrigao legal do

municpio em criar mecanismos aptos a concretizar a Poltica Pblica de Assistncia
Social sonegada no municpio, de acordo com as balizas mestras traadas pelas
normas que compem o SUAS SISTEMA NICO DE ASSISTNCIA SOCIAL, preceptivos esses totalmente afrontados nesta urbe.
123
Quando comprovadamente os gestores pblicos esto a aviltar, violar e desrespeitar obrigaes administrativas previstas em leis de natureza cogente, insupervel a concluso da total possibilidade da interferncia do Judicirio no resgate dos
imperativos sociais traados pela Constituio, em especfico, ao princpio maior de
respeito dignidade humana, existindo, sobre isso e para prevenir bices advindos
da ultrapassada teoria de separao e independncia dos Poderes smula urdida
pelo E. Tribunal de Justia de So Paulo. Veja-se:
Smula 65: No violam os princpios constitucionais da separao
e independncia dos poderes, da isonomia, da discricionariedade
administrativa e da anualidade oramentria as decises judiciais
que determinam s pessoas jurdicas da administrao direta a
disponibilizao de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a
crianas ou adolescentes.
iniludvel que crianas e adolescentes pobres so as principais vtimas da

ausncia de um sistema efetivo de Assistncia e Incluso Social tal qual norteado
pelo SUAS.
O artigo 208 do ECA transparente e inquestionvel em relao possibilidade de interveno judicial para exigir polticas pblicas de assistncia social e
implantao das entidades de acolhimento institucional:
Art. 208. Regem-se pelas disposies desta Lei as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana
e ao adolescente, referentes ao no oferecimento ou oferta
irregular:
(...)
VI - de servio de assistncia social visando proteo famlia,
maternidade, infncia e adolescncia, bem como ao amparo
s crianas e adolescentes que dele necessitem;
(...)
IX - de aes, servios e programas de orientao, apoio e promoo social de famlias e destinados ao pleno exerccio do direito
convivncia familiar por crianas e adolescentes.
Em relao ao assunto, interessante destacar as ponderaes lanadas sobre

o tema pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal CELSO DE MELLO:
(...)Parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto
dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos
gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado
Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se
mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos
respectivos preceitos constitucionais. (STF, ADF 45, j. 29.4.2004,
transcrita fls. 339/347).
124
Pondo fim a este tpico, destaca-se a jurisprudncia afeta ao assunto no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
AO DE OBRIGAO DE FAZER ajuizamento pelo Ministrio Pblico em face do municpio com o propsito de obrig-lo
a disponibilizar local apropriado para servir de abrigo a crianas
e adolescentes em situao de risco procedncia do pedido
corretamente pronunciada em primeiro grau Poder Judicirio
que pode impor s Prefeituras o cumprimento dos deveres
provenientes da lei n 8069/90 medida protetiva de abrigo
que se encontra prevista no artigo 101, inc. VII, do Estatuto
citado, sendo inadmissvel a omisso administrativa juzo a
quo que, na fase de cumprimento da sentena, dever analisar
se a celebrao de convnio noticiada nos autos atende o escopo
legal reexame necessrio e apelo da Prefeitura no providos.
(TJSP Apelao Cvel n 552.169.5/0-00 - Acrdo) (g.n.)
momento histrico em que promulgada e no ostenta normas

desprovidas de significado ou de consistncia jurdica. Todos
os seus preceitos revestem valores a serem perseguidos,
pois a sua funo dirigente implementar a sociedade justa,
fraterna e solidria que resultaria de sua plena observncia.
(TJSP Apelao Cvel n 381.074.5/5 Acrdo) (g.n.)
Por fim, na ponderao dos interesses envolvidos, considerada a essencialidade atribuda ao bem jurdico tutelado, como o caso da espcie vertente, que o
legislador previu no art. 213 do ECA:
Art. 213. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da
obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
1 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito
ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao
prvia, citando o ru.
Ao civil pblica - Reexame necessrio - Instalao e manuteno de programa de acolhimento institucional destinado a
crianas e adolescentes em situao de risco - Medida de proteo que se insere na poltica de atendimento instituda pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente e constitui prioridade
social, de sorte a dar efetividade ao comando da Constituio
Federal (art. 227) - Dever que atribudo ao Municpio, a quem
compete realizar concreta e efetivamente a proteo outorgada pelo ordenamento jurdico s crianas e adolescentes
- Procedncia acertada. Recurso improvido. (TJSP - Reexame
Necessrio n 0005843-86.2009.8.26.0597 - Acrdo) (g.n)
AO CIVIL PUBLICA - ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - NECESSIDADE DE ENTIDADE DE ABRIGAMENTO PARA MENORES EM SITUAO IRREGULAR RESPONSABILIDADE DO MUNICPIO - ALEGADA CARNCIA DE
RECURSOS - RELEVNCIA - SENTENA QUE DETERMINOU
EDIFICAO OU ADAPTAO DE PRPRIO PARA ESSA
FINALIDADE, EM PRAZO RAZOVEL - APELO DA PREFEITURA DESPROVIDO. O Estatuto da Criana e do Adolescente
prev atendimento apropriado a menor em situao irregular
e impe s cidades a adoo de estratgia propiciadora da
efetiva observncia da lei. Sem desconhecer o dever de todas
as entidades da Federao, mister enfatizar que os menores
no residem na Unio ou no Estado, mas moram no Municpio
desde 1988 guindado categoria de entidade da Federao.
Errado afirmar-se que o Judicirio invade seara alheia quando determina ao Municpio cumpra com suas obrigaes
legais. Ao contrrio, a Justia existe e se preordena a fazer
cumprir a lei quando h resistncia ou recusa e o Estado de
Direito se caracteriza justamente por ostentar o primado da
lei. A Administrao incumbe cumprir a lei espontaneamente
ou por determinao judicial se deixa de faz-lo. A Constituio-Cidad de 1988 representa o consenso existente no
125
2 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na

sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de
pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao,
fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito.
3 A multa s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado
da sentena favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia
em que se houver configurado o descumprimento. (g.n.)
5 - CONCLUSES
Diante das ponderaes, sustenta-se o entendimento da obrigao legal municipal de implementar o servio socioassistencial gratuito de acolhimento institucional,
destinado s crianas e aos adolescentes em situao de risco, com o oferecimento
regular das vagas necessrias, seja por meio de equipamentos especializados prprios, que atendam as orientaes tcnicas do Conselho Nacional de Assistncia
Social CNAS e Conselho Nacional dos Direitos da Criana e Adolescente - CONANDA, seja por meio de convnios ou parcerias com outras entidades no governamentais que atendam as referidas orientaes tcnicas e especializao do servio.
ABORDAGEM ATUAL SOBRE

O TRABALHO INFANTIL
RAFAEL DE SOUZA MIRANDA
DEFENSOR PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO
O presente texto tem a finalidade de estudar, discutir e contribuir para o enfrentamento da questo do trabalho infantil.
Aos operadores do Direito que trabalham na rea da infncia e juventude
muito comum se depararem com a situao em que famlias procuram a Defensoria
Pblica, o Ministrio Pblico e os juzos da infncia e juventude para a obteno de
alvar judicial de autorizao para o trabalho infantil.
Mais preocupante que os pedidos de autorizaes na maioria das vezes
motivados pela miserabilidade familiar so as autorizaes propriamente ditas,
concedidas pelos juzes da vara da infncia e juventude, pois, conforme adiante se
ver, agem sem respaldo legal e desconsideram o princpio da proteo integral de
crianas e adolescentes.
As fundamentaes mais comuns nas autorizaes so as de que o trabalho
para determinada criana/adolescente atender mais aos seus interesses do que a
proibio, pois, neste segundo caso, poderiam estar submetidas misria ou mesmo passando o dia na rua sujeitas ao aliciamento de traficantes.
Mas antes de discutir a questo de fundo, impe esclarecer que o combate ao
trabalho infantil tema na ordem do dia e os ndices apontados em pesquisas so
alarmantes. A ttulo esclarecedor, segundo pesquisa feita pelo IBGE1, em 2010, o
nmero de pessoas com idade entre 10 (dez) a 17 (dezessete) anos trabalhando no
Brasil era de 3406514 (trs milhes quatrocentos e seis mil quinhentos e quatorze),
das quais 1107471 (um milho cento e sete mil quatrocentos e setenta e uma) pertenciam regio sudeste do pas. No estado de So Paulo, neste mesmo perodo, foram
levantadas 553912 (quinhentas e cinquenta e trs mil novecentas e doze) pessoas
trabalhando nesta faixa etria.
Nesse contexto, o Brasil assumiu no documento Trabalho Decente nas Amricas: Uma agenda Hemisfrica, 2006-2015, apresentado na XVI Reunio Regional
Americana da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), ocorrida em 2006, o
1
http://migre.me/aTA87, acessado em 27, de setembro de 2012, s 19h44min.
128
compromisso de eliminar as piores formas de trabalho infantil e at 2015 e de erradicar a totalidade do trabalho infantil 1 at 2020. A finalidade deste plano coordenar as
intervenes realizadas por diversos atores sociais e introduzir novas aes, sempre
direcionadas a assegurar a preveno e eliminao do trabalho infanti l e proteo ao
adolescente trabalhador.
Eis o panorama do necessrio.
Por mais que alguns se esforcem em justificar a necessidade do trabalho infantil, este entendimento no encontra nenhum respaldo normativo no ordenamento
jurdico brasileiro.
E de antemo, cumpre delimitar que trabalho infantil, para os objetivos deste
parecer, considerado toda atividade com fins econmicos ou de sobrevivncia, com
o sem o intuito lucrativo, realizado por criana e/ou adolescente menor de 14 (quatorze) anos, assim como os adolescentes menores de 16 (dezesseis) e maiores de 14
(quatorze) anos, que no seja em condio de aprendizado.
Segundo o artigo 7, inciso XXXIII, da Constituio da Repblica de 1988:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
outros que visem melhoria de sua condio social:
()
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis
anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos.
Note que o dispositivo constitucional distingue o trabalho noturno, perigoso e

insalubre realizado por menores de dezoito anos, que terminantemente proibido,
do trabalho realizado por menores de dezoito anos fora das condies mencionadas
e desde que maior de dezesseis anos, que permitido, do trabalho realizado por
menores de dezesseis anos, que terminantemente proibido, salvo se exercido em
condies de aprendizagem e a partir dos quatorze anos.
O dispositivo constitucional extreme de dvidas e peremptrio ao proibir o
trabalho infantil nas condies acima elencadas, pois certo que quando o legislador
deseja excepcionar um comando normativo que visa proteger garantias fundamentais
o faz de modo expresso. Portanto, no cabe ao intrprete ler o que no foi escrito na
Constituio.
A proibio do trabalho infantil guarda coerncia com os princpios estabelecidos no artigo 227 da Constituio, segundo o qual:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de
toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso.
Abordagem atual sobre o trabalho infantil.
129
No plano infraconstitucional, dispe o artigo 60 do Estatuto da Criana e do

Adolescente que:
Art. 60. proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos
de idade, salvo na condio de aprendiz.
E no caso do adolescente, em situao de aprendizagem, reza o artigo 69

duas diretrizes inafastveis, quais sejam, o respeito condio peculiar de pessoa
em desenvolvimento e a capacitao profissional adequada ao mercado de trabalho.
Art. 69. O adolescente tem direito profissionalizao e proteo no trabalho, observados os seguintes aspectos, entre outros:
I - respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento;
II - capacitao profissional adequada ao mercado de trabalho.
J no cenrio internacional, o Brasil, por meio do Decreto Presidencial n 4.134,

de 15 de fevereiro de 2002, promulgou a Conveno no 138 e a Recomendao no
146 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre Idade Mnima de Admisso ao Emprego. O artigo 2 do Decreto prev que:
Art. 2 Para os efeitos do art. 2o, item 1, da Conveno, fica
estabelecido que a idade mnima para admisso a emprego ou
trabalho de dezesseis anos.
A Conveno n 138 da OIT estabelece que a idade mnima para o trabalho no

deve ser inferior idade em que cessa a obrigao escolar, ou em todo caso, a 15
(quinze) anos (art. 2, item 3). Todavia, o Estado-membro cuja economia e sistemas
educacionais no estejam suficientemente desenvolvidos poder, mediante prvia
consulta s organizaes de empregadores e trabalhadores interessadas, se tais
organizaes existirem, especificar, inicialmente, uma idade mnima de 14 (quatorze)
anos (art. 2, item 4).
Note que a idade acima discutida sempre a mnima. Nada impede, portanto,
que cada Estado-membro escolha idade mnima superior convencionada, como o
fez o Brasil no artigo 7, XXXIII da Constituio da Repblica.
Quando quis excepcionar a proibio do trabalho infantil, a Conveno n 138
da OIT assim disps:
Art. 8.
1. A autoridade competente poder conceder, mediante prvia
consulta s organizaes interessadas de empregadores e de
trabalhadores, quando tais organizaes existirem, por meio de
permisses individuais, excees proibio de ser admitido
ao emprego ou de trabalhar, que prev o artigo 2 da presente
Conveno, no caso de finalidades tais como as de participar em
representaes artsticas.
130
2. As permisses assim concedidas limitaro o nmero de horas

do emprego ou trabalho autorizadas e prescrevero as condies
em que esse poder ser realizado.
Denota-se do texto da conveno que a nica hiptese em que se admite o

trabalho infantil a da representao artstica. Ainda assim, a permisso deve limitar
o nmero de horas da atividade e as condies mnimas de realizao.
J o Decreto Presidencial n 3.597, de 12 de setembro de 2000, promulgou no
plano interno a Conveno n 182 e a Recomendao n 190 da OIT sobre a Proibio das Piores Formas de Trabalho Infantil e a Ao Imediata para sua Eliminao,
concludas em Genebra, em 17 de junho de 1999.
O artigo 1 da Conveno n 182 da OIT estabelece que:
131
o estabelece que cabe permisso do trabalho condicionar a limitao de horrio

e de condies de desenvolvimento.
O argumento muito comum de que a proibio do trabalho desportivo profissional desempenhado por menores de 16 (dezesseis) anos de idade impedir que
o Brasil seja uma grande potencia do esporte mundial, a exemplo da China no
convence. Primeiro porque a China um dos Estados mais violadores dos direitos
humanos, portanto, jamais podemos t-lo como parmetro enquanto estivermos
tratando de proteo a garantias fundamentais; segundo porque jamais podemos admitir o sacrifcio da dignidade, ainda que de uma nica pessoa humana, em favor do
prestgio internacional de uma nao; terceiro porque assim agindo, o Brasil adotaria
um comportamento contraditrio no plano internacional, pois fomentaria a violao
de tratados internacionais firmados perante a Organizao Internacional do Trabalho.
Todo pas-membro que ratificar a presente Conveno dever

adotar medidas imediatas e eficazes que garantam a proibio e
a eliminao das piores formas de trabalho infantil em carter de
urgncia.
H julgados da Justia do Trabalho no sentido de que no h que se falar

em vnculo empregatcio vlido quando o empregado da relao for menor de 16
(dezesseis) anos de idade. Todavia, para evitar o enriquecimento sem justo motivo do
empregador, reconhecem o direito verbas trabalhistas, veja-se:
O dispositivo acima no traz maiores problemas, pois consenso no universo

jurdico e na sociedade que as piores formas de trabalho infantil devem ser extirpadas. Todavia, as situaes que mais trazem debates versam sobre o trabalho artstico
e o desportivo infantil.
TRABALHO DE MENOR - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VNCULO VLIDO - VERBAS TRABALHISTAS

ASSEGURADAS - Apesar da nulidade contratual com menor,
de acordo com a previso do art. 7, XXXIII, da CF , devem ser
asseguradas as verbas trabalhistas de todo o perodo, a fim de
evitar-se o enriquecimento ilcito da parte reclamada. Menor impbere. Trabalho proibido. Presuno absoluta de prejudicialidade.
Dano moral. O trabalho do menor de 16 anos proibido, salvo
na condio de aprendiz a partir dos 14 anos, e atrai presuno
absoluta de prejudicialidade ao seu desenvolvimento fsico, psicolgico, social e cultural, conforme artigo 7, XXXIII , c/c artigo 227,
da Carta Magna , sendo cabvel a indenizao pelo dano moral
suportado. Fixao do quantum. Indenizao por danos morais
critrios. Razoabilidade. No ordenamento jurdico ptrio inexiste
frmula objetiva para estabelecer o valor de indenizao por danos morais, o que impe ao julgador um arbitramento moderado
e proporcional culpa do ofensor na ocorrncia do evento que
gerou o dano, o que somente pode ser aferido utilizando-se do
bom senso e estando atento realidade e peculiaridade de cada
caso concreto. (TRT-14 R. - RO 00768.2006.005.14.00-2 - Rel.
Juiz Shikou Sadahiro - DOJT 02.05.2007 ).
Tradicionalmente h ampla aceitao social dessas duas formas de trabalho

infantil, pois, de fato, muito bonito assistir a um espetculo circense ou uma competio de ginstica olmpica com a participao de crianas. Mas a questo , at que
ponto a diverso dos espectadores justifica o sacrifcio dos atores?
No se pode ignorar que o trabalho infantil, seja ele de qualquer natureza,
causa s crianas prejuzos irreversveis ao sadio desenvolvimento. Sem ir muito
longe, possvel elencar alguns dos principais danos que o trabalho infantil acarreta:
a) prejuzo ao desenvolvimento biopsicossocial; b) atraso ou abandono escolar; c)
impedimento dedicao s atividades extracurricular; d) risco de doenas ocupacionais etc.
E se o trabalho infantil coloca a criana e o adolescente em situaes de risco,
como as acima apontadas, no demais dizer que o trabalho infantil choca frontalmente com a proteo estampada no artigo 5 do ECA, segundo o qual:
Art. 5 Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por
ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais.
Nesse sentido, a atividade desportiva profissional desenvolvida por criana

vedada pelo ordenamento jurdico. No h sequer a ressalva feita pela Conveno n
138 da OIT quanto s atividades artsticas. No que tange a estas, a prpria Conven-
Outros julgados, porm, reconhecem o vnculo empregatcio, embora admitam

a nulidade desta relao por violao ao texto constitucional:
CRIANA E ADOLESCENTE. PRESTAO DE SERVIOS VIOLAO DO ART. 7, XXXIII, DA CF/88 - NULIDADE - CONSEQUNCIAS - O reconhecimento da nulidade da relao de
emprego, pelo desrespeito da norma constitucional que probe o
trabalho dos que no alcanaram 16 anos de idade, no empecilho para o reconhecimento do vnculo, para o registro em CTPS
132
e para o cumprimento, pelo empregador, de todas as obrigaes

trabalhistas e previdencirias pertinentes. Deve ser diferenciado,
sempre, o trabalho ilcito do trabalho proibido, jamais perdendo de
vista quem o constituinte visou proteger. No pode o empregador
alegar a violao da constituio em seu prprio benefcio, e em
prejuzo do trabalhador incapaz. (TRT-15 R. - Proc. 38854/00 - Ac.
12266/01 - 2 T - Rel Juza Mariane Khayat - DOESP 02.04.2001
- p. 59).
H, ainda, julgados no sentido de que o trabalho desempenhado por menores

de 16 (dezesseis) anos de idade no caracteriza vnculo empregatcio:
VNCULO DE EMPREGO - TRABALHO ILCITO - CONFIGURAO - Trabalho ilcito aquele no permitido porque seu objeto
consiste na prestao de atividades criminosas e ou contravencionais, capituladas em lei, o distinguindo-se do trabalho proibido,
cuja vedao decorre de circunstncias vinculadas pessoa do
trabalhador, sem que, todavia, o objeto esteja revestido de ilicitude. In casu, embora o autor tenha despendido seu tempo e suor
no desempenho de sua atividade, certo que esta no ultrapassa
o crivo dos usos e costumes da sociedade, no sendo atividade
aceita e tolerada pelas autoridades. Vnculo de emprego no configurado. (TRT-17 R. - RO 01385.2007.132.17.00.7 - Rel. Srgio
Moreira de Oliveira - J. 14.10.2008
Como se percebe, a jurisprudncia ainda diverge. Todavia, quer parecer mais

acertado o entendimento de que, embora seja reprovvel o trabalho realizado por
menores de 16 (dezesseis) anos de idade, que deve ser combatido a todo custo, se
realizado, dever ser garantido criana ou o adolescente todas as verbas trabalhistas decorrentes de um contrato de trabalho, alm da indenizao por danos morais,
sob pena de colocar a criana ou o adolescente em situao de maior vulnerabilidade
a que j foi submetida ao ser admitida neste emprego proibido.
Deve, portanto, haver no s o reconhecimento do vnculo, como tambm uma
punio administrativa e criminal severa ao empregador, alm da condenao, em
favor do empregado, ao pagamento de indenizao por danos morais.
Entendimento contrrio fomenta esta prtica desprezvel, considerando o ntido
enriquecimento sem causa do empregador.
Em concluso, verifica-se que as autorizaes de trabalho infantil no s ofendem uma gama de dispositivos normativos, como colocam o Brasil em situao de
Estado descumpridor dos tratados firmados internacionalmente.
No cabe ao operador do Direito optar ser ir ou no cumprir as normativas
nacionais e internacionais de proteo s crianas e adolescentes. Afinal de contas,
num Estado Democrtico de Direito a Lei imposta coativamente e deve ser observada por todos, principalmente quando versar sobre direitos fundamentais de pessoas
em peculiar processo de desenvolvimento.
133
No possvel ponderar interesses imponderveis.

Tambm preciso deixar claro que o contrato de aprendizagem no e nem
pode ser confundido com um contrato de trabalho, pois visa exclusivamente contribuir
para a formao e capacitao da criana e do adolescente.
As infncia e a adolescncia so as fases mais curtas da vida do ser humano.
Transmudam-se num processo de desenvolvimento contnuo e veloz. Alijar a criana
e o adolescente deste exguo perodo da vida impedir a vivncia da mais importante
fase da formao humanstica da pessoa.
A magnificncia da infncia no pode ser alijada pelo trabalho infantil.
Os trs grandes desafios, que devem ser combatidos simultaneamente, so: a
pobreza, o analfabetismo e o trabalho infantil. Nenhum Estado chega condio de
potncia mundial coexistindo com essas vicissitudes.
O frgil argumento de que o trabalho infantil contribui para a reduo da pobreza remonta ao Cdigo de Menores, onde a pobreza estava ligada situao irregular
da criana. Nesse tempo, a criana no era vista como sujeito, mas como objeto de
direito, despersonificado e desprovido de dignidade.
De outro lado, tambm no convence o argumento de que o trabalho infantil
afasta a criana ou o adolescente da criminalidade, pois a mxima da experincia
informa que a maioria dos adolescentes envolvidos em prticas de atos infracionais
j realizaram algum tipo de trabalho infantil.
E se a criana ou adolescente pertence a uma famlia desprovida de recursos
financeiros para garantir o mnimo existencial, neste caso a soluo o encaminhamento familiar a programas governamentais assistenciais.
nesse sentido que se conclui que os pedidos de autorizaes de trabalho
para crianas ou adolescentes menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condio
de aprendiz, se maior de 14 (quatorze) anos, assumem ausncia de pretenso por
absoluta impossibilidade jurdica.
SENDO A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE

LIBERDADE ASSISTIDA CERCEADORA DO
STATUS LIBERTATIS DO ADOLESCENTE,
SUA APLICAO E PERODO DE DURAO
DEVEM SER CALCADOS EM RAZES
CONCRETAS ORIUNDAS DA REALIDADE
PSICOSSOCIAL DO ADOLESCENTE E DOS
FATOS A ELE IMPUTADOS, NO PODENDO
SER AMPARADOS NA GRAVIDADE
ABSTRATA DO ATO INFRACIONAL E EM
MERAS CONJECTURAS DESPROVIDAS DE
FUNDAMENTO FTICO.
FERNANDO CATACHE BORIAN
LUS GUSTAVO FONTANETTI ALVES DA SILVA

FUNDAMENTAO JURDICA
Conforme bem remarca com pena de ouro o ilustre magistrado Olavo de Oliveira Neto, fundamentar uma deciso proferida exige mais do que uma mera referncia
genrica quilo que se decida, devendo o magistrado analisar o caso concreto e
dele extrair a presena dos requisitos necessrios ao atendimento ou no do pedido
formulado. No se admite, mesmo sob o pretexto de agilizar o servio prestado, que
uma mesma deciso genrica possa resolver casos diferentes, sem ateno que
cada caso merece. E se assim agir o magistrado estar infringindo seu dever tico
de prestar tutela jurisdicional, limitando-se a ser um burocrata que se esquece do interesse pblico para preocupar-se mais com seus interesses pessoais, embora esse
interesse possa limitar-se a manter seu servio em dia.1
Assim, sob pena de violao ao princpio da fundamentao das decises judiciais, especialmente as restritivas de liberdade, e finalidade socioeducativa das
medidas restritivas de liberdades impostas aos adolescentes em conflito com a lei,
1 Princpios Processuais Civis na Constituio. Rio de Janeiro, Elsevier, 2008.
136
somente possvel aplicar a medida de liberdade assistida e estipular seu prazo de

durao acima do mnimo legal, se expostas razes concretas para tanto.
Desse modo, se o Juiz apenas reproduzir termos legais, adjetivar o ato infracional e a traar conjeturas, sem indicar, contudo, qualquer elemento concreto a justificar
a imposio da medida de liberdade assistida e sua durao em prazo superior ao
mnimo legal, sua deciso ser manifestamente ilegal por ausncia de fundamentao, devendo ser combatida pelo recurso adequado.
Tanto isso verdade, que a Lei 12.594/2012, que instituiu o Sistema Nacional
de Atendimento Socioeducativo (SINASE), em seu artigo 35, estipulou:
Art. 35. A execuo das medidas socioeducativas reger-se- pelos
seguintes princpios:
I - legalidade, no podendo o adolescente receber tratamento
mais gravoso do que o conferido ao adulto;
II - excepcionalidade da interveno judicial e da imposio de
medidas, favorecendo-se meios de autocomposio de conflitos;
III - prioridade a prticas ou medidas que sejam restaurativas e,
sempre que possvel, atendam s necessidades das vtimas;
IV - proporcionalidade em relao ofensa cometida;
V - brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em especial o respeito ao que dispe o art. 122 da Lei no 8.069, de 13 de
julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente);
VI - individualizao, considerando-se a idade, capacidades e
circunstncias pessoais do adolescente;
VII - mnima interveno, restrita ao necessrio para a realizao
dos objetivos da medida;
Portanto, o magistrado, obrigatoriamente, ao aplicar a medida de liberdade

assistida e estipular seu prazo de durao, deve fundamentar sua deciso nos princpios da legalidade, excepcionalidade da interveno judicial, proporcionalidade, brevidade, mnima interveno e individualizao da medida, considerando-se a idade,
capacidades e circunstncias pessoais do adolescente, estando, pois, impedido de
utilizar de conjeturas e da gravidade abstrata do ato infracional.
Tambm a jurisprudncia dos Tribunais ptrios vem afirmando a expressa
necessidade de motivao concreta a justificar as medidas privativas de liberdade
impostas aos adolescentes em conflito com a lei, valendo destacar nesse sentido, por
sua clareza e preciso, a seguinte deciso monocrtica do E. Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo:
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a deciso
que, ao deferir a progresso da internao, fixou o prazo de um
ano para o cumprimento da liberdade assistida. A liminar deve
ser deferida. O ECA, art. 118, 2, estabelece que a liberdade
Sendo a medida socioeducativa de liberdade assistida cerceadora...
137
assistida ser fixada pelo prazo mnimo de 6 meses, podendo a

qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituda por outra
medida. Nesse contexto, a fixao de prazo superior a seis meses
no dispensaria a indicao dos motivos, exigindo fundamentao, ausente no caso concreto. Note-se que a preocupao do
legislador com a preservao dos direitos dos adolescentes em
conflito com a lei est expressa no artigo 35, da Lei 12.594/2012,
cujos princpios, em breve em vigor, estabelecem a observncia
da legalidade estrita. Nos exatos termos da Lei: Art. 35. A execuo das medidas socioeducativas reger-se- pelos seguintes
princpios: I - legalidade, no podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto. Da resulta
inequvoca a exigncia de fundamentao para a fixao de prazo
superior ao mnimo legal. Nota-se, por outro lado, que a fixao da
liberdade assistida no prazo mnimo legal assegura a avaliao do
adolescente em seis meses, aproximando o momento da verificao de seu desenvolvimento e amadurecimento em meio aberto.
Se necessrio, a medida poder inclusive ser prorrogada. Assim,
no vislumbrando fundamento para manter o prazo de durao da
liberdade assistida em um ano, defiro a antecipao da pretenso
recursal para fixar a medida no prazo de seis meses (Agravo de
Instrumento n 0049510-65.2012.8.26.0000
Ademais, aplicada a medida socioeducativa de liberdade assistida no prazo

mnimo legal, passado o perodo de 6 (seis) meses, o orientador da medida poder,
caso assim entenda necessrio, pleitear a prorrogao da medida, tal qual permite o
disposto no artigo 118, 2, in fine do ECA.
Ante o exposto, para a aplicao e fixao do perodo de durao da medida
socioeducativa de liberdade assistida so necessrios fundamentos concretos, no
podendo ser amparados na gravidade abstrata do ato infracional e em meras conjecturas desprovidas de fundamento ftico.
II FUNDAMENTAO FTICA
Com a adoo da tese institucional sugerida, a Defensoria Pblica combater
de modo estratgico e efetivo, a ausncia de fundamentao na aplicao e fixao
de prazo de durao da medida socioeducativa de liberdade assistida, evitando que
os adolescentes permaneam com sua liberdade restrita por prazo superior ao necessrio, sem que haja fundamentao apta para tanto.
Da mesma forma, a adoo da tese ajudar a combater a estipulao de
maneira abstrata por magistrados das hipteses em que iro aplicar a medida socioeducativa de liberdade assistida e seu prazo de durao, como, por exemplo, ato
infracional equiparado ao crime de furto simples a medida socioeducativa ser liberdade assistida por 6 meses, ato infracional equiparado ao crime de furto qualificado a
medida socioeducativa ser liberdade assistida por 1 ano.

Revista Da Infancia - 2013

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Revista Da Infancia - 2013

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA

DEFESA PBLICA E INTEGRAL DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Escola da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo - EDEPE

Defensora Pblica Geral

Agente de Defensoria/Assistente Social

VEDADA A APLICAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO-SANO POR DESCUMPRIMENTO REITERADO E INJUSTIFICVEL DE

I CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES

SMULA: AUDINCIA UNA CONFISSO DO ADOLESCENTE (NICA

Teses aprovadas no Congresso Nacional

SMULA: NA HIPTESE DO INCISO III, 13, DO ART. 50, DO ESTATUTO

II CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES

Teses aprovadas no Congresso Nacional

NAIS ANLOGOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33 DA LEI 11.343/06,

Teses aprovadas no Congresso Nacional

RELAO AOS DEMAIS INTERESSES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS,

III CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES

SMULA: CASO O MINISTRIO PBLICO NO REPRESENTE E NO SE

GARANTISMO PENAL APLICADO

Defensor Pblico do Estado de So Paulo

SMULA: NO CUMPRE O REQUISITO LEGAL PREVISTO NO ARTIGO 186,

Gustavo Rodrigues Minatel

Com efeito, a aplicao da teoria do garantismo penal na seara da infncia e

Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional

fundamentais dos jovens, titulares de direitos fundamentais especiais em razo da

Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional

2.3. Teoria Geral do Garantismo Penal

E no campo da infncia e juventude infracional, observa-se que em inmeras

3. GARANTISMO PENAL E ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional

sociedade, do Estado e da famlia. Fazendo um paralelo entre a doutrina da situao

Diferentemente do que ocorria na etapa tutelar, vrias garantias

Portanto, pelo que se observa dos ensinamentos acima, a doutrina da proteo

Por fim, com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069, de

MENDEZ, Emlio Garcia. Adolescentes e Responsabilidade penal: um debate Latino-Americano.

com base neste argumento, qual seja, de que as medidas socioeducativas so

Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional

esto fazendo o bem. Pura canalhice, incompatvel com o Estado

Nesse sentido, cresce o posicionamento no sentido de que, muito embora as

Na verdade, o grande perigo de se reconhecer que as medidas socioeducativas

Pelo que se pode observar, portanto, as medidas socioeducativas, embora

A mudana da Doutrina da Situao Irregular para a Proteo

A idia dessa nova ordem, resultante da Conveno das Naes

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento 0232475-45.2011.8.26.0000,

E no s. Em 18 de janeiro de 2012, a lei que instituiu o Sistema Nacional de

Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional

Portanto, pelo que se pode observar, no h outro caminho seno entender

Tambm na seara da infncia e juventude vigora o princpio da legalidade.

Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional

estados ou condies existenciais; d) a imposio de medidas socioeducativas como

No mesmo sentido, no se pode falar em aplicao de medidas socioeducativas

Na primeira acepo do princpio da lesividade, extrai-se que o jovem no pode

Observe-se que mesmo no campo do direito infracional, o Supremo Tribunal

Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional

Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional

O ENUNCIADO 492 DA SMULA DO

Bruno Csar da Silva

Defensor Pblico do Estado de So Paulo

Isabel Cristina de Oliveira Dionsio

Estagiria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

O enunciado 492 da smula do Superior Tribunal de Justia...

TRFICO DE DROGAS E RESPECTIVA ASSOCIAO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE CRACK. NO OCORRNCIA DAS

bvel contra sentena menorista, no h bice ao manejo

O enunciado 492 da smula do Superior Tribunal de Justia...

Da anlise destes precedentes podemos facilmente extrair a norma geral (ratio