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INTRODUCCIN

La Sociologa Jurdica, es una rama de la sociologa general, cuyo objeto es el estudio de los
fenmenos sociales que se refieren al derecho. El fundador de esta disciplina lo fue el gran
jurista Eugene Ehrlich. Ehrlich tuvo la idea de que: " El centro de gravedad del desarrollo del
derecho, no reside en la legislacin, ni en la ciencia jurdica, ni en la jurisprudencia, sino en la
sociedad misma". Siendo los fenmenos jurdicos fenmenos sociales, dondequiera que la
sociologa jurdica perciba la existencia de algn tipo de derecho, estar ah para investigar ese
fenmeno, como fenmeno social jurdico.
La idea esencial en Sociologa Jurdica es la existencia de un orden social pacifico y
espontneo, no contencioso, que se forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o
colectivas, y que aunque. Por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte,
sin necesidad de recurrir a normas abstractas, al travs de la apreciacin de la justicia del caso.
Este curso es bastante amplio, sin embargo para lograr un mayor entendimiento, ha sido
necesario dividirlo en dos unidades, en la primera unidad se hace un estudio referente a la
Sociologa y derecho. asimismo en la segunda unidad el estudio est referido a los
Fundamentos sociolgicos del derecho, asimismo, en la tercera unidad, tenemos: Derecho
como expresin social en el contexto jurdico nacional y mundial, en tal sentido el presente
curso de la Sociologa Jurdica se ha desarrollado teniendo en consideracin estos puntos.
Finalmente, espero que este curso sea de suma utilidad para el aprendizaje y comprensin
eficaz de las instituciones jurdicas principales de la Sociologa Jurdica.

El Docente.

Sociologa Jurdica

LA SOCIOLOGA EN EL CONTEXTO SOCIAL Y


JURDICO DEL DERECHO
SOCIOLOGA
Ciencia que estudia la Sociedad Humana, entendida como el conjunto de
individuos que viven agrupados en diversos tipos de asociaciones,
colectividades e instituciones.
Asimismo, es la ciencia social que se dedica al estudio de la sociedad y los
fenmenos de la misma; la accin social, la relacin social y los grupos que
la conforman. Estudia cmo son creadas, mantenidas o cambiadas las
organizaciones y las instituciones que conforman la estructura social, el
efecto que tienen en el comportamiento individual y social, y los cambios en
stas, producto de la interaccin social o relacin social. Es una ciencia
relativamente nueva que se desarroll a mediados del siglo XIX. Y un poco
ms all. La sociologa aplica mtodos de investigacin empricos, anlisis
de datos, elaboracin de teoras y valoracin lgica de los argumentos. Es la
rama del conocimiento que hace de las relaciones humanas su objeto,
aplicando de modo sistemtico la razn y la observacin e integrando
explicacin terica y verificacin emprica.
El terreno de investigacin de la sociologa es bastante amplio. Puede
investigar desde los motivos por los cuales las personas seleccionan sus
parejas hasta las razones de la desigualdad social en una sociedad.
Conceptos o fenmenos importantes estudiados en la sociologa son las
normas sociales, la solcializacin, la interaccin social, la relacin social, el
poder, la ideologa, el trabajo, y las clases sociales, y en general: grupos
sociales

control

social,

instituciones

sociales

(Estado

Familia),

estratificacin social (clase social y Desigualdades), cambio en el orden


social (poblacin y urbanismo).1

1 La creacin de la sociologa como disciplina est asociada a los nombres de

Henri de SaintSimon, Auguste Comte, Karl Marx, Herbert Spencer, mile Durkheim, George Simmel,
Ferdinand Tnnies, Vilfredo Pareto y Max Weber.
1

Sociologa Jurdica

ELEMENTOS
Esta oscuridad surge a menudo de las explicaciones tericas de los propios
socilogos y en la mayora de los casos las crticas a esta disciplina nacen
tambin de ellos.
De la Sociologa se ha llegado a decir que le falta madurez, que los
socilogos solo se dedican a lo que es obvio, que abusan de la
cuantitofrenia e incluso se ve como una nueva forma de brujera o agentes
de un nuevo macroestado.
Esta ciencia tiene todos los tpicos de una ciencia joven adems de tener
criticas que puedan realizarse universalmente a todas las ciencias e incluso
a la condicin humana.
Swelser coment que al existir una gran cantidad de escuelas de Sociologa
existan asimismo una gran cantidad de desacuerdos entre los propios
socilogos en conceptos, teoras, etc.2
Para la ciencia lo importante no debe ser el esfuerzo definidor sino la
bsqueda de resultados.
Actualmente se preocupa mas de la realizacin de un esfuerzo concreto en
lo social as como la situacin en los bordes de la ciencia e incluso de un
cierto enclaustramiento que lleva a la situacin de mirarse dentro de la
ciencia llegando a ser la propia ciencia el mbito de estudio de los
socilogos.
EXPLICACIN SOCIOLGICA
Debe evitarse el enclaustramiento de la Sociologa y as deben de
contestarse las siguientes preguntas:
Cundo aparece la Sociologa?
En nuestro tiempo histrico con la era industrial.

2 Ely Chinoy.

"La Sociedad. Una introduccin a la Sociologa. F.C.E.


J. y M. Biesanz. "Temas de Sociologa". F.C.U. o Universidad de la Repblica (agotados)
2

Sociologa Jurdica

Por qu aparece la Sociologa?


Por darse unas condiciones de madurez como la gran sensibilidad hacia lo
social junto a condiciones intelectuales.
Para que surgi la Sociologa?
A corto plazo para enfrentarse con la problemtica social y a largo para
construir una ciencia social especifica.
Con que orientacin?
Con la del mtodo cientfico.
1. Para entender la razn de ser de la Sociologa hay que precisar el papel
que juega lo social en la evolucin del hombre.
2. Comprender el periodo histrico en el cual surge la Sociologa: Cambios
sociales. Nuevas mentalidades.
3. Una cabal explicacin sobre lo que es la Sociologa.

Sociologa Jurdica

HANS KELSEN
INTERPRETACIN A LA SOCIOLOGA
HANS KELSEN
Sin duda el eptome, la sntesis ms discutida del positivismo
moderno se alcanz con Hans Kelsen, a cuyas tesis se acogieron
tantos entusiasmos y tambin encendidas objeciones. Naci en Praga
en 1881. Ya en su juvenil aficin le interesaron los problemas relativos
al Estado y el Derecho. Luego se ocup de la filosofa, Sociologa del
Derecho y Antropologa Jurdica centrando sus investigaciones en la
estructura de la norma. De familia juda, emigr de la Alemania nazi y
se instal definitivamente en Berkeley (EE.UU). Recibi la influencia
de Kant y del neokantismo de Ernst Cassirer.
Segn William Ebenstein, Kelsen trat de desarrollar una teora
General del Derecho positivo como sistema de categoras y conceptos
fundamentales que permitieran al practico (abogado, juez,legislador)
o al terico (jurista, profesor de Derecho de un determinado orden
jurdico) alcanzar un conocimiento cientficamente correcto de su
materia y, a este objeto, se volc en la produccin de libros que
conmocionaron las ciencias jurdicas durante los aos medios del siglo
actual, especialmente los llamados: Teora Pura del Derecho y
Teora General del Estado.
Una exposicin de sus teoras no puede ser hecha sino sintticamente
en este libro. Despus de todo, Kelsen es un filsofo del Derecho y no
un socilogo y, el mayor contingente de sus ideas gira alrededor de
tpicos filosficos. Nosotros seguiremos las guas ms prcticas para
el anlisis de sus ideas, prescindiendo de muchas exegesis publicadas
y atenindonos al servicio que puedan dar a la sociologa Jurdica.
LA TEORIA PURA
Su pregunta inicial, dice Neil Mac Cormick, fue cmo puede existir
un conocimiento cientfico y objetivo del derecho normativo? O
cules son, los supuestos trascendentales que hacen posible tal
conocimiento objetivo? .Preguntas de este tipo era fcil respuesta en
la ciencia natural volcada al conocimiento del ser sensible. La
dificultad aparece cuando son propuestas en la esfera del deber ser.
Kelsen crey hallar una clave que superara ese valladar intelectivo y
1

Sociologa Jurdica

concibi el concepto de atribucin, en cuya virtud se daba por


existente una norma capaz de establecer pautas de conductas
obligatorias .Su postulacin no necesitaba de los requerimientos
iusnaturalistas y tampoco se inclinaba hacia el positivismo
decimonnico, criticable porque ah el Derecho asuma el ideal
metdico de las ciencias naturales, todava problemtico, segn
Kelsen. No le daba importancia al anlisis positivista de Comte ni al
de Durkheim y no pretenda construir una teora de carcter general,
sino jurdica.
Su pregunta inicial que tenia un requerimiento filosfico de
Kant, mas aun de los Kantianos, adquiri en Kelsen un sentido muy
profundo ligado a la importancia de la pureza metodolgica. De
acuerdo con la epistemologa del Kantismo: el mtodo de
conocimiento determina el objeto del conocimiento. Puesto que, de
acuerdo con Kant la cosa en si (Ding an sich) no es cognoscible, el
objeto de conocimiento es creado lgicamente por el sujeto
cognoscente mediante una operacin metodolgica. En este sentido,
la naturaleza conocida no es para el cientfico sino un objeto de
conocimiento creado por la ciencia de la naturaleza, o, en otras
palabras un sistema lgicamente construido de funciones y relaciones
de carcter natural.1
Tngase en cuenta que Kant, segn C. J. Friedrich, expresa
tradicin racionalista del Derecho Natural en su doctrina tica
jurdica y que defiende una concepcin de la libertad distante de
causalidad propia del mtodo cientfico por lo que es paradjica
posicin de Kelsen al adoptarlo como maestro y gua.

la
y
la
lo

Kelsen sostiene que su teora lo es del Derecho Positivo y no de


un orden jurdico especial abstracto, perceptible vagamente en la
razn. Es teora y no-interpretacin de normas particulares. Como
teora de la realidad jurdica es Ciencia del Derecho. Si ella se califica
como Teora Pura del Derecho es porque pretende garantiza un
conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho, y porque pretende
eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al objeto
exactamente sealado como Derecho.2
EL CARCTER SOCIAL Y LA JUSTICIA
1 William Ebenstein. EICS. T. VI, pg. 409.
2

Hans Kelsen. LA TEORA PURA DEL DERECHO. Ed. Losada, B.A., 1994, pg. 25
2

Sociologa Jurdica

En este conato, como buen positivista, se remite al reconocimiento


del carcter social del Derecho afirmando su diferencia con la
Naturaleza en razn del sentido que aquella incorpora al hecho.
Sentido que es la explicacin significativa del Derecho, lo que no
existe en la Naturaleza. En todo acto hay un sentido subjetivo y otro
objetivo; pero lo que convierte a un acto de la Naturaleza ejecutado
por el hombre en acto jurdico es el sentido objetivo ligado al acto,
sentido jurdico brindado por una norma.
La norma hace las veces de esquema de interpretacin, ella misma es
producida por un acto jurdico que, a su vez, recibe su significacin de
otras normas. Que una situacin de hecho sea ejecucin de una
sentencia de muerte y no-asesinato, resulta mediante un proceso
lgico: Por el enfrentamiento con el cdigo penal y con la ley de
enjuiciamiento criminal. Si la correspondencia antes mencionada
importa la celebracin de un contrato, resulta nica y exclusivamente
de que ese estado de cosas cae bajo ciertas prescripciones del cdigo
civil. En el que sea parlamento una reunin de hombres y el resultado
de su actividad una ley, en otros trminos, el que dichos sucesos
tengan esa significacin indica slo que la situacin de hecho
integral corresponde a determinados preceptos de la Constitucin. Es
decir: que el contenido de un acaecer efectivo concuerda con el
contenido de una norma que cualquiera supuesta.3
Ahonda Kelsen su anlisis de la norma distinguindola de un eventual
contenido psicolgico y apreciando su validez y mbito. Afirma que
las normas jurdicas tienen una validez tmporo espacial. La norma
destaca en su pensamiento como el eje de la Ciencia Jurdica, lo que
marca su diferencia con otras ciencias, en especial, con la Sociologa
del Derecho ocupada en investigar las causas y efectos de aquello
sucesos naturales que, interpretados desde las normas jurdicas se
presenta como actos jurdicos, pero que son fruto de otras
contingencias:
Nada ha de objetarse si se quiere designar tal indagacin
como Sociologa, y en especial, como Sociologa del
Derecho. Aqu no ha de abrirse juicio ni sobre sus
probabilidades de xito ni sobre su valor. Consgnese
solamente, que dicho conocimiento sociolgico-jurdico
nada tiene que ver con las normas jurdicas como
especficos substratos de sentido, sino con ciertos sucesos
considerados sin relacin con cualquier norma reconocida
o supuesta como valida. La Sociologa del Derecho no
3 Hans Kelsen. Ob. cit., pg. 30
3

Sociologa Jurdica

pone en relacin las situaciones fcticas del ser que ha de


capturar con normas validas, sino con otras situaciones
fcticas del ser, como causas y efectos. Pregunta quiz por
qu motivos determinados un legislador ha promulgado
precisamente estas normas y no otras, y qu efectos han
tenido sus disposiciones. Pregunta en qu forma los
hechos econmicos o las representaciones religiosas han
influido en forma efectiva en las actividades de los
tribunales; por qu motivo los hombres ajustan o no su
conducta al orden jurdico. Para este modo de
consideracin el Derecho slo entra en cuenta como hecho
del ser, como factum en la conciencia de los hombres
que establecen, cumplen e infringen el Derecho. Por tanto,
no es propiamente el Derecho mismo lo que constituye el
objeto de este conocimiento, sino ciertos fenmenos
paralelos de la Naturaleza. Del mismo modo, el fisilogo
que investiga los procesos qumicos o fsicos con cuya
condicin, o acompaados por los cuales, aparecen ciertos
sentimientos, tampoco capta estos sentimientos mismo,
que como fenmenos psicolgicos- no se dejan
aprehender ni qumica ni fisiolgicamente. La teora pura
del Derecho, como Ciencia Jurdica especifica, no dirige su
atencin a las normas jurdicas como hechos de
conciencia, no al querer o al representase estas normas
jurdicas, sino a las normas jurdicas como substratos de
sentido queridos a representados. Y slo abarca
cualesquiera situaciones de hecho en tanto son el
contenido de normas jurdicas, esto es, en tanto estn
determinadas por normas jurdicas. Su problema es el de
la especfica legalidad propia de una esfera de sentido.4
El positivismo as presentado deviene en amoral posicin que Kelsen
vuelve a destacar cuando disocia al Derecho de la Justicia
sosteniendo que la teora pura no puede dar un contenido a la justicia
que, en ningn caso asequible al conocimiento racional, como lo
prueba la historia del espritu humano, afirmacin, a mi juicio
paralelamente exagerada, pesimista y poco concordante con los
requisitos solicitados para dar verosimilitud a un aserto, aparte de
inexacta. En Kelsen, la justicia sera una idea platnica porque en el
conocimiento racional slo hay intereses, solucionados por un orden
4

Hans Kelsen. Ob. cit., pgs. 35, 36 y 37


4

Sociologa Jurdica

de intereses: Ms por va del conocimiento racional no puede


fundarse que slo uno de los ordenes tengan valor absoluto, es decir,
que sea el justo. Aade que La justicia es un ideal irracional. La
separacin entre Derecho y Justicia es el prologo de una posicin que
Kelsen llama antideolgica y que es combatida por su Teora Pura,
posicin que lo lleva a criticar la teora del Derecho Natural. Sin
embargo, liga su argumentacin con la evolucin intelectual dela
burguesa decimonnica y sostiene que ella, durante el siglo XIX,
reaccion contra la Metafsica y el Derecho Natural. Por otro lado y sin
mayor explicacin nos dice que la idea de la Justicia sobrevive en la
jurisprudencia positivista.
Afirma Kelsen, de modo poco congruente, con las ideas revisadas que,
para ser Derecho una prescripcin, el orden estatal positivo ha de
tener alguna participacin en la Justicia, o bien ha de realizar un
mnimum tico, o bien ser un intento aunque slo deficiente- de ser
Derecho recto, es decir, cabalmente justo. Para ser Derecho, el
Derecho positivo ha de responder en alguna medida, por modesta
que sea, a la idea del Derecho.5
En todo caso declara que se est ante una direccin de la
Jurisprudencia Tradicional que se comporta sociolgicamente, y que
con esta concepcin slo persigue en verdad, tendencias
iusnaturalistas.
LA NORMA BSICA
En Kelsen el Derecho se identifica con las normas. No hay vacio entre
ellos. Ahora bien, la norma, o sea, el Derecho, es la expresin de un
sollen (un deber ser) subjetivo, el cual al tomar cuerpo en la norma
adquiere significacin objetiva, transformando el wollen subjetivo del
querer del creador de la norma, en otro sollen objetivo que expresa la
nueva naturaleza de la misma.
Es mas, Kelsen descubre, a su entender, que Estado y Derecho son
una misma cosa y, que los problemas suscitados por una
diferenciacin sonfalsos e inconsistentes.
Kelsen es el creador del concepto norma bsica que pretende ser la
juridizacion del concepto kantiano de norma, la cual debe ser
obedecida por todos en razn de su existencia. El problema radica en
hallar la razn de esa obediencia, inquietud que Kelsen no despeja.
Nos preguntamos: si la norma bsica es aquella cuya validez no
depende de otra. Dnde se origina y por qu hay que obedecerla?
Siguen las preguntas sin respuesta.
5

Hans Kelsen. Ob. cit., pg. 45


5

Sociologa Jurdica

Mantenida esta preocupacin, Ebenstein explica el efecto perceptivo


de la norma en la Teora Kelsiana:
En la concepcin de Kelsen, las normas legales pertenecen siempre a
la esfera del deber, aunque lingsticamente esto pueda quedar
oculto algunas veces, como en la redaccin de un estatuto criminal
por el que un ladrn habr de ser castigado de tal y tal manera.
Esta inexactitud lingstica no encubre el hecho de que el legislador
no est pronosticando sucesos, sino prescribiendo qu debe ocurrir en
una situacin predeterminada. Kelsen subray que el deber es la
norma creada por el legislador. La regla jurdica no tiene
connotaciones ticas, morales o de Derecho Natural, sino que es
meramente una conexin funcional.6
En la teora pura es inimaginable el Derecho Natural. Kelsen entenda
que el concepto derecho natural era un disfraz ideolgico. Sostena
que, si la ciencia postula unida metdica, ella no es compatible con el
Derecho Natural, tesis que Friedrich la encuentra insostenible por
carecer de argumentos. Hay algo que nos impida tratar las normas
que contiene el Derecho Natural junto con las normas de orden legal
positivo como si formaran un todo?. Kelsen no da respuesta a esta
pregunta y slo afirma que la ley positiva es la que abarcar la
ciencia; dicha ley positiva consiste en normas coactivas, creadas por
el Estado y que, por tanto, no puede reconocerse a un grupo de
normas que est en conflicto con las normas decididas por el Estado.
IDEOLOGA
Kelsen sostena que el Derecho es un sistema de normas jurdicas que
requieren identificarse en un principio de pluralidad objetivo, que se
alcanza atribuyendo a una norma nica el fundamento de su validez,
norma capaz de demostrar su eficiencia generadora de pluralismo.
Esa norma es la Constitucin en el orden jurdico y por ello el Estado
se convierte en su ordenamiento poltico, en la personificacin de la
comunidad. Lo paradjico e incomprensible de esta tesis que deriva el
Estado de una Constitucin es que intenta ser crtica del rol del
Estado en relacin con el Derecho; pero Kelsen sostuvo, por otra
parte, que la Constitucin es el origen dela normatividad, lo que
motivara un creciente inters por la mecnica de esa operacin en
cuya virtud la Constitucin se erigira en fundamento de la
normatividad.
Uno de los rasgos ms interesantes del normativismo puro de Kelsen
6

William Ebenstein. ECIS. Tomo VI, pg. 410


6

Sociologa Jurdica

es el que describe su relacin con la ideologa. Al respecto, Ebenstein


sostiene que si puede admitirse al Derecho como ideologa en
relacin con la realidad natural- y , no obstante, exigirse una teora
pura, esto es, ideolgicamente libre de cualquier postura adoptada
por el Derecho en la Historia, se incurrira en una contradiccin.
Situacin que no es, empero, algo tan contradictorio como pareciera
en el juicio de Ebenstein pues prescindiendo de la multivocidad de la
palabra ideologa que unas veces designa al Espritu como
contrapuesto a la Naturaleza, y otras significa una representacin que
encubre la realidad ensalzndola o deformndola, ha de advertirse
que, a veces, diferentes ideologas se superponen unas a las otras
manteniendo criterios de validez y que, dentro del dominio ideolgico,
hay que distinguir a menudo varias capas, no siempre impugnables
tornndose por esta relativa la oposicin de ideologa y realidad
jurdica y consiguientemente admitiendo la posibilidad de una teora
pura del Derecho como ideologa.
Si se considera el Derecho positivo, en tanto orden normativo, en
relacin con la realidad del acontecer efectivo que, segn la
pretensin del Derecho positivo, debe concordar con l (aunque no
siempre concuerde), puede entonces calificrselo de ideologa no
fraccionada de la teora pura. Si por el contrario, se lo considera en
relacin con un orden superior que tiene la pretensin de que el
Derecho positivo haya de corresponderle, como por ejemplo, en
relacin con el Derecho Natural, con un ideal de justicia, cualquiera
que fuere, el Derecho positivo, se presenta entonces Derecho Natural
o de la justicia identificados los dos conceptos.
La teora pura del Derecho defiende, a pesar de lo escrito, su carcter
anti ideolgico. Sobre todo al tratar de aislar la exposicin del
Derecho positivo de toda suerte de ideologa iusnaturalista en torno a
la Justicia. Para ello sita fuera de discusin la posibilidad de validez
de un orden superior al Derecho positivo. Limita su exposicin al
Derecho positivo, y de este modo impide que la Ciencia jurdica exija
un orden superior, o busque su justificacin de un orden ideal; o bien
que abuse de la discrepancia entre cualquier ideal de justicia
supuesto y el Derecho positivo, como argumento jurdico contra la
validez del ltimo. En este contexto si es antideolgica, ante Derecho
Natural y presenta a la teora pura del Derecho como la teora del
positivismo jurdico.7
CONSTITUCIN Y ESTADO
Las teoras de Kelsen tuvieron un impacto considerable en el Derecho
7

WILLIAM EBENSTEIN. EICS. TOMO VI, pg. 410


7

Sociologa Jurdica

Constitucional. El planteamiento anterior lo condujo a proponer un


orden escalonado en la crecion del Derecho. El Derecho, dice, regula
su propia creacin. La norma que determina la gnesis de la
produccin es la ms alta y, la producida en la forma fijada, es la
norma baja.
La norma bsica o Grundnorm desempea el papel de Constitucin
y el orden jurdico es un orden graduado donde la Constitucin
cumple el papel de regular los rganos y el procedimiento de la
produccin jurdica general. A la Constitucin le siguen las leyes,
reglamentos que no emanan de un parlamento en un escalonamiento
que se grafica en la figura de una pirmide que se inicia de la manera
mas general hasta llegar a la mayor individualizacin posible. Las
normas pueden ser interpretadas y no se puede desconocer que hay
lagunas requiriendo aclaraciones. Se distinguen las lagunas
tcnicas.
El orden jurdico no es, por tanto, un sistema de normas jurdicas de
igual jerarqua, situadas unas al lado de las otras, por as decir, sino
un orden graduado en diferentes capas de normas. Un orden
estratificado. Su unidad es instaurada pro la conexin que resulta de
que la produccin (y, por tanto, la validez de la una), se remonte a la
otra, cuya validez est a su vez determinada por otra; retorno ste
que desemboca por ltimo en la norma fundamental, en la regla
hipottica fundamental, y por ende en el supremo fundamento de
validez, en aqul que crea la unidad de esta serie de actos
creadores.8
La gradacin del ordenoy con esto slo se piensa, por de pronto, en
el orden jurdico-estatal singular- puede representarse quizs
esquemticamente en la siguiente forma: bajo la suposicin de la
norma fundamental l sentido de este supuesto ya fue precisado en
prrafo anterior-, la ms alta grada jurdico-positiva es representada
por la Constitucin, adoptando el sentido material del vocablo. La
funcin especial de la Constitucin sera regular los rganos y el
procedimiento de la produccin jurdica general, es decir, de la
legislacin conocida como positiva en un Estado. Sin embargo, la
Constitucin puede determinar tambin el contenido de las leyes
futuras; y no es nada raro que las constituciones positivas as lo
hagan, prescindiendo o excluyendo ciertos contenidos. En el primer
caso cuando se prescinde-, las mas de las veces slo queda la
promesa de leyes a promulgarse. Por razones tcnico-jurdicas no
puede irse mas all disponiendo, por ejemplo, una sancin a la falta
8

Ib., pg. 108


8

Sociologa Jurdica

de promulgacin de leyes con un contenido prescrito. Con mayor


eficacia, en cambio, pueden excluirse por medio de la Constitucin
leyes de determinado contenido. Mller9 destaca que toda
Constitucin debe poder ser referida a cuerpos prepositivos y, por
consiguiente, igual tratamiento merecera todo sistema jurdico.
El catlogo de los derechos fundamentales y de libertades, que
constituye una parte integrante tpica de las constituciones
modernas, no es esencialmente, en Kelsen, otra cosa que una
determinacin negativa. La garanta constitucional de la igualdad
ante la ley, o de la libertad de la persona, de la conciencia, etc., es
igual a la prohibicin de leyes que traten desigualmente a los
sbditos en ciertas relaciones, o que se proyectan en una
determinada esfera de la libertad siempre y cuando sean
constitucionales. Lo peligroso de esta igualacin se comprob en la
historia del nazismo.
Kelsen propone otra gradaciones: las normas generales producidas en
el procedimiento legislativo, la divisin de la produccin jurdica en
ley y reglamento, etc. Todas las normas crean derechos y la seleccin
de aquellas para definir derechos, deca Kelsen, es un acto de la
voluntad, un acto poltico en suma. Hay una norma fundamental,
superpositiva en virtud de la cual ha de obedecerse a la autoridad de
la comunidad.
En cuanto a la produccin de la norma en el anlisis de Kelsen
aparecer la figura del Estado. Las formas de Estado sealan el
mtodo de produccin de las leyes al nivel de la Constitucin. No
obstante, Kelsen considera como un prejuicio creer que el Derecho se
agota en la Ley por lo que no debe admitirse, sin mayores criticas, la
creencia de que se puede identificar la forma estatal con la
Constitucin.
En otra consideracin Kelsen analiza las diferencias y relaciona entre
el Derecho Pblico y Privado asignando que la relacin tpica del
Derecho Pblico es la que existe entre el Estado y el sbdito. Ahora
bien, segn Kelsen, ha sido estudiado equivocadamente y debe ser
percibido como un orden de la conducta humana, un orden coactivo
idntico al jurdico.
El Estado es un orden jurdico. Pero no todo orden jurdico
es ya designado como Estado; lo es slo en caso de que el
orden jurdico constituya, por la produccin y ejecucin de
las normas que lo integran, rganos que funcionan segn
el principio de la divisin del trabajo. Llmese Estado al
orden jurdico cuando ha alcanzado cierto grado de
9

Friedrich Mller. DISCOURS DELA METHODE JURIDIQUE. P.U.F., Paris, 1996


9

Sociologa Jurdica

centralizacin.10
Para Kelsen el Estado es creador de normas jurdicas y sujeto de
imputacin. La Teora del Estado desarrollada por Jellinek, se convierte
en Teora del Derecho, segn Kelsen, Teora del Estado en que est
ausente su legitimizacin en virtud de los fundamentos de la Teora
Pura. Concluye su anlisis Kelsen tratando de justificar un Derecho
Internacional que rija a la comunidad de Estados.
Los Estados y las ordenes legales estatales son asuntos del DERECHO
INTERANCIONAL, cuyos principios de eficacia garantizan la validez de
los actos de todos los funcionarios legtimamente autorizados. En esta
lnea, Kelsen adelanta la teora sumamente polmica y
(probablemente errnea) de la unidad del derecho internacional y
nacional. Desde esta perspectiva, todos los sistemas legales
nacionales son esencialmente subsistemas del orden legal
internacional. Prevalece as el monismo normativo.11
La posicin de Kelsen frente a la Sociologa Jurdica apareci
inicialmente como negativa; pero luego la admiti destacando que su
materia fuera un debe y se limitara a estudiar es, posicin
positiva en virtud de la cual situamos a Kelsen entre los componentes
de esa tendencia. Al sujetar la Sociologa Jurdica a tan limitado
campo, pretenda que razonamientos sociales se introdujeran en la
produccin dela norma pura, como suceda en la Europa delos
totalitarismo. Crea salvada su posicin adoptando un criterio en una
conducta intelectual.
Bien dice Recasens Siches12 que intent Kelsen rescatar
infructuosamente el cadver del viejo positivismo comtiano; pero en
este caso su Sociologa Jurdica es, obviamente, una pgina volteada
en la Historia del Derecho.
Por otra parte, Friedrich Mller, cuya obra completa no ha sido
traducida, sino parcialmente al francs, con el nombre de Discours
dela Methode Juridique13 al proponer una doctrina constructivista del
Derecho, supera al positivismo de Hans Kelsen, teora limitada al
anlisis de la fuente constitucional de los hechos. Jhon Rawls en
Teora de la Justicia libera sta de un encadenamiento utilitarista,
positivista, pragmtico y obliga a un replanteamiento en las tesis
10 Hans Kelsen. Ob. cit., Losada, B.A., Pg. 157

11David Miller. ENCICLOPEDIA DEL PENSAMIENTO POLTICO, pg. 326.


12

Luis Recasens Siches. FILOSOFA DEL DERECHO. Ed. Porra, Mxico, 1959.

13

Friedrich Mller. Ob. cit


10

Sociologa Jurdica

positivistas de Hart, desarrollndose as una decantacin del


positivismo que obligara a dar un tratamiento nuevo a toda la
legislacin.

11

Sociologa Jurdica

TEORIA DE LOS SISTEMAS


SOCIO CULTURALES
I.

CONCEPTO
Debe entenderse por sistema al conjunto de componentes vinculados
entre s por una relacin de causa a efecto, ubicados dentro de una
estructura que posee organizacin.
Las sociedades, desde el punto de vista de su tamao y complejidad,
pueden ordenarse dentro de una continuidad, en uno de cuyos
extremos se encuentra el macro sistema social mundial, cuyos
componentes son las naciones-estado vinculadas por lo que se le
conoce como las relaciones internacionales y, en el otro, los
microsistemas, como las familias, por ejemplo, cuyos componentes
son las personas que se encuentran emparentadas entre s,
vinculadas por las inter-acciones que fueren pertinentes. Entre ambas
polaridades existen sistemas sociales intermedios de acuerdo con su
volumen y composicin.
Si aceptamos el postulado que toda sociedad es un sistema es
posible que el cientfico social las clasifique, utilizando criterios
tericos adecuados, para mediante la observacin controlada, se
hagan visibles las caractersticas bsicas que les son comunes y
significativas, por encima de los cuales se elevan sus diferentes
especificas, carentes de significacin y, por lo tanto, desechables,
obtenindose as un tipo generalizado, especie de paradigma, con el
que se puede confrontar una cierta realidad sistmica, para
determinar el grado de acercamiento o distanciamiento del tipo
general . Pongamos un ejemplo: Si construimos tericamente el
sistema democrtico tpico, es posible compararlo con nuestro
sistema poltico, para conocer el grado en que se acerquen o se aleje
de lo que debe ser una democracia perfecta.
La formacin de tipos tericos posibilita el estudio simultneo de
varias sociedades consideradas dentro de un tipo determinado, para
contrastar las hiptesis utilizadas con la realidad recogida dentro de
un esquema tipolgico determinado. Un ejemplo ms concreto podra
ser el siguiente : el tipo Castas de la india es un tipo histrico que
contiene ciertos elementos generalizadores que, mantenindolos,
dentro del tipo despojado del calificativo hind permite conceptuar
la casta como fenmeno general y comparar con ella diversas
realidades sociales a fin de conocer el grado de acercamiento o
alejamiento del tipo terico respectivo. Los elementos del tipo puro
casta seran los siguientes: 1) Grupos endgenos; 2) ordenados
jerrquicamente; 3) separados por barreras sagrados y rituales; 4)
divisin del trabajo sobre la base de ocupaciones hereditarias. Luego,
1

Sociologa Jurdica

las sociedades que presentan las mencionadas caractersticas


estaran divididas en castas, o se acercaran a alejaran, en
determinados grados y distancia del mencionado tipo.
No es este el lugar de entrar en explicaciones sobre al procedimiento
metodolgico para la construccin de tipos, pero al respecto, puede
consultarse la obra de Max Weber, traducida al Espaol con el titulo
Economa y Sociedad, por la Editorial Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1994.
II.

CARACTERISTICA DE LOS SISTEMAS SOCIO-CULTURALES


Todos los sistemas socio-culturales poseen los siguientes elementos
que conforman su totalidad:
Examinaremos cada uno de ellos, muy rpidamente:
A)

Los Componentes.
La vida en sociedad est condicionada por sus componentes, que
pueden ser simples, complejos, estables, cambiantes, constantes
y variables. Ellos mantienen vinculaciones mediante una red
causal, que puede ser recproca, unidireccional, lineal o
intermitente.
La vida social est formada por la presencia de, por lo menos,
dos seres humanos interrelacionados entre s, sean desconocidos
o conocidos. En consecuencia, es la modalidad opuesta a la vida
solitaria. Las personas pueden aislarse momentneamente, pero
luego, necesariamente, entran en interrelacin con los dems.
Por consiguiente la hiptesis de haber existido originariamente la
vida aislada es definitivamente falsa.
Los antroplogos nos ensean que las ms antiguas formaciones
sociales es la vida en bandas, o sea una vida grupal que,
posteriormente adquiri mayor complejidad, formndose las
estirpes, las tribus, las confederaciones de tribus y, por ltimo,
las naciones-Estado.
Aparte de la vida macro grupal, hay una existencia micro grupal
formada por la presencia, cara a cara de dos sujetos, un ego y un
alter que se encuentran en permanente interaccin, que pueden
coincidir en las metas que persiguen o diferir de ellas. Por
consiguiente, en uno y otro caso, se creen intereses que puedan
ser coincidentes o contradictorios, complementarios o
conflictivos, etc.
Esto quiere decir que la vida social es siempre grupal y que
pueda ocurrir dentro de grandes o de pequeos grupos, y que el
vnculo entre los miembros del grupo es la interaccin, vale
2

Sociologa Jurdica

decir, el intercambio de acciones con semejantes o diferentes


pretensiones.
Las mencionadas interacciones dan lugar a la formacin de casos
de asociacin, que son los siguientes: aprobacin, adaptacin,
asimilacin y unin; y a la creacin de procesos de disociacin, a
saber: competencia, oposicin, conflicto y lucha.
Aparte de los grupos, otros componentes importantes de los
sistemas sociales son las clases, conjunto de actores que estn
vinculados a otro conjunto similar por un proceso de dominacin
que puede ser de carcter personal, como la relacin amoesclavo, o de carcter econmico, como la relacin burguesaproletariado, Mario Bunge1, con gran acierto, sostiene que la
dominacin debe procurar que los miembros de la clase
dominante se beneficien, por su simple pertenencia a su
respectiva clase, en mayor proporcin que los integrantes de la
clases dominada. Esto impide que los padres (o hijos) los
maestros (o los alumnos), los mdicos (o pacientes), etc., puedan
ser considerados como clases sociales.
El proceso de dominacin es clave, segn Bunge, para el
reconocimiento de una clase social con su correspondiente
antagonista. Desde un punto de vista, la estatificacin social de
un sistema puede estar compuesto de varis clases que ocupen el
mismo rango, como ocurri en la India vdica y en Europa
occidental, durante la Edad Media, donde los sacerdotes y los
guerreros compartan el rango ms elevado. Varios pases del
tercer mundo poseen hasta tres jerarquas paralelas: las clases
terrateniente, capitalista y militar. Lo mismo vale para la
estatificacin racial donde se oponen el estrato de raza blanca y
el estrato de razas de color oscuro.
Otros componentes son los Microsistemas para los Medianos
sistemas y stos para los Macro sistemas sociales. Por ejemplo:
las familias, las empresas, los partidos polticos, etc., son
Microsistemas que, a la vez, son componentes de los medianos
sistemas. Estos, como los pases de Amrica Latina, los son,
igualmente, para el Macro sistema mundial y, as sucesivamente.
Todo sistema social est compuesto de, que, por lo menos, los
siguientes subsistemas:
1.

El subsistema econmico, compuesto por la produccin,


el comercio, la distribucin del ingreso y las relaciones del
ingreso y las relaciones de produccin.

Mario Bunge: Sistemas sociales y Filosofa. Edit. Sudamericana. Buenos Aires, 1995. Pg. 54
3

Sociologa Jurdica

B)

2.

El subsistema financiero, cuyo componentes son las


relaciones de poder, los partidos polticos, los polticos de
profesin, los caudillos, las Fuerzas Armadas, los grupos
terroristas, los grupos armados revolucionarios, etc.

3.

El subsistema sindical, compuesto por los trabajadores


que mantiene relaciones de oferta y demanda con su
empleador, los sindicatos, las federaciones sindicales y las
Confederaciones sindicalistas.

4.

El subsistema cultural, cuyos portadores son los


individuos con capacidad de invencin y tcnica para el
descubrimiento; la formacin de la cultura material, o sea el
empleo de los productos de la naturaleza para agregarle
ingenio creador de artefactos, instrumentos, armas,
aparatos de recreacin, de comunicacin, etc., y la cultura
no material, no compuesto por las costumbres, los usos, las
creencias, las concepciones del mundo, las religiones, la
moral, el Derecho, las ideologas, etc.
Estructura.

Todos sistema social posee estructura, que consiste en la divisin


de la poblacin en categoras de carcter esttico, sin que esto
quiera decir sea inmune a los cambios. Lo que ocurre es que
tales modificaciones se producen a largo plazo, dando la
impresin inmovilidad.
Radcliffe-Brow2 sostiene que los sectores sociales, en que se
dividen las sociedades, se relacionan mutuamente. Podemos
completar su pensamiento, sin desnaturalizado, diciendo que
tales relaciones pueden ser de asociacin o de disociacin, es
decir de cooperacin o de conflicto, segn las circunstancias
histrica en que se encuentren. Continuamos con la exposicin
de Radcliffe-Brow. Los referidos sectores, o unidades como l
designa, pueden desaparecer o ser reemplazadas por otras, pero
la estructura no se modifico, por lo menos a corto plazo. Por
consiguiente, toda estructura social es un mbito de
interacciones, fijas y permanentes, entre sectores y actores
sociales quienes, a consecuencia de ello, resultan ubicadas en
ciertas posiciones que pueden poseer gran prestigio o
desprestigio, ser dominantes o dominados, independientes o
dependientes, etc.
La estructura social, continua Radcliffe-Brow es una especie, de
misios, polifnica en donde se observa la relacin que existe
2

A.R. Radcliffe-Brow. Structure and Function y Primitive Society. 1942, pg. 192
4

Sociologa Jurdica

entre uno y otro sonido, a consecuencia de los cual cada nota


musical ocupa estructura de la pieza musical. Lo mismo ocurre
en la sociedad. No se trata de relaciones entre dos o ms
personas sino de un campo de interrelaciones total.
Toda estructura social, por consiguiente, abarca, el integro del
sistema correspondiente y ubica a sus partes, en posiciones
diferenciales.
La estructura de los componentes del sistema, es decir, su
distribucin y ubicacin, generan la tendencia a permanecer a
los largo del tiempo histrico, sin cambios significativos. Esta
razn requiere ser culturalmente legitimada, entendindose por
la legitimacin justificar las ventajas y prerrogativas de algunos
frentes a las privaciones de otras, mediante la difusin de
ideologas apropiadas para dicho propsito.
Todo sistema social esta estratificado y esta es una forma de
adecuacin de sus clases sociales otorgndose una cierta
jerarqua a cada una de ellas que impone un determinado
ordenamiento a sus dems componentes.
En consecuencia, la estratificacin social es la principal
estructuracin de los sistemas, sobre la que se ubican los dems
subsistemas y componentes de la sociedad. En general, no
existi ningn grupo humano que carezca de estratificacin. En
las bandas primitivas, existi la estratificacin por sexo. Los
hombres eran cazadores y guerreros, ocupando la jerarqua
superior y las mujeres sus servidoras, consideradas en el orden
inferior. No existi mayor humillacin para un guerrero que ser
muerto por una mujer, por cuya razn han desempeado un
papel de verdugo cuando se quera deshonrar al vencido. En la
actualidad, y desde antiguo, la estratificacin se basa en la
riqueza, de manera que el estrato superior est y estuvo
ocupado por los ricos y, el estrato inferior, por los pobres.
He dicho, en supra, que los favorecidos por el puesto que ocupan
en la estratificacin social vigente, tienen inters en mantenerla
indefinidamente porque ella colma sus aspiraciones y metas con
eficiencia. Por consiguiente, es necesario se trate de lograr que
los individuos, adquieran la creencia que es un orden legitimo,
que merece respeto y obediencia. Para ello se apela a la
ideologa y el Derecho.
C)

Organizacin.
La organizacin es lo que confiere al agregado caractersticas
diferentes de los simples componentes. La organizacin significa
disponer los elementos de un cierto conjunto de un orden
armnico, determinando las reglas de dependencia que deben
5

Sociologa Jurdica

mantener entre si, con el propsito que el sistema alcance sus


metas con eficiencia.
Por consiguiente, la organizacin requiere de la existencia de
normas que dispongan la forma del comportamiento de personas
y grupos sociales.
La Organizacin supone:
1.

Interdependencia, de las partes organizadas en un


cierto ambiente. Lo inverso de organizacin es la
independencia de los elementos.

2.

Constriccin, en el sentido de la existencia de una


presin social que facilita la ocurrencia de ciertas
interacciones y obstaculiza la ocurrencia de otras.

3.

Grados de Libertad. La constriccin confiere ciertos


grados de libertad dentro de cuya amplitud los actores
pueden elegir entre alternativas. Cuando no existe esta
libertad se forma un engranaje esttico. Los sistemas
sociales son cambiantes, los sistemas mecnicos son
estticos. La amplitud de los grados de libertad dependen
de hasta qu punto lo permiten los mandatos de las normas
culturales.

4.

Comunicacin. La organizacin para que pueda operar


requiere de una fuente que genere seales o mensajes y de
un receptor que los utilice para adoptar decisiones.
Siendo la sociedad un sistema, es preciso que cuente con un
centro de mando que adopte disposiciones para la
administracin del sistema, el mantenimiento del orden
interno establecido, haciendo respetar y aplicar la
administracin de justicia en la forma y modo dispuesto por
el sistema cultural. Si se trata de sistemas sociales arcaicos,
siguiendo la norma del Derecho Consuetudinario o, en el
caso de sistemas avanzados, formando la judicatura para la
aplicacin del Derecho Positivo.
Esto quiere decir que los sistemas sociales requieren de
alguna forma de gobierno.

5.

Predictibilidad. En un sistema bien organizado es


predecible el sentido de su curso. Cuanto menor sea su
organizacin el sistema es menor predecible.
La predictibilidad significa que se pueda saber
anticipacin lo que suceder antes de que ocurra.

D)

con

Metas
Todo sistema est dirigido hacia metas. es decir, persigue
6

Sociologa Jurdica

alcanzar algn fin.


Por consiguiente, los sistemas sociales poseen una o varias
metas que la cultura de cada pueblo impone como una
obligacin. Si la cultura posee una fuerte infiltracin religiosa,
existe una alta probabilidad que la meta ms importante sea la
salvacin despus de la muerte.
De igual modo, si la cultura est poderosamente influenciada por
los intereses comerciales, fijar como meta del sistema el
consumo, con el propsito de favorecer al comercio.
Esto de ninguna manera quiere decir que los sistemas sociales
estn teolgicamente orientados por las metas. Todo lo contrario
las metas son formaciones culturales emergentes de los
intereses de las clases dominantes que influyen en el
comportamiento de los componentes del sistema, que no deben
considerarse como causas finales que operan atrayendo al
sistema hacia un fin. Las metas sistmicas impulsan al sistema
para que las alcance utilizando medios o procedimientos
permitidos por la cultura. Son causas antecedentes y, repito, no
causas finales.
Lo que ocurre en los macro sistemas ocurre tambin en los
medios y micros sistemas. Los intereses de los estamentos
dominantes fijan las metas que, al incorporarse a la cultura,
orientan a dichos sistemas hacia su logro. Por ejemplo, el sistema
matrimonial. El matrimonio es una formacin cultural, con cuyo
rito se diferencia la reproduccin humana de la reproduccin de
las especies de animales inferiores. Que algunos actores
prescinden del matrimonio para reproducirse no significa que la
institucin haya decado, pues la mayora de la poblacin
considera que es el procedimiento culturalmente aceptado para
cumplir la finalidad impuesta por la naturaleza, y muchos que
han omitido dicho medio tratan, despus de legitimar la unin de
hecho para convertirla de Derecho.
Por consiguiente, cada sistema social, cualesquiera que fuere su
dimensin, posee dentro de su sistema cultural, una o muchas
notas que la expresada cultura presiona para que cada grupo
social logre alcanzar lo que fuere pertinente, tipificando de esta
manera, al sistema.
Un ejemplo final quiz pueda ayudarnos a comprender mejor lo
expresado. Tomemos una Universidad. Se trata de un sistema
que, por supuesto, posee sus metas, cuales son la formacin de
profesionales, de investigadores y el ejercicio de la investigacin
cientfica. Es sistema de su cultura presiona a los jvenes
universitarios para que presten inters a una u otra de dichas
7

Sociologa Jurdica

metas y tratan de alcanzarlas, de manera que todos se ponen en


actividad con tal propsito. Algunos lo logran, otros fracasan y
no pocos se quedan en el camino. Ergo, todo sistema social
posee una o varias metas y sus componentes, individuales y
grupales, sufren la presin del sistema de la cultura vigente, para
lograrlos.
E)

Tensiones.
La estabilidad de la estructura de los sistemas sociales se
estremece cuando aumentan, en cantidad significativa, las
frustraciones, agresiones, competencias, conflictos, etc., de sus
grupos componentes.
Las tensiones mas graves provienen de los subsistemas
econmico y poltico, respectivamente y, a veces, son tantas que
pueden provocar modificaciones estructurales radicales como
sucedi con motivo de la llamada revolucin industrial, ocurrida a
mediados del siglo XVIII, que produjo la disolucin de los gremios
y la formacin del proletariado contemporneo, modificando la
estructura del sistema social que hubo de soportar tales
tensiones.
En la mayora de los casos las tensiones son de leve intensidad
que no llegan a producir cambios importantes en la estructura
del sistema, pudiendo cuando mas perturbar su organizacin.

F)

Desviacin
Consecuencias de las tensiones que soporta la estructura del
sistema ocurren tendencias a la desviacin de sus metas. Por
ejemplo: la Universidad, como microsistema, posee estructura y
metas que son propias de la trasmisin de conocimientos o de la
investigacin cientfica, pero puede ocurrir que algunos de sus
estamentos o una alianza entre dos o ms, trate de comprometer
al referido micro sistema a una cierta ideologa proveniente del
sistema econmico imperante, alejndolo de las metas que le
son propias. En este caso puede ocurrir una enrgica reaccin
para restaurar el estado anterior o para impulsar la desviacin y
cambiar la meta del micro sistema referido.
De no ocurrir la respuesta adecuada del sistema para impedir la
desviacin de sus metas pueden suceder que desnaturalizacin
lo convierten en un sistema diferente al original. Siguiendo con
nuestro ejemplo: si la universidad se afilia a una cierta ideologa
poltico-econmica, entonces puede asumir el papel social de un
partido poltico, utilizando su organizacin parar la difusin y
socializacin ideolgica con que est comprometida.
Por ejemplo, dentro de un cierto sistema poltico existe la
probabilidad que se gesten de sustituir sus metas o fines hacia
8

Sociologa Jurdica

los cuales se encuentra orientado tradicionalmente, por otros


diametralmente opuestos a los hasta entonces vigentes,
crendose graves tensiones que pueden trascender de la simple
competencia para llegar hasta el conflicto y la lucha.
Las mencionadas tensiones pueden propender a introducir
cambios del sistema para sustituirlo por otro, totalmente
diferente en organizacin y metas.3
Todo sistema social est inmerso dentro de la antedicha
probabilidad. Los cambios que se adopten dentro del sistema
tienen por objeto restaurar el equilibrio en proceso de perderse
para reencausarlo hacia el logro de sus metas tradicionales. Por
ejemplo la hoy llamada reingeniera para las empresas en
peligro de quedar rezagadas en la produccin y generacin de
utilidades, no es un cambio del sistema econmico sin,
simplemente, mejorar la organizacin para el incremento de la
rentabilidad del capital invertido y su rpida reproduccin. No
tiene por objeto el cambio del sistema econmico sino,
simplemente, mejorar la organizacin empresarial para lograr un
nuevo equilibrio y mayor rentabilidad a un bajo costo. Peo
tambin existe la probabilidad que las tensiones internas
conduzcan no a un simple incremento y rpida recuperacin de
la inversin sino adems, a una diferente distribucin de la
riqueza creada por el mayor valor agregado mediante el
aumento de la productividad, en cuy caso se estara
persiguiendo la sustitucin de un modo de organizacin por otro,
con metas o fines diferentes.
Lo antedicho, a simple ttulo de ejemplo terico, es el quehacer
de la historia que provoca grandes derrumbaciones y nuevos
resurgimientos por efecto de las tenciones creadas por los
sistemas econmicos en operacin.
Los sistemas poseen mecanismos del control para mantener en
equilibrio el inters de los grupos dominantes, pero ocurre, a
veces, que las interacciones se conviertan en conflictos abiertos
que arrasan los controles y la revolucin triunfante inaugura un
sistema nuevo y diferente. Citaremos, a modo de ejemplo, la
gnesis y victoria de la revolucin francesa, integrada por la
burguesa que destruyo el sistema conocidos como el antiguo
rgimen e implant un nuevo orden que se consolid despus de
cruentos procesos hasta convertirse en el sistema democrtico
contemporneo, adoptado por la mayora de los pases de
cultura occidental.
Retroalimentacin
3

Vase al respecto: Lewis Coser. Nuevos aportes a la Teora de conflicto social. Amorrrtu Edit. Buenos Aires, 1970. Pg. 31
9

Sociologa Jurdica

Es el proceso que reduce (retroalimentacin positiva) o aumenta


(retroalimentacin negativa) la desviacin del sistema de sus
metas hacia las cuales est dirigido.
Se presentan como un circuito que alimentan ciertas actividades,
las cuales, a su vez, resultan retroalimentadas por otras.
Cuando la desviacin retroalimenta a grupos desviados,
contribuye a la desintegracin del sistema y cuando la
retroalimentacin puede controlar la desviacin contribuye al
mantenimiento del sistema.
Lo siguiente son ejemplos de retroalimentacin:
1)

En el caso de la Burocracia, segn Rebort K. Merton


(Social Theory and Social Structure, 1949); la accin A
ocasiona la accin B; esta la C, de ah la D, de ella la E y
est ltima retroalimenta a la B y as sucesivamente.
Accin A: demanda de control exigi por los funcionarios
superiores.
Accin B: Esto lleva a poner nfasis en la confiabilidad en los
funcionarios inferiores.
Accin C: Ello, a su vez, conduce a una rpida adhesin a las
reglas y defensas mutua de los burcratas.
Accin D: Tal situacin crea dificultades en la relacin del
administrador con el cliente.
Accin E: La presin del cliente hace que los altos
funcionarios insistan ms en la confiabilidad, producindose,
de esta suerte, una retroalimentacin a favor del
mantenimiento del sistema.

2)

En el caso de un sistema didico: El comportamiento de la


trtola, donde un tip de comportamiento est condicionado
por el anterior:
a)

Galanteo (asociacin con un compaero)

b)

Construccin del nido.

c)

Incubacin.

Ejemplo didico en la Teora de Talott Parsons (The Social


Sistem, 1951):
Estando presentes el actor A y el Actor B cada uno ajusta su
conducta a las expectativas del otro, de manera que las
reacciones del Alter son sanciones positivas a la conducta el
Ego, quien resulta reforzado en sus disposiciones de espera
(expectativa).

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Sociologa Jurdica

3)

Ejemplo de un proceso circular del desarrollo institucional:


las estructuras institucionales ayudan a crear su propia
realidad, en un proceso de desarrollo constante, que puede
representarse por el siguiente organigrama:

Fig.1
Proceso circular de desarrollo institucional

III.

EL ENTORNO DE LOS SISTEMAS SOCIALES


Los sistemas sociales estn rodeados de otros que operan como
variables exgenas y ejercen su influencia desde el exterior, se en
forma directa como indirecta. De todos modos, los sistemas sociales,
mediante las instancias competentes, deben orientar sus metas
teniendo en cuenta las metas o intereses de los que le rodean as
como tambin la difusin de patrones culturales que puedan
incorporarse dentro de su sistema de cultura que le es propio y que
necesariamente tienen que provocar cambios cualitativos que
afectarn, positiva como negativamente, las relaciones internas y
externas del sistema respectivo.
11

Sociologa Jurdica

Si se trata de macro sistemas sociales que poseen su peculiar sistema


poltico, su clase dirigente resulta constreida en su quehacer
internacional para no afectar los intereses y las metas de algn otro
sistema similar de su entorno, reorientando sus propias metas y
limitando o expandiendo sus intereses.
El entorno, en la poca actual, no debe entenderse como al conjunto
de sistemas limtrofes, sino todos los sistemas sociales del mundo,
porque la velocidad alcanzada para la propagacin de informaciones
los convierte en parte del sistema social respectivo.
Por ejemplo, en poca reciente los Estados Unidos de Norteamrica
han asumido el papel de una especie de gendarmes del mundo, para
intervenir polticamente en cuanto conflicto internacional que ocurra
e, inclusive, en los conflictos internos de las naciones si pueden ser
potencialmente perniciosos y poner en peligro el equilibrio polticoeconomico mundial.
IV.

ORGANIZACIN Y SISTEMAS NORMATIVOS


Hemos dicho que la constriccin de la organizacin significa la presin
del sistema para el cumplimiento de normas necesarias para su
operacin. Por consiguiente, las normas de la Religin, la Moral, las
Costumbres, etc. Prestan su concurso para organizar la sociedad,
tanto en el presente como en el pasado. Pero principalmente son las
normas jurdicas las que determinan la organizacin de los sistemas
nacionales. Ellas definen los actos lcitos como los ilcitos, la
formacin de organizacin de las sociedades conyugales, as como su
disolucin y las consecuencias jurdicas que se deriven de tal
supuesto; la formacin y organizacin de la propiedad mueble o
inmueble; la contratacin; las obligaciones y sus efectos: la forma y
modo de transmisin de la propiedad a la muerte de su titular; la
represin de los delitos; el sometimiento de gobernantes y
gobernados a los mandatos del Derecho; etc. Por consiguiente, en
definitiva, la organizacin del sistema social nacional debemos
buscarlo en la Constitucin Poltica del Estado, en su sistema poltico,
en su sistema econmico y en las relaciones causales provocadas por
dichos componentes. Por consiguiente, el gran organizador de la
sociedad es el Derecho, cuyo papel no pueden ni deben
menospreciarse.

12

Sociologa Jurdica

SOCIOLOGA DEL DERECHO

INTRODUCCIN:
Para el Socilogo o el estudiante de la disciplina existe una clara distincin entre
Sociologa General y las Sociologas Especiales. La Sociologa del Derecho
pertenece a stas ltimas y tiene una creciente importancia desde su aparicin a
fines del Siglo XIX.
En la presente se incluye una variedad de temas que
tienen que ver con el derecho desde una perspectiva sociolgica. El objetivo es
generar la comprensin del objeto de estudio y de su importancia actual como
mbito especfico del conocimiento y en la investigacin cientfica por una parte,
y suscitar el sentido crtico y el debate por otra. Cometido que entendemos
vlido tanto para los estudiantes de Sociologa, como para los Cientficos del
Derecho de la Teora General de la disciplina, los cientistas polticos, como para
abogados, magistrados judiciales y auxiliares de la Justicia como poder del
Estado.

I.

UNA APROXIMACIN A LA DEFINICIN DE LA SOCIOLOGA DEL


DERECHO
La sociologa del derecho puede ser definida con sencillez y amplitud a
travs de la interconexin de los dos trminos de su nomenclatura: la
sociologa jurdica se ocupa de la influencia de los factores sociales en el
derecho y de la incidencia que ste tiene, a su vez, en la sociedad; la mutua
interdependencia de lo social y lo jurdico. Entre nosotros, L. Garca San
Miguel, ha indicado dentro de esta perspectiva dos campos de la
investigacin sociolgica-jurdica: El problema gentico del Derecho y la
accin causal del derecho. Tambin L. M. Friedmann, uno de los macro
socilogos jurdicos de nuestra poca, aluda a estos dos grandes campos
de la sociologa del derecho: Las fuerzas sociales que producen o influyen
en el derecho y lo que llamaba el impacto del derecho.
La visin de Bifronte de R. Treves sobre sociologa del derecho : una
sociologa
jurdica
compuesta
de
dos
partes
conectadas
y
complementarias : la individualizacin del derecho en la sociedad, que
presenta el derecho dentro de la sociedad, y la individualizacin de la
sociedad y la accin social en el derecho, que presenta la sociedad para el
derecho.1
Como bien dice el socilogo del derecho italiano, los orgenes de la
sociologa jurdica cabe encontrarlas tanto en la aproximacin al derecho

RAMON, SORIANO; SOCIOLOGA DEL DERECHO; Ed. ARIEL, Barcelona; Pgs. 16-17
1

Sociologa Jurdica

desde los estudios sociolgicos; como en la aproximacin a los factores


sociales dado el estudio del Derecho.
Por lo que e ledo y lo que hablan libros de sociologa, filosofa del derecho, y
sociologa del derecho en esta ultima viendo su proceso histrico, puedo
decir que: En una ciencia social en gestacin, de orgenes cercanos, que ha
tenido recientemente un gran desarrollo temtico y metodolgico es mejor
no definir a grandes rasgos, que es lo que han hecho los autores que he
citado anteriormente. El avance en los mtodos de compresin y en los
nuevos temas hara pronto insuficiente una definicin minuciosa.
Por otro lado podra dar una definicin un tanto ambigua la cual seria:
La Sociologa Del Derecho: Que hace del Derecho su tema de investigacin
sociolgica; esto sera los pequeos grupos y sistemas de notacin. La
finalidad que busca stas, es el significado del Derecho en la sociedad
global o la descripcin de sus procesos internos, o de ambas cosas a la vez.
II.

CONCEPTO
La Sociologa es la ciencia que estudia los fenmenos socioculturales que
surgen de la interaccin entre los individuos y entre los individuos y su
medio. Esta ciencia fue fundada por filsofo francesa Augusto Comte, nacido
en Montpelier en el ao 1798. Comte sent las bases del Positivismo en su
"Curso de filosofa Positiva" editada entre los aos 1830 al 1842, y defini la
sociologa como ciencia.
La Sociologa Jurdica es una rama de la Sociologa General que tiene por
objeto el estudio de los fenmenos jurdicos o de derecho. La Sociologa
Jurdica parte del principio de que todos los fenmenos jurdicos son
fenmenos sociales aunque no todos los fenmenos sociales son fenmenos
jurdicos. Tambin existen los fenmenos sociales no jurdicos, como son los
fenmenos de usos sociales o costumbres que son de gran importancia para
la vida en sociedad.
La fundacin de esta ciencia se le acredita al gran erudito Austriaco Eugenio
Ehrlich quien naci en Czernowitz, antiguo Imperio austriaco, ahora
Chernovtsy, Ucrania el 14 de septiembre del ao 1862. La idea de este gran
jurista era que: "El centro de gravedad del desarrollo del derecho, en todas
las pocas, no reside ni en la legislacin, ni en la ciencia jurdica, o en la
jurisprudencia, sino en la sociedad misma".
Ehrlich entenda que la idea esencial de la Sociologa Jurdica era: "La
existencia de un orden social pacfico y espontneo, no contencioso, que se
forma por un arreglo de las voluntades individuales o colectivas, y que
aunque por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte
sin la necesidad de recurrir a normas abstractas, a travs de la apreciacin
2

Sociologa Jurdica

de la justicia del caso".


III.

DISTINTAS VERTIENTES TERICAS DE LA SOCIOLOGA JURDICA.


Desde la filosofa jurdica, las antiguas concepciones del Derecho Natural,
que nacen en el Derecho Romano Clsico, que lo conceptual izaba como los
derechos inmanentes de los hombres que hacen a la dignidad de la persona
(a la vida, la libertad, a asociarse, a opinar libremente, etc.) y que son
anteriores al derecho legislado, que fue entre otros- tratado por Ulpiano
quin clasificaba al derecho en tres vertientes: a) derecho natural; b)
derecho Civil; y c) Derecho de Gentes, aplicable a todas las personas que no
eran de Roma. Que luego se proyecta en la Concepcin Tomista de la
trada de leyes que abarcaba: 1) la ley divina; 2) la ley natural; y 3) la ley
humana. Posteriormente, por las ideas de Hurgo Grocio surge la
concepcin racionalista del Derecho Natural como anterior al derecho
positivo. En el siglo XVIII los filsofos franceses de la Ilustracin tienen
tambin su propia concepcin del Derecho Natural como anterior al
Estado.
En todas las vertientes, el derecho natural apareci como una
valla al poder absoluto de la monarqua, cuya finalidad era limitar el poder
del Prncipe y garantizar las condiciones esenciales de los ciudadanos. Con
la Revolucin de 1789 en Francia, aparece la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano que convierte a los derechos naturales en
derecho escrito y legislado.
En el siglo XX van a surgir las posiciones del Positivismo Jurdico que va
sostener que slo es derecho la norma positiva creada por el Estado,
y en sta concepcin descoll particularmente la figura de Hanz Kelsen y su
Teora Pura del Derecho. Que ejerci gran influencia en Europa y Estados
Unidos, teniendo discpulos destacados en Amrica Latina y la Argentina.
Otra escuela que tuvo influencia en la segunda parte del siglo pasado en la
de Carlos Cossio que estimaba que el objeto del derecho era la conducta
humana en interaccin regulada, concepcin denominada egolgica que
se expuso en diversos trabajos y publicaciones de su autora. A su vez,
existen en Argentina seguidores de la Teora Analtica acuada
recientemente en Europa y visualiza de un modo distinto los problemas
centrales de la Teora General del Derecho.
Sin embargo, en el plano de la Sociologa Jurdica existen dos grandes
vertientes de pensamiento que se pueden sintetizar como Teoras
integradoras, entendiendo por tales las que le asignan al sistema
normativo una funcin que articula y organiza la sociedad.
Entre las concepciones integradoras cabe citar al Pensamiento de Emil
Durkheim quin siguiendo a Montesquieu aprecia al derecho como hecho
social que deviene en institucin social que en el tipo de Solidaridad
3

Sociologa Jurdica

Orgnica de la moderna sociedad industrial, articula las distintas


instituciones polticas, econmicas, religiosas, de diversidad de ideas en un
todo coordinado por el derecho cuyas funciones se corresponden con el
mantenimiento de la divisin del trabajo y la solidadaridad por el consenso
social.
Cronolgicamente cabe ubicar en sta vertiente a la Teora de Max Weber
y su visin de la accin social que integra al derecho como tipo de accin
axioracional o racional con relacin a un valor. El tipo ideal
Burocrtico dependiente de la Economa Capitalista y el tipo de
Dominacin racional-legal representa un punto central de la Moderna
Sociedad Industrial, Cientfica y opuesta a la tradicional en la que el Derecho
juega un papel fundamental en el establecimiento de reglas previsibles que
tornan eficiente la organizacin y sus resultados para el conjunto social. Es
por ello que el socilogo alemn le confiri un papel integrador al derecho
en la nueva sociedad que advena a principios del Siglo XX.
Finalmente, en el campo estrictamente Jurdico el Positivismo como
visin de las normas sancionadas y vigentes como nica forma
vlida de derecho, tiene en perspectiva una funcin que integra la
sociedad por el Poder Coactivo del Estado que aplica las normas jurdicas.
Todos los criterios citados apuntan a tornar previsible la vida social y el
mantenimiento del orden normativo como marco inseparable de todos los
grupos, sectores sociales e instituciones.

En oposicin a los puntos de vista examinados, nos encontramos con las


Teoras del Conflicto y las Concepciones Crticas de la Sociologa
Jurdica.
En primer lugar es preciso ubicar la corriente Marxista que ve al derecho
como instrumento de dominacin de la Clase Opresora por sobre la Clase
Dominada, lo que se corresponde a la denominada Ley de la lucha de
Clases que se expone tanto en el Manifiesto de 1848, como en El
Capital la Ideologa Alemana y claramente en el Anti-Drinhg de
Federico Engels. Por cierto han aparecido en el siglo pasado otras
concepciones Neo Marxistas.
Las corrientes neomarxistas (que algunos sectores de la Ciencia Poltica
califican como social demcrata) acentan la significacin del sistema
normativo para modificar las desigualdades sociales y posibilitar la
actuacin del Estado como rbitro de conflictos entre partes desiguales.
Parten del reconocimiento inicial de desigualdades sociales propias del
sistema capitalista, empero creen en la posibilidad de disminuirlas a partir
de la participacin estatal mediante decisiones implementadas
4

Sociologa Jurdica

normativamente.
De hecho las corrientes
regmenes polticos de algunos pases.

aludidas

encarnaron

en

Las corrientes crticas tambin se inspiran en la Escuela de Frankfurth que


integraron Hokeheimer y Adorno, a la que con crticas previas- se sum J.
Habermas. En Amrica Latina se conocen dos exponentes significativos:
Luiz Fernando Cohelo en Brasil y Carlos Mara de la Crcoba en
Argentina. Para ambos, los sistemas normativos vigentes en Amrica
Latina son impropios para configurar el principio de igualdad ante la ley .
Es decir los sistemas normativos no garantizan una Justicia para todos, a
ella acceden empresas, grupos de las clases sociales altas y medias altas,
peno a menudo se les niega a las clases sociales postergadas por que las
defensoras de pobres a menudo carecen de presupuesto adecuado para
cumplir eficientemente sus funciones y los sectores marginales ni siquiera
pueden afrontar las tasas de justicia que permiten formar un expediente.
Por otra parte, los sectores pobres marginales ignoran sus derechos y a
menudo carecen de asistencia tcnica jurdica.
En la misma lnea de pensamiento se pone el acento en otros problemas
como la Crisis del Poder Judicial y su relacin con los otros Poderes
del Estado. Este aspecto tiene que ver con la efectiva independencia del
Poder Judicial y el cumplimiento del Sistema Republicano. La Argentina de
la dcada de los 90 constituye un buen ejemplo, con referencia a las crticas
a la Corte Suprema de entonces, calificada de adicta al Poder Ejecutivo de
entonces a la luz de sus fallos. Por cierto, no se trata del nico ejemplo, en
las provincias a menudo se registran denuncias sobre la falta de
independencia de algunos magistrados y hasta de Tribunales Colegiados.
Pero tambin forma parte de la Crisis del Poder Judicial su falta de
presupuesto suficiente ante el aumento de la litigiosidad. Situacin
bastante frecuente de verificar en los Presupuestos Anuales de distintos
pases, provincias y que se constituyen en graves obstculos de
funcionamiento del Poder Judicial.
El otro tema esta configurado por el problema del Acceso a la Justicia,
y el aspecto crtico tiene relacin con los sectores de status socioeconmico
bajo que carecen de los medios necesarios para litigar en tribunales por lo
que hay una denegatoria de hecho a plantear en un proceso sus
demandas de aplicacin de la ley para resolver sus conflictos.
Otra dimensin importante esta vinculada a la eficiencia en los servicios
de administracin de justicia. Que se expresa en distintos problemas:
por un lado la morosidad judicial, que por el aumento de la litigiosidad
torna mucha ms lenta la administracin de justicia. El otro aspecto esta
vinculado a la insuficiencia de recursos materiales y humanos
suficientes en el Poder Judicial de los estados subdesarrollados que se
5

Sociologa Jurdica

expresan con juzgados sin equipos de computacin, sin insumos


indispensables para la realizacin de pericias, sin infraestructura edilicia
adecuada entre otros temas.
Todos los temas expuestos configuran
funcionamiento del Sistema Jurdico.

el

debate

actual

sobre

el

En consecuencia, lo ms significativo de la problemtica apuntada pasa por


la vigencia concreta y efectiva del principio de igualdad ante la ley, que
todos lo regmenes democrticos lo tienen consagrado en sus
Constituciones, lo que se vincula con la equidad social que disminuye
las desigualdades, cuestin que atae no slo al servicio de justicia, sino
que ha generado importantes debates en el campo de la salud y la medicina
sanitaria. Esto constituye la fuente de la Sociologa Crtica del Derecho en
sus expresiones actuales, con mayor justificacin en el escenario del
mundo moderno caracterizado por la Globalizacin en la que predomina
ostensiblemente el modo de produccin capitalista y segn datos del Banco
Mundial se ha venido verificando una significativa regresin en el proceso
de distribucin de ingresos de los distintos sectores de la poblacin en
desmedro de los sectores medios bajos y los grupos de excluidos sociales es
decir los que estn por debajo de lmite de la pobreza y los llamados
indigentes que se encuentran carentes de los bienes ms elementales.
Lo expuesto, explica la intencin de diversos proyectos de reforma
legislativa que aspiran a modernizar los Cdigos de Procedimientos en
materia Civil y Comercial, Penal y Contencioso administrativo, e impulsar
instituciones como la mediacin que posibiliten la resolucin de conflictos
con mayor rapidez, inmediatez de verificacin de la prueba, y acuerdos
extrajudiciales entre partes que eviten dilaciones innecesarias y mayores
costos al tiempo que se intenta disminuir la litigiosidad. La intencin de los
cambios apuntados es positiva y derivara en la mejora de la calidad
institucional del pas.
Finalmente, hemos expuesto los aspectos ms relevantes de la Sociologa
del Derecho, su contenido, los temas y problemas ms significativos, las
distintas vertientes tericas que la nutren, y los aspectos actuales del
debate respecto a la eficacia y la equidad de Orden Jurdico, que integran
los campos ms relevantes de las investigaciones en la materia. A partir de
sta Gua Didctica los lectores prodrn profundizar sus indagaciones
tanto tericas especulativas como las pesquisas concretas de algn campo
de la disciplina.
DIFERENTES CONCEPCIONES
Concepcin amplia: Este concepto (lato), extiende a la sociologa jurdica,
todos los fenmenos en que ella pueda percibir la existencia de algn
6

Sociologa Jurdica

elemento de derecho, sin tener que limitarse al estudio de los fenmenos


jurdicos primarios, sino que tambin investiga los fenmenos secundarios,
como: La familia, los contratos etc.
Concepcin estricta: Es la que investiga los fenmenos primarios, como:
El juicio, la Ley y las decisiones administrativas.
IV.

RELACIN ENTRE SOCIOLOGA DEL DERECHO Y SOCIOLOGA


GENERAL
La sociologa general y la sociologa del derecho, no obstante la
dependencia histrica de la segunda respecto de la primera se diferencian
por los temas o contenidos de anlisis y por los mtodos empleados.
Desde una perspectiva metodologica, la sociologa del derecho depende de
la sociologa general, con matizaciones. Porque la peculariaridad del
elemento jurdico presiona y delimita la naturaleza y, si no la naturaleza, la
forma de aplicacin del mtodo de la investigacin. En general todas las
ciencias sociales se han desarrollado de tal modo que las peculiaridades del
objeto de anlisis han impuesto la creacin de genuinos mtodos de
investigacin de alcance limitado en funcin de la naturaleza de la materia
analizable. En el caso del derecho, por un lado, una especial preparacin
jurdica de los socilogos del derecho, y por otro, el empleo de mtodos de
anlisis especficos.2
Materialmente, la sociologa del derecho no es, sin ms, una parte
especializada de la sociologa general, o dicho de otra manera, un estudio
de los temas generales de la sociologa en el mbito jurdico, sino que
incorpora una sociologa de las ciencias jurdicas positivas, sociologa del
derecho civil, penal, del procesal, del derecho del trabajo, de los valores
jurdicos, en constante desarrollo, que la singulariza y la diferencia de la
sociologa general y de otras sociologas particulares. La sociologa del
derecho es de tal singularidad, en lo que se refiere a temas de estudio y a
su incidencia en la sociedad, que ha habido quien ha afirmado que seria
necesaria una licenciatura en sociologa del derecho, acompaado
complementariamente a las distintas ciencias jurdicas dogmticas que
conforman en la actualidad los planes de estudio de las licenciaturas de
derecho.
La sociologa Jurdica y la Sociologa general estn ntimamente ligadas al
usar los mismos mtodos de investigacin; como lo son: La Estadstica, El
Sondeo, La Encuesta, y el Mtodo Histrico-Comparativo, para estudiar los
hechos y los fenmenos sociales.
Las otras ciencias estudian los fenmenos naturales, los cuales se dan sin la

RAMON, SORIANO; SOCIOLOGIA DEL DERECHO; Ed. ARIEL, Barcelona; pg. 28-29
7

Sociologa Jurdica

participacin de la mano del Hombre. La sociologa Jurdica estudia los


fenmenos sociales, por esto es necesario saber la definicin de la palabra
fenmeno.

a)

Fenmeno: Viene del griego Phainomenon, y significa " lo


que aparece", es lo que se manifiesta, aparece o se hace patente
por s mismo en el orden fsico, social o psquico.

b)

Fenmeno Social: Son los hechos que se hacen patentes


en la realidad social y que son objeto de la observacin emprica.
Definicin de social. Del latn socios, significa compaero.

V.

OBJETO DE LA SOCIOLOGA JURDICA O DEL DERECHO.


1.

El objeto de la Sociologa Jurdica es el de descubrir las leyes o las


causas que explican el nacimiento o gnesis, el desarrollo y los
diferentes sistemas e instituciones del derecho, y para esto trabaja
dentro del marco de la Sociologa General.

2.

Tareas de la Sociologa Jurdica.


Segn Roger Pinto, estas se reducen a cinco:
a)

La gnesis de la nocin de las normas Jurdicas.- Origen,


evolucin y diferenciacin de los modos de creacin del derecho
( Costumbre, jurisprudencia y legislacin) Orgenes del
desarrollo de las estructuras sociales.- Constituciones, status
jurdico, colectividades e individuos, as como el origen de las
relaciones polticas.

b)

Gnesis y desarrollo de la reglamentacin de las


diversas categoras de conducta sociales.- Religiosas, ticas,
estticas,
econmicas
polticas
domsticas,
etc.,
Las
condiciones y los lmites de efectividad de las normas
jurdicas.

c)

El papel del personal autorizado y especializado en el


campo del derecho.- Legisladores, Jueces, Administradores,
Consejeros Jurdicos y prcticos del derecho.

La Sociologa Jurdica estudia al Derecho, o sea, a las Instituciones y a


las prcticas jurdicas como una realidad objetiva, y lo trata como si
fuera otro fenmeno social. Para esto tiene que:
a)

Determinar el hecho.

b)

Estudiar la gnesis de las reglas del derecho


8

Sociologa Jurdica

c)

Distinguir los tipos de organizacin Jurdica..

d)

Analizar las nociones fundamentales del derecho pblico y del


derecho privado.

e)

Examinar la evolucin de esas nociones, y observar la evolucin


del derecho como un todo.

Sociologa Jurdica

LA SOCIOLOGIA JURIDCAS
ESPECIALES
Jean Carbonnnier ha propuesto el nombre de Sociologa Jurdica Especial al
anlisis de diversos objetos sociolgicos especficos sobre los cuales se proyecta
la teora general. Esos problemas comprenderan temas como la Sociologa
Jurdica del Estado, de la familia, de la propiedad, del contrato, del poder
reglamentario, la sociedad annima, la ley penal, la administracin de la justicia,
etc.; que ha sido estudiado slo en su normatividad positiva. Convenimos con la
sugerencia de Carbonnier; pero nos parece que ha omitido. Convenimos con la
sugerencia de Carbonnier; pero nos parece que ha omitido incluir un tipo de
temtica vinculada arraigadamente con la existencia social de los estados, o sea,
el tema de la justificacin de una constitucin social y poltica, que, para ser
tratado con profundidad, requiere de un anticipo jurdico sociolgico que
descubra el fundamento sobre el cual se asentara la normatividad positiva de un
pas. Intentaremos colmar ese vaco describiendo su tesitura a partir de un
enjuiciamiento sociolgico general y remitiendo su aspecto poltico a la
experiencia del constitucionalismo en el Per. A nuestros entender, cada
sociedad, sea nacional o no, exige un anlisis exhaustivo de su composicin
sociolgica para entender su gnesis porque, a pesar de las impresionantes
teoras jurdicas con las cuales iniciaron su presencia histrica dichas sociedades,
el funcionamiento y aplicacin de aquellas, ha dependido de la estructura social
en la que se forjaron, muchas veces distantes sta de los principios invocados en
su gestacin formal y a los que, erradamente se atribua una efectividad mtica,
puesto que sus realidades sociales eran muy diferentes de la elucubraciones de
los filsofos polticos. De ah que, ante la diversidad de culturas holsticas y
regmenes jurdicos consiguientes, se ha impuesto la metdica segmentacin de
su anlisis. Dicho con otras palabras: hay teoras de la socializacin, de la
estratificacin, de la institucionalizacin, etc., y de sus efectos jurdicos-polticos
que han sido construidas con materiales obtenidos de experiencias histricas
forneas y, por tanto, no concordantes necesariamente con las de aquellos.
Estados que no circularon por los mismos caminos de esas experiencias. Por
ejemplo: el anlisis jurdico ms difundido de la familia en la teora sociolgica
conocida, ha sido trabajado por los cientficos sociales occidentales y construido
con el material de esa cultura. Con ello y, ah mismo, ha mostrado su limitacin y
angosto alcance. El caso de la familia no aislado, ni ocasional. Las instituciones
legalizadas en muchas partes del orbe distantes del Occidente europeo, se ha
acoplado a los arraigo, comprobacin que nos induce a interrogarnos sobre la
autenticidad cultural de la sociologas jurdicas nacionales, comprobando incluso,
la ambigedad y relatividad de este ltimo concepto, dado que las naciones y su
conceptualizacin surgieron en un momento y en un espacio tpicamente
europeo y es probable que desaparezcan en una futura globalizacin cultural,

Sociologa Jurdica

perspectiva venidera que no alcanza a ignorar la aplastante realidad de su


condicin sociolgica europea. La diseccin del concepto nacin aparecera como
la primera condicin de un anlisis sociolgico. La nacin es un trmino
engendrado de Europa1 y fue utilizado para distinguir fenmenos sociales
dispares que se iniciaban con las naciones universitarias y luego fluyeron hacia
otras reas sociales alcanzando hasta las identificaciones poltico-afectivas y
exigencias patrimoniales consiguientes. Por esto debe limitarse su sentido
cuando se usa en sistemas histricos no europeos. Ernest Gellner demuestra que
el nacionalismo aparece en la era de transicin al industrialismo y que,
paradjicamente, es gestador de la realidad jurdica denominada nacin.
El nacionalismo engendra a las naciones, no a la inversa. No puede
negarse que esa emocin aprovecha si bien de forma muy selectiva,
y a menudo transformndolas radicalmente- la multiplicidad de
culturas, o riqueza cultural preexistente, heredada histricamente. El
nacionalismo es posible que haga revivir lenguas muertas, que se
invente tradiciones y que se restaure esencias completamente
ficticias. Pero este aspecto, culturalmente imaginativo, positivamente
inventivo del ardor nacionalista, no es suficiente para concluir
promoviendo como real. Es una invencin contingente, artificial,
ideolgica, que no habra surgido si pensadores europeos no lo
hubiesen urdido e inoculado fatdicamente en la sangre de
comunidades viables polticamente sobre otros caminos culturales no
occidentales. Los retales y parches culturales que utiliza el
nacionalismo de los pases no europeos a menudo son invenciones
histricos que responden a llamados religiosos, raciales, de poder
etc. Cualquier otro retal con su consiguiente parche habra servido
tambin.2
De este concepto Benjamn Akzin diferencia las aplicaciones que confunden al
jurista:
Hablamos corrientemente de una nacin britnica, norteamericana, francesa,
espaola, mientras lo que tenemos en mente es el circulo de personas vinculadas
con la Gran Bretaa, los Estados Unidos, Francia o Espaa, por los lazos de
fidelidad, segn lo determinan las leyes de esos pases un circulo que coincide
bastante cercanamente, aunque no de modo completo, con la suma total de los
habitantes permanentes de estos pases. Similarmente, un nacional, como
habitualmente se usa en la lengua inglesa, es un ciudadano o sbdito (aunque en
algunos pases los trminos se distinguen por matices legales) de un Estado
dado; nacionalidad es la calidad de ciudadana o sujecin a un Estado, que se
imputa a un asumido como propio del Estado y su poblacin tomadas como un

Ver ESTADO NACIONAL Y CIUDADANA de Reinhard Bendix, Ed. Amorrortu, B. Aires, 1964, Primera
Parte.

Ernest Sller, NACIONES Y NACIONALISMO. Alianza Editorial, 199944, pg. 9


2

Sociologa Jurdica

todo; nacionalizacin es la transferencia del derecho de propiedad a las


autoridades estatales. Lo mismo sucede con nacionalismo, usado
ocasionalmente en relacin con una fuerte adhesin cuyos objetos son un Estado
y sus pretendidos intereses. Un sentido similar se da a los equivalentes de estos
trminos en francs y en otras lenguas romances. Un ejemplo notable, incluso
desde Rousseau, es la expresin francesa souverinet nationale, que significa
la atribucin de la soberana a la totalidad de la (soberana nacional) indica que
el Estado como tal es soberano sin mencionar al poseedor real de la soberana
dentro del Estado; ninguna de estas expresiones al poseedor real de la soberana
dentro del Estado; ninguna de estas expresiones tiene que ver con el llamado
principio de la nacionalidad (en el sentido tnico), tiene derecho a ser
organizada como un Estado independiente.3
Con los juicios expuestos y teniendo en cuenta las teoras sobre los
condicionantes sociolgicos del Derecho, cabe una interpelacin sobre su validez
para explicarnos la realidad nacional peruana. Estudio que, en primera instancia,
se proponga describir el proceso constitutivo de la sociedad jurdica peruana y
luego haga un balance de su desarrollo y frustraciones y de las similitudes y
diferencias con la nacin europea.
Ello exige un trabajo de investigacin y anlisis considerables, segn se expres
antes y yo me limitar a trazar algunos de los rasgos dominantes de la referida
preocupacin, anticipndome a manifestar que las teoras de los juristas y
sociolgicos que hemos presentado no quedan desautorizadas por su limitacin
espacial, sino en aquellas los ojos de los estudiosos nacionales. En este sentido,
la Sociologa Jurdica del Per es continuacin de la Sociologa Jurdica en general.
La relatividad de la validez de los contenidos del concepto nacin para
explicarnos su floja dinamicidad en la poltica peruana ser una condicin para
estudiar la institucin del constitucionalismo en el Per.
PROPUESTAS Y LIMITACIONES
El Per es uno de los pases en donde las distancias entre el derecho formal
abstracto, normativizado en la ley y la realidad social son tan extensas que el
primero navega superficialmente sobre aguas que esconden corrientes
subacuticas ms poderosas y vivas que las aparecidas en su sobrehaz. Esta es
una realidad amparada por comprobaciones histricas pasadas y tambin
contemporneas4. Es bien sabido as que el Derecho colonial sirvi ms para
asentar la dramtica frase, agresivamente actual: la ley se acata pero no se
cumple, actualmente vlida para cualquier funcin que se reclame nacida de la
ley. La humanitaria Legislacin de Indias fue ms bien letra muerta en sus
variadas aplicaciones sociales, sin que esa omisin mereciera una correccin
ejemplar. Lo que no quiere decir que la etapa correspondiente a la colonia
espaola, careciera de normatividad positiva y efectiva, pues, haba otras leyes a

Benjamn Akzin. ESTADO Y NACIN. Ed. Fondo de Cultura Econmica, pg. 9

Hernando de Soto. Ob. Cit.


3

Sociologa Jurdica

las cuales se renda un consensus riguroso e indiscutido, como lo comprueba la


permanencia y solidez de muchas instituciones que introdujo en sus procesos
histricos, pro ejemplo: la propiedad privada o el matrimonio monogmico, solo
que esta normatividad no trascendi mas all de los sectores dominantes de la
sociedad colonial no lleg a los estratos sociales dominados.
Esta dualidad no a desaparecido y representa un tema de la actual Sociologa
Jurdica en el Per, aunque ya no se trata de una relacin entre poder lejano- la
monarqua espaola- y otro cercano y clandestino el de los encomenderos
coloniales , por caso-. Sino que, al parecer, la sociedad peruana de estos tiempos
tampoco se siente reflejada en los corpus iuris coetneo proclamados en la
metrpolis, teniendo en poco su desobediencia, volando a su capricho las normas
legales en un constante histrica incomparable y todava vigente. La queja en
contra d las injusticias de la justicia no han cesado en todo el suceder histrico
peruano conocido, demandado en la hora actual, un anlisis de las principales
vas jurdicas formales para comprobar los defectos de su vigencia o desestimar
su permanencia en razn de su vigencia o desestimar su permanencia en razn
des u inconsistencia devenida e irremediable, a fin de proponer una normatividad
ms autntica y posible.5
Por lo dems, y con el criterio de la experiencia personal recogida en la literatura
y poltica histrica, me temo que no habr una fuerte presin para el cambio que
solucione esas dualidades y toda la inquietud acadmica se disolver en agua de
malvas. Dirase que a la mayora del pas le preocupa muy poco la fortaleza del
Derecho y que slo se inquietan por este cuando son afectados por efecto de sus
quebrantos y flaquezas. An as, una gran costra de paciencia cubre las
horrendas llagas de la injusticia. Paciencia henchida de u escepticismo bsico
quizs irremontable. Si tal ocurre con la prctica positiva, no extraa la
desatencin en los problemas del derecho. En contra de lo que sostiene una
opinin, el Per no es un pas litigioso. No es el paraso de los abogados por que
la poblacin desconfa de la justicia formal, desconfianza que nace en los predios
de la polica, acusada con pruebas no desmentidas, de estar alejada del Derecho
y la Justicia.
Por qu ha interesado tan poco la juridicidad en la sociedad peruana? Esta
pregunta elevada a la categora de bsica en la construccin de una sociologa
jurdica del Per debe ser explicada por investigadores con marcos tericos y
basamentos genricos de la ms alta confiabilidad para comprobar, a travs de
instrumentos cientficos adecuados, su validez o banalidad. Despus de todo el
mtodo usado para la elaboracin de este libro no ha superado el impresionismo
del recolector de lectura y enjugador de experiencias. No es ms porque no ha
sido posible que haya sido ms. Bien se sabe dentro de qu condiciones se
produce intelectualmente en el Per. Aado que tampoco me propongo analizar
en abstracto las bases y las relaciones entre el derecho y la sociologa en el Per,
porque considero de primaria importancia demostrar la fragilidad de las normas

Es interesante recordar que el actual gobierno del Per ha emprendido no menos de cinco
reformas del Poder Judicial y que en el descontento por la inefectividad del Derecho positivo, en
razn de sus agentes, probablemente sea ms agudo que nunca. Ral Ferrero Costa afirma que
han generado confusin y desconcierto en sus Ensayos de Derecho Constitucional. Rf. Cit
4

Sociologa Jurdica

como bsicas e inscritas en constituciones. Proporcionar una explicacin


sociolgica de aquellas es el cometido de los captulos siguientes como
fundamento de toda la composicin jurdica del Per y exigirme para mas tarde el
anlisis de esas relaciones.
En una palabra; sostengo la tesis de que una sociologa jurdica en el pas debe
justificarse inicialmente para una revisin del propio fundamento legal, a partir
del cual se entiende toda la arquitectura legisladora, es decir, desarrollar una
sociologa jurdica de las constituciones nacionales, para luego continuar con el
anlisis de las condiciones sociales de los cdigos civil y penal empleando el
mismo mtodo en la investigacin de los procedimientos que integran sus
cuerpos legales y concluir con las exposiciones de algunas reflexiones que giren
alrededor de los principios normativos reconocidos en las constituciones polticas
de los pases civilizados y en las correspondientes a la vida histrica peruana.
Este es un programa ambicioso, superior a mis fuerzas; pero exigible en tanto
ayude a construir un autentico Estado de Derecho capaz de soportar las criticas
mas buidas y lacerantes. Por lo que me concierne en este libro solo trazar las
premisas de los problemas mas preocupantes reservando para un segundo tomo
los anlisis especficos. No har un ejercicio kelsiniano ya que el proceso
constitutivo estudiado por el profesor austriaco respondi a otras premisas,
como lo hemos visto en la primera parte. En este tomo fijar una atencin,
circunstancialmente valedera, sobre las constituciones polticas y sobre los
cdigos civil y penal tanto en su pronunciamiento como en su efecto principal.
Igual tratamiento dar a las relaciones sociales que se desprendan del proceso
en general y mostrar a los agentes del derecho, en especial de los abogados en
tales y en cuantos jueces o fiscales con su incidencia en la elaboracin de la
normatividad positiva. El desviante social conocido como tinterillo tambin ser
objeto de la consideracin de esta parte del estudio. Mi visin de la Sociologa
Jurdica no se agota en los asuntos expuestos. Entiendo que hay otras
preposiciones no convocadas en este volumen por razones de espacio y de
tiempo.
No deseara que este libro pareciera un centn de lecturas y palabras y que
tampoco supusiera la cancelacin de mi preocupacin por saber ms. Apreciara
mucho que fuera reconocido como un detonador en la tibia mediocridad de los
estudios, hasta ahora ausentes de universalidad y dormidos en el lecho de
intiles especializaciones.
PREMISAS CONSTITUCIONALES
Intento precisar la vinculacin entre le ley constitucional general, sus
modalidades de aplicacin en el Per y la explosin de una oscilante realidad
nacional sociolgica distante de la genuina constitucionalidad jurdica. Parto de
las siguientes premisas aplicables a toda organizacin constitucional:
1.

La evidencia de que a toda sociedad humana le es menester un aparato


coactivo que regule las relaciones entre sus miembros para distribuir los
escasos recursos que han d satisfacer infinitas necesidades. En los
agrupamientos humanos d carcter social tradicional o que se corresponde
con un grado de evolucin colectiva elemental, propio de formaciones
econmicas primitivas, ese aparato se cimenta en normas consuetudinarias
segn testimonio de la historia. De hecho, una gran parte de las sociedades
poco desarrolladas todava vive bajo ese rgimen a pesar de las apariencias
5

Sociologa Jurdica

modernizantes es con las que buscan ser aceptadas por la comunidad


civilizada o, mejor dicho, la costumbre no ha sido reemplazado totalmente
como recurso para organizar el reparto. No escapa el Per de esta situacin,
pues, en gran parte y, al margen de la intervencin del Estado,
pretendidamente modernizante, hay una regulacin ms profunda,
consuetudinaria, que ha sido captada dbilmente por el legislador y que
asoma plidamente en los textos constitucionales del pas.
2.

La comprobacin de que en los pases que se denominan civilizados ha


progresado ese mecanismo regulador de repartos en forma racionalizada
hasta alcanzar la cota cimera del constitucionalismo estatista, o sea, que
han llegado al reconocimiento de expresiones normativas racionales o con
la pretensin de serlas. Ellas son las que sirven de basamento a la totalidad
de las instituciones pblicas aceptadas formalmente dentro de un aparato
ordenador provisto de capacidad coactiva.6[6]
Rudolf Smend escribe a este propsito:
El objeto y el contenido propios de la Constitucin de un Estado son
diferentes a los de las constituciones o estatutos de otro tipo de
asociaciones y agrupaciones. Mientras que estas ltimas regulan la
formacin de la voluntad comunitaria, la delimitacin del campo de
actuacin de la asociacin y el status de sus miembros, la subordinacin
de dichas relaciones individuales a al heteronimia de la coaccin jurdica y
judicial es lo que garantiza la propia existencia de la asociacin o
agrupacin. En la estructura constitucional de un Estado, esta garanta es el
fruto de la articulacin en un sistema de los diferentes factores de
integracin, cuya coordinacin ha de ser realizada por la Constitucin .La
fijacin de los fines del Estado, justamente porque la existencia y el
desarrollo formal del Estado poseen primariamente una finalidad autnoma;
la garanta de la existencia y desarrollo del Estado es de este modo labor
nica y exclusiva de la Constitucin.7
3.

La tercera premisa es que, en gran parte de los pases que forman la


comunidad internacional mencionada en el prrafo anterior, se ha
recurrido al procedimiento escrito para expresar, consolidar y gratificar
esas normas. Muchos son los estados adheridos al sistema escrito. Son
unos pocos los que cultivan el constitucionalismo grafo, as los casos
de Inglaterra e Israel, pases en los cuales el Estado no tiene
Constitucin escrita. En estos estados no hay diferencias entre una
norma constitucional sancionada parlamentariamente y las otras,
puesto que en un Parlamento puede derogarlas o modificarlas segn lo
sancione el derecho consuetudinario.

Rudolf Smend. CONSTITUCIN


Constitucionales, Madrid, 1985.

DERECHO

CONSTITUCIONAL.

Centro

de

Estudios

Rudolf Smend. Ob. cit., pg. 142.


6

Sociologa Jurdica

4.

Por ltimo, el progreso de la racionalidad normativa y del sistema


escrito coincide con el desarrollo de la burguesa en el seno de las
sociedades constitucionalizadas. En toda valoracin del sistema
constitucionalista moderno no puede prescindirse de estos tres
elementos: racionalidad, grafismo y legitimidad, tres caracteres
inseparables de la visin del mundo propia de la burguesa occidental.
De ah el papel sobresaliente de sta en la constitucionalizacin de las
sociedades. Hecho que nos permite una explicacin ms cabal del rol
del constitucionalismo en los pases de alto desarrollo burgus
capitalista y que, a la vez, explica su penumbra en los pases distantes
de ese motor econmico, pases de menor inconstancia legalizadora y
permanente fragilidad de sus constituciones .El Per puede ser
analizado desde esa perspectiva de la Sociologa. Esa alianza entre
constitucionalidad y burguesa esta tambin un termmetro que mide
las temperaturas de esa relacin. Es indiscutible que una gran parte de
los
pases
sudamericanos
slo
recientemente
se
estn
constitucionalizando a firme y tambin que slo recientemente ha
emergido su propia versin de una burguesa nativa.

La racionalidad burguesa se manifiesta en el aparato econmico. El


grafismo es su complemento. Por lo que concierne a la legitimidad
aceptamos la tesis de Smend, nacida del reconocimiento de que la
integracin constitucional proporciona la legitimidad:
No es mera coincidencia el hecho de que en todas las
Constituciones se recojan los siguientes momentos: Derechos
humanos, prembulo, territorio del Estado. Forma poltica, pabelln
nacional. Estos son los elementos que, en lo fundamental,
configuran la esencia y la realidad del estado, de tal manera que
todo aquello que se aade a ellos en las Constituciones, aparece
como una serie de normas para su realizacin y siempre en un
orden secundario con respecto a aquellos valores primarios y ms
elevados dentro del orden estatal.8
La legitimidad estudiada por Max Weber se presentan en los tres modelos
tpicos ideales: carismtico, tradicional y racional. En esta ltima se ubica la
decisin burguesa de legitimar un poder por virtud de los procedimientos
electorales mayoritarios. La mayora dicta su Constitucin. Las cuatro
premisas postuladas para esclarecer el constitucionalismo europeo no se
han correspondido con nuestra realidad. La coaccin ha sido percibida como
de naturaleza irracional. Hasta ahora se mantiene el temor a la autoridad y
la capacidad coactiva de la autoridad casi siempre es brutal. Los repartos
del poder en el Per siguen y han sido asimtricos, estimulando no solo la
marginacin econmica, sino tambin la cultural. Predomina en el pas el
semi alfabetismo. Las estadsticas muestran bajos niveles de lectura con el
agrafismo consiguiente. No hay trato social necesariamente racionalista y, a
propsito de esta premisa, admitamos la trascendencia de la burguesa en
el constitucionalismo. En la premisa descritas no puede negarse la relacin
entre la ideologa dominante en una sociedad con la forma constitucional

Rudolf Smend. Ob. cit., pg. 168.


7

Sociologa Jurdica

que adopta. En los tiempos modernos, los estado mundiales importantes


tienden a presentarse en sus constituciones como paradigmas de
sociedades ms avanzadas, sea que se nominen capitalistas o socialistas y,
con este presupuesto organizan su juridicidad sosteniendo que responde a
consignas civilizadas, que son gestadas en sociedades autnomas y que la
legalizacin de tales modelos societales retrata la genuina realidad profunda
de sus pases.
En contraste, las constituciones de los pases atrasados son, en verdad, una
especie de lrica profesin de fe en una seudoautonoma poltica declamada
por sus interesados redactares y sujeta, como ha ocurrido hasta ahora, a
alas vicisitudes de los constantes cambios sociales. Situacin que contrasta
con la correspondiente a los pases en los cuales la Constitucin refleja
ntidamente una realidad social burguesa y racionalista. Esta comprobacin
se liga, por tanto, a una discusin acerca de si la Constitucin tiene que se
un documento ideal, futurstico, o ser un retrato vivo de la sociedad poltica.
Por mi parte sostengo que toda la Constitucin, en tanto se manifiesta como
una creacin terica, est condicionada por los fundamentos ideolgicos
adoptados por cada Estado y ellos reflejan las condiciones de los
componentes sociales de cada pas. En aquello donde la burguesa ha
conseguido una situacin predominante se observa que la Constitucin
repite los rasgos fundamentales de esa clase. La Constitucin reproduce el
marco social burgus. En otra, carentes de burguesa influyente, la
Constitucin es meramente declarativa de propsitos desmedidos aunque
espectaculares. Es un amontonamiento de promesas incumplibles.
La presencia de una burguesa es determinante en esta asociacin entre
sociedad y Constitucin moderna. Sin burguesa no es viable sta porque no
existira porque no exista la clase social que la fundamentara y sostuviera.
La normatividad de los estados sin burguesa es la arbitrariedad o la
violacin constante de principios invocados formalmente. La Constitucin
ah es un pedazo de papel. No constituye nada. La efectividad Constitucin
se expresa en la voluntad del dspota, conducta irracional y nada moderna.
La irracional y nada moderna .La irracionalidad conduce a la catstrofe,
como sucedi en la Alemania nazi o en la U.R.S.S. de Stalin. Por esto las
constituciones autnticamente modernas son: racionalistas, fundadas en el
predomino de la razn para asegurara el funcionamiento del Estado;
humanista, o sea, que reconoce la primaca de los derechos humanos;
Progresista, en cuanto estn interesadas en conseguir una mejor sociedad
para la convivencia d los presentes y futuros ciudadanos.
En esta precisin del papel de la burguesa en la formacin del
constitucionalismo moderno est incluida una revaloracin de su presencia
y actuacin en el cuadro de las clases sociales.
Los estudios de Max Weber, de Rudolf Smend, de Gerhardt Leibholz, etc.9,
han demostrado su participacin en el constitucionalismo europeo del siglo
pasado y las experiencias siguientes a la Segunda Guerra Mundial la han
corroborado. Frente a ellos no caben juicios de valor e importan slo los

Son conocidas las obras de Max Weber: CONSTITUCIN Y DERECHO CONSTITUCIONAL, de


Smend; CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA POLTICA y DE TEORA DE LA CONSTITUCIN, as
como PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LA DEMOCRACIA MODERNA de G. Leibholz.
8

Sociologa Jurdica

hechos vinculantes.
Sociedad y Derecho Constitucional
Con la presencia poltica de la burguesa en el construccin jurdica se hizo
necesario interpolar algunas consideracin destinadas a fijar su efecto en el
esclarecimiento de la relacin sociedad y Constitucin que las expongo a
continuacin. Parto del principio de que es imposible imaginar una sociedad sin
Constitucin. Quiero decir que en el concepto de sociedad est implcito el de
Constitucin y, de manera determinante, pues la existencia de propsitos
comunes como bsica para la sociedad, es fcil llegar a la conclusin que liga
Constitucin y sociedad. Por esto puede sostenerse que la constitucionalidad es
un componente bsico de la vida social, tesis que, por lo dems, se reconoce
desde las lecciones elementales de la Sociologa.
Toda sociedad para ser tal requiere de un orden que lo oriente a conseguir sus
fines.
Este hecho ha sido estudiado por diferentes conocimientos. Entre ellos suelen
distinguirse los jurdicos y polticos, as como por el Derecho Constitucional, el
Derecho Publico y la Sociologa Poltica. Destaquemos los rasgos de estos
estudios en asociacin con el principio enunciado antes.
El primero se limita al anlisis de la Constitucin, segn sta sea interpretada
desde el punto de vista histrico, filosfico y exegtico por los organismos
autorizados y por las doctrinas de los especialistas. Para Friedrich Mller es el
positivismo la fuente inspiradora de este Derecho: la Constitucin forma por si un
sistema formal de leyes constitucionales y la ley es un acto de la voluntad del
estado en forma de ley.10
Para Smend, el tratamiento terico del Derecho Constitucional requiere bases
sociolgicas. En este sentido es evidente su vinculacin con un sistema de
estratificacin.
Aun cuando haya destacado con los regmenes burgueses, dice Smend, no ha
estado al margen de otros modos de gobierno. En una palabra, el Derecho
Constitucional afirma, en ese pensamiento, que todo rgimen poltico tiene una
Constitucin y que, de ah se siguen diversos problemas dignos de ser teorizados,
aun cuando admite que la Constitucin se ha identificado con una prescripcin de
derechos que el hombre reivindica modernamente y que no eran reconocidos en
las constituciones de los pueblos clsicos. C. J. Friedrich dice que: la constitucin
es anloga a los reglamentos de un deporte que aseguran el juego limpio 11.
Olvida que tambin se puede jugar sucio si delo que se trata es de jugar y que
muchos juegos tienen sus reglas que permiten el juego sucio.
Aceptado que no hay organizacin poltica u organizacin social que carezca de

10

Friedrich Mller. Ob. cit., pg. 100

11I

dem. TEORA Y REALIDAD DE LA ORGANIZACIN CONSTITUCIONAL DEMOCRTICA. Fondo de Cultura


Econmica.
9

Sociologa Jurdica

Constitucin, que es imposible una Sociedad sin Constitucin jurdico-poltica, ello


no equivale a los que entendemos por constitucionalismo hoy da. Por tanto, la
primera aseveracin ha sido confinada a la Sociologa reservndose el Derecho
Constitucional al sentido contemporneo.
La separacin entre el concepto sociolgico primitivo y el jurdico moderno que
procura edificar una normatividad vinculada al quehacer poltico del Estado de
hoy, es un proceso iniciado ya que en los tiempos clsicos de Occidente (Grecia,
Roma, Edad Media Europea) y profundizado en los siglos XIX y XX de nuestra era,
cuando los estudios fueron asociando sociedad poltica o Estado y Constitucin,
con roles diferentes no obstante y, donde la idea subyacente a todos los anlisis
fue la de un poder encarrilado en el Estado, al cual se le sealaron limites
estipulados en la Constitucin, generando el problema de si es factible un poder
que se auto limita cuando la presuncin es la de sus insatisfaccin permanente.
Cmo es de real este fenmeno? Tal pregunta pertenece al Derecho
Constitucional.
Manuel Garcia Pelayo cree resolver el problema suscitado por esta combinacin
de trminos tan confundibles diferenciando tipologas conceptuales, recursos
conocido por Max Weber y ampliado por Carl Schmit12, distinguiendo el
normativismo, el desionismo y el orden concreto, o sea, postulando diferentes
perspectivas de anlisis que diferenciaban si la Constitucin estudiaba era
concebido como una regla, como una decisin o como un orden, conceptos
capaces de vincular al poder con un concepto frenador. Para Garcia Pelayo, la
tipologa siguiente a este principio, diferenciara entre un concepto racional
normativo, histrico y sociolgico. Recuerda tambin Garcia Pelayo que Sismondi
us de tales tipos que apuntaran a la interpretacin que hemos presentado. En
ella desempeara un papel importante la teora de la sociedad, las teoras dela
Sociologa Jurdica, como la hemos estudiado y no slo el juridicsmo escueto.
Serviran de explicacin metdica a las formas reales de sujetar la fuerza.
En este marco tan amplio igualmente podramos incluirse al constitucionalista
revolucionario. Ferdinand Lassalle13, como el reaccionario Joseph de Maistre,
quien dijo en Considerations sur la France: Qu es una Constitucin? No es
cierto que no es otra cosa que la solucin del problema siguiente? Dadas la
poblacin, las riquezas, las buenas y las malas cualidades de una determinada
nacin, encontrar las leyes que le convienen, reflexin incluible en la
normativismo. Pensadores ambos que, a su turno, enfrentaron el problema y lo
resolvieron parcialmente.
Hemos expresado que la Constitucin de una sociedad es su Constitucin real,
pero la aparicin histrica de una sociedad poltica superior a la trivial destaca el
tema de una Constitucin especifica que, en su contenido, debera abarcar el
anlisis de los antecedentes de las normas, los principios que las informan y
formulara un comentario de las mismas, temas con los cuales nos iniciara en el
Derecho Constitucional.

12

Carl Schmit. Ob. cit.

13

Ferdinand Lassalle. QUE ES UNA CONSTITUCIN


10

Sociologa Jurdica

Ahora bien: a partir de estas exigencias aparecen nuevos tratamientos, as


Friedrich Mller sostendr que el sent poltico-histrico de una Constitucin es el
de ser el orden fundamental determinante de una comunidad determinada, que
comprende tambin a sus fuerzas dirigentes. El Derecho Constitucional, para
este autor, seria as Derecho Positivo. El carcter decisional, inherente a todo
Derecho (aun cuando no lo defina), es particularmente perceptible en este
dominio. El derecho Constitucional, para este autor, seria as Derecho positivo.
El carcter decisional, inherente a todo Derecho (aun cuando no lo defina), es
particularmente perceptible en este dominio. El derecho constitucional afecta a
la fundacin de la comunidad del Estado y de su orden jurdico en su totalidad 14.
Esta puesto a la cabeza de lo fundamental y por ello requiere de un mtodo que
se desemarque de la metodologa dela historia del derecho, de la teora del
derecho, de los derechos civil y penal y que se oriente segn sus dificultades
especificas.
El Derecho Constitucional surgir, en consecuencia cuando la sociedad, por
accin de una clase social proveyese de un contenido positivo a la Constitucion,
sin desprenderse de sus recursos racionales. Esto es, cuando el colectivo se
enfrenta a los poseedores del poder que lo disfrutan basados en justificaciones
tradicionales, no compatibles con argumentos racionales sobre los cuales se
apoyan los crticos y destractores incubados en el colectivo. Esta idea de
Constitucin, cimiento de un Derecho, fue, pues, desarrollada, en primer lugar,
por los filsofos del siglo XVIII, como instrumento para debilitar el poder real,
dado que ste proclamaba unas reglas que, aun cuando se imponan al propio
rey, entonces todava encarnacin de la soberana, estaban distantes de la
racionalidad y, ms tarde, tambin para frenar el poder de Parlamento.
sirvi luego para poner limites al Parlamento, representante de la
nacin, que encarnaba la nueva soberana. Esta idea no se acept sin
dificultades, pues ciertas tericos afirmaban que si la nacin era
soberana no poda ser limitada y que el poder legislativo del
Parlamento, representante de la nacin, no deba esta sometido a
reglas constitucionales superiores. La idea de una superlegalidad
constitucional se desarroll en primer lugar en los Estado Unidos, a
causa de su estructura federal. Los Estados miembros de la
Federacin norteamericana intentaron protegerse contra las
interferencias del Congreso en su autonoma; de ah la regla de que
los actos del Congreso, comprendidas las leyes, deben ser conformes
a la Constitucin. Ciertos Estados el de Massachussets
especialmente- quisieron luego proteger las libertades de los
ciudadanos contra las interferencias de su propio legislador. Mas
tarde, se utiliz{o tambin la idea de la superioridad de la
Constitucin para debilitar el Parlamento en relacin con el Gobierno,
el ejemplo de la Constitucin francesa de 1958 es tpico al

14 Friendrich Mller. Ob. Cit., pg. 231


11

Sociologa Jurdica

respecto15.
Este modo de sujetar el poder soberano no es difuso y se concreta en normas
precisas que afectan la definicin de Andr Hauriou, quien seala como objeto
del Derecho Constitucional el encuadramiento jurdico de los fenmenos
polticos.
Esta frmula, para ser bien comprendida, exige dos clases de
explicaciones: Qu hay que entender por fenmenos polticos? y
en qu consiste el encuadramiento jurdico de una categora de
fenmenos determinados y, en particular, de los fenmenos polticos?
El termino poltico es de difcil definicin. Proviene de la palabra
griega polis que significa ciudad y, por consiguiente, su origen nos
advierte que se trata de relaciones interhumanas en el marco de una
sociedad organizada, era, en efecto, una organizacin poltica
perfeccionada que, en cierta medida, prefiguraba el Estado moderno.
Pero a decir verdad, esta primera indicacin resulta insuficiente debido a
que en el marco de una sociedad organizada tambin se inscriben diversos
tipos de relaciones humanas, como pueden ser las familiares, las
comerciales, las sociales, etc. En realidad, los fenmenos propiamente
polticos pueden abordarse a partir de tres planos diferentes.
1.

El del reconocimiento total del hombre por el hombre.

2.

El de la determinacin de lo que es bueno para la sociedad.

3.

El de las relaciones entre dirigentes o gobernantes y gobernados16

No se confunda el Derecho Constitucional con el Derecho Publico o con la Teora


del Estado. En su Teora del Estado, Carlos S. Fayt remite la historia del Derecho
Pblico a la diferenciacin planteada por Ulpiano entre el inters privado y el
inters general del cual se ocupara el Derecho Publico. Olvida Fayt que sea tesis
fue sobrepasada por Savigny y contradicha por Jellinek que se refiera el poder de
dominacin del Estado como fuente del Derecho Publico. Para David Danielski, el
criterio caracterizador del Derecho Pblico se situara en la relacin con la
poltica o con el Gobierno. su lugar estara entre las ramas de la impropiamente
llamada Ciencia Poltica y se desenvolvera de acuerdo con concepciones
metodolgicas desarrolladas en forma analtica, jurdica, histrica, tica, proceso
de grupos y behaviorista en los Estados Unidos. El Derecho Administrativo
tambin formara parte del Derecho Publico. En cualquier caso el Derecho Publico
tambin puede ser analizado desde una perspectiva sociolgica.
En el Derecho Constitucional se definen los principios que reglan al Estado y, por
ende, los derechos que asisten a los individuos y grupos que integran al Estado.
Herman Pritcheff dice que la normatividad constitucional est integrada por las
normas derivadas o interpretativas de una Constitucin17.

15

Maurice Duverger. INSTITUCIONES POLTICAS Y DERECHO CONSTITUCIONAL. Ed. Ariel, pg. 240.

16

Andr Hauriou. DERECHO CONSTITUCIONAL E INSTITUCIOENS POLITICAS. Ed. Ariel. Pg. 17

17

Herman Pritchett. Enciclopedia Internacional de las CC.SS. Ob. cit. Tomo II. Pg. 536.
12

Sociologa Jurdica

Su propuesta demanda primero una defincion de la constitucin en tanta ley


fundamental, esto es, ley que fundamenta las instituciones y las normas que las
rigen en un Estado. El constitucionalismo as queda ligado a la existencia previa
de las institucin del Estado; pero no de cualquier clase de Estado, sino de lo que
los europeos reconocieron como Estado-Nacin, ente anfibolgico y no siempre
identificable en los Estados no engendrados en la cultura occidental.
En la actualidad todos los pases, desde el momento de su presencia histrica,
con personalidad jurdica reconocida internacionalmente, adoptan el sistema
constitucional europeo occidental como fundamento de su Estado sin garanta de
estabilidad. Inclusive cuando por lo menos subsisten sus apariencias formales.
Desde la Carta Margna de los ingleses y, siguiendo las constituciones de los
Estados Unidos, Francia, etc. hasta el presente, puede advertirse una progresiva
tendencia el constitucionalismo modelado en el troquel de Occidente.
Y, mas all de este origen, comenta el mismo Pritcheff, todo rgimen poltico
precisa de una organizacin, de una divisin de responsabilidades y de la
definicin de los derechos y deberes que corresponden a los individuos por la
costumbre; en las sociedades tradicionales de reparto, ello se distribuye por la
costumbre; en las sociedades modernas mediante instituciones. La capacidad de
estas para regular el reparto se vincula con su progreso civilizador. Las
instituciones adquieren un poder despersonalizado y aplican su fuerza
prescindiendo de la subjetividad, actitud que favorece el reconocimiento de la
igualdad humana, empero esa misma objetividad la deshumaniza y la vuelve
proclive al burocratismo que absorbe la libertad. El hombre de hoy reclama sus
derechos individuales de modo paradjico pues lo hace integrndose en
organizacin, masificndose, o se ve privado de ellos en el utopismo de la teora
liberal que al atomizar la sociedad disuelve en partculas moleculares la fortaleza
de esos derechos.
PODER Y CONSTITUCIN
Un anlisis del papel de las constituciones en la sociedad no puede prescindir de
exponer un concepto sobre el poder.
Dice MAX Weber que el poder es la capacidad para imponer decisiones a pesar
de las resistencias ajenas. Como tal es un ejercicio humano ubicable en todo el
devenir histrico. No es la de Weber el desidertum de las definiciones y hoy
puede desplegarse un abanico de stas con los aportes de Robert Dahl y de
Niklas Luhmann quin lo vincula con la comunicacin.
La funcin catalizadora del poder ya est basada en complejos causales muy
intrincados. Precisamente por esto es por lo que el poder slo se entiende como
un medio de comunicacin simblicamente generalizado. El hecho de desarrollar
formulaciones abstractas por medio de complejos de seleccin controlados
simblicamente, al mismo tiempo asegura que el poder no considere como algo
dependiente de la accin directa e interferencia por parte del poseedor de poder
sobre la persona sujeta al poder. Es decir, slo al suponer un proceso de
13

Sociologa Jurdica

comunicacin la persona sujeta al poder aprende, por medio de alguna ruta


indirecta de la selectividad (no slo de la existencia!), de los actos de poder
pasados o futuros del poseedor de poder. La funcin particular del hecho de
generalizar el medio de comunicacin del poder, es hacer posible esta
desviaciones sin, por eso, hacer imposible el identificador el cdigo del poder y
los temas de comunicacin18.
En otro libro19 he desarrollado su vinculacin con la Politica. Ahora expondr la
mantenida con la Constitucin.
Hemos dicho que la Constitucin es un freno impuesto al poder, aun cuando su
texto admita formas de arbitrariedad, las cuales, si se normativizan, a la vez se
embridan. Pero, formulemos la pregunta: Qu es el poder? No hay respuesta
satisfactoria. San Agustin y Santo Toms no lo juzgaron evanglico. Maquiavelo y
Hobbes lo consideraron esencial. A. M. Rose y Wright Mills han destacado su
sociologa al igual que Max Weber. Hoy es ms fcil comprobar sus efectos que
describir su esencia.
El poder es ciego, aunque no es neutro. Su versatilidad ignora el bien y su fuerza
es presionante. El hombre se ha servido de l en toda su historia y su manejo le
ha permitido superar las asechanzas de la naturaleza y desarrollar civilizaciones.
Gracias a una habilidosa manipulacin de sus contenidos, el hombre da todavala impresin de ser el rey de la creacin. La inteligencia y los recursos con los
cuales ha dispuesto del poder sea fsico, squico o moral- se han convertido en
otros tantos poderes motivando paradojas desconcertantes como son las que se
perciben en el poder de los dbiles. Un llanto de mujer es capaz de superar el
poder de un dspota. La coquetera femenina es una forma de poder que el varn
es capaz de esgrimir. En las sociedades que organizan para fines complejos es
indispensable el poder y ese poder asume el rol determinante en la vida social
indispensable para conseguir esos fines.
El poder no siempre es ubicable y hay disputas entre los que sealan, por
ejemplo, en lo econmico, el centro del poder real contemporneo y los que
identifican un poder poltico capaz de imponerse sobre la riqueza. Lo econmico
y lo poltico han reclamado la hegemona del poder en nuestro siglo.
Normalmente el poder poltico se ha concentrado en el Estado segn el
testimonio de la Historia. Max Weber entiende al Estado como el ente que asume
el poder poltico en una sociedad histrica.
La historia preestatal nos ensea sobre lo escrito que, en lo mas remoto de la
historia, el poder era sacral. Los emperadores se ensooreaban como dioses
poderosos y se pensaban luego eternos en sus megalticos sepulcros. Mas tarde
se impuso la neutralidad tica sobre el poder sacral, y se requiri de una
legalizacin complementaria concorde con este embrin limitador. Entonces el
poder mas absoluto del dspota mas irrefrenable se conform y estructur dentro
de unos marcos a los que se dot de una elasticidad tan flexible que tambin
pudo incluir los caprichos del gobernante dentro de ciertos limites. Su ley,
absurdamente, aunque no fantsticamente, fue su carencia de ley, lo que no
descarta la presencia de la ley.

18

Niklas Luhmann. PODER. Ed. Anthropos, pgs. 19 y 20.

19

Anibal Ismodes Cairo. EL CONOCIMIENTO POLTICO. Lima, 1996.


14

Sociologa Jurdica

Siempre ha inquietado esa perspectiva del poder ilimitado puesto en manos de


algunos gobernantes del Estado. Los grandes dspotas de la antigedad y los del
presente caso de Hitler y Stalin- convirtieron las leyes del Estado en expresiones
de su personal voluntad. La ley, para ellos, no era producto de la razn sino de la
voluntad impuesta por la pura fuerza, sea esta institucional, como en Roma, con
la constitucin de la dictadura, sea simplemente personal, como lo es en la
dictadura personal totalitaria cuya construccin legalizadora es un falso tributo
que la voluntad rinde al institucionalismo.
Con la aparicin del Estado, en la Europa, en la Europa moderna y, a partir del
cameralismo de la tarda Edad Media y la pronta Edad Moderna, Hobbes, Grocio y
Rousseau dieron figura poltica a esa clase de poder estatal que refera a un
prncipe o a una voluntad general, la mayor capacidad decisoria y cuyos dictados
era inmoral desconocer. Fue Kant quien visti con ropaje tico el poder del
Estado. Hegel lo consider obra perfecta de la creacin humana y, durante el sigo
XIX, todas las organizaciones colectivas de alto rango soaron o fueron estados
nutridos de poder soberano. En el siglo XX se identifican al Estado como la forma
poltica del poder legitimada por el consenso mundial. Poder, Estado y Poltica
riman entre s.
Sufrindose la irracionalidad en el uso del poder se recurri a otro instrumento
para que limitar los abusos de es condicin, recurso que o radicaba ni se
alimentaba de la fuerza sola y apelaba a la razn para imponerse. Por lo menos
as lo entendieron algunos ilustres pensadores que concentraron en el sentido
reacional del contrato poltico entre gobernantes y gobernados un freno a la
violencia de la fuerza irracional del poder. Estamos hablando del contrato
constitucional que se justificaba o en el mandato divino y as lo propuso Santo
Tomas de Aquino o, en una razn humanizada y laica, como sostendran Hobbes
y Roesseaus, contrato que influira decisivamente en la construccin de la teora
constitucional y seria reflejo del racionalismo burgus. El ceidor de la razn
impuesto al poder poltico se llam en la poca moderna con el nombre de
Constitucin, tal cual lo hemos analizado.
El marco constitucional del poder no ha impedido la centralizacin monoplica de
ste. Algunos estudiosos de la Filosofa universal han considerado beneficiosa esa
proclividad y por ejemplo, cuando an no exista el Estado en su forma
contempornea, ya Confucio por un lado y, Platn por la va occidental, ubicaron
en el poder poltico, centrado en un gobernante o en alguna institucin, la clave
de la felicidad social. La sumisa obediencia al Emperador, o al clan de los
aristcratas, segn esos autores, procuraban las llaves del bienestar humano y,
en consecuencia, era de rigor vital para la sociedad poltica, la sumisin y el
acatamiento a ese poder. Estos pensadores clsicos han tenido continuadores en
la historia del pensamiento poltico y el poder estatal han ido creciendo en los
presupuestos despersonalizadores de la democracia poltica.
El poder poltico estatal lleg a su cenit en los aos 60 al 70 del presente siglo,
pues ni siquiera las teoras liberales osaron prescindir de un injerencia social 20,
aun cuando intentaron limitarlo situndolo exclusivamente en la defensa de la

20

Los extremos del nazismo y comunismo estaliniano fueron lo patolgico. La fuerza del poder del Estado democrtico
en USA, Inglaterra y Francia, etc., lleg a su clmax en la dcada referida. Desde entonces amagan al Poder del Estado la
desnacionalizacin de su soberana en beneficio de las organizaciones internacionales y la capacidad decisoria de las
trasnacionales econmicas.
15

Sociologa Jurdica

propiedad privada, en un fuerte Estado-gendarme ligado a sta. Benjamn


Constant, el terico del liberalismo constitucionlista de principios del siglo XIX, no
objet la presencia del Estado siempre que ste se redujera a la defensa de los
derechos burgueses. Tampoco Karl Popper o Isaiah Berlin, los conservadores
liberales Hayek y Friedmann; los radicales liberales de Nozick, el de ontologismo
liberal de Dworkin y, en fin, toda es gama de filsofos, economistas modernos
que se auto titulan liberales, negaron su papel central y le increparon slo su
pretensin de dirigir las libertades individuales. En esta muralla dejaban fuera los
derechos sociales auspiciados y garantizados por el Estado. En realidad la
Humanidad contempornea ha consagrado la diversidad de actuacin del Estado:
o liberal o estatista.
Quienes argumentaron una radical oposicin a la existencia del Estado no fueron
los liberales sino los anarquistas, cratas, o sea, partidario del sin gobierno o sin
poder para el Estado; aun cuando jams se permiti la difusin de sus ideas. No
ignoramos que algunos filsofos ya haban reconocido la peligrosidad creciente
del poder estatal y, muchos de ellos, se reclamaron anarquistas ayudndose con
doctrinas socialistas impugnantes de la propiedad privada para alertar sobre la
amenaza del Estado, mezclando de este modo lo poltico con lo econmico,
provocando al mismo tiempo una sauda oposicin a sus doctrinas, las que
fueron reprimidas tanto por gobiernos liberales como por marxistas y tambin
por los socialistas y comunistas. Lennin los aplast en la naciente U.R.S.S. nunca
sus dogmas encontraron ecos mayoritarios y, como minoras revolucionarias,
actuaron con la agresividad terrorista del arrinconado o se refugiaron en
posiciones iconoclastas identificadas de contracultura, as los famoso beatniks de
la dcada de los sesenta. El anarquismo se lig con un individualismo que
predicaba el socialismo con una libertad individual paradjica; pero es un hecho
poltico que el anarquismo de nuestros das es mas una postura inteletual
asumida por ciertos hombres de pensamiento que una actuacin poltica
constitucional. En esta presentacin del poder, Constitucin, poltica, Estado y
sociedad recordemos que es un hechos histrico comprobable la circunstancia
segn la cual, toda sociedad humana ha desarrollado instrumentos para controlar
la presencia de otros tipos de poder, excluyendo nicamente el del Estado. No
bien asomaba algn poder que compitiera con el estatal se le enmarcaba en
normas que cieran su ejercicio. El pluralismo institucionalista de Otto von
Giercke y el corporativismo catlico, inclinados al descentralismo del poder,
hasta hoy transitan por el empedrado de los buenos deseos.
Desde un angulo socio-histrico se comprueba una evolucin del poder, sito
inicialmente en la familia y trasladado luego a la tribu, a la ciudad, al municipio y
al Estado. Las formas de mando y obediencia propias de la familia, conservando
rasgos de esta institucin, aparecen revestidas de moldes novedosos en la tribu,
y resurgen enriquecidos con otros aportes en la ciudad y el Estado. Igualmente
reconocemos nuevos tipos del poder. Por supuesto que los condicionadores
procesos temporales histricos, a los cuales se sujetan los modelos de hogao,
no son idnticos para toda la humanidad porque dependen de cada historia
particular y, si es comprobable la diversidad histrica, ella definir otros tantos
modelos de poder cuantos puedan ser ledos en las constitucionales reales,
surgidas en el seno de sus desarrollados histricos. Ahora bien, esas
constituciones reales, diseadas para racionalizar el poder poltico -escritas o no16

Sociologa Jurdica

tambin han sido materia de un tratamiento jurdico cambiante. Algunos se han


vuelto constituciones legales exigiendo su correspondiente lectura poltica y
sociolgica, es decir, exigindonos superar la sola lectura jurdica insertada en
una elemental comprensin del poder, lo que intentaremos mostrar en el caso
del Per.

17

Sociologa Jurdica

CONTROL SOCIAL Y
EL DERECHO

CONCEPTO
Si recurrimos a las definiciones castellanas, el problema se torna mas
complicado dado que los mas celebres autores se han dejado seducir
por la tentacin de los propios. En sntesis, tengo la impresin de que
el conato de obtener una definicin del Derecho se vuelve mas un
problema filosfico y asi lo explican Werner Goldschmidt en su
INtroduccion Filosofica al Derecho al igual que John Rawls en Teoria de
la Justicia, Ronald Dworkin en Los Derechos en Serio y una plyade
mas de juristas cuyos nombres formara una lista amaznica. C.J.
Friedrich en la Filosofa del Derecho analiza mas de dieciocho
concepcones del Derecho, demostrndonos el acierto para ubicar la
Sociologia en el tema del Control Social.
El Derecho aparecera como una modalidad del Control Social. Esto no
significa la aceptacin de un reduccionismo cognoscitivo dada
tambin la imprecisin del concepto sociolgico a usarse como es el
de Control Social tan asociado con la conformidad. Tendramos un
estudio del Derecho oscilante al redoble del Control Social. Ello
equivaldra a admitir el pirronismo de Blas Pascal, muy empleado
como argumento escptico del valor del Derecho. Evoquemos a Blas
Pascal:
tres grandes de elevacin hacia el polo echan por tierra
toda la jurisprudencia. Un meridiano decide la verda, en
unos cuantos aos de posesin las leyes fundamentales
cambian; el derecho tiene dos pocas. La entrada de
Saturno en el Leon nos seala el origen de tal o cual
crimern Graciosa justicia que un rio puede limitar! Verdad
1

Sociologa Jurdica

parte de ac de los Pirineos, error ms all.1


Es inobjetable la reflexin pascalina. Demuestra la versatilidad del
Control descartndolo como fondo del Derecho y, en todo caso, exige,
en

primer

termino,

esclarecer

las

causas

de

la

inconstancia

denunciada a travs de una investigacin que las exhiba para saber si


son controlables. Si tal ocurriera se puede vislumbrar la posibilidad de
ligar derechos con control. En caso contrario el Dereco no sera ms
que un flatus vocis dentro del esquema del Control Social.
Ahora bien, el control social es un concepto sociolgico que tiene dos
versiones dignas de estudio: una norteamericana: Social Control,
segn Summer y, otra europea: La conciencia colectiva, analizada por
el socilogo Emile Durkheim. El estudio de los norteamericanos parte
del concepto orden natural obteniendo cuando se mezcla, a la vez
el entrelazamiento humano con el sentido de la justicia y capacidad
de resentimiento, liga no muy clara y, en todo caso, resultado de una
experiencia local: en los Estados Unidos y en un tiempo superado.
Los investigadores de ese pas asociaron el Control Social con una
formalidad del Derecho: la ley y su relacin con el crimen. La
invocacin a esta desempea un papel destacado en la organizacin
del Derecho de U.S.A., condicin de la que se sirve el gobierno
norteamericano para estimular el conformismo social; pero que deja
una situacin embarazosa el esclarecimiento total de la confusin
entre Cambio Social

y Derecho, pues las practicas empericas

nacional no son suficientes para generalizar el concepto.


Talcott Parsons ha ligado el Control Social como el proceso de
socializacin a travs del cual el pueblo se identifica con un sistema
social, sus valores, sus normas, etc. Este proceso se grada a travez
de varias formas de coercin que se desarrollan desde la familia hasta
las de la justicia criminal. Roscoe Pound ha escrito en Social Control
1Blas Pascal. PENSAMIENTOS. Ed. Ateneo, N. aires, 199448, pg. 284
2

Sociologa Jurdica

Through Law2 que el derecho es el ms perfecto de los controles


sociales.
No ocurre igual en nuestros pases. Sobre todo en el Per porque los
objetivos del control social, a diferencia del comentado en el prrafo
anterior, son mas diversos y hasta han servido para mantener un
estado de cosas no siempre compatibles con lo que universalmente
se entenda por Derecho: control para mantener una injusta
dominacin.
Esta

realidad

particular

nos

obliga

preguntarnos

sobre

la

importancia y precedencia del Derecho en una colectividad cuyas


expresiones de control favorecen un tipo de derecho injusto, pregunta
que respondemos sealando su absurdo. Justamente, por darse esa
posibilidad absurda es que hemos preferido emplear la expresin
calificadores de jurdica y no de derecho al referirnos a nuestro tema
de Sociologa Jurdica, dada la presencia de contradicciones tan
flagrantes como la expuesta.
Jacques Commailles en L esprit Sociologique des Lois (P.U.F., Pars.
1994, pg. 17) conviene en que lo importante para un socilogo,
frente al Derecho, no es establecer simplemente la relacin entre el
Derecho y Sociedad bajo la forma de una evaluacin de la influencia
de las practicas sociales sobre el Derecho y viceversa, ignorando la
bte noire de sus paradojas como la expuesta arriba. Debe irse ms
all; servirse de modos en los cuales el Derecho aparezca como un
producto

revelador

de

las

condiciones

sociales,

culturales,

econmicas y polticas propias del contexto histrico en las cuales es


producido. Commailles da una gran importancia a la poltica como
generadora de esas condiciones; pero en el fondo o en la realidad, la
poltica no es otra cosa que una modalidad del control social, aserto
2

Roscoe Pound- SOCIAL CONTROL Through LAW.- New Haven 19422.- citado por Gurvitch en SOCIOLOGIE.PUF, 160
3

Sociologa Jurdica

que obscurece la tesis de Commailles, slo que independiente de la


asociacin control social y ley tan dominante en el Derecho y
Sociologa de U.S.A.
La conclusin, nos recuerda Gurevitch est en recordar que no hay
una explicacin suficiente del Control Social que hace inconsistente
su papel de explicacin unilateral del Derecho.

Sociologa Jurdica

DEL DER ECHO A LA SOCIOLOGA JURDICA


Para Henri Levy-Bruhl el Derecho es la actividad
social

por

excelencia,

se

convierte

en

necesidad

caracterizar la ponderacin que la Sociologa hace del


Derecho.
En este entendido social este mismo autor propone
dos

maneras

de

definir

el

Derecho:

subjetiva

objetivamente equivalentes a las clsicas citadas. Por


la primera, el Derecho equivaldra a la facultad dada
a tal o cual persona para cumplir un acto y, por la
segunda sera la regla que emanara del grupo y que se
impondra a los integrantes de ste. Tal actuacin es
de su preferencia y advierte que usar la palabra
Derecho como el conjunto de reglas que determinan las
relaciones humanas.
Sebastin Soler, el jurista espaol, escribe que la
palabra

Derecho

conjunto

de

es

empleada

normas

vigentes,

como

facultad

concepto

ste

como

tambin

reconocido como Derecho objetivo. En tanto facultad


sera

el

Derecho

subjetivo.

El

primero

quedara

subsumido en el concepto Ley, necesitado tambin de


explicaciones y diferenciaciones complementarias tales
como la requerida por la generalidad, en cuya virtud
ya no sera ley una sentencia dispuesta por el common
law.
En verdad la construccin sociolgica en Francia se
1

Sociologa Jurdica

diversifica
realizan

segn

de

las

la

lecturas

obra

de

que

Emile

los

autores

Durkheim.

Armand

Cuvillier sigue esa pauta y escribe: "La sociologa


jurdica

no

se

confunde

ni

con

la

ciencia

del

derecho, ni con la filosofa del derecho".


Es importante destacar que la nueva comprensin del
Derecho
junta

desarrollada
con

la

de

en

Alemania

Durkheim

por

para

Max

Weber

ubicarlo

se

en

la

Sociologa.
Cuvillier cumple exactamente tal programa del mismo
modo

que

lo hara

posteriormente

Georges

Gurvitch,

quien afirma que el Derecho es siempre un reconocimiento

colectivo

sin

el

cual

no

funcionara

una

correspondencia entre las obligaciones de unos y las


pretensiones de otros y puesto que, adems, el Derecho
cumple funciones allanando conflictos sociales, cabe
proclamar que el Derecho es colectivo tanto por su
ejercicio como por su contenido.
Jean Carbonnier se mantiene fiel a la tradicin y
declara

que

todos

los

fenmenos

jurdicos

son,

de

alguna manera, sociales. Mientras que la inversin de


la proposicin sera inexacta. No todos los fenmenos
sociales
diferencia

son

jurdicos.

entre

Reconocido

Sociologa

Jurdica

este
y

principio
Derecho

secas, identificado ste como dogmtico por lo que


parecera ms amplio que la Sociologa Jurdica. Aqul
estudiara

las

expresiones

concretas

del

Derecho;

ste, sus causas y sus efectos, y dice:


2

Sociologa Jurdica

"Entre el derecho dogmtico y la Sociologa del


derecho, la diferencia no se refiere al objeto.
Es una diferencia de punto de vista o de ngulo
de

visin.

El

mismo

objeto

que

el

derecho

dogmtico analiza desde dentro, la Sociologa del


derecho lo observa desde fuera. Y precisamente
porque

lo

observa

desde

fuera,

lo

ve

como

fenmeno, como exterioridad, como apariencia, sin


interrogarse sobre lo que puede ser en s mismo,
en su profundidad ontolgica, considerado como
esencia".
Paul

Bohannan

nos

proporciona

una

clave

para

entender la significacin del Derecho en la Sociologa


Jurdica a partir del reconocimiento de la variedad
normativa, descrita por Kantorowicz. Para este autor
lo que interesan son los hechos y el Derecho puede ser
entendido, segn lo asume Bohannan, como el "conjunto
de normas que prescriben una conducta externa", normas
susceptibles de ser comprendidas por los tribunales.
Lo

interesante

Kantorowicz

de

reconoce

esta
que

proposicin
ella

tiene

radica
un

en

que

presupuesto

moral: le llama "deber moral" y lo supone vinculado a


una

cultura

ubicndose

as

en

las

filas

del

relativismo tico.
Desde otro ngulo, dicho autor nos previene para no
confundir esas normas con las reglas informes reales
por las cuales los hombres gobiernan sus actividades
cotidianas y nos facilita una integracin entre los
3

Sociologa Jurdica

ideales y el comportamiento regular. Ningn acto es


absolutamente malo si est dentro de la ley y ninguna
ley

es

absolutamente

buena

si

tolera

una

accin

inmoral, aforismo ste que puede servir de argumento a


la

tesis

de

Kantorowicz

un

"derecho

situndose

en

libre"
el

propuesto

campo

de

las

por
tesis

discutibles."
Julius

Stone

seala

caracteres

propios

del

Derecho:

coactiva

institucionalizada

abstractos

complejidad,
y

como

normatividad

eficacia,

sensibles

todos a una apreciacin social. Este autor subraya que


en los tiempos del siglo actual, la preocupacin de
los juristas se vuelca en "las relaciones del orden
legal con el ms amplio orden social", preocupacin
impulsada por la jurisprudencia sociolgica. Stone se
interes

por

las

presente

de

sta

nuestro

tiempo,

rdenes

jurdicos

relaciones
y
las
de

la

entre

el

consideracin

inquietudes
Occidente

se

pasado
de

el

que:

"En

de

los

centrales

consideran

sobre

todo como manifestacin de la presin de los elementos


extralegales en juego en el orden social sobre los
preceptos e instituciones del Derecho. De acuerdo con
la Historia del Derecho, en el pasado interesaba su
teorizacin, anlisis que hoy correspondera al "orden
jurdico". Igual preocupaba "entender qu es justicia,
establecer

qu

requiere

la

justicia

qu

debemos

hacer nosotros y, en particular, su influencia en el


Derecho.

No

obstante,

para

Stone:

"El

estudio

del

Derecho en sus interrelaciones sociales se interesa en


4

Sociologa Jurdica

los

efectos

producen

reales

que

hecho

tales

de

sobre

el

orden

ideales

jurdico

los

efectos

concurrentes del orden jurdico sobre estos ideales.


El Derecho dejara de ser una actividad normativa para
asumir la condicin de una actividad descriptiva.
Hemos
Siches,

visto
el

que

para

Derecho,

el

espaol

desde

un

Luis

punto

Recasens
de

vista

sociolgico, "es un tipo de hecho social, acta como


una

fuerza

configurante

moldendolas,
auxiliar

bien
como

de

las

interviniendo

palanca,

bien

conductas,

bien

en

como

ellas

preocupando

en

cualquier otra manera al sujeto agente. "


Para los efectos de una Sociologa Jurdica este
autor entiende al Derecho tanto como un conjunto de
normas materializadas en la ley como a un conjunto de
facultades que el hombre desarrolla a partir de s
mismo

de

acuerdo

con

la

cultura

en

la

que

se

desenvuelve.
Hay,

pues,

una

argumentacin

principista

que

justifica un tratamiento del Derecho en la Sociologa


especializada en Jurdica y no limitada al Control
Social.

Sociologa Jurdica

ORIGEN SOCIAL DEL DERECHO


El

origen

del

Derecho

se

puede

describir

desde

diferentes posiciones sociales, as tenemos: a) las de


Armand

Cuvillier

antropolgico

b)

Norbert

La

de

Rouland

Roger

de

Cotterrell

tono
y

Jean

Carbonnier que lo vinculan con la Sociologa.


Segn el primero, el origen del Derecho se confunde
con "un sincretismo en el cual las leyes jurdicas se
combinan con los ritos religiosos, las costumbres y
los hbitos".
Rouland,
conocen

con

ms

Manifiesta

criterios
de

diez

que

la

modernos,
mil

precisa

derechos

Antropologa

que

se

diferentes.
trata

dicha

multiplicidad, siguiendo una lnea culturalista con el


acento

puesto

en

la

especificidad

del

sistema

de

valores, o adoptando la postura estructuralista que se


esfuerza

en

variabilidad

determinar
cultural

nacimiento

del

mucho

interesada

ms

un
y

Derecho.
en

orden

subyacente

fijando

ah

Pero

Antropologa

la

revelar

la

el

tema

presencia

la
del
est
del

Derecho en las culturas tradicionales y denunciar la


influencia del colonialismo europeo en los estudios
antropolgicos

volcados

sobre

las

sociedades

diferentes de las occidentales, postura que ese autor


intenta corregir destacando la antropologa jurdica
de las sociedades modernas, antes que en destacar las
1

Sociologa Jurdica

concepciones

del

Derecho

propias

de

las

culturas

tradicionales.
Cotterrell no se adhiere a esta categorizacin de
los

progresos

solamente

la

travs

de

la

historia

presencia

de

la

Sociologa

reclama
en

los

estudios del Derecho, lo que hara posible distinguir


una etapa pre y otra post de influencia sociolgica,
expuesta en lo que llama la situacin actual de la
Sociologa.
inmensa

Esta

variedad

la

percibe

de

caracterizada

preocupaciones

por

una

especficas,

tericas y mtodos. Sostiene que ms que su integridad


disciplinaria, quizs su principal carcter sea, en el
momento

actual,

el

de

servir

como

instrumento

empleable en el desarrollo del conocimiento en campos


particulares; por ejemplo, en los estudios jurdicos.
En las primeras exposiciones sobre las relaciones
entre Sociologa y Derecho se daba una importancia
destacada
Sociologa

la

contribucin

ignorndose,

casi

determinante
en

su

de

la

totalidad,

su

aporte de complemento. Un intento por invertir esta


tendencia debera tener en cuenta la significacin de
la cultura jurdica para el esclarecimiento de los
modelos sociolgicos, Por ejemplo, es en la prctica
judicial donde se aprecia la realidad vital de algunas
instituciones

sociales

como

las

familiares,

las

polticas o las econmicas, etc.


Desde otras posiciones, a determinados juristas les

Sociologa Jurdica

ha llamado la atencin la influencia que las fuerzas


sociales tienen para influir en las decisiones legales
y el uso de la ley para justificar el Control Social.
Sostienen

que

el

ejercicio

del

Derecho

es

el

laboratorio de los cambios sociales cuya eficacia es


comprobable en la respuesta proporcionada por la ley a
los valores alterados.
La precisin del Derecho es determinante para crear
una sociedad formal. La debilidad de la ley genera una
sociedad

parejamente

dbil.

Sociedad,

Derecho

Justicia tienen su estructura particular en el Control


Social

esa

sera

una

demostracin

de

la

trascendencia de lo social en el Derecho.


Alegan

igualmente

particularidades

que

que

el

lo sitan

Derecho

en

un

marco

posee
social

excepcional. Esta circunstancia le permite exigir un


tratamiento

sociolgico

especial.

Dicen

que

es

demostrativo de esta afirmacin, el rigor de algunas


de

sus

exigencias

consiguiente

sociales

limitacin

normativas

de

su

la

aplicacin.

Expliqumonos: si el Derecho plantea una relacin bi


o multilateral, o sea, que a los derechos de unos
corresponde

los

deberes

de

otros,

no

siempre

esa

relacin normativa es pareja. Hay casos en que el


incumplimiento

de

los

deberes

es

reprimido

severamente y otros no, aun cuando una explicacin


sociolgica podra justificar esa diferencia. No es
lo mismo ser homicida en guerra que en paz. Aqu el
3

Sociologa Jurdica

Derecho estara en condiciones de solicitar un juicio


sociolgico particular.
Del anlisis del comportamiento entre lo relacional
Derecho-Sociologa

surge

concepto

que

autoridad

clara

la

la

necesidad

respalde,

autoridad

del
que

depender de esa relacin en la que se proclama la


autonoma de la accin jurdica.
Gracias al reconocimiento de dicha autonoma, el
Derecho

est

en

capacidad

de

ofrecer

una

garanta

social colocada por encima del Estado. No es cierto


que el Derecho sea un instrumento que sirve al Estado
para

justificar

la

dominacin

de

una

clase

social

sobre otras, tal cual lo predicaba Marx. Lo que s es


cierto es que depende, en muchas circunstancias, del
poder

social

organizado

instituciones.
dependencia

es

organizados

Una

de

en

mltiples

ellas

temporal.

es

Los

coactivamente

el

diversas

Estado.

poderes
se

Esa

sociales

constituyen

histricamente y, lo que fue en Europa una dominacin


feudal,

qued

barrida

por

otra

nacional,

siendo

avizorable la dominacin universal bajo una modalidad


imperial o la de una democratizacin regida por la
tecnologa; pero ya de influencia mundial.
LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y DERECHO
Se suelen confundir estas palabras y ello afecta su
evaluacin sociolgica. Utilizaremos los criterios de
Bohannan
contenido

Cotterrell
de

como

legalidad

guas

para

esc1arecerlo

precisar

el

frente

a
4

Sociologa Jurdica

legitimidad y luego diferenciarlos de Derecho.


El supuesto diferenciador de Bohannan es que un orden
jurdico desarrollado se revela en la importancia e
influencia de la autoridad sobre la coaccin, primaca
que es producto de la racionalidad y sirve de gua
para

el

consenso.

"someter

la

racionalizada

Su

conducta
de

las

desenvolvimiento
humana

normas",

tiende

la

aspiracin

autoridad
moral

que

concreta la legalidad o "imperio de la ley". En la


legalidad habra un trnsito de la coaccin arbitraria
a la autoridad racionalizada que es la legal, marcha
animada

por

estudiados
distintos

procedimientos
por

los

el

socio

usados

por

estimuladores
jurista,
los

originales

con

criterios

juristas

secas,

interesados estos substantivamente en el "principio de


legalidad"

sin

ms,

sea,

legalidad

por

la

sola

legalidad. Los estudios de los socios juristas, por el


contrario, revelaran la variedad cultural con la que
se llega al "imperio de la ley", por lo que, a juicio
de Bohannan, "el estudio del imperio de la ley, debe
ser

una

preocupacin

principal

de

la

sociologa

jurdica
La legalidad supone una legitimidad nacida de un
principio reconocido como fuente de Derecho. As, por
ejemplo, de la designacin religiosa o de la voluntad
popular.

Objetivamente

considerada

aquella

est

condicionada por las circunstancias culturales en las


que

se

desarrolla.

Observa

Philip

Selznick

que

el
5

Sociologa Jurdica

reconocimiento de la condicin de legitimidad de un


poder

no

excluye

lo
de

convierte
la

en

ilimitado

arbitrariedad.

Ms

tampoco

all

de

lo

estas

observaciones, la legitimacin o legalizacin es el


cimiento de la legitimidad porque si el poder est
justificado nada impide su racionalidad y la crtica
de su ejercicio, posibilidad implcita en su condicin
racional.
Por lo mismo, cuanta mayor sea la fuerza cultural
que alumbra la legitimidad, tanto mayor ser su fuerza
y aceptacin. Si esa fuerza cultural es la propiedad o
el parentesco, aparecer ms dbil que la nacida de la
voluntad
divino,

popular,
puesto

la

que

utilidad

ni

social

siquiera

la

el

derecho

tradicin

la

costumbre tienen la solidez convincente nacida de las


fuentes

culturales

de

la

legalidad.

Quiz

la

ms

insuperable sea la que apela a la voluntad popular,


base

tambin

de

la

democracia

poltica

que

da

una

legitimidad convincente.
La libertad forma parte del contingente ideolgico
que presenta el Derecho. No hay legalidad sin libertad
a

pesar

de

las

enfticas

declaraciones

de

los

dictadores para quienes la ley de un orden injusto


debe ser obedecida aun cuando restrinja la libertad
ciudadana.
La

legalidad

libertad.

Una

del

Derecho

afirmacin

que

es
no

consecuencia
admite

de

dudas.

la
Sin

Sociologa Jurdica

embargo, estas aparecen cuando queremos proporcionarle


un contenido conceptual a la libertad. Cotterrell nos
recuerda,

la

equivocado

racionalidad

uso

economistas

por

del

los

estilo

weberiana

darwinistas
de

su

posible

sociales

Friedrich

Hayeck,

los
para

quienes la libertad es la consecucin de propsitos


individuales,
olvidando

que

ncleo
la

ideolgico

libertad

no

del
se

neoliberalismo,

consolida

por

misma, sino en relacin con los dems.

Sociologa Jurdica

SISTEMAS JURDICOS
Sistema
sentidos

es

una

desde

que

palabra

que

ha

cobrado

Ludwig

von

Bertalanffy

nuevos
en

la

Biologa y N. Wienner en la Ciberntica popularizan su


aplicacin al mundo cientfico y al tecnolgico. La
idea

central

gira

sobre

el

supuesto

de

un

todo

funcionando por una interrelacin de sus componentes


constituyendo as un bloque cerrado en el que no sera
posible el cambio. El principio del equilibrio sera
su regulador. La concepcin sistemista se entronca con
el

estructuralismo

de

los

antroplogos

tiene

su

ubicacin en la Sociologa Jurdica, por lo menos para


ser discutida.
Len H. Mayhew y Jean Carbonnier nos proporcionan
dos

anlisis

distintos

de

esta

materia.

Para

el

primero se trata de revelar el entramado social que


subyace

la

organizacin

jurdica,

tarea

que

cumplieron estructuralistas jurdicos como Friedrich


Karl von Savigny y el socilogo William Grahan Sumner,
seguidos

por

Max

Weber

Emile

Durkheim.

Dichos

autores nos advierten de las dificultades para definir


un

sistema

estructural

jurdico

desde

prefiriendo

el

el

punto

funcional

de

vista

ligado

al

contexto sociolgico de Control Social.


Talcott Parsons entiende al Derecho: "como un tipo
de

control

social

basado

en

una

forma

peculiar

de
1

Sociologa Jurdica

imposicin;

imposicin

que

normalmente

se

lleva

efecto mediante el empleo legtimo de la fuerza", De


esta

definicin

funcin

poltica

se

desprende,

externa

al

la

imposicin

sistema

como

jurdico

sin

decirnos lo que entiende por sistema jurdico.


Otro

aspecto

Mayhew,

gira

en

importante
torno

en

las

la

contribucin

relaciones

entre

de
el

sistema jurdico y su entorno social, Las mismas que


pueden ser de:
a)

Indiferencia,

se

da

cuando

las

funciones

jurdicas son un producto ms en el conjunto


de actividades.
b)

Subordinacin, porque aceptan el control de


otras actividades

c)

De autonoma, o que responden a su dinmica


interna.

d)

De independencia parcial, como su nombre l


indica, acepta independencia e interferencia
parcial.

Su

modo

ms

explcito

es

la

independencia procesal.
La

diferencia

entre

autonoma

independencia

judicial es que, en ste ltimo caso los juzgadores


responden a premisas polticas originadas al margen
del sistema jurdico.
Esto

es

muy

importante

porque

la

independencia
2

Sociologa Jurdica

procesal

puede

contribuir

los

intereses

de

determinadas clases sociales o instituciones.

Sistema Jur dico de Carb onnier


La

exposicin

Derecho
como

de

Comparado,

"una

familia

Carbonnier

estudio

de

inicia

del

evocando

sistema

derechos".

Hay

al

jurdico,

dos

grandes

sistemas en esa disciplina, dice Carbonnier: el del


Common

Law

sistemtica

el

de

Romano

Carbonnier

Germnico.
entiende

que

La

visin

el

sistema

jurdico engloba el conjunto de fenmenos jurdicos:


"Todos los fenmenos de derecho que se sitan en
un mismo espacio y en un mismo tiempo de la
sociedad, se encuentran ligados entre si por las
relaciones

de

solidaridad

que

dibujan

un

sistema".
Cuando Carbonnier se refiere al espacio tiene buen
cuidado de precisar diferencias con el espacio fsico
y con el social y utiliza el concepto sociolgico de
los

grupos

pluralista
oponindolo

particulares
de
a

atto

von

quienes

para

explicar

Gierke

suponen

que

la

doctrina

Marcel

Hauriou,

el

Derecho

slo

tiene como tema a las sociedades globales, ignorando


que,

aparte

del

Estado,

hay

tambin

otras

organizaciones capaces de construir Derecho.

Sociologa Jurdica

Carbonnier

clasifica

los

fenmenos

pluralistas

del

siguiente modo:
1) Fenmenos colectivos y fenmenos individuales: un
grupo

es

capaz

de

practicar

dos

derechos:

el

estatal y el municipal, o por ejemplo: un individuo


se siente ligado a dos derechos: al civil y el
cannico en el matrimonio.
2)

Fenmenos

de

recurrencia:

concurrencia

cuando

varios

fenmenos

derechos

de

coinciden

cuando los derogados por el Estado, sin embargo,


superviven.
3)

Fenmenos
Carbonnier

categricos
da

forzada,

una

puesto

fenmenos

explicacin
que

ambos

que

difusos:

aparece

fenmenos

como

pueden

subsumirse en los anteriores. En los categricos


hay concurrencia.
El otro aspecto que Carbonnier toma en cuenta es el
tiempo: "Mientras que el derecho dogmtico se atiene a
un

objeto

detenido

fijo

en

un

instante

de

la

positividad, la Sociologa jurdica lo considera un


objeto

in

transitu,

llevado

por

el

flujo

de

la

evolucin". Esta visin del Derecho ha superado el


prejuicio de su inmovilidad que se construy con el
modelo

del

inspiradas

Derecho
en

la

Derecho

evoluciona

proceso

de

Romano

sacralidad

adopta

transformacin

que

con

las

doctrinas

metafsica;
otras

facetas

requiere

un

pero

el

en

un

anlisis
4

Sociologa Jurdica

especial en su concepto.
Tras

de

profundiza
Derecho

estas

el

sistema

situado

ubicacin en

consideraciones,

en

el

el

jurdico
espacio

espacio

etnocentrismo:

uno

de

satisface

con

el

proyecta

expansionarse

como
en

ha generado
carcter

aislamiento

sobre

Carbonnier
fenmeno

el

tiempo.

Su

dos clases

de

arcaico
otro
la

de

que

moderno

base

de

se
que
la

aculturacin, concepto que lo introduce una vez ms en


los terrenos de la Antropologa Jurdica.
La situacin del sistema jurdico en el tiempo se
simplifica
jurdico

en

dura

el
a

reconocimiento
pesar

de

las

de

que

un

sistema

transformaciones.

Un

sistema jurdico permanece incluso en las revoluciones


que aparentan sustituir un sistema con otro.

Sociologa Jurdica

LA FORMACIN DEL ESTADO Y


DEL DERECHO POSITIVO

Formacin del Estado:


Orgenes del Estado.
Durante siglos fueron los filsofos los que se preguntaban sobre la conducta del
hombre y la organizacin de la sociedad. Podra decirse que es hasta pocas
relativamente recientes que surgieron disciplinas especializadas en el estudio de
las ciencias humanas. A excepcin de las europeas, las antiguas culturas, orientales
principalmente, no llegaron nunca a desarrollar una teora poltica, slo podemos
encontrar fragmentos de pensamientos o de reflexiones polticas que hacan en
libros filosficos y religiosos por ejemplo Confucio y Lao Tse, o en la misma Biblia;
pero nunca son formulaciones concretas acerca del estado, del poder o de la
sociedad.
Por qu no se desarrollaba el hombre en estas reas? La razn ms importante
fue que las reglas religiosas que haba en esas civilizaciones prohiban los anlisis
crticos y esto es fundamental para la investigacin y la formulacin de ideas. Fue
en la libre atmsfera de la Grecia clsica, donde por vez primera se desarroll la
reflexin y la discusin poltica y la literatura correspondiente.
Conceptos.
Estado.
El Estado es la institucin en que se concentra el poder poltico de una sociedad, es
decir, el poder de tomar las decisiones que afectan al conjunto de la poblacin.
Como tal, al Estado se le asigna el monopolio de la violencia legtima. Adems de
ello, el Estado desarrolla un conjunto de funciones que lo convierten en un agente
econmico de suma importancia: por una parte cobra impuestos, que constituyen su
fuente de ingresos, y por otra parte realiza gastos, que incluyen el pago de los
funcionarios que prestan servicio en sus distintas dependencias y las adquisiciones
de los bienes que requiere para desempear sus actividades; adems provee a los
ciudadanos de diversos bienes pblicos y, en muchos casos, realiza funciones de
empresario, pues es poseedor y/o administrador de empresas pblicas. El Estado,
en las sociedades modernas, asume asimismo las funciones de emitir dinero, de
regular diversos mercados y de influir en el comportamiento econmico del pas
mediante su poltica econmica y las diversas regulaciones que puede imponer.
El papel econmico del Estado ha variado considerablemente a lo largo de la
1

Sociologa Jurdica

historia y ha sido objeto de estudio por casi todos los tericos de la economa. La
teora del Public Choice ha intentado trasladar la metodologa de anlisis de la
economa a las decisiones que toman los organismos pblicos.
En la actualidad existe una multiplicidad de definiciones del concepto Estado.
Snchez Agesta, seala que el concepto Estado puede ser observado desde tres
perspectivas, las mismas que han sido utilizadas de manera excluyente y omisiva
entre s en lo referente a sus respectivos aportes doctrinarios: deontolgica,
sociolgica y jurdica.

a) Perspectiva Deontolgica: Radica en explicar la nocin, estado en atencin


a los fines o metas que ste persigue alcanzar, entre los cuales se puede
mencionar la libertad, el bienestar comn, la seguridad, etc. Se considera,
en gran medida, la connotacin de los fines y metas estatales como factores
de cohesin y criterios legitimadores para la existencia y pervivencia de una
sociedad poltica.
b) Perspectiva Sociolgica: radica en explicar la nocin Estado en atencin a
las propiedades y cualidades del tipo de poder de que goza y ejerce el
Estado.
c) Perspectiva Jurdica: Radica en explicar la nocin Estado en atencin a la
funcin normativo compulsiva que necesaria e irremediablemente emana y
proyecta de su seno el Estado. Opinamos que estas perspectivas no son
totalmente excluyentes ni antagnicas entre s, sino que, por el contrario,
de su fusin y complementariedad surgen las connotaciones y propiedades
que dan sentido a la nocin Estado. En ese contexto, esta acepcin alude a
una sociedad poltica autnoma y organizada para estructurar la convivencia
que ejerce un poder soberano desde una titularidad abstracta y
permanente, la cual, para legitimar, establece un orden jurdico coactivo. El
estado es una sociedad poltica autnoma y organizada para estructurar la
convivencia, en razn de que se trata de un conjunto permanente de
personas que se relacionan por la necesidad de satisfacer imperativos a
fines de supervivencia y progreso comn.
Formacin Del Derecho Positivo
Concepto:
El Derecho positivo es el conjunto de leyes escritas en mbito territorial, que
abarca toda la creacin jurdica del Legislador, tanto del pasado como la vigente,
recogida en forma de Ley.

El concepto de Derecho positivo est basado en el iuspositivismo, que es una


2

Sociologa Jurdica

corriente de pensamiento jurdico que considera al Derecho como una creacin del
ser humano. El hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del
soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, en el cual el Derecho
estaba en el mundo, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y
aplicarlo.

Formacin

En este sentido, el Derecho positivo descansa en la teora del normativismo,


elaborada por el terico del Derecho Hans Kelsen, y que estructura al Derecho
segn una jerarqua de normas.

Desde el punto de vista de otros pensamientos jurdicos, que no excluyen la


existencia del derecho natural o derecho divino el Derecho positivo sera aquel que
emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para
ser justo y legtimo.

Sociologa Jurdica

PODER SOCIAL Y PODER POLTICO


Importancia de Sociedad con o sin estado
La sociabilidad no es un hbito creado por la vida en el hombre, sino un ingrediente
de su esencia. As lo reconoci Aristteles en el libro I de su obra Poltica cuando
afirmaba que el ser humano es por naturaleza sociable y que el que vive fuera de
la sociedad por organizacin y no por fuerza del azar, es o un ser superior o un
degenerado.
El hombre aislado, al margen de la sociedad, es o una abstraccin o una hiptesis
falsa. En la realidad, observa Martin Buber, se da siempre el hombre con el
hombre. La categora entre es tan primaria como el yo o como el t, por eso, nos
aproximamos a la respuesta de la pregunta Qu es el hombre? Si acertamos a
comprenderlo como una dialgica, en cuyo estar dos en recproca presencia se
realiza y se reconoce cada vez el encuentro del uno con el otro.
La vida esta rodeada de hechos sociales porque todos somos integrantes de un
grupo y gran parte de nuestros actos se dirigen a los dems o a la sociedad misma;
adems, nuestra conducta est condicionada por lo social que se impone en forma
de mandatos y de prohibiciones, y, finalmente se halla orientada por factores de
esa ndole que la encaminan hacia realizaciones intersubjetivas, puesto que el
hombre vive tambin para los otros.
Por otro lado, para realizar sus propsitos, la sociedad acta como conjunto, como
totalidad, aunque sus actividades estn repartidas entre sus componentes.
Las relaciones del hombre con el hombre son de dos tipos: unas interindividuales y
otras sociales propiamente dichas. Los lazos interindividuales vinculan a los
hombres en lo que cada uno tiene de autntico y propio. El amor, la amistad, la
devocin, la ejemplaridad, pertenecen a ese tipo. Estas relaciones se establecen
entre yos individuales, entraables, reductibles a otros.
Ahora bien, debe quedar claro que el concepto de sociedad es mas extenso y pleno
que la nocin de Estado; el primero representa el gnero y el segundo la especie.
Como bien definiera, el filsofo espaol Jos Ortega y Gasset, el Estado es
tambin una sociedad, pero no toda ella, sino una de sus modalidades; en todo caso,
expresa la forma mas elevada de la organizacin social; superior incluso a las
sociedades polticas iniciales en lo relativo a la despersonalizacin del ejercicio del
mando y la relacional armonizacin con los elementos: El pueblo, territorio y poder.

Sociologa Jurdica

Poder social:
La capacidad de un actor de cambiar las estructuras incentivas de otros actores a
fin de conseguir resultados.
Este sistema puede ser usado para modelar una amplia variedad de interacciones
sociales donde los actores tienen la capacidad de ejercer poder sobre otros. Por
ejemplo, un actor 'poderoso' puede tomar opciones del conjunto de elecciones de
otro actor; puede cambiar los costes relativos de las acciones; puede cambiar la
probabilidad de que una accin dada lleve a un resultado dado; o podra
simplemente cambiar las creencias del otro sobre su estructura incentiva.

Como en otros modelos de poder1, esta teora es neutral con respecto al uso de la
coaccin. Por ejemplo, una amenaza de violencia puede cambiar los costes y
beneficios probables de diferentes acciones; as sucedera en un castigo econmico
de un contrato "voluntariamente acordado", o en una oferta amistosa.
Poder Poltico:
Es una consecuencia lgica del ejercicio de las funciones por parte de las personas
que ocupan un cargo representativo dentro de un sistema de gobierno en un pas.
Por ello el poder poltico se identifica en sistemas democrticos con el poder
Ejecutivo y legislativo de un pas, mientras que el tercer poder del Estado, el poder
judicial esta dentro de un esquema distinto ya que su legitimidad no esta sostenida
por el voto del pueblo como los otros dos poderes, si no por el fiel cumplimiento del
ejercicio de sus funciones. El poder poltico es legitimo cuando es elegido conforme
a las leyes del pas (Constitucin).En pases democrticos tiene como sustento la
legitimidad otorgada por el pueblo por medio del voto popular (Elecciones) .El
poder poltico es abusivo cuando se excede en el ejercicio de sus funciones,
avanzado en materias que esta dentro del mbito de los otros poderes.
(Intromisin de poderes).El poder poltico es ilegitimo cuando utiliza mecanismos
no autorizados por la leyes y se aduea del poder gubernamental (Ejecutivolegislativo) sin tener la legitimidad del pueblo, otorgada por el voto popular.

Tipificacin del estado


An no conocemos con exactitud el origen de la palabra Estado, desde el punto de
vista jurdico poltico, pero si podemos afirmar que equivale a la Polis o ciudad

1 Max Weber,

Conceptos Bsicos de Sociologa (Por poder se entiende cada oportunidad o

posibilidad existente en una relacin social que permite a un individuo cumplir su propia

voluntad.)
5

Sociologa Jurdica

Estado de los griegos. No es sino hasta la Edad Media, cuando por primera vez
surge el nombre con Maquiavelo. Ahora podemos decir que el Estado es una
sociedad humana, asentada de manera permanente en el territorio que le
corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define y aplica un orden jurdico
que estructura la sociedad estatal para obtener el bien pblico temporal de sus
componentes.
Formacin del estado
En la actualidad existe una multiplicidad de definiciones del concepto Estado.
Snchez Agesta, seala que el concepto Estado puede ser observado desde tres
perspectivas, las mismas que han sido utilizadas de manera excluyente y omisiva
entre s en lo referente a sus respectivos aportes doctrinarios: deontolgica,
sociolgica y jurdica.

d) Perspectiva Deontolgica: Radica en explicar la nocin, estado en atencin

a los fines o metas que ste persigue alcanzar, entre los cuales se puede
mencionar la libertad, el bienestar comn, la seguridad, etc. Se considera,
en gran medida, la connotacin de los fines y metas estatales como factores
de cohesin y criterios legitimadores para la existencia y pervivencia de una
sociedad poltica.
e) Perspectiva Sociolgica: radica en explicar la nocin Estado en atencin a
las propiedades y cualidades del tipo de poder de que goza y ejerce el
Estado.
f) Perspectiva Jurdica: Radica en explicar la nocin Estado en atencin a la
funcin normativo compulsiva que necesaria e irremediablemente emana y
proyecta de su seno el Estado. Opinamos que estas perspectivas no son
totalmente excluyentes ni antagnicas entre s, sino que, por el contrario,
de su fusin y complementariedad surgen las connotaciones y propiedades
que dan sentido a la nocin Estado. En ese contexto, esta acepcin alude a
una sociedad poltica autnoma y organizada para estructurar la convivencia
que ejerce un poder soberano desde una titularidad abstracta y
permanente, la cual, para legitimar, establece un orden jurdico coactivo. El
estado es una sociedad poltica autnoma y organizada para estructurar la
convivencia, en razn de que se trata de un conjunto permanente de
personas que se relacionan por la necesidad de satisfacer imperativos a
fines de supervivencia y progreso comn.

Validez y legitimidad del poder poltico


6

Sociologa Jurdica

Poder sagrado: La primera forma de legitimacin utilizada se bas en la


religin y la divinidad. El poderoso ya no lo era slo porque poda ejercer
violencia o porque tena un vnculo de temor que le asegurara esa posicin.
Ahora el poderoso se institua como un ser distinto, superior y ligado a los
dioses. El poder de origen divino era incontestable, a no ser por otro poder2
de igual estatus o instituido por un dios diferente. A grandes rasgos este
fue el desarrollo esquemtico hasta la Revolucin Francesa.

Soberana nacional: Las ideas que inspiraron la Revolucin Francesa y sus


resultados negaron que el poder tenga origen divino y lograron darle vuelta
al esquema sealando que la fuente del poder no eran las caractersticas del
poderoso sino nicamente la voluntad de los sbditos que lo dejaban tener el
poder. Esta idea llev al convencimiento de que el verdadero poder naca de
la masa de sbditos, el pueblo, y este deba tener la capacidad de delegar
tal poder en quien le placiera y en las condiciones que considerase ms
apropiadas y durante el tiempo que creyera conveniente.

JEAN-WILLIAM LAPIERRE: El poder poltico es una funcin social que consiste en tomar
decisiones soberanamente para el conjunto de la sociedad global y de asegurar su ejecucin por medio
de la autoridad legtima y la supremaca de la fuerza pblica.
7

Sociologa Jurdica

EL ORDEN JURDICO
Aspectos Preliminares
Forma en que se encuentran jerarquizadas las normas jurdicas. El orden jerrquico
del sistema jurdico determina la aplicacin de las normas en caso de contradiccin
o controversia entre dos de ellas. El orden jurdico es el siguiente: a) Constitucin,
b) Leyes y Tratados, c) Leyes Ordinarias, d) Decretos, e) Reglamentos, y f)
Normas Jurdicas Individualizadas como: contratos, testamentos, sentencias y
resoluciones administrativas.

Orden de la sociedad
Llamamos sociedad a una multitud de hombres cuando sus actividades estn
mutuamente ajustadas entre s. Los hombres en una sociedad pueden perseguir
exitosamente sus metas porque saben qu esperar de sus pares. Sus relaciones, en
otras palabras, muestran un cierto orden. Cmo puede producirse o ser logrado un
orden semejante de las mltiples actividades de millones de hombres es el
problema central de la teora social y de la poltica social.1
Algunas veces la misma existencia de tal orden es negada cuando se asevera que la
sociedad - o ms particularmente, sus actividades econmicas - es "catica". La
ausencia completa de un orden, sin embargo, no puede ser sostenida seriamente. Lo
que significa presumiblemente esa queja es que la sociedad no es todo lo ordenada
que debera ser. El orden de una sociedad existente puede inclusive ser capaz de
una gran mejora; pero la crtica es debida principalmente a la circunstancia que
tanto el orden que existe como la manera en que se forma no son fcilmente
percibidos. El hombre sencillo estar al tanto de un orden de los asuntos sociales
slo a un punto tal que ese orden haya sido arreglado deliberadamente; y est
inclinado a culpar la ausencia aparente de un orden en mucho de lo que ve al hecho
de que nadie ha ordenado deliberadamente esas actividades. El orden, para la
persona comn, es el resultado de la actividad de ordenar de la mente que ordena.
La mayora del orden de la sociedad del que hablamos no es, sin embargo, de este
tipo. Y el reconocimiento que tal orden existe requiere una cierta cantidad de
reflexin.
La principal dificultad es que el orden de los eventos sociales generalmente no

El concepto de orden ha alcanzado recientemente una posicin central en las ciencias sociales
mayormente a travs del trabajo de Walter Eucken y sus amigos y alumnos, conocidos como el crculo
Ordo, del anuario Ordo, publicado por ellos. Para otros casos de su uso, ver J. J. Sprengler, "The
problem of order in economic affairs", Southern Economic Journal (July 1948)
1

Sociologa Jurdica

puede ser percibido por nuestros sentidos mas puede solamente ser rastreado por
nuestro intelecto. Esto es, como veremos, un orden abstracto y no uno concreto. Es
tambin un orden muy complejo. Y es un orden que, aunque es el resultado de la
accin humana, no fue creado por los hombres acomodando deliberadamente los
elementos en un modelo preconcebido. Estas peculiaridades del orden social estn
conectadas ntimamente, y ser la tarea de este ensayo el hacer sus
interrelaciones claras. Veremos que, aunque no hay absoluta necesidad de que un
orden complejo sea siempre espontneo y abstracto, cuanto ms complejo es el
orden que deseamos, ms debemos confiar en las fuerzas espontneas para
provocarlo, y ms nuestro poder de control ser confinado en consecuencia de
rasgos abstractos y no se extender a las manifestaciones concretas de ese orden.
Los trminos "concreto" y "abstracto"2 , que deberemos usar frecuentemente, son
a menudo utilizados en una variedad de significados. Ser til, por lo tanto,
enunciar en qu sentido va a ser usados. Como "concreto", describiremos
determinados objetos reales dados a la observacin por nuestros sentidos, y
consideraremos como la caracterstica distintiva de tales objetos concretos que
siempre habr en ellos an ms propiedades a ser descubiertas que las que ya
conocemos o hemos percibido. En comparacin con cualquier objeto determinante,
y el conocimiento intuitivo que podemos adquirir de l, todas las imgenes y
conceptos del mismo son abstractas y poseen un nmero limitado de atributos.
Todo pensamiento es en este sentido necesariamente abstracto, aunque hay grados
de abstraccin.
Sin embargo, hablando estrictamente, el contraste entre lo concreto y lo
abstracto, como lo usaremos, es el mismo que entre un hecho del cual siempre
conocemos slo atributos abstractos pero siempre podemos descubrir an ms de
tales atributos, y todas esas imgenes, concepciones y conceptos que retenemos
cuando no contemplamos ms el objeto determinado.
Un orden abstracto de cierto tipo puede comprender diferentes manifestaciones
de ese orden. La distincin se vuelve particularmente importante en el caso de
rdenes complejos basados en una jerarqua de relaciones de orden, donde varios
de esos rdenes pueden concordar en los principios ms generales de
ordenamiento, pero diferir en otros. Lo que es significativo en el presente
contexto es que puede ser importante que un orden posea ciertos aspectos
abstractos independientes de sus manifestaciones concretas, y que podemos tener
en nuestro poder el hacer que un orden que espontneamente se forma por s solo
tendr esas caractersticas deseables, pero no el determinar las manifestaciones
concretas o la posicin de los elementos individuales.
La simple concepcin de un orden del tipo que resulta cuando alguien pone las

Para un tratamiento ms extenso del problema del tratamiento cientfico de fenmenos complejos,
ver mi ensayo "La teora de los fenmenos complejos", en Mario A. Bunge, ed. , The Critical Approach:
Essays in Honour of Karl Popper (New York: Free Press of Glencoe, 1963).
2

Sociologa Jurdica

partes de un pretendido todo en sus lugares apropiados se aplica en muchas partes


de la sociedad. En el campo social, el tipo de orden alcanzado arreglando las
relaciones entre las partes de acuerdo a un plan preconcebido se llama una
organizacin. La magnitud en que el poder de muchos hombres puede ser
incrementado por tal coordinacin deliberada de sus esfuerzos es bien conocida, y
muchos de los logros del hombre se basan en el uso de esta tcnica. Es un orden
que todos entendemos porque sabemos cmo fue hecho. Pero no es el nico ni an
el principal tipo de orden en el que el trabajo de la sociedad descansa; ni puede la
totalidad del orden de una sociedad ser producido de esta manera.
Naturaleza del Estado
La naturaleza del Estado alude a la esencia que configura el cuerpo poltico en s
mismo y que establece los principios de su obrar. Hace referencia a aquello que
describe sus cualidades y propiedades intrnsecas.3
Es evidente que tal naturaleza deriva de la sociabilidad humana. Desde esa
perspectiva, Estado y Sociedad son indesligables en la prctica, aun cuando por
razones metodolgicas se hace oportuna su separacin conceptual.
El Estado es el producto de una abstraccin y de una sntesis intelectual; por
consiguiente, posee en ese contexto su propia e innegable particular realidad. Como
tal, no puede ser identificado con ninguno de los miembros de su poblacin, ni con
la suma de todos ellos, as como tampoco con la mera extensin territorial sobre la
que ejerce soberana.
Cabe advertir que la abstraccin permite consolidar el cuerpo poltico de forma
especulativamente independiente y desgajada de la sociedad, y que la sntesis hace
referencia a un mtodo que permite unificar los elementos del Estado (Pueblo,
Territorio y Poder).
Ahora bien, al Estado no se le advierte en forma corprea, sino a travs de sus
manifestaciones para con sus pobladores; es decir, mediante acciones como la
legislacin, los servicios pblicos, la fuerza armada, etc. En virtud de ello, su
naturaleza aparece imperceptible a los sentidos y es que el Estado es ante todo y
fundamentalmente un concepto. Su realidad se concreta o materializa
intelectualmente en la sociedad. En suma, el Estado es una expresin no sensible,
mas si inteligible, manifiesta un tejido de comportamientos humanos en torno a la
existencia del poder ejercitado sobre un territorio.
Es evidente que el Estado no existe y subsiste per se, sino que se constituye y

TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, Vctor Garca Toma (Pg.49)
3

Sociologa Jurdica

pervive en el ser de los individuos que lo conforman como pueblo polticamente


organizado. El estado no se constituye a partir de lo real, sino de un concepto, ya
que su peculiar existencia radica especficamente en el espritu del pueblo que lo
conforma.4
La naturaleza del Estado implica una relacin social e instancia poltica que articula
un sistema de dominacin. Su manifestacin material se expone en un conjunto
interdependiente de instituciones de carcter poltico-jurdico que conforman el
aparato en que se condensa el poder.
La especificidad del Estado se distingue a travs de dos atributos:
-

La externalizacin del elemento poder poltico.


La institucionalizacin de lo impersonal de la autoridad.

La externalizacion del elemento poder poltico se vincula con la presencia de una


unidad poltica soberana dentro de un sistema de relacin intraorganizacional.
La institucionalizacin de lo impersonal de la autoridad implica la imposicin de una
estructura de relaciones de poder, capaz de ejercer un monopolio de los medios
organizados de creacin normativa.
Orden Jurdico Espontneo
El orden jurdico espontneo se fundamenta en estos principios, en que el sistema
jurdico debe garantizar la coexistencia pacfica, es decir resolucin de conflictos,
establecimiento de conductas ilegtimas y que la fuerza no sea iniciada
arbitrariamente, puesto que el resto de actividades humanas deben estar
reguladas por la voluntad de los individuos, es decir a travs de los contratos. Al
hablar de ley o derecho, se trata de la ley como salvaguarda de la libertad, por
tanto no en otra cosa que no sea el conjunto de normas de conducta que
constituyen el derecho privado y el derecho penal, lo que implica que no es derecho
cualquier prescripcin emanada por una autoridad legislativa que sobrepase lo
sealado.
La ley5
Antecedentes:

4
5

TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, Vctor Garca Toma (Pg.50)

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Editorial y Distribuidora de


libros S.A. Dcima Edicin. Pg. Y sggs.
4

Sociologa Jurdica

La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre (Mores
Consuetudo). Posteriormente, surgi la Lex. La ley de las XII tablas fue un claro
punto de partida de ese sistema.
Etimologa:
Legere: Que significa leer. La ley debe ser escrita para ser leda.
Definicin:
Es una proposicin jurdica, dictada y publicada por los rganos del Estado
competente conforme a la constitucin.
Elementos:

Norma Jurdica: Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta
obligatoria.
La intervencin de un rgano del Estado: En la dacin de las leyes
intervienen los rganos competentes del Estado. Las prescripciones
dictadas por quien carece de autoridad no constituyen leyes.
Su dictado y Publicacin: En la dacin de las leyes se realiza segn el
procedimiento sealado por la constitucin, y su publicacin es una exigencia
que deriva de su generalidad, por cuanto deben ser conocidas por todos
para obligar a su cumplimiento.

Orden Constitucional
Un sistema poltico como democrtico constitucional anota que su formacin es el
resultado de una colaboracin del poder poltico y de la libertad de los ciudadanos,
de tal suerte que la constitucin se establezca jurdicamente por el poder y por la
libertad, al mismo tiempo que el poder y la libertad son regulados jurdicamente
por la constitucin.
Los medios de accin consisten en la organizacin de un orden constitucional, a la
vez formal, objetivo y sistemtico, cuyos tres elementos son: Las ideas morales,
polticas y sociales fundamentales, el derecho de la constitucin y una organizacin
constitucional de los poderes.
Por lo tanto, cuando un estado cuenta con el orden jurdico correcto, es realmente
democrtico, su constitucin como norma jurdica fundamental o base es el pice
axial, obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurdico poltico y vincula
tanto a la totalidad de los rganos de poder como a los particulares, en un doble
5

Sociologa Jurdica

aspecto: Cuando el propio Estado se relaciona con los particulares, y cuando stos
se relacionan entre s.6

FERNANDO CALLE HAYEN, Derecho Constitucional I, Universidad San Martn de Porres, Facultad
Derecho (Pg. 9)
6

Sociologa Jurdica

POSITIVISMO, IUSNATURALISMO E
HISTORICISMO
POSITIVISMO
El Positivismo1, es una corriente o escuela filosfica que afirma que el nico
conocimiento autntico es el conocimiento cientfico, y que tal conocimiento
solamente puede surgir de la afirmacin positiva de las teoras a travs del mtodo
cientfico. El positivismo deriva de epistemologa que surge en Francia a inicios del
siglo XIX de la mano del pensador francs Auguste Comte y del britnico John
Stuart Mill y se extiende y desarrolla por el resto de Europa en la segunda mitad.
Segn la misma, todas las actividades filosficas y cientficas deben efectuarse
nicamente en el marco del anlisis de los hechos reales verificados por la
experiencia.
Esta epistemologa surge como manera de legitimar el estudio cientfico naturalista
del ser humano, tanto individual como colectivamente. Segn distintas versiones, la
necesidad de estudiar cientficamente al ser humano nace debido a la experiencia
sin parangn que fue la Revolucin Francesa, que oblig por primera vez a ver a la
sociedad y al individuo como objetos de estudio cientfico.
Positivismo Jurdico

Es un conjunto de normas puesta por los seres humanos, a travs del estado,
mediante un procedimiento formalmente valido, con la intencin o voluntad de
someter la humanidad al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

Positivismo Jurdico Positivismo cientfico. Filosofa del Derecho. Historicismo. Influencia en el


derecho. Marx
1

Sociologa Jurdica

En consecuencia, Kelsen dice que positivismo jurdico es el nombre que damos a la


teora jurdica que concibe nicamente como derecho al derecho positivo, esto es
al derecho producido por actos de voluntad del hombre.
Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurdico:
El primer aspecto o modalidad del positivismo jurdico, el autor lo llama positivismo
jurdico metodolgico, por que consiste nicamente en un mtodo de identificacin
y descripcin de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama Tambin
positivismo jurdico en sentido estricto.
Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que
adopta frente al derecho una actitud ticamente neutral, esto es, que acepta como
criterio para distinguir una norma jurdica de uno que no lo es ciertos datos
verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un
determinado sistema de valores .
En segundo trmino, Bobbio identifica un positivismo jurdico como teora del
derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formacin del Estado y
que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado.
Por ltimo el positivismo jurdico

segn Bobbio

existe tambin como una

determinada ideologa, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que
siguen, que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho
positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia
de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento
idneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurdica.

Sociologa Jurdica

JUSNATURALISMO
Designa unnimemente aquella filosofa y orientacin del pensamiento que afirman
en general la existencia del derecho natural

se entiende una ley de naturaleza

reguladora de las acciones humanas que se rige para siempre como principio de
regulacin de un orden jurdico racionalmente constituido y como modelo de los
ordenamientos positivo histricos.
El modelo jusnaturalista o derecho natural se identifica con una justicia concebida
como absoluta y objetiva el contenido trascendental es vlido universalmente, o
por lo menos est conformado por principios universales, tiene como expresin
suprema de sus relaciones permanentes a la justicia finalmente este orden se hace
cognoscible y aceptable en su carcter absoluto por parte de cada uno de los
hombres.2
El Derecho natural o jusnaturalismo es una corriente de la filosofa del derecho
que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la
moral estn asentadas en principios universales

este conjunto de normas

conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural, Para
los seguidores del iusnaturalismo, las normas que contravengan estos principios es
injusto y carecen de imperatividad legal, an cuando hayan sido promulgadas por la
autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles.
Tradicionalmente el iusnaturalismo se ha contrapuesto al ius positivismo, pues
desde ste la validez de norma jurdica es independiente de su valor moral.

Bibl.: F BOckle (ed.), El derecho natural, Herder Barcelona 1971; A. Osuna, Derecho natural y
moral cristiana, San Esteban, Salamanca 1978.
3

Sociologa Jurdica

El Derecho natural es de carcter metafsico, es decir, en l el derecho se


contempla como algo lgico e invariable. Slo se tiene en cuenta lo que el derecho
debe ser, con independencia de lo que sus muchas y contradictorias regulaciones
establezcan en el espacio y en el tiempo. As, segn esta escuela, lo que el derecho
es no consiste en la mera autoridad del legislador, sino que su autntico carcter
se oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del derecho, pues,
slo podemos acceder mediante una razn exenta de provincianismos ideolgicos.
Los iusnaturalistas aslan al derecho de este mundo y lo colocan en otro de
carcter paradigmtico, puesto que la virtualidad efectiva del derecho se opone a
la arbitrariedad humana. El Derecho natural capta la dimensin profunda del
derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemolgico el derecho "es" lo
que "debe ser".
La axiologa estudia el valor y la ontologa el ser, los grandes metafsicos han
igualado la axiologa y la ontologa. Para platn existe el mundo de lo inteligible y el
mundo de lo sensible o sea, el mundo de las ideas la ciencia y el de las realidades
captadas por los sentidos la opinin. La nica realidad matematizable es la idea,
mientras que lo que observamos a simple vista slo se incluye en el ser en la medida
en que participa en la idea. Aristteles prescinde de las ideas e introduce el
trmino naturaleza. Por otro lado, no hay dos mundos, sino uno solo en el cual la
realidad de un ente es ste plenamente constituido. Para explicarlo Aristteles
introduce el trmino entelequia, que representa el punto final en el devenir de un
ser, momento en cual el ser expresa su perfeccin as, la entelequia de la semilla es
el rbol.3

Tanto Platn como Aristteles el ser y el valor se complican, el ser slo alcanza su plenitud cuando
es perfecto, sea la perfeccin una idea o un entelequia.
4

Sociologa Jurdica

El derecho natural pueda desempear su funcin de modelo de una manera


totalmente cierta e invariable.
HISTORICISMO

El historicismo es una tendencia filosfica, inspirada en las ideas de Benedetto


Croce y Leopold von Ranke4. Concibe el devenir como historia y utiliza ms la
ciencia del espritu.

Segn el historicismo, la filosofa es un complemento de la historia. Su tarea


consiste en llevar a cabo una teora de la historia. Esta se propone efectuar una
exploracin sistemtica de los hechos histricos. Los hechos polticos, cientficos,
tcnicos, artsticos, religiosos, etc., pueden ser considerados hechos histricos
porque tienen importancia para la vida del hombre.

Segn Wilhelm Dilthey, todo elemento del pensamiento abstracto, cientfico,


actual; lo confronta con la naturaleza humana entera, tal como lo muestra la
experiencia, el estudio de la lengua y de la historia, y busca su conexin.

Karl Popper defini al historicismo como: "Una aproximacin a las ciencias sociales
que asume que la prediccin histrica es su objetivo principal, y que asume que su
objetivo es alcanzable mediante el descubrimiento de los "ritmos", o los
"patrones", las "leyes" o las "tendencias" que subyacen a la evolucin de la historia"
(Introduccin a "La miseria del historicismo").

BENEDETTO CROCE Y LEOPOLD VON RANKE, consideran toda realidad como el producto de un
devenir histrico. Concibe al ser esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede
ser captado por la razn.
5

Sociologa Jurdica

Popper critic este tipo de historicismo, practicado, segn l, por filsofos como
Hegel, Marx y Oswald Spengler.

Sociologa Jurdica

IMPORTANCIA TERICA DEL


DERECHO ROMANO

1.-Desarrollo del Derecho Romano

El Derecho Romano tuvo una lenta gestacin que llev varios siglos de constante
perfeccionamiento. Los resultados finales deben atribuirse a la racionalidad de la cultura
romana que hizo de su clase dirigentes personas hbiles para dedicarse a comentar las
disposiciones legales que fueron dictndose, interpretarlas, colmar sus vacos,
organizarlas de modo sistemtico y crea una doctrina jurdica que hasta hoy sirve de
orientacin y escuela a las naciones de tradicin latina.

En efecto, el Digesto, monumento de civilizacin jurdica romana, no es sino la


compilacin de los ms importantes comentarios de las leyes o decisiones votadas por el
pueblo en los comicios a propuesta de un magistrado senador; de los plebiscitos o
decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a propuesta de un tribuno, de los
senado consultos, decisiones votadas por el Senado; de las Constituciones Imperiales
emanadas de la voluntad del emperador; de los edictos de los magistrados o reglas de
derecho procesal publicadas por los pretores al entrar en funciones, etc.

La organizacin de las normas del Derecho Romano, su interpretacin, la bsqueda de


la lgica subyacente a dicho sistema normativo, la inferencia de adagios, aforismos,
presunciones y en general todo el aparato doctrinario resultante, da la impresin de ser
un cuerpo normativo autnomo desarraigado de la sociedad y de su historia. Es cierto
que el Derecho Romano se puede estudiar sin necesidad de recurrir a sus relaciones con
la cultura de su poca, dedicndose slo al anlisis de sus normas por descubrir la lgica

Sociologa Jurdica

interior que le sirve de hilo conductor. Pero un estudio de esta naturaleza, aunque
legtimo es necesario, padece de unilateralidad puesto que deliberadamente ignora el
acontecer social que propici la formacin de la norma , las coyunturas histricas que
sustituyeron algunas reglas jurdicas por otras diametralmente diferentes, las
circunstancias econmicas que condujeron la legitimacin de ciertas instituciones
legales para concederles validez y vigencia, las presiones ejercidas por la religin y la
moral pblica a fin de mantener e incorporar disposiciones polticas que llevaron a la
formacin de las Constituciones y los dispositivos del Derecho Pblico Romano. En
general, un examen ms atento nos debe llevar a al conclusin que por debajo de l
operaron un conjunto de causas que dieron por resultado la organizacin del sistema
normativo que lo conforma de suerte que no fue sino efecto de los factores sociales,
antes mencionados, y de las luchas, victorias, derrotas, intereses y relaciones de poder
que estuvieron presentes dentro del mbito y en la poca de la formacin y expansin
del sistema socio-cultural romano. En este sentido, el Derecho Romano fue una
formacin social que obedeci a intereses sociales econmicos de su momento
histrico.
El derecho, en general, como producto de un cierto sistema socio-cultural, siendo su
efecto, sin embargo, revierte sobre las sociedades una vez que adquieran vigencia, para
legitimar sus formaciones, hacerlas obligatorias y servir de instrumento de la judicatura
para imponer las sanciones que conllevan su inobservancia. De esta manera, el derecho,
de efecto se convierte en causa y de causa en efecto; y en ese juego permanente va
desarrollndose por el impulso que le proporcionan las tensiones que estremecen la
estructura del sistema socio-cultural respectivo.

El Derecho Romano, con las modificaciones y adaptaciones que fue necesario introducir
con motivo de su recepcin por otros sistemas, puede considerarse tpico de un largo
proceso histrico.

Los que interesan al terico social no es la exgesis del Derecho Romano sino la sntesis
que conlleva el sentido y significacin de toda una poca. La esencia de la poca
2

Sociologa Jurdica

romana la debemos buscar en su Derecho que se convierte as en el principal elemento


tpico, determinado por los grupos de dominacin econmica, cultural y poltica. Esto
quiere decir que se puede analizar una civilizacin poniendo al descubierto sus races,
para desentraar tpico que la caracteriza. Ello implica limitar el campo visual de la
historia, sin desdear su realidad e importancia, para centrarnos en la caracterizacin
sinttica de lo que podra haber sido un gran despliegue analtico, pero cuya frondosis
nos hara perder de vista lo esencial del problema y su tipicidad social.

2.-Las Fuentes del Derecho Romano

Con el propsito de tipificar tanto el Derecho como la sociedad romana, es preciso, de


inicio, referimos a las fuentes del sistema normativo. Ellas fueron, en primer termino, la
costumbre, que no es otra cosa que la herencia social, recibida por la generacin vigente
de sus antecesores, respecto de todo aquello que se venia usando porque as se haba
hecho siempre, porque as lo manda la tradicin, sin mayores reflexiones sobre su
origen ni sobre la finalidad que persigue dentro de los sistemas socio-culturales. En
Roma, como en todas las sociedades, la costumbre fue la principal fuente del Derecho,
aunque su verdaderos propsitos hubieren desaparecido de la conciencia de las
generaciones implicadas dentro del proceso de formacin y desarrollo de las normas
jurdicas. Una segunda fuente fue, indudablemente, la religin que, en todas partes,
tiene por objetivo no solamente proporcionar alguna forma de apoyo y conformismo
con los misterios que rodean el origen del ser y el sentido de la muerte, sino tambin
controlar el comportamiento individual segn los mandatos de la real o supuesta
voluntad de los dioses o, en las religiones fundadas , segn el contenido del dogma , que
le sirve del ncleo doctrinario cuya defensa y difusin es la principal tarea de los
sacerdotes quienes, con sus predicas y sentencias, adquieren poder social, en mayor o en
menor grado, de acuerdo a las circunstancias histricas de cada poca y cada sociedad.
A titulo de ejemplo, podra citarse la obligacin que el emplazado y los testigos
ofrecidos como medios probatorios, deban prestar juramento, y en Roma, pas
3

Sociologa Jurdica

eminentemente religioso, el perjurio constitua una falta grave a los deberes pblicos. Se
cuenta que, cierta ocasin, una legin para iniciar un motn, deba desligarse del
juramento de fidelidad prestado a sus jefes, sin cometer perjurio y, para esto, los
degollaron. As mismo, la existencia de los augures, quienes conocan los das fastos y
nefastos, para interponer una accin legal, demuestra la enorme importancia de la
religin de la apoca, como fuente del Derecho. En tercer trmino hay que citar la moral
pblica, presente en todo sistema socio-cultural, que recoge lo que las generaciones
vivientes en un cierto momento, consideraron como bueno y malo, adquiriendo vigencia
y, por consiguiente, obligatoriedad , que le confiere poder de presionar a los
miembros de la colectividad a fin que ajuste su comportamiento a las normas de la
moralidad. Roma no fue ajena de esta regla y a lo largo de cada una de las pocas que se
sucedieron en el curso de su historia, su moral tuvo gran influencia en la formacin del
derecho y en sus transformaciones. Costumbre, religin y moral forman la triloga que
sirvieron de sus tratos en las primeras formaciones jurdicas, porque sus normas no
fueron sino la resultante del clima cultural presente en los comienzos del desarrollo
del Derecho Romano.

Juntamente con dichas fuentes, hubo otras no menos importantes, que concedieron al
Derecho Romano peculiaridades especiales, cuya presencia, sometida a una indagacin
rigurosa, descubre las verdaderas motivaciones de aquello que los juristas denominan
la voluntad del legislador o tambin la ratio legis, la razn de la ley. En este grupo
debemos mencionar, en primer termino, las relaciones econmicas que se establecen
entre los grupos sociales incluidos en los procesos de la produccin y distribucin de
bienes que , a su vez, engendran posiciones diferenciales dentro de la estructura del
sistema socio-cultural. En segundo lugar las relaciones de poder derivadas de la
ubicacin social de los grupos econmicos, cuya expresin mas lograda debemos
buscarla poder poltico utilizada para el manejo del Estado como instrumento de
dominacin para el logro y mantenimiento de instituciones que contribuyan a al
consolidacin de eventuales beneficios a grupos econmicos que operan como
elementos ocultos detrs del poder del estado. Roma no fue ajena a esta tipicidad y
quizs pueda presentarse como paradigma de las luchas polticas por la transformacin
4

Sociologa Jurdica

del derecho que a larga, termino por recoger, aunque fuera en parte, las reclamaciones
de los grupos dominados para protegerlos y sacarlos de la indignidad social y la miseria.
En tercer trmino, debemos citar los conflictos sociales, que muchas veces llegaron a
convertirse en congruentes enfrentamientos que dominaron el escenario de la historia de
Roma. El Derecho se consolido o modifico en la misma medida en que ocurrira el
triunfo o la derrota de los grupos enfrentados, operando el conflicto como causa y la
norma jurdica resultante como efecto. Si bien es cierto que en la doctrina ortodoxa de la
Ciencia Jurdica los conflictos no figura en forma expresa como fuente del Derecho,
desde el punto de vista de una Teora Social, con mayor libertad de interpretacin y
mejor perspectiva, debe reconocerse la importancia decisiva que tuvo como su elemento
formador y, por consiguiente, como una de sus fuentes mas importantes. Estudiar el
sistema jurdico de una sociedad requiere no solamente descubrir su racionalidad y
lgica interiores sino, sobre todo y ante todo, desentraar los intereses en luchas que,
triunfaron o fracasaron, en la reelaboracin del Derecho.

La ltima fuente del Derecho Romano fue el aporte de la pleyade de jurisconsulto que,
progresivamente, fueron apareciendo a medida a que sucedieron las generaciones en el
curso del tiempo.

Desde la poca en que los sacerdotes fueron los nicos que conocan los das fastos y
nefastos para la interpretacin de las diferentes acciones, as como las formulas de la
semisagradas que beban utilizarse en el procedimiento jurdico hasta la era de
Justiniano, la labor de los prudentes estudiosos del Derecho, adquiri importancia
definitiva en la formacin del Derecho Romano como sistema, que lo convirti en el
mayor legado que ha recibido la humanidad.

El estudio del Derecho, por las condiciones mencionadas, favoreci la formacin de una
mentalidad racional especialmente aplicada ala lgica del formalismo jurdico,
mentalidad propia de una sociedad que hizo del Derecho un instrumento de legitimacin

Sociologa Jurdica

de situaciones violentas para modificar instituciones tercamente defendidas no solo por


el rigor lgico-jurdico sino, por el juego poltico y el peso del estado.

3.-Importancia del Derecho Romano

Ocuparse de aquello de lo cual los juristas denomina fuente del Derecho Romano
equivale a estudiar los elementos sociales que operaron conjuntamente para formarlo y
demostrarlo que el Derecho es producto de la cultura no material de los pueblos,
avivado por el quehacer de la historia. El derecho est inscrito el pensamiento de uno o
varias pocas, los cambios sociales, econmicos y polticos que ocurrieron y tuvieron
gravitacin jurdica, los procesos de alineacin o enajenacin de que nos habla Jorge
Guillermo Federico Hegel y que fueron , ms tarde, retomados por Carlos Marx, y el
papel que le ocupo desempear al Estado de Derecho. Slo es necesario develarlos,
descubrirlos, hallar su trama y modus operandi para que una nueva iluminacin revele
lo que Roger Bacon, en frase simblica, denomin el alfabeto de la naturaleza que, en
el presente caso, podra llamarse el alfabeto de la organizacin de los sistemas socioculturales.

Tiene especial importancia porque nos permite, con gran claridad, demostrar las
hiptesis subyacentes que sirven de hilo conductor a la Teora Social del derecho.

La formacin del Derecho Romano comenz en los albores de los tiempos histricos, de
manera que existen suficientes testimonios escritos para reconstruirlo y vincularlos con
los grandes acontecimiento econmicos, polticos y sociales de la poca y demostrar
que sto a fueron los grandes factores que le dieron origen y produjeron sus sucesivas
mutaciones y ulterior decadencia.

Por la influencia que ejerci el Derecho Romano en la formacin de los cuerpos

Sociologa Jurdica

jurdicos de las naciones de tradicin latina, que le sucedieron despus de la destruccin


del Imperio, ha tenido carcter universal pues, en el fondo como en la forma, casi todas
las legislaciones modernas se basan en sus principios generales e instituciones. Su
recepcin, como producto cultural, se difundi rpidamente desde la Edad Media hasta
la contempornea, y su vigencia se encuentra en nuestro modo de pensar, de interpretar,
de razonar jurdicamente. Todo dicho acervo est teido por el Derecho Romano de
manera que su estudio, tanto como disciplina jurdica como tambin como uno de los
tantos casos que debe tocar la Teora Social del Derecho, es necesario y hasta
obligatorio.
Ningn jurista puede prescindir del conocimiento del Derecho Romano porque en l se
encuentra la raz y germen del desarrollo ulterior del Derecho, solo modificado por los
diferentes condicionamientos sociales de cada pueblo.

De igual modo, ningn Terico Social puede, tampoco, eludir su estudio y buscar la
asociacin de la historia romana con la formacin de sus instituciones jurdicas, a fin de
comprender a cabalidad, su esencia ontolgica, y el papel que desempeo en la sociedad
de su poca.

Tal asociacin entre acontecer histrico y Derecho aparecen con claridad cristalina en el
sistema socio-cultural romano, de suerte que si lo despojamos de los anecdtico, de las
circunstancias ocasionales, lo depuramos de todo lo simplemente coyuntural, nos
proporcionar un esquema tpico-ideal que puede servirnos de patrn de comparacin
para entender la formacin del Derecho en otros sistemas socioculturales de la pocas y
ubicaciones diferentes.

El Derecho Romano puede considerarse ya como un Derecho moderno puesto que de l


se derivo el Derecho de la Edad Media Europea de donde se ha expandido hasta nuestra
poca, sirviendo de modelo para los Sistemas Jurdicos de las naciones de tradicin
latina.

Sociologa Jurdica

DEL DERECHO SOCIALIZADO AL


CDIGO SOCIALIZADO
Hago constar que el capitulo precedente no es sino el esbozo de un tratamiento sociopoltico
antecedente de un anlisis a fondo, indispensable para la construccin de una futura
constitucionalizacin social y real del Per. Ser el prximo trabajo que cumplir y ojal Dios
me permita lograrlo. Intentar una Lectura Sociolgica del Constitucionalismo en el Per.
En este tramo del libro abordar, a vuelo de pjaro y con el mismo carcter precursor, la
consistencia sociolgica de la legislacin concretada en cdigo, leyes y dems normas
vigentes en el Per, recordando que, desde Durckheim, quien vinculara la evolucin de la
coaccin con la del Derecho, se ha intentado generalizar la aplicacin de ese principio en los
terrenos del Derecho Positivo. De este orden son los estudios de W. Friedmann, Fredrich
Mller, Richard Falk, etc., aun que en forma muy discreta la opinin o por la falta de una
metodologa adecuada para dar firmeza a sus descubrimientos. Lo real es que, y poco
generalizada1. Tal limitacin puede explicarse o por el impacto ms vigoroso que el Derecho
Pblico tiene en muchos rasgos de esa relacin han solido desenvolverse, y as los
conocemos, en un marco de abstracciones sujetas a la anfibologa de los conceptos legales
usados.
Ahora bien, la norma general socializada la conocemos en los cdigos, que, al fin de cuentas,
son los repositorios del Derecho Positivo y los canales de su socializacin.
Julius Stone2 afirma que, en los siglos anteriores al nuestro, en aquellos que conocieron los
primeros destellos del Derecho y la justicia en Occidente, los estudios de estas materias no
estaban centrado en la teorizacin en Occidente, los estudios de estas materias no estaban
centrados en la teorizacin y explicacin del Derecho. Lo que es explicable pues entonces se
peda una respuesta emprica que resolviera los problemas particulares planteados y no se
analizaban nociones superiores a una indiscutida socialibilidad. Esa etapa ha sido superada
por una socializacin proteica, animada por la codificacin racionalizada. Segn Luis Diez
Picazo, se puede considerar a este tramo- como el de la racionalizacin del mundo jurdico,
ejercicio que ha llevado a la codificacin y exigido un basamento social.
Los cdigos son un intento de transmisin de ideales de vida y de justicia, criterios de valor o
directrices sobre la organizacin de la res publica. En su famoso Discurso Parlamentacion,
POrtalis vea en el Codigo Civil la manera de consolidar la Revolucin mas gandes que los
siglos conocieron y de dar estabilidad a las conquistas revolucionarias. Para Thiabaut, como
es bien sabido, el Codigo Civil era un modo de obtener la unidad de la nacin alemana y de
conseguir que los alemanes fueran felices en sus relaciones civiles. Lo cul slo podra lograrse
cuando todos los gobiernos alemanes trataran de poner en vigor, uniendo sus fuerzas, un
1

Fernando de Trazegnies en LA IDEA DE DERECHO EN EL PER REPUBLICANO DEL SIGLO XIX se acerca a esta
idea.

Julius Stone. EL DERECHO Y LAS CIENCIAS SOCIALES. EICE, 1973


1

Sociologa Jurdica

cdigo unitario.3
Edward Mc Whinney4 nos brinda una explicacin sociolgica de la palabra cdigo precisando
que, en un sentido estricto, puede equivaler a Constitucin, mas ahora se la usa para referirse
a compilaciones de derecho privado (contratos, daos, etc.) y tambin para el derecho penal,
procedimental etc. Hay un derecho codificado, heredero del romano y diferente al common
law no codificado. En trminos corrientes estara representado pro el Code Civil francs,
fuente de los cdigos hispanoamericanos, o por el Brgerliches Gesetzbuch (B.G.B. Derecho
Civil Alemn) que ha inspirado los cdigos asiticos. Pero igualmente algunos pases
common law sistematizaron sus normas consuetudinarias o les reconocieron un rgimen
especial.
Se ha sealado el diferentes espritu de los codificados modelos: francs y alemn. El
primero, de redaccin clara, sirve para democratizar, el segundo, abstracto, como obra de
profesores alemanes, es preferido por la burocracia judicial. En verdad, como lo manifiesta
Mc Whinney:
Los cdigos, como las constituciones, si ha de ser viables, deben cambiar con la sociedad en
la que operan; y esa deseable relacin, o simbiosis, entre derecho y sociedad se ve ayudada
por el uso de formulas generales en su elaboracin. Cuando los socialdemcratas alemanes se
mostraron dispuestos a desafiar el proyecto B.G.B. a causa de su supuesta tendencia liberal e
individualista, el gran jurista Rudolf Stammler se atrevi a asegurarles que el carcter
lapidario de las disposiciones generales del cdigo lo haran siempre aceptable a la comunidad
de ideas socialdemcratas. La propia generalidad de las disposiciones principales de un
cdigo como las clausulas del debido proceso legal en las enmiendas quinta y
decimocuarta de la constitucin de Estados Unidos- hace posible verter nuevos contenidos en
las viejas formulas. As, el proceso de interpretacin puede servir para efectuar cambios e
innovacin en el derecho, evitando al tiempo la ruptura aparentemente radical de la reforma
legislativa.5
La codificacin civil se traduce en el Derecho Civil, aspecto del Derecho Privado que, segn
Ihering, se revela en un proceso evolutivo del Derecho-norma o conjunto de reglas siguientes
en la comunidad para las relaciones particulares hasta alcanzar el Derecho-ciencia que son las
normas organizadas por un tipo de pensamiento dominante y racionalizador. En este proceso
van tomando forma e independencia los derechos que responden a la condicin personal del
ser humano, claro est sin aceptar los excesos de pluma, como el expresado por Vctor
Guevara Pezo, cuando proclama que El Derecho Civil es el ncleo y raz de todo el Derecho
(y con ello de la vida social)6
3

Luis Diez Picazo. EXPERIENCIAS JURDICAS Y TEORIA DEL DERECHO. Ed. Ariel, Madrid, 1973, pg. 154

EICS, T. IX, pgs. 748 y sgts.

Edward Mc Whinney. EICS, T. VI, Pg. 750

Vctor Guevara Pezo. INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO. T.I, Cultural Cusco S.A., 1996, pg. 25
2

Sociologa Jurdica

Es convenido que el Derecho Civil, vigente en la mayor parte de los pases del mundo, naci
con el Derecho romano y ste proporcion a la humanidad un sistema fundamental de
codificacin que abarc la integridad de las relaciones jurdicas de su tiempo. El modelo
romano fue eminentemente ocasional y no respondi a un propsito preconcebido. De ah
que, cuando surgieran las corrientes corporativas medioevales, las sindicalistas
decimonnicas, las econmicas de hogao y la legislacin contempornea, el Cdigo se
distanciara de esa postura atomizante, carente de un centro poltico director, situacin
explicable por las circunstancias histricas anteriores al Estado nacional.
Sin embargo, la influencia en las nuevas corrientes ideolgicas no fue acelerada en la
totalidad del Derecho Civil, incluso en los pases mas socializados, no ha podido deshacerse
de ese presupuesto romano individualista, empiricista.
Rodrguez Arias Bustamante escribe:
el ostracismo del Derecho romano se va manifestado paulatinamente en
todas las legislaciones positivas, como reaccin a la corriente individualista
consagrada por el Cdigo napolenico. En Alemania, por ejemplo, a partir
del proyecto del Cdigo Civil, nacido de la pandectstica, se le censura la
inspiracin romanstica en perjuicio de la tradicin germnica. Tampoco el
nazismo fue favorable al Derecho de Roma, considerado como judaicooriental, hasta tal punto, que el programa del Partido estableci en su
pargrafo 19: nosotros nos proponemos las substitucin del ordenamiento
universal materialstico romano, por el estudio del Derecho comn alemn7.
Sin embargo, hay una tendencia moderna hacia la socializacin jurdica visible en los
proyectos actualizadores de los cambios sociales. Se dice: "las leyes civiles han entrado ms
de cerca en la vida de los hombres y los hombres ms de cerca en la vida de las leyes".
Prcticamente no existen, en la vida actual, seres humanos que no se vean afectados por
problemas de responsabilidad, de propiedad, de sociedad o alquiler de inmuebles, nos advierte
Friedmann. El Derecho Civil se ha popularizado y las masas han llegado as a saber algo de
los principios que rigen sus instituciones. La experiencia universal contempornea nos
muestra una inclinacin generalizada a legalizar toda la existencia y la burocratizacin
cosmopolita es la prueba con sus efectos socializadores consiguientes. No fue as el pasado,
Roma consigui, en las primeras fases de su desarrollo histrico, una elemental comunidad de
Derecho Privado con las otras tribus pobladoras de la Pennsula Itlica sin sacrificar la
individualidad del ciudadano romano. Segn Rodrguez-Arias quien cita a Bonfante, el autor
de Historia del Derecho Romano:
Bonfante dice:
"La familia primitiva, la gens o la tribu, no poseen naturaleza distinta de la
del Estado: son aglomeraciones nacidas para el orden y la defensa y
7

Lino Rodrguez Arias Bustamante. CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL. Ed. Boch, Barcelona,
1956, pg. 87.
3

Sociologa Jurdica

uniformes en su composicin. Realizan, en efecto, todas las finalidades


propias del Estado y no las que corresponden a la familia actual, y la base de
la aglomeracin, es decir, la estructura de los grupos primitivos, es el
parental, aunque podan elementos extraos ser admitidos de pleno derecho
por la autoridad que diriga el grupo, lo mismo que los miembros nacidos en
l podan salir de ste para entrar a formar parte de otro distinto".8
Dicho de otro modo: el Estado no era absolutamente superior a la familia y en sta el
individuo medianamente socializado no se rega por la ley poltica nicamente.
El mismo valor normativo de las agrupaciones polticas corresponda a la familia, la gens,
como lo han contado Thedor Mommsen en su Historia de Roma (capitulo VIII).
El Derecho Privado se basaba en el consuetudinario y sus fuentes eran la costumbre, la moral
y la fides, que regulaba las relaciones econmicas y comerciales. En el Derecho gentilicio
habra que reconocer un Derecho Civil que atraviesa por dos etapas: la del minifundio y la del
latifundio. En este desarrollo no puede perderse de vista la presencia de la Ley de las XII
Tablas, la prctica jurdica, la secularizacin de las normas, la creacin jurisprudencial
romana, el Derecho pretorio y el surgimiento de la ius gentium y la ius naturale y el corpus
iuris de Justiniano, autntica creacin sociolgica y jurdica.
El proceso seguido nos es importante porque jalona las etapas que ha superado el cuerpo del
Derecho Civil en sus cdigos hasta llegar a nosotros. Nuestras instituciones jurdicas, surgidas
al calor de los acontecimientos histricos de Espaa, seran introducidas en el Per colonial.
Jorge Basadre en Historia del Derecho Peruano nos ha presentado el cuadro de las
Recopilaciones y Compilaciones que sellan el proceso de introduccin del Derecho Civil
Hispano en la Colonia. En 1792, de acuerdo con el autor mencionado, se aprobaba el Libro I
de un nuevo Cdigo que reemplazara a la Recopilacin de 1680. Para Basadre, la nueva
norma fue pobre en sus objetivos. Era el Derecho castellano el que primaba porque en la
efectividad y en la prctica de las relaciones jurdicas, sus disposiciones eran indiferentes a la
autntica poblacin peruana. En cambio, para los conquistadores y sus descendientes, ms
influencia tena el Derecho castellano.
Un examen de conjunto, permite sealar como nicos ncleos legales que ofrecen inters
histrico y jurdico dentro de la esfera el Derecho privado, a los que hacen referencia a las
circunstancias modificatorias de la capacidad jurdica. Singularmente en cuanto precisan la
condicin jurdica de los indios; a las que, en el orden familiar, tratan de conseguir que los
casados que viven en Indias ausentes de sus mujeres, vuelvan a Espaa a reanudar su
interrumpida vida marital; a las que modifican la doctrina civil y cannica de los
impedimentos matrimoniales para evitar posibles abusos de poder de las autoridades de las
colonias o para salvar el obstculo que representaban para las informaciones previas de
libertad y .para la obtencin del consentimiento paterno la dificultad de comunicaciones entre
unos y otros territorios; a las que regulan los matrimonios de los indios tanto en el orden
cannico como en el orden civil con un criterio elevado y altamente comprensivo; a las que
definen el derecho sucesorio en las encomiendas y a las que contienen minuciosas medidas
8

Lino Rodrguez Arias Bustamante. Bo. cit., pg. 87.


4

Sociologa Jurdica

para conseguir que los bienes de difuntos en Indias con sus familiares radicados en Espaa o
en otros territorios coloniales del Imperio espaol lleguen a poder de sus legtimos herederos;
a las que articulan el nuevo derecho de propiedad de las colonias; a las que en la rbita del
derecho de obligaciones regulan la contratacin mercantil, y las que estructuran el contrato de
arrendamiento de servicios, singularmente en cuanto se relaciona con el trabajo personal de
los indios.9 Por lo dems, el Derecho Indgena sobrevivi en la subterrnea aceptacin social:
Tinese el problema del derecho consuetudinario indgena como fuente supletoria. Cabe
sealar tres formas de su permanencia en la Colonia:
1.

La influencia indgena en la legislacin que tiene ms importancia de lo que se cree en


la mita, en el tributo, etc. Los apologistas del virrey Toledo, aluden justamente a que
este virrey se inspir en el derecho indgena.

2.

La facultad para que funcionasen los usos indgenas no opuestos a la legislacin o a la


religin catlica.

3.

La vigencia de las costumbres indgenas en contra de la ley, en lo que se refiere a la


propiedad, derecho familiar, etc.10

La Independencia y la Repblica no cambiaron ese panorama en lo sociolgico. Los cdigos


de 1852 y 1936 lo testimonian11. En la ideologa de los juristas del siglo XIX, como lo
atestigua Trazegnies12, no hay ms que una erudicin bebida en fuentes europeas.
En los ltimos tiempos se ha levantado un debate entre partidarios del Cdigo Civil actual
(1984) frente a los aorantes defensores del Cdigo de 1936.La polmica considera a ste
como de inspiracin individualista opuesta a la socializante del vigente. Marcar la plida
participacin de la Sociologa Jurdica en esa polmica sera apasionante porque si
quisiramos aclarar el conflicto, la luz no debera provenir slo de las transformaciones
econmicas que impulsaron a los gobiernos para codificar la vida jurdica de esos tiempos y,
tampoco de las abstracciones legales reducibles a formas sin contenido, sino de la
coincidencia entre aquellos desarrollos legales con los que sostienen la sociabilidad humana
en el Per en ambos perodos cronolgicos, coordinados con los grandes ideales cuya
consecucin propone una filosofa de la comunidad. Esa coincidencia se nos presentar
cuando tengamos un registro sociolgico del Per, si no completo, por lo menos trazado y
expuesto en sus cimientos.
9

Jorge Basadre. HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, biblioteca de Ciencias Jurdicas y Sociales, 1937, Lima, pg.
269.

10

Jorge Basadre. Ob. cit., pg. 274.

11

Gustavo Bacarozo ha elogiado el Cdigo de 1852 reforzando su argumentacin con las opiniones de Francisco Garca
Caldern y J. Len Barandiarn; pero el mismo reconoce que: Nuestro Cdigo Civil no tuvo pues, fuentes comparativas
prximas que pudieran orientar o hacer recapacitar sobre la manera de conocer y regular fenmenos de pases similares as
escribe en INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PERUANO, Ref. Cit., pg. 56. Por cierto que el Cdigo Civil de 1936
mereci, mejor atencin social. As lo demuestra Margarita Guerra en la misma obra.

12

Fernando de Trazegnies. Ob. cit.


5

Sociologa Jurdica

Hasta entonces reconozcamos que ambos cdigos no tuvieron en cuenta sino una parte de la
realidad social peruana. No encontramos este planteo en el estudio del Dr. Jos Basadre
Ayulo. Me temo que Bacacorzo, Guerra y Basadre Ayulo, tan eminentes en su condicin de
juristas, slo tuvieron en cuenta un tipo de lectura histrica: el biogrfico, y omitieron la raz
sociolgica en sus estudios sobre ambas legislaciones13. Es de suponer que llegarn a ellas
dada sus capacidades y seriedad de investigadores.
EL DERECHO CIVIL
El Derecho Civil en el Per, al igual que con otros pases del mundo y, siguiendo la tendencia
a la codificacin, se expresa en el Cdigo Civil. Nos rige el aprobado por el Decreto
Legislativo N 295 con fecha 24 de junio de 1984 que comprende un Titulo Preliminar, diez
libros y un Titulo Final en un total de 2121 artculos que legislan del siguiente modo:
TITULO PRELIMINAR

Artculo I a X

LIBRO I
Derechos de las Personas

Artculos 1 a 139

LIBRO II
Acto Jurdico

Artculos 140 a 232

LIBRO III
Derechos de Familia

Artculos 233 a 659

LIBRO IV
Derechos de Sucesiones

Artculos 660 a 880

LIBRO V
Derechos Reales

Artculos 881 a 1131

LIBRO VI
Las Obligaciones

Artculos 1132 a 1350

LIBRO VII
Fuentes de las Obligaciones

Artculos 1351 al 1988

LIBRO VIII
Prescripcin y Caducidad

Artculos 1989 a 2007

LIBRO IX
Registros Pblicos

Artculos 2008 a 2045

LIBRO X
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Me refiero al libro INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, editado por la Fundacin Manuel J.
Bustamante de la Fuente y la UNIFE, 1996, tres tomos.
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Sociologa Jurdica

Derechos Internacional Privado


TITULO FINAL

Artculos 2046 a 2111


artculos 2112 a 2122

No me es posible en este volumen leer sociolgicamente el mencionado articulado. Solo


expondr aqu breves consideraciones sobre los libros antes citados. En este entendido, digo
sobre el Titulo Preliminar, que es frecuente su inclusin en la mayor parte de los cdigos
civiles del mundo. Se parte de ciertos principios que, en nuestros cdigos, corresponden al
llamado Titulo Preliminar, en el cual se distinguen sentencias propias de las generalidades
jurdicas. Se dice que la ley se deroga por otra ley o que la ley no ampara el abuso del
Derecho a sabiendas de que el Derecho no puede aceptar un acto ilgico, aun cuando el
Estado, munido de su fuerza, lo imponga. Igual confusin aparece en el principio. Segn el
cual los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. La
realidad sociolgica e histrica de nuestra vida judicial es un soberano ments a tales
apreciaciones. El problema social seria precisar a quien reconocemos como juez.
Un juicio somero de los artculos correspondientes a las personas nos dan una encogida visin
de ellas; la que se ubica en el marco que las ha de convertir en sujetos de obligaciones de
concrecin econmica futura. Desde este ngulo, es evidente que, para el Cdigo, la autentica
relacin social es la basada en la relacin econmica. Por lo mismo el Cdigo reconoce para
este efecto la necesidad de atribuir a toda persona ciertos derechos: nombre, estado,
patrimonio, capacidad y, naturalmente, cualquier carcter general de las personas naturales es
atribuirle igualmente a las personas jurdicas, en lo aplicable.
Siendo nuestro Cdigo simplemente declarativo y no expositivo surgen vacios en numerosas
expresiones victimas de las interpretaciones nacidas de inters sociales, palabras que
provocan dudas no resueltas por la legislacin. Este es el caso de saber a quien llama persona
el Cdigo. Solo afirma que el nacimiento determina la personalidad y al que est por naces se
le reputa como nacido para todo lo que le favorece. Es visible la proclividad a considerar una
identificacin de la persona inteligible claramente dentro del marco de las posibilidades
patrimoniales. La persona, no es tambin un ente cultural, social? La ley protege slo
aspectos patrimoniales? Por cierto que slo la mencin de estos variados temas y el planteo de
interrogaciones no ser del agrado de mis amigos juristas; pero son preguntas que el socilogo
no puede eludirlas en nombre de una comunidad. Por lo dems, en otro libro har ms
precisiones sobre esa lectura sociolgica. El Cdigo Civil concluye el libro de las personas
admitiendo que la muerte pone fin a la personalidad. No as a las proyecciones de su finada
existencia.
La existencia de los registros es la demostracin de la participacin del Estado en el control
de la vida de las personas a pesar de las teoras liberales. Es el Estado quien marca la vida y la
muerte. Si el Estado no lo confirma no se ha nacido ni se ha muerto, lo que no es justo
evidentemente. Dejemos de lado otros ttulos por las razones ya expuestas.
EL DERECHO A LA PROPIEDAD
El ms importante de los Derechos Reales es el derecho de propiedad que es el sometimiento
de las cosas al poseedor. Por cierto que hay diferencias en ese sometimiento. Las
consideraciones sociolgicas alrededor de este derecho y su sentido en el Per deben ser
materia de un tratamiento ms especial. El Dr. Vctor Guevara escribe a este propsito que no
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Sociologa Jurdica

siempre los Derechos Reales coinciden con el poder sobre las cosas: Puede haber derechos
reales sin poder efectivo sobre el bien y puede haber efectivo podero que no configure
derecho real y as no es dueo el ladrn que se apoder de una cosa y la retiene, y en cambio,
lo es en los sentido destacados, el sujeto a quien aquel rob14. Esta falta de correspondencia
en los sentidos destacados revela una contradiccin en la base fundamental de los Derecho
Reales.
No se admite contemporneamente un derecho irrestricto de propiedad y ya se configura un
concepto institucional de sus limitaciones sociales; pero ellas afectan la base de la realidad de
un sistema social. En la sociedad capitalista la propiedad es tema de muchos criterios que se
extienden desde el jus utendi et abutendi hasta la propiedad limitada por el inters social, en la
sociedad socialista predomina el inters social.
Otro aspecto sobre el cual se revela la dependencia de los cdigos frente a lo patrimonial es el
que concierne a los contratos y las obligaciones. El contrato, mas all de su ubicaciones
econmica, es definitivamente un acto social y su esencia se explica por el concert de
voluntades que se desprenden de una condicin social. El Cdigo Civil Peruano prescribe
sobre una gama de contratos econmicos sin diferenciar las condiciones sociales en las cuales
se ubican dichos contratos. Empieza con la compra venta, cesin, permuta, donacin, etc.,
hasta la fianza. Se quedan fuera del enunciado formas contractuales que estn surgiendo como
resultado de los nuevos tipos de transaccin econmica.
En el caso de las obligaciones se dice que estas aparecen como consecuencias del
reconocimiento de la existencia de una condicin de deudor. En la antigedad el deudor poda
ser condenado a la esclavitud. Hoy da, las constituciones se apresuran a declara que no hay
prisin por deudas, principio que la legislacin tributaria nacional ha negado. No obstante hay
dos cargas que el deudor soporta: de una parte, su dependencia social y de otra la facilidad par
que se ejecuten ciertas presiones sobre su persona. Legalmente las obligaciones son de
condicin suspensiva o resolutiva.
Creo que Augusto Ferrero Costa en sus investigaciones sobre Sucesiones no tardar en
elaborar su apreciacin sociolgica que completar su brillante anlisis doctrinario dogmatico.
Rindo homenaje a Don Germn Aparicio Gmez Snchez porque en su benedictina tarea de
acotar la concordancias del Cdigo Civil de 1936, proyect el Derecho del Per hacia los
mundo de la cultura jurdica mundial.
DERECHO PRIVADO
El Derecho Privado amplia sus campos de accin para incluir, temticas que antes se
engloban fcilmente en el simple Derecho Civil. Algunos tratadistas han objetado este
crecimiento independiente por considerar que todos los aspectos de la vida de relacin
econmica deban estar comprendidos estrictamente en la legislacin civil; pero otros han
llamado la atencin respecto a las modalidades especficas de relacin jurdico-social que
fueron desconocidos por los romanos y que no quedaron eslabonadas en un Cdigo. Este es el
caso de los Derechos Agrarios, Comercial, Bancario, y Financiero, etc.
Se entiende la singularidad de lo agrario si se reflexiona que la propiedad de la tierra ha sido
14 Ver INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, T. 2, Ob. cit.
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Sociologa Jurdica

objeto de mltiples evaluaciones en las cuales han tenido presencia de conceptos


fundamentales: la lucha contra el monopolio en su tenencia y la urgencia de ordenar nuevos
regmenes de produccin a tenor con los cambios sociales y tecnolgicos del mundo.
Por lo que se refiere a los Derecho Comercial, Bancario y Financiero, en apariencia no son
sino facetas del mismo objeto. En verdad sealan la influencia del capital financiero en las
acciones sociales. Es cierto que fenmenos tan especiales como la inflacin, por ejemplo,
cambian en mucho la significacin de tradicionales conceptos tales como el de la usura. Se
estimula la bsqueda de intereses altos y las instituciones financieras y bancarias juegan con
esos intereses. No slo las nacionales, pues tambin las internacionales son las que prescriben
esas recetas. El Fondo Monetario Internacional recomienda elevar las tasas de inters con el
objeto de sustraer dinero del mercado y reducir la demanda, supuesta causa de la inflacin.
Tambin se considera que la contratacin en el orden comercial bancario asume nuevas
modalidades y se tiene en cuenta nuevos aspectos que incrementan los sealados por las
obligaciones civiles. En todo caso, estamos comprobando una tendencia a desgajar de la base
civil legislaciones novedosas nacidas de las transformaciones sociales.
No se necesitan mayores demostraciones para entender la necesidad de una lectura
sociolgica del Cdigo y para saber si estamos frente a un sistema o frente a un
amontonamiento de regulaciones nacidas de la fuerza o de la abstraccin que es otro modo de
lo mismo. Penosamente entiendo que no estoy en condiciones particulares de emprender esta
obra y me permito reclamar un concurso de juristas y socilogos empeados en su validacin.
EL DERECHO PENAL
De este aspecto de la vida jurdica nacional cabe reconocer la vigencia de idnticos conceptos
a los manifestados en el prrafo anterior admitiendo que, sin duda alguna, ha sido el Derecho
Penal el que ha merecido un tratamiento sociolgico especial desde el planteo de su existencia
hasta el presente. Dos tendencias han predominado en su anlisis: la individualista, que ha
buscado en la personalidad del sujeto la etiologa determinante del acto ilcito, que ha
considerado el peso del grupo en la casualidad de esa conducta. En los ltimos aos este
debate ha concluido porque se lo aborda en caminos especializados cada ms complejos.
B.J. Jr. Escribe:
El Derecho Penal, considerado en su aspecto sustantivo, constituye un
conjuntos de normas formalmente promulgadas a travs de diversos
organismos especficos gubernamentales, y cuya violacin da lugar a la
imposicin de la penalidad correspondiente mediante el oportuno
procedimiento actuado en nombre de la propia sociedad o del Estado. El
procedimiento penal no es otra cosa que el resultado de la actividad oficial,
debidamente formalizada, que da fe de la comisin de un delito y autoriza a
los jueces para castigar al delincuente. Esta es la definicin mas
generalizada, si bien no abarca todos los sistemas jurdicos ni todas las
etapas o fases del desarrollo de un sistema jurdico, ni comprende todos los
elementos que intervienen en un determinado sistema jurdico.15
15 REVISTA PERUANA DE CIENCIAS PENALES N 05, pg. 254.a 58
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Sociologa Jurdica

Hay una escuela sociologista del Derecho Penal no confundible con la teora
socialista marxista. Durkheim vincul el Derecho Penal con la solidaridad
mecnica y el Civil con la orgnica. El socilogo ha estado bsicamente
interesado en dar una explicacin social a la conducta marginal y son
conocidos los estudios sobre el comportamiento de los reclusos, las pandillas
de delincuentes, la resocializacin, etc. W. Friedmann16 ha considerado como
temas de estudios la preferencia profesional de los abogados por el Derecho
Civil en oposicin al Derecho Penal, la definicin del delito, los efectos de los
cambios sociales, el ambiente social influido por el humanitarismo
contemporneo que procura la disuasin de las tendencias delictivas, las
variaciones conceptuales acerca del sentido social de la propiedad, los delitos
contra el bienestar pblico y las sanciones para penales, etc. Temas
universales que cobran una significacin especial en cada comunidad y que,
lamentablemente, el actual Cdigo Penal, promulgado por el Decreto
Legislativo N 635 en 1997, no ha logrado encarar ni en la Exposicin de
Motivos, ni en el texto positivo. Las omisiones son tan considerables que,
sucesivas leyes o decretos legislativos han introducido modificaciones o
consignado novedades. Lo social ha sido apreciado como de menor
importancia, quizs a tenor de la ficta poltica liberal del Estado peruano,
segn proclama la propia Constitucin.
De este modo, algunos juristas intentan disolver el sentido sociolgico del Derecho Penal en
lo que llaman la Enciclopedia de las Ciencias Sociales. Uno de los temas de esta Enciclopedia
sera el estudio antropolgico del delito y su correlato en la sociologa del delito.
Nosotros creemos que, adems, y, por encima de una simple sociologa del delito, hay toda
una sociologa del Derecho Penal que se advierte cuando se estudia el Cdigo como
formalizacin de los conceptos que un sistema de dominacin social impone en la sociedad.
En el mismo marco se debe incluir el Derecho Procesal Penal que es la formalizacin exigida
por la Sociedad para la determinacin del delito, formalizacin que comprende el proceso y la
sentencia. Otro aspecto que impone relacin con la Sociologa Jurdica es el Derecho Penal
Penitenciario que, para Marque es "la serie de ordenanzas que reglamentan la forma en que
deben hacerse efectivas las penas, especialmente las privativas de la libertad". La Ciencia
Penitenciaria estudia las penas y su prctica.
Todas estas ciencias estn henchidas de un significado sociolgico insoslayable. El profesor,
Dr. Bernd Schnemann, de la Universidad de Munich, Alemania, en un artculo transcrito en
la Revista de Ciencias Penales, dirigida por el estudioso profesor sanmarquino Jos Urquizo,
al expresar sus "Consideraciones Crticas sobre la Situacin Espiritual la Ciencia Jurdico
penal Alemana" reconoce que la escuela de Francfort est fracasando en su intento de
reconducir el Derecho Penal a los delitos de resultado al ignorar las condiciones de actuacin
de la sociedad moderna17. La Dra. Laura Ziga Rodrguez, en la misma revista, al
16 W. Friedmann. EL DERECHO.etc., Ob. cit.
17 REVISTA PERUANA DE CIENCIAS PENALES N 05, pg. 254.a 58
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Sociologa Jurdica

preguntarse si tiene futuro la dogmtica jurdico-penal en el Per ratifica el papel del Derecho
en el control social y recuerda la crtica de Hurtado Pozo en la Ley Importada, coincidente
con la ma, precisando la importacin de la norma. El anlisis de Gnther Jakobs y el debate
consiguiente sern otros tantos hitos para esclarecer los cimientos de la Sociologa Jurdica
Penal.
Hasta ahora muchos estudios se han detenido concretamente en la especificacin de los
derechos del individuo ante la justicia. Esta preocupacin ha sido el tema de las Declaraciones
de los Derechos del Hombre y ha impulsado la impugnacin de los actos arbitrarios
cometidos por el poder y por las policas de los estados. No ignoramos la importancia que
imponen estos documentos.
Por cierto ya es un paso adelante el reconocimiento de derechos. No desconozco que hay un
progreso en la colocacin sociolgica del delito desde Beccaria, autor del libro Del delito y de
la pena, hasta la Declaracin comentada, a pesar de las observaciones de los socilogos
positivistas como Spencer y sus herederos Lombroso, Garofalo y Ferri, abanderados del
determinismo social negador de la libertad individual quienes, a la distincin entre imputables
inimputables oponen la anormalidad del delincuente; a la teora de la gravedad del delito
enfrentan la peligrosidad del delincuente. Son llamadas de atencin sobre la importancia de
los fenmenos sociales.
Equivocadamente los positivistas construyeron una sociologa que no tena en cuenta el
fenmeno del conflicto social y sus efectos en la estratificacin social.
En la moderna represin del delito han asumido importancia primero los delitos contra el
orden pblico, la salud, la moral, vagancia, drogas, prostitucin, etc. ltimamente, se concede
un mayor inters a los delitos de trfico de drogas, terrorismo e informtica, formas
contemporneas de la delincuencia con una gnesis y desarrollo sociolgico estudiado por
Han Magnus Enzensberger18 y, en general, la escuela de Francfort.
Un tercer tipo est constituido por los que se refieren a los cometidos contra las personas:
homicidios, violaciones; un cierto tipo son los delitos contra la propiedad: hurto, robo,
extorsin, falsificacin. Una cuarta categora son los delitos contra la familia: bigamia,
poligamia, incesto, adulterio, infanticidio y se discute sobre la homosexualidad.
Esta variedad de situaciones ilcitas es conocida parcialmente en la legislacin. Nuestro
Cdigo Penal consta de 466 artculos distribuidos entre un Ttulo Preliminar, un Libro
Primero o Parte General, otro Segundo o parte especial y el Libro Tercero de las Faltas con
Disposiciones Finales Transitorias. Lo ignorado es su condicionamiento social. Tan distante
aparece el Cdigo frente a la realidad que no puedo por menos referirme al artculo 28,
concerniente a las penas y donde seala las de privacin de la libertad, la restriccin de la
misma, la limitacin de los derechos y la multa. Ha olvidado que, conjuntamente con la
privacin de la libertad, est la imposicin de una convivencia no deseada y las penas de
violacin, martirio, sadismo y brutalidad que se ejecutan en las prisiones desde tiempos
remotos y que se han agudizado en los ltimos tiempos, determinando reyertas y homicidios
impresionantes. Adems las prisiones repiten las diferencias sociales sobre la capacidad
econmica de los detenidos. No ha concluido todava la influencia de los narcotraficantes en
18 Hans Magnus Enzensberger. POLTICA DEL DELITO. Seix Barral S.A., Barcelona, 1968
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Sociologa Jurdica

los centros de reclusin. Por lo pronto, la prctica de las sevicias es asunto muy frecuente en
todas las prisiones del mundo a pesar de los adelantos que se han propuesto para regular la
conducta sexual de los reclusos.

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