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La Sociologa Jurdica, es una rama de la sociologa general, cuyo objeto es el estudio de los
fenmenos sociales que se refieren al derecho. El fundador de esta disciplina lo fue el gran
jurista Eugene Ehrlich. Ehrlich tuvo la idea de que: " El centro de gravedad del desarrollo del
derecho, no reside en la legislacin, ni en la ciencia jurdica, ni en la jurisprudencia, sino en la
sociedad misma". Siendo los fenmenos jurdicos fenmenos sociales, dondequiera que la
sociologa jurdica perciba la existencia de algn tipo de derecho, estar ah para investigar ese
fenmeno, como fenmeno social jurdico.
La idea esencial en Sociologa Jurdica es la existencia de un orden social pacifico y
espontneo, no contencioso, que se forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o
colectivas, y que aunque. Por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte,
sin necesidad de recurrir a normas abstractas, al travs de la apreciacin de la justicia del caso.
Este curso es bastante amplio, sin embargo para lograr un mayor entendimiento, ha sido
necesario dividirlo en dos unidades, en la primera unidad se hace un estudio referente a la
Sociologa y derecho. asimismo en la segunda unidad el estudio est referido a los
Fundamentos sociolgicos del derecho, asimismo, en la tercera unidad, tenemos: Derecho
como expresin social en el contexto jurdico nacional y mundial, en tal sentido el presente
curso de la Sociologa Jurdica se ha desarrollado teniendo en consideracin estos puntos.
Finalmente, espero que este curso sea de suma utilidad para el aprendizaje y comprensin
eficaz de las instituciones jurdicas principales de la Sociologa Jurdica.
El Docente.
Sociologa Jurdica
control
social,
instituciones
sociales
(Estado
Familia),
Henri de SaintSimon, Auguste Comte, Karl Marx, Herbert Spencer, mile Durkheim, George Simmel,
Ferdinand Tnnies, Vilfredo Pareto y Max Weber.
1
Sociologa Jurdica
ELEMENTOS
Esta oscuridad surge a menudo de las explicaciones tericas de los propios
socilogos y en la mayora de los casos las crticas a esta disciplina nacen
tambin de ellos.
De la Sociologa se ha llegado a decir que le falta madurez, que los
socilogos solo se dedican a lo que es obvio, que abusan de la
cuantitofrenia e incluso se ve como una nueva forma de brujera o agentes
de un nuevo macroestado.
Esta ciencia tiene todos los tpicos de una ciencia joven adems de tener
criticas que puedan realizarse universalmente a todas las ciencias e incluso
a la condicin humana.
Swelser coment que al existir una gran cantidad de escuelas de Sociologa
existan asimismo una gran cantidad de desacuerdos entre los propios
socilogos en conceptos, teoras, etc.2
Para la ciencia lo importante no debe ser el esfuerzo definidor sino la
bsqueda de resultados.
Actualmente se preocupa mas de la realizacin de un esfuerzo concreto en
lo social as como la situacin en los bordes de la ciencia e incluso de un
cierto enclaustramiento que lleva a la situacin de mirarse dentro de la
ciencia llegando a ser la propia ciencia el mbito de estudio de los
socilogos.
EXPLICACIN SOCIOLGICA
Debe evitarse el enclaustramiento de la Sociologa y as deben de
contestarse las siguientes preguntas:
Cundo aparece la Sociologa?
En nuestro tiempo histrico con la era industrial.
2 Ely Chinoy.
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
HANS KELSEN
INTERPRETACIN A LA SOCIOLOGA
HANS KELSEN
Sin duda el eptome, la sntesis ms discutida del positivismo
moderno se alcanz con Hans Kelsen, a cuyas tesis se acogieron
tantos entusiasmos y tambin encendidas objeciones. Naci en Praga
en 1881. Ya en su juvenil aficin le interesaron los problemas relativos
al Estado y el Derecho. Luego se ocup de la filosofa, Sociologa del
Derecho y Antropologa Jurdica centrando sus investigaciones en la
estructura de la norma. De familia juda, emigr de la Alemania nazi y
se instal definitivamente en Berkeley (EE.UU). Recibi la influencia
de Kant y del neokantismo de Ernst Cassirer.
Segn William Ebenstein, Kelsen trat de desarrollar una teora
General del Derecho positivo como sistema de categoras y conceptos
fundamentales que permitieran al practico (abogado, juez,legislador)
o al terico (jurista, profesor de Derecho de un determinado orden
jurdico) alcanzar un conocimiento cientficamente correcto de su
materia y, a este objeto, se volc en la produccin de libros que
conmocionaron las ciencias jurdicas durante los aos medios del siglo
actual, especialmente los llamados: Teora Pura del Derecho y
Teora General del Estado.
Una exposicin de sus teoras no puede ser hecha sino sintticamente
en este libro. Despus de todo, Kelsen es un filsofo del Derecho y no
un socilogo y, el mayor contingente de sus ideas gira alrededor de
tpicos filosficos. Nosotros seguiremos las guas ms prcticas para
el anlisis de sus ideas, prescindiendo de muchas exegesis publicadas
y atenindonos al servicio que puedan dar a la sociologa Jurdica.
LA TEORIA PURA
Su pregunta inicial, dice Neil Mac Cormick, fue cmo puede existir
un conocimiento cientfico y objetivo del derecho normativo? O
cules son, los supuestos trascendentales que hacen posible tal
conocimiento objetivo? .Preguntas de este tipo era fcil respuesta en
la ciencia natural volcada al conocimiento del ser sensible. La
dificultad aparece cuando son propuestas en la esfera del deber ser.
Kelsen crey hallar una clave que superara ese valladar intelectivo y
1
Sociologa Jurdica
la
y
la
lo
Hans Kelsen. LA TEORA PURA DEL DERECHO. Ed. Losada, B.A., 1994, pg. 25
2
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
centralizacin.10
Para Kelsen el Estado es creador de normas jurdicas y sujeto de
imputacin. La Teora del Estado desarrollada por Jellinek, se convierte
en Teora del Derecho, segn Kelsen, Teora del Estado en que est
ausente su legitimizacin en virtud de los fundamentos de la Teora
Pura. Concluye su anlisis Kelsen tratando de justificar un Derecho
Internacional que rija a la comunidad de Estados.
Los Estados y las ordenes legales estatales son asuntos del DERECHO
INTERANCIONAL, cuyos principios de eficacia garantizan la validez de
los actos de todos los funcionarios legtimamente autorizados. En esta
lnea, Kelsen adelanta la teora sumamente polmica y
(probablemente errnea) de la unidad del derecho internacional y
nacional. Desde esta perspectiva, todos los sistemas legales
nacionales son esencialmente subsistemas del orden legal
internacional. Prevalece as el monismo normativo.11
La posicin de Kelsen frente a la Sociologa Jurdica apareci
inicialmente como negativa; pero luego la admiti destacando que su
materia fuera un debe y se limitara a estudiar es, posicin
positiva en virtud de la cual situamos a Kelsen entre los componentes
de esa tendencia. Al sujetar la Sociologa Jurdica a tan limitado
campo, pretenda que razonamientos sociales se introdujeran en la
produccin dela norma pura, como suceda en la Europa delos
totalitarismo. Crea salvada su posicin adoptando un criterio en una
conducta intelectual.
Bien dice Recasens Siches12 que intent Kelsen rescatar
infructuosamente el cadver del viejo positivismo comtiano; pero en
este caso su Sociologa Jurdica es, obviamente, una pgina volteada
en la Historia del Derecho.
Por otra parte, Friedrich Mller, cuya obra completa no ha sido
traducida, sino parcialmente al francs, con el nombre de Discours
dela Methode Juridique13 al proponer una doctrina constructivista del
Derecho, supera al positivismo de Hans Kelsen, teora limitada al
anlisis de la fuente constitucional de los hechos. Jhon Rawls en
Teora de la Justicia libera sta de un encadenamiento utilitarista,
positivista, pragmtico y obliga a un replanteamiento en las tesis
10 Hans Kelsen. Ob. cit., Losada, B.A., Pg. 157
Luis Recasens Siches. FILOSOFA DEL DERECHO. Ed. Porra, Mxico, 1959.
13
Sociologa Jurdica
11
Sociologa Jurdica
CONCEPTO
Debe entenderse por sistema al conjunto de componentes vinculados
entre s por una relacin de causa a efecto, ubicados dentro de una
estructura que posee organizacin.
Las sociedades, desde el punto de vista de su tamao y complejidad,
pueden ordenarse dentro de una continuidad, en uno de cuyos
extremos se encuentra el macro sistema social mundial, cuyos
componentes son las naciones-estado vinculadas por lo que se le
conoce como las relaciones internacionales y, en el otro, los
microsistemas, como las familias, por ejemplo, cuyos componentes
son las personas que se encuentran emparentadas entre s,
vinculadas por las inter-acciones que fueren pertinentes. Entre ambas
polaridades existen sistemas sociales intermedios de acuerdo con su
volumen y composicin.
Si aceptamos el postulado que toda sociedad es un sistema es
posible que el cientfico social las clasifique, utilizando criterios
tericos adecuados, para mediante la observacin controlada, se
hagan visibles las caractersticas bsicas que les son comunes y
significativas, por encima de los cuales se elevan sus diferentes
especificas, carentes de significacin y, por lo tanto, desechables,
obtenindose as un tipo generalizado, especie de paradigma, con el
que se puede confrontar una cierta realidad sistmica, para
determinar el grado de acercamiento o distanciamiento del tipo
general . Pongamos un ejemplo: Si construimos tericamente el
sistema democrtico tpico, es posible compararlo con nuestro
sistema poltico, para conocer el grado en que se acerquen o se aleje
de lo que debe ser una democracia perfecta.
La formacin de tipos tericos posibilita el estudio simultneo de
varias sociedades consideradas dentro de un tipo determinado, para
contrastar las hiptesis utilizadas con la realidad recogida dentro de
un esquema tipolgico determinado. Un ejemplo ms concreto podra
ser el siguiente : el tipo Castas de la india es un tipo histrico que
contiene ciertos elementos generalizadores que, mantenindolos,
dentro del tipo despojado del calificativo hind permite conceptuar
la casta como fenmeno general y comparar con ella diversas
realidades sociales a fin de conocer el grado de acercamiento o
alejamiento del tipo terico respectivo. Los elementos del tipo puro
casta seran los siguientes: 1) Grupos endgenos; 2) ordenados
jerrquicamente; 3) separados por barreras sagrados y rituales; 4)
divisin del trabajo sobre la base de ocupaciones hereditarias. Luego,
1
Sociologa Jurdica
Los Componentes.
La vida en sociedad est condicionada por sus componentes, que
pueden ser simples, complejos, estables, cambiantes, constantes
y variables. Ellos mantienen vinculaciones mediante una red
causal, que puede ser recproca, unidireccional, lineal o
intermitente.
La vida social est formada por la presencia de, por lo menos,
dos seres humanos interrelacionados entre s, sean desconocidos
o conocidos. En consecuencia, es la modalidad opuesta a la vida
solitaria. Las personas pueden aislarse momentneamente, pero
luego, necesariamente, entran en interrelacin con los dems.
Por consiguiente la hiptesis de haber existido originariamente la
vida aislada es definitivamente falsa.
Los antroplogos nos ensean que las ms antiguas formaciones
sociales es la vida en bandas, o sea una vida grupal que,
posteriormente adquiri mayor complejidad, formndose las
estirpes, las tribus, las confederaciones de tribus y, por ltimo,
las naciones-Estado.
Aparte de la vida macro grupal, hay una existencia micro grupal
formada por la presencia, cara a cara de dos sujetos, un ego y un
alter que se encuentran en permanente interaccin, que pueden
coincidir en las metas que persiguen o diferir de ellas. Por
consiguiente, en uno y otro caso, se creen intereses que puedan
ser coincidentes o contradictorios, complementarios o
conflictivos, etc.
Esto quiere decir que la vida social es siempre grupal y que
pueda ocurrir dentro de grandes o de pequeos grupos, y que el
vnculo entre los miembros del grupo es la interaccin, vale
2
Sociologa Jurdica
Mario Bunge: Sistemas sociales y Filosofa. Edit. Sudamericana. Buenos Aires, 1995. Pg. 54
3
Sociologa Jurdica
B)
2.
3.
4.
A.R. Radcliffe-Brow. Structure and Function y Primitive Society. 1942, pg. 192
4
Sociologa Jurdica
Organizacin.
La organizacin es lo que confiere al agregado caractersticas
diferentes de los simples componentes. La organizacin significa
disponer los elementos de un cierto conjunto de un orden
armnico, determinando las reglas de dependencia que deben
5
Sociologa Jurdica
2.
3.
4.
5.
D)
con
Metas
Todo sistema est dirigido hacia metas. es decir, persigue
6
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
Tensiones.
La estabilidad de la estructura de los sistemas sociales se
estremece cuando aumentan, en cantidad significativa, las
frustraciones, agresiones, competencias, conflictos, etc., de sus
grupos componentes.
Las tensiones mas graves provienen de los subsistemas
econmico y poltico, respectivamente y, a veces, son tantas que
pueden provocar modificaciones estructurales radicales como
sucedi con motivo de la llamada revolucin industrial, ocurrida a
mediados del siglo XVIII, que produjo la disolucin de los gremios
y la formacin del proletariado contemporneo, modificando la
estructura del sistema social que hubo de soportar tales
tensiones.
En la mayora de los casos las tensiones son de leve intensidad
que no llegan a producir cambios importantes en la estructura
del sistema, pudiendo cuando mas perturbar su organizacin.
F)
Desviacin
Consecuencias de las tensiones que soporta la estructura del
sistema ocurren tendencias a la desviacin de sus metas. Por
ejemplo: la Universidad, como microsistema, posee estructura y
metas que son propias de la trasmisin de conocimientos o de la
investigacin cientfica, pero puede ocurrir que algunos de sus
estamentos o una alianza entre dos o ms, trate de comprometer
al referido micro sistema a una cierta ideologa proveniente del
sistema econmico imperante, alejndolo de las metas que le
son propias. En este caso puede ocurrir una enrgica reaccin
para restaurar el estado anterior o para impulsar la desviacin y
cambiar la meta del micro sistema referido.
De no ocurrir la respuesta adecuada del sistema para impedir la
desviacin de sus metas pueden suceder que desnaturalizacin
lo convierten en un sistema diferente al original. Siguiendo con
nuestro ejemplo: si la universidad se afilia a una cierta ideologa
poltico-econmica, entonces puede asumir el papel social de un
partido poltico, utilizando su organizacin parar la difusin y
socializacin ideolgica con que est comprometida.
Por ejemplo, dentro de un cierto sistema poltico existe la
probabilidad que se gesten de sustituir sus metas o fines hacia
8
Sociologa Jurdica
Vase al respecto: Lewis Coser. Nuevos aportes a la Teora de conflicto social. Amorrrtu Edit. Buenos Aires, 1970. Pg. 31
9
Sociologa Jurdica
2)
b)
c)
Incubacin.
10
Sociologa Jurdica
3)
Fig.1
Proceso circular de desarrollo institucional
III.
Sociologa Jurdica
12
Sociologa Jurdica
INTRODUCCIN:
Para el Socilogo o el estudiante de la disciplina existe una clara distincin entre
Sociologa General y las Sociologas Especiales. La Sociologa del Derecho
pertenece a stas ltimas y tiene una creciente importancia desde su aparicin a
fines del Siglo XIX.
En la presente se incluye una variedad de temas que
tienen que ver con el derecho desde una perspectiva sociolgica. El objetivo es
generar la comprensin del objeto de estudio y de su importancia actual como
mbito especfico del conocimiento y en la investigacin cientfica por una parte,
y suscitar el sentido crtico y el debate por otra. Cometido que entendemos
vlido tanto para los estudiantes de Sociologa, como para los Cientficos del
Derecho de la Teora General de la disciplina, los cientistas polticos, como para
abogados, magistrados judiciales y auxiliares de la Justicia como poder del
Estado.
I.
RAMON, SORIANO; SOCIOLOGA DEL DERECHO; Ed. ARIEL, Barcelona; Pgs. 16-17
1
Sociologa Jurdica
CONCEPTO
La Sociologa es la ciencia que estudia los fenmenos socioculturales que
surgen de la interaccin entre los individuos y entre los individuos y su
medio. Esta ciencia fue fundada por filsofo francesa Augusto Comte, nacido
en Montpelier en el ao 1798. Comte sent las bases del Positivismo en su
"Curso de filosofa Positiva" editada entre los aos 1830 al 1842, y defini la
sociologa como ciencia.
La Sociologa Jurdica es una rama de la Sociologa General que tiene por
objeto el estudio de los fenmenos jurdicos o de derecho. La Sociologa
Jurdica parte del principio de que todos los fenmenos jurdicos son
fenmenos sociales aunque no todos los fenmenos sociales son fenmenos
jurdicos. Tambin existen los fenmenos sociales no jurdicos, como son los
fenmenos de usos sociales o costumbres que son de gran importancia para
la vida en sociedad.
La fundacin de esta ciencia se le acredita al gran erudito Austriaco Eugenio
Ehrlich quien naci en Czernowitz, antiguo Imperio austriaco, ahora
Chernovtsy, Ucrania el 14 de septiembre del ao 1862. La idea de este gran
jurista era que: "El centro de gravedad del desarrollo del derecho, en todas
las pocas, no reside ni en la legislacin, ni en la ciencia jurdica, o en la
jurisprudencia, sino en la sociedad misma".
Ehrlich entenda que la idea esencial de la Sociologa Jurdica era: "La
existencia de un orden social pacfico y espontneo, no contencioso, que se
forma por un arreglo de las voluntades individuales o colectivas, y que
aunque por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte
sin la necesidad de recurrir a normas abstractas, a travs de la apreciacin
2
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
normativamente.
De hecho las corrientes
regmenes polticos de algunos pases.
aludidas
encarnaron
en
Sociologa Jurdica
el
debate
actual
sobre
el
Sociologa Jurdica
RAMON, SORIANO; SOCIOLOGIA DEL DERECHO; Ed. ARIEL, Barcelona; pg. 28-29
7
Sociologa Jurdica
a)
b)
V.
2.
b)
c)
Determinar el hecho.
b)
Sociologa Jurdica
c)
d)
e)
Sociologa Jurdica
LA SOCIOLOGIA JURIDCAS
ESPECIALES
Jean Carbonnnier ha propuesto el nombre de Sociologa Jurdica Especial al
anlisis de diversos objetos sociolgicos especficos sobre los cuales se proyecta
la teora general. Esos problemas comprenderan temas como la Sociologa
Jurdica del Estado, de la familia, de la propiedad, del contrato, del poder
reglamentario, la sociedad annima, la ley penal, la administracin de la justicia,
etc.; que ha sido estudiado slo en su normatividad positiva. Convenimos con la
sugerencia de Carbonnier; pero nos parece que ha omitido. Convenimos con la
sugerencia de Carbonnier; pero nos parece que ha omitido incluir un tipo de
temtica vinculada arraigadamente con la existencia social de los estados, o sea,
el tema de la justificacin de una constitucin social y poltica, que, para ser
tratado con profundidad, requiere de un anticipo jurdico sociolgico que
descubra el fundamento sobre el cual se asentara la normatividad positiva de un
pas. Intentaremos colmar ese vaco describiendo su tesitura a partir de un
enjuiciamiento sociolgico general y remitiendo su aspecto poltico a la
experiencia del constitucionalismo en el Per. A nuestros entender, cada
sociedad, sea nacional o no, exige un anlisis exhaustivo de su composicin
sociolgica para entender su gnesis porque, a pesar de las impresionantes
teoras jurdicas con las cuales iniciaron su presencia histrica dichas sociedades,
el funcionamiento y aplicacin de aquellas, ha dependido de la estructura social
en la que se forjaron, muchas veces distantes sta de los principios invocados en
su gestacin formal y a los que, erradamente se atribua una efectividad mtica,
puesto que sus realidades sociales eran muy diferentes de la elucubraciones de
los filsofos polticos. De ah que, ante la diversidad de culturas holsticas y
regmenes jurdicos consiguientes, se ha impuesto la metdica segmentacin de
su anlisis. Dicho con otras palabras: hay teoras de la socializacin, de la
estratificacin, de la institucionalizacin, etc., y de sus efectos jurdicos-polticos
que han sido construidas con materiales obtenidos de experiencias histricas
forneas y, por tanto, no concordantes necesariamente con las de aquellos.
Estados que no circularon por los mismos caminos de esas experiencias. Por
ejemplo: el anlisis jurdico ms difundido de la familia en la teora sociolgica
conocida, ha sido trabajado por los cientficos sociales occidentales y construido
con el material de esa cultura. Con ello y, ah mismo, ha mostrado su limitacin y
angosto alcance. El caso de la familia no aislado, ni ocasional. Las instituciones
legalizadas en muchas partes del orbe distantes del Occidente europeo, se ha
acoplado a los arraigo, comprobacin que nos induce a interrogarnos sobre la
autenticidad cultural de la sociologas jurdicas nacionales, comprobando incluso,
la ambigedad y relatividad de este ltimo concepto, dado que las naciones y su
conceptualizacin surgieron en un momento y en un espacio tpicamente
europeo y es probable que desaparezcan en una futura globalizacin cultural,
Sociologa Jurdica
Ver ESTADO NACIONAL Y CIUDADANA de Reinhard Bendix, Ed. Amorrortu, B. Aires, 1964, Primera
Parte.
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
Es interesante recordar que el actual gobierno del Per ha emprendido no menos de cinco
reformas del Poder Judicial y que en el descontento por la inefectividad del Derecho positivo, en
razn de sus agentes, probablemente sea ms agudo que nunca. Ral Ferrero Costa afirma que
han generado confusin y desconcierto en sus Ensayos de Derecho Constitucional. Rf. Cit
4
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
DERECHO
CONSTITUCIONAL.
Centro
de
Estudios
Sociologa Jurdica
4.
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
hechos vinculantes.
Sociedad y Derecho Constitucional
Con la presencia poltica de la burguesa en el construccin jurdica se hizo
necesario interpolar algunas consideracin destinadas a fijar su efecto en el
esclarecimiento de la relacin sociedad y Constitucin que las expongo a
continuacin. Parto del principio de que es imposible imaginar una sociedad sin
Constitucin. Quiero decir que en el concepto de sociedad est implcito el de
Constitucin y, de manera determinante, pues la existencia de propsitos
comunes como bsica para la sociedad, es fcil llegar a la conclusin que liga
Constitucin y sociedad. Por esto puede sostenerse que la constitucionalidad es
un componente bsico de la vida social, tesis que, por lo dems, se reconoce
desde las lecciones elementales de la Sociologa.
Toda sociedad para ser tal requiere de un orden que lo oriente a conseguir sus
fines.
Este hecho ha sido estudiado por diferentes conocimientos. Entre ellos suelen
distinguirse los jurdicos y polticos, as como por el Derecho Constitucional, el
Derecho Publico y la Sociologa Poltica. Destaquemos los rasgos de estos
estudios en asociacin con el principio enunciado antes.
El primero se limita al anlisis de la Constitucin, segn sta sea interpretada
desde el punto de vista histrico, filosfico y exegtico por los organismos
autorizados y por las doctrinas de los especialistas. Para Friedrich Mller es el
positivismo la fuente inspiradora de este Derecho: la Constitucin forma por si un
sistema formal de leyes constitucionales y la ley es un acto de la voluntad del
estado en forma de ley.10
Para Smend, el tratamiento terico del Derecho Constitucional requiere bases
sociolgicas. En este sentido es evidente su vinculacin con un sistema de
estratificacin.
Aun cuando haya destacado con los regmenes burgueses, dice Smend, no ha
estado al margen de otros modos de gobierno. En una palabra, el Derecho
Constitucional afirma, en ese pensamiento, que todo rgimen poltico tiene una
Constitucin y que, de ah se siguen diversos problemas dignos de ser teorizados,
aun cuando admite que la Constitucin se ha identificado con una prescripcin de
derechos que el hombre reivindica modernamente y que no eran reconocidos en
las constituciones de los pueblos clsicos. C. J. Friedrich dice que: la constitucin
es anloga a los reglamentos de un deporte que aseguran el juego limpio 11.
Olvida que tambin se puede jugar sucio si delo que se trata es de jugar y que
muchos juegos tienen sus reglas que permiten el juego sucio.
Aceptado que no hay organizacin poltica u organizacin social que carezca de
10
11I
Sociologa Jurdica
12
13
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
respecto15.
Este modo de sujetar el poder soberano no es difuso y se concreta en normas
precisas que afectan la definicin de Andr Hauriou, quien seala como objeto
del Derecho Constitucional el encuadramiento jurdico de los fenmenos
polticos.
Esta frmula, para ser bien comprendida, exige dos clases de
explicaciones: Qu hay que entender por fenmenos polticos? y
en qu consiste el encuadramiento jurdico de una categora de
fenmenos determinados y, en particular, de los fenmenos polticos?
El termino poltico es de difcil definicin. Proviene de la palabra
griega polis que significa ciudad y, por consiguiente, su origen nos
advierte que se trata de relaciones interhumanas en el marco de una
sociedad organizada, era, en efecto, una organizacin poltica
perfeccionada que, en cierta medida, prefiguraba el Estado moderno.
Pero a decir verdad, esta primera indicacin resulta insuficiente debido a
que en el marco de una sociedad organizada tambin se inscriben diversos
tipos de relaciones humanas, como pueden ser las familiares, las
comerciales, las sociales, etc. En realidad, los fenmenos propiamente
polticos pueden abordarse a partir de tres planos diferentes.
1.
2.
3.
15
Maurice Duverger. INSTITUCIONES POLTICAS Y DERECHO CONSTITUCIONAL. Ed. Ariel, pg. 240.
16
17
Herman Pritchett. Enciclopedia Internacional de las CC.SS. Ob. cit. Tomo II. Pg. 536.
12
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
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19
Sociologa Jurdica
20
Los extremos del nazismo y comunismo estaliniano fueron lo patolgico. La fuerza del poder del Estado democrtico
en USA, Inglaterra y Francia, etc., lleg a su clmax en la dcada referida. Desde entonces amagan al Poder del Estado la
desnacionalizacin de su soberana en beneficio de las organizaciones internacionales y la capacidad decisoria de las
trasnacionales econmicas.
15
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
17
Sociologa Jurdica
CONTROL SOCIAL Y
EL DERECHO
CONCEPTO
Si recurrimos a las definiciones castellanas, el problema se torna mas
complicado dado que los mas celebres autores se han dejado seducir
por la tentacin de los propios. En sntesis, tengo la impresin de que
el conato de obtener una definicin del Derecho se vuelve mas un
problema filosfico y asi lo explican Werner Goldschmidt en su
INtroduccion Filosofica al Derecho al igual que John Rawls en Teoria de
la Justicia, Ronald Dworkin en Los Derechos en Serio y una plyade
mas de juristas cuyos nombres formara una lista amaznica. C.J.
Friedrich en la Filosofa del Derecho analiza mas de dieciocho
concepcones del Derecho, demostrndonos el acierto para ubicar la
Sociologia en el tema del Control Social.
El Derecho aparecera como una modalidad del Control Social. Esto no
significa la aceptacin de un reduccionismo cognoscitivo dada
tambin la imprecisin del concepto sociolgico a usarse como es el
de Control Social tan asociado con la conformidad. Tendramos un
estudio del Derecho oscilante al redoble del Control Social. Ello
equivaldra a admitir el pirronismo de Blas Pascal, muy empleado
como argumento escptico del valor del Derecho. Evoquemos a Blas
Pascal:
tres grandes de elevacin hacia el polo echan por tierra
toda la jurisprudencia. Un meridiano decide la verda, en
unos cuantos aos de posesin las leyes fundamentales
cambian; el derecho tiene dos pocas. La entrada de
Saturno en el Leon nos seala el origen de tal o cual
crimern Graciosa justicia que un rio puede limitar! Verdad
1
Sociologa Jurdica
primer
termino,
esclarecer
las
causas
de
la
inconstancia
Sociologa Jurdica
realidad
particular
nos
obliga
preguntarnos
sobre
la
revelador
de
las
condiciones
sociales,
culturales,
Roscoe Pound- SOCIAL CONTROL Through LAW.- New Haven 19422.- citado por Gurvitch en SOCIOLOGIE.PUF, 160
3
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
por
excelencia,
se
convierte
en
necesidad
maneras
de
definir
el
Derecho:
subjetiva
Derecho
conjunto
de
es
empleada
normas
vigentes,
como
facultad
concepto
ste
como
tambin
el
Derecho
subjetivo.
El
primero
quedara
Sociologa Jurdica
diversifica
realizan
segn
de
las
la
lecturas
obra
de
que
Emile
los
autores
Durkheim.
Armand
no
se
confunde
ni
con
la
ciencia
del
desarrollada
con
la
de
en
Alemania
Durkheim
por
para
Max
Weber
ubicarlo
se
en
la
Sociologa.
Cuvillier cumple exactamente tal programa del mismo
modo
que
lo hara
posteriormente
Georges
Gurvitch,
colectivo
sin
el
cual
no
funcionara
una
que
todos
los
fenmenos
jurdicos
son,
de
son
jurdicos.
entre
Reconocido
Sociologa
Jurdica
este
y
principio
Derecho
las
expresiones
concretas
del
Derecho;
Sociologa Jurdica
visin.
El
mismo
objeto
que
el
derecho
lo
observa
desde
fuera,
lo
ve
como
Bohannan
nos
proporciona
una
clave
para
interesante
Kantorowicz
de
reconoce
esta
que
proposicin
ella
tiene
radica
un
en
que
presupuesto
cultura
ubicndose
as
en
las
filas
del
relativismo tico.
Desde otro ngulo, dicho autor nos previene para no
confundir esas normas con las reglas informes reales
por las cuales los hombres gobiernan sus actividades
cotidianas y nos facilita una integracin entre los
3
Sociologa Jurdica
es
absolutamente
buena
si
tolera
una
accin
tesis
de
Kantorowicz
un
"derecho
situndose
en
libre"
el
propuesto
campo
de
las
por
tesis
discutibles."
Julius
Stone
seala
caracteres
propios
del
Derecho:
coactiva
institucionalizada
abstractos
complejidad,
y
como
normatividad
eficacia,
sensibles
por
las
presente
de
sta
nuestro
tiempo,
rdenes
jurdicos
relaciones
y
las
de
la
entre
el
consideracin
inquietudes
Occidente
se
pasado
de
el
que:
"En
de
los
centrales
consideran
sobre
qu
requiere
la
justicia
qu
debemos
No
obstante,
para
Stone:
"El
estudio
del
Sociologa Jurdica
los
efectos
producen
reales
que
hecho
tales
de
sobre
el
orden
ideales
jurdico
los
efectos
visto
el
que
para
Derecho,
el
espaol
desde
un
Luis
punto
Recasens
de
vista
fuerza
configurante
moldendolas,
auxiliar
bien
como
de
las
interviniendo
palanca,
bien
conductas,
bien
en
como
ellas
preocupando
en
de
acuerdo
con
la
cultura
en
la
que
se
desenvuelve.
Hay,
pues,
una
argumentacin
principista
que
Sociologa Jurdica
origen
del
Derecho
se
puede
describir
desde
Cuvillier
antropolgico
b)
Norbert
La
de
Rouland
Roger
de
Cotterrell
tono
y
Jean
con
ms
Manifiesta
criterios
de
diez
que
la
modernos,
mil
precisa
derechos
Antropologa
que
se
diferentes.
trata
dicha
puesto
en
la
especificidad
del
sistema
de
en
variabilidad
determinar
cultural
nacimiento
del
mucho
interesada
ms
un
y
Derecho.
en
orden
subyacente
fijando
ah
Pero
Antropologa
la
revelar
la
el
tema
presencia
la
del
est
del
volcados
sobre
las
sociedades
Sociologa Jurdica
concepciones
del
Derecho
propias
de
las
culturas
tradicionales.
Cotterrell no se adhiere a esta categorizacin de
los
progresos
solamente
la
travs
de
la
historia
presencia
de
la
Sociologa
reclama
en
los
Esta
variedad
la
percibe
de
caracterizada
preocupaciones
por
una
especficas,
actual,
el
de
servir
como
instrumento
la
contribucin
ignorndose,
casi
determinante
en
su
de
la
totalidad,
su
sociales
como
las
familiares,
las
Sociologa Jurdica
que
el
ejercicio
del
Derecho
es
el
parejamente
dbil.
Sociedad,
Derecho
esa
sera
una
demostracin
de
la
igualmente
particularidades
que
que
el
lo sitan
Derecho
en
un
marco
posee
social
sociolgico
especial.
Dicen
que
es
sus
exigencias
consiguiente
sociales
limitacin
normativas
de
su
la
aplicacin.
los
deberes
de
otros,
no
siempre
esa
de
los
deberes
es
reprimido
Sociologa Jurdica
surge
concepto
que
autoridad
clara
la
la
necesidad
respalde,
autoridad
del
que
est
en
capacidad
de
ofrecer
una
garanta
justificar
la
dominacin
de
una
clase
social
social
organizado
instituciones.
dependencia
es
organizados
Una
de
en
mltiples
ellas
temporal.
es
Los
coactivamente
el
diversas
Estado.
poderes
se
Esa
sociales
constituyen
qued
barrida
por
otra
nacional,
siendo
Cotterrell
de
como
legalidad
guas
para
esc1arecerlo
precisar
el
frente
a
4
Sociologa Jurdica
el
consenso.
"someter
la
racionalizada
Su
conducta
de
las
desenvolvimiento
humana
normas",
tiende
la
aspiracin
autoridad
moral
que
por
estudiados
distintos
procedimientos
por
los
el
socio
usados
por
estimuladores
jurista,
los
originales
con
criterios
juristas
secas,
sin
ms,
sea,
legalidad
por
la
sola
una
preocupacin
principal
de
la
sociologa
jurdica
La legalidad supone una legitimidad nacida de un
principio reconocido como fuente de Derecho. As, por
ejemplo, de la designacin religiosa o de la voluntad
popular.
Objetivamente
considerada
aquella
est
se
desarrolla.
Observa
Philip
Selznick
que
el
5
Sociologa Jurdica
no
excluye
lo
de
convierte
la
en
ilimitado
arbitrariedad.
Ms
tampoco
all
de
lo
estas
popular,
puesto
la
que
utilidad
ni
social
siquiera
la
el
derecho
tradicin
la
culturales
de
la
legalidad.
Quiz
la
ms
tambin
de
la
democracia
poltica
que
da
una
legitimidad convincente.
La libertad forma parte del contingente ideolgico
que presenta el Derecho. No hay legalidad sin libertad
a
pesar
de
las
enfticas
declaraciones
de
los
legalidad
libertad.
Una
del
Derecho
afirmacin
que
es
no
consecuencia
admite
de
dudas.
la
Sin
Sociologa Jurdica
la
equivocado
racionalidad
uso
economistas
por
del
los
estilo
weberiana
darwinistas
de
su
posible
sociales
Friedrich
Hayeck,
los
para
que
ncleo
la
ideolgico
libertad
no
del
se
neoliberalismo,
consolida
por
Sociologa Jurdica
SISTEMAS JURDICOS
Sistema
sentidos
es
una
desde
que
palabra
que
ha
cobrado
Ludwig
von
Bertalanffy
nuevos
en
la
central
gira
sobre
el
supuesto
de
un
todo
estructuralismo
de
los
antroplogos
tiene
su
anlisis
distintos
de
esta
materia.
Para
el
la
organizacin
jurdica,
tarea
que
por
Max
Weber
Emile
Durkheim.
Dichos
sistema
estructural
jurdico
desde
prefiriendo
el
el
punto
funcional
de
vista
ligado
al
control
social
basado
en
una
forma
peculiar
de
1
Sociologa Jurdica
imposicin;
imposicin
que
normalmente
se
lleva
definicin
funcin
poltica
se
desprende,
externa
al
la
imposicin
sistema
como
jurdico
sin
aspecto
Mayhew,
gira
en
importante
torno
en
las
la
contribucin
relaciones
entre
de
el
Indiferencia,
se
da
cuando
las
funciones
c)
d)
Su
modo
ms
explcito
es
la
independencia procesal.
La
diferencia
entre
autonoma
independencia
es
muy
importante
porque
la
independencia
2
Sociologa Jurdica
procesal
puede
contribuir
los
intereses
de
exposicin
Derecho
como
de
Comparado,
"una
familia
Carbonnier
estudio
de
inicia
del
evocando
sistema
derechos".
Hay
al
jurdico,
dos
grandes
Law
sistemtica
el
de
Romano
Carbonnier
Germnico.
entiende
que
La
visin
el
sistema
de
solidaridad
que
dibujan
un
sistema".
Cuando Carbonnier se refiere al espacio tiene buen
cuidado de precisar diferencias con el espacio fsico
y con el social y utiliza el concepto sociolgico de
los
grupos
pluralista
oponindolo
particulares
de
a
atto
von
quienes
para
explicar
Gierke
suponen
que
la
doctrina
Marcel
Hauriou,
el
Derecho
slo
aparte
del
Estado,
hay
tambin
otras
Sociologa Jurdica
Carbonnier
clasifica
los
fenmenos
pluralistas
del
siguiente modo:
1) Fenmenos colectivos y fenmenos individuales: un
grupo
es
capaz
de
practicar
dos
derechos:
el
Fenmenos
de
recurrencia:
concurrencia
cuando
varios
fenmenos
derechos
de
coinciden
Fenmenos
Carbonnier
categricos
da
forzada,
una
puesto
fenmenos
explicacin
que
ambos
que
difusos:
aparece
fenmenos
como
pueden
objeto
detenido
fijo
en
un
instante
de
la
in
transitu,
llevado
por
el
flujo
de
la
del
inspiradas
Derecho
en
la
Derecho
evoluciona
proceso
de
Romano
sacralidad
adopta
transformacin
que
con
las
doctrinas
metafsica;
otras
facetas
requiere
un
pero
el
en
un
anlisis
4
Sociologa Jurdica
especial en su concepto.
Tras
de
profundiza
Derecho
estas
el
sistema
situado
ubicacin en
consideraciones,
en
el
el
jurdico
espacio
espacio
etnocentrismo:
uno
de
satisface
con
el
proyecta
expansionarse
como
en
ha generado
carcter
aislamiento
sobre
Carbonnier
fenmeno
el
tiempo.
Su
dos clases
de
arcaico
otro
la
de
que
moderno
base
de
se
que
la
en
dura
el
a
reconocimiento
pesar
de
las
de
que
un
sistema
transformaciones.
Un
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
historia y ha sido objeto de estudio por casi todos los tericos de la economa. La
teora del Public Choice ha intentado trasladar la metodologa de anlisis de la
economa a las decisiones que toman los organismos pblicos.
En la actualidad existe una multiplicidad de definiciones del concepto Estado.
Snchez Agesta, seala que el concepto Estado puede ser observado desde tres
perspectivas, las mismas que han sido utilizadas de manera excluyente y omisiva
entre s en lo referente a sus respectivos aportes doctrinarios: deontolgica,
sociolgica y jurdica.
Sociologa Jurdica
corriente de pensamiento jurdico que considera al Derecho como una creacin del
ser humano. El hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del
soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, en el cual el Derecho
estaba en el mundo, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y
aplicarlo.
Formacin
Sociologa Jurdica
Sociologa Jurdica
Poder social:
La capacidad de un actor de cambiar las estructuras incentivas de otros actores a
fin de conseguir resultados.
Este sistema puede ser usado para modelar una amplia variedad de interacciones
sociales donde los actores tienen la capacidad de ejercer poder sobre otros. Por
ejemplo, un actor 'poderoso' puede tomar opciones del conjunto de elecciones de
otro actor; puede cambiar los costes relativos de las acciones; puede cambiar la
probabilidad de que una accin dada lleve a un resultado dado; o podra
simplemente cambiar las creencias del otro sobre su estructura incentiva.
Como en otros modelos de poder1, esta teora es neutral con respecto al uso de la
coaccin. Por ejemplo, una amenaza de violencia puede cambiar los costes y
beneficios probables de diferentes acciones; as sucedera en un castigo econmico
de un contrato "voluntariamente acordado", o en una oferta amistosa.
Poder Poltico:
Es una consecuencia lgica del ejercicio de las funciones por parte de las personas
que ocupan un cargo representativo dentro de un sistema de gobierno en un pas.
Por ello el poder poltico se identifica en sistemas democrticos con el poder
Ejecutivo y legislativo de un pas, mientras que el tercer poder del Estado, el poder
judicial esta dentro de un esquema distinto ya que su legitimidad no esta sostenida
por el voto del pueblo como los otros dos poderes, si no por el fiel cumplimiento del
ejercicio de sus funciones. El poder poltico es legitimo cuando es elegido conforme
a las leyes del pas (Constitucin).En pases democrticos tiene como sustento la
legitimidad otorgada por el pueblo por medio del voto popular (Elecciones) .El
poder poltico es abusivo cuando se excede en el ejercicio de sus funciones,
avanzado en materias que esta dentro del mbito de los otros poderes.
(Intromisin de poderes).El poder poltico es ilegitimo cuando utiliza mecanismos
no autorizados por la leyes y se aduea del poder gubernamental (Ejecutivolegislativo) sin tener la legitimidad del pueblo, otorgada por el voto popular.
1 Max Weber,
posibilidad existente en una relacin social que permite a un individuo cumplir su propia
voluntad.)
5
Sociologa Jurdica
Estado de los griegos. No es sino hasta la Edad Media, cuando por primera vez
surge el nombre con Maquiavelo. Ahora podemos decir que el Estado es una
sociedad humana, asentada de manera permanente en el territorio que le
corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define y aplica un orden jurdico
que estructura la sociedad estatal para obtener el bien pblico temporal de sus
componentes.
Formacin del estado
En la actualidad existe una multiplicidad de definiciones del concepto Estado.
Snchez Agesta, seala que el concepto Estado puede ser observado desde tres
perspectivas, las mismas que han sido utilizadas de manera excluyente y omisiva
entre s en lo referente a sus respectivos aportes doctrinarios: deontolgica,
sociolgica y jurdica.
a los fines o metas que ste persigue alcanzar, entre los cuales se puede
mencionar la libertad, el bienestar comn, la seguridad, etc. Se considera,
en gran medida, la connotacin de los fines y metas estatales como factores
de cohesin y criterios legitimadores para la existencia y pervivencia de una
sociedad poltica.
e) Perspectiva Sociolgica: radica en explicar la nocin Estado en atencin a
las propiedades y cualidades del tipo de poder de que goza y ejerce el
Estado.
f) Perspectiva Jurdica: Radica en explicar la nocin Estado en atencin a la
funcin normativo compulsiva que necesaria e irremediablemente emana y
proyecta de su seno el Estado. Opinamos que estas perspectivas no son
totalmente excluyentes ni antagnicas entre s, sino que, por el contrario,
de su fusin y complementariedad surgen las connotaciones y propiedades
que dan sentido a la nocin Estado. En ese contexto, esta acepcin alude a
una sociedad poltica autnoma y organizada para estructurar la convivencia
que ejerce un poder soberano desde una titularidad abstracta y
permanente, la cual, para legitimar, establece un orden jurdico coactivo. El
estado es una sociedad poltica autnoma y organizada para estructurar la
convivencia, en razn de que se trata de un conjunto permanente de
personas que se relacionan por la necesidad de satisfacer imperativos a
fines de supervivencia y progreso comn.
Sociologa Jurdica
JEAN-WILLIAM LAPIERRE: El poder poltico es una funcin social que consiste en tomar
decisiones soberanamente para el conjunto de la sociedad global y de asegurar su ejecucin por medio
de la autoridad legtima y la supremaca de la fuerza pblica.
7
Sociologa Jurdica
EL ORDEN JURDICO
Aspectos Preliminares
Forma en que se encuentran jerarquizadas las normas jurdicas. El orden jerrquico
del sistema jurdico determina la aplicacin de las normas en caso de contradiccin
o controversia entre dos de ellas. El orden jurdico es el siguiente: a) Constitucin,
b) Leyes y Tratados, c) Leyes Ordinarias, d) Decretos, e) Reglamentos, y f)
Normas Jurdicas Individualizadas como: contratos, testamentos, sentencias y
resoluciones administrativas.
Orden de la sociedad
Llamamos sociedad a una multitud de hombres cuando sus actividades estn
mutuamente ajustadas entre s. Los hombres en una sociedad pueden perseguir
exitosamente sus metas porque saben qu esperar de sus pares. Sus relaciones, en
otras palabras, muestran un cierto orden. Cmo puede producirse o ser logrado un
orden semejante de las mltiples actividades de millones de hombres es el
problema central de la teora social y de la poltica social.1
Algunas veces la misma existencia de tal orden es negada cuando se asevera que la
sociedad - o ms particularmente, sus actividades econmicas - es "catica". La
ausencia completa de un orden, sin embargo, no puede ser sostenida seriamente. Lo
que significa presumiblemente esa queja es que la sociedad no es todo lo ordenada
que debera ser. El orden de una sociedad existente puede inclusive ser capaz de
una gran mejora; pero la crtica es debida principalmente a la circunstancia que
tanto el orden que existe como la manera en que se forma no son fcilmente
percibidos. El hombre sencillo estar al tanto de un orden de los asuntos sociales
slo a un punto tal que ese orden haya sido arreglado deliberadamente; y est
inclinado a culpar la ausencia aparente de un orden en mucho de lo que ve al hecho
de que nadie ha ordenado deliberadamente esas actividades. El orden, para la
persona comn, es el resultado de la actividad de ordenar de la mente que ordena.
La mayora del orden de la sociedad del que hablamos no es, sin embargo, de este
tipo. Y el reconocimiento que tal orden existe requiere una cierta cantidad de
reflexin.
La principal dificultad es que el orden de los eventos sociales generalmente no
El concepto de orden ha alcanzado recientemente una posicin central en las ciencias sociales
mayormente a travs del trabajo de Walter Eucken y sus amigos y alumnos, conocidos como el crculo
Ordo, del anuario Ordo, publicado por ellos. Para otros casos de su uso, ver J. J. Sprengler, "The
problem of order in economic affairs", Southern Economic Journal (July 1948)
1
Sociologa Jurdica
puede ser percibido por nuestros sentidos mas puede solamente ser rastreado por
nuestro intelecto. Esto es, como veremos, un orden abstracto y no uno concreto. Es
tambin un orden muy complejo. Y es un orden que, aunque es el resultado de la
accin humana, no fue creado por los hombres acomodando deliberadamente los
elementos en un modelo preconcebido. Estas peculiaridades del orden social estn
conectadas ntimamente, y ser la tarea de este ensayo el hacer sus
interrelaciones claras. Veremos que, aunque no hay absoluta necesidad de que un
orden complejo sea siempre espontneo y abstracto, cuanto ms complejo es el
orden que deseamos, ms debemos confiar en las fuerzas espontneas para
provocarlo, y ms nuestro poder de control ser confinado en consecuencia de
rasgos abstractos y no se extender a las manifestaciones concretas de ese orden.
Los trminos "concreto" y "abstracto"2 , que deberemos usar frecuentemente, son
a menudo utilizados en una variedad de significados. Ser til, por lo tanto,
enunciar en qu sentido va a ser usados. Como "concreto", describiremos
determinados objetos reales dados a la observacin por nuestros sentidos, y
consideraremos como la caracterstica distintiva de tales objetos concretos que
siempre habr en ellos an ms propiedades a ser descubiertas que las que ya
conocemos o hemos percibido. En comparacin con cualquier objeto determinante,
y el conocimiento intuitivo que podemos adquirir de l, todas las imgenes y
conceptos del mismo son abstractas y poseen un nmero limitado de atributos.
Todo pensamiento es en este sentido necesariamente abstracto, aunque hay grados
de abstraccin.
Sin embargo, hablando estrictamente, el contraste entre lo concreto y lo
abstracto, como lo usaremos, es el mismo que entre un hecho del cual siempre
conocemos slo atributos abstractos pero siempre podemos descubrir an ms de
tales atributos, y todas esas imgenes, concepciones y conceptos que retenemos
cuando no contemplamos ms el objeto determinado.
Un orden abstracto de cierto tipo puede comprender diferentes manifestaciones
de ese orden. La distincin se vuelve particularmente importante en el caso de
rdenes complejos basados en una jerarqua de relaciones de orden, donde varios
de esos rdenes pueden concordar en los principios ms generales de
ordenamiento, pero diferir en otros. Lo que es significativo en el presente
contexto es que puede ser importante que un orden posea ciertos aspectos
abstractos independientes de sus manifestaciones concretas, y que podemos tener
en nuestro poder el hacer que un orden que espontneamente se forma por s solo
tendr esas caractersticas deseables, pero no el determinar las manifestaciones
concretas o la posicin de los elementos individuales.
La simple concepcin de un orden del tipo que resulta cuando alguien pone las
Para un tratamiento ms extenso del problema del tratamiento cientfico de fenmenos complejos,
ver mi ensayo "La teora de los fenmenos complejos", en Mario A. Bunge, ed. , The Critical Approach:
Essays in Honour of Karl Popper (New York: Free Press of Glencoe, 1963).
2
Sociologa Jurdica
TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, Vctor Garca Toma (Pg.49)
3
Sociologa Jurdica
4
5
TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, Vctor Garca Toma (Pg.50)
Sociologa Jurdica
La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre (Mores
Consuetudo). Posteriormente, surgi la Lex. La ley de las XII tablas fue un claro
punto de partida de ese sistema.
Etimologa:
Legere: Que significa leer. La ley debe ser escrita para ser leda.
Definicin:
Es una proposicin jurdica, dictada y publicada por los rganos del Estado
competente conforme a la constitucin.
Elementos:
Norma Jurdica: Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta
obligatoria.
La intervencin de un rgano del Estado: En la dacin de las leyes
intervienen los rganos competentes del Estado. Las prescripciones
dictadas por quien carece de autoridad no constituyen leyes.
Su dictado y Publicacin: En la dacin de las leyes se realiza segn el
procedimiento sealado por la constitucin, y su publicacin es una exigencia
que deriva de su generalidad, por cuanto deben ser conocidas por todos
para obligar a su cumplimiento.
Orden Constitucional
Un sistema poltico como democrtico constitucional anota que su formacin es el
resultado de una colaboracin del poder poltico y de la libertad de los ciudadanos,
de tal suerte que la constitucin se establezca jurdicamente por el poder y por la
libertad, al mismo tiempo que el poder y la libertad son regulados jurdicamente
por la constitucin.
Los medios de accin consisten en la organizacin de un orden constitucional, a la
vez formal, objetivo y sistemtico, cuyos tres elementos son: Las ideas morales,
polticas y sociales fundamentales, el derecho de la constitucin y una organizacin
constitucional de los poderes.
Por lo tanto, cuando un estado cuenta con el orden jurdico correcto, es realmente
democrtico, su constitucin como norma jurdica fundamental o base es el pice
axial, obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurdico poltico y vincula
tanto a la totalidad de los rganos de poder como a los particulares, en un doble
5
Sociologa Jurdica
aspecto: Cuando el propio Estado se relaciona con los particulares, y cuando stos
se relacionan entre s.6
FERNANDO CALLE HAYEN, Derecho Constitucional I, Universidad San Martn de Porres, Facultad
Derecho (Pg. 9)
6
Sociologa Jurdica
POSITIVISMO, IUSNATURALISMO E
HISTORICISMO
POSITIVISMO
El Positivismo1, es una corriente o escuela filosfica que afirma que el nico
conocimiento autntico es el conocimiento cientfico, y que tal conocimiento
solamente puede surgir de la afirmacin positiva de las teoras a travs del mtodo
cientfico. El positivismo deriva de epistemologa que surge en Francia a inicios del
siglo XIX de la mano del pensador francs Auguste Comte y del britnico John
Stuart Mill y se extiende y desarrolla por el resto de Europa en la segunda mitad.
Segn la misma, todas las actividades filosficas y cientficas deben efectuarse
nicamente en el marco del anlisis de los hechos reales verificados por la
experiencia.
Esta epistemologa surge como manera de legitimar el estudio cientfico naturalista
del ser humano, tanto individual como colectivamente. Segn distintas versiones, la
necesidad de estudiar cientficamente al ser humano nace debido a la experiencia
sin parangn que fue la Revolucin Francesa, que oblig por primera vez a ver a la
sociedad y al individuo como objetos de estudio cientfico.
Positivismo Jurdico
Es un conjunto de normas puesta por los seres humanos, a travs del estado,
mediante un procedimiento formalmente valido, con la intencin o voluntad de
someter la humanidad al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
Sociologa Jurdica
segn Bobbio
determinada ideologa, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que
siguen, que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho
positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia
de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento
idneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurdica.
Sociologa Jurdica
JUSNATURALISMO
Designa unnimemente aquella filosofa y orientacin del pensamiento que afirman
en general la existencia del derecho natural
reguladora de las acciones humanas que se rige para siempre como principio de
regulacin de un orden jurdico racionalmente constituido y como modelo de los
ordenamientos positivo histricos.
El modelo jusnaturalista o derecho natural se identifica con una justicia concebida
como absoluta y objetiva el contenido trascendental es vlido universalmente, o
por lo menos est conformado por principios universales, tiene como expresin
suprema de sus relaciones permanentes a la justicia finalmente este orden se hace
cognoscible y aceptable en su carcter absoluto por parte de cada uno de los
hombres.2
El Derecho natural o jusnaturalismo es una corriente de la filosofa del derecho
que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la
moral estn asentadas en principios universales
conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural, Para
los seguidores del iusnaturalismo, las normas que contravengan estos principios es
injusto y carecen de imperatividad legal, an cuando hayan sido promulgadas por la
autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles.
Tradicionalmente el iusnaturalismo se ha contrapuesto al ius positivismo, pues
desde ste la validez de norma jurdica es independiente de su valor moral.
Bibl.: F BOckle (ed.), El derecho natural, Herder Barcelona 1971; A. Osuna, Derecho natural y
moral cristiana, San Esteban, Salamanca 1978.
3
Sociologa Jurdica
Tanto Platn como Aristteles el ser y el valor se complican, el ser slo alcanza su plenitud cuando
es perfecto, sea la perfeccin una idea o un entelequia.
4
Sociologa Jurdica
Karl Popper defini al historicismo como: "Una aproximacin a las ciencias sociales
que asume que la prediccin histrica es su objetivo principal, y que asume que su
objetivo es alcanzable mediante el descubrimiento de los "ritmos", o los
"patrones", las "leyes" o las "tendencias" que subyacen a la evolucin de la historia"
(Introduccin a "La miseria del historicismo").
BENEDETTO CROCE Y LEOPOLD VON RANKE, consideran toda realidad como el producto de un
devenir histrico. Concibe al ser esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede
ser captado por la razn.
5
Sociologa Jurdica
Popper critic este tipo de historicismo, practicado, segn l, por filsofos como
Hegel, Marx y Oswald Spengler.
Sociologa Jurdica
El Derecho Romano tuvo una lenta gestacin que llev varios siglos de constante
perfeccionamiento. Los resultados finales deben atribuirse a la racionalidad de la cultura
romana que hizo de su clase dirigentes personas hbiles para dedicarse a comentar las
disposiciones legales que fueron dictndose, interpretarlas, colmar sus vacos,
organizarlas de modo sistemtico y crea una doctrina jurdica que hasta hoy sirve de
orientacin y escuela a las naciones de tradicin latina.
Sociologa Jurdica
interior que le sirve de hilo conductor. Pero un estudio de esta naturaleza, aunque
legtimo es necesario, padece de unilateralidad puesto que deliberadamente ignora el
acontecer social que propici la formacin de la norma , las coyunturas histricas que
sustituyeron algunas reglas jurdicas por otras diametralmente diferentes, las
circunstancias econmicas que condujeron la legitimacin de ciertas instituciones
legales para concederles validez y vigencia, las presiones ejercidas por la religin y la
moral pblica a fin de mantener e incorporar disposiciones polticas que llevaron a la
formacin de las Constituciones y los dispositivos del Derecho Pblico Romano. En
general, un examen ms atento nos debe llevar a al conclusin que por debajo de l
operaron un conjunto de causas que dieron por resultado la organizacin del sistema
normativo que lo conforma de suerte que no fue sino efecto de los factores sociales,
antes mencionados, y de las luchas, victorias, derrotas, intereses y relaciones de poder
que estuvieron presentes dentro del mbito y en la poca de la formacin y expansin
del sistema socio-cultural romano. En este sentido, el Derecho Romano fue una
formacin social que obedeci a intereses sociales econmicos de su momento
histrico.
El derecho, en general, como producto de un cierto sistema socio-cultural, siendo su
efecto, sin embargo, revierte sobre las sociedades una vez que adquieran vigencia, para
legitimar sus formaciones, hacerlas obligatorias y servir de instrumento de la judicatura
para imponer las sanciones que conllevan su inobservancia. De esta manera, el derecho,
de efecto se convierte en causa y de causa en efecto; y en ese juego permanente va
desarrollndose por el impulso que le proporcionan las tensiones que estremecen la
estructura del sistema socio-cultural respectivo.
El Derecho Romano, con las modificaciones y adaptaciones que fue necesario introducir
con motivo de su recepcin por otros sistemas, puede considerarse tpico de un largo
proceso histrico.
Los que interesan al terico social no es la exgesis del Derecho Romano sino la sntesis
que conlleva el sentido y significacin de toda una poca. La esencia de la poca
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Sociologa Jurdica
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eminentemente religioso, el perjurio constitua una falta grave a los deberes pblicos. Se
cuenta que, cierta ocasin, una legin para iniciar un motn, deba desligarse del
juramento de fidelidad prestado a sus jefes, sin cometer perjurio y, para esto, los
degollaron. As mismo, la existencia de los augures, quienes conocan los das fastos y
nefastos, para interponer una accin legal, demuestra la enorme importancia de la
religin de la apoca, como fuente del Derecho. En tercer trmino hay que citar la moral
pblica, presente en todo sistema socio-cultural, que recoge lo que las generaciones
vivientes en un cierto momento, consideraron como bueno y malo, adquiriendo vigencia
y, por consiguiente, obligatoriedad , que le confiere poder de presionar a los
miembros de la colectividad a fin que ajuste su comportamiento a las normas de la
moralidad. Roma no fue ajena de esta regla y a lo largo de cada una de las pocas que se
sucedieron en el curso de su historia, su moral tuvo gran influencia en la formacin del
derecho y en sus transformaciones. Costumbre, religin y moral forman la triloga que
sirvieron de sus tratos en las primeras formaciones jurdicas, porque sus normas no
fueron sino la resultante del clima cultural presente en los comienzos del desarrollo
del Derecho Romano.
Juntamente con dichas fuentes, hubo otras no menos importantes, que concedieron al
Derecho Romano peculiaridades especiales, cuya presencia, sometida a una indagacin
rigurosa, descubre las verdaderas motivaciones de aquello que los juristas denominan
la voluntad del legislador o tambin la ratio legis, la razn de la ley. En este grupo
debemos mencionar, en primer termino, las relaciones econmicas que se establecen
entre los grupos sociales incluidos en los procesos de la produccin y distribucin de
bienes que , a su vez, engendran posiciones diferenciales dentro de la estructura del
sistema socio-cultural. En segundo lugar las relaciones de poder derivadas de la
ubicacin social de los grupos econmicos, cuya expresin mas lograda debemos
buscarla poder poltico utilizada para el manejo del Estado como instrumento de
dominacin para el logro y mantenimiento de instituciones que contribuyan a al
consolidacin de eventuales beneficios a grupos econmicos que operan como
elementos ocultos detrs del poder del estado. Roma no fue ajena a esta tipicidad y
quizs pueda presentarse como paradigma de las luchas polticas por la transformacin
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Sociologa Jurdica
del derecho que a larga, termino por recoger, aunque fuera en parte, las reclamaciones
de los grupos dominados para protegerlos y sacarlos de la indignidad social y la miseria.
En tercer trmino, debemos citar los conflictos sociales, que muchas veces llegaron a
convertirse en congruentes enfrentamientos que dominaron el escenario de la historia de
Roma. El Derecho se consolido o modifico en la misma medida en que ocurrira el
triunfo o la derrota de los grupos enfrentados, operando el conflicto como causa y la
norma jurdica resultante como efecto. Si bien es cierto que en la doctrina ortodoxa de la
Ciencia Jurdica los conflictos no figura en forma expresa como fuente del Derecho,
desde el punto de vista de una Teora Social, con mayor libertad de interpretacin y
mejor perspectiva, debe reconocerse la importancia decisiva que tuvo como su elemento
formador y, por consiguiente, como una de sus fuentes mas importantes. Estudiar el
sistema jurdico de una sociedad requiere no solamente descubrir su racionalidad y
lgica interiores sino, sobre todo y ante todo, desentraar los intereses en luchas que,
triunfaron o fracasaron, en la reelaboracin del Derecho.
La ltima fuente del Derecho Romano fue el aporte de la pleyade de jurisconsulto que,
progresivamente, fueron apareciendo a medida a que sucedieron las generaciones en el
curso del tiempo.
Desde la poca en que los sacerdotes fueron los nicos que conocan los das fastos y
nefastos para la interpretacin de las diferentes acciones, as como las formulas de la
semisagradas que beban utilizarse en el procedimiento jurdico hasta la era de
Justiniano, la labor de los prudentes estudiosos del Derecho, adquiri importancia
definitiva en la formacin del Derecho Romano como sistema, que lo convirti en el
mayor legado que ha recibido la humanidad.
El estudio del Derecho, por las condiciones mencionadas, favoreci la formacin de una
mentalidad racional especialmente aplicada ala lgica del formalismo jurdico,
mentalidad propia de una sociedad que hizo del Derecho un instrumento de legitimacin
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Ocuparse de aquello de lo cual los juristas denomina fuente del Derecho Romano
equivale a estudiar los elementos sociales que operaron conjuntamente para formarlo y
demostrarlo que el Derecho es producto de la cultura no material de los pueblos,
avivado por el quehacer de la historia. El derecho est inscrito el pensamiento de uno o
varias pocas, los cambios sociales, econmicos y polticos que ocurrieron y tuvieron
gravitacin jurdica, los procesos de alineacin o enajenacin de que nos habla Jorge
Guillermo Federico Hegel y que fueron , ms tarde, retomados por Carlos Marx, y el
papel que le ocupo desempear al Estado de Derecho. Slo es necesario develarlos,
descubrirlos, hallar su trama y modus operandi para que una nueva iluminacin revele
lo que Roger Bacon, en frase simblica, denomin el alfabeto de la naturaleza que, en
el presente caso, podra llamarse el alfabeto de la organizacin de los sistemas socioculturales.
Tiene especial importancia porque nos permite, con gran claridad, demostrar las
hiptesis subyacentes que sirven de hilo conductor a la Teora Social del derecho.
La formacin del Derecho Romano comenz en los albores de los tiempos histricos, de
manera que existen suficientes testimonios escritos para reconstruirlo y vincularlos con
los grandes acontecimiento econmicos, polticos y sociales de la poca y demostrar
que sto a fueron los grandes factores que le dieron origen y produjeron sus sucesivas
mutaciones y ulterior decadencia.
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De igual modo, ningn Terico Social puede, tampoco, eludir su estudio y buscar la
asociacin de la historia romana con la formacin de sus instituciones jurdicas, a fin de
comprender a cabalidad, su esencia ontolgica, y el papel que desempeo en la sociedad
de su poca.
Tal asociacin entre acontecer histrico y Derecho aparecen con claridad cristalina en el
sistema socio-cultural romano, de suerte que si lo despojamos de los anecdtico, de las
circunstancias ocasionales, lo depuramos de todo lo simplemente coyuntural, nos
proporcionar un esquema tpico-ideal que puede servirnos de patrn de comparacin
para entender la formacin del Derecho en otros sistemas socioculturales de la pocas y
ubicaciones diferentes.
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Fernando de Trazegnies en LA IDEA DE DERECHO EN EL PER REPUBLICANO DEL SIGLO XIX se acerca a esta
idea.
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cdigo unitario.3
Edward Mc Whinney4 nos brinda una explicacin sociolgica de la palabra cdigo precisando
que, en un sentido estricto, puede equivaler a Constitucin, mas ahora se la usa para referirse
a compilaciones de derecho privado (contratos, daos, etc.) y tambin para el derecho penal,
procedimental etc. Hay un derecho codificado, heredero del romano y diferente al common
law no codificado. En trminos corrientes estara representado pro el Code Civil francs,
fuente de los cdigos hispanoamericanos, o por el Brgerliches Gesetzbuch (B.G.B. Derecho
Civil Alemn) que ha inspirado los cdigos asiticos. Pero igualmente algunos pases
common law sistematizaron sus normas consuetudinarias o les reconocieron un rgimen
especial.
Se ha sealado el diferentes espritu de los codificados modelos: francs y alemn. El
primero, de redaccin clara, sirve para democratizar, el segundo, abstracto, como obra de
profesores alemanes, es preferido por la burocracia judicial. En verdad, como lo manifiesta
Mc Whinney:
Los cdigos, como las constituciones, si ha de ser viables, deben cambiar con la sociedad en
la que operan; y esa deseable relacin, o simbiosis, entre derecho y sociedad se ve ayudada
por el uso de formulas generales en su elaboracin. Cuando los socialdemcratas alemanes se
mostraron dispuestos a desafiar el proyecto B.G.B. a causa de su supuesta tendencia liberal e
individualista, el gran jurista Rudolf Stammler se atrevi a asegurarles que el carcter
lapidario de las disposiciones generales del cdigo lo haran siempre aceptable a la comunidad
de ideas socialdemcratas. La propia generalidad de las disposiciones principales de un
cdigo como las clausulas del debido proceso legal en las enmiendas quinta y
decimocuarta de la constitucin de Estados Unidos- hace posible verter nuevos contenidos en
las viejas formulas. As, el proceso de interpretacin puede servir para efectuar cambios e
innovacin en el derecho, evitando al tiempo la ruptura aparentemente radical de la reforma
legislativa.5
La codificacin civil se traduce en el Derecho Civil, aspecto del Derecho Privado que, segn
Ihering, se revela en un proceso evolutivo del Derecho-norma o conjunto de reglas siguientes
en la comunidad para las relaciones particulares hasta alcanzar el Derecho-ciencia que son las
normas organizadas por un tipo de pensamiento dominante y racionalizador. En este proceso
van tomando forma e independencia los derechos que responden a la condicin personal del
ser humano, claro est sin aceptar los excesos de pluma, como el expresado por Vctor
Guevara Pezo, cuando proclama que El Derecho Civil es el ncleo y raz de todo el Derecho
(y con ello de la vida social)6
3
Luis Diez Picazo. EXPERIENCIAS JURDICAS Y TEORIA DEL DERECHO. Ed. Ariel, Madrid, 1973, pg. 154
Vctor Guevara Pezo. INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO. T.I, Cultural Cusco S.A., 1996, pg. 25
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Es convenido que el Derecho Civil, vigente en la mayor parte de los pases del mundo, naci
con el Derecho romano y ste proporcion a la humanidad un sistema fundamental de
codificacin que abarc la integridad de las relaciones jurdicas de su tiempo. El modelo
romano fue eminentemente ocasional y no respondi a un propsito preconcebido. De ah
que, cuando surgieran las corrientes corporativas medioevales, las sindicalistas
decimonnicas, las econmicas de hogao y la legislacin contempornea, el Cdigo se
distanciara de esa postura atomizante, carente de un centro poltico director, situacin
explicable por las circunstancias histricas anteriores al Estado nacional.
Sin embargo, la influencia en las nuevas corrientes ideolgicas no fue acelerada en la
totalidad del Derecho Civil, incluso en los pases mas socializados, no ha podido deshacerse
de ese presupuesto romano individualista, empiricista.
Rodrguez Arias Bustamante escribe:
el ostracismo del Derecho romano se va manifestado paulatinamente en
todas las legislaciones positivas, como reaccin a la corriente individualista
consagrada por el Cdigo napolenico. En Alemania, por ejemplo, a partir
del proyecto del Cdigo Civil, nacido de la pandectstica, se le censura la
inspiracin romanstica en perjuicio de la tradicin germnica. Tampoco el
nazismo fue favorable al Derecho de Roma, considerado como judaicooriental, hasta tal punto, que el programa del Partido estableci en su
pargrafo 19: nosotros nos proponemos las substitucin del ordenamiento
universal materialstico romano, por el estudio del Derecho comn alemn7.
Sin embargo, hay una tendencia moderna hacia la socializacin jurdica visible en los
proyectos actualizadores de los cambios sociales. Se dice: "las leyes civiles han entrado ms
de cerca en la vida de los hombres y los hombres ms de cerca en la vida de las leyes".
Prcticamente no existen, en la vida actual, seres humanos que no se vean afectados por
problemas de responsabilidad, de propiedad, de sociedad o alquiler de inmuebles, nos advierte
Friedmann. El Derecho Civil se ha popularizado y las masas han llegado as a saber algo de
los principios que rigen sus instituciones. La experiencia universal contempornea nos
muestra una inclinacin generalizada a legalizar toda la existencia y la burocratizacin
cosmopolita es la prueba con sus efectos socializadores consiguientes. No fue as el pasado,
Roma consigui, en las primeras fases de su desarrollo histrico, una elemental comunidad de
Derecho Privado con las otras tribus pobladoras de la Pennsula Itlica sin sacrificar la
individualidad del ciudadano romano. Segn Rodrguez-Arias quien cita a Bonfante, el autor
de Historia del Derecho Romano:
Bonfante dice:
"La familia primitiva, la gens o la tribu, no poseen naturaleza distinta de la
del Estado: son aglomeraciones nacidas para el orden y la defensa y
7
Lino Rodrguez Arias Bustamante. CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL. Ed. Boch, Barcelona,
1956, pg. 87.
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Sociologa Jurdica
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para conseguir que los bienes de difuntos en Indias con sus familiares radicados en Espaa o
en otros territorios coloniales del Imperio espaol lleguen a poder de sus legtimos herederos;
a las que articulan el nuevo derecho de propiedad de las colonias; a las que en la rbita del
derecho de obligaciones regulan la contratacin mercantil, y las que estructuran el contrato de
arrendamiento de servicios, singularmente en cuanto se relaciona con el trabajo personal de
los indios.9 Por lo dems, el Derecho Indgena sobrevivi en la subterrnea aceptacin social:
Tinese el problema del derecho consuetudinario indgena como fuente supletoria. Cabe
sealar tres formas de su permanencia en la Colonia:
1.
2.
3.
Jorge Basadre. HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, biblioteca de Ciencias Jurdicas y Sociales, 1937, Lima, pg.
269.
10
11
Gustavo Bacarozo ha elogiado el Cdigo de 1852 reforzando su argumentacin con las opiniones de Francisco Garca
Caldern y J. Len Barandiarn; pero el mismo reconoce que: Nuestro Cdigo Civil no tuvo pues, fuentes comparativas
prximas que pudieran orientar o hacer recapacitar sobre la manera de conocer y regular fenmenos de pases similares as
escribe en INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PERUANO, Ref. Cit., pg. 56. Por cierto que el Cdigo Civil de 1936
mereci, mejor atencin social. As lo demuestra Margarita Guerra en la misma obra.
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Hasta entonces reconozcamos que ambos cdigos no tuvieron en cuenta sino una parte de la
realidad social peruana. No encontramos este planteo en el estudio del Dr. Jos Basadre
Ayulo. Me temo que Bacacorzo, Guerra y Basadre Ayulo, tan eminentes en su condicin de
juristas, slo tuvieron en cuenta un tipo de lectura histrica: el biogrfico, y omitieron la raz
sociolgica en sus estudios sobre ambas legislaciones13. Es de suponer que llegarn a ellas
dada sus capacidades y seriedad de investigadores.
EL DERECHO CIVIL
El Derecho Civil en el Per, al igual que con otros pases del mundo y, siguiendo la tendencia
a la codificacin, se expresa en el Cdigo Civil. Nos rige el aprobado por el Decreto
Legislativo N 295 con fecha 24 de junio de 1984 que comprende un Titulo Preliminar, diez
libros y un Titulo Final en un total de 2121 artculos que legislan del siguiente modo:
TITULO PRELIMINAR
Artculo I a X
LIBRO I
Derechos de las Personas
Artculos 1 a 139
LIBRO II
Acto Jurdico
LIBRO III
Derechos de Familia
LIBRO IV
Derechos de Sucesiones
LIBRO V
Derechos Reales
LIBRO VI
Las Obligaciones
LIBRO VII
Fuentes de las Obligaciones
LIBRO VIII
Prescripcin y Caducidad
LIBRO IX
Registros Pblicos
LIBRO X
13
Me refiero al libro INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, editado por la Fundacin Manuel J.
Bustamante de la Fuente y la UNIFE, 1996, tres tomos.
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siempre los Derechos Reales coinciden con el poder sobre las cosas: Puede haber derechos
reales sin poder efectivo sobre el bien y puede haber efectivo podero que no configure
derecho real y as no es dueo el ladrn que se apoder de una cosa y la retiene, y en cambio,
lo es en los sentido destacados, el sujeto a quien aquel rob14. Esta falta de correspondencia
en los sentidos destacados revela una contradiccin en la base fundamental de los Derecho
Reales.
No se admite contemporneamente un derecho irrestricto de propiedad y ya se configura un
concepto institucional de sus limitaciones sociales; pero ellas afectan la base de la realidad de
un sistema social. En la sociedad capitalista la propiedad es tema de muchos criterios que se
extienden desde el jus utendi et abutendi hasta la propiedad limitada por el inters social, en la
sociedad socialista predomina el inters social.
Otro aspecto sobre el cual se revela la dependencia de los cdigos frente a lo patrimonial es el
que concierne a los contratos y las obligaciones. El contrato, mas all de su ubicaciones
econmica, es definitivamente un acto social y su esencia se explica por el concert de
voluntades que se desprenden de una condicin social. El Cdigo Civil Peruano prescribe
sobre una gama de contratos econmicos sin diferenciar las condiciones sociales en las cuales
se ubican dichos contratos. Empieza con la compra venta, cesin, permuta, donacin, etc.,
hasta la fianza. Se quedan fuera del enunciado formas contractuales que estn surgiendo como
resultado de los nuevos tipos de transaccin econmica.
En el caso de las obligaciones se dice que estas aparecen como consecuencias del
reconocimiento de la existencia de una condicin de deudor. En la antigedad el deudor poda
ser condenado a la esclavitud. Hoy da, las constituciones se apresuran a declara que no hay
prisin por deudas, principio que la legislacin tributaria nacional ha negado. No obstante hay
dos cargas que el deudor soporta: de una parte, su dependencia social y de otra la facilidad par
que se ejecuten ciertas presiones sobre su persona. Legalmente las obligaciones son de
condicin suspensiva o resolutiva.
Creo que Augusto Ferrero Costa en sus investigaciones sobre Sucesiones no tardar en
elaborar su apreciacin sociolgica que completar su brillante anlisis doctrinario dogmatico.
Rindo homenaje a Don Germn Aparicio Gmez Snchez porque en su benedictina tarea de
acotar la concordancias del Cdigo Civil de 1936, proyect el Derecho del Per hacia los
mundo de la cultura jurdica mundial.
DERECHO PRIVADO
El Derecho Privado amplia sus campos de accin para incluir, temticas que antes se
engloban fcilmente en el simple Derecho Civil. Algunos tratadistas han objetado este
crecimiento independiente por considerar que todos los aspectos de la vida de relacin
econmica deban estar comprendidos estrictamente en la legislacin civil; pero otros han
llamado la atencin respecto a las modalidades especficas de relacin jurdico-social que
fueron desconocidos por los romanos y que no quedaron eslabonadas en un Cdigo. Este es el
caso de los Derechos Agrarios, Comercial, Bancario, y Financiero, etc.
Se entiende la singularidad de lo agrario si se reflexiona que la propiedad de la tierra ha sido
14 Ver INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, T. 2, Ob. cit.
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Hay una escuela sociologista del Derecho Penal no confundible con la teora
socialista marxista. Durkheim vincul el Derecho Penal con la solidaridad
mecnica y el Civil con la orgnica. El socilogo ha estado bsicamente
interesado en dar una explicacin social a la conducta marginal y son
conocidos los estudios sobre el comportamiento de los reclusos, las pandillas
de delincuentes, la resocializacin, etc. W. Friedmann16 ha considerado como
temas de estudios la preferencia profesional de los abogados por el Derecho
Civil en oposicin al Derecho Penal, la definicin del delito, los efectos de los
cambios sociales, el ambiente social influido por el humanitarismo
contemporneo que procura la disuasin de las tendencias delictivas, las
variaciones conceptuales acerca del sentido social de la propiedad, los delitos
contra el bienestar pblico y las sanciones para penales, etc. Temas
universales que cobran una significacin especial en cada comunidad y que,
lamentablemente, el actual Cdigo Penal, promulgado por el Decreto
Legislativo N 635 en 1997, no ha logrado encarar ni en la Exposicin de
Motivos, ni en el texto positivo. Las omisiones son tan considerables que,
sucesivas leyes o decretos legislativos han introducido modificaciones o
consignado novedades. Lo social ha sido apreciado como de menor
importancia, quizs a tenor de la ficta poltica liberal del Estado peruano,
segn proclama la propia Constitucin.
De este modo, algunos juristas intentan disolver el sentido sociolgico del Derecho Penal en
lo que llaman la Enciclopedia de las Ciencias Sociales. Uno de los temas de esta Enciclopedia
sera el estudio antropolgico del delito y su correlato en la sociologa del delito.
Nosotros creemos que, adems, y, por encima de una simple sociologa del delito, hay toda
una sociologa del Derecho Penal que se advierte cuando se estudia el Cdigo como
formalizacin de los conceptos que un sistema de dominacin social impone en la sociedad.
En el mismo marco se debe incluir el Derecho Procesal Penal que es la formalizacin exigida
por la Sociedad para la determinacin del delito, formalizacin que comprende el proceso y la
sentencia. Otro aspecto que impone relacin con la Sociologa Jurdica es el Derecho Penal
Penitenciario que, para Marque es "la serie de ordenanzas que reglamentan la forma en que
deben hacerse efectivas las penas, especialmente las privativas de la libertad". La Ciencia
Penitenciaria estudia las penas y su prctica.
Todas estas ciencias estn henchidas de un significado sociolgico insoslayable. El profesor,
Dr. Bernd Schnemann, de la Universidad de Munich, Alemania, en un artculo transcrito en
la Revista de Ciencias Penales, dirigida por el estudioso profesor sanmarquino Jos Urquizo,
al expresar sus "Consideraciones Crticas sobre la Situacin Espiritual la Ciencia Jurdico
penal Alemana" reconoce que la escuela de Francfort est fracasando en su intento de
reconducir el Derecho Penal a los delitos de resultado al ignorar las condiciones de actuacin
de la sociedad moderna17. La Dra. Laura Ziga Rodrguez, en la misma revista, al
16 W. Friedmann. EL DERECHO.etc., Ob. cit.
17 REVISTA PERUANA DE CIENCIAS PENALES N 05, pg. 254.a 58
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preguntarse si tiene futuro la dogmtica jurdico-penal en el Per ratifica el papel del Derecho
en el control social y recuerda la crtica de Hurtado Pozo en la Ley Importada, coincidente
con la ma, precisando la importacin de la norma. El anlisis de Gnther Jakobs y el debate
consiguiente sern otros tantos hitos para esclarecer los cimientos de la Sociologa Jurdica
Penal.
Hasta ahora muchos estudios se han detenido concretamente en la especificacin de los
derechos del individuo ante la justicia. Esta preocupacin ha sido el tema de las Declaraciones
de los Derechos del Hombre y ha impulsado la impugnacin de los actos arbitrarios
cometidos por el poder y por las policas de los estados. No ignoramos la importancia que
imponen estos documentos.
Por cierto ya es un paso adelante el reconocimiento de derechos. No desconozco que hay un
progreso en la colocacin sociolgica del delito desde Beccaria, autor del libro Del delito y de
la pena, hasta la Declaracin comentada, a pesar de las observaciones de los socilogos
positivistas como Spencer y sus herederos Lombroso, Garofalo y Ferri, abanderados del
determinismo social negador de la libertad individual quienes, a la distincin entre imputables
inimputables oponen la anormalidad del delincuente; a la teora de la gravedad del delito
enfrentan la peligrosidad del delincuente. Son llamadas de atencin sobre la importancia de
los fenmenos sociales.
Equivocadamente los positivistas construyeron una sociologa que no tena en cuenta el
fenmeno del conflicto social y sus efectos en la estratificacin social.
En la moderna represin del delito han asumido importancia primero los delitos contra el
orden pblico, la salud, la moral, vagancia, drogas, prostitucin, etc. ltimamente, se concede
un mayor inters a los delitos de trfico de drogas, terrorismo e informtica, formas
contemporneas de la delincuencia con una gnesis y desarrollo sociolgico estudiado por
Han Magnus Enzensberger18 y, en general, la escuela de Francfort.
Un tercer tipo est constituido por los que se refieren a los cometidos contra las personas:
homicidios, violaciones; un cierto tipo son los delitos contra la propiedad: hurto, robo,
extorsin, falsificacin. Una cuarta categora son los delitos contra la familia: bigamia,
poligamia, incesto, adulterio, infanticidio y se discute sobre la homosexualidad.
Esta variedad de situaciones ilcitas es conocida parcialmente en la legislacin. Nuestro
Cdigo Penal consta de 466 artculos distribuidos entre un Ttulo Preliminar, un Libro
Primero o Parte General, otro Segundo o parte especial y el Libro Tercero de las Faltas con
Disposiciones Finales Transitorias. Lo ignorado es su condicionamiento social. Tan distante
aparece el Cdigo frente a la realidad que no puedo por menos referirme al artculo 28,
concerniente a las penas y donde seala las de privacin de la libertad, la restriccin de la
misma, la limitacin de los derechos y la multa. Ha olvidado que, conjuntamente con la
privacin de la libertad, est la imposicin de una convivencia no deseada y las penas de
violacin, martirio, sadismo y brutalidad que se ejecutan en las prisiones desde tiempos
remotos y que se han agudizado en los ltimos tiempos, determinando reyertas y homicidios
impresionantes. Adems las prisiones repiten las diferencias sociales sobre la capacidad
econmica de los detenidos. No ha concluido todava la influencia de los narcotraficantes en
18 Hans Magnus Enzensberger. POLTICA DEL DELITO. Seix Barral S.A., Barcelona, 1968
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los centros de reclusin. Por lo pronto, la prctica de las sevicias es asunto muy frecuente en
todas las prisiones del mundo a pesar de los adelantos que se han propuesto para regular la
conducta sexual de los reclusos.
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