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UNIVERSIDAD DEL VALLE DE MEXICO

LEGISLACIN LABORAL
Fuentes del derecho del trabajo
Concepto
En toda obra jurdica donde se analice alguna rama del derecho se debe abordar
primero el tema referente a las fuentes del derecho, por ser ste precisamente el
lugar original de la norma jurdica.
La palabra fuente proviene del vocablo latino font, fontis, que significa "lugar de
donde brota el agua". La doctrina, con esta expresin, trata de hacer referencia al
punto de creacin del derecho, al hecho determinante que lo genera o al proceso
formativo de la norma.
Esta idea se desdobla en lo que se conoce como fuentes reales y fuentes formales
el derecho. En dicha divisin, como dice TISSEMBAUM, "es como oscilar entre dos
r :.os: la causa u origen, en su primera etapa; y su concrecin normativa en la secunda, donde se desarrolla todo el mbito de la fuente jurdica que comprende al
derecho y a la norma imperativa comnmente conocida como ley" Hecha esta
tincin, describiremos qu se entiende por cada una de las dos clasificaciones.
Fuentes reales
El nombre siempre ha vivido en sociedad. Tal convivencia ha requerido conductas
generales, normas que hagan posible o llevadera esta vida comunal. Estas conductas contienen en realidad la gnesis del derecho, porque ms tarde, a fin de darles
erza de obligatoriedad y de exigibilidad, pasan por un proceso de formalidad y >e
convierten en leyes. Dicho de otra manera por Mario DE LA CUEVA:
Si el derecho es un conjunto de normas de conducta que brotan de la vida real para
constituir verdaderos imperativos jurdicos, es preciso que las normas se revistan de
una forma determinada nica que permita al Estado generalizar su aplicacin.
Por ello, nos parece acertada la afirmacin de FERRARI al decir: "La vida social en sus
distintas manifestaciones es pues la fuente real de todo derecho."
Luego, por fuentes reales debemos entender los acontecimientos sociales que fon
originales de la propia sociedad y que propician posteriormente la creacin de
normas por parte del Estado. Las fuentes reales son las que sealan la esencia, la
sustancia de los preceptos, por lo que se presenta la situacin de que su estudio
aleja un poco al jurista de lo jurdico y, a fin de lograr captar esa esencia de lo que
despus ser norma, lo lleva directo al campo propio de la sociologa.
KROTOSCHIN sostiene que para el estudio de las fuentes reales del derecho del
trabajo hay que dividirlas en tres subcategoras:
a) Necesidades de proteccin tutelar
b) El hecho social de la organizacin profesional
c) El hecho social de la colaboracin

Si analizamos con el maestro argentino cada una de estas subcategoras, tendremos lo siguiente.
Necesidad de proteccin tutelar
El derecho del trabajo no es un golpe de los Estados lanzado contra el nudo gordia no de la cuestin social.
El liberalismo de la escuela de Manchester, resumido en la frmula displicente del
laisser faire, laissez passer, cedi el lugar de honor a las corrientes intervencionistas, ms o menos radicales, blancas, rosas o amarillas, que reconocan la necesi dad de que el trabajador y el patrn se colocaran en el mismo plano jurdico a fin de
enfrentarse en un mismo nivel, esto es, en las mismas condiciones de poder. Dentro
de las sociedades capitalistas puras, de fondo liberal, eso sera imposible, porque
las clases que poseen el capital son las mismas que detentan el poder poltico. La
desigualdad econmica entre el patrn y el trabajador desnivela, en tesis y de
hecho, la relacin de trabajo y tiende a esclavizar el primero al segundo.
El equilibrio en esta relacin laboral slo se torna realizable con la elevacin del
nivel de vida del obrero. La ley laboral intenta, precisamente, obtener esta nivelacin jurdica a favor del trabajador a fin de que se iguale, por la fuerza irresis tible de la ley, a quienes son desiguales por la fuerza seductora de la fortuna
(GALLARD FOLCH).
As, entendamos que la primera fuente real del derecho del trabajo es la necesidad
del trabajador de una proteccin fsica, cultural y econmica de parte del Estado.
Proteccin fsica, por medio de la fijacin de jornada diaria en ocho horas de trabajo,
descanso semanal, vacaciones anuales, reglas relativas al trabajo nocturno de las
mujeres y de los menores, etc. Proteccin cultural, por medio del aprendizaje,
capacitacin y adiestramiento, as como otras iniciativas de argumento intelectual
para los trabajadores. Proteccin econmica, con la institucin del salario mnimo,
normas protectoras del salario, fijacin de indemnizaciones por la rescisin injusta
del contrato individual de trabajo, estabilidad en el empleo, y as sucesivamente.
El Estado tiene sobre s la carga de esa proteccin. La clase trabajadora, econmicamente dbil, posee poco poder de comando directo en las sociedades capitalistas. De tal forma, slo el Estado, en plenitud de su soberana, est sobre los que
poseen el control de las riquezas porque son los dueos de los medios de produccin. Y stos slo obedecen al Estado. De ah se concluye que slo l,
coercitivamente, consigue limitar el poder econmico del patrn, y lo hace
ampliando para ese fin el poder jurdico del trabajador. En eso reside el motivo por
el cual las normas derivadas de la moral y de la sociologa del trabajo son
transformadas por el Estado en normas jurdicas de derecho del trabajo, impuestas,
por su naturaleza, coercitivamente a la generalidad de los ciudadanos.
El hecho social de la organizacin profesional
La aparicin de la gran industria, gracias al desarrollo tecnolgico, hizo posible
mquinas gigantescas capaces de producir en masa. La sincronizacin de esas
mquinas poderosas, la explotacin extensiva e intensiva de los parques
industriales y todos los dems factores tcnicos de la edad moderna provocaron
que se aglomerasen en los centros de produccin centenas y millares de

trabajadores. Segn RUSSOMANO, el aumento cuantitativo de los obreros agrav la


lucha de clases, porque stos comenzaron a sentirse poderosos. El litigio se
calent al fuego e las fraguas, se aceleraron los dnamos de los odios de clases.
Rodaron en sentidos opuestos, con violencia, las hlices de las reivindicaciones
obreras y de la indigencia de los patrones. Para defensa de sus propios intereses,
para reconocimiento y salvaguarda de sus derechos, para que se tornase posible
el combate quijotesco contra el monstruo de acero y de escudos de la gran
empresa naci entre los trabajadores, aconsejada por la realidad, la idea de la
fundacin de ncleos de clase que constituyeron, como hemos sealado, los
sindicatos modernos.
La organizacin profesional en sindicatos fue, por tanto, medida obrera de
autoproteccin. Pero como los logros fueron admirables y los trabajadores unidos
en armona comenzaron a obtener victorias sobre los patrones, stos tambin
sintieron la necesidad de fundar sus sindicatos. Fue profunda la influencia favorable que la organizacin de las entidades de clase ejerci en el desarrollo del
derecho del trabajo. Basta sealar que el Estado, bruscamente, qued obligado a
legislar respecto de la creacin y funcionamiento de los derechos y de los
deberes de esos nuevos organismos. Por un lado, porque las asociaciones se
arrogaron privilegios importantes para la vida colectiva, como el de la celebracin
de convenciones colectivas de trabajo con carcter normativo. Por el otro, por la
conveniencia de los gobiernos para obtener la conciliacin entre el movimiento
sindical y los intereses de la colectividad y porque el hecho est vaco de
contenido cientfico, visto el inters poltico de los partidos en atraer la simpata
de los patrones y, especialmente, de los trabajadores que constituyen la mayora
del pueblo.
El hecho social de la colaboracin
La divergencia entre trabajadores y patrones propici la organizacin profesional
de las dos categoras, a travs de sus respectivos sindicatos, como acabamos de
indicar. De ah sobrevino una segunda divergencia, surgida entre los sindicatos y
el propio Estado.
Al legislar sobre los nuevos sindicatos, cuyo papel en la vida pblica del pas es
fcilmente verificable, el Estado procura, de conformidad con la naturaleza del
gobierno dominante, alejarse de las cuestiones centrales de derecho del trabajo, y
deja su solucin confiada a la libre concurrencia (escuelas liberales), o reducir y, si
fuera posible, anular actividades sindicales en beneficio de las clases dominantes
(escuelas totalitarias). Por ello el desarrollo del derecho del trabajo, en el presente y
en el futuro, depende de la colaboracin que pueda reinar, primeramente, entre el
Estado y los sindicatos obreros y patronales.
No se trata aqu de una frmula corporativista, anloga a la intentada por el
fascismo italiano. Estos sindicatos de las dos categoras no se integran en el
organismo estatal, no se confunden en las entidades superiores que unifican las
fuerzas productivas de la nacionalidad. Slo cooperan entre s y trabajan juntos en
esferas diversas, y algunas veces opuestas, para una mayor unidad social, o sea,
para el mejor entendimiento entre las clases obrera y patronal que hoy insisten en
afirmarse, cada vez ms, en la reciprocidad de una oposicin sistemtica.

La primera es una colaboracin vertical; la segunda, horizontal. La cpula del


derecho del trabajo descansa sobre este equilibrio. De ah que se diga que del hecho social de la colaboracin el Estado moderno y el Estado futuro han de obtener
el contenido de sus normas laborales, con mejor inspiracin, para lograr constituir
sus elevados destinos en pro de los hombres y de la humanidad.
Fuentes formales
Por fuente formal entendemos las formas obligadas y predeterminadas que deben
adquirir inevitablemente las reglas de conducta externa para imponerse
socialmente mediante el poder coactivo del Estado, porque las reglas de derecho no
se imponen socialmente sino cuando revisten una forma determinada que contiene
en s, de pleno derecho, los caracteres especficos de toda regla de derecho,
particularmente de fuerza ejecutiva. Debemos entender que estas fuentes son para
el derecho del trabajo las mismas que en el derecho en general, a las que se suman
algunas otras fuentes particulares de la disciplina que, adems de enriquecer la
doctrina del derecho, resultan importantes para su estudio.
Tradicionalmente, se les otorgan categoras de fuentes de derecho a la Constitucin, la ley, la costumbre, el uso, el contrato colectivo, la sentencia y a los contra tos; por ello hay una gran polmica entre tratadistas del derecho del trabajo, pues
unos no aceptan como fuente generadora del derecho a todas las fuentes sealadas
y otros s las admiten, pero las clasifican en formas muy diversas.
Por lo general, la mayora de los estudiosos del derecho nicamente consideran
como fuentes jurdicas las que crean normas de carcter general y abstracto, entre
las cuales, lgicamente, no pueden estar comprendidas, por ejemplo, las estipulaciones de un contrato ni lo resuelto por una sentencia. Sin embargo, si se acep tan las afirmaciones de un destacado jurista como CARNELUTTI, consideraremos que
la razn le asiste cuando dice que es fuente de derecho todo acto productor de
ste, sea que se trate de "mandatos especiales o generales", o bien de "mandatos
abstractos o concretos", porque entenderlo de manera diversa sera desconocer la
categora de fuente de derecho que guarda la jurisprudencia o la sentencia
colectiva etctera.
En la legislacin mexicana, que hasta cierto punto es una gua de la presente cera,
el art. 17 de la Ley Federal del Trabajo reconoce como fuentes del derecho la Z
sustitucin, la ley y sus reglamentos, as como los tratados internacionales y los
principios generales que provengan de esos ordenamientos; tambin los principios
generales de justicia social que se deriven del art. 123 de la Constitucin, la
jurisprudencia, la costumbre y la equidad. En seguida trataremos cada una de estas
fuentes.
La Constitucin
La Constitucin es fuente primaria del derecho del trabajo. Esta idea, iniciada en
Mxico, trata de fijar los principios fundamentales del derecho del trabajo dentro re.
texto de la Constitucin, con la finalidad de que estos principios y postulados del
nuevo derecho sean ms duraderos, ya que las reformas constitucionales representan por lgica una mayor dificultad que las correspondientes a leyes ordinarias. Por

otro lado, la presencia de tales normas en la Constitucin dotan a sta de una


categora especial: la de ser consideradas como parte de las llamadas
constituciones sociales. A este importante movimiento jurdico iniciado por
constituyentes mexicanos, se fue sumando una larga lista de pases que tambin
estimaron fundamental imponer su derecho del trabajo en la Constitucin
(Alemania, Per, Costa Rica, Guatemala, Venezuela, por citar unos cuantos).
Respecto a la naturaleza jurdica de dichas normas, por una parte una corriente
muy fuerte afirma que dicha normatividad es simplemente declarativa, y que para
adquirir efectividad se requiere un proceso previo de legislacin ordinaria. Otros,
por el contrario, se manifiestan en el sentido de que dichos principios se pueden
aplicar directamente de la Constitucin. Esto se debe a que en los textos
constitucionales hay disposiciones que son simples normas programticas en las
que se establecen principios del derecho del trabajo, as como preceptos de
inmediata aplicacin que crean de manera directa derechos subjetivos a favor de
los interesados.
Entre las normas declarativas programticas encontramos las que se refieren al
trabajo como "un deber" o "un derecho". En las otras normas, las de aplicacin inmediata, tenemos las que fijan las jornadas, establecen el salario mnimo, etc.;
asimismo, hay otras disposiciones que, sin ser declarativas, tampoco pueden
aplicarse directamente, sino que requieren una reglamentacin previa para ponerse
en prctica, como las normas de habitacin obrera o las de participacin de
utilidades.
Las normas laborales dentro de las constituciones estatales. A pesar de lo establecido en el ordenamiento constitucional en el sentido de que es facultad exclusiva
del Congreso Federal legislar en materia laboral, puede darse el caso de que existan
constituciones provinciales o estatales que contengan normatividad laboral. Esto
ocurre ms bien en cuanto a la relacin laboral que se da entre el Estado y sus
trabajadores. Consideramos que dichas normas estatales deben adecuarse
obligadamente al texto constitucional federal; de lo contrario, las disposiciones que
alteren este orden jerrquico se considerarn inconstitucionales o se presentara un
conflicto jurisdiccional.
La ley como fuente
La ley es un cuerpo jurdico especfico, es decir, la regularizacin de las relaciones
obrero-patronales, en cuanto a su origen; es evidentemente estatal y, adems, formal, porque requiere un ineludible procedimiento solemne en su elaboracin y la
sancin correspondiente del jefe de Estado. En todo esto no se diferencia de las
dems leyes, salvo en la materia por regular, si bien una caracterstica especial que
se sealara respecto a otras leyes es que necesita modificaciones prontas, porque
no es posible legislar en materia de trabajo con normas perennes; por el contrario,
se trata de regular situaciones econmico-sociales que en mucho dependen de las
variaciones de estos factores.
Segn Manuel ALONSO GARCA, de la ley puede hablarse en el mbito laboral como en
general en el terreno de otras ramas jurdicas, en un doble sentido material y
formal. Por su parte, SAVIGNY considera la ley

...como una encarnacin y rgano de derecho del pueblo, no puede ocultar su


importancia ni dejar en entredicho su altsima funcin de servir de cauce esencial
de expresin del derecho mismo.
Pero sobre cualquiera de las numerosas descripciones que se han hecho de la ley,
queda siempre la idea de un mandato escrito y reflexivo que emana de la suprema
potestad ordenadora del Estado. En esencia, la ley representa: a) la voluntad
jurdica unitaria, b) constituye el instrumento ms adecuado para realizar el plan
poltica del Estado, y c) es la mxima autoridad de la organizacin estatal.
En cuanto a la ley cuyo estudio nos ocupa, la que contiene las normas de derecho
laboral es una fuente principalsima de una suma de normas abstractas y generales
que contienen preceptos jurdicos laborales imperativos. No obstante, hay que
precisar que no todas las normas contenidas en las leyes laborales son as. Por el
contrario, existen otras que establecen normas jurdicas, y de ah que constituyan la
ley en el sentido material, en tanto que las reglas administrativas no crean
derechos objetivos, sino actos concretos de administracin, y por eso se les
consideren como integrantes de la ley en sentido formal.
Objetivamente, en lo que a la ley laboral respecta, se trata de un cuerpo jurdico
que consta de 1 010 artculos (demasiados), divididos en 16 ttulos. Adems, hay
que tomar en cuenta que esta ley contiene, como ya sealamos, una parte
destinada derecho sustantivo y otra al derecho procesal, leyes por lo general
separadas, pero que en Mxico, por guardar un principio de unidad que el legislador
explica en la exposicin de motivos, se han regulado ambos conceptos en un mismo
cuerno jurdico. En verdad se trata de una ley joven, con varias reformas aplicadas a
su texto original, pero casi siempre con el fin de precisar conceptos y hacer ms
funcionales sus principios, sin olvidar su naturaleza de derecho inacabado, que
convierte en algo natural las modificaciones constantes.
En la parte sustantiva contiene normas tan efectivas que la clasifican como una
buena legislacin. Afirmamos esto con base en cotejos que hemos realizado n las
legislaciones de otros pases. Si algo hubiera que reprocharle al legislador, sin duda
ser el exceso normativo en algunos apartados que trat con minuciosidad, como
en el caso de la capacitacin y adiestramiento, o en el de los trabajos de mdicos
residentes. Esto le resta calidad a la ley porque contiene normas que deberan
ubicarse en reglamentos y no en la legislacin ordinaria. Repetimos, para evitar
malentendidos: a nuestro juicio las normas elementales de la capacitacin y
adiestramiento s deben estar en la Ley Federal del Trabajo, pero las de menor
importancia corresponden a un reglamento, y optaramos por igual solucin en el
caso E trabajos de mdicos residentes. En la parte procesal, con los fines ya
sealados en la bsqueda de una superacin legislativa, han privado los principios
tradicionales comunes a todo orden procesal, que por su naturaleza garantizan la
solidez al proceso laboral. Tambin se ha recurrido al estudio analtico de la
jurisprudencia en materia laboral, para establecer como norma en la ley principios
que antes,
ausentes de ella, se aplicaban como resultado de tesis
jurisprudenciales; por ltimo, no hay que olvidar o no reconocer que existe una
fuerte tendencia innovadora de principios que eran desconocidos en las reas
procesales tradicionales, pero que segn los autores de la mencionada reforma
dotarn al proceso de celeridad, sencillez en la forma y proteccin al trabajador.

A fin de destacar la trascendencia que guarda la ley como fuente de derecho del
trabajo, sealaremos el siguiente comentario del brasileo BUENO MAGANO: "En el
rea del derecho laboral dos son las principales fuentes de integracin: la ley y los
convenios colectivos." En los pases que pertenecen a la familia germano-romnica
predomina la ley; en los pases anglosajones predomina el convenio colectivo. En
Amrica Latina la tendencia legislativa supera en creatividad las convenciones colectivas.
En Brasil la balanza se inclina al cooperativismo, cuya ideologa puede resumirse en
los siguientes trminos: fortalecimiento del Estado para la superacin de la lucha de
clases y la realizacin de los supremos intereses de la nacin en un clima de concordia; seduccin de los trabajadores a travs de la abundante legislacin
paternalista; seduccin de las entidades sindicales en la maquinaria estatal y el
consecuente debilitamiento de su mpetu reivindicatorio; prohibicin de las huelgas
y "paros" y el desestimulo resultante de la contratacin colectiva; institucin de
justicia del trabajo como poder normativo para el cumplimiento de faltas
(ausencias).
"En los pases anglosajones, en donde predomina el acuerdo colectivo de trabajo
como fuente generadora de condiciones laborales, son los propios interesados
quienes las determinarn en forma concreta. El Estado se limita, por medio de las
leyes de prohibicin (leyes estatutarias), a controlar las prcticas desleales."
La costumbre
Respecto al estudio de esta fuente de derecho, nos manifestamos en contra de la
doctrina tradicional, pues a ella se le da mucha importancia como integradora del
derecho, pero en la actualidad no es su caracterstica.
Estamos conscientes de que en tiempos pasados, concretamente a principios del
siglo xx, mientras se integraba el derecho del trabajo, se recurra con mucha
frecuencia a la costumbre como fuente creadora de derecho. Hoy en da, sin embar go, despus de sustanciales avances legislativos de todo orden, sobre todo en materia laboral, casi todo el derecho del trabajo es producto de un esmerado proceso
legislativo, por lo que sera falso afirmar que el actual fue producto de usos y costumbres, pues sera tanto como negar categora cientfica a muchos de los
contenidos de las leyes laborales; estudios de ergonoma sobre tiempos y
movimientos, concienzudos avances en el campo de la medicina del trabajo, as
como en psicologa industrial y sociologa del trabajo se veran degradados si se
afirmara que el derecho del trabajo de la actualidad es costumbrista. Por ello
sostenemos que la costumbre, como fuente del derecho del trabajo, dio frutos en la
etapa primaria de integracin de dicho rgimen jurdico, pero en la actualidad su
labor integradora de derecho se torna casi circunstancial, y se reduce a hechos no
legislados que difcilmente se presentarn en nuestros tiempos ante tan extensa
cobertura legislativa y contractual que abarca casi la totalidad de circunstancias
laborales.
Mario DE LA CUEVA define la costumbre como:

La repeticin uniforme de una prctica que venga, bien a interpretar las clusulas
de un contrato, bien a reformar o complementar las restantes fuentes formales del
Derecho del Trabajo en beneficio de los trabajadores.
Escogimos esta definicin porque en ella se ven con claridad las dos funciones
fundamentales de la costumbre. Por un lado, la funcin interpretativa; por el otro, la
funcin normativa.
La funcin interpretativa se da cuando la costumbre no cumple la misin de normar,
si no solamente acta como instrumento para mejorar, entender y aplicar la norma
positiva.
La funcin normativa de la costumbre, por su parte, se presenta cuando sta acta
como norma positiva, es decir, con el peso de la ley, en razn de que en la propia
ley no hizo referencia alguna al caso de que se trate y, en cambio, existen hechos
reiterativos con calidad de costumbres.
Por otro lado, a causa de la posicin que guarda la costumbre ante la ley, remos que
es diversa a sta, porque para su formacin no hizo falta un procedimiento
legislativo, sino que se aplica con base en hechos reiterados o repetitivos en un
espacio no legislado. Tambin consideramos que para que tenga aplicacin de
validez requerir reconocimiento previo como fuente en la ley de la materia, en la
que se debe establecer que se admite la costumbre como fuente de derecho,
porque si no fuera as, no podra integrarse al derecho.
Conviene mencionar otra clasificacin doctrinaria de la costumbre, que seala que
puede considerarse extra legem; secundum legem y costumbre contra legem. Por
-tumbre extra legem se entiende cuando regula situaciones en las que la ley no
dict precepto alguno y cuya admisin en derecho no ofrece ninguna duda. Es
costumbre acundum legem cuando s existe la norma legal aplicable en el mismo
sentido en que K da la costumbre, por lo que la ley solamente sera una
reafirmacin de la costumbre. Se considera costumbre contra legem, cuando no es
admisible en el derecho, porque no podra admitirse costumbre alguna que
estuviera en contra de la ley.
En sntesis, aunque la costumbre sea una fuente del derecho del trabajo, en la
actualidad no es importante, pues la mayor parte de este derecho ha surgido me-d
ante un proceso legislativo o contractual. Por todo esto, consideramos que en la
actualidad abordar la costumbre en la doctrina es tan slo "costumbre".
Principios generales de derecho
Como fuente de derecho se estudian los principios generales que revisten importancia primordial, en especial si tomamos en cuenta que nuestra legislacin no
consiste nicamente en los principios de derecho tradicionales, los sealados como
fuente de derecho, sino que el art. 17 de la Ley Federal del Trabajo hace referencia
a tres, lo que torna mucho ms compleja su interpretacin. stos son los siguientes:
a) Los principios generales que deriven de la Constitucin y de la ley
b) Los principios generales de derecho
c) Los principios generales de justicia social que deriven del art. 123

Realmente nos parecen repetitivos, porque bien podra hablarse con mayor precisin slo de la existencia de dos principios generales. En otras palabras, bastaba
establecer los principios generales derivados de la Constitucin en su art. 123; y los
principios generales de derecho, porque la funcin de estos ltimos es ser fuente
del derecho de carcter supletorio, para el caso de que existiesen lagunas en la
legislacin laboral. Es importante el orden en que los citamos; primero, los
emanados de la Constitucin y del art. 123 de sta; en seguida los principios
generales de derecho. Resultan repetitivos los principios generales de justicia social
que deriven del art. 123, pues se refieren indudablemente a la misma Constitucin.
Por ello consideramos repetitiva la exposicin de esta fuente de derecho, y creemos
que habra sido ms claro si hubieran quedado como fuente generadora de derecho
nicamente los principios de la Constitucin, ya fueran stos de orden general o de
justicia social, as como los principios generales de derecho que, a pesar de ser
citados con frecuencia en mltiples textos legales, sigue discutindose acerca de la
clasificacin.
3.5 El derecho internacional como fuente
Al abordar el tema de las fuentes del derecho del trabajo, tendremos que considerar
en forma muy especial el derecho internacional del trabajo, porque acta en forma
determinante en la mayor parte de los pases en la creacin de la norma. El derecho
internacional se presenta en dos versiones:
a) Los tratados bilaterales que se celebran entre pas y pas.
b) Los convenios adoptados en el seno de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Los primeros pueden ser de cooperacin, comerciales o, en la actualidad, tratados
de integracin econmica, pero contienen normas de naturaleza laboral que se
aplicarn en los pases que celebran el tratado. En esos casos, suelen incorporarse
tales obligaciones en los textos nacionales con el carcter de ley.
La segunda opcin se presenta en los convenios emitidos en el seno de la
Organizacin Internacional del Trabajo, a la cual se obliga la mayor parte de naciones por medio de un sistema previo de adhesin. En este caso se presenta un problema jurdico de interpretacin, porque hay que desentraar si dichos convenios
son aplicables en el momento que se ratifican en los diferentes pases, o si se requiere la creacin de normas expresas para su exigibilidad.
Las dos corrientes de interpretacin tienen sus adeptos. DESPOTN entiende que los
convenios deben ser de obligacin automtica al ser ratificados. En cambio,
Mariano TISSEMBAUM sostiene que un convenio internacional del trabajo ratificado
slo obliga al pas a dictar la ley necesaria para hacer efectivo el compromiso que
se consigna en el mencionado convenio. Al respecto, nos manifestamos en el sentido de que tales convenios son obligatorios dentro del pas, de manera automtica,
desde que se ratifican.
Por ltimo, existe una recopilacin de todos los convenios ratificados y se conoce en
el medio como Cdigo Internacional del Trabajo; en realidad, dicho instrumento
jurdico no obliga a ninguna nacin, slo parcialmente en lo que respecta a cada
convenio que hubiere ratificado. Por ello repetimos que los convenios slo son

obligatorios cuando se ratifican. Es en la voluntad del Estado que suscribe un


tratado, o que se adhiere al suscrito por otros Estados, o que firma un convenio
unnimemente adoptado en una reunin internacional, donde reside la posibilidad
de que las clusulas de dichos tratados o las prescripciones de este convenio se
conviertan en fuente directa de aplicacin como el ordenamiento jurdico del Estado
en cuestin.
El contrato colectivo como fuente
El contrato colectivo tal vez sea la fuente ms usual despus de la ley en el nuevo
derecho del trabajo. Se le conoce como fuente extraesttica, porque su origen no es
estatal, sino que obtiene el carcter de fuente por la conjuncin de intereses entre
el sindicato y la empresa, cuando convienen las clusulas de la contratacin
colectiva. En el contrato colectivo el pacto se establece entre el sindicato obrero y
la empresa, considerados como rganos de clases, con el fin directo de fijar reglas
abstractas, genricas y obligatorias que regulen su relacin laboral. Su frecuencia
se debe al mismo arrollo industrial, que ha propiciado que empresas y sindicatos
opten por fijar tus condiciones laborales a travs de esta fuente normativa. Esto no
puede ser de otra manera, ya que la ley goza de la proteccin que le da el principio
de orden pblico, esto es, no se admite la posibilidad de que ella modifique sus
propias cormas. En cambio, en este caso, como dira TISSEMBAUM, se da "el
desplazamiento de la norma legal por la convencional, ya que no importa alterarla
en su finalidad, si no superarla".
Esta fuente normativa tiene, adems, la caracterstica de que es revisable
periodicamente y, por tanto, se puede considerar mvil. BUREAU comenta al
respecto:
La tendencia que se percibe es en el sentido del progreso prctico y doctrinario de
las convenciones colectivas, pues desde los primeros albores del siglo xx los
legisladores, los juristas y los socilogos ven en ellas una arma decisiva para la
solucin de la lucha de clases y medio til para que se pueda crear un clima
recproco de confianza entre patrones y obreros.
El reglamento de trabajo como fuente
A reserva de retomar el tema ms adelante, el reglamento interior se convierte en
otra fuente normativa para las relaciones obrero-patronales. Esto slo en los casos
en que la elaboracin de este reglamento hubiese sido dual entre patrn y trabaja dores, porque si ese reglamento nicamente fue elaborado por la empresa no creemos que guarde la condicin de ser fuente de derecho, pues en esos casos sera
tanto como delegar a la empresa un poder normativo que es potestad del Estado.
En cambio, si el reglamento es producto de las partes que intervienen en el contrato, no son stos propiamente la fuente, sino la esencia del acto de coincidencia de
intereses lo que se reconoce como tal.
Eugenio PREZ BOTIJA, al referirse a estos reglamentos dice que constituyen un
proceso que se opera en dos tiempos. Durante el primero, se manifiesta como
autotitulacin del poder de mando de la empresa, o como "potestad" de su
autonormacin colectiva, que regula y en parte sustituye a los contratos de trabajo
y luego como medida de seguridad, que emana de la voluntad unilateral de la
empresa. En el segundo tiempo, segn este autor, se desplaza de la formacin

unilateral para penetrar en un proceso formativo en el que acta la concurrencia de


los trabajadores en la elaboracin del reglamento de la empresa.
Algunos autores opinan que si bien el reglamento de una empresa casi siempre se
halla por escrito, esto no quiere decir que por el hecho de que no se haya elaborado
en papel no existan las normas de costumbre vigentes en el establecimiento. Con el
argumento de que si el propio derecho objetivo puede ser consuetudinario y el
contrato individual de trabajo se celebra tanto oral como tcitamente, con mayor
razn debe admitirse la posibilidad de la existencia de un reglamento basado en los
usos y en las tradiciones orales de la vida interna de la empresa, aplicable como si
fuese escrito, siempre que su vigencia quedara probada de modo satisfactorio en
juicio.
Sin embargo, creemos que esto no es vlido porque el reglamento interior de
trabajo requiri para su creacin formalidades muy importantes: la forma escrita, la
doble manifestacin, de trabajadores y patrones, el registro ante la autoridad. Por
todo ello consideramos que la carencia de alguna de estas formalidades hace
imposible su aplicacin. Respecto a la publicidad necesaria de las normas
integradoras del reglamento, creemos que s es fundamental, pues a quienes se les
va a aplicar deben conocer su contenido. Por ello, existe la obligacin de colocarlas
en algn lugar visible de la empresa, ya que no podra exigirse a los trabajadores
observar conductas dentro de la empresa si stos desconocen las reglas.
En cuanto a su elaboracin, el reglamento interior de trabajo es cada vez con ms
frecuencia obra de los rganos paritarios, que en el seno de cada establecimiento
ejercen ahora facultades hasta no hace mucho reservadas exclusivamente al
patrn.
En estos casos, el reglamento de taller o reglamento interior debe considerarse una
fuente de derecho y no de obligaciones. En una disciplina jurdica en formacin,
como la nuestra, vinculada a instituciones, grupos y hechos de la vida real, la
evolucin que sufren sus cambios constantes van mostrando cada vez con ms
claridad la verdadera naturaleza jurdica de las instituciones del derecho del trabajo.
Por ello, rara determinar previamente su naturaleza como fuente formal, debe
considerarse el modo y la forma con que se elabora el reglamento de la empresa.
En el derecho mexicano del trabajo el art. 424 de la ley establece la formacin de
una comisin mixta integrada por representantes de los trabajadores y del patrn, a
fin de elaborar el reglamento. Adems, se exige la formalidad de su depsito ante la
Junta de Conciliacin y Arbitraje, y slo surtir efectos a partir de ese depsito.
La jurisprudencia
Por jurisprudencia se entiende un conjunto de resoluciones reiteradas en forma
-interrumpida y dictadas por la Suprema Corte de Justicia. La jurisprudencia as
entendida se considera una fuente de derecho, pero no est exenta de contradiccin en la doctrina, que incluso llega a negarla, como veremos ms adelante.
La aplicacin del derecho por los mximos tribunales en los casos sometidos i su
jurisdiccin debe realizarse en forma concentrada y constante, a fin de crear lo que

conocemos como una jurisprudencia slida, ya que esta fuente de derecho desde el
punto de vista doctrinario requiere estabilidad y uniformidad. Adems, ser
considerada formalmente como fuente de derecho cuando la ley as lo establezca;
en otras palabras, el derecho puede crear derecho cuando esta aplicacin es
reiterada en un mismo sentido.
Entonces la jurisprudencia no es una fuente "pura" del derecho, sino tan slo un
recurso tcnico de interpretacin del derecho, porque una uniformidad
interpretativa puede convertirse en normativa falsa y hasta obligatoria para los
tribunales. No obstante, la jurisprudencia puede ser veleidosa y cambiante por
inconsistencia de los tribunales que la dictan; esto, como dice GENY, le resta calidad
como fuente y proporciona argumentos a quienes afirman que no es realmente una
fuente de derecho, sino una fuente de interpretaciones del derecho.
Segn algunos autores, esa repeticin constante y uniforme no es suficiente para
otorgarle la categora de fuente de derecho, pues crear normas es facultad del
Poder Legislativo y no del Judicial, al cual le corresponde en su caso aplicarlas en
forma correcta; y si esa correccin la hace reiterativamente en su aplicacin, pues
mejor para el derecho, que busca una aplicacin correcta de la ley. Pero no conside ran la jurisprudencia como una real fuente formal del derecho. BONNECASE, por ejemplo, afirmaba:
La jurisprudencia no es una fuente formal de las reglas de derecho y de las
instituciones jurdicas. Por el contrario, es ms exacto decir que los tribunales
tienen como funcin primordial ser los guardianes de la ley y asegurar la plenitud
de aplicacin.
Nosotros nos manifestamos en particular acordes con la posicin moderna de
ALONSO GARCA, al considerar:
...de la interpretacin constante y uniforme de la sentencia que derive de una
contienda con arreglo a un criterio ininterrumpidamente seguro, puede obtenerse el
fundamento necesario para crear una norma.
En el derecho mexicano, el art. 1711 de la Ley Federal del Trabajo le reconoce
calidad de fuente formal de derecho, al establecer:
A falta de disposicin expresa en la Constitucin, en esta ley, o en sus reglamentos
o en los tratados a que se refiere el art. 60, se tomarn en consideracin sus
disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales que deriven
de dichos ordenamientos, los principios generales de derecho, los principios
generales de justicia social que derivan del art. 123 de la Constitucin, la
jurisprudencia, la costumbre y la equidad.
La doctrina
La doctrina es la expresin clara, concreta y fundamentada de quienes han hecho
del estudio del derecho una profesin. En materia de derecho laboral, la doctrina es
abundante y de calidad, y existen en diversos pases especialistas de la materia que
en una u otra forma brindan aportes a la integracin de una doctrina internacional o
nacional del derecho del trabajo. Consideramos que este florecimiento de la
doctrina del derecho del trabajo se debe a que en el momento actual las diversas

tendencias polticas existentes coinciden en otorgar importancia a lo social, en cuya


categora se halla inmerso el trabajo. Adems, existen otros factores que concurren
en esta preocupacin social, muy extendida e impulsada por el Estado al crear una
jurisdiccin autnoma, como la abundante legislacin que sobre este derecho se
viene dictando y la actividad de las universidades al incluir el derecho del trabajo en
sus planes de estudio, etc. Todo esto se ha enriquecido con la valiosa aportacin de
un grupo de especialistas y estudiosos del derecho del trabajo.
Tambin contribuye notablemente a aclarar, dilucidar y exponer, unas veces como
fuente original y otras como interpretacin, cuanto tiene relacin con esta materia.
La extensa bibliografa aparecida en los ltimos aos ha ejercido tambin enorme y
beneficiosa influencia en la evolucin del derecho laboral y ha revelado la
importancia que los estudios cientficos tienen para la creacin de un derecho
plenamente autnomo. Sin embargo, esta incorporacin de la doctrina como fuen te
formal del derecho del trabajo ha causado algunas discrepancias, ya que hay
autores que no ven elementos para calificarla de tal. "El estado de las concepciones
sobre el derecho y el conjunto de las soluciones positivas contenidas en las obras le
los escritores jurdicos no constituye fuente jurdica formal", sin dejar de recocer la
importancia que tiene en la elaboracin del derecho.
Para DE LA CUEVA, la doctrina constituye una fuente formal del derecho, es una
fuente excelente de inspiracin, pero no se trata de un procedimiento de
transformacin de un principio en regla socialmente obligatoria.
En el derecho mexicano se presenta una situacin interesante, pues el ya mencionado art. 17 de la Ley Federal del Trabajo, que fija las diversas fuentes
supletorias derecho, no menciona a la doctrina como tal; sin embargo, el art. 840,
relativo al contenido que debern observar los laudos, dice en su fracc. VI: Las
razones legales o de equidad; la jurisprudencia y doctrina que les sirva de
fundamento.
La equidad
Otra de las fuentes del derecho es la equidad, entendida como el modo de dictar
resoluciones judiciales y resoluciones administrativas mediante las cuales se tome
en cuenta las caractersticas singulares del caso particular, de suerte que en vista
de stas se interprete y aplique con justicia la ley, que siempre est redactada
enterminos abstractos y generales. En otras palabras, la equidad es una interpretar o n razonable. Pero cul es la funcin creadora del derecho encomendada a la
equidad? En tal sentido, bstenos recordar que la ley es una norma general que
goza del beneficio de la abstraccin; pero no comprende, ni comprender jams, la
tea de individualizacin, pues no pertenece ni puede pertenecer a la funcin legislativa. Por ello, RECASNS SICHES afirma: "La equidad es lo justo, pero no lo justo
legal, tal como se desprendera de las palabras de la ley, sino lo autnticamente
listo respecto del caso particular."
La legislacin mexicana reconoce la equidad con el carcter de fuente en el art. 17
de la Ley Federal del Trabajo, que a la letra dice:
A falta de disposicin expresa en la Constitucin, en esta ley o sus reglamentos, o
en los tratados a que se refiere el art. 6o., se tomarn en consideracin sus
disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales del derecho

que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales de justicia social que
derivan del art. 123 de la Constitucin, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.
Sin embargo, nosotros le atribuimos una naturaleza especial entre dichas fuentes,
porque si por ella se entiende "el sentido ms justo de interpretar y aplicar la ley",
entonces no tendr un carcter supletorio como las dems fuentes, sino su uso ser
obligatorio y constante ya que para su aplicacin no se requiere un vaco legislativo,
como al que se refiere el citado art. 17 de la ley al decir "a falta de disposicin
expresa".
Fuentes del derecho del trabajo
Definicin Es el punto creativo del derecho, el hecho determinante que lo de fuente
genera o el proceso formativo de la norma.
Fuentes de derecho
Fuentes reales
Acontecimientos sociales que propician el proceso legislativo.
Fuentes formales
a) Constitucin
b) Ley
c) Costumbre
d) Principios generales
e) El derecho internacional
f) Contrato colectivo
g) Reglamento interior
h) Jurisprudencia
i) Doctrina
) La equidad