Preliminarmente cumpre avanar que o regime jurdico da famlia sofreu alteraes

ao longos dos tempos, sendo a sua alterao de vulto desde a independncia

nacional de moambique, a ocorrida em 2004 que culminou com a aprovao da Lei
10/2004 de 25 de Agosto, a Lei de Familia vigente na actualidade.
O que se espera que fosse uma oportunidade para uma verdadeira reforma, acabou
no sendo em resultado de se ter focalizado em aspectos como a Unio de facto e o
seu reconhecimento, bem como o reconhecimento de outras formas de casamento,
sem prejuzo de outras mudanas.
A questo que o instituto do divrcio como meio de cessao do casamento
permaneceu essencialmente inalterado no que se refere aos seus fundamentos, o
que prejudicou a actualizao deste instituto e eventualmente a maximizao pelo
respeito da vontade dos cnjuges.
A questo de vulto no nosso trabalho gira em torno do regime do divrcio e das
suas limitaes, que entendemos serem violadoras do princpio da liberdade das
partes sagrado na CRM no seu art. 35.
Para explicar esse nosso entendimento, faremos uma excurso legal ao nvel deste
instituto trazendo ao de cima os aspectos que julgamos relevantes para o nosso
tema, e merecedores de avaliao neste foro.
Numa primeira aproximao,
fundamentos para o divrcio.

julgamos

conveniente

tratar

da

matria

dos

Aqui no rol destes fundamentos que so taxativos constantes do art. 181, no

encontramos em nenhum deles, um nico que seja que trate da no mais existncia
dos fundamentos que ditaram o casamento, ou por outra, da ulterior falta de
vontade, ou simplesmente da falta de vontade na manuteno do matrimnio.
Assim, nos termos em que a LF e especialmente o regime do divrcio se encontra
configurado, no tutela o arrependimento das partes e desconsidera a vontade do
cnjuge que foi considerada no incio da relao matrimonial numa clara oposio
ao princpio segundo o qual a maiori adminus (que pode o mais pode o menos).
Assim, somos de opinio que no seja tarefa do legislador estratificar quais
fundamentos ele julga atendveis para ditar o fim da relao visto que, sendo certo
que somento o cnjuge conhece dos fundamentos que pem em causa esta
relao, e a manuteno da mesma sob argumento de no existirem fundamento
caso um dos cnjuges no consinta no trmino da relao, somente concorre para o
desgaste de uma relao j manchada. Assim, a viso do divrcio numa perspectiva
eminentemente sancionatria devia ser revista.
A par deste situao, ressalta-nos um outro aspecto que julgamos de crucial
importncia. Resulta do facto de, mesmo verificando-se um fundamento para o
divrcio e provado pela parte que o alega e tem o nus de prova, isso s no basta.
Exige ainda a LF que que o fundamento seja de tal forma grave que comprometa a

possibilidade de vida em comum dos cnjuges, o que significa que caber ao juz
determinar final, se aquele fundamento ou no suficiente em consequncia do
disposto no art. 182 conjugado com o princpio de livre apreciao das provas
constante do art. 655 CPP.
Outra situao que suscita interesse, tem que ver com a excluso do direito de
requerer o divrcio constante do art. 183. Sucede que, ainda que o cnjuge que
praticou um dos actos que fundamentam o divrcio no se sintam em condies de
manter o relacionamento em face do seu acto, este no tem legitimidade para
requerer o divrcio no lhe concedido. Ainda nesta senda, o legislador
moambicano suscita a questo do perdo expresso ou tcito. Assim sendo, depois
de ocorrido um daqueles fundamentos e o cnjuge ofendido se predispor a tentar
reanimar o matrimnio, sendo certo que aps 3 meses de tentativa chegue a
concluso de que impossvel continuar, luz da nossa legislao j lhe excludo
essa possibilidade uma vez que se considera ter havido um perdo tcito, ainda que
o prazo de caducidade previsto no art. 185 LF esteja ainda em vigor, o que amarra
os cnjuges um ao outro uma vez mais sem que os mesmo tenham a mnima
vontade em se manter unidos. Ainda, embora o homem e a mulher sejam
biologicamente diferente, entendimento assento no nosso seio que estes esto
so iguais perante a lei e por isso sujeitos aos mesmo deveres, conforme inspira o
art. 36 da CRM. Nestes termos, no se compreende como o legislador vem limitar o
divrcio litigioso em perodo em que a mulher se encontre grvida ou um ano aps
o parto. Sucede que o legislador vem aqui tratar de forma diferente o homem e
mulher, dando uma liberdade a mulher que no a confere ao homem, ou seja, a
mulher havendo fundamentos poder requerer o divrcio litigioso, mas o cnjuge
homem, mesmo sendo vtima de um adultrio desde que depois da concepo do
nascituro, este legalmente obrigado a manter um vnculo sem que se respeite a
sua vontade em dissolver o matrimnio.
No seio do divrio fundado no mtuo consenso tambm questes se colocam
quanto a este regime.
que, o legislador impem para o acesso a esta forma de dissoluo do
matrimnio, alm da vontade consensual das partes, que estes se encontrem
casados a mais de trs anos e separados de facto a mais de um ano, conforme
dispe o n. 2 do art. 195 LF. Aqui uma vez mais, e de forma mais gravosa, o
legislador vem impor limites injustificados, que no se compreendem atendendo ao
facto de haver acordo das partes em pr termo a relao, vontade essa que deveria
ser respeitada sem quaisquer reservas.

Nestes termos, defendemos uma reforma da LF, com vista a que se respeite a
relavncia da vontade unilateral na dissoluo do matrimnio, atendendo e
considerando que:

- O casamente um negcio jurdico, mormente um contrato entre duas partes que

acordam em viver em comunho de vida, mediante uma manifestao de vontade
nesse sentido, que constitui a condio sine qua non para a consumao do
matrimnio, da que a vontade deva ser respeitada em toda a sua extenso.
- O casamento insere-se no mbito do direito privado, atendendo e considerando
que luz da teoria da posio dos sujeitos, aqui os nubentes encontram-se em
posio de paridade e igualdade jurdica; atendendo teoria da qualidade dos
ujeitos, facilmente se conclu que ambos os nubentes encontram-se despidos de
quaisquer poderes de autoridade(ius imperii), no havendo superioridade de um em
detrimento de outro, e sequer se admitindo a imposio de vontades (conforme se
pode concluir tambm do art. 43 da LF); ainda, atendendo a teoria do interesse,
conclui-se igualmente que o interesse na unio eminentemente pessoal, privado e
particular, o que significa que a interveno do conservador meramente formal e
de reconhecimento, no sendo parte deste negcio jurdico. Assim, conforme
esclarecemos, este um negcio puramente privado, pelo que o Estado deve
abster-se de intromisses. Ademais, norteia o direito privado a autonomia da
vontade que deve ser sempre considerada.
- O direito ao divrcio um direito intuito personae, por isso intransmissvel
conforme inspira o art. 184 da LF, da que por tabela este seja um direito de
personalidade, sendo certo que os direitos de personalidade so de execuo
imediata e somente podem ser limitados quando colidam com outros direitos ou nas
condies em que a CRM prev tais como estado de guerra e emergncia. Assim
sendo, no havendo coliso entre o direito ao divrcio e qualquer outro, a vontade
do cnjuge nesse sentido deve ser amplamente reconhecida e respeitada. Ademais
no se percebe bem de que valores o legislador faz tais limitaes.
- Em virtude de o direito ao direito ser um direito de personalidade, ressalta-nos o
facto de esta categoria de direitos ser irrenuncivel, quer completa quer
parcialmente. Assim o legislador ao trazer limitaes baseadas em fundamentos
est a impor uma renncia total a esse direito. Na mesma senda, quando impe
limites temporais, est na verdade a impor uma renncia parcial desse direito, o
que no deve ser admissvel.