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*Abogado de la Universidad Catlica de Colombia, especialista en Instituciones jurdicopenales de la Universidad Nacional de Colombia, Magister en Derecho Penal de la Universidad
Santo Toms en convenio con la Universidad de Salamanca (Espaa). Diplomado en Estudios
Avanzados de Doctorado por la Universidad de Salamanca, candidato al ttulo de Doctor en
Derecho Penal de la misma universidad, docente de la especializacin en Derecho Procesal Penal
de la Universidad Cooperativa de Colombia, docente de Derecho penal general de la Universidad
del Magdalena, docente de Derecho Penal General de la Universidad Sergio Arboleda. Jefe
seccional de Investigaciones Universidad Cooperativa de Colombia seccional Santa Marta.
andreschellerd@hotmail.com
REVISTA DE DERECHO
N. 35, Barranquilla, 2011
ISSN: 0121-8697
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Resumen
Introduccin: La discusin frente a la intervencin de las personas en
Derecho Penal gira en torno a establecer, si todo aquel que participa en la
comisin del delito es autor del mismo, o en su defecto, si cabe la posibilidad
de establecer diferencias entre los sujetos que concurren en su produccin.
Segn la dogmtica contempornea, en relacin con la Autora, esto es,
con la determinacin de quin es el autor de un hecho delictivo es posible
distinguir dos puntos de vista: a) Abarcar con el concepto de autor a todos
los intervinientes en el hecho; o, b) Establecer diferenciaciones entre las
personas que concurren. Metodologa: Se trata de un estudio con enfoque
cualitativo, histrico-interpretativo y de alcance descriptivo. Resultados:
Una vez revisado el marco terico que encierra la investigacin, se observa
que la legislacin penal colombiana, ha adoptado el criterio del dominio
del hecho para diferenciar la autora y la participacin. No obstante lo
anterior, el aplicador de justicia, en muchos casos, se vale de otros criterios
para lograr la diferenciacin generando as di cultades para establecer
un criterio nico y uniforme en la jurisprudencia. Conclusiones: Los
diferentes criterios que ha establecido la dogmtica no son su cientes para
lograr una diferenciacin adecuada frente al fenmeno de la autora y la
participacin Estas guras siguen siendo en todo y en parte determinadas
por la percepcin del juez al momento del anlisis probatorio. As mismo,
se concluye que en nuestro pas, los criterios de la jurisprudencia no son
homogneos a la hora de optar por una teora diferenciadora.
Palabras clave: Autora, participacin, intervencin, determinador,
cmplice, dominio del hecho, accesoriedad de la participacin.
Abstract
The argument against the involvement of people in Criminal Law focuses
on establishing if someone who participates in the commission of a crime
is the author of it, or alternatively, if it is possible to distinguish between
subjects who concur in their perpetration. Criminal codes currently provide
various forms of intervention in the crime However, the term referred to
anyone who is involved in producing the result is the same author (Unitary
Copyright was the rst link in the chain which led to many discussions
following the dogmatic issue. According to contemporary dogma, under
Authoring, the determination of who the perpetrator of a criminal act is, it
is possible to distinguish two ways: a) Cover with the concept of Authoring
to all those involved in the act or b Establishing di erentiations among
people who a end
Keywords: Authorship, participation, intervention, determiner,
accomplice.
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Por su parte, Bruns (en Welzel, 1970) utiliza la expresin dominio del
hecho para referirse al criterio de distincin entre dolo e imprudencia
consiente.
CONSTRUCCIN Y CONTENIDO DEL DOMINIO DEL HECHO
Hans Welzel
mani esta que autor del hecho ser aquel que lo
realiza en forma nal en razn a una decisin de su voluntad El sus
tento de toda la teora del dominio del hecho, segn la doctrina dominante1, es consecuencia, en gran medida, del sustento de las anteriores
teoras de la autora as in uyen en la formacin del concepto la
teora del dolo, la objetivo-material, la objetivo-formal, etc. As mismo,
es de considerar, como lo anota Lpez Barja (1996), que la teora del
dominio del hecho tambin es consecuencia de aceptar el dolo en el
tipo. As, si se mantiene la posicin en torno a que la accin humana es
un suceso nalmente dominado por la voluntad la cuestin de quin
ha realizado una accin, y por tanto quin es autor de la misma, remite
a aquel que ha tenido el dominio nal de la accin Segn Roxin
el dominio del hecho es un elemento objetivo de la autora, y por ello,
elemento del tipo objetivo y elemento del tipo subjetivo; as, el dominio
objetivo del hecho y la voluntad de dominio constituyen los elementos
del dominio nal del hecho
Segn lo anterior, el elemento objetivo de la autora est comprendido
dentro del tipo objetivo o dominio objetivo del hecho, mientras que el
elemento subjetivo de la autora o la voluntad de dominar el hecho se
encuentra en el tipo subjetivo (Daz y Garca Conlledo & Luzn, 2004).
Esta construccin ha sido refutada por Gimbernat (1966), quien considera que el dominio del hecho es una construccin solamente objetiva,
con fundamento en que quien tiene el dominio del hecho ya puede
actuar con la voluntad que le d la gana: el dominio del hecho lo seguir
teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga
como se ponga, aunque tenga la voluntad de autor, aunque quiera el
1
En pases como Alemania Espaa Colombia la teora del dominio del hecho es de amplia
recepcin, con algunas limitantes.
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hecho como propio, no por ello entra en posesin del dominio que
antes no tena.
Continuando con la construccin de Welzel
no resulta su ciente
en cuanto a la determinacin de la autora, un simple aporte causal al
hecho, o la sola voluntad de ser autor, adems es preciso que el autor
domine el hecho, y ello implica que est en posicin de orientar los
factores causales de acuerdo con la direccin nal de su voluntad
por ello se requiere para el dominio del hecho nalidad y posicin
objetiva, y junto a ello, considera Welzel que el dominio del hecho tambin depende de un contenido social, es decir, de otros elementos personales del autor, a los que denomina elementos objetivos del autor,
por ejemplo: el hecho de ser funcionario, comerciante, soldado, etc.,
y los elementos subjetivos de la autora, como el nimo de lucro, la
tendencia lasciva, etc. ; por tanto, si se presentan estos elementos, tendr el autor el dominio del hecho no solamente en sentido nal si
no tambin social. Por consiguiente, solo cuando se renen esos tres
requisitos en el autor existe autora.
Ms adelante Welzel expresara que en algunos delitos es necesario,
junto a los tres anteriores, el requisito de la realizacin de propia
mano.
En resumen, segn el criterio de Welzel, solo cuando se tiene el dominio nal del hecho y se tienen en cuenta los elementos subjetivos y
objetivos, habr autora; ms adelante Welzel abandonara el dominio
social del hecho, pero insistira en los tres requisitos antes mencionados
dominio nal elementos objetivos y elementos subjetivos del autor
En la actualidad, quien con ms xito ha defendido la teora del dominio
del hecho ha sido Claus Roxin. Cabe aclarar, antes de abordar la teora
del dominio del hecho desde la visin de Roxin, un criterio que resulta
de vital importancia para seguir comprendiendo la entrada de dicha
teora y de su vigencia en el mundo jurdico penal. Lo que se ha visto
hasta ahora lleva a concluir que la teora del dominio del hecho tiene
elementos objetivos y subjetivos, por tanto cabe preguntarse: es la
teora del dominio del hecho una teora objetivo-subjetiva? Siguiendo
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la postura de Daz y Garca Conlledo (1991), la respuesta a este interrogante es negativa. Las teoras subjetivas de la autora exigen en el
sujeto una disposicin de la voluntad o nimo respecto a su forma de
intervencin, que es lo que la doctrina ha denominado animus auctoris;
no obstante los partidarios del dominio del hecho cuando se re eren
al elemento subjetivo de la teora lo identi can con nalidad es decir
con dolo, pero no el dolo entendido simplemente como querer y saber,
porque el dolo as entendido tambin concurre en los partcipes, sino
que debe entenderse el dolo como voluntad consciente de realizar
concretamente aquello que objetivamente fundamenta el dominio del
hecho.
Para Roxin (1998), se necesita un conocimiento fundamentador del dominio, es decir, que el autor debe conocer las circunstancias fcticas
que fundamentan su dominio sobre el acontecimiento: se pide, en estos trminos ms conciencia que nalidad
La nalidad o la conciencia exigidas nada tienen que ver con la posicin
interna del sujeto respecto a su forma de intervencin o con querer el
hecho como propio o ajeno, o con tener voluntad preponderante, o
con actuar con determinado inters o no. Por lo anterior, es claro que
la teora del dominio del hecho no es una teora subjetiva; diferente
es que en ella concurran elementos subjetivos, como los enunciados
anteriormente al referirnos a la manera como lo expone Welzel.
Con posterioridad a las construcciones de Welzel, y aun en la actualidad,
no son pocas las matizaciones que de la teora del dominio del hecho
han desarrollado algunos autores, entre ellos, Maurach, Von Weber,
Jescheck y Gimbernat, entre otros.
En su obra ms sobresaliente sobre el tema, Autora y Dominio del Hecho
en Derecho Penal, Roxin expone de manera metdica que el autor es
la gura central del proceso de actuacin Este es el punto de partida
metodolgico porque esta a rmacin contiene un principio rector de
donde puede partir el concepto legal, pero adems de all se extrae un
concepto prejurdico de diferenciacin que no tiene objecin. Segn el
planteamiento de Daz y Garca Conlledo (1991), el legislador valora
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LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN
EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
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La coautora en el mbito de la participacin criminal no puede entenderse como fenmeno jurdico que integre hasta confundir en uno
solo los actos ejecutados por los diversos autores [...] El coautor sigue
siendo autor, aun cuando hipotticamente se suprima otra participacin... (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martnez Ziga).
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El Cdigo Penal colombiano, Ley 599 de 2000, desarrolla en los artculos 29 y ss. los criterios que gobiernan la autora y la participacin,
diferenciando de manera puntual entre unos y otros y especi cando
algunas condiciones para cada uno de ellos.
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LA AUTORA
De acuerdo con la legislacin penal colombiana, intervienen en el delito los autores y los partcipes.
ARTCULO
Autores. Es autor quien realice la conducta punible
por s mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo comn, actan con
divisin del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
Tambin es autor quien acta como miembro u rgano de representacin autorizado o de hecho de una persona jurdica, de un ente
colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representacin
voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la gura punible
respectiva no concurran en l, pero s en la persona o ente colectivo
representado.
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check, 1981), de modo que la colaboracin de cada uno de ellos, mediante el desempeo de la funcin que a cada uno le corresponde, se
presente como una pieza esencial para la realizacin del plan general;
lo anterior, claro est, bajo los parmetros de la teora del dominio del
hecho, en la medida en que una teora subjetiva remitira aqu tambin
a la voluntad del autor.
De cara a la punibilidad, el mismo artculo seala que El autor, en sus
diversas modalidades, incurrir en la pena prevista para la conducta punible.
LA PARTICIPACIN
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Finalmente, a quien se induce en el hecho debe concluirlo con consumacin o al menos con la mera tentativa, en la medida en que de no
iniciarse el comportamiento punible, el comportamiento del inductor
sera del todo impune.
LOS CMPLICES
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