Tratat Obligatii de Savigny 2 PDF

Le Droit des
obligations...
Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France
Savigny, Friedrich Carl von (1779-1861). Le Droit des obligations.... 1873.
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LE DROIT
DES
OBLIGATIONS
TOULOUSE.
IMPRIMERIE A.
CHAUVIN ET
FILS, RUE MIREPOIX, 3.
LE DROIT
OBLIGATIONS
DES
PAR
M. DE SAVIGNY
Professeur l'universit de Berlin, membre de l'Institut
de France
TRADUIT DE L'ALLEMAND ET ACCOMPAGN DE NOTES
PAR MM.
TOME SECOND.
PARIS
ERNEST THORIN, DITEUR

Libraire du Collge de France et de l'Ecole normale suprieure
7,
RUE DE MDICIS,
1873
LE DROIT
DES
OBLIGATIONS
CHAPITRE PREMIER
( SUITE )
NATURE DES OBLIGATIONS
40.
IV.
OBJET DE L'OBLIGATION. PRESTATIONS DTERMINES ET INDTERMINES. ARGENT

IDE ET
.
ESPCES.
1
D.
Argent.
Le problme que nous abordons en ce moment se

Le mot Gela , que nous traduisons ici par argent, signifie proprement et plus exactement monnaie. Mais il est bien des cas o cette
dernire expression, peu usite dans le langage juridique, ne saurait
tre employe, notamment pour rendre les mots composs, comme le
mot Geldschuld (dette d'argent). C'est pourquoi nous avons cru devoir n'adopter la traduction monnaie que dans les passages o le mot
Geld est pris dans un sens conomique plutt que juridique.
1
SAVIGNY. T. II.
1
CH. Ier. NATURE DES OBLIGATIONS.
pose ordinairement de la manire suivante. Quand
un prt est contract, et qu'ensuite il survient

quelque changement dans la valeur de l'argent,
comment devra se faire le remboursement? Cette
question prsente beaucoup d'importance dans
certains cas ; elle mrite incontestablement une
solution ; seulement il est impossible de la rsoudre d'une manire satisfaisante, en la considrant
un point de vue aussi spcial. Pour arriver .
une solution satisfaisante, il nous faut remonter
cette question plus gnrale : Quelle est l'tendue vritable d'une dette d'argent ? Cette question
nous amne celle encore plus gnrale de l'ide
de l'argent.
AUTEURS.
Hufeland, Staatswirthschaftskunst (Thorie
de l'conomie poli-
tique) partie 2. Giessen, 1813.

G. Hoffmann, die Lehre von Gelde (la thorie de l'argent), Berlin, 1838 (a).
die Zeichen der Zeit im deutschen Mnzwesen (l'esprit
de l'poque sur le systme montaire allemand). Berlin, 1841.
Helferich, von den periodischen Schwankungen im Werth der
edlen Metalle (des fluctuations priodiques dans la valeur des
mtaux prcieux ). Nuremberg, 1843, 8.
Chr. Noback et F. Koback, Taschenbuch der Mnz-Maass-und
Gewichts-Verhaeltnisse(Manuel des rapports de la monnaie, desmesures et des poids). Leipzig, 1850. 8 1.
J.
J.
(a)
Je citerai cet ouvrage par le
par son titre original.
nom seul de l'auteur, le suivant

1 Ajoutez : M. Michel Chevalier, professeur d'conomie
40.
OBJET. ARGENT. IDE.
L'ide d'argent doit se rattacher l'ide de richesse, dj dveloppe par nous en un autre endroit , en tant que puissance ou domination, admise par le droit priv d'une certaine personne
,
sur des portions du monde extrieur (proprit
et ses modifications ; droit sur les actes d'autrui) (b). Cette puissance apparat tout d'abord
comme quelque chose de vari et de multiple ;
mais on peut la concevoir aussi comme quelque
chose d'homogne comme une simple quantit,
,
qui reprsente alors l'ide abstraite de la richesse.
Cette conception artificielle de la richesse se
dtermine et se ralise par l'argent, considr
comme mesure gnrale de toutes les valeurs.
L'argent joue ici un double rle.
L'argent joue d'abord le rle d'un simple instrument, destin mesurer la valeur des lments
isols de la richesse. Dans ce rle, l'argent se
place sur la mme ligne que les autres instruments
de mesurage, tels que l'aune , le boisseau, la livre, qui servent pareillement mesurer la valeur,
en ce sens que trois livres d'une marchandise ont
(b) Savigny Systems, t. 1,

,
53, 56, p. 338-340
p. 376 (p.
332-334, p. 371 trad.).
politique au Collge de France, De la monnaie, Paris, 1830. (Cet

ouvrage forme le troisime volume de son cours d'conomie politique. )
exactement une valeur triple d'une seule livre de

la mme marchandise. Seulement ce ne sont l
que des mesures purement relatives ; car elles se
bornent comparer la valeur de quantits d'une
seule et mme espce, tandis que l'argent sert de
mesure absolue, et peut, par consquent, tre
pris comme terme de comparaison, pour la valeur
des objets les plus divers.
Mais l'argent joue encore un second rle plus
important ; il renferme en lui la valeur qu'il mesure, et reprsente ainsi en valeur toutes les autres richesses. Aussi la proprit de l'argent confre-t-elle la mme puissance que celle que
peuvent confrer les richesses qu'il sert mesurer. Dans cette fonction, l'argent figure comme
un moyen abstrait de convertir toutes les richesses en simples quantits. L'argent procure donc
son propritaire une puissance gnrale, susceptible de s'tendre toutes les choses qui sont l'objet des libres transactions prives, et c'est dans
sa deuxime fonction qu'il joue ce rle de confrer
par lui-mme cette puissance, tout en figurant
ct des autres richesses particulires,.et en produisant les mmes droits et la mme efficacit que
celles-ci. Cette puissance inhrente l'argent a
mme ceci de particulier, qu'elle s'exerce abstraction faite des capacits et des besoins individuels,
40. OBJET.
ARGENT. IDE.
et procure, par consquent, chacun et en toutes

circonstances, une utilit identique (c).
Demandons-nous maintenant comment il se fait
qu'une certaine classe de choses puisse avoir cette
proprit qui tient presque du prodige, d'tre susceptible de confrer une pareille puissance son
propritaire, et de rduire en mme temps la richesse elle-mme en une masse homogne, dans
laquelle cette richesse n'apparat plus que comme
une simple quantit. Cela ne peut tre que le rsultat d'un accord universel sur la valeur de l'argent, par consquent d'une croyance gnrale, qui
porte chacun recevoir avec empressement l'argent pour sa valeur, parce qu'il sait que toute
autre personne sera prte le recevoir de lui pour
cette mme valeur (d).
(c)l. 1 pr. de contr. emt. (18,
1)
(est transcrite au 44 comme

n II). Hoffmann, p. 1-12.
Dans son excellente exposition
sur la nature gnrale de l'argent,
je ne trouve critiquer qu'un
point d'une lgre importance :
c'est l'expression un peu trop
restreinte, que l'argent confre le
pouvoir d'acheter. Il nous
donne aussi le pouvoir de louer
une maison ou une ferme, d'acqurir en le prtant le droit de
rclamer des intrts, de profiter
du travail d'autrui, etc. Si l'expression : acheter doit s'appliquer toutes ces extensions de
notre puissance personnelle, cela
n'est possible qu'en prenant le
mot au figur. Si on veut indi-
par une exquer cette puissance

simple,
il parapression brve et
trait convenable de s'arrter
celle que j'emploie :puissance
de la richesse. Si dans des cas
particuliers on rencontre des restrictions individuelles , comme
par exemple pour l'acquisition
des biens nobles, etc., cela tient
ce que certains droits n'appartiennent pas exclusivement au
droit priv (dont l'objet est la
richesse), mais en partie aussi au
droit public.
(d) Sur ce caractre fondamental de l'argent, cf. Hoffman n,
p, 12 ; R a u, Politische OEconomie, t. 1, 8 62, 127, 257; Hu-
feland,
145.
95,
98, 100
113,
CH.
Ier NATURE
DES OBLIGATIONS.
Cette entente gnrale ne prendra jamais une

extension trs-dveloppe dans un Etat tout entier, plus forte raison dans plusieurs Etats en
mme temps, sans une intervention suprieure, qui
est celle de l'autorit publique. Cette observation
pourrait inspirer l'ide que l'Etat produit et cre

la monnaie par ses lois, et qu'il peut procder
sa volont dans le choix de la substance, aussi
bien que dans la fixation de la valeur.
Mais une semblable opinion serait absolument
fausse et ne pourrait, si on s'y laissait entraner,
produire que des consquences pernicieuses. Et
d'abord le commerce de l'argent dpasse, de beaucoup, dans son dveloppement toujours croissant,
les limites d'un Etat isol, en dedans desquelles
cependant se restreint la puissance et l'influence
de l'autorit publique qui gouverne cet Etat. Et
mme, dans un Etat isol, le gouvernement est
impuissant imposer la croyance que nous indiquions plus haut, et sur laquelle seule repose la
vritable puissance de la monnaie. Bien plus, l'influence du gouvernement se rduit celle d'un
simple intermdiaire; la cration de la monnaie
n'a pour but que d'assurer, autant que possible,
sa sincrit., et le succs de cette cration dpend
du choix des moyens propres faire natre la confiance gnrale. Il est possible que cette confiance
40.
OBJET. ARGENT. IDE.
fasse compltement dfaut ( ce qui arrive nanmoins difficilement) ; alors, malgr la tentative de
l'Etat, il n'y a point de monnaie de produite;
cette confiance peut aussi (ce qui arrivera plus
souvent) faire dfaut en partie ; alors la production de la monnaie a lieu seulement dans une
mesure plus restreinte que celle qui avait t
prvue. On peut exprimer cette distinction en disant que l'activit du gouvernement ne cre de
l'argent que quand et en tant que l'opinion
publique le reconnat comme tel: ou, en d'autres
termes,, l'opinion publique dcide non-seulement
le point de savoir si quelque chose est de l'argent,
mais encore quel degr ce quelque chose jouit
de cette proprit.
Le choix de la substance qui doit servir de monnaie prsente une importance toute particulire.
A une poque encore peu avance en civilisation,
on a employ pour servir de monnaie des substances diverses, telles que les fourrures, les coquillages, le sel gemme, le cacao, etc. (e). A une poque
plus avance, ou acquit bien vite la conviction
que le mtal tait de toutes les substances celle
qui runissait les proprits dsirables dans une
(e)Fichte
a, comme on
sait, propos la monnaie de cuir
pour l'organisation commerciale
toute particulire imagine par

lui.
monnaie. Certains peuples de l'antiquit, tels que

les Italiens, commencrent employer, en effet
comme tel le mtal qu'ils travaillaient pour en faire
des armes, des statues, des ustensiles domestiques,
des instruments aratoires, mtal qui avait alors
une grande valeur. Ainsi, les Romains notamment
employaient ce double but un mtal nomm ces,
qui tait bien exactement ce que nous appelons du
bronze; car il tait compos de cuivre avec un lger mlange d'tain et de plomb, pour en rendre
le travail plus facile (f). Mais aussitt que le commerce eut pris un essor un peu plus grand, les
deux mtaux prcieux, l'argent et l'or, furent choisis comme base du systme montaire (g), et cet
tat de choses s'est maintenu depuis travers tous
les sicles et chez tous les peuples qui sont en relations les uns avec les autres (h).
(f) La preuve pour les armes
et les ustensiles rsulte des recherches chimiques de K l a-
proth
Chemische Abhandlungen (Dissertations chimiques ),

t. 6. Berlin, 1815, p. 81-88), pour
l'argent, de celles de G o e b e 1
(Einflusz der Chemie auf die Ermittelung der Voelker der Vorzeit
(Influence de la chimie sur les relations des peuples de l'antiquit),
Erlangen, 1842, 8, p. 29, cit par
Mommsen, ber das Roemische Mnzwesen(sur lesystme
montaire romain, Leipzig, 1850,
p. 252). Cela n'est pas en contradiction avec le dire de Kl a -
proth, p.
35, qui estime

qu'il y avait deux espces de
monnaies romaines, rouges et
jaunes , les premires de cuivre
pur, les secondes de cuivre et de
zinc (c'est--dire de cuivrejaune);
car Klaproth dit formellement
qu'il a fait ces analyses uniquement sur des monnaies de l'empire.
(g) A Rome la monnaie d'argent fut introduite comme monnaie courante en l'anne 485 de la
fondation de la ville, par suite des
relations croissantes avec l'Italie
du sud et la Grce.
(h) Le platine n'a t employ
,
33
40.
OBJET. ARGENT. IDE.
Le choix qu'on avait prcisment fait de ces

substances pour en former la base du systme montaire, n'tait pas le rsultat du hasard ou d'un
simple caprice, mais il drivait de leurs proprits 1, qui sont les suivantes. D'abord, elles sont,
comme tous les mtaux, facilement susceptibles
de se fractionner et de se concentrer en masses
plus volumineuses, en sorte qu'on peut toujours
tre sr d'avoir sa disposition, en les employant,
des quantits d'une substance homogne qui soient
pures de tout mlange. Mais ce qui leur donne
une supriorit toute spciale., c'est leur mallabilit trs-grande, c'est leur tendance trs-faible
s'oxyder, c'est aussi parce qu'on ne peut les acqurir et les obtenir l'tat de puret qu'au moyen
d'une grande dpense de temps et de forces; c'est
ce qui fait que le prix en est non-seulement plus
lev que celui des autres mtaux, mais encore
plus indpendant des ressources naturelles qu'offrent les diffrents pays (i).
Les mtaux prcieux ont par eux-mmes une
comme monnaie, qu' titre d'essai en Russie 2 mais jamais il
n'est entr dans le commerce du
monde.
(i)
Hoffmann, p. 12; Rau,
PolitischeOEconomie, 1.1, 262.

t. 2, 250.
Voy. l'excellente dmonstration de ce point, donne par M. M i 21).

chel Chevalier(De la monnaie, section I, ch. II, p. 7Michel
2 Voy. le rcit de cette tentative infructueuse dans M.
C h e v a I i e r ( l. c, section IV, ch. III, p. 173 et 174).
4
10
certaine valeur comme marchandises de commerce,

indpendamment de leur emploi comme monnaie,
et, dans les affaires, il s'tablit invitablement un
rapport dtermin entre la valeur d'une certaine

quantit (poids) de mtaux prcieux et la valeur
des autres richesses. Ce rapport n'a pas en luimme d'importance, et il n'est ni ncessaire ni
possible de le commander. La transformation de
ces mtaux en monnaie consiste donc en ce que.,
sous la direction du gouvernement, on en spare
des parties, plus grosses ou plus petites qu'on
munit ordinairement d'un signe propre indiquer
le poids de mtal prcieux qu'elles renferment.
L'intervention que nous venons de dcrire s'effectue trs-facilement: car, pour faire natre la confiance indispensable dont nous avons parl, il suffit de ce fait unique, que chaque pice de monnaie
contienne, en ralit, le poids indiqu sur cette
pice. D'un autre ct, cette confiance ne peut
tre branle que par la circonstance que les pices
de monnaie, par dloyaut ou ngligence dans
leur fabrication, ne renferment pas le poids de
mtal prcieux que certifie leur empreinte; ce qui
se prsente surtout lorsque, dans le cours du temps,
on apporte un changement secret dans la fabrication des monnaies. La nature de l'empreinte ne
prsente pas d'ailleurs d'importance, quand elle
40.
OBJET. ARGENT. IDE.
11
est gnralement connue et indique bien clairement. Elle peut s'effectuer en se rfrant simplement quelque monnaie de compte, qui a cours
dans le pays et dont on connat d'ailleurs le rapport avec le poids du mtal (k), ou mme en indiquant immdiatement le poids du mtal prcieux
contenu dans la pice de monnaie (l) 1.
Une difficult spciale nat de ce fait que deux
mtaux prcieux employs concurremment comme
monnaies, alors que le rapport qui existe entre le
prix de ces mtaux comme marchandises, est soumis de perptuelles variations (m). Aussi faut-il
(k) Ainsi, par exemple, souvent
sur les Zwanziger le simple nombre 20, c'est--dire 20 Kreutzer de

ce titre de monnaie, dans lequel
florin (60 Kreutzer) renferme la

vingtime partie d'un marc d'argent. 3 einem Thaler sur
les pices prussiennes de dix Silbergroschen. De mme : 12
einem Thaler 2 1/2 Silbergros, pices prussienchen, sur les
1
Jean-Baptiste Say nous
nes reprsentant un douzime

de l'unit 2.
(l) Ainsi sur les thalers prussiens : a XIV eine feine mark.
Sur les pices prussiennes de
cinq Silbergroschen : 84 eine
feine mark.Mais trs-souvent
aussi on trouve les indications
des deux genres l'une ct de
l'autre (notes k, l).
(m) Hoffmann, p. 90, 93.
semble, non sans motifs, partisan de ce systme (Cours d'conomiepolitique, partie III, ch. x I, tit. II,
p, 412 de la 2 dition).
2 L'unit montaire la plus rpandue en Allemagne est le florin
(Gulden), qui varie suivant les divers Etats. Les deux florins les plus
en usage sont : celui d'Autriche, qui vaut 2 fr. 60 c, et celui de Bavire, qui vaut 2 fr. 15 c. Le florin se subdivise en 3 Zwanziger et
60 Kreutzer.
En Prusse, l'unit est le Thaler, qui vaut 3 fr. 75 c. et se subdivise en 30 Silbergroschen.,
L'opinion publique en Allemagne se procupe vivement de la ncessit de ramener toutes les monnaies un seul type. Plusieurs systmes
ingnieux ont t prsents dans ces derniers temps pour rsoudre la
question graduellement sans trop de frais et de complications.
1
12
CH. Ier. .NATURE DES OBLIGATIONS.
prendre l'un d'eux pour base du systme montaire,

l'autre ne devant, ct de ce premier mtal, occut
le
prfrence
secondaire
La
1.
qu'un
a
per
rang
plus souvent accorde l'argent qui, notamment en
Allemagne, depuis le seizime sicle, constitue presque sans exceptionla base du systme montaire. En
Angleterre,on a, une poque trs-rcente, commenc prendre l'or pour base du systme tout
entier (n). En Allemagne on a admis de tout temps,
ct de la monnaie d'argent, deux monnaies d'or
originaires du pays : dans les pays de florins, les
ducats (spcialement en Autriche) ; dans les pays de
thalers, les pistoles, d'une valeur nominale de
cinq thalers, avec des dnominations diverses suiR a u, t. 1, g 277, t 2, 250.
Pour savoir quelle secousse rapide et violente les nouvelles dcouvertes de Californie imprimeront au rapport des prix en vigueur jusqu'alors, il faut encore
attendre 2.
1
(n) H o f f ma n n, p. 94. Jadis

le florin d'or, venu d'Italie, dominait en grande partie en Allemagne. La ville de Brme a jusqu' nos jours, employ la monnaie d'or.
M.Michel Chevalier enseigne le contraire, et tente de
justifier sur ce point la pratique suivie en France (De la monnaie, section IV, ch. III, p. 162 177).
2 Voyez sur ce point le remarquable ouvrage de M. Michel Chevalier : De la baisse probable de l'or et de ses consquences, etc.. Nous
croyons cependant que l'auteur a exagr ces consquences, et surtout
que l'or ne baissera pas aussi rapidement qu'il parat le croire. L'emploi de l'or, dans les arts et dans l'industrie, va croissant tous les jours,
et nous semble de nature en maintenir la valeur pendant longtemps
encore, malgr les quantits considrables extraites des mines nouvellement dcouvertes. M. Michel Chevalier nous parat tenir trop de
compte de l'augmentation de la production de l'or, et pas assez de
l'augmentation presque correspondante de sa consommation.
40. OBJET. ARGENT. IDE.
13
vant chaque pays (frdric d'or, auguste d'or,

etc.). Pour obvier aux fluctuations mentionnes
plus haut du prix de l'or, qui n'tait autrefois admis que trs-difficilement, il s'est tabli depuis
longtemps et trs-gnralement un change (agio)
sur sa conversion en monnaie d'argent; seulement
le taux en est variable suivant les lieux. Pour les
frdrics d'or de Prusse, il est fix dans les caisses publiques., et le plus souvent cette fixation est
observe dans les relations entre particuliers,
13 1/3 pour cent, par consquent deux tiers d'un
thaler au-dessus de la valeur nominale de cinq
thalers en monnaie d'argent.
Quand dans un pays il s'est introduit un systme montaire bien dtermin, et quand il inspire une grande confiance, il peut alors arriver
qu' ct de cette monnaie vritable, faite avec
de l'argent ou de l'or, on voie se crer encore
une monnaie simplement symbolique. Ce
fait peut se prsenter de deux manires et dans
deux buts diffrents.'
On peut d'abord user de ce moyen pour augmenter, sans transformer en monnaie une plus
grande quantit d'or et d'argent, la masse de la
monnaie considre comme intermdiaire destin
faciliter le commerce. On y arrive par la cration du papier- monnaie, qui ne joue le rle
14
de monnaie vritable qu'en tant qu'il sert dsigner un certain nombre arbitraire de thalers, de
florins., etc., et que la mesure part de l'initiative
du gouvernement. Ici nous remarquons l'absence
complte de la base mentionne plus haut, sur
laquelle repose la confiance du public,. et qui
consiste dans la valeur du mtal comme marchandise. Le papier offert comme monnaie n'a pas en
lui-mme la moindre valeur; la foi qu'on y ajoute
ne peut donc se fonder exclusivement que sur la
confiance qu'on a dans le gouvernement. Les circonstances suivantes peuvent servir fortifier
cette confiance : la limitation de la quantit de
papier-monnaie dans une mesure convenable, qui
se rgle par les exigences actuelles de la circulation montaire ; l'admission du papier-monnaie
dans les caisses publiques ; mais surtout et principalement une certaine combinaison qui fait qu'
chaque instant on peut changer facilement et
srement le papier contre de la monnaie mtallique.
Le but poursuivi et atteint au moyen du papiermonnaie consiste dans- deux avantages distincts
l'un de l'autre. L'exigut de sa dimension et la.
lgret de son poids permettent aux particuliers
de transporter plus commodment et plus facilement, d'expdier et de mettre en rserve des som,
40.
OBJET. ARGENT. IDE.
15
mes plus considrables que celles qui consisteraient en numraire. L'Etat en retire le mme
avantage que s'il avait emprunt sans intrts une
somme aussi considrable ; car il gagne les intrts de cette somme, qu'il a mise sous la forme
de papier-monnaie.
Le papier-monnaie runit en lui un double caractre. D'un ct il est destin servir de monnaie vritable, et il remplit en effet le mme but
que celle-ci, et mme trs-commodment et trsavantageusement, tant qu'on observe d'une manire prudente et scrupuleuse les conditions que
nous avons indiques plus haut. D'un autre ct,.
il revt le caractre d'une dette publique, vritable et proprement dite, mais d'une dette qui ne
porte pas d'intrts (o).
Mais on peut aussi crer une monnaie symbolique dans un tout autre but, pour veiller d'une
faon spciale aux besoins du petit commerce de
chaque jour qui se fait dans les marchs, en prenant des mesures autres que celles qu'on organise
dans des vues analogues pour les transactions
montaires plus tendues. Comme les valeurs
montaires d'argent trop faibles ne sont pas com(o) Ordonnance prussienne du
17 janvier 1820, 18 (G. S. Collection des lois, 1820, p. 15). Or-
dre du cabinet du 21 dcembre

1824 (G. S., 1824, p. 238).
R a u, t. 2, 265, t. 3, 487.
16
modes mettre en circulation, il tait ncessaire

pour le petit commerce de trouver un procd qui
permt la division et l'appoint, procd qui se
ralise par la monnaie d'appoint (par oppo-
sition la monnaie courante). Elle consiste d'abord dans de la monnaie de cuivre, qui
pourrait sans doute aussi avoir par elle-mme une
valeur comme marchandise de commerce, mais
laquelle on attribue sous sa forme de monnaie
(surtout cause des frais relativement trs-levs
qu'exige la fabrication) une valeur si disproportionne, que la valeur du mtal passe inaperue,
en sorte qu'on peut, aussi bien que le papiermonnaie, la considrer simplement comme une
monnaie symbolique.
En suivant cette voie, on est mme encore arriv un intermdiaire entre la monnaie d'argent
(monnaie courante) et la monnaie de cuivre (monnaie d'appoint). On a frapp une petite monnaie
d'argent en y ajoutant du cuivre en quantit prdominante (billon) ; elle ne peut servir que de
monnaie d'appoint et ne peut pas tre impose
pour le paiement des sommes qui peuvent se former avec des pices ayant un volume plus considrable 1. D'un autre ct, ces pices ont une
Il en est de mme en France. V. un dcret du 18 aot 1810 (Codes
Tripier, sous l'art. 1243, p. 174).
1
40. OBJET. ARGENT. IDE.
17
valeur mtallique vritable cause de l'argent

qu'elles contiennent. Toutefois cette valeur est
plus faible que celle qu'elles reprsentent comme
monnaie, en sorte que l'Etat fait aussi sur elles
un bnfice analogue au gain qu'il ralise sur le
papier-monnaie et sur la monnaie de cuivre, sauf
qu'ici il est un peu moins lev. Ces pices tiennent donc le milieu entre la monnaie vritable et
la simple monnaie symbolique ; elles sont de la
monnaie vritable, en tant qu'elles contiennent
effectivement de l'argent, et de la monnaie de
convention, en tant qu'elles renferment moins
d'argent qu'elles ne devraient en contenir d'aprs
leur valeur nominale. Le gain que l'Etat ralise
sur elles ne nuit personne tant que la somme
totale de la monnaie d'appoint est restreinte dans
de justes limites, c'st--dire tant qu'on n'en
frappe que dans la mesure qui est ncessaire pour
satisfaire aux transactions montaires d'une trsfaible importance. Si on dpasse cette limite, la
monnaie d'appoint produit des consquences funestes analogues celles d'une augmentation
abusive du papier-monnaie. Les expriences
qu'on a faites sur ce point dans le royaume de
Prusse, mettent en vidence les effets diffrents
du procd, suivant qu'il est bien ou mal appliqu.
,
SAVIGNY.
T. II.
18
La Prusse, dans la seconde moiti du dix-huitime sicle, a frapp en billon de la monnaie

d'appoint qui consistait en groschen et en demigroschen (1/24 et 1/48 du thaler) ; ces pices devaient
renfermer lgalement deux tiers de leur valeur
nominale en argent. Le bnfice ralis sur elles
conduisit un procd peu rgulier, celui d'augmenter outre mesure le nombre de ces monnaies,
si bien qu' la fin il y en eut en circulation pour
plus de quarante millions de thalers. Malgr cela,
elles se maintinrent longtemps leur valeur nominale complte ; une grande partie du commerce
intrieur, et notamment presque tout le commerce de grains, se faisait avec cette monnaie.
Aprs les malheurs de la guerre de 1806, ces
monnaies revinrent subitement des pays voisins et des provinces dtaches dans le territoire qui avait t laiss la Prusse, et leur
cours s'abaissa rapidement, au grand dsarroi de tout le commerce. En mme temps, on s'apercevait qu'elles contenaient en moyenne non
pas les 2/3 adopts l'origine, mais seulement
les 4/7 de leur valeur nominale en argent. L'incertitude rgne sur le point de savoir pour quelle
part il faut faire entrer dans cette diffrence (qui
n'est pas trs-importante) une fabrication vicieuse,
l'usure du mtal et un mlange de fausse mon-
40. OBJET. ARGENT. IDES.
19
naie, qui s'opra graduellement. Ce qui est certain, c'est que ces funestes consquences ont t
considrablement augmentes par des faux-monnayeurs nombreux et actifs. Ces monnaies ont
donc t d'abord rduites lgalement aux 2/3, puis
aux 4/7 de leur valeur nominale; et enfin il n'y eut
plus d'autre moyen que de les retirer ce prix et
de les fondre, ce qui ne put se faire sans un
grand sacrifice de la part de l'Etat, et aprs que
les particuliers eurent, eux aussi, prouv des
pertes considrables (p). A ces mesures regrettables venait s'ajouter encore une dcision arbitraire de la lgislation, qui forait tout crancier
recevoir le paiement de ses crances dans cette
monnaie prise sa valeur nominale ; cela n'avait
lieu toutefois que pour des dettes trs-faibles;
(p) Hoffmann, p. 68, 78,

79. J'ai vu moi-mmecomment
Berlin on faisait en grande par-
tie le commerce avec ces groschen, renferms dans des rouleaux de papier de dix thalers
(240 groschen), qu'on attachait
ensemble, et qu'on ne comptait
pas, mais qu'on pesait. Pour les
amis de l'antiquit romaine , il y
avait un charme tout particulier
voir de leurs propres yeux les affaires de chaque jour se traiter
ici per ces et libram, et non pas
avec une balance symbolique,
comme du temps des anciens jurisconsultes, mais tout fait srieusement, comme l'poque
romaine la plus recule. J'ai
cit cet exemple, parce qu'il m'est
trs-exactementconnu. Mais il ne
faut pas croire que les autres
Etats allemands aientt exempts
de ces garements et de leurs
consquences. Il en tait absolument de mme dans l'Allemagne
du sud avec les pices de six
kreutzer ; peut-tre mme pis encore, surtout parce qu'on laissa
le mal continuer et s'accrotre
considrablement pendant un
temps de longue paix et de prosprit. A cette poque, une spculation financire du gouvernement de Cobourg acquit une bien
triste renomme, tant cause de
la vaste extension qu'il donna
l'opration, qu' cause du prjudice qu'il causa dessein aux pays
voisins.
20
l'obligathalers,
dix
celles
atteignaient
qui
pour
tion existait pour toute la dette; pour celles qui
allaient trente thalers, jusqu' concurrence de
la moiti (q).
Mais la lgislation nouvelle de la Prusse sur les
monnaies a suivi un systme tout diffrent. La menue monnaie de billon est forme actuellement de
pices de Vis 1/30, 1/60 de thaler. Chacune d'elles
renferme 7/8 de sa valeur nominale en pur argent. On
ne frappe plus de pices de ce genre que le nombre
exig par les ncessits du petit commerce. Le
crancier n'est oblig de les recevoir que pour des
paiements infrieurs 1/6 de thaler : au del, il
peut exiger le paiement en monnaie courante (r).
Ainsi, on a, par des prcautions efficaces, empch le retour de tous les abus et de leurs funestes consquences.
Des dveloppements dans lesquels nous sommes
entrs jusqu' prsent, il ressort que l'opposition
qui existe entre la monnaie relle et la monnaie
symbolique ne concorde pas parfaitement avec
celle qui spare la monnaie de mtal et le papiermonnaie ; mais que la monnaie d'appoint tient le
Allgemeine Landrecht (Droit

national gnral), I, 11, 8 57,
(q)
780,
I,
77.
(r) Loi du 30 septembre 1821,
16,
7 11 (G. S., Collection des

lois, 1821, p. 160), Loi du 28 juin
1843 (G. S., p. 255).
40.
OBJET. ARGENT. IDE.
21
milieu entre les deux ; elle est de la monnaie de

mtal, et cependant il faut la considrer, tantt
en totalit, tantt en partie, comme une monnaie
symbolique.
En partie pour complter nos dveloppements

,
en partie pour rendre plus claires les recherches
qui vont suivre, il est ncessaire, d'indiquer ce
que signifie le titre des monnaies et les applications les plus importantes de ce titre en Allemagne.
Par titre d'une monnaie d'un pays, une poque
donne, on entend le poids de mtal prcieux que
doit renfermer chaque pice frappe et il faut appliquer ce principe la monnaie type ; c'est donc
le poids d'argent lorsque l'talon montaire est
l'argent, et le poids d'or lorsque l'talon mon-
taire est l'or.

En Allemagne, on a pris de tout temps pour
base dans les monnaies d'argent le marc de Cologne d'argent pur (marc fin).
A peu prs depuis le milieu du dix-huitime
sicle, la situation de la plus grande partie de
l'Allemagne a t la suivante (s).

(s) Dans une partie du
nord-
ouest de l'Allemagne il s'est main-
22
Deux monnaies types ont t gnralement employes, le thaler et le florin; mais on peut
les considrer, proprement parler , comme une
seule et mme monnaie : car le thaler est juste
un florin et demi ; le florin, par consquent, et juste
les deux tiers du thaler.
,
Il y a eu un triple titre des monnaies jusqu'
une poque tout fait rcente. Les diffrents titres
se distinguaient ainsi qu'il suit :
1. Le titre de vingt florins ou titre de convention depuis 1753 (t), dans lequel on fabriquait
avec un marc fin vingt florins ou leurs subdivi-
sions , c'est--dire 13 1/3 thalers. Il existait notamment en Autriche (o il est encore en vigueur) et
en Saxe.
2. Le titre de vingt-quatre florins (depuis 1754),
24 florins ou 16 thalers au marc fin. C'est celui
de la Bavire et du sud-ouest de l'Allemagne. Dans
ces pays s'est prsent ce singulier phnomne, que
ce titre tait simplement appliqu aux monnaies
tenu un titre plus compliqu, de
mme aussi que dans cette partie
du pays on prend pour base du
systme montaire d'autres monnaies de compte que le thaler et
le florin. Sur les renseignements contenus ici dans le texte,

il faut comparer : Hoffmann
p. 62-66 ; Rau, t. 2 255, N ob a c h, Taschenbuch (Manuel).
Autrefois le titre de 18 florins
(de Leipzig) donnait.
(t) Il fut introduit en Autriche
en 1748, puis admis en 1753 dans

une convention entre l'Autriche
et la Bavire. C'est de l que sont
sorties les expressions :
titre
convention , ar gent de convention ,

monnaie de conven Mais la Bavire adopta
ti
de
o n.
bientt aprs le titre de vingtquatre florins. Cf. N o b a c k

p. 1403-1408.
40. OBJET.
ARGENT. IDE.
23
de compte; mais (sauf de rares exceptions) on ne

frappait pas de monnaies ce titre. On satisfaisait
la ncessit de se servir de monnaies, en employant des pices du titre de vingt florins, auxquelles on attribuait seulement une autre qualification, au moyen d'une rduction facile et simple
dans la proportion de cinq six. Les Zwanziger (20)
et les Zehener (10) valaient par consquent 24 et
12 kreuzer: la pice de deux florins (thaler en
espces ou thaler de convention), 2 2/5 florins. A
ct de ces monnaies de diverses espces, on voyait
encore circuler beaucoup de monnaie trangre,
en particulier le thaler franais feuillage (cu de
six livres ), qui valait 2 3/4 florins faibles. A ces
pices vint s'ajouter, dans une proportion toujours
croissante, vers la fin du dix-huitime sicle, une
nouvelle espce de monnaie, le thaler couronne
(du Brabant, thaler fabriqu plus tard en Bavire,
dans le Wurtemberg, le pays de Bade, de Darmstadt, etc.,) qui valait un thaler et demi (2 1/4 florins)
du titre de vingt florins, par consquent 2 florins
42 kreuzer du titre de vingt-quatre florins.
3. Le titre de vingt et un florins, quatorze thalers au marc fin : en vigueur jusqu' une poque
trs-rcente en Prusse seulement, mais admis en1
En franais dans l'original.
24
suite dans plusieurs tats voisins; introduit en

1750, rtabli en 1764 aprs avoir t maintes fois
cart. Il s'appelle aussi le titre de Graumann.
Les diffrences que nous venons de signaler ne
causaient presque aucune perturbation dans les
relations commerciales : l'tat gnral du systme
montaire tait satisfaisant, parce qu'on s'attachait loyalement au titre de monnaie admis, soit
un endroit, soit un autre. Quant l'mission
exagre de billon de bas aloi dans plusieurs
pays, les funestes consquences qu'elle produisait
se restreignaient, dans la plupart des cas, au territoire mme du pays o elle avait lieu (note_p).
Mais une grande perturbation rsultait de cette
circonstance que les thalers couronne, dont nous
avons parl plus haut, taient frapps plus bas
que ne l'indiquait leur empreinte, en sorte qu'ils
taient de plusieurs units pour cent au-dessous
de leur valeur nominale. Ce mal produisit surtout
de pernicieux effets dans les rapports rciproques
des tats qui faisaient partie du Zollverein. On
pouvait remdier au mal en refondant les thalers
couronne de bas aloi, ce qu'on ne pouvait faire
sans un sacrifice assez marqu ; car alors la chimie tait beauconp moins parfaite qu'elle ne l'est
aujourd'hui. Aussi les Etats du sud de l'Allemagne
prfrrent abandonner leur titre de monnaie lui-
40.
OBJET. ARGENT. IDE.
25
mme, et le faire descendre de 24 24 1/4 C'est

ce dernier titre qu'ils frapprent alors leur
monnaie effective. Par l on se rapprocha en
mme temps du titre prussien au moyen d'une
rduction trs-simple ; maintenant, en effet, quatre thalers prussiens' ont exactement la valeur de
sept florins du titre rcemment introduit.
Ce changement important a, d'une part, mis
en une harmonie plus grande le systme montaire
de l'Allemagne intrieure, et, d'autre part, il a
obvi aux graves abus qui avaient auparavant jet
le trouble dans les relations commerciales. Il est
sorti d'une convention de l'anne 1838 (u) entre
tous les membres du Zollverein,, qui avait t devance en l'anne 1837 par une convention plus
restreinte entre quelques Etats.
(u) Transcrite dans la Gesetzsammlung (Collection des lois)
prussienne de 1839, p. 18-24.
Cf. Hoffmann, Zeichen der
Zeit (l'Esprit du sicle), p. 29, 47,
48. Le thaler couronne de
Hollande (de Brabant) avait dj
t rduit Vienne, en 1816

2 florins 12 kreutzer du titre ,de
l'empereur
Franois au dpartement de justice de 1812-1817. Vienne, 1819.
Fol. p. 391). Dans le sud de
l'Allemagne, il y avait pour plus
de 166 millions de florins, de thalers a couronne en circulation.
Noback, p. 1183, 1184, 1414.
20 florins (lois de
26
41.
IV.
OBJET DE L'OBLIGATION. PRESTATIONS DETERMI-
NEES, INDTERMINES. ARGENT. VALEURS DIVERSES.
Dans la monnaie, on peut distinguer trois espces de valeurs, dont il faut exatement prciser
la nature et la diffrence, avant d'essayer d'tablir d'une manire sre et solide les rgles juridiques qui leur sont applicables. Je nomme ces
trois valeurs : valeur nominale, valeur m-
tallique, valeur courante .
A.Valeur nominale.
Par l, il faut entendre la valeur qu'on doit attribuer chaque pice de monnaie, d'aprs la volont de son auteur. Pour plus de brivet, j'appellerai cet auteur le matre des monnaies : sous
ce nom , par consquent, il faut comprendre
l'tat lui-mme dans cette fonction active, en vertu
de laquelle il cre la monnaie, et qui constitue
l'intervention indispensable que nous avons men1Les
crivains franais distinguent aussi dans la monnaie trois

cours, qui correspondent aux valeurs de M. de Savigny :
cours nominal ou lgal, cours mtallique, et
cours commercial. C'est ce dernier cours que M. de Savigny appelle valeur courante.
41.
OBJET. ARGENT. VALEURS.
27
tionne plus haut ( 49). Cette volont peut s'exprimer sous des formes trs-varies. Elle peut rsulter de la simple empreinte des monnaies
elles-mmes ( 40, k, l), ou d'une notification publique sous forme de loi (a) ; de mme encore
d'une simple instruction adresse aux intendants
des monnaies en voie d'exercice, et qui peut ou
non tre rendue publique par un moyen officiel.
La valeur nominale est applicable toute espce
de monnaie, aussi bien la monnaie vritable
qu' la monnaie symbolique ; pour cette dernire,
elle prsente comparativement plus d'importance
encore; car ici la fixation de la valeur s'effectue et
doit, en effet, s'effectuer d'une manire plus libre
et plus arbitraire que lorsqu'il s'agit de la monnaie faite avec un mtal prcieux. L'influence
immdiate de la valeur nominale ne s'exerce que
dans le pays o la monnaie est frappe, et dans
lequel le matre des monnaies peut imposer ses
ordres ou son autorit; l'influence qu'elle peut
avoir sur l'tranger dpend bien davantage de circonstances accidentelles. Aussi, dans chaque Etat
en particulier, il n'y a pas de vritable valeur no(a) Exemples : la loi prussienne
sur le systme montaire de 1821
(G. S., Collect. des lois, 1821,
p. 159). Ordre de cabinet de
1824, propos de l'introduction
des nouveaux bons de caisses

(G. S., 1824, p. 238). De mme
plusieurs lois plus anciennes sur
les bons du trsor , etc. ( 46
1, u).
28
minale pour la monnaie trangre qui peut se

trouver en circulation, et cette valeur n'est qu'imparfaitement remplace par la mesure que prend
quelquefois le gouvernement du pays, quand il
publie des tarifs sur les rapports de valeur entre
cette monnaie trangre et la monnaie indigne.
Ces tarifs ont parfois pour but de rgler l'acceptation de la monnaie trangre par les caisses publiques du pays ; parfois aussi ils n'ont d'autre but
que d'tablir un cours rgulier par des instructions adresses aux sujets, alors que les caisses
publiques ne reoivent pas l'argent tranger (a1).
Pour cette espce de valeur de la monnaie, on
emploie la plupart du temps d'autres dnominations.
On l'appelle souvent la valeur externe, par
opposition la valeur interne, qui signifie alors
la valeur mtallique. Mais cette indication abstraite de la diffrence entre ces deux valeurs n'est
pas bien choisie, surtout parce qu' ct d'elle la
fixation de la valeur courante reste incertaine et
douteuse. En fait, ces expressions mmes ont t
employes par les crivains avec des significations
absolument diffrentes ; ce qui prouve qu'elles
(a1) Exemples : Gesetzsammlung (Collection des lois) prus-
sienne, 1816, p. 118 ; 1821,p. 184,.

190.
34. OBJET. ARGENT. VALEURS.
29
sont tout fait impropres comme expressions

,
techniques.
D'autres auteurs emploient, pour dsigner la
valeur que j'appelle valeur nominale, l'expression :
valeur lgale; mais il faut encore carter cette
qualification : d'abord parce que la fixation de la
valeur sous forme de loi, n'est, comme je l'ai
montr plus haut, qu'un des moyens par lesquels
le matre des monnaies peut rendre publique sa
volont. A ce motif vient s'en ajouter un autre
plus important. L'expression : valeur lgale entrane avec elle cette ide, que la valeur nominale suppose une prescription lgislative en vertu
de laquelle les sujets du matre des monnaies doivent tenir cette valeur pour vritable dans leurs
relations juridiques. Tel n'est pas le caractre de
cette prescription, dont il sera question dans le
42. Elle ne se sous-entend pas, et n'est pas
ncessairement contenue dans les lois qui tablissent une valeur nominale. Plusieurs des lois cites
plus haut (note a) ne renferment aucune prescription de ce genre ; bien plus, certaines d'entre elles
expriment prcisment l'ide contraire une pareille contrainte.
La valeur nominale n'a pas ncessairement pour
nature d'tre permanente : tout au contraire,
elle peut se modifier dans le cours du temps.
30
B.Valeur mtallique.
Par l , on entend la valeur qu'il faut assigner
chaque pice de monnaie, en raison du poids
d'argent ou d'or pur qu'elle renferme. Cette valeur
se constate srement an moyen de la pese et de
l'analyse chimique de la matire : la premire
opration dtermine le poids; la seconde, le t itre de la pice. Mais ce moyen de constatation
est si difficile et si coteux, qu'il est le plus
souvent impraticable pour les particuliers. Aussi
est-il remplac par cette constatation officielle
dj mentionne plus haut, de la quantit d'argent ou d'or, constatation qui se lit le plus ordinairement sur la pice elle-mme ( 40, k, l), et
laquelle doit tre jointe la confiance. dans la
vrit d'une pareille affirmation.
La valeur mtallique n'a qu'une sphre d'application assez limite, en ce qu'elle suppose des
pices d'argent ou d'or, et, par consquent, ne
peut se rencontrer dans le papier-monnaie, non
plus que dans la monnaie de cuivre, qui n'a d'ailleurs qu'une importance trs-faible. A l'inverse,
elle est, un autre point de vue, moins restreinte
que la valeur nominale, en ce qu'elle se conserve
mme au del des frontires du pays o la monnaie a t frappe.
Beaucoup d'auteurs se servent ici de l'exprs-
41.
31
sion : valeur interne, par opposition la valeur externe, dsignation qu'ils appliquent la
valeur nominale. Les motifs que j'ai fait valoir
contre une dnomination aussi abstraite propos
de cette dernire valeur, s'opposent aussi l'emploi de l'expression qui nous occupe.
Nous venons de dire que la constatation officielle de la quantit de mtal contenue dans la
pice ne produit un effet assur qu'autant qu'on
ajoute foi la sincrit de cette assertion. L'importance de ce point exige qu'on mette en regard
les motifs diffrents qui peuvent faire rvoquer
en doute cette sincrit.
1. D'abord il faut mentionner une circonstance
qui pourrait nous faire croire que la plupart des
pices de monnaie contiennent mme une valeur
suprieure celle qu'indique leur empreinte. Ce
n'est que trs-rarement qu'on frappe une monnaie avec de l'argent ou de l'or pur ; presque toujours elle renferme, dans une proportion souvent
trs-apprciable, une addition de cuivre, ce qu'on
appelle l'alliage ou la prparation. Ainsi
dans quatorze thalers prussiens il y a sans doute en
ralit un marc fin; mais chaque thaler contient
en outre, pour le tiers de son poids d'argent,, une
addition de cuivre, si bien que la pice est compose de trois quarts d'argent et d'un quart de
32
CH. Ier. NATURE DES OBLIGATIONS..
cuivre. On pourrait donc croire que la pice laquelle on donne le nom de thaler a plus de valeur qu'un thaler (c'est--dire que 1/14 du marc
d'argent), en ce sens qu'il faudrait tenir compte
de la valeur du cuivre qu'on y ajoute. En effet,
celui qui reoit une pice d'un thaler peut la
fondre et vendre ensuite sparment chaque mtal. Mais les frais de la sparation sont si levs
qu'ils dpassent de beaucoup la valeur du cuivre;
on n'a donc certainement pas redouter une opration de cette nature. Sans doute il faut que l'Etat
achte le cuivre qui doit servir l'alliage ; mais
cette dpense est comprise dans les frais gnraux de fabrication, et il est d'un usage constant
de ne pas mettre en ligne d compte la valeur de
la faible quantit de mtal ajout, alors qu'il s'agit
de la valeur mtallique de la monnaie (b).
2. L'acte qui branle le. plus la croyance la
sincrit de la constatation, est incontestablement
celui qui consiste n'introduire avec intention,
dans chaque pice de monnaie, qu'un poids de
mtal prcieux infrieur au poids constat afin
que le gouvernement bnficie de la diffrence.
(b)
Hoffmann,
p. 23-30
R a u, t. 2. I 252. A une poque plus rcente, on s'est convaincu que la croyance aux avantages prtendus qui rsulteraeint
d'un fort alliage, n'a aucun fondement srieux, point que Hoffmann parat n'avoir pas encore
aperu.
41.
33
Ce procd a t trs-souvent mis en pratique

une poque plus ancienne ; mais depuis il a presque compltement disparu ; car il ne peut rester
longtemps ignor du monde commercial, qui fixe
son attention sur ce point, et alors le but qu'on se
proposait est manqu. Le cas le plus rcent d'une
altration de ce genre, ayant une certaine importance, est celui des Kronenthalern (thalers couronne), mis dans le sud de l'Allemagne ( 40).
3. Une dernire cause d'cart peut se prsenter,
c'est l'impt de monnayage. On entend par
l une diminution dans la quantit du mtal, dans
le but de couvrir les frais de fabrication. Ce procd semble bas sur une certaine ide d'quit :
car on ne peut pas imposer l'Etat la charge de
suffire avec ses ressources aux dpenses qu'occasionne, dans l'intrt des particuliers, l'mission
de la monnaie. D'un autre ct, celui qui se sert
de la pice de monnaie trouve en elle quelque
chose qui lui est. plus utile par sa forme et son
empreinte qu'un morceau brut d'argent du mme
poids. Cependant il n'est pas prudent de baser
sur ce motif une rduction des pices de monnaie :
car par l on arrive trop facilement diminuer la
confiance des particuliers dans la valeur mtallique de la monnaie ; on a mme vu trs-souvent
l'impt de monnayage servir de simple prtexte,
SAVIGNY.
T. II.
34
s'tendre au del de ses limites vritables, et procurer insensiblement le bnfice pur et simple
que nous avons mentionn prcdemment, et qui
est tout fait condamnable.
Aussi est-il prfrable de chercher couvrir des
frais de fabrication par un autre moyen, notamment par l'acquisition du mtal prcieux, faite
autant que possible bon march. Pour atteindre
ce but, on a souvent contraint les propritaires
des mines du pays vendre le mtal au prix usuel
de la monnaie; seulement c'est sans aucun fondement juridique qu'on impose exclusivement cette
charge l'industrie particulire. D'un autre ct,
dans le commerce des mtaux prcieux, il n'y a
pas d'acqureurs plus importants que les matres
des monnaies, et, de plus, le capital ne leur fait
jamais dfaut; s'ils prtent une attention suffisante au commerce universel, s'ils savent profiter
de l'poque et des circonstances pour acheter
bon compte, ils seront presque toujours en mesure de couvrir leurs frais par ce procd tout
fait irrprhensible (c). Si ce sont des particuliers
qui fabriquent la monnaie, et qui fournissent l'or
ou l'argent brut, pour le transformer en pices monnayes, on leur dduira l'impt de monnayage.
(c)
Hoffmann, p. 58. Rau, t. 2,
257, t. 3; -196-198.
32.
35
4. L'altration peut encore rsulter d'une fabri-
cation imparfaite, au moyen de laquelle le mtal

se trouv mai rparti entre les pices prises isolment : le vice peut consister soit dans la rpartition non proportionnelle de l'argent et du cuivrequ'on fond ensemble (par consquent dans le
titre), soit dans la masse ingale de chaque pice
(dans le poids): Cette altration tait autrefois excessivement frquente et sensible; mais les progrs croissants de l'art de l monnaie l'ont restreinte dans des limites' toujours plus troites.
Cependant, comme jamais on ne pourra l'viter
absolument, on s'est content de fixer par des lois
les limites dans lesquelles elle doit se renfermer,
et tre tolre et pardonne aux administrateurs
des monnaies' dans leur fabrication. On appelle
cette limite le remedium, la limite de l'erreur,
la tolrance 1, ou mme le remde (d). Ou a
aussi autrefois abus souvent du remedium, et on
l'a pris comme prtexte pour couvrir un gain dloyal.
5. Une cause d'altration plus profonde et trs
Hoffmann,
p. 39.
Sur le remedium dans les lois
prussiennes, cf. G. S. (Collection
des lois), 1821, p. 162; G. S.,
(d)
Pour les pices

runies de deux thalers prussiens,
le remedium ne monte qu' trois,
millimes. G. S., 1839 , p. 21.
1843, p. 256.
36
frquente autrefois tait la rognure (taille) des

monnaies, dont les dangers ont t bien diminus
par l'art de plus en plus parfait du monnayage.
6. Une cause invitable et qui s'accrot avec
l'ge des monnaies, c'est l'usure naturelle, qui
force souvent convertir et fondre perte les
pices qui sont passes dans trop de mains (e).
7. Toutes ces causes d'altration, isoles ou
jointes ensemble, peuvent arriver faire que la
valeur mtallique certifie, et qui existait peuttre l'origine, ne se retrouve plus ; il en rsulte
que, dans le commerce, les pices de monnaie ont
en moyenne une valeur infrieure celle qu'elles
devraient avoir d'aprs leur valeur nominale, sans
qu'on prenne mme en considration cette circonstance que les pices prises sparment peuvent renfermer tantt plus, tantt moins d'argent
ou d'or. Cet tat de choses s'empire encore par
suite de l'industrie dloyale de certaines personnes, qui, choisissant dans une certaine quantit
de pices, sparent et fondent les meilleures, mais
rejettent dans la circulatiou les plus mauvaises
(Wipper, billonneurs) (f).
La valeur mtallique des pices prises isolment
(e)
Hoffmann
43-48
p.
,
p. 98.
(f) Les anciennes lois alle-
mandes sont remplies de mesures contre les Kipper (rogneurs)

et les Wipper (billonneurs).
41. OBJET. ARGENT.
VALEURS.
37
a en elle-mme une nature fixe et indpendante

du simple caprice
mais elle peut prouver des

changements accidentels la suite de la taille ou
de l'usure des pices, vnements qui sont cependant moins dangereux aujourd'hui qu'autrefois.
C.
Valeur courante.
Par l il faut entendre cette valeur que la

croyance gnrale, l'opinion publique par consquent, attribue une certaine espce de monnaie.
Elle se relie intimement l'essence de la monnaie,
que nous avons explique plus haut ( 40); ce qui
fait clairement et naturellement apparatre la ralit et l'importance de la valeur courante.
La valeur courante n'est pas attache au territoire d'un Etat dtermin ; elle peut parfaitement
varier selon les lieux et les pays; et les conditions
spciales dans lesquelles se trouve un Etat pris isolment, peuvent, particulirement dans l'intrieur
de son territoire, exercer sur elle de l'influence.
invariable
tout
n'a
nullement
nature
Elle
:
une
au contraire elle est soumise, suivant les poques

diverses, aux changements les plus brusques.
Prcisment cause de cette nature de la valeur
courante, variable selon les lieux et les temps, cette
valeur ne peut tre exactement prcise et servir
de base des rgles juridiques, qu'en tant qu'on
la ramne quelque chose d'invariable et d'ind-
38
pendant du lieu et de l'poque. Pour avoir cette

base invariable de la valeur courante, il faut considrer la valeur du mtal prcieux, par consquent
de l'argent ou de l'or, suivant que dans un pays
l'argent
montaire
systme
du
prend
base
pour
on
ou l'or. Quand on veut, propos d'une certaine
espce de papier-monnaie, comparer la valeur
courante deux poques spares par un intervalle de dix annes, il faut, dans les Etats allemands, se demander combien d'argent pur, l'une
et l'autre poque, on pouvait acheter pour un
thaler (ou un florin) de ce papier-monnaie : par l
en fixe bien exactement la valeur courante de ce
papier aux deux poques (g).
L'assertion que nous venons d'mettre n'est pas
d'ailleurs l'abri de toute contestation : car on l'a
fait rentrer dans la controverse fameuse et fort
complique du prix variable des mtaux prcieux
compars aux autres marchandises. Il ne faut pas
le moins du monde chercher contester cette instabilit, qui est surtout devenue sensible dans beau(g) Le procd que
nous indiquons ici pourrait passer pour

plus difficile qu'il ne l'est en ralit, en ce sens que le commerce
de l'argent brut fonctionnant
comme marchandise ne se fait
pas assez souvent, pour qu'on
puisse en constater toujours et
-facilement la valeur. Mais il
n'est pas ncessaire de procder

cette recherche ; car partout
il y aura une monnaie d'argent
de bon aloi, dont le titre sera
gnralement connu et incontestable (comme par exemple le
thaler prussien et le zwanziger
autrichien), qui suffira amplement
pour faire la comparaison.
39
coup de pays depuis la dcouverte de l'Amrique;

on doit donc rechercher si la valeur des mtaux prcieux est immuable, non pas absolument, mais seulement relativement (par comparaison avec chacune
des autres marchandises). Aussi plusieurs crivains
ont-ils voulu faire adopter dans la pratique, comme
rgle de mesure meilleure et encore plus invariable, maint autre procd ; notamment le prix du
grain, ou encore le prix du travail, tel qu'il se
prsente dans le salaire ordinaire d'une journe'.
Je dois cependant m'attacher fermement la
proposition que j'ai nonce, comme une proposition parfaitement certaine, et cela par les motifs
suivants. D'abord beaucoup de donnes sur l'instabilit du prix des mtaux prcieux, et prcisment
les plus frappantes et les. plus solides en apparence, reposent sur de simples mprises : on n'a
pas aperu les grands changements qui s'oprent
dans le titre des monnaies, et on s'est laiss abuser par la ressemblance des noms que portent des
espces de monnaies qui diffrent compltement
Say
Comp. les ingnieuses valuations de Jean (Coursd'Economie polilique, partie III, ch.XIII, XV et XV, t. 2, p.423
De
448 de la 2e dition) et aussi : M. Michel
la monnaie, section II, ch. II V, p. 64 106), bien que la dis
Baptiste
Chevalier,
cussion de cet auteur ne nous semble pas toujours irrprochable, et

qu'il n'accorde pas, selon nous, au bl et au travail une assez grande
part, comme mesure de la valeur des autres objets.
40
les unes des autres. En second lieu, cette instabilit n'est jamais devenue sensible qu'aprs de
trs-longs intervalles, au lieu que pour toutes les
autres marchandises, notamment pour le grain, on
voit se produire des variations beaucoup plus prononces, trs-subites et dues simplement au hasard. Enfin cette instabilit s'est renferme
dans des proportions toujours plus faibles, par
suite des progrs considrables qui ont eu lieu de
nos jours dans les grandes relations commerciales entre nations (h).
Si nous nous demandons maintenant quels caractres on doit estimer la valeur courante, au
premier abord ce point semble trs-dlicat. Car
quand on aperoit combien est mobile et incertaine,
la plupart du temps, l'opinion publique dans d'autres sphres, souvent dans le mme lieu et la
mme poque, on peut bien s'attendre aussi une
incertitude analogue dans la valeur courante pour
la monnaie. Mais, en fait, il en est tout autrement.
Chaque particulier a ici l'intrt le plus marqu
favoriser l'tablissement d'un accord gnral, et
s'y conformer. Cet accord est facilit par la runion
(h) Sur ces questions importantes et difficiles je renvoie aux
crivains suivants : Helfe rich dans tout sont ouvrage,
surtout p. 40, 46, 47, 266-268.

Rau, t. 1, g 169-178. Savigny, Histoire du droit romain
au moyen ge, t. 3. Appendice I.
.41
des commerants dans les bourses des places de

commerce, et la manifestation de leur opinion
exerce une influence dcisive sur de vastes tendues de pays. A cette circonstance vient s'ajouter
l'incroyable multiplicit et la rapidit des relations
commerciales entre les villes et les campagnes,
au moyen des chemins de fer, des tlgraphes et
des bateaux vapeur; ces voies de communication
ont fait tablir d'abord en Europe, et mme dans
d'autres parties du monde, une communaut dans
la valeur courante de la monnaie, dont on n'et
pu deviner la possibilit une poque plus recule. Ces dcouvertes ont, au point de vue qui nousoccupe ici, engendr, entre la pense et la volont
des hommes rpandus sur toute la terre., une espce de solidarit, que nous voyons encore s'accrotre tous les jours.
Examinons enfin le rapport qui peut exister entre les trois valeurs de la monnaie, que nous venons d'numrer.
L'tat rgulier et normal du systme montaire
consiste voir autant que possible ces trois valeurs
s'accorder entre elles; par consquent, pour la
monnaie mtallique, constater l'harmonie de la
valeur nominale avec la valeur mtallique et la
42
valeur courante : pour le papier-monnaie, la concordance de la premire et de la dernire de ces

valeurs.
Quand l'tat dont nous venons de parler prouvera des secousses de nature troubler l'accord
entre les diffrentes valeurs, il en rsultera trsprobablement une influence prjudiciable sur les
relations et sur la richesse des particuliers (i). On
voit se produire particulirement un effet trs-important et des plus funestes, quand, dans un pays,
deux espces de monnaie, l'une bonne et l'autre
mauvaise (que ce soit du mtal ct d'autre mtal, ou du mtal ct de papier)., sont simultanment en circulation : il arrive trs-frquemment
que la monnaie qui est bonne disparat ; une partie sort du pays : on cache ou on enfouit l'autre
partie.
Les crises susceptibles de troubler le plus profondment l'accord entre les diverses valeurs se
prsentent propos du papier-monnaie. Entre
la valeur mtallique et la valeur courante, une
diffrence persistante peut jusqu' un certain
point se rencontrer. Nous avons cit plus haut
l'exemple des anciens groschen prussiens ( 40,
(i) Sur ce point, dans les temps
modernes , des ides beaucoup
plus saines on gagn du terrain :
c'est la remarque faite par R a u,

t. 3, l 201.
.41. OBJET. ARGENT. VALEURS.
43
p), dont la valeur courante se maintint pendant un

assez grand nombre d'annes au niveau de la valeur nominale, bien que la valeur mtallique ne
montt la fin qu'aux quatre septimes de cette
valeur. A l'inverse, le fait d'une valeur courante
plus faible que la valeur mtallique ne pourra se
prsenter que dans des proportions restreintes et
dans des circonstances toutes passagres ; car ce
serait alors une opration trs-productive, de
transformer une monnaie de ce genre en la fondant et en la vendant comme du mtal brut (k).
Comme claircissement, je veux encore citer
quelques cas dans lesquels on a vu se produire
cet cart dans les proportions les plus larges,
cart qui subsiste encore en partie de nos jours.'
Dans la premire rvolution franaise, on avait
mis ,un papier-monnaie sous le nom d'assignats,
puis ensuite un autre sous le nom de mandats. La
valeur courante de ces deux effets prouva une
baisse trs-rapide et trs-prononce, de sorte
mme qu'au bout d'un temps assez court ils n'eurent plus aucune valeur. Naturellement ct
d'eux la monnaie de mtal devait disparatre pres(k) Si donc il s'agit de
trouver,
pour une poque trs-recule, la
valeur courante d'une certaine
espce de monnaie, et qu'on manque sur ce point de renseignements suffisants, la concordance
naturelle que nous venons d'tat

blir permettra de regarder la valeur mtallique , qui est facile
trouver, comme donnant aussi
vraisemblablementla valeur courante.
44
dehors,
l'exportt
qu'on
totalement,
au
soit
que
soit qu'on la cacht. Une situation aussi anormale
aurait produit des rsultats dsastreux si elle n'avait eu une dure trs-restreinte (l).
En Autriche, on a eu, ct de la monnaie
de mtal, un papier-monnaie (Bankzettel, billet
de banque), dont l'mission, faite dans de sages
limites, tait commode et avantageuse pour le
commerce. Son accroissement dmesur commena, vers la fin du dix-huitime sicle, en
faire baisser la valeur courante, et ce mal fit de
tels progrs, qu'en l'anne 1811, toute la masse
du papier monnaie (1060 millions de florins) fut
rduite par une loi 1/5 de sa valeur nominale
primitive (m). Le nouveau papier-monnaie qu'on
(l) Comme
je puis prsumer
que la plupart de mes lecteurs

n'ont peut-tre jamais vu d'assignats, je veux faire connatre la
partie essentielle de l'inscription
d'une de ces pices, qui, par hasard, est sous ma main : Assignat de cinq cent liv. hypothqu
sur les domaines nationaux, cr
le 20 pluvise l'an IIe de la rpublique 1. (en haut) : la loi punit de
mort le contrefacteur 1. (en bas).
la nation rcompense le dnonciateur 1. On avait mis successivement pour plus de 45,000 mil-
lions de livres en assignats,

Helferich, p. 186.
(m) Finanzpatent (Rglement
de finance) du 20 fvrier 1811.
K. Franz Gesetze im Justizsache
(Lois de justice de l'empereur

Franois), 1804-1811. Vienne,
1816. p. 254). Bancozettel rduits
1/5, et changs contre des
Einloesunsscheine ( 2 -4). Ces
Scheine(Titres) sont aujourd'hui
compris dans la Wiener Wachrung et dans quelques Landes-Valuta (Valeurs provinciales)( 8).
Les contrats ne peuvent tre conclus qu'en ce Wiener Waehrung,
l'exception desprts qui portent
sur une espce dtermine de
monnaie (8 9). " Monnaie sonnante indique maintenant dans
les contratsune Einloesunsscheine
( 15). On trouve une CoursScala (Echelle des cours) spciale
pour le paiement des plus anciennes dettes (l 12, 13, 14).
41. OBJET. ARGENT.
VALEURS.
45
a substitu celui-l (Einloesungsscheine , Anticipationsscheine2, sous la dnomination commune

de Wiener W a e h r u n g3), a t plus tard rduit aux 2/5 en sorte que ces deux oprations ont
port la rduction totale aux 2/25 de la valeur nominale primitive (n). Mais mme le papier-monnaie le plus rcent qu'on a substitu celui-l
(Banknoten, Kassenan weisungen 4, etc.), perd de
nouveau aujourd'hui peu prs un quart de sa
valeur nominale contre la monnaie mtallique en
cours. Aussi, a-t-on vu se produire cette consquence, toujours invitable, que la monnaie de
mtal a presque compltement disparu du commerce.
Le mal que nous signalons ici a t infiniment
plus grand en France; en revanche il a t de
courte dure. En Autriche, il s'est produit avec
moins d'intensit, mais il persiste dans ce pays
(avec des intermittences) depuis plus d'un demisicle.
(n) La rduction au 2/5 se fit
fut plus
tard restreinte une somme trs600 millions, mais elle
par un simple avis de la banque

du 9 mars 1820. La Wiener Waeh- modre. Noback, p. 1422,
rung avait t successivement 1424.
augmente et porte au del de
Littralement : Titre de quittance.
2 Littralement : Titre d'anticipation.
3 Ces expressions, qui signifient littralement type (montaire)
viennois, dsignent, non pas un titre isol, mais un ensemble de titres
mis par le gouvernement autrichien.
4 Littralement : Bons de caisse.
46
Dans ces deux pays, il a prsent absolument

les caractres d'une banqueroute de l'tat; car
tout papier-monnaie est non-seulement de la monnaie, mais en mme temps une vritable dette
d'tat ( 40, o).

42..
IV.
OBJET DE L'OBLIGATION. PRESTATIONS DTERMINES, INDTERMINES.

ARGENT, RGLES DE
DROIT.
Toute la recherche laquelle nous nous sommes livrs jusqu' prsent n'avait pour but que de
prparer la rponse cette question de droit : En

quoi consiste le vritable objet d'une dette de
somme d'argent? et nous n'aurons plus ensuite
qu' rsoudre la question purement pratique de
savoir quelle somme est ncessaire pour acquitter
une dette d'argent qui a pris naissance une
poque antrieure.
Si nous cherchons d'abord rattacher ces questions aux ides que nous avons mises plus haut
( 39), nous n'hsiterons pas proclamer les
principes suivants : l'argent est une quantit ; par
consquent, il y a entre chaque pice d'une certaine espce de monnaie une diffrence aussi peu
42.
OBJET. ARGENT. RGLES DE DROIT.
47
sensible qu'entre chaque grain du bl qui se

trouve runi dans un tas ; les pices de monnaies
prises isolment, ne sont pas en elles-mmes
susceptibles d'tre distingues ; elles sont mconnaissables; enfin, au point de vue juridique, ce
sont des choses de consommation,, en ce sens que
leur usage vrai et bien entendu consiste dans la
dpense qu'on en fait; dpense qui, en rgle gnrale, rend toute rclamation ultrieure de la proprit dont elles ont t antrieurement l'objet,
aussi impossible que si elles avaient t matriellement consommes (a).
Si ces observations nous montrent que, pour
chaque espce de monnaie, la distinction des pices, prises isolment, est aussi impossible faire
juridiquement qu'elle prsente peu d'intrt, il
n'en devient que plus important de distinguer les
diverses espces de monnaie entre elles. Mais
alors, il semble que nous retombons compltement dans le domaine des obligations de genre,
de sorte que le doute et la controverse qui s'lveraient sur la bont plus ou moins grande d'une
espce de monnaie prsenteraient les mmes caractres que la controverse qui surgit sur la qualit bonne ou mauvaise du bl. Alors,, il faudrait
(a) 2 J. de usufr. (2, 4). Cf. plus haut 39, b.
48
CH.
Ier. NATURE DES OBLIGATIONS.
donner au dbiteur le droit de choisir l'espce de

monnaie avec laquelle il veut s'acquitter ; ou, ce
qui est la mme chose, il en rsulterait ncessairement que la prestation se ferait toujours avec
l'espce de monnaie la plus dprcie, si aucune
n'avait t expressment dsigne ( 39, b).
Mais cette dcision ne reposerait que sur une apparence trompeuse. La rgle que nous venons de
rappeler et qui a trait aux dettes de genre, suppose un cas o on a dessein laiss subsister
l'indtermination, en abandonnant au bon vouloir
du dbiteur le soin de la rsoudre ( 38). Or, on
n'admettra jamais une pareille supposition dans
les dettes d'argent proprement dites. Dans cellesci, les parties intresses ont toujours en vue une
valeur parfaitement dtermine, et le doute et la
controverse ne peuvent s'lever que sur le point
de savoir quelle est cette valeur. Ainsi notre question ne doit pas se dcider d'aprs la rgle qui
gouverne les obligations de genre (b), mais bien
plutt d'aprs les rgles sur l'interprtation, des
actes juridiques. Cette interprtation nous devrons tout d'abord essayer de la faire rsulter de
(b) Cette rgle
est nanmoins
applicable certains cas secondaires et peu importants ; mais
ces cas n'appartiennent pas au
domaine des dettes d'argent proprement dites ( V. plus bas 43,

b).
42.
49
la nature gnrale de l'argent. Mais il nous faudra rechercher en outre jusqu' quel point des
lois positives peuvent intervenir en cette matire.
Notre question se formule d'une manire plus
prcise dans les termes suivants :
Le montant d'une dette d'argent doit-il
s'entendre de la valeur nominale, ou de la
valeur mtallique, ou de la valeur courante
de la somme exprime dans l'acte juridique?
Il est manifeste qu'en prsence de l'tat normal
du systme montaire que nous avons expos plus
haut, et qui consiste dans l'accord des diverses
valeurs ( 41), cette question ne prsentera pas
d'intrt pratique : de mme elle donnera difficilement prise au doute et la controverse, si, dans
l'intervalle entre la naissance et l'extinction de la
dette, il n'est pas intervenu de changement dans
la condition du systme montaire, soit pour l'une
de ces valeurs, soit pour plusieurs. Le changement que nous venons d'indiquer peut porter sur
des dettes d'origine trs-diffrente , sur des dettes nes d'un prt, d'un achat, d'un louage, d'un
testament ou d'un dlit. Mais de tous ces cas, celui du prt est, pour plusieurs motifs, le plus important : d'abord parce que c'est prcisment dans
ce cas que le rapport de dette est le plus souvent
cr pour une trs-longue dure; puis aussi parce
SAVIGNY.
T. II.
'
'
50
droit
du
gnrales
prt,
rgles
les
le
dans
que,
veulent qu'on prenne comme base la qualit de la
substance que le dbiteur a reue l'origine, pour
fixer la qualit de celle qu'il doit rendre (c); en
sorte qu'ici la question suppose au moins une divergence possible dans l'intention des parties contractantes, et doit, par consquent, se rsoudre
au moyen de l'interprtation littrale des expressions employes dans le contrat, interprtation
qui, d'ailleurs, sera sans valeur, et pourra facilement induire en erreur dans d'autres cas o il
s'agira de la question de savoir quel est le vritable objet d'une dette d'argent.
En abordant la rponse la question de droit
que j'ai formule plus haut, et en recherchant par
consquent laquelle des trois valeurs doit plutt
tre applique l'acquittement de la dette, je
crois devoir tout d'abord indiquer que je regarde
comme telle la valeur courante. Le rejet
premptoire des deux autres sera donc avant tout
motiv par la justification de la valeur courante;
cependant, en traitant de chacune de ces deux autres, on peut dj montrer que des motifs tout
particuliers s'opposent ce qu'on les admette.
(c) C'est
ainsi qu'est formule

la dcision du droit romain, L. 3
de rb. cred. (12, 1) : de mme
aussi celle du droit prussien. A.

L, R. (Droit national gnral), I,
11, 778, 1, 16
74.
A.
42.
51
Valeur nominale.
Pour faire admettre la valeur nominale comme

vritable objet d'une dette d'argent, on a d'abord
fait valoir ce motif que dans chaque tat l'auteur
de la monnaie (que j'ai appel plus haut le matre
des monnaies) est seul en position, en crant de la
monnaie, d'en fixer la valeur d'aprs son apprciation. Mais ce motif perd la force qu'il pourrait
avoir, par cette considration que la vritable activit du matre des monnaies n'est une activit
cratrice qu'en apparence, et qu'en ralit elle est
une activit d'intervention ( 40).
Il semble qu'il faille attribuer plus d'importance
ce motif, que le matre des monnaies, ct de
ce premier attribut, en a en mme temps et presque toujours un autre, beaucoup plus important :
celui de lgislateur, et que cette runion de deux
pouvoirs dans une seule personne fait que la dcision du matre des monnaies sur la valeur nominale de l'argent est en mme temps Obligatoire
comme loi pour tous les sujets de l'Etat, et spcialement pour tout juge qui a une sentence
prononcer sur une dette d'argent. Ce point
exige un examen d'autant plus approfondi que
dans la proposition que nous venons d'noncer,
et qu'on met trs-frquemment en avant, on a
ml du vrai et du faux sous une forme sdui-
52
sant. Il faut bien distinguer ici les ides suivantes.

1. La dcision du matre des monnaies sur la
valeur nominale de quelque espce de monnaie
que ce soit, est publie quelquefois sous forme de
loi, mais souvent aussi sous une tout autre forme,
par exemple par une simple indication sur les
monnaies ( 41). Dans ce dernier cas, le motif
prsent plus haut n'a pas mme une apparence
de fondement.
2. Dans les autres cas il faut sans doute reconnatre que cette apparence existe. Toutefois une
loi qui prononce sur la valeur nominale n'a pas
ncessairement ce sens qu'elle enchane la volont des habitants et fixe la dcision des juges.
La preuve que ce sens ne doit pas tre ncessairement, ni par consquent gnralement donn
la loi, ressort de cette circonstance que parmi les
lois qui tablissent la valeur nominale d'une espce de monnaie, plusieurs disent expressment
que les habitants et les juges doivent s'y conformer (nous allons en parler plus explicitement),
tandis que d'autres expriment le contraire ( 41,
a), en sorte que des lois de ce genre sont susceptibles de contenir deux prescriptions tout fait
opposes. Quand donc une loi qui exprime la valeur nominale laisse ce point dans l'indtermina-
42.
53
tion, nous ne sommes pas autoriss l'interprter

en ce sens que le juge serait par l enchan; car
nous introduirions arbitrairement dans la loi une

prescription d'une nature toute positive.
3. D'un autre ct, on ne peut pas nier qu'il ne
soit possible de publier des lois qui contiennent
des dispositions aussi rigoureuses, et mme qu'on
n'en ait publi trs-souvent. Le but d'une prescription de ce genre et l'action qu'elle exerce s'appellent le cours forc de la monnaie. L o il
existe une loi de cette nature, il est hors de doute
que le juge est oblig de l'appliquer, toute disposition lgale devant tre excute sans restriction,
alors mme que le juge devrait la considrer
comme blmable, rigoureuse et inique.
Quelques exemples, emprunts la ralit des
faits,, indiqueront plus clairement ce que signifie
le cours forc ; il est propos de faire remarquer
d'abord qu'il ne se prsente pas souvent et n'offre
pas une importance particulire quand il s'agit de
la monnaie de mtal, tandis que, pour le papiermonnaie, la possibilit d'en faire l'application avec
ses dangereux rsultats ne souffre pas de limites.
On a tabli le cours forc dans des proportions
trs-tendues propos des assignats et des mandats franais, et on n'a pas recul devant l'emploi
des moyens les plus violents pour faire excuter
54
rdernire
la
de
suite
41).
A
la
cette mesure (
volution, on a rtabli, en mars 1848, le cours
forc pour les billets de banque 1 (d) ; toutefois
cette mesure a t rapporte en aot 1850.
Comme en Prusse, la suite des dsastres de
la guerre de 1806, le papier-monnaie tait tomb

au-dessous de la valeur nominale, la lgislation
varia plusieurs fois sur le cours forc. En l'anne
1813, il a t dfinitivement abrog, et, depuis
cette poque, cet tat s'est maintenu (e).
En Autriche, ct des rductions lgales et
ritres du papier-monnaie, le cours forc a
prouv plusieurs espces de modifications. Par la
Finanzpatent du Ier juin 1816 ( 1, 16), il tait dit
qu'on ne crerait plus jamais de papier-monnaie
avec cours forc, et, en particulier, que les banknotes nouvelles qu'on mettait alors ne devraient
pas avoir cours forc. Mais c'taient prcisment
ces banknotes qu'on munissait du cours forc en
l'anne 1848, d'abord en vertu d'une simple dcision ministrielle, puis, en vertu d'une patente impriale qui confirmait cette premire dcision (e1).
Le cours forc subsiste encore aujourd'hui pour
(d) Les Codes franais,
par Tri-
pier, Paris, 1851. p. 1410 1.

le) V. plus bas 46, t, u.
(e1) K. Franz Gesetze (Lois de
1 En franais dans l'original.
l'empereur Franois ) de 1812

1817. Vienne, 1819, p. 359. Noback, p. 1402, 1477,1879.
42. OBJET. ARGENT.
RGLES DE DROIT.
55
ce dernier papier-monnaie et il subsiste avec des

effets si nergiques que l'Etat lui-mme, au grand
dtriment de ses cranciers, paie en papier-monnaie, d'aprs la valeur nominale, les intrts de
ces dettespubliques, dont la dnomination usuelle
semble exclure l'emploi de toute autre monnaie
que la monnaie de mtal (les mtalliques1) et dont
les titres promettent en termes exprs de la mon-
naie conventionnelle.
Il n'est pas possible de confondre avec les lois

que nous venons de citer, et qui interviennent arbitrairement dans le systme montaire , maintes
autres lois, qui ont en ralit une tout autre signification. Ainsi le Landrecht (droit national) prussien dcide que les sommes dont on parle dans les
conventions doivent s'entendre de la monnaie
d'argent qui a cours (f). Cette loi renferme une
simple interprtation de conventions et non pas
une rgle qui contraindrait la volont des parties;
c'est ce qui rsulte trs-clairement de cette circonstance , qu' ct de ces conventions, d'autres
qui s'en cartent sont considres comme licites
et valables (g). Il en est de mme de certaines
n. g. ), I.11,
779,1,5,1.258,1,16,3 76.
(g) A.L. R. (D. n. g.),I, 11,
(f) A. L. R. (D.
En franais de l'original.
778,1,12, g 450, 451,I, 5, g 257,

1, 16, 74.
56
lois sur le changement du titre de la monnaie,

dont nous parlerons plus bas avec plus de dtails
(note m).
4. L'examen auquel nous venons de nous livrer
et les claircissements plus dtaills que nous
avons donns sur les lois qui tablissent le cours
forc, nous permettent de prciser davantage et
en mme temps de restreindre davantage aussi la
question que nous discutons en ce moment, et qui
est de savoir si on doit prendre la valeur nominale comme le montant vritable d'une dette d'argent. La question est d'abord de savoir si on doit
conseiller au lgislateur de traiter la valeur nominale comme il le fait en prescrivant le cours forc.
Puis cette premire question s'en rattache une
seconde, beaucoup plus importante en pratique,
qui consiste se demander si, en l'absence d'une
loi sur le cours forc, la nature seule de la monnaie doit faire considrer la valeur nominale
comme l'objet vritable d'une dette d'argent. Si
le juge devait se guider d'aprs cette ide, le rsultat pratique serait, en dfinitive, absolument
le mme que dans le cas o il existe un cours
forc lgal.
Ces deux questions doivent premptoirement recevoir une solution ngative, parce que la valeur
nominale ne constitue pas le vritable objet d'une
42.
57
dette d'argent. La preuve complte de cette assertion ne peut, d'ailleurs, tre donne que plus loin,
quand nous examinerons la valeur courante. Mais
ici on peut dj faire valoir deux motifs capitaux,
qui feraient hsiter beaucoup traiter la valeur
nominale comme l'objet des dettes d'argent, et
surtout lui attribuer lgalement un cours forc.
D'abord, le crdit et le pouvoir du matre des
monnaies et du lgislateur se restreignent leur
propre Etat : par consquent , les dispositions
qu'ils pourraient prendre en contradiction avec
l'opinion n'auraient aucune influence au del des
frontires ; elles entraveraient et troubleraient les
relations rciproques entre ce pays et les pays
trangers, au grave dtriment des deux Etats.
En second lieu, quant l'influence du cours
forc sur le pays lui-mme, on pourrait vouloir la
justifier par cette considration que tout le monde,
sans exception, a besoin et se sert de monnaie,
de sorte que cette situation artificielle et force
du systme montaire atteint galement tout le
monde, et qu'il semble par l que le prjudice
qu'elle peut causer soit compens pour chaque particulier. Mais cette supposition reposerait sur une
pure illusion. Car, en fait, la puissance du lgislateur dans les questions de monnaie est trs-restreinte, mme dans son propre pays, en ce sens
58
CH. Ier NATURE DES OBLIGATIONS.
que la plupart des relations de la vie se soustrairont invitablement cette puissance. En supposant donc qu'on attribut un nouveau papiermonnaie une valeur double de celle que l'opinion
publique lui reconnat, cette dcision n'aurait
d'autre consquence que de faire monter le prix de
toutes les marchandises, ainsi que le salaire du
travail, au double du prix qui existait jusqu'alors;
ainsi le propritaire d'un boisseau de grain, qui le
vendait auparavant un thaler, exigerait dsormais

deux thalers de ce papier-monnaie 1. Il n'est pas
possible de prvenir ce rsultat ; car tout propritaire a le droit de refuser absolument de vendre
un acheteur qui ne veut pas souscrire ses conditions (h). Il ne reste, de la sorte, qu'un seul rapport de droit sur lequel le lgislateur puisse effectivement exercer son empire, c'est le paiement des dettes antrieurement contractes. Car,
comme le crancier a besoin du secours du juge,
mais que le juge, comme nous l'avons montr
(h)
Il est vrai qu' l'poque la
plus dsordonne de la rvolution

franaise on avait essay d'tendre mme sur ce point la contrainte, en tablissant, au moins
pour les objets ncessaires la
1
vie, un prix leplus lev (le maximum2) sous des peines svres.
Mais on ne put jamais parvenir
faire excuter rigoureusement
cette disposition.
Comp, les effets du cours forc de monnaies altres dans
Baptiste Say( Trait d'Economie politique, ch.

269 de
2
la 6e dition).
Jean-
XXV p. 262
,
42.
59
plus haut, est oblig de reconnatre le cours forc,

il faut alors que le crancier, qui a acquis antrieurement une crance de cent thalers, se contente du paiement de cent thalers du nouveau papier-monnaie, avec lesquels il ne peut acheter
qu'une quantit de grain moiti moindre que celle
qu'il aurait pu acheter si la dette et t acquit,
te avant l'mission de ce papier-monnaie. Prcisment la circonstance qne cette loi exerce ses
effets et pse ainsi exclusivement sur le paiement
des dettes d'argent plus anciennes, alors qu'elle
laisse et est force de laisser subsister intacts
tous les autres rapports ordinaires de la vie, cette
circonstance dmontre videmment la rigueur et
l'iniquit d'une loi de cette nature.
A cette considration vient encore s'en ajouter
une autre." L'Etat, en cherchant relever par sa
loi de contrainte un papier-monnaie dont le cours
se dprcie, n'a pas l'intention d'enrichir une
classe de sujets aux dpens de l'autre (consquence
invitable, mais inique, dont il vient d'tre question) ; il a un but tout diffrent : c'est de couvrir,
au moyen de retenues,' une partie de ces propres
dpenses en intrts, appointements et pensions.
Le bnfice que cette opration procure l'Etat
prsente les caractres d'un impt sur le revenu,
et il semble trouver sa justification dans le droit
60
qu'a l'Etat d'exiger des impts. Mais d'abord l'Etat

n'a nullement le droit de lever des impts sur ses
cranciers trangers; en outre, il est injuste,
mme dans le pays, de frapper d'un impt sur le
revenu exclusivement les capitalistes, les fonctionnaires et les pensionns, alors que les autres classes n'en sont pas atteintes.
Enfin il ne faut pas oublier de mentionner l'effet moral d'une loi de ce genre, qui entrane invitablement sa suite une perturbation gnrale
dans le sentiment de la justice.
Les rgles trs-restrictives dans les lesquelles
nous venons de renfermer l'influence naturelle et
convenable du lgislateur sur la valeur de la monnaie ne peuvent pas s'appliquer aux lois qui
interviennent quelquefois pour dmontiser ou
mettre hors du cours une certaine espce de monnaie du pays. Une loi de ce genre produit cet unique rsultat, que l'espce de monnaie qui est retire ne prsente plus les caractres de la monnaie,
et, par consquent, ne peut plus servir un dbiteur pour lui permettre d'acquitter sa dette, alors
que le matre des monnaies lui enlve l'autorit
qu'il lui avait prte jusque-l, et la place dans
la mme condition que s'il n'en avait pas fait
l'mission. Cette dcision ne peut gure se prendre que pour des motifs urgents; elle est en effet
42- OBJET. ARGENT. RGLES DE DROIT.
61
nature causer un grave prjudice aux propritaires actuels de cette monnaie : aussi faudra-t-il
toujours, son gard, prendre certaines mesures
d'quit : ainsi l'Etat devra, selon les circonstances, s'imposer le sacrifice d'accepter la monnaie en
change de sa valeur nominale et de la refondre.
Mais dans les rapports des particuliers entre eux,
l'argent dmontis a cess absolument d'tre de
la monnaie (i).
de
B.
Valeur mtallique.
La preuve que la valeur mtallique de la monnaie ne peut pas non plus tre considre comme
le vritable objet d'une dette d'argent, ne peut se
faire compltement qu'en traitant de la valeur
courante. Mais il y a lieu de faire valoir, ds
prsent, les considrations suivantes, qui s'opposent l'admission de la valeur mtallique comme
base de rgles de droit.
On ne peut pas rvoquer en doute ce fait important, qu' ct de la monnaie de mtal, on se sert
aussi en pratique de papier-monnaie, et mme
dans d'normes proportions. Comme l'influence
qu'on voudrait attribuer la valeur mtallique
(i) Un cas de ce genre se prsente dans la L, 102 pr. de solut.
(46,3). Cf. sur ce texte Avrainterpret. Lib. 3, C. 13.
nius
En outre on mentionne les reprobi mummi dans la L. 24 1

de pign. act. (13, 7).
62
trs-cern'est
d'argent
le
dettes
des
montant
sur
tainement pas applicable ce papier, il est vident
que c'est l une base restreinte et insuffisante pour
rgir l'tat actuel de notre systme montaire dans
son ensemble. Il rsulte de l qu'on est oblig de
chercher une base d'une nature assez gnrale
pour pouvoir s'appliquer galement toute espce
de monnaie. Il ne faudrait pas croire qu'il soit
possible d'viter la difficult que nous signalons
ici, en traitant les deux espces principales de
monnaie comme deux objets indpendants l'un de
l'autre, et dont chacun devrait tre assujti des
rgles particulires. Car un cas qui se prsente
trs-frquemment, et qui est d'une importance
toute particulire, est prcisment celui o il s'agit
de payer en papier-monnaie ou rciproquement,
une dette de mtal On ne peut videmment dcider ce cas qu'au moyen d'une rgle commune, qui
domine galement la monnaie de mtal et le papiermonnaie.
Il y a encore un autre motif qui fait hsiter
prendre la valeur mtallique comme constituant
en droit une rgle gnrale : c'est que cette valeur
n'est, proprement parler, applicable qu'au prt,
et ne l'est pas toutes les obligations. Pour le
prt, on peut dire avec quelque apparence de raison que le dbiteur doit rendre le mme poids d'or
42.
63
ou d'argent que celui que le prt lui a procur.

Dans les autres obligations, comme par exemple
dans la vente, il n'y a aucun fait antrieur auquel

on puisse rattacher le maintien de la valeur mtallique, pour en faire l'objet de l'obligation de
l'acheteur, moins toutefois que celui-ci n'ait promis le paiement d'un certain nombre de pices de
monnaie d'une espce dtermine. Mais, dans un
cas de ce genre, il n'y a plus une dette d'argent
pure et simple : c'est donc une rgle toute diffrente qu'il faut appliquer ( 43).
Il est utile de faire observer que les consquences de l'erreur qui peut rsulter du fait de confondre l'objet d'une dette d'argent avec la valeur mtallique, se restreignent au point de vue pratique
dans des limites assez troites, tandis qu'une erreur analogue, quand on prend pour mesure la
valeur nominale, peut produire des rsultats dont
il n'est pas, en quelque sorte, possible de calculer
la porte. Aussi la premire de ces erreurs prsente-t-elle infiniment moins de dangers que la
seconde.
C.
Valeur courante.
Le caractre gnral de la monnaie consiste,

comme nous l'avons tabli plus haut ( 40), procurer son propritaire une puissance qui lui
permet de se procurer toutes les richesses, et
64
cette puissance se fonde sur ce fait que la monnaie

est apprcie et accepte par tout le monde. C'est
cette estime gnrale qui fait non-seulement que
quelque chose qui, sans cette estime, ne serait pas
une monnaie, en devient une; mais c'est elle encore qui fixe dans quelle mesure ce quelque
chose devient monnaie, et, par consquent, quel
taux doit s'lever la valeur qu'on lui attribue. C'est
prcisment l ce qui constitue la nature, prsente plus haut, de la valeur courante ( 41). Ainsi
la valeur courante est la vritable mesure pour
dterminer le montant d'une dette d'argent; c'est
l une consquence immdiate qui dcoule de la
nature gnrale de la monnaie.
Ces principes sont en complte contradiction
avec l'opinion qui consiste prendre soit la valeur
nominale, soit la valeur mtallique pour base,
quand il s'agit de fixer le montant d'une dette
d'argent, et eh mme temps ils montrent clairement qu'il n'est pas possible d'objecter, contre le
choix de la valeur courante, les raisons de douter
particulires que nous avons fait valoir plus haut
contre le choix de la valeur nominale et de la valeur mtallique. Spcialement dans le jugement
intervenir sur une dette d'argent, la valeur courante sera susceptible d'tre aussi bien applique,
soit que la dette ait pris naissance primitivement
42. OBJET.
65
ARGENT. RGLES DE DROIT.
la suite d'un prt contract en monnaie du pays

ou en monnaie trangre.
La rgle que nous venons de poser n'a besoin
d'tre prcise plus exactement que pour le cas
o la valeur courante pourrait diffrer selon les
lieux; en ce sens qu'il faut ajouter quel est le lieu
qu'on doit prendre pour mesurer le cours. Si l'obligation a pris naissance la suite de la tradition
d'une somme d'argent, comme dans le prt (par
consquent re), il faut se dcider en rgle gnrale
pour le lieu de la tradition, parce que c'est en cet
endroit que le dbiteur obtient la somme de puissance que l'argent qu'il a reu est susceptible de
lui procurer (k). Si l'obligation rsulte de la simple
volont des parties, comme dans le contrat de
vente (consensu), il faut, d'aprs les rgles de l'interprtation, fixer le lieu, en se rfrant, pour la
somme promise par l'acheteur, au cours qui peut
(k) Quand le dbiteur emporte
avec lui dans un lieu loign la

monnaie'qu'il a reue, et prouve
dans ce lieu une perte sur le cours,
ce prjudice n'est que la consquence d'une dtermination qu'il
a prise librement ; mais il est
tranger l'opration juridique
qui est intervenue auparavant.
Car le dbiteur pouvait, dans le
lieu ou il a contract, transformer
l'argent en marchandises, ou en
une autre monnaie, qui ne serait
SAVIGNY.
T. II.
pas sujette ces variations locales. Il ne faudra donner une

dcision diffrente que dans les
cas trs-rare o le lieu du contrat de prt n'est pour les parties
qu'un sjour accidentel et passager, par exemple quand dans une
rsidence de bains deux compatriotes , qui habitent au loin , se
rencontrent, et que l'un prte
l'autre dans la monnaie de leur
pays une somme qui doit tre
dpense dans leur patrie.
5
66
avoir t dans l'intention des parties (l). Cette

question devient du reste, dans l'application, de
moins en moins importante, mesure que les valeurs courantes se nivellent, dans les diffrents
lieux et pays.
Quelques exemples vont servir rendre plus

claires les rgles que nous venons de dvelopper
et en dmontrer la complte exactitude.
En supposant qu'en Autriche on ait fait un prt
de cent florins en banknotes anciennes une poque o ce papier-monnaie avait la mme valeur
que la monnaie d'argent, et en supposant qu'il
dt tre rembours une poque o les banknotes (encore prives de tout cours lgal) taient
tombes au quart de leur valeur primitive, il aurait fallu, d'aprs les rgles que nous avons exposes, rembourser une somme de quatre cents
florins en banknotes. Car ce n'est que par le paiement de cette somme que le dbiteur et procur
au crancier la valeur qu'il avait reue de celui-ci
au jour du prt.
En supposant qu'en Prusse on ait fait un prt
(l) J'ai dj trait en dtail
cette question un autre endroit.
Systme, t. 8,
374.
42.
67
de quatre cents thalers en groschen (par consquent en donnant 9,600 groschen), une poque
o ces pices circulaient de pair avec la monnaie
courante ( 40), et en supposant que ce prt ait
d tre rembours une poque o ces groschen
avaient atteint leur taux le plus faible, le dbiteur
et t oblig de rendre ou quatre cents thalers
courants, ou sept cents thalers, s'il avait voulu
payer avec ces groschen. Ce n'est qu'en agissant
ainsi qu'il pouvait procurer son tour au crancier la mme puissance que celle qu'il avait reue
de lui au jour du prt, en ce sens qu'il pouvait
alors, avec l'argent qu'il avait reu, obtenir le
mme rsultat que si c'avait t quatre cents pices d'un thaler. Il y aurait donc eu injustice de sa
part appliquer la rgle de la valeur mtallique,
et prtendre rendre un poids d'argent gal
celui qu'il avait reu primitivement.
Quand, dans un pays o la monnaie d'argent est
en circulation, on a fait un prt en pices, d'or,
sans rserver expressment un remboursement en
or, il faut que le dbiteur rende l'chance autant d'argent qu'on pouvait en acheter l'poque
du prt avec les pices d'or qu'il a reues. La
baisse o la hausse de l'agio dans l'intervalle
n'exerce donc aucune influence, et le crancier ne
peut exiger ni le dbiteur offrir en rembourse-
68
ment le poids d'or pur qui a fait l'objet du con-
trat.
Admettons mme que, dans tous ces cas, les
dbiteurs aient pu prouver qu'ils avaient immdiatement enfoui l'argent prt, et que, par consquent, ils rapportaient intactes les mmes pices
que celles qui leur avaient t donnes. Cette circonstance ne serait pas de nature changer la
dcision : car ce serait bien arbitrairement et
leurs propres risques et prils qu'ils auraient fait
de la monnaie un usage aussi contraire sa nature et sa destination, qui est d'tre dpense,'
et non d'tre enfouie.
La rgle commune tous ces cas est donc, en
supposant que l'talon montaire soit l'argent, que
le remboursement doit mettre le crancier en tat
de se procurer autant d'argent pur que le dbiteur
aurait pu s'en procurer l'origine au moyen du
prt lui consenti. Dans les pays, au contraire,
o c'est l'or qui est la base du systme montaire,
il faut fournir au crancier le moyen de se procurer autant d'or pur que le dbiteur pouvait en
acheter l'origine avec la monnaie donne en prt,
sans distinguer si le prt a t fait en or, en argent ou en papier.
Il est utile d'ajouter encore ici une observation
particulire sur le changement assez frquent du
42. OBJET.
titre des monnaies
69
changement qui
consiste toujours passer un titre plus faible et
jamais un titre plus fort. Ce fait ne peut, vrai
dire, apporter aucune modification essentielle dans
le systme montaire, ni tre un motif pour rvoquer en doute les rgles que nous avons exposes
plus haut, ou pour les interprter autrement. La
seule diffrence effective qui rsulte de ces changements, c'est que les expressions thaler ou florin
n'ont plus dsormais tout fait la mme signification que celle qu'elles avaient auparavant; en sorte
qu'on doit simplement se mettre en garde contre
l'erreur qui consisterait croire qu'on peut rembourser avec cent thalers nouveaux un prt en vertu
duquel on a reu cent thalers de l'ancienne monnaie.
Il faudrait donc, en tenant compte des changements intervenus dans le titre des monnaies, que
le dbiteur qui a reu cent thalers rembourst,
aprs la transformation du titre du florin de 20 en
21 (comme en 1840 en Saxe), cent cinq thalers
(par consquent la somme primitive avec un supplment de cinq pour cent); de mme quaranteneuf florins pour un prt de quarante-huit florins
aprs la transformation du titre du florin de 24
en 24 1/2 dans le sud de l'Allemagne en 1838 ( 40).
Mais il faut encore ici faire entrer en considration une circonstance particulire, qui montre
( 40),
70
n'est
de
pas
poser
rgle
la
venons
que nous
que
tout fait suffisante. Une rduction dans le titre
des monnaies n'est pas, la plupart du temps, une
mesure absolument arbitraire ; mais elle a sa raison d'tre dans un fait : c'est qu'on s'est aperu
qu'il s'tait insensiblement ml la monnaie
vritable mise en circulation, beaucoup de monnaie dont la valeur est infrieure celle qu'elle
devrait avoir d'aprs le titre lgal. Il faut alors
avoir gard la valeur courante que prsentait
en moyenne, avant le changement du titre, la monnaie qui circule dans le pays, ce qui nous amne
dcider que, pour les dettes antrieures ce changement, il faudra payer un nombre de thalers ou
de florins un peu moindre que celui qu'on devait
s'attendre fixer, en suivant la rgle que nous
venons d'exposer.
C'est ainsi que les choses se sont passes lors
des dernires modifications du titre des monnaies
en Saxe. Dans ce pays il fallait, comme nous
l'avons dit plus haut, s'attendre, aprs le changement du titre des monnaies, payer un supplment de cinq pour cent pour les dettes antrieures.
Mais une loi a rduit ce supplment 2 7/9 pour
cent (m), en prenant en considration le taux
(m)
Hoffmann,
Zeichen der Zeit (Esprit du temps), p. 15-17.
42. OBJET.
71
moyen des valeurs qui circulaient antrieurement.

Une loi de cette nature ne peut pas tre raisonnablement confondue avec les lois sur le cours
forc, dont nous avons parl plus haut en les blmant. Elle prsente, au contraire, un caractre de
pure mdiation l'abri de tout reproche. Elle
suppose la rgle que nous venons d'noncer et
dtermine simplement quel tait, d'aprs des circonstances de fait, le taux de la valeur courante
pour l'argent qui tait en circulation antrieurement; elle facilite donc aux particuliers le rglement de leurs rapports pcuniaires. Et mme ,
dans des hypothses de ce genre, on ne pourrait,
sans une semblable loi de mdiation, compter que
difficilement sur des dcisions sres et uniformes
de la part des juges. Dans le sud de l'Allemagne, on n'a pas eu gard, autant que je puis le
savoir, au changement du titre des monnaies
dans le remboursement des dettes, et cela pour
un bon motif : c'est que ce changement n'a eu
d'autre dut que la reconnaissance de ce fait, que
dj, avant lui, le titre de 24 1/2 florins s'tait introduit , par suite de l'abondance excessive des
mauvais kronenthaler. Ce fait est mis hors de
doute par cette circonstance que, depuis fort longtemps , l'argent prussien tait gnralement reu
pour une valeur de beaucoup suprieure sa valeur
72
nominale dans les pays o dominait le kronen-
thaler.
Je reviens maintenant une observation que
nous avons dj, au dbut de ce paragraphe,
prise pour base de notre recherche sur les rgles
de droit. Nous avons surtout nous occuper ici
de l'interprtation des actes juridiques, par consquent nous devons rechercher quelle a t effectivement la vritable intention des parties intresses.
Je crois que c'est prcisment ce procd qui
conduit reconnatre l'exactitude des rgles de
droit que nous venons d'tablir. Et on peut dmontrer la justesse de cette assertion deux
points de vue divers.
Eile conduit d'abord reconnatre qu'il est conforme l'intention vraie des parties de soumettre
la dcision de celles de leurs obligations dont
l'objet est l'argent, la rgle de la valeur courante, et non celle de la valeur mtallique, encore moins celle de la valeur nominale. Sans
doute il n'y a que trs-peu de personnes qui, dans
la conclusion d'une affaire d'argent, se fassent
une ide parfaitement claire de la diffrence entre ces diverses valeurs. Mais si on la leur fait
42. OBJET. ARGENT.
RGLES DE DROIT.
73
connatre, et qu'on leur en dmontre les consquences, elles se dcideront presque toujours
pour la valeur courante. Toutefois il est possible que dans quelques cas trs-rares on aperoive
chez les parties une intention contraire. Alors il
leur est permis de consigner cette intention dans
une convention spciale, qui doit certainement
recevoir son excution ( 43).
En second lieu, l'assertion que j'ai mise conduit encore reconnatre que la valeur courante
doit tre dtermine d'aprs la volont vraie des
parties, ainsi qu'il est tabli plus haut, en ce sens
qu'il faut prendre pour base, comme terme invariable de comparaison, la valeur du mtal prcieux (par consquent de l'argent, l o ce mtal
sert d'talon montaire ), et non pas une autre
valeur, par exemple celle du grain ou du travail
(41).
La preuve qu'il faut interprter ainsi l'intention
effective des parties rsulte, selon moi, incontestablement de ces deux motifs :
C'est que d'abord, dans une affaire d'argent,
chacun pense certainement de l'argent considr comme monnaie 1, et seulement comme telle,
par cette priphrase que nous croyons pouvoir rendre le plus
clairement, en cet endroit, le sens du mot ; Geld. V. la note de la
rubrique du 40,
i C'est
74
c'est--dire comme mtal prcieux formant la

base du systme montaire.
Il y a encore un autre motif : c'est que lors de
la conclusion d'affaires relatives de l'argent
considr comme monnaie, on aura toujours en
vue un dnouement qui devra se produire une
poque si rapproche qu'il peut peine tre question d'un changement sensible dans le prix des
mtaux prcieux.
Si nous examinons encore, en terminant, les
consquences purement pratiques des rgles de
droit que nous venons d'noncer, nous n'apercevrons pas, dans l'immense majorit des cas, de
raison propre inspirer la moindre hsitation.
Je veux cependant faire connatre les rares circonstances dans lesquelles quelques doutes pourraient s'lever.
Il arrive quelquefois, assez rarement cependant,
qu'un prt ne doit tre remboursable qu'aprs un
trs-long espace de temps (par exemple, au bout
d'un sicle). Dans ce long intervalle, des changements considrables peuvent s'tre produits dans
le prix des mtaux prcieux ; de sorte que le
crancier peut recouvrer au jour du rembourse,
ment , une puissance infrieure, au point de vue
de la richesse celle qu'il avait l'origine pro,
cure au dbiteur, en lui consentant un prt d'ar-
43.
75
gent. Mais cette modification ne s'est certainement opre qu'avec une gradation bien marque;
et en prtant un peu d'attention au dveloppement que prenaient les rapports d'argent, le
crancier aurait pu notifier sa demande en remboursement de sa crance 1, et viter par l la
perte. Puisqu'il n'a pas employ ce moyen, il s'y
est soumis volontairement.
On voit se produire un rsultat analogue propos des rentes perptuelles d'argent, lorsqu'elles
ont t cres une poque trs-recule. Et
mme ici, il est presque toujours impossible de
faire la dnonciation fin de remboursement, qui
aurait pu carter le prjudice. Aussi faut-il sup-.
porter ce dommage comme un malheur invitable ; seulement il dmontre le danger qui peut
rsulter en gnral de la nature de cette opration juridique.
43.
IV.- OBJET DE L'OBLIGATION. PRESTATIONS DETERMINEES ET INDTERMINES. ARGENT. REGLES DE

DROIT (suite).
Les rgles que nous venons d'noncer ( 42)

1
M. de Savigny fait sans doute allusion certains prts long
terme dont le crancier peut exiger le remboursement, en notifiant

l'avance son intention au dbiteur.
76
supposent de pures dettes d'argent, par consquent des dettes dont l'objet est l'argent considr comme monnaie.
A ct de ces dettes il y a quelques cas dans
lesquels il est sans doute aussi question de monnaie, mais un point de vue quelque peu diffrent;
ce qui fait que ces rgles deviennent tantt compltement inapplicables, tantt soumises certaines modifications.
D'abord on peut considrer la monnaie comme
toute autre proprit, par consquent sans avoir
gard son caractre particulier de quantit.
C'est ainsi qu'elle peut figurer comme objet de
plusieurs contrats (par exemple, du commodat ou
du dpt), ou comme objet de la revendication,
de l'usucapion, du vol. Mais la plupart de ces rapports de droit ne doivent recevoir une complte
excution que si on assigne l'argent, au moyen
d'une relation arbitraire avec d'autres objets, une
individualit qui permet de le reconnatre, individualit qui lui manque en tant que simple monnaie,
par exemple quand on l'enferme dans des rouleaux
ou des bourses cachetes. Le caractre propre de
la monnaie, susceptible de recevoir l'application des
rgles poses plus haut, ne reparat dans des cas
de ce genre que lorsqu'il s'agit d'une indemnit
payer la place de la chose qui n'existe plus.
43. OBJET. ARGENT. RGLES
DE DROIT.
77
Il y a un cas qui s'loigne encore davantage de

la nature que nous avons attribue jusqu' prsent la monnaie : c'est celui dans lequel on
traite les pices de monnaie comme des marchandises. Cela se prsente quand on recueille
des monnaies pour des collections scientifiques ,
ou quand on achte de l'argent tranger ou dmontis pour le fondre, etc.
Les rgles que nous avons poses ne se rattachent pas des principes absolus, mais admettent certains tempraments : ainsi les parties
restent libres de faire des conventions qui leur
soient trangres, ou mme opposes.
Ainsi on peut sans difficult convenir qu'un
prt fait en papier-monnaie sera rembours en
un nombre gal de thalers ou de florins de ce
mme papier, sans avoir gard la valeur courante, soit gale soit diffrente, qui devrait servir de base la restitution, d'aprs la rgle que
nous avons pose plus haut. Une convention de
ce genre renferme une spculation sur la hausse
ou la baisse du cours, spculation permise aussi
bien que dans d'autres oprations alatoires.
On peut aussi imaginer un prt de cent florins
d'un papier-monnaie, dont la valeur courante
n'atteint que la moiti de la valeur courante de la
monnaie mtallique qui porte le mme nom, con-
78
tract avec la promesse de rembourser cent florins en monnaie de mtal. Cette convention prsente une identit parfaite avec celle d'un prt de
cinquante florins en monnaie de mtal, pour lequel
on promet de rembourser cent florins. On ne peut
en aucun cas considrer les cinquante florins
d'excdant comme une dette rsultant du prt (a) ;
il y a l en ralit une promesse d'intrts, et,
dans le cas actuel, une promesse usuraire au plus
haut point, avec toutes les consquences qu'elle
peut entraner.
On rencontre trs-frquemment des conventions
juridiques dans lesquelles on indique comme objet
de la dette, non pas une somme d'argent avec la
dsignation usuelle en thalers ou en florins, mais
une espce de monnaie dtermine, par exemple
cent thalers en pices de 1 thaler. Ici il s'agit
d'abord d'interprter la convention, par consquent de savoir quelle a t l'intention vritable
des parties. Souvent elles n'ont d'autre but, en
faisant cette dtermination, que d'indiquer le titre de la monnaie, ou d'exclure des espces de
monnaie de bas aloi ou d'une valeur douteuse
(comme par exemple du papier-monnaie), Mais
si c'est bien en ralit cette espce de monnaie sp0) L. 17 pr. depactis (2, 14). L.
11 1
de red. cred. (12,1).
43. OBJET.
79
cialement indique qui a t dans la pense des

,
parties alors le dbiteur est strictement oblig
de la fournir.
A ct de ces cas peuvent encore se prsenter
les suivants, qui ont besoin d'tre examins de
plus prs.
Il peut y avoir plusieurs espces de monnaie du
mme nom. Ainsi quand la promesse porte sur
cent ducats , on peut aussi bien penser des ducats autrichiens qu' des ducats hollandais. Quand,
dans cet endroit ou dans cette contre, c'est une
espce de ducats qui est exclusivement ou principalement en usage, la convention doit s'entendre
de celle-l. Si les deux espces circulent sur un
pied gal, on doit regarder la dette comme une
dette de genre ( 39); alors le dbiteur a le choix
entre les deux ; il peut donc choisir mme la plus
mauvaise (b).
A ce cas on peut encore en rattacher un qui se
prsente trs-frquemment dans les pays de thalers,
et qui consiste promettre une somme dtermine
de thalers, en ajoutant en or . Cette convention signifie toujours qu'il faut payer en pistoles,
chaque pice reprsentant cinq thalers , en sorte
que mille thalers en or veulent dire : deux cents
(b) L.
34, L.
114
de
R.
J. (50, 17)
80
pistoles. Mais comme il y a plusieurs sortes de pistoles (40), le choix faire entre elles doit se rgler
d'aprs le principe que nous venons de poser (note b).
Dans les pays qui frappent des pistoles, il faudra
toujours admettre la pistole indigne : ainsi, par
exemple, eu Prusse, le friedrichsdor (c).Dans
cette hypothse, ce serait une erreur capitale d'avoir gard la valeur courante de l'or ( contre
l'argent) : car l'intention des parties qui ont pris
l'or pour base de leur convention a t sans aucun doute que la valeur leve ou faible de l'or (le
change contre l'argent) tournt au profit de l'une
ou de l'autre des parties.
Que si l'espce de monnaie indique dans la
convention juridique a disparu du commerce, et
par consquent ne peut plus tre fournie, il n'y a
pas d'autre moyen que de se baser sur la valeur
courante qu'avait cette espce au moment de la
conclusion de l'affaire. S'il n'est plus possible de
dcouvrir cette valeur courante, cause du long
intervalle qni s'est coul, il faut prendre pour
base la valeur mtallique de l'espce de monnaie
qui a disparu : celle-ci, en effet, ne doit certainement pas s'loigner beaucoup, ou mme peut
ne pas s'loigner du tout de la valeur courante
(c) Allg. L. R. (Droit national gnral),
I.
11, 781.
43.
81
( 42). Leyser cite ce propos l'hypothse suivante , qui est quelque peu trange. Du temps de
l'empereur Charles V, on poursuivait en justice le
paiement d'un trs-ancien billet, qui portait sur
20,000 schlickenthaler (thalers de la principaut de Schlick). Mais ces thalers n'existaient
plus, et il n'tait mme plus possible d'en crer de
nouveaux, puisque les comtes de Schlick avaient
transport leur droit de monnayage la couronne
de Bohme. Le dbiteur, fort tourment, s'adressa
l'Empereur, qui rsolut la difficult en permettant
aux comtes de Schlick d'exercer encore une fois
leur droit de monnayage, pour crer ces 20,000
thalers (d). D'autres auteurs voient l une fable,
et avec raison, car les comtes de Schlick n'ont com-
menc frapper monnaie qu'en 1518, en sorte que

sous le rgne de l'empereur Charles V, il ne pouvait tre question ni de la disparition des schlicken-
Leyser,
Sp. 529 med.

21. Lui-mme donne une solution exacte la question de droit,
et il la fonde avec beaucoup de
raison sur la L. 71 3 de leg., 1
(30 un.). Je suis port dcider de mme , non-seulement
quand l'espce de monnaie a
compltement disparu , mais encore quand elle est devenue si
rare, qu'il n'est possible de la
changer qu'avec une perte trsconsidrable comme cela s'est
prsent dans, quelques contres
SAVIGNY. T. II.
(d)
avec les speciesthalers (thalers

d'espce), qui avaient t l'objet
de frquentes promesses dans de
trs-anciennes conventions. Car
il n'est certainement pas entr
dans l'intention des parties qu'une
circonstance aussi fortuite et
qui ne dut pas tre prvue , au
temps du contrat, procurt au
crancier un bnfice hors de
toute proportion. En ce sens militent aussi les expressions de la
L. 71 cit. vel immensum pretium ejus rei petere adfirmet.
6
82
taler, ni de billets trs-anciens s'appliquant

cette sorte de monnaie.
44.
III.
OBJET DE L'OBLIGATION. PRESTATIONS DTERMINES, INDTERMINES. ARGENT. DCISIONS DESROMAINS.
La recherche laquelle nous venons de nous

livrer sur les rgles de droit qui gouvernent l'argent, n'a eu jusqu' prsent d'autre but que de
dterminer la nature gnrale de l'argent, abstraction faite des sources de notre droit commun. Il
encore reste examiner si, par hasard, le droit
romain contient des rgles diffrentes.
De ce ct il nous faut tout d'abord ne conce,
voir que des esprances trs-bornes, et reconnatre mme la complte impossibilit d'aller chercher chez les Romains des rgles satisfaisantes et
dcisives. Car ce qui manquait ce peuple, ce
n'taient pas seulement les enseignements si varis
qui rsultent de notre contact avec les autres peuples, enseignements que nous mettons profit depuis
des sicles; c'taient encore deux des lments les
plus importants de notre systme montaire, qui
leur taient compltement inconnus : le papier-mon-
44.
OBJET. ARGENT. DROIT ROMAIN.
83
naie et le dveloppement des relations commerciales extrieures, lments qui donnent avant tout
la valeur courante sa signification prcise et son
importance.
Cependant les renseignements que nous trouvons dans le droit romain restent encore au-dessous de cette attente bien faible : proprement
parler, ils sont nuls. En effet, les arguments que
plusieurs crivains ont cherch tirer des textes
du droit romain, en faveur de leur opinion reposent sur cette espce d'inteprtation arbitraire, qui
consiste prcisment introduire dans le texte ce
qu'on veut prouver.
Je vais prsenter dans leur ordre les textes dont
on a tir profit pour notre question.
I. L. 99 De solut. (46, 3), Creditorem non esse
cogendum in aliam formam nummos accipere,
si ex ea re damnum aliquid passurus sit (a).
La Florentine lit : Debitorem, et si on suit cette
leon, qui est soutenue par beaucoup d'auteurs, le
texte n'aurait pas mme un semblant de rapport
avec notre question. Le sens serait alors celui-ci :
Quand il y a eu convention de prt, le dbiteur ne peut pas tre forc d'accepter avec perte
d'autre argent que celui qui lui a t promis. Mais
(a) Cf. Vangerow, p. 32, et les auteurs cits cet endroit.
84
ce sens est juridiquement impossible; car il supl'ard'accepter

oblig
serait
dbiteur
le
pose que
gent qui lui a t promis, ou tout autre, pourvu
qu'il n'en prouvt pas de dommage. Ceci est tout
fait inexact; car le dbiteur peut refuser d'accepter, uniquement parce qu'il change d'ide, ou
qu'il satisfait ses besoins d'une autre manire; ce
qui rsulte mme dj de cette ide que, dans tous
les cas, il pourrait galement, aprs avoir accept l'argent, avertir le crancier qu'il va le rembourser et le rembourser effectivement, ce qui
produirait absolument les mmes consquences que
s'il n'avait jamais accept les deniers (b).
Aussi faut-il dcidment prfrer la leon : Creditorem, qui se trouve dans la Vulgate et chez
Haloander ; le texte a trait au remboursement, et
il doit (on le prtend du moins) tre entendu comme
donnant notre question cette rponse, que le
crancier n'est pas forc de recevoir de l'argent
plus mauvais que celui qu'il a donn primitivement. Mais en vrit, les expressions du texte
sont si indtermines, qu'elles ne disent mme pas
ce peu qu'on veut y trouver. Car que signifie
aliam formam? Ce pourrait tre une espce
(b) L. 30 de reb. cred. (12, 1)
L. 4 quoe res pign. (20, 3), L. 9,,
1,
L. 11
pr. qui pot. (20,
4).
44. OBJET. ARGENT. DROIT
ROMAIN.
85
diffrente de mtal (ou ou argent) (c), ou encore

une modification dans la valeur , en supposant un
nouveau titre de monnaie. En outre que signifie :
aliam formant? La eadem forma qu'on suppose
se rapporte-t-elle la monnaie que le dbiteur a
reue originairement (par consquent un prt),
ou la promesse qu'il aurait faite d'une espce de
monnaie dtermine ? Ici tout est incertain , et le
seul point que nous puissions, avec assez de vraisemblance , tirer du texte, est celui-ci : Paul ne
voulait pas que le crancier souffrt quelque injustice. C'est cette proposition seule que nous pouvons dclarer conforme au texte.
II. L. 1 de contr. emt. (18. 1)... electa materia est? cujus publica ac perpetua sestimatio difficultatibus permutationum oequilitate
quantitatis subvenerit.
C'est peine si l'on pourrait croire que ce texte
renferme une dcision applicable notre question.
Ce qui le rend susceptible de cette interprtation,
c'est uniquement parce qu'on applique l'expression
quantitas la valeur nominale indique par le
matre des monnaies (d). Il suffit de faire encore
un pas dans cette voie pour apercevoir dans le
(c) C'est ainsi que le texte est
compris par Cujas in L. 59 de
V. O. (Comm. in tit.D. de V. O.)
(d) Mees, de vi mutatoe monetee, p. 39-42.
86
.
texte le cours forc attach la valeur nominale;

alors, en effet, le texte donne une rponse notre
question de droit; seulement nous ne pouvons pas
oublier que cette rponse ne vient pas de Paul,
mais que c'est nous qui l'introduisons dans le texte.
Car la trs-juste explication que Paul donne effectivement de la. nature essentielle de l'argent est
aussi bien applicable alors que nous ne regardons
pas le juge comme forc de s'attacher sa valeur
nominale.
III. L. 1 C. de vet. numism. pot. (11,10) (e).
Solidos veterum principum veneratione formatos ita tradi ac suscipi ab ementibus et
distrahentibus jubemus, ut nihil omnino refragationis oriatur, modo ut debiti ponderis
sint et speciei probae : scituris universis,
qui aliter fecerint, haud leviter in se vindicandum.
Cette loi consacre, la vrit, un cours forc,
et mme sanctionn par la menace d'une peine,
circonstance qui ne se prsente presque jamais
une poque plus rcente dans des cas analogues.
Mais elle n'tablit en aucune faon le cours forc
(e) Le
texte est des empereurs

Valentinien et Valens. Textes
importants comparer celui-l:
Paulus, v, 25, 1, L. un. C.Th.
si quis sol. (9, 22) avec le commentaire de J. Godefroy ; enfin

Nov. Valent., tit. 14, d. Haenel
(Theod. 25, d. Rittersh).
ROMAIN.
87
comme un principe gnral destin protger une

valeur nominale quelconque, et surtout mettre
en circulation une mauvaise monnaie qu'on aurait
rcemment frappe ; elle se borne une prescription applicable un cas tout particulier qui ne se
prsentera jamais chez nous sous cette forme. Elle
suppose que certaines personnes ne voulaient pas
recevoir par caprice ou prjug les pices d'or
mises par les empereurs prcdents, bien qu'elles
eussent le poids voulu; et elle veut les forcer les
accepter sous la sanction d'une peine. Ce qui
prouve qu'elle n'a pas d'autre intention, et notamment qu'elle n'a pas d'intention financire, c'est
l'exception quitable admise pour les monnaies qui
n'auraient pas le poids voulu, et, par suite, le
rejet des pices uses ou rognes. Ce texte reconnat la valeur mtallique, qui, dans des cas de ce
genre, concordera presque toujours avec la valeur
courante.
IV. L. 2 C. de vet. numism. pot. (11, 10) (f).
Pro imminutione, quse asstimatione solidi forte
tractatur, omnium quoque pretia specierum
decrescere oportet.
On se figurerait difficilement les explications
(f) Des mmes
empereurs
comme le texte prcdent, et
sans doute de l'an 367. J. Gotho chronologia, p. LXXX.
fredi
88
absolument arbitraires et forces qu'on a essayes

sur ce texte. Ce qui est dcisif ici, c'est la signification de l'expression : species.
Species signifie, entre autres choses , une quantit autre que de l'argent comptant, spcialement
du grain ou mme des plantes, en sorte qu'on peut
l'entendre surtout de marchandises (g). Si on prend
le mot dans ce sens, le texte voudrait dire que,
s'il y a baisse dans la valeur des pices d'or (
cause d'un titre montaire trop faible), il faudra
admettre une diminution proportionnelle dans le
prix nominal des marchandises. Comme cela serait
trop videmment un non-sens, attendu que ce serait prcisment le rsultat oppos qui devrait se
produire, on pourrait peut-tre encore essayer le
dtour suivant. Le prix nominal des marchandises
ne doit pas subir de modifications, de sorte que le
vendeur obtient autant de pices d'or qu'auparavant, mais une quantit d'or infrieure en poids.
Alors la loi donnerait une dcision tout fait impraticable sur le prix des marchandises. D'aprs
ces deux explications, il est clair que le texte ne
contiendrait pas de rponse notre question de
droit sur la valeur vritable de l'argent et sur les
usuris (4, 32).
... velspecierumfoenoridationi(g) L. 26 C. de
bus.
L. 16
(39, 4).
de publicanis
44. OBJET.
ARGENT. DROIT ROMAIN.
89
rgles juridiques du remboursement des dettes

d'argent (h).
Mais species a encore une autre signification ;
ce mot dsigne aussi les diverses espces de monnaies (i). Alors voici ce que dcide simplement et
naturellement cette loi. Quand on dcrte la fabrication du solidus un titre plus faible , cette
diminution doit porter aussi sur les autres espces
de monnaies; il faut donc toujours la considrer
comme une modification gnrale de la monnaie,
s'tendant toutes les espces, ce qui fait que le
rapport rciproque qui les unit l'une l'autre ne
subit pas de changement (k). Ainsi entendue ,
la loi signifie que la diminution lgale du solidus
doit toujours tre considre et excute comme
une rduction gnrale du titre montaire ; elle
n'est donc qu'une instruction adresse aux em(h) Cujas cherche arracher
la loi une reconnaissance de la
valeur nominalepour le paiement
des dettes (dans le Comm. sur les
tres libros, ce texte, et dans le
Comm., du tit. D. de V.O., sur la
L. 59 de V. 0.). Est encore
bien plus force l'explication de

J. Godefroy, qui admet sans
aucun motif un changement du
poids en lui-mme ( de la livre,
et non de la monnaie). (A la L. 13
C. Th de sussept. 12, 6, et avec
plus de dtails encore dans une
dissertation spciale aprs la L. 1
C. Th. de obi. vol, 7, 24, t 2.
1
Cod. Th. p. 461-467). Cette explication qu'il faut rejeter compltement se rattache la t. 1 C. Th.
de pondrt. (12. 17), loi d'ailleurs
difficile et altre, sur laquelle il
faut comparer N a u d e t, Changements de l'administr. de l'empire romain i, t. 2, p. 311, 312.
(i) L. 78 1 de her. inst. (28,
5) nummis Titio legatis, nummorum specie non demonstrata.

qusest.
(k) Cf.
ill. Qu. 15 in fine. Cette expli-
Hotomani,
cation est aussi en partie celle de

Bynkershoek, observ. II,
22.
90
ploys des monnaies, et elle n'a aucun rapport

avec notre question.
On pourrait encore essayer de se fonder sur la
pratique de la rpublique , alors qu'au commencement du sixime sicle le titre de la monnaie de
bronze tomba en peu de temps 1/6, 1/12, 1/24 de sa
valeur primitive (l), en sorte que les dettes antrieures pouvaient se rembourser la valeur nominale de la nouvelle monnaie qui tait plus faible
(par consquent avec le cours forc). Mais celui
qui voudrait dcouvrir, au moyen de ce procd,
d'ailleurs compltement arbitraire, l'expression
d'une rgle de droit, celui-l devrait aussi chercher dcouvrir une rgle de droit dans les novae
tabuloe, que nous rencontrons ensuite, rgle qui
serait certainement bien difficile formuler.
Nous trouvons plus de renseignements que dans

les textes cits ici, dans un texte du droit canon, qui,
sans doute, n'tablit pas de rgle gnrale , mais
qui, dans un cas particuier, applique des principes exacts (m). Un vieil impt s'levait 3 denarii
papienses, qui alors quivalaient 9 denarii lu-
Plinus,
(l)
hist. nat., XXXIII,
13.
(m) C. 20 X. de cens. (3, 39). Cf.
le passage moins prcis, C. 26 X.

eod.
45.
OBJET. ARGENT. AUTEURS.
91
censs. Mais plus tard le denarius lucensis tomba

aux 3/5 ou aux 3/6 de sa valeur primitive (apparemment la suite d'un changement dans le titre des
monnaies). Le pape dcide que le dbiteur aura
l'avenir acquitter ou 3 denarii papienses (dont

la valeur n'avait pas chang), ou un nombre de
denarii lucenses calcul d'aprs leur valeur actuelle ( par consquent, dans ce cas, un nombre de
pices plus grand).
45.
IV.
OBJET DE L'OBLIGATION. PRESTATIONS DTERMI-
NES, INDTERMINES. ARGENT. AUTEURS.
Je veux maintenant rendre compte de l'attitude

de nos crivains dans la question traite ici (a).
Il faut pour la plus grande partie les classer d'aprs
les trois valeurs de la monnaie que nous avons
dj numres plus haut; toutefois on doit en
mettre part quelques-uns, dont l'opinion est ou
obscure, ou chancelante et indcise.
I. Dfenseurs de la valeur nominale comme base
de toute dette d'argent. Le rsultat pratique de
(a) Beaucoup d'auteurs sont
cits par
Gluck, Pandekten,
t. 12, 783, et par Hufeland,

p. 38.
92
cette opinion consiste dans le devoir pour le juge

de prononcer, sans distinction sur toute dette d'argent, un jugement semblable celui qu'il serait
contraint de rendre, si la valeur nominale tait
protge par une loi sur le cours forc de l'argent.
A cette classe appartiennent presque tous les
anciens auteurs, notamment C uj a s, dans les passages dj cits plus haut ( 44, h).
Parmi les crivains plus rcents, il faut compter
les suivants :
Branchu, Observ. de cas. 2, C. 14. Il se console des doutes que fait natre en lui l'iniquit des
rsultats, par cette pense que le prince, de qui
mane la monnaie, sera responsable de tout le
prjudice.
Voet, lib. 12, c. 1, num. 24. Il ne fait qu'une
exception, pour le cas o la convention fait porter l'obligation sur un certain nombre de monnaies
d'une espce dtermine.
Averanii Interpretat., lib. 3, C. 11 , 12.
Pfeiffer , Praktische Ausfhrungen (Dveloppements pratiques), t. 1. num. VII, 4, 6, 8. Il
s'oppose expressment l'admission de la valeur
mtallique et de la valeur courante.
Vangerow,
p. 33.
On peut encore ranger dans cette classe Pothier et Merlin, dont il sera question plus bas
45.
93
( 47) propos du droit franais : car ces auteurs
fondent leur thorie sur le droit commun.

II. Dfenseurs de la valeur mtallique.
La doctrine de ces auteurs doit tre surtout regarde comme une opposition formelle l'admission de la valeur nominale ; ce n'est qu' ce point
de vue qu'on peut tre d'accord avec eux. La circonstance principale qui fait que ces auteurs (notamment Puchta) ne veulent pas reconnatre la
valeur courante, c'est la confusion suivante dans
laquelle ils sont tombs. Une espce dtermine
de monnaie peut se trouver dans un rapport variable avec le prix des marchandises, et on ne peut
pas prendre ce fait en considration dans la dcision rendre sur une dette d'argent ( 41), parce
que le prix variable de chaque marchandise est
soumis des vnements tout particuliers et tout
fortuits. Mais la mme espce de monnaie se
trouve aussi dans un rapport (variable autant que
possible) avec le prix de l'argent pur ; c'est dans
ce rapport tout diffrent que consiste la valeur
courante pour chaque espce de monnaie, et c'est
cette valeur qui constitue le principe vritable
d'aprs lequel il faut juger les dettes d'argent.
En tout cas, cette opinion n'est susceptible de
s'appliquer qu'aux dettes qui portent sur de la
monnaie de mtal, et il y a lieu de reprocher ses
94
dfenseurs d'avoir pass compltement sous silence le papier-monnaie, pour lequel cependant
ils devraient aussi donner une rgle quelconque,
alors mme que la rgle qu'ils appliquent la
monnaie de mtal serait vritable.
A cette classe appartiennent les crivains suivants :
Seger, Opuscula, num. IV, toutefois avec une
certaine tendance adopter la valeur courante
(p. 177-180).
Gianrinaldo Car1i, diss. 8, Opre, t. 7, Milano,

1785, 8, p. 272-364.
Puchta, Pandekten, Ire dit. (1838), 203
4e dit., 38, et Vorlesungen (Cours publics),
38. Aux observations prsentes plus haut d'une
manire gnrale contre son systme, vient encore
s'ajouter cette remarque qu'il attache une importance trop exclusive au simple changement du
titre de la monnaie; car ce n'est l ni l'unique, ni
mme la plus importante modification qui puisse
se prsenter dans le systme montaire.
III. Dfenseurs de la valeur courante.
Betrachtungen ber das Recht bei der
Bezahlung in veraenderten Miinzen. (Rflexions
sur le droit relatif au paiement en monnaies altres); Brunswick et Hildesheim, 1764, 4. 47,
66, 68, (d'un auteur anonyme).
45.
95
J, G. Dietze, Versuch einer mnzwissenschaftlichen Beantwortung der Fragen ; wie ist

eine Geldschuld abzutragen ? u. s. w. ( Essai
d'une rponse montairement scientifique aux
questions : Comment faut-il acquitter une dette
d'argent , etc. ? ) Francfort-sur-le-M., 1791 , 8
(surtout 32, 36-38, 54-57, 168-172, 239 , 240).
Koch, Forderungen (Droits de crance), t. 1,
6-8, cf. son Lehrbuch (Manuel), 456-458.
G. Hufeland, ber die rechtliche Natur der
Geldschuldem (Sur la nature juridique des dettes
d'argent), publi rcemment par A. Hufeland,
conseiller au tribunal de la ville; Berlin, 1851.
(La premire dition, sous le titre : Consultation
juridique sur la dcision des questions de droit
qu'a souleves la dprciation des billets de banque.
dans le Tyrol, 1807, n'tait pas dans le commerce.)
De tous les crivains qui ont trait ce point, je
n'en connais aucun autre qui expose d'une manire
aussi claire et aussi convaincante la nature juridique des dettes d'argent. Aussi le fils de ce digne
crivain s'est-il dcid, sur ma prire, publier
cette nouvelle dition.
W. C. Mees, de vi mutatae monetae in solutionem pecuniae debitae. Roterodami, 1838, 8. Au
premier abord, il semble que l'auteur de cet crit,
trs-riche d'enseignement, veuille adopter comme
96
base la valeur mtallique (Cap. 4.) Mais en ralit

il ne l'admet que pour le cas d'un systme montaire rgulier et normal. Dans cette hypothse, la
valeur mtallique et la valeur courante seront en
parfait accord, et il ne s'lvera aucune contestation juridique. Au contraire, au cas de perturbation dans le systme montaire (in conturbata moneta),t hypothse qui seule peut soulever une
contestation juridique, et exige une rgle pour la
rsoudre, il soutient d'une faon claire et dcisive
qu'il faut prendre pour base de la solution la valeur
courante (Cap. 5, p. 35).
IV. Enfin les auteurs qui suivent s'expriment en
des termes si vagues et si hsitants, qu'on ne peut,
avec certitude, les ranger dans aucune des classes
ci-dessus.
Stryk, lib. 12, tit. 1, 12.

Millier, ad Struv., lib. 12, tit. 1, 29-33.
Coccej i, lib. 46, tit. 3, qu. 5. Il prend d'abord
expressment pour base la valeur nominale, mais
ensuite il introduit une exception pour le cas o
le crancier a un intrt oppos. Or en dehors de
ce cas il n'est pas besoin d'une dcision judiciaire.
Glck, Pandekten, t. 12, 783.
Mhlenbruch, 375. Il se rattache d'abord
Pfeiffer : il dfend donc d'abord la valeur nomi-
45.
97
nale; mais ensuite il semble revenir la valeur

courante.
Unterholzner, t. I, 113-115.
98
46.
DTERMIL'OBLIGATION
PRESTATIONS
OBJET DE
NES, INDTERMINES. ARGENT. DROIT PRUS-
IV.
SIEN.
Le droit prussien donne sur l'argent des dcisions de nature trs-diffrente. Le Landrecht
(Droit national gnral) renferme des principes
gnraux sur la manire de traiter les dettes
d'argent ; il cherche donc rsourdre sa
manire cette question, dont nous venons d'essayer de donner la solution, en nous plaant un
point de vue moins restreint. Mais on trouve, enoutre , quelques lois plus rcentes sur des espces particulires de monnaie, et il s'agira surtout
de rechercher jusqu' quel point elles sont ou
non d'accord avec les principes du Landrecht.
Pour comprendre exactement les principes contenus dans le Landrecht, il est ncessaire de se
rendre prsent l'esprit l'tat dans lequel se trouvait le systme montaire de notre pays au moment de la rdaction (1794) 1, tat que les auteurs
de ce droit avaient, par consquent, devant les
1
Voyez la note de la page 319 du tome Ier
46. OBJET. ARGENT.
DROIT PRUSSIEN.
99
dites
proprement
montaires
relations
Les
yeux.
reposaient sur la monnaie courante d'argent au

titre de quatorze thalers, monnaie qui, depuis
longtemps, avait t loyalement frappe sous trois
espces de formes (thalers, 1/3 et 1/6 de thaler),
et qui partout tait trs-bien reue. En outre, il
trs
d'or
monnaie
ct
d'un
avait
en vogue,
une
y
le friedrichsdor, d'une valeur nominale de cinq
thalers (le simple, le demi et le double) ; enfin de
la monnaie d'appoint, partie en billon, partie en
cuivre. Quant au papier-monnaie, il n'y en avait
pas encore. Ainsi, en somme, l'tat du systme
montaire pouvait passer pour satisfaisant. On ne
voyait pas souvent surgir, de controverses, et la
lgislation pouvait s'empreindre d'une espce de
caractre thorique ; car le besoin ne s'tait pasfait sentir de venir au-devant de grandes difficults et de graves abus pratiques.
Le seul ct faible de notre systme montairetait dans la monnaie d'appoint, non pas tant
parce que la quantit d'argent qu'elle renfermait,
tait au-dessous de la valeur nominale, que parce
qu'on en avait mis dans des proportions dmesures, bien au del des besoins vritables, de sorte
qu'on s'en servait dans le commerce intrieur, en
grande partie, comme monnaie courante, mme
pour faire des paiements assez considrables (;
100
40). Malgr cela, cet
tat, d'ailleurs vicieux, ne
s'tait pas encore fait sentir comme un mal rel :

car on recevait, sans difficult, cette espce de
monnaie dans le commerce pour sa valeur nominale. Aussi ne trouve-t-on mme pas dans le Landrecht de dcision destine prvenir pour l'avenir les consquences possibles de ce systme
dfectueux.
Les dispositions du Landrecht portent d'abord
sur le prt (a) ; mais il est ordonn ailleurs qu'elles
s'appliqueront aussi aux autres espces de dettes
d'argent (b). Le Landrecht contient les prescriptions suivantes pour le cas o, dans l'intervalle
entre la naissance de l'obligation et son paiement,
il surviendrait des changements dans le systme
montaire. Ces changements peuvent se manifester :
I. Dans la valeur courante.
Cette valeur doit par exception tre prise en
considration dans les cas suivants, trs-rares et
comparativement moins importants : quand l'enga(a) Elles se trouvent dans le
titre onzime de la premire partie du Landrecht. Une d'elles dit
que tout prt doit tre rembours
dans la mme espce de
monnaie, dans laquelle il a
t contract, I, 11, 778. Ici on
entend par espces diffrentes de
monnaies seulement des mtaux
diffrents : ainsi un prt fait en
or ne devait pas tre rembours

en argent, un prt fait en argent
ne devait pas l'tre en billon (en
monnaie d'appoint). Des pices
diffrentes de la monnaie courante
(thaler 1/3. 1/6) ne sont certainement pas regardes ici comme
des espces distinctes de monnaie.
(b) L. R. I., 16, 82.
46. OBJET. ARGENT. DROIT PRUSSIEN.
101
gement porte sur de l'argent tranger, ou sur de

l'argent qui est mis hors de cours, ou qu'on ne
peut plus se procurer (c). En dehors de ces cas, et
par consquent en rgle gnrale, il ne faut pas
avoir gard la valeur courante (d).
Il faut en principe blmer cette dcision : car
c'est prcisment la rgle inverse qui est conforme
la nature de l'argent ( 42). Mais on peut presque certainement affirmer que les auteurs de la
loi n'avaient en vue aucun des cas pour lesquels
la vritable rgle prsente de l'importance, et que
par consquent ils n'avaient pas l'intention d'exclure cette rgle bien que les expressions de la
,
loi conduisent cependant cette exclusion. Ils
pensaient sans doute des cas plus secondaires :
par exemple, au cours trs-variable de l'or relativement l'argent; puis aux fluctuations lgres
et passagres du cours, entre des espces de monnaie galement bonnes, telles qu'elles se produisent chez les changeurs, quand par hasard une espce de monnaie, plus demande en certains lieux,
y est plus rare.
La ncessit pratique de prendre en considration les applications importantes de la valeur coure) L.
789-791.
R. I., 11785,786-788
(d)L. R. I., 11,
792.
102
rante (on serait maintenant en mesure de dcider

de leur admission ou de leur rejet) ne s'tait pas
jusque-l.
Cependant
sentir
on aufait
encore
rait bien pu prvoir la possibilit d'une application de ce genre, si on avait rflchi que la quantit excessive de monnaie d'appoint de bas aloi,
en circulation, pourrait facilement amener une
baisse gnrale dans le cours de cette monnaie;
en effet, ce rsultat s'est produit peu d'annes
aprs, comme consquence, il est vrai, de la
guerre dsastreuse qu'on ne pouvait pas prvoir
alors.
II Dans la valeur mtallique.
Cette valeur n'a t prise en considration que
dans un cas unique, celui qui prsente en luimme le moins de difficults : c'est celui dans lequel On modifie dans son ensemble le titre de la
monnaie. Alors toute dette ayant pris naissance
,
antrieurement, doit tre rembourse dans la monnaie du mme nom, mais il faut augmenter le
nombre des pices de monnaie dans la proportion
qui existe entre le titre ancien et le titre nouveau (e). A l'inverse, il n'est pas fait mention du
cas dans lequel, tout en maintenant dans son ensemble le titre de la monnaie, on se bornerait
(e) L. R.
I., Il, 787.
46.
OBJET. ARGENT. DROIT PRUSSIEN.
103
frapper une certaine espce de monnaie avec un

autre mtal que celui qu'on employait jusque-l.
III. Dans la valeur nominale.
C'est cette hypothse que se rapporte la dcision la plus importante, dont le sens a t l'objet
de graves controverses. Elle est immdiatement
prcde de la disposition que nous avons dj
cite plus haut (note c), et qui porte que, quand
l'espce de monnaie qui faisait l'objet de l'obligation a t mise hors de cours, le paiement doit se
faire en une autre espce de monnaie, mais en tenant compte de la diffrence qui existe entre la
valeur de l'ancienne monnaie l'poque du contrat, et celle de la nouvelle monnaie l'poque
du paiement (f). C'est cette dcision que se rattache notre texte , dont voici les termes (g).
Quand l'espce de monnaie, dans laquelle
on a fourni les valeurs, n'est pas hors de
cours, mais a subi seulement, sur l'ordre
de l'autorit du pays, une rduction dans sa
valeur externe, sans avoir prouv de modification dans sa valeur intrinsque, le remboursement doit ncessairement tre fait et
accept dans la mme espce de monnaie.
Pris la lettre, ce passage indique uniquement
(f) L. R. L, U,
788, 789.
(g) L.
R. L,
11790.
104
le
faire
doit
monnaie
espce
remde
quelle
se
en
boursement, et non pas en quelle quantit depices de monnaie de cette espce. Aussi plusieursauteurs l'ont-ils interprt en ce sens, qu'il statuerait uniquement sur l'espce de la monnaie (par exemple, en distinguant l'or, l'argent,
le billon (cf. note a), mais selon eux il admettrait et supposerait que la quantit de pices
devrait tre la mme, ou devrait tre diffrente,
suivant que le cours de cette monnaie se trouverait
tre semblable ou diffrent aux deux poques (h)..
D'aprs cette interprtation, le texte prescrirait
pour l'argent, dont la valeur nominale a t
abaisse une rgle absolument semblable celle
,
qui prcde immdiatement pour l'argent qui a
t mis hors de cours ; il prsenterait en outre un
sens qui serait parfaitement conforme aux rglesgnrales exposes plus haut.
Nanmoins, je regarde cette interprtation
comme inexacte, et je crois qu'elle impose violemment la loi une signification, qui est juste
en elle-mme, mais qui lui est trangre. Le v-
Dissertation d'un anonyme

dans la revue juridique et mensuelle de Mathis, t. 7,p. 2444 (surtout p. 41).
Koch
Lehrbuch (Manuel), 457, note,

3-4 dans ce dernier passage le
(h)
tort confondu avec:

une loi postrieure. L'opinion
exacte se trouve dans Borne m a n n, Preuss. Recht (Droit
prussien), t. 3, p. 167 (2e dit.).
790 est
46.
105
ritable sens de la loi est plutt celui-ci : Le remboursement doit se faire dans la mme espce demonnaie
et aveclemme nombre de pi-
ces que celui qui a t fourni l'origine, sans

tenir compte du changement de la valeur nominale, ni de la bonification que pourrait procurer la
diffrence entre le cours des deux poques. Si donc
on fait un prt de cent thalers, et qu'ensuite le
thaler (sans nouveau monnayage) soit rduit par
l'autorit du pays aux deux tiers d'un thaler, il
faut, d'aprs le 790, rembourser cent thalers,
sans avoir gard au cours, qu'on devrait cependant (d'aprs les 788, 689) prendre en considration , si, dans l'intervalle, le thaler avait t
mis hors de cours. Mes raisons l'appui de
cette interprtation sont les suivantes :
D'abord la loi, d'aprs l'interprtation des adversaires , serait absolument vide de sens. Car si
l'on tient compte au crancier (comme ils le veulent) de la diffrence du cours, il lui est compltement indiffrent de recevoir telle ou telle espcede monnaie; il peut se contenter d'argent au lieu
d'or, voire mme de billon, puisque la bonification
du cours lui permet de toucher exactement la
somme qui lui est ncessaire pour obtenir, au moyen
du change, l'espce de monnaie qui lui conviendra,
et pour atteindre la valeur courante qu'il procu
106
re l'origine au dbiteur en lui faisant le prt.

En outre, si on suivait l'interprtation des adversaires, il faudrait admettre, pour l'argent dont
la valeur nominale a subi une baisse, la mme rgle que pour l'argent mis hors de cours (dont on
a fait
mention immdiatement auparavant). Mais

alors il et t beaucoup plus simple de dire expressment qu'ici il fallait appliquer le mme
principe, et, comme ce n'est pas ce qu'a fait la
loi, il faut admettre que le lgislateur a voulu
dicter ici une rgle diffrente. Toutefois cet
argument serait en lui-mme peu probant : car il
repose uniquement sur le mode de l'expression de
la pense, laquelle le hasard donne tantt une
forme tantt une autre. Mais il acquiert une force
toute particulire quand on compare le Landrecht
(droit national) avec le dernier projet de Code. Le
projet suit absolument la mme marche que le
Landrecht. Il dcide d'abord pour l'argent qui est
mis hors de cours, comme le Landrecht, que le
remboursement doit se faire en tenant compte de
la diffrence du cours (i). Puis il statue sur l'hypothse de la rduction de la valeur nominale dans
les termes suivants (k) :
(i) Projet de Code, part. 2,
tit. 8, 594. Ce texte correspond,
en grande partie pour les termes,
et tout fait pour le sens, au L.

R. I, 11, 788, 789.
(k) Projet II, 8, 595, traite le
46.
107
Il en est de mme
quand l'espce de
monnaie qui a fait l'objet de la valeur prte
n'est pas la vrit hors de cours, mais a cependant t rduite par l'autorit du pays
dans sa valeur externe.
La comparaison de ce texte avec notre passage
du Landrecht, qui s'occupe du mme cas, donne
une grande force l'argument que nous faisions
valoir plus haut. Il en rsulte clairement qu'on
ne voulait pas, dans le Landrecht, donner la
mme dcision (ainsi que le projet l'avait propos), mais, au contraire, une dcision directement
inverse.
Cependant, si on pouvait encore conserver,
aprs ces raisons, quelque doute sur le sens vritable du 790, ce doute disparatrait compltement en prsence de l'historique du paragraphe (l). Voici cet historique.
Contre le 595 du projet que nous venons de
transcrire, Gossler objecta que la valeur externe n'tait d'aucune importance et tait une
pure chimre, que le poids et le titre (c'est-dire la valeur mtallique) mritaient seuls de
fixer l'attention. Suarez s'associa cette obmme cas que le L. R. L, 11
790, mais en donnant une d-,
cision oppose.
(l) HandschriftlicheMaterialien
(Matriaux manuscrits) vol. 80
(rvision des monitorum),, fol. 247.
108
jection dans les termes suivants , o il combat le

595
et inique. Puisque
(d'aprs une supposition faite antrieurement
titre d'exemple) ce n'est pas la valeur intrinsque de l'argent de Graumann, mais seulement sa valeur externe qui a subi une modification (par exemple, il a t rduit dans la
proportion de 90 pour cent), les cent thalers,
argent de Graumann, ont aujourd'hui encore
autant de valeur qu'il y a dix ans, et il faut
admettre qu'on peut avec cet argent atteindre
encore le mme rsultat qu'alors. Car la valeur externe que l'autorit du pays assigne .
une espce de monnaie, n'a pas d'influence
essentielle sur les pretia rerum. Si l'autorit
dit aujourd'hui que le friedrichsdor ne doit
valoir que 2 1/2 thalers, j'obtiendrai cependant,
toujours et incontestablement, pour un friedrichsdor, autant de marchandises qu'auparaCe me semble injuste
vant.
En prsence de cette opinion, de laquelle est
sorti assurment le 790, on ne peut pas douter
que, ainsi que je l'ai admis plus haut, la rduction
de la valeur nominale doive n'exercer absolument aucune influence; d'o il rsulte que
d'aprs l'esprit de la loi, non-seulement l'espce
46.
109
de la monnaie, mais encore le nombre des pices,

devrait tre tout fait le mme, que le remboursement se fit avant ou aprs la rduction de la
valeur nominale (m). Et il est incontestable que,
d'aprs le sens de la loi, il faudrait donner une
dcision semblable, alors mme que l'autorit du
pays, au lieu de rduire la valeur nominale, l'aurait augmente : si l'on n'a pas cru devoir mentionner expressment cette hypothse, il semble
que c'est uniquement parce qu'elle ne se prsente
pas habituellement.
J'ai essay de rassembler les dcisions du Landrecht (Droit national) sur la condition des dettes
d'argent, et j'y ai ajout quelques applications particulires. Mais il reste encore faire observer
que le vice le plus grave consistait avoir tacitement suppos que les modifications dans la valeur
nominale, la valeur mtallique et la valeur courante ne se prsentaient jamais qu'isolment ; ce
qui fait qu'on a nglig de prendre en considration le cas le plus frquent et le plus important,
(m) Deux
erreurs forment la
base de la dcision de S u a r e z :
d'abord il se mprend sur la valeur courante qu'il considre
comme le rapport d'une espce
de monnaie avec le prix (trs-variable) des marchandises, au lieu
de le comparer avec la valeur
de l'argent pur. En outre, il
suppose que la modification de
la valeur nominale ne peut intervenir qu'isolment, au lieu

que presque toujours le changement de l'une des valeurs se rattache au changement de l'autre
(valeur nominale, valeur mtallique, valeur courante). La
seconde erreur peut tre considre comme une consquence de la premire.
110
celui dans lequel les changements de ces trois valeurs se rattachent l'un l'autre (note m).
A l'occasion de cette critique, on pourrait lever
la question de savoir s'il serait dsirable que dans
la rdaction d'un code le lgislateur ft ressortir
les cas dans lesquels le systme montaire de son
pays contiendrait des principes vicieux, ou pourrait plus tard en contenir ; ou mme le cas dans
lequel le flau d'une grande guerre pourrait jeterune perturbation gnrale dans les relations. Car
ce sont prcisment ces cas, nous l'avons montr
plus haut, qui amnent un trouble grave dans le
systme montaire, et donnent matire des doutes et des controverses , qui ne s'lvent gure,
en d'autres circonstances. Personne ne dsirera
des dcisions de ce genre dans un code ; tout au
contraire, il ne doit pas renfermer de dcisions
qui, dans des cas aussi dplorables, peuvent entraner des consquences iniques. Il faut, donc quele lgislateur ou bien ne donne aucune rgle sur
les dettes d'argent, en laissant tout la sagacit
du juge, peut-tre en l'aidant, dans certains cas,
au moyen de lois spciales , ou il faut qu'il se
borne poser les principes les plus gnraux et
les plus incontestables, parmi lesquels figure notamment la reconnaissance de la valeur courantecomme base de la dcision donner sur les det
1
111
tes d'argent ; on pourra, du reste, parfaitement

constater le principe dans cette forme, afin de ne
pas l'noncer d'une manire par trop abstraite.
Le jugement que nous venons de porter ici sur
les dcisions contenues dans le Landrecht s'est
confirm dans le premier cas important et difficile
qui s'est prsent peu de temps aprs la mise .
excution de ce Landrecht : les groschen, qui devaient servir de monnaie d'appoint, mais dont
l'mission s'tait faite dans des proportions dmesures, s'taient, pendant le temps de calme, maintenues longtemps, contre, toute attente, au niveau
de la valeur de la monnaie courante, et ils avaient
t employs, concurremment avec cette monnaie
dans le commerce intrieur, mme pour faire des
paiements trs-considrables. Aprs les dsastres
de la guerre de 1806, ils se dprcirent de plus
en plus ; le gouvernement fut oblig de les rduire
d'abord aux 2/35 puis aux 4/7 de leur valeur nominale , et enfin de les changer et de les fondre en
totalit (40). Dans l'intervalle s'leva la question
de savoir comment on devait payer les dettes qui
avaient t contractes en groschen par suite de
prts avant la rduction. Comme ces groschen
n'avaient subi de modification que dans leur valeur nominale, et non dans leur contenu intrinsque, il et fallu, d'aprs le vrai sens du 790, faire
112
le remboursement avec un nombre de pices de

groschen gal celui qui avait t donn au moment du prt. Mais ici l'iniquit tait par trop
vidente. Aussi fut-il ordonn qu'un prt de 24
groschen, contract une poque antrieure la
crise, devait maintenant tre rembours avec 36
pices de ces mmes groschen. Que si le prt
s'tait fait dans l'intervalle, au moment o les
groschen commenaient dj se dprcier, il fallait encore prendre pour base le cours en vigueur
l'poque du prt (n).
Dans cette loi le seul principe exact tait mis
en application. D'ailleurs elle tait qualifie de Dclaration du 790. Il ne faut pas se laisser
tromper par cette expression, et croire que 790
et effectivement un pareil sens. C'en tait plutt
l'abrogation avec effet rtroactif. Cet acte qualifi
de Dclaration du 790, qui fondait en un seul
tout la nouvelle loi avec ce passage du Landrecht,
avait une double signification. Il sanctionnait et
mettait hors de doute l'effet rtroactif de cette
disposition ; mais il en rsultait en mme temps
que le principe qu'il posait devait recevoir son
(n) Dclaration explicative du
A. L. R. (Dr. nat. gn.), part. 1,
tit. 11, 790,771, et tit. 16, 74,
du 27 septembre 1808, Neue Edik-
tensammlung (Nouvelle collection
des dits), t. 12, Berlin, 1822,

p. 441. Cf. dans Mathis. t.
7, p. 87, 187, 181, les tableaux
qui ont trait l'application de
cette loi.
46. OBJET.
113
ARGENT. DROIT PRUSSIEN.
application non-seulement dans le cas particulier

dont il s'agissait, mais encore dans tous les cas
qui prsenteraient l'avenir un caractre analogue.
La dcision donne dans ce cas spcial a donc t
leve la hauteur d'un lment fondamental de
notre lgislation gnrale et permanente. Aussi on
peut affirmer que cette prtendue dclaration contient comme principe la reconnaissance de la valeur courante, dont l'application peut tre faite
ds prsent par la magistrature aux questions de
tout genre qui pourront s'lever l'avenir.
Quelques annes aprs, les groschen taient rduits aux 4/7 de leur valeur nominale, et on attachait en mme temps cette valeur le cours
forc (0). Mais ce cours forc ne produisait pas
d'effets prjudiciables : car au mme moment les
caisses publiques changeaient ce taux les groschen , en sorte que cette espce de monnaie disparut compltement au bout de peu de temps.
Ces vnements successifs causrent d'ailleurs
de notables dommages beaucoup de particuliers,
et on peut reprocher au gouvernement d'y avoir
coopr par l'mission exagre de la monnaie
d'appoint. Toutefois, cette faute s'attnue si on
remarque qu'il avait toujours t de notorit que
Edit du
dcembre 1811,
Gesetzsamml. (Collect. des lois),
(0)
13
SAVIGNY.
T. II.
1811,
p. 373.
8
114
CH. Ier. NATURE DES OBLIGATIONS..
les groschen taient frapps aux 2/3 du leur va-,

leur nominale, et que personne n'tait forc de,
recevoir en paiement la monnaie d'appoint, sauf
pour des sommes trs-faibles ( 40, q). Celui qui
tait attentif ces deux points ne pouvait pas
prouver de prjudice sensible.
La lgislation prussienne,, que nous ayons dveloppe jusqu' prsent, ne concerne que la monnaie de mtal. Quant au papier-monnaie, le Land-r
recht n'avait aucune raison de s'en occuper,
puisqu'alors il n'existait pas , et n'tait pas mme
encore en projet..
Au contraire, il existait dj cette poque des
titres de crdit de diffrente nature, tels, que des
Pfandbriefe (Bonshypothcaires), des actions dans
des entreprises industrielles, etc. Ces titres ont
avec la monnaie quelque analogie.Ils ont pour objet
des sommes.; fixes, ils sont aussi la plupart du
temps au porteur, et sont, comme la monnaie,
soumis un cours, et un, cours variable (p).
(p) Il est mme beaucoup plus
gnralement question d'un cours

propos de ces titres qu' pro-t
pos de l'argent. Dans l'tat normal du systme montaire ou ne
s'occupe pas du cours de la monnaie de mtal ni du papier-monnaie, parce que ces deux espces
de monnaie sont toujours au pair,
par consquent cent pour cent.

Au contraire pour les titres, le
pair est le cas de beaucoup le
plus rare : ils sont presque toujours au-dessus ou au-dessous
du pair, selon les intrts qu'ils
rapportent et les garanties qu'ils
prsentent.
115
Aussi quelques personnes les confondent-elles

avec la monnaie, et les prennent-elles pour de la,
monnaie (g)... Mais c'est l une ide fausse : car ils
ont une nature et une destination tout autres que

celes de la monnaie. Leur but n'est pas de servir
mesurer la valeur, ni renfermer en eux en gnral une somme de richesse apprcie en tous
lieux (40). Il sont destins d'un ct rassembler dans un but dtermin des sommes d'argent,
et de l'autre servir de placements aux capitaux:
pour leur faire produire des intrts.
Le Landrecht traite trs-justement les titres;
comme de pures quantits qu'on peut comparer au
grain. Un prt fait en titres doit tre: rembours enautant de titres de la mme espce, sans avoir
gard la diffrence de cours des deux poques;
on ne doit prendre le cours en considration que
quand les titres de ce genre ont disparu (r). Aussi
un prt de cette nature renferme-t-il une,espce
de spculation sur la hausse et la baisse du cours,
alors mme que dans le cas particulier les parties'
(q) Quelques personnes refusent
aux titres le caractre de monnaie par un motif trs-faux, savoir qu'ils ne seraient pas, comme
la monnaie munis du cours
forc. Mais nous avons dj montr plus haut ( 42) que le cours
forc no tient pas l'essence de
la monnaie. Il sera question: de
cette opinion errone dans le
tome suivant, propos des titres.
au portenr.
(r) L. R. (Dr. nat. I. 11. 793795). Le 793 dit : ou d'autres
litres payables au porteur. D'auprs ces expressions on pourrait
vouloir rapporter la loi, mme au
papier-monnaie, qui a. t cr
plus tard : ce serait certainement
une erreur, car le lgislateur n'y
songeait pas et ne pouvait y songer-
116
pourraient avoir conclu l'opration dans un autre

but. Mais les parties peuvent encore donner
ce prt une autre signification, savoir, que le
titre prt devra tre considr comme de l'argent
comptant qu'on prterait ( un certain cours); alors
l'opration tient de la vente et du prt, et elle est
permise en tant qu'elle ne cache pas un prt usuraire (s).
Le papier-monnaie proprement dit a t introduit en l'anne 1806., et accompagn du cours
forc (t). La lgislation fut assez variable sur ce
point pendant quelque temps, en ce sens qu'on
restreignit par mesure d'quit le cours forc, en
y mettant diverses conditions. En l'anne 1813 le
cours forc fut supprim pour toujours (u). Cette
suppression fut opre sans restriction et sans dispositions plus explicites, en sorte qu'au point de
vue du papier-monnaie, tout est laiss la libre
apprciation du juge; carie Landrecht, comme
nous l'avons dit plus haut, n'en parle pas. Aussi
longtemps que l'tat normal qui existe actuellement continuera, il ne se prsentera pas sur ce
(s) L. R. T., 16, 84. Cf. plus
haut 43, a.
(t) Le nom fut d'abord Tresor-
scheine ( bons du trsor), puis

Thalerscheine (bons de thaler),
enfin Kassen-Anweisungen(mandats de caisse). Cration du 4
fvrier 1806, Neue Ediktensamm-
lung (Nouvelle collection des

dits), 1806, p.39.Cf. la loi postrieure du 19 janvier 1813 (G.
S. (Collection des lois), p. 6).
(u) Loi du 5 mars 1013 (G. S.,
p. 23). Applique simplement
plus tard aux mandats de caisse
(G. S., 1824, p. 239).
46. OBJET.
ARGENT. DROIT PRUSSIEN.
117
point de controverse juridique. Si un jour des vnements moins heureux devaient survenir, il faudrait, d'aprs ma conviction, juger, en prenant
pour base la valeur courante, les obligations qui
porteraient sur du papier-monnaie, ou qui auraient
t contractes dans cette espce de monnaie.
47.
IV.
OBJET DE L'OBLIGATION. PRESTATIONS DETERMI-
NEES , INDTERMINES. ARGENT. DROIT FRANAIS.
En droit franais, la valeur nominale de

l'argent est admise de la manire la plus absolue,
comme base exclusive des dcisions rendre sur
les dettes d'argent, de sorte qu'il nous faut constater sur ce point une opposition remarquable avec
les peescriptions du Landrecht (droit national)
prussien ( 46).
Ce principe est formul dans l'art. 1895 du
Code civil, ainsi conu :
L'obligation qui rsulte d'un prt en argent
n'est toujours que de la somme numrique
nonce au contrat.
1
Les mots et passages imprims en italique sont en franais dans

l'original.
1
118

S'il y eu augmentation ou diminution d'es-
pces avant l'poque du paiement, le dbiteur

doit rendre la somme numngue prte, et ne
doit rendre que cette somme dans les espces
ayant cours au moment du paiement.
Si ce texte tait seul, on pourrait peut-tre
prouver encore du doute sur le point de savoir
si le changement des espces, mentionn dans la
seconde phrase, devrait entraner le paiement en
un nombre de pices suffisant pour atteindre le
cours. Ce qui est remarquable, c'est que sur ce
texte on ne trouve pas le moindre renseignement

dans les discussions d'ailleurs si explicites du
Conseil d'Etat, absolument comme si tout allait de
soi en cette matire. Mais les auteurs ne laissent pas le moindre doute sur ce point.
A leur tte se trouve Maleville, dont l'opinion
a d'autant plus de poids qu'il tait un des rdacteurs du code (a). Il dit que quand un dbiteur a
contract un prt en pices de 6 francs 1, qui postrieurement (sans nouveau monnayage) ont t
leves par un dcret la valeur nominale de 12
francs, ce dbiteur doit rembourser la moiti
des pices qn'il a reues en cette monnaie. Cela
(a)
Maleville, analyse raisonne ,
t. 4, p. 39.
1Les mots en italiques sont en franais dans l'original.
47.
OBJET. ARGENT; DROIT FRANAIS.
119
pourrait tre injuste, mais la raison d'tat l'exige

ainsi.
Toullier adopte les mmes principes dans deux
passages de son ouvrage (b). Il dit : On ne considre dans la monnaie que la valeur qui lui est
donne par le prince de chaque Etat.
Merlin est encore plus clair et plus explicite (c).
Chez cet auteur il est utile de signaler d'abord la
terminologie. Il appelle valeur relle 1 ou aussi
intrinsque ce que j'ai nomm valeur mtallique,
et valeur numraire la valeur nominale (celle
qu'il plat au prince de donner aux pices de monnaie). Il appelle monnaie nominale ou numraire la monnaie d compte (par exemple,
livre); monnaie relle la monnaie frappe en
pices vritables (par exemple, cu, louis). A ces
expressions, il rattache les rgles suivantes. Quand
un prt a pour objet 3,000 livres (monnaie de
compte), que le dbiteur reoit en 1000 pices
d'un cu, mais qu'ensuite. l'cu est lev par le
prince une valeur nominale de 6 livres, le dbiteur doit payer 500 pices d'un cu. Cette solution
est hors de doute ; car il la fonde sur beaucoup de
Toullier,
1827, 4, et
p. 212-237 d. Paris ,XIII
(1828),
art. prt , II, t.
t.
35. Le passage le plus imporp.
monnaie , l, IV, t., XI, tant est p. 228 de l'article monnaie.
1Les mots en italiques sont en franais dans l'original.
(b)
droit civil ,
6, p. 628, t. 7, p. 73.
(c) Mer1in rpertoire art.
120
dcisions judiciaires. Si on avait donn formellement pour objet ce mme prt 1000 cus (et
non 3,000 livres), il faudrait appliquer absolument
la mme rgle. Mais, dans ce cas, beaucoup d'auteurs et dejugements consacrent une autre opinion;
d'aprs eux, on devrait dans cette seconde hypothse
rembourser 1000 cus. Merlin, pour fortifier son
opinion, se fonde sur une ordonnance du roi Philipe le Bel de l'anne 1311 (d).
Ce qui est surtout important, c'est cette proposition de Merlin (e), que toute convention qui drogerait cette rgle serait absolument nulle,
notamment la convention qui dirait qu'un prt de
100 louis devra tre rembours en 100 louis du
mme titre et du mme poids sans s'inquiter du
1
(d)L'ordonnance esttranscrite
par Merlin, p, 229. Mais loin
de parler d'un changement dans
la valeur nominale elle prohibe
,
simplement les contrats
usuraires,
dans lesquels le dbiteur promet
le remboursement dans une a utre valeur ou dans une
autre espce de monnaie, que celle dans laquelle
le prt a t fait. Alors elle dit :
Volumus quod nullus teneatur
solvere, nec quis creditor praesumat exigere... in majori valore
quam in valore pecuniae traditae,
quantum videlicet valebat et cur-
rbat communiter juxta ordinationes nostras tempore contractas.

Ici il est prcisment question de
la valeur courante, et on pense
aussi peu une diffrence entre
la valeur courante et la valeur
nominale qu' un changement de
la valeur nominale.
(e) Merlin art. prt, p. 35 2.
,
Mees,
82,
84, cite des aup.
teurs plus rcents, qui sont sur ce

point d'une opinion diffrente, et
lui-mme croit que le juge pourrait bien sanctionner des conventions de ce genre.
Les mots en italiques sont en franais dans l'original.

2 Cette opinion, qui n'est pas la ntre, est dfendue avec de grands
dveloppements par M. Troplong (Prt ns 229 et suiv., et surtout
,
n 240).
1
47. OBJET.
ARGENT. DROIT FRANAIS.
121
changement que pourraient, dans l'intervalle,

prouver la valeur nominale.
Les dcisions que nous venons de faire connatre comme tant celles de la lgislation et des
auteurs franais, sont en complte contradiction
avec les rgles sur la nature gnrale de la monnaie que nous avons dduites plus haut ( 42).
C'est l un motif tout particulier qui doit nous
faire rechercher l'origine de ces dcisions.
D'abord il nous faut examiner, comme nous
l'avons fait plus haut pour le droit prussien, quel
tait l'tat du systme montaire, en prsence duquel se trouvait effectivement le lgislateur. Cet
tat tait si satisfaisant qu'il ne laissait rien dsirer , et mme l'avenir ne faisait, en apparence,
entrevoir aucune cause de trouble. Un tat galement satisfaisant s'tait maintenu pendant
longtemps sans interruption avant la Rvolution. Aussi, la dcision lgale que nous avons
transcrite plus haut, si on la regardait comme
exacte pour des motifs thoriques, pouvait-elle,
mme au point de vue pratique, paratre exempte
de difficults, et sembler, pour ainsi dire, une
spculation sans danger; bien plus, on pouvait, par
la mme raison, regarder comme superflue toute
disposition lgislative sur ce point.
Mais, dans l'intervalle entre l'poque ancienne
et l'poque moderne, il y eut l'poque de la Rvo-
122
CH. Ier. NATURE
DES OBLIGATIONS.
lution, pendant laquelle les assignats avaient, notamment en ce qui touche le systme montaire,
produit les consquences les plus dsastreuses et
exerc la tyrannie la plus violente (41, l); ls
gouvernements d'alors avaient us, en ce qui ls
concernait, du principe que le Code a tabli comme
devant toujours rester en vigueur. Par suite, et
bien que le gouvernement, au moment de la rdaction du Code, pt avoir l'intention bien arrte
de ne jamais renouveler un mal de cette nature,
il y avait cependant, dans l terrible et toute rcente exprience qu'on venait de faire, un motif
suffisant pour soumettre le principe lui-mme un
examen plus approfondi, au moins pour l'exprimer
en une formule telle qu'il ne pt pas , l'avenir,
servir d'excuse des abus du mme genre.
S'il n'en a pas t ainsi, la raison en est toute
historique ; la Voici :
Pothier, qui mourut longtemps avant la Rvolution (en l'anne 1772), qui ne pouvait par consquent pas songer aux assignats, mais qui avait
devant les yeux un systme montaire dont l'tat
satisfaisant durait dj depuis longtemps, pose de
la manire la plus absolue les principes dvelopps plus haut, bien qu'il reconnaisse formellement que le crancier pourra en prouver du pr1judice, en ce sens qu'il ne pourra avec l'argent qui
lui sera rembours acheter qu'une quantit de mar-
FRANAIS.
123
chandises infrieure celle qu'il pouvait acheter

avec l'argent qu'il a prt. Il dit aussi, en termes
exprs, que toutes conventions qui drogeraient
ces principes seraient nulles (f). Les crits de Pothier jouissaient d'un immense crdit l'poque
de la rdaction du Code (g); c'est ce qui explique
que sa thorie sur les dettes d'argent soit passe
directement dans le Code, bien qu'il et crit
dans des circonstances toutes diffrentes de celles
o on se trouvait ; de sorte qu'on peut au moins
mettre en doute le point de savoir s'il serait tomb
dans une erreur semblable, en supposant qu'il et
eu sa disposition les rsultats fournis par la
Rvolution.
Pour excuser (et non pour justifier) le systme
qu'on a suivi lors de la rdaction du Code, on peut
Pothier,
(f)
trait du prt
de consomption, p. 1, chap. 3
ns 36, 37. Dans la monnaie on,
ne considre pas les corps et pices
de monnaie, mais seulement
valeur que le prince y

a attache. Et plus loin :
Car le prince distribuant
la
sa monnaie aux particuliers
pour leur servir de signe de la

valeur des choses elle n ' a p-
partient aux, particuliers que sous ce rap-
port... toute convention doit tre

rejete comme contraire
au droit public et la
destination que le prince a faite de
la monnaie 1.
(9) Beaucoup de passages les
1
plus dcisifs de Merlin ( note c)

sont tirs textuellement de Pothier. On pourrait trouver singulier que Merlin, dont l'ouvrage
a paru pour la premire fois en
1807, s'attache si fidlement un
crivain de beaucoup plus ancien
que lui. Mais l'ouvrage de Merlin
lui-mme ne doit tre considr
que comme une srie de nouvelles ditions de l'ouvrage plus
ancien de Guyot , qui avait
dj paru en 1777 et en 1784, et
qui par consquent fait partie
d'une seule et mme priode
avec les oeuvres de Pothier, Cf.
Camus, Lettres sur la profession
d'avocat, d. 4,
t. 2, n 1616.
par Dupin1
124
encore invoquer la considration suivante, qui est

purement pratique. Tant que le systme montaire
est dans son tat normal, la disposition lgislative qu'il consacre ne peut causer aucun mal. Que
s'il survient des vnements malheureux, violents,
comme l'poque de la Rvolution, les lois les
meilleures et les plus sages ne sont d'aucun secours contre l'injustice ; on dicte des lois spciales avec effet rtroactif, sans avoir gard aux lois
gnrales en vigueur jusque-l (h).
Pour tre complet, il faut encore faire remarquer que la loi dont il s'agit ne porte que sur de
pures dettes d'argent, dans le sens propre du mot :
il ne faut donc pas l'appliquer un prt en barres de mtal prcieux (i), et encore moins un
dpt d'argent, dans lequel on considre l'argent
non pas comme de la monnaie, comme une quantit, mais comme toute autre proprit (k). De
mme il ne faut pas l'appliquer aux lettres de
change, dans lesquelles on laisse plus de latitude
la libre volont des parties (l).
La loi que nous avons examine ici n'a d'ailleurs
(h) C'est
Mees, p. 73-75, qui
essaie d'excuser ainsi la dcision
du Code.
(i) Code civil, art 1 1896, 1897.

Ce prt est bon droit trait
comme tout autre prt contract
en une quantit autre que de
l'argent.
1
(k) Code civil, art. 1 1932.

Cf. plus haut 43.
(l) Code de commerce art. 1 143.
Cette dcision qui s'carte de

l'art. 1895 est une consquence
naturelle de ce que l'opration
du change n'est pas un, prt.
1
48. OBJET. ARGENT.
DROIT AUTRICHIEN.
125
pour objet que la monnaie de mtal, bien que le

principe qu'elle renferme puisse galement s'appliquer au papier-monnaie. Quant l'tat du papier-monnaie en France, nous en avons dj parl
plus haut plusieurs reprises ( 41, 42).
48.
IV.
OBJET DE L'OBLIGATION. PRESTATIONS DTERMINES, INDTERMINES. ARGENT. DROIT AUTRI-
CHIEN.
la rdaction du Code autrichien

(1er juin 1811), le lgislateur se trouvait dans des
conditions toutes diffrentes de celles que nous
avons dpeintes plus haut pour le Landrecht (Droit
national) prussien et pour le Code franais ( 46, 47).
Il ne pouvait pas supposer un tat satisfaisant du
systme montaire pour le prsent ni pour l'avenir; tout au contraire, l'Etat se trouvait au milieu des circonstances les plus difficiles par la
baisse du papier-monnaie, qui persistait depuis
longtemps, et c'est ce qui avait dj, quelques
mois auparavant, motiv une loi spciale, dont
les dcisions taient singulires et trs-nergiques
(41, m). Il est donc tout naturel que le Code ne
contienne pas de prescriptions particulires sur
les points qui sont prcisment les plus importants
A l'poque de
126,
CH. Ier.. NATURE DES OBLIGATIONS.
dans la pratique, notamment sur la monnaie sonnante , les valeurs qui la supplent et le prt conclu avec une espce de monnaie particulirement
dtermine ;. mais qu'il s'en rfre uniquement
la loi spciale qui venait d'tre promulgue peu
de temps auparavant, et reproduise ses dispositions (a).
Puis le Code renferme une dcision particulire,
la seule qu'on puisse regarder comme un principe
nouveau, pour le cas o la monnaie de mtal prouverait un changement dans sa valeur nominale,
sans nouveau monnayage. Une modification de ce
genre ne doit pas exercer d'influence sur le remboursement (b). Ce n'est que la rptition de la
disposition dveloppe plus haut ( 46) du Landrecht (Droit national) prussien (I, 11, 790).
A cette dcision s'en rattache une autre pour le
cas o. l'espce de monnaie dans laquelle le prt
avait t fait ne se trouverait plus en circulation.
Alors le. dbiteur doit rembourser dans d'autres
espces, mais en faisant en sorte que le crancier
recouvre la mme valeur intrinsque (valeur mtallique), que celle qu'il avait originairementfournie par le moyen du prt (c). Cette dcision se
rapporte aussi une disposition du Landrecht
(a) Code, 986, 987.
(b) Code, 988.
(c) Code, 989.
49.
OBJET. LIEU DE LA PRESTATION.
127
prussien sur la mme question (V. plus haut

46. f), cependant avec cette diffrence (assez peu
importante) que par cette prescription le droit
prussien veut arriver reconstituer la valeur courante, et le droit autrichien la valeur mtallique.
Ces, dcisions particulires prsentaient encoremoins d'importance et d'intrt dans la loi autrichienne que dans la loi prussienne ; car il n'tait
pas possible de prvoir quand on pourrait revenir
une circulation mtallique ; et mme, pour le
cas de ce retour, il n'tait pas probable que le
gouvernement trouverait ncessaire ou utile de
changer la valeur nominale du zwanziger, etc.
49.
IV.
OBJET DE L'OBLIGATION. LIEU DE LA PRES-
TATION.
Les recherches auxquelles nous nous sommes

livrs jusqu' prsent sur l'objet de l'obligation,
ont port: sur la nature de la prestation, et sur
les diffrences qui peuvent s'y rencontrer. Mais
toute prestation, en tant qu'elle est un acte extrinsque, ne peut se faire que dans un certain
moment, et ce sont ces caractres de la prestation
qu'il faut encore dterminer au moyen des rgles
de droit ( 28).
128
de la prestation, j'ai dj eu ailleurs

Sur le
l'occasion de m'expliquer en dtail (a), et, en renvoyant ces dveloppements antrieurs, il m'est
permis d'tre ici plus bref.
La question de savoir quel est le lieu vritable
de la prestation concerne aussi bien l'activit du
crancier que celle du dbiteur. Relativement au
crancier, il faut dterminer dans quel lieu il peut
exiger l'acte obligatoire et contraindre son excution ; relativement au dbiteur, il s'agit de fixer
en quel lieu il peut offrir spontanment la prestation, de telle sorte que le crancier doive se tenir
lieu
pour satisfait.
Avant tout il faut distinguer deux espces d'actes, qui peuvent figurer comme prestations dans
une obligation.
Certains actes se rattachent par leur nature
un lieu dtermin dans l'espace, de telle sorte
qu'ils ne peuvent tre conus qu'autant qu'ils sont
accomplis dans ce lieu, et que tout dplacement
qu'on essaierait de leur faire subir en ferait des
actes tout diffrents. A cette classe appartient la
tradition d'un immeuble dtermin, ainsi que le
travail excuter sur un fonds, notamment
la construction d'un btiment sur ce fonds. De
(a) C'est ce que j'ai fait en
m'occupant du droit local et de
la comptence en matire d'obligations. Systme, t. 8, 370, 371.
49.
'
129
mme pour le travail dans un tablissement commercial ou une fabrique, qui a une position fixe.
Pour les prestations de cette nature, le crancier
ne peut les exiger en un autre lieu, le dbiteur ne
peut les acquitter en un autre lieu, parce que l'acte
qui interviendrait ainsi, tout en prsentant les
mmes caractres (par exemple, la construction
d'une maison), serait un acte compltement diff-
rent.
Tous les autres actes ont une nature indtermine, au point de vue du lieu, de sorte qu'on peut
indiffremmentles excuter partout, sans en changer l'essence. A cette classe appartient le travail
sur une chose mobilire, ainsi que la tradition d'un
objet de ce genre, spcialement tout paiement en
argent.
Pour cette espce d'actes, il faut distinguer deux
cas. Le fait qui a donn naissance l'obligation
(par exemple, le contrat) a pu soit fixer le lieu de
la prstation, soit le laisser dans l'indtermination.
A. Fixation du lieu de la prestation.
La position du crancier est ici la suivante. Il
peut actionner au lieu fix, et c'est en ce mme
lieu que la convention a obligatoirementdtermin
le tribunal comptent pour juger le dbiteur. Le
crancier n'a donc pas le droit d'intenter son action en un autre lieu, pas mme l o le domicile
SAVIGNY,
T. II.
130
du dbiteur lui donne ses juges de droit com-
mun
(b)1.
Mais cette rgle, exacte en elle-mme, peut entraner comme consquence pour le crancier la
ngation absolue de son droit. Quand un Romain
promettait par stipulation un autre Romain de
lui payer Ephse mille sesterces, on ne pouvait

pas agir devant le prteur de Rome ; car la prestation ainsi promise n'tait pas de sa comptence. On
pouvait agir Ephse; mais si le dbiteur avait la
prcaution de ne pas paratre Ephse, cette action
tait en fait impossible, et le crancier tait absolument priv de toute protection juridique. Pour
remdier cet inconvnient, le prteur introduisit
une action spciale, l'actio de eo quod certo loco (c).
Elle permettait ce crancier d'introduire sa demande Rome. Toutefois il n'obtenait pas mille
exactement, mais on calculait quelle valeur cette
somme pouvait avoir en plus ou en moins Rome
plutt qu' Ephse. Ainsi il pouvait Rome recevoir plus ou moins de mille, d'aprs l'intrt proportionnel que les deux parties pouvaient avoir
au remboursement dans les deux villes (d . Mais
(b) Systme, t. 8, 370, c d.
,
(c) Dig. Lib. 13, tit. 4.
(d) L. 2 pr. 8, L. 3 de eo quod
certo loco ( 13, 4) L. un. C. ubi

conven.13, 18), 3 33 J. de act. (4,
6).
Notre Code de procdure, s'cartant sur ce point du systme

romain, dclare comptent, non le tribunal du lieu de la convention,
mais le tribunal du domicile du dfendeur (voy. art. 59).
1
49.
on pouvait abuser de cette action pour vexer
131
in-
justement le dbiteur, quand il tait prt payer

Ephse, et que le crancier prtextait faussement d'un refus. Le dbiteur pouvait se mettre
l'abri de cet abus, en donnant Rome caution de
payer Ephse selon la convention, ou en prouvant qu'il avait offert ou dpos de l'argent dans
cette ville ; il tait alors renvoy de la demande
intente contre lui Rome (e).
Ce moyen, qui consistait employer une action
prtorienne nouvellement introduite, n'tait ncessaire et usit que dans ces obligations qui taient
poursuivies par des condictions (actions de droit
strict) (f), dont le caractre rigoureux, et formaliste
apparat surtout dans la conception de l'intentio (g).
Dans les actions libres (vente, louage, commodat,
etc.), cette action spciale n'tait pas ncessaire;
l'action ordinaire du contrat tait pleinement suffisante, car elle conduisait absolument au mme
rsultat que celui que nous venons de voir atteint
par l'action prtorienne spciale (h). Cette dis(e) L. 4 1 de eo quod certo loco
(13, 4).
(f) L. 1 L. 7 g 1 de eo q. c. I.
(13, 4), L. un. C. ubi conven. (3,
18), 33 h. de act. (4, 6) (se rfre aux stipulations). L. 8
eod. (au cautionnement). L. 6
eod. (au prt). L. 5 eod. ( aux
legs).
la stipulation
cite plus haut l'intentio tait
(g) Quand dans
ainsi conue Rome : si paret

H. S. mille dari oportere, cela
n'tait pas vrai pour le prteur :
car le dfendeur n'tait tenu
d'aucune obligation.
ici
(h)L. 7.
c. l. (13, 4),
L. 16 1 de pec. const. (13 5),
,
exemplo arbitrariae actionis,
pr. de eo q.
c'est--dire d'aprs les mmes

rgles, avec le mme rsultat que
dans l'actio arbitraria de co quod
132
tinction a dj perdu se signification dans le droit

de Justinien, plus forte raison dans le droit
actuel.
La position du dbiteur dans les obligations
dont le lieu de paiement est dtermin est la suivante. Le dbiteur n'a le droit d'excuter volontairement la prestation qu'en ce lieu, c'est--dire
que toute tentative de sa part, tendant excuter
en un autre lieu, est impuissante amener l'extinction de l'obligation (i). Si cependant le crancier accepte son paiement en un autre lieu, il y a
extinction de la dette, parce que l'accord des deux
parties a modifi en ce point l'obligation primitive (k).
B. Indtermination du lieu de la prestation.
La position du crancier est la suivante : il peut
poursuivre son droit., par consquent intenter
son action et contraindre l'excution l o bon
lui semble ; car l'obligation lui laisse toute libert
sur ce point (l). Seulement les rgles de la procdure apportent sa libert cette restriction que
l'action doit tre intente en un lieu o le dfencerto loco. Car ici suffisait l'intentio ordinaire de la 6. f, actio :
quidquid dari fieri oportet ex
fide bona, de sorte qu'il n'tait
pas besoin d'un autre secours rsultant d'une action spciale.

(i) L. 2 g 7. L. 9 de eo q. c. l.
(13,4). L. 122 pr. de V. O. (45

,
(k) L. 2 3 7. L. 10 de
co q. c. l.
(13, 4).
(l) Le dbiteur doit donc payer
ubi petitur. Cf. Systme, t. 8,
370.
49.
133
deur puisse tre cit d'aprs les principes de la

comptence.
Le crancier peut par consquent introduire son
action devant la juridiction qui est de droit commun comptente relativement la personne du
dbiteur (m). Mais il peut, aussi l'intenter au lieu
o l'accord tacite des parties a tabli une comptence spciale pour cette obligation (n). C'est entre ces lieux diffrents que le crancier, a la libert
de choisir (o).
Le droit que nous venons d'accorder au crancier subit une restriction dans un cas unique par
des considrations d'quit. Quand l'obligation
porte sur la tradition d'une chose mobilire, et
qu'en mme temps elle est une b. f. obligatio, le
crancier doit se contenter de recevoir la tradition au lieu o se trouve accidentellement la chose
au moment de l'chance ; il ne peut exiger que le
dbiteur transporte la chose au lieu de l'action
ses frais et risques (p).
Il reste encore fixer la position du dbiteur
dans l'hypothse de l'indtermination du lieu de
la prestation. Si l'on voulait s'attacher ce principe
(m) C'est le forum domicilii, ou
aussi, d'aprs le droit romain, le

forum originis, avec le droit pour
le demandeur de choisir entre les
deux.
(n) Cf. Systme, t. 8, 370,
p. 226-228 (p. 223-225 trad,).
C'est le lieu o les deux parties

pouvaient de prfrence s'attendre l'excution dans les circonstances dont il sagit.
(o) Cf. Systme, t. 8, 371, t.
(p) Cf. Systme, t. 8. 370, w,
134
abstrait, que le dbiteur devrait avoir, cause de

cette indtermination, le droit illimit de choisir
volontairement le lieu de l'excution, il pourrait
alors offrir le remboursement de la. somme et la
dposer en quelque lieu loign d l'univers ; ce
qui aurait cependant pour rsultat d'amener l'extinction absolue de la dette; il pourrait suivre
cette voie par esprit de chicane contre le crancier , ou aussi parce que lui-mme aurait par hasard de l'argent en rserve de ce lieu loign, et
qu'il trouverait, par consquent, son avantage
se librer de cette manire. Mais il est bien vident que cela ne rpondrait pas l'attente primitive du crancier, ni la vritable signification
de l'opration juridique.
Nos sources de droit ne contiennent pas de dcision sur cette question (q). La manire la plus
naturelle de la rsoudre est d'admettre une rciprocit complte entre les deux parties. D'aprs
cela, nous devons accorder au dbiteur le choix
entre les lieux dans lesquels le crancier aurait
pu de son ct intenter son action (notes m, n),
par consquent entre le propre domicile du dbiteur et tout lieu o on a cr une comptence spciale pour cette obligation. On ne peut pas douter
(q) Dj cette
circonstance
prouve que la question na pouvait pas prsenter une grande
importance : autrement nous en

trouverions la solution pratique.
49.
135
que cette solution ne rponde l'esprit de l'opration juridique, car on avait eu en vue, l'origine, chacun de ces lieux. Si le choix fait par le
dbiteur ne rpond pas aux dsirs du crancier,
celui-ci n'a qu' s'imputer lui-mme de n'avoir
pas prvenu le dbiteur en intentant son action,
auquel cas il aurait pu lui-mme choisir le lieu
d'excution (r).
Contrairement la thorie que nous venons

d'exposer, et en renversant le vritable rapport
de droit, certains auteurs ont, pour les hypothses o le lieu de la prestation est indtermin,
pos ce principe, qu'il fallait toujours admettre un
lieu lgal pour faire la prestation, et que ce lieu
fixerait en mme temps la juridiction comptente
pour cette obligation (s)'.
(r) P u c h t a a une autre opinion. Pandekten, 246, note i,
et Vorlesungen (Cours publics ),
t. 2, p. 54. Le dbiteur doit excuter l o est le crancier , et
par consquent, quand ils habitent
dans des lieux diffrents, supporter les frais de transport. Je ne
sais pas comment justifier cette
faveuraccorde exclusivementau
crancier ; et mme elle me semble en contradiction avec les propres paroles de Puchta (p. 54) :
D'ailleurs le dbiteur n'a pas
plus de droit d'exiger que le
crancier vienne le trouver, que
n'en a le crancier d'exiger que
le dbiteur vienne lui.
(s) Cf. Systme, t. 8, 370.
l'art. 1247 du Code Napolon d'aprs

lequel la prestation d'un corps certain doit se faire au lieu o, se trouvait le corps certain lors de la naissance de l'obligation, et la prestation d'une quantit, au domicile du dbiteur, le tout sauf exception
rsultant notamment d'une convention contraire.
Le tribunal comptent est toujours, en principe, celui du domicile
du dbiteur (art. 59, C. proc).
1
Comp. la disposition de
136
50.
IV.
OBJET DE L'OBLIGATION. TEMPS DE LA PRESTATION.
Toute prestation ne peut s'effectuer qu' un certain moment de la dure ( 28), et c'est l le dernier point qui s'offre notre examen dans l'tude
de l'objet des obligations.
Cette question prsente une signification quelque peu diffrente de la question analogue que
nous venons de traiter propos du lieu de la prestation ( 49). Quant on s'occupe du lieu, on a
fixer exactement o la prestation doit s'effectuer,
et cette dtermination peut spcialement rsulter
de la libre volont des personnes intresses. On
peut aussi supposer une dtermination du mme
genre quand il s'agit du temps, en ce sens qu'une
convention peut dclarer qu'un acte devra tre
excut dans une priode de temps exactement
limit, ni plus tt ni plus tard. Seulement une
semblable dtermination est excessivement rare,
et son tude offre peu d'importance.
Au contraire., il y a une autre question trs-importante : c'est, celle de savoir partir de
quelle poque
doit commencer la ncessit juridique qui forme l'lment de l'obligation. Quand
50. OBJET.
TEMPS DE LA PRESTATION.
137
dans une obligation les parties ont manifest leur

volont sur ce point, l'obligation est dite obligatio
ex die ou in diem. J'ai dj eu ailleurs l'occasion
de dvelopper cette question avec beaucoup de
soin (a), et le renvoi que je fais ici ce passage
me permet d'tre plus bref en ce moment.
Cette dtermination, rsultant de la volont des
parties, ne peut tre exactement comprise que
quand on l'oppose la rgle applicable dans les cas
o cette dtermination fait dfaut. La rgle est
que toute obligation, ds l'instant de sa naissance,
engendre la possibilit de la contrainte qui en est
l'lment constitutif, de sorte que la prestation
peut tre immdiatement poursuivie en justice.
L'expression technique romaine est celle-ci : toute
obligation doit en elle-mme tre considre
comme proesens obligatio (6). A ct de cette rgle,
nous avons examiner une srie d'exceptions.
La premire exception, qui est aussi la plus
importante, est celle que nous avons dj indique, savoir, quand la mme volont qui a
donn naissance l'obligation en a fait en mme,
temps une in diem obligatio. Cette hypothse
(a) Cf. Systme, t. 3,
125,126.
Il faut remarquer que cette limitation in diem ne se prsente pas
seulement dans les obligations

mais aussi dans un grand nom-,
bre d'autres rapports de droit.
(b) L. 41 1 de V. 0. (45, 1).
L. 213 pr. de V. S. .(50,16), L. 14

de R. J. (50, 17). Dans plu-
sieurs textes la mme rgle est

suppose. L. 60, L. 73 pr., L.
137 4 de V. 0. (45, 1), L. 186
de R. J. (50, 17).
138
offre une vidente analogie avec celle o la volont

des parties a fix le lieu de la prestation ( 49).
Seulement il y a entre ces deux cas cette diffrence, que la dtermination du lieu de la prestation ne favorise exclusivement aucune des parties,
en ce sens que tel ou tel lieu peut, par des cir-
constances tout accidentelles, tre l'avantage

tantt d'une partie, tantt de l'autre. Au contraire,
la proesens obligatio est toujours plus avantageuse
pour le crancier, et l'in diem obligatio moins
avantageuse, en ce sens que la prestation anticipe doit toujours tre regarde comme la meilleure (c). On ne fait qu'exprimer le mme principe sous une autre forme, quand on dit que le in
diem, dans une obligation, est toujours ajout
dans l'intrt du dbiteur (d). Il en rsulte que
le dbiteur peut renoncer cet avantage, et par
consquent excuter une poque antrieure
celle laquelle il aurait pu y tre contraint (e).
Une autre exception se prsente dans le cas o
l'acte, d'aprs sa nature, ne peut s'effectuer immdiatement mais bien dans un temps plus ou
,
moins loign. Cette exceptionpeut rsulter de ce que
J. de fidej. (3, 20),
Gaius, Lib. 3,8 113.
(d) L. 41 1, L. 38 16 de V.
0.(45. 1), L. 17 de R.J. (50,17).
(c) 5
(e) L. 137 2, L. 38 16 de V.
O. (45, 1), L. 70 de solut, (46, 3),
L. 15 de annuis (33, 1), L. 1 1
de cond. (35, 1). Il y a exception dans les cas rares o des
motifs spciaux et personnels dmontrent l'intention de prohiber

une prestation anticipe. L. 43
2 de kg. 2 (31 un.) L. 15 de an-
nuis (33, 1).
50. OBJET. TEMPS
DE LA PRESTATION.
139
l'acte doit s'accomplir une distance trsgrande (f), ou doit s'appliquer un objet qui
n'existe pas encore et ne doit prendre naissance
que dans l'avenir (g).
A cette exception se rattache celle qui se prsente dans les obligations, o la ncessit de la
prestation reste suspendue jusqu' une interpellation ou une sommation spciale comme dans le
prt, le dpt, etc. (h).
Une exception toute positive se prsente encore
propos du constitut, dans lequel le dbiteur doit
toujours jouir de l'avantage d'un dlai modr : on
regarde comme modr un espace de dix jours (i).
La partie la plus importante et la plus difficile
de cette matire est celle qui concerne spcialement le dfaut d'excution de la prestation au
temps fixe (sans qu'il y ait de reproches faire au
dbiteur quant l'objet). C'est la thorie de la
mora, mais elle ne peut tre expose cet endroit;
elle ne peut l'tre qu'en traitant des sources de
l'obligation, et en particulier de sa naissance par
transformation.
(f)
1, L.
60, L. 73 pr.,
L. 137 2 de V. O. (45, 1).
(g) L. 73 pr. de V, O. (45, 1).
L. 186 de R. J. (50, 17).
(h) L 73 pr. de V. O. (45, 1),
a fin du texte.
L. 41
(i) L. 21 1 de pec. const. (13,

5), pourrait peut-tre se rattacher une controverse des anciens jurisconsultes, que Justinien a tranche. L. 2.C. de const.
(4, 18).
140
CH.
II.
SOURCES DES OBLIGATIONS.
CHAPITRE SECOND.
SOURCES DES OBLIGATIONS
51.
INTRODUCTION.
La sources des obligations nous apparat sous

deux formes diffrentes, soit comme source premire, soit comme transformation (mtamorphose) ce dernier cas suppose la persistance
,
d'une seule et mme obligation (seulement sous une
forme modifie). Cette distinction est, en ellemme applicable d'autres espces de rapports
,
de droit ; mais elle trouve son application la plus
frquente et la plus importante prcisment dans
les obligations (a). Il est bon de considrer spcialement ici les deux sources dont nous venons de
parler.
I. Quant la source premire, il faut re(a) Cf. Systme, t. 1,
p. 393 ( p. 387, trad. ), t. 3
59,
104,
p. 4 (p. 4, trad).
51. INTRODUCTION.
141
marquer la terminologie diffrente qu'emploient

les jurisconsultes romains, et dans laquelle on
pourrait aisment voir une divergence d'opinions :
A- Quelquefois, il est dit qu'il n'y a que deux
sources : ex contractu et ex delicto, de sorte que
toutes les obligations driveraient forcment de
l'une d'elles (b).
B. Dans beaucoup de textes, au contraire, on
mentionne deux autres sources outre ces deux
premires, ce qui donne quatre sources.
Il peut en effet y avoir des obligations qui naissent non proprie ex contractu, mais bien guasi ex
contractu (c).
Et d'autres qui naissent non proprie ex maleficio, mais bien guasi maleflcio (d), ou guasi ex
delicto (e).
Ces quatre sources sont indiques dans certains
textes de la manire la plus nette (f).
C. Enfin, nous trouvons indique une fois une
source triple au moins en apparence : ex contractu, ex maleflcio, aut proprio guodam jure ex
(b)
Gaius, III,
88 : (Nunc
transeamus ) ad obligationes
Quarum summa divisio in duas
species deducitur : omnis enim
obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto. Mmes
propositions, un peu moins nettement exprimes : Gaius, IV,
de act. (4, 6).
2, et 1
(c) Pr. J. de obl. quoe quasi ex
contr. (3, 27). de mme dans la
rubrique du titre. L. 5 1 de
O, et A (44, 7).
(d) Pr. J. de obl. quoe quasi ex
del. (4, 5). 1.5 84, 5, 6 de O.
et A.(44,7).
(c) Quasi ex delicto se trouve
dans la rubrique des Institutes
(4, 5)-
(f) 2
(g) L.
J. de obl. (3, 13).

1 pr. de 0. et A. (44, 7).
142
CH.
II.
variis causarum flguris (g). Il est vident toutefois que cette dernire terminologie ne diffre pas
essentiellement de la prcdente; elle se borne -
runir en une seule, par l'emploi d'une expression moins prcise, les deux premires sources.
On serait port induire de la premire terminologie une vritable divergence d'opinion, si on
l'interprtait en ce sens qu'elle a pour but de nier
l'existence des obligations quasi ex contractu et
guasi ex delicto. Mais en fait, il n'en est rien; et
voici simplement en quoi consiste la diffrence :
quelques textes, pour plus de brivet, ne parlent
que des deux sources les plus importantes, tandis
que d'autres textes plus complets y joignent deux
autres sources, formes par analogie des deux
premires, comme le marque la particule guasi.
S'il pouvait encore subsister quelques doutes ce
sujet, ils s'vanouiraient devant cette considration que tous les textes invoqus dans la question
ont une mme origine et sont galement tirs
de Gaius.
Si nous considrons
maintenant d'une manire

plus prcise les deux principales sources (contractus et delictum) , elles nous apparatront au premier coup d'oeil comme correspondant aux ides,
considres abstractivement de convention et
de violation du droit. Mais en fait ces expressions sont prises par les jurisconsultes romains
51,
INTRODUCTION.
143
dans un sens plus troit. Chacune d'elles, en

effet, n'est employe par les auteurs que dans les
limites que comporte leur origine historique ; elle
ne s'applique qu'aux conventions et aux violations
pourvues d'action, et mme seulement
celles auxquelles ce caractre avait dj t reconnu par l'ancien droit civil.
Nous devons, en outre, rechercher la signification ou l'intrt de ces distinctions, c'est--dire
de cette division en deux, trois ou quatre classes
qui seraient admises comme sources des obligations. On peut employer, pour faire cette recherche,
deux mthodes bien diffrentes.
La premire mthode se rattache la thorie
de la partie gnrale du droit des obligations.
Elle consiste prsenter d'abord les ides gnrales , et les rgles de droit qui se rapportent aux
contrats, de,mme que celles qui se rapportent
aux dlits, comme aux deux sources les plus importantes des obligations. Cette mthode d'exposition sera celle du prsent tome. Mais rien ne nous
oblige, en la suivant, nous assujtir aux ides
historiques restreintes, mentionnes plus haut, du
contractus et du delictum. Il nous faudra au contraire descendre de l'ide abstraite de convention
et de violation du droit, tous les dveloppements
dont cette ide est susceptible. Cette marche nous
fera trouver d'elle-mme les points de jonction
144
CH.
II.
qui nous sont ncessaires pour nous ramener

ces ides historiques restreintes.
Une seconde mthode consisterait prendre
cette division pour base de l'examen successif des
obligations isoles, et conduirait par suite l'exposition de la partie spciale du droit des obligations: C'est le procd employ dans les Institutes
de Gaius, et plus compltement dvelopp encore
dans les Institutes de Justinien, o les obligations
isoles sont examines en suivant l'ordre des
quatre classes ci-dessus numres (h). Cet
ordre a t suivi aussi par une grande partie des
auteurs systmatiques de nos jours. Mais la question de savoir si, en fait, il s'accorde avec les ncessits de l'exposition du droit romain actuel ne
peut tre rsolue qu' la suite d'un examen plus
attentif, qui ne pourra venir qu'aprs l'exposition
complte de la partie gnrale.
II La transformation des obligations peut
driver d'un double changement qui est susceptible de modifier leur tat antrieur.
A. changement dans les personnes entre lesquelles l'obligation existe. Nous devrons tablir de
quelle manire les ides gnrales de succession
universelle et de succession particulire, expli-
Instit. III, 14-26 ( contractus). III, 27 ( quasi ex con(h)
tractu). IV, 1-4 (delicta).

IV, 5 (quasi ex delicto).
51. INTRODUCTION.
145
ques plus haut, sont applicables aux obligations (i).

B. Changement dans l'objet ou le contenu
de l'obligation (k).
Ce changement peut consister dans une diminution (ou un anantissemet) de l'objet. A ce
point se rattachent les thories du dol, de la faute,
du cas fortuit, des dommages-intrts de la demeure.
Il peut encore consister en une augmentation de l'objet, aussi bien en une augmentation
rgulire (fruits et intrts), qu'accidentelle (commodum)
De ces considrations il suit que nous devons
faire porter nos recherches actuelles sur la thorie gnrale des conventions obligatoires.
Nous accordons donc successivement notre attention quatre points distincts :
A.
B.
C.
D.
Ide et espces.
Personnes.
Conclusion (de la convention).
Effets.
(i) Cf. Systme, t. 3, 105.

(k) On pourrait tre tent d'ajouter encore une troisime espce de changement, bas sur la
simple volont, comme la novation. Mais ce changement con-
siste moins dans la transformaSAVIGNY.
T. II.
tion d'une obligation prexistante,

que dans sa destruction; de sorte
que l'endroit convenable pour en
parler n'est point la thorie de la
source, mais celle des modes
d'extinction des obligations.
10
146
CH.
II. SOURCES DES OBLIGATIONS.
Peut-tre semblerait-il que nous devrions admettre comme un cinquime point distinct : l'objet de la convention. Mais presque tout ce que
nous aurions dire sur ce point s'identifie d'une
manire complte avec les explications que nous
avons donnes plus haut sur l'objet de l'obligation (l). Une seule question a t rserve : la question de l'influence des objets impossibles sur
l'efficacit des conventions obligatoires (m). Cette
question sera vide dans la thorie des effets des
conventions
( 81).
52.
I.
CONTRAT 1.
A. IDE ET ESPCES.
La convention considre comme source des

obligations (la convention obligatoire), ne forme
qu'une application isole de l'ide beaucoup plus
(m) T. 1, 37, p. 382(p. 376, trad.).
et s.
1 II n'y a pas en allemand d'expression correspondant exactement
l'ide de contrat. Pour rendre cette ide, M. de Savigny emploie
quelquefois le mot latin contraclus, et presque toujours le mot allemand Verlrag, qui signifie proprement convention trait, soit inter,
national, soit priv. C'est pourquoi il a soin, en plusieurs
endroits
,
dans
le
prsent paragraphe, d'avertir le lecteur qu'il
notamment
parle non des conventions (Vertraege) en gnral, mais des conventions productrices d'obligations (obligatorische Vertraege), qui ne
sont autres que nos contrats. Pour plus de clart , nous traduirons,
comme ici, le mot Vertrag , employ seul, par contrat, chaque fois
qu'il s'agira videmment de conventions obligatoires.
(l) T. 1, 28
52.
CONTRAT. IDE ET ESPCES.
147
gnrale de convention. J'ai dj expos sa nature'

avec dtails dans un autre endroit (a) ; il me suffira
ici de rappeler en quelques mots cette exposition.
Une convention est l'accord de plusieurs parties
qui dterminent par une manifestation de volont
commune leurs relations juridiques. Ces relations
juridiques peuvent concerner le droit international, le droit public, le droit priv, et l'ide de convention s'applique tous ces cas. De plus dans le
droit priv la convention peut s'appliquer dterminment toutes les parties de ce droit : aux
rapports de famille aussi bien qu'aux droits rels
et aux obligations. Enfin dans le droit des obligations la convention peut servir tant engendrer des obligations qu' les teindre.
De tous ces cas d'application, nous ne parlons
ici que de la convention qui engendre une obligation (convention obligatoire). Voici en quoi consiste l'ide d'une pareille convention :
C'est l'accord de plusieurs personnes dans
une mme manifestation de volont, de laquelle doit rsulter entre elles une obligation.
Cette sorte de convention est la plus frquente
et la plus varie entre toutes dans l'application ;
aussi nos auteurs la confondent-ils trs-souvent
(a) Systme, t. 3,
140, 141.
148
CH. II. SOURCES DES OBLIGATIONS.
avec l'ide gnrale de convention, et l'adoptentils partout o il est question de convention. Quoique cette confusion doive tre absolument rejete,
et quoiqu'elle ait donn lieu de graves malentendus, il faut reconnatre qu' un autre point de vue
elle se trouve pleinement justifie; car c'est dans
le cas d'application qui nous occupe que la nature
de la convention peut se trouver le plus compltement prsente et dveloppe.
Les jurisconsultes romains emploient indiffremment , pour dsigner les conventions obligatoires , les expressions : conventio, pactio,
pactum, qui toutes ont la mme signification g-
nrale
(b).
Il nous faut maintenant mentionner quelques

espces spciales de conventions obligatoires, fondes sur certaines diffrences importantes qui se
relient intimement l'ide gnrale de convention.
I. C'est d'abord la distinction historique en lgitimoe, et juris gentium conventiones (c).
On appelle lgitimoe celles dont l'existence pro(b) L. 1 g 1, 2, 3, 4 de pactis (2.
14) (Ulp.), L. 7 pr. 1-4 eod
(Ulp.). L, 6 eod. (Paul).
L'expression conventio tait parfaitement approprie des ides

d'une porte gnrale, tandis qu'
l'expression pactum se rattachait
la plupart du temps un sens pratique et spcial, drive d'un passage, important de l'dit du prteur, L. 7 7 eod.
le) L. 5, L. 7 pr. 1 de pactis
(2, 14)
d'Ulpien.
52.
149
pre a une source purement civile, et qui sont inconnues au jus gentium; juris gentium, celles
qui prennent leur origine dans le droit gnral.
Cette distinction entre les conventions n'est qu'une
application particulire de la distinction de mme
espce, prsente plus haut en ce qui concerne les
obligations (5).
L'ide de juris gentium conventio est du reste
trs-compatible avec sa reconnaissance et son efficacit dans le jus civile ; et ce serait une profonde
erreur que d'attribuer en gnral cette espce
de convention une efficacit moindre qu' la premire espce. En fait, les cas les plus importants
de la seconde espce sont reconnus par le jus civile, et produisent les effets juridiques les plus
complets : tels sont le prt, la vente, le louage,
etc. (d).
Les lgitimai conventiones ont dj disparu en
grande partie dans le droit de Justinien : ainsi le
nexum, la dotis dictio, la literarum obligatio ;
seule, la stipulation s'est pleinement maintenue (d1) : dans le droit actuel, aucune d'elles n'a
subsist.
(d)
J. de
Gaius, III,
j. nat.
132.
Fragment
des derniers textes d'Ulpien,
Zeitschrift fur geschichitlche
Rechtswissenschaft(Revue histo(1, 2).
rique de la jurisprudence), t. 9,
p. 5, t. 15, p. 377-382.
(d1) Il est ncessaire d'observer attentivement ici le sens
quelque peu variable des exprs^
150
CH.
II.
Les mmes expressions sont employes par

Paul, dans un sens un peut diffrent, et plus littral (e). Il dsigne sous le nom de lgitima conventio, la convention qui ne rentre pas dans les
contractus, et par suite n'est pas pourvue d'action; bien que, dans quelques cas (interdum), une
action y soit exceptionnellement attache par la
confirmation qu'elle reoit d'une lex (f) ; Paul
pensait sans doute aux conventions ajoutes l
mancipation (comme la fiducia) , qui avaient t
confirmes et pourvues d'action par la loi des
Douze Tables (g). Il en est de mme, dit-il,
de quelques conventions extinctives, qui, par une
semblable confirmation, ont acquis la force d'teindre certaines obligations ipso jure, au lieu que
les autres nuda pacta n'avaient pas cette puissance ; par l il fait assurment allusion aux pacsions techniques. Si l'on classe
les conventions d'aprs leur origine, et leur essence intime et conforme cette origine,
comme le fait incontestablement
Ulpien (note c), il faut appeler la
stipulation lgitima et non juris
gentium. S'attache-t-on au contraire la capacit dedroit
personnelle, comme condition de
la validit de la stipulation, alors
elle est devenue juris gentium (
une seule exception prs) ds une
poque assez ancienne. Cf. Droit
des obligations, t. 1, 5. 6.
(e) L. 6 de pactis (2, 14). Lgitima conventio est, quoe lege
aliqua confirmatur ; et ideo interdum ex pacto actio nascitur ve

tollitur, quoties lege vel senatusconsulto adjuvatur.
(f) Paul dit : lege vel senatusconsulto ; sans doute parce que
chaque snatus-consulte legis vicem obtinet. G a i u s, I, 4. Avaitil en vue, en faisant cette addition, quelques cas dtermins ,
et lesquels ? C'est ce qui reste
forcment indcis.
(g) Sixime table : cum
nexum faciet mancipiumque
uti lingua nuncupassit ita jus
esta. Cf. D i r k s e n, chap. 12.
52.
151
tes de remise, qui, d'aprs la loi des Douze Tables, avaient la puissance d'teindre compltement
une furti ou injuriarum actio (h).
Que Paul prenne ici l'expression legitima conventio dans un tout autre sens, que plus haut
Ulpien, c'est ce qui rsulte de son renvoi aux simples pacta qui ne sont pourvus d'action qu'exceptionnellement (interdum), par suite de la confirmation d'une lex, et qui, par consquent, ne
rentrent pas dans la classe des contractus, ces derniers tant seuls munis d'action par eux-mmes
et en vertu de leur nature gnrale. Ulpien au
contraire entend par lgitimai conventiones les contractus mmes les plus anciens et les plus solennels. On ne saurait donc justifier la place qu'occupe dans le Digeste le texte de Paul, enclav
dans le texte d'Ulpien, absolument comme si l'objet des deux textes tait une seule et mme ide,
tandis qu'en fait, ils n'ont rien de commun, l'un
avec l'autre, qu'une mme expression technique;
mais employe par chacun d'eux dans un sens tout
diffrent.
Les auteurs modernes sont donc dans une complte erreur quand ils invoquent le texte de Paul,
pour justifier l'usage actuel des mots pactum
(h) L. 17
de pactis (2, 14),
152
CH.
II.
legitimun comme dsignant un pactum pourvu

d'action par les constitutions impriales. Un tel
langage tait devenu possible la rigueur au
temps de Justinien, quoiqu'aucune preuve n'appuie cette hypothse. Au temps de Paul, il tait
impossible, vu qu'alors il n'existait pas de constitutions impriales s'appliquant aux pactes (i).
2. De l'tendue de l'obligation une fois qu'elle
est engendre, drive la division en contrats
unilatraux et bilatraux (ou synallagmatiques), pour la dsignation desquels nous
ne trouvons aucune expression romaine technique.
Par un contrat unilatral, une des parties devient seulement crancire, l'autre seulement dbitrice; c'est donc le rapport le plus simple qu'on
puisse concevoir dans une obligation. Cette sorte
de contrat se rencontre dans le prt, la promesse
de donation, la stipulation romaine.
Dans un contrat bilatral, au contraire, chaque
partie est la fois crancire et dbitrice ; mais
dans des vues et des conditions diffrentes.
Un
point peut faire doute : doit-on dire qu'il n'y a l
(i) En et-il mme exist, on
aurait encore pu leur appliquer,

d'aprs G a i u s, I, 5, le principe : legis vicemobtinet (note f).
L'assertion
contredite par
nous se trouve dans K o c h, Porderungen (Droits de crance), t.
2, p. 50.
52.
153
qu'un seul contrat et une seule obligation ou un

ensemble de plusieurs contrats et obligations,
comme on peut fort bien en imaginer, en grand
nombre et ds plus varis, entre les mmes personnes? Mais l'essence d'un contrat synallagmatique, distincte de cet ensemble accidentel, consiste dans la conception de deux obligations
indissolublement lies, de sorte que l'une n'existe
que par l'autre et avec l'autre, et que par consquent toutes deux forment les deux moitis d'un
seul et mme rapport de droit. Cette sorte de contrat se rencontre dans la vente, le louage, la
socit.
Au milieu de ces deux classes, se placent quelques contrats, qui, tout d'abord, par leur nature
et leur dtermination gnrale, sont seulement
unilatraux, mais d'o peut rsulter accidentellement une obligation synallagmatique, trangre
d'ailleurs au but de contrat 1. Ces] contrats sont
indiqus, chez les Romains, par la dnomination
distincte des deux actions : l'action essentielle est
dite directa; l'action accidentelle, contraria actio.
La ncessit de l'emploi de la contraria actio
dpend elle-mme de circonstances accidentelles :
Nous les appelons en droit franais contrats synallagmatiques:

imparfaits.
1
154
CH.
II.
car on atteint souvent le mme but sans action par

une simple restriction, c'est--dire par une exception (k). Des cas d'application de ces contrats
intermdiaires se rencontrent dans le commodat,
le dpt, le mandat.
Pour tre complet, nous pouvons remarquer
ds prsent que les distinctions signales ici
conviennent non-seulement aux contrats, mais
aussi d'autres obligations rsultant d'actes juridiques (les quasi-contrats).
3. En considrant le but extrinsque, c'est-dire le ct non juridique de l'opration, on
arrive sparer les contrats destins procurer
un avantage exclusif l'une des parties, des
contrats qui ont pour but l'avantage des deux
parties.
Un contrat de la premire espce est toujours
en mme temps un contrat unilatral. L'avantage unilatral consistera le plus souvent dans un
enrichissement, c'est--dire une augmentation de
patrimoine, comme dans la promesse de donation (l) ; mais cette espce d'avantage unilatral
n'est pas le seul possible. Dans le dpt, par
exemple, celui qui commence par livrer sa chose
n'en devient pas plus riche; mais il jouit de cet
(k) L. 4 commod. (13, 6).
(l) Cf. Systme, t. 4,
157.
52.
155
avantage, qu'un autre la garde srement et commodment pour lui (m).

Un contrat de la deuxime espce (ayant pour
but l'avantage des deux parties) peut tre unilatral, comme le prt intrt, ou bien bilatral,
comme la vente et le louage.
Pour dsigner ces deux espces de contrats, les
auteurs modernes emploient frquemment les
expressions : conventio lucrativa (ou gratuita) et
onerosa. Mais ces expressions ne sont pas conformes au langage juridique des Romains. Nous pouvons simplement dire, en paraphrasant cette ide,
que la premire espce de contrats est fonde sur
la bienveillance du la libralit ; toutefois, il est
bon d'ajouter cette ide que la nature des donations comporte des conditions spciales, en outre
des conditions gnrales tous les contrats in)..
Les divisions suivantes des contrats sont en

elles-mmes justes et importantes; mais leur discussion ne rentre pas dans notre tude actuelle.
Ainsi la division en stricti juris et bonoe fidei
ontractus. Celle-ci se rfre exclusivement la
diffrence des actions qui naissent des contrats;
(m) Cf. Systme, t. 4,
143.
(m) Cf.
Systme, t. 4,
143.
156
CH.
II. SOURCES
DES OBLIGATIONS.
elle concorde donc parfaitement avec la thorie

des actions actiones stricti juris (conditiones), et
bonoe fidei, que nous avons expose d'une manire complte en un autre endroit (o). Seulement,
il est bon de prmunir ici contre la confusion possible de cette division des contrats avec la division expose plus haut (sous le n 1), en lgitimoe
et juris gentium conventiones.. Il ne faut nullement considrer ces deux divisions comme identiques, car elles reposent sur des bases toutes diffrentes, et par exemple, le prt qui appartient
certainement au jus gentium (note d), est non
moins certainement un stricti juris contractus,
puisqu'il engendre une condition (p).
Une autre division des contrats en solennels
(avec formes) et non solennels, ne pourra trouver
sa vraie place que plus loin, parmi les effets des
contrats ( 72 et s.); le principe gnral de cette
division a dj t pos dans un autre endroit (dans
la thorie des manifestations de volont (g). Mais
nous pouvons ds prsent, propos de cette
division, faire remarquer qu'elle est en corrlat. 5, 218-220, et
Appendice, XIII, XIV.
(p) La confusion que nous signalons peut trouver un appui
trompeur dans l'opinion trs-r(o) Systme,
pandue, mais sans base solide

d'aprs laquelle les b. f. actiones,
appartiendraient une formation

juridique plus rcente que les
stricti juris. Cf. Systme, t. 5,
p. 116, 489, 638 (p. 126, 503, 611,
trad.).
(q) Systme, t. 3, 130.
53. CONTRAT.
PERSONNES. INTRODUCTION.
157
tion intime avec la division indique plus haut

des lgitimoe et juris gentium conventiones.
La division romaine des conventions en contractus et simples pacta, ne peut tre explique
ici, mais seulement en traitant des effets des
contrats.
53.
I.
CONTRA.
B. PERSONNES. INTRODUCTION.
Les rgles de droit qui concernent les personnes parties dans les conventions obligatoires sont
pour la plupart d'une nature si gnrale, qu'elles
s'tendent bien au del de la thorie de ces conventions et ont dj d, par suite, tre exposes
en d'autres droits (a). Quelques-unes de ces rgles
de droit, cependant, concernent, proprement et
exclusivement, les conventions obligatoires, et
leur exposition est ici parfaitement sa place.
Pour bien montrer quelle est la nature, et aussi
la ncessit de ces rgles, il est indispensable de
prendre la convention obligatoire sous sa forme
(a) Systme, t. 2 (jouissance

du droit), Systme, t. 3,8106-112
(exercice du droit). Quelques
compltements de la thorie de la
jouissance du droit en matire

d'obligations se trouvent dans le
droit des obligations, t. 1, 6.
158
CH.
II.
la plus simple, qui est en mme temps la plus frquente. Quand Gaius achte une maison de Sius,
les personnes qui nous apparaissent comme contractantes sont prcisment celles entre lesquelles
doit natre l'obligation; de mme quand Gaius,
Sius et Mvius (ou mme un plus grand nombre
de parties) concluent une socit. Les personnes
qui figurent au contrat sont donc absolument les
mmes que celles qui figurent comme parties
dans l'obligation. Elles runissent en elles la
double qualit de contractants et de parties.
De plus, toutes ces personnes sont des tres
dtermins, connus, isols ; elles apparaissent des
deux cts comme constituant des individus distincts, et non comme simplement comprises dans
une aptitude gnrale, susceptible en elle-mme
de s'observer chez des individus tout diffrents.
Mais sous ces deux rapports il y a des cas o
la convention obligatoire s'carte de la forme
trs-simple que nous venons de prsenter.
Une premire sorte d'cart consiste en ce que
les contractants et les parties ne sont plus les
mmes personnes. En effet, en dehors des personnes que nous voyons figurer dans la convention,
et que nous regardons provisoirement comme les
contractants, nous pouvons citer des cas o les
effets du contrat s'tendent une tierce personne,
53. CONTRAT.
PERSONNES. INTRODUCTION.
159
et o cette tierce personne devient par l crancire ou dbitrice.

Une deuxime sorte d'cart consiste en ce que le
contrat et l'obligation qui en rsulte ne se rapportent pas des deux cts des personnes individuellement dtermines, mais d'un ct, au contraire,
toute personne qui peut revendiquer une certaine qualit ; et non-seulement cet avantage
s'applique aux personnes les plus diffrentes,
mais encore il change constamment avec le temps,
et peut ainsi passer d'une personne l'autre.
Pour bien faire comprendre ici cette situation
particulire, j'en vais indiquer le cas d'application
le plus important. C'est celui des titres au porteur,
dans lesquels les droits de crance ne se rattachent pas une personnalit dtermine, mais
une certaine situation du crancier par rapport
au titre. Le point de savoir si ce rapport consiste
dans une certaine espce de possession ou dans
une vritable proprit sera examin en son lieu.
Nous devons ici nous borner le mentionner provisoirement.
Je vais me livrer maintenant l'tude de la

premire sorte d'cart, celle qui consiste dans
l'influence possible d'un contrat sur une tierce
personne.
160
En abordant cette thorie difficile et controverse, il faut tout d'abord appeler l'attention sur le
vritable sige de la difficult. Elle consiste en ce
qu'il est ici question de deux cas diffrents en
eux-mmes, mais dont la diffrence se dissimule
sous des expressions ambigus. La plupart des
auteurs modernes n'ont pas distingu convenablement ces deux cas ; les jurisconsultes romains
mmes ne sont pas exempts, sur ce point, d'indtermination et de confusion. La conception claire
et complte des vrais principes est rendue encore
plus difficile par cette circonstance que les deux
cas ont une certaine affinit l'un avec l'autre, et
rentrent l'un dans l'autre par beaucoup de points.
Le premier cas est celui de la reprsentation. Cet important rapport de droit ne se rencontre pas seulement dans les contrats, mais encore dans beaucoup d'autres actes libres, si bien
que nous avons dj t amen l'exposer ailleurs (b). Ici, appliqu aux contrats, son influence
sur les tiers n'existe qu'en apparence ; et elle ne
constitue en fait qu'une forme spciale au moyen
de laquelle se manifeste le libre consentement
ncessaire la conclusion du contrat.. Quand
Systme, t. 3, 113. L
nous avons dj donne un court
aperu de l'application de la re(b)
prsentation aux conventions

obligatoires.
53.
CONTRAT. PERSONNES. INTRODUCTION.
161
Titius donne mandat Gaius d'acheter en son nom

( lui, Titius) une maison de Sius, et quand ce
mandat est excut, les personnes vritablement
en jeu dans l'affaire sont Titius et Sius; les contractants et les parties sont donc ces mmes personnes, et il serait inexact de soutenir que le
contrat a quelque influence l'gard d'un tiers.
Le propre de ce cas consiste, au contraire, en ce
que Titius, qui aurait pu faire connatre l'expression de sa volont oralement du par lettre, a
employ un tiers, dans le mme but, comme
intermdiaire. Mais ce tiers ne figure que comme
organe du vrai contractant Titius, et n'occupe
pour son propre compte aucune place dans l'obligation.
Le deuxime cas concerne l'influence d'un contrat sur une tierce personne, sans reprsentation. Quand Gaius conclut avec Sius un contrat aux termes duquel Titius doit compter cent
Gaius ou recevoir cent de Gaius, et quand Titius
ne sait rien de cette promesse et n'a, par consquent, donn aucun mandat, il est trs-certain
que Gaius et Sius ont seuls fait l'affaire, sont les
seuls contractants ; cependant Titius doit, aux
termes du contrat, devenir dbiteur (ou crancier).
Ici donc la qualit de contractants ne concorde
plus avec celle de parties ; loin de l, le contrat
SAVIGNY.
T. II.
11
162
CH.
II.
doit influer sur une tierce personne trangre aux

contractants.
Ces deux cas sont donc en eux-mmes bien diffrents l'un de l'autre. Chacun d'eux va tre l'objet
d'une tude spciale (c) ; par suite de cette tude
surgiront les points de contact qui les unissent et
les causs particulires pour lesquelles les jurisconsultes romains n'ont pas distingu ces deux
cas aussi rigoureusement qu'il et t dsirable.
Toutefois le second cas n'a une certaine importance que par la place qu'il occupe vis--vis du
premier, et comme contrastant avec lui ; il convient donc ici, pour simplifier les termes de la
question, de runir les deux cas sous le point de
vue commun de la reprsentation.
54.
I.
CONTRAT.
B. PERSONNES. REPRSENTATION.
AUTEURS :
H. Giphanil, lecturae Altorphinae, p. 562 sq. (ad. L.
11
Donellue,
de O. et A.).
Comm. de j. civ. Lib. 12, C. 16-19.

Comm. ad tit. de V. O. Francof.. 1577, f., fol. 76-94 (in
L. 38 17 de V. O.)
Mlhenbruch, Cession der Forderungsrecht(Cession de crances),
9-14, 3e dit. 1836, p. 85-147.
(c) Le
premier dans les 54-58, le second dans le
59.
54.
CONTRAT. PERS. REPRSENTATION.
163
Puchta, Pandekten, et
Vorlesungen (Cours publics), 273-379.

Cours d'Institutes, t. 2, p. 203, n.
Vangerow, p, 289-299.
H. Buchka, die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von
Vertraegen (Thorie de la reprsentation quant la naissance des
contrats), Rostock et Schwrin, 1852, 8. L se trouve aussi
( 15 et s.) une comparaison trs-complte des opinions des
auteurs anciens et modernes.
La possibilit et l'efficacit de la reprsentation

dans les conventions obligatoires ont dj t
exposes par moi dans un autre endroit, avec des
ides d'ensemble plus dveloppes (a).
Mais ce n'est pas assez ici d'un simple renvoi
ces explications antrieures : il est, au contraire,
ncessaire de les complter actuellement un
double point de vue. D'abord en dduisant les
applications particulires qui se rattachent au
dveloppement de cette institution juridique, ce
qui n'et pas alors t sa place ; ensuite en justifiant l'opinion que nous avons soutenue contre
l'opinion divergente des crivains modernes.
Les points capitaux de la thorie que j'ai prsente et dont je maintiens derechef la complte
exactitude, sont les suivants.
A. Les enfants en puissance paternelle, comme
aussi les esclaves, sont capables, en concluant par
eux-mmes des conventions obligatoires, d'acqu(a) Systme, t. 3,
113.
164
CH.
II.
rir les actions au pre de famille, et, par l, de

l'enrichir.
B. Ce rsultat de leurs actes n'est pas seulement possible, mais ncessaire. Il est indpendant
de leur propre volont ; indpendant de la connaissance et de la volont du pre de famille (b) ;
indpendant des expressions employes (c).
C. Ils sont au contraire incapables, en contractant, de rendre le pre de famille dbiteur, et, par
l, d'amoindrir son patrimoine; ce rsultat est
encore indpendant de la volont du pre de
famille.
D. Toutes autres personnes (liberae, extraneae
personae) sont galement incapables de rendre un
tiers, en le reprsentant, dans des conventions
obligatoires, crancier ou dbiteur; cette incapacit est indpendante de la volont du tiers (d).
Ainsi se formulaient les principes stricts et rigoureux de l'ancien droit (e). Mais mesure que
(b) L. 62 de V. O. (45, 1). Ser-
vus vetante domino si pecuniam

ab alio stipulatus sit, nihilominus
obligat domino promissorem.
(c) Peu importe que l'esclave
dise dans la stipulation : dari
ou mihi dari, ou domino dari,
et aussi que le matre qui stipule dise : mihi dari , ou serv o
meo dari; dans tous les cas l'action est acquise au matre, 4
J. de inut. stip. (3, 19), L. 38 17
L. 39, 40, 130 de V. 0. (45, 1).
Telle est la vraie signification de

l'unitas personoe. L. 11 C. de impub. (6, 26). L'esclave est un instrument gnral d'acquisition
pour son matre.
(d) L. 126 1% de V. 0. (45, 1).
Respondi : per liberam personam, quae neque juri nostro subjecta est, neque bona fide nobis
servit, obligationem nullam adquirere possumus.
(e) Il y a un paralllisme complet entre ces principes, concer-
54.
165
les affaires devinrent plus actives et plus varies,

ils se trouvrent insuffisants. Les nombreuses
transformations qui rsultrent de cette ncessit
peuvent tre ranges en deux classes bien diff-
rentes.
I. A ct du principe, on a admis un nombre
d'exceptions proprement dites, qui ont t sanctionnes, tantt par des actions prtoriennes nouvellement inventes, tantt par les actions personnelles ordinaires, qui ont seulement t donnes
ou refuses par le prteur dans des cas o les
anciens principes auraient conduit des rsultats
opposs.
II. Le principe mme a t transform, en ce
sens qu'on l'a restreint aux contrats d'une certaine espce, en lui enlevant sa valeur dans les
autres.
I. Exceptions aux anciens principes, en prenant

d'abord celles qui ont t sanctionnes par des
actions prtoriennes nouvellement cres.
A cette classe appartiennent les actio exercitoria, institoria, de peculio, tributoria, guod jussu,
nant les contrats, et la possibilit
ou l'impossibilit d'tre enrichi
ou appauvri par les actes d'un
tiers, ayant pour but d'amener

des modifications de la pro-
prit.
166
CH.
II.
de in rem verso. Les trois premires sont les plus

importantes et les plus comprhensives d'entre
ces actions (f).
Ces exceptions se rapportent cette partie du
principe expos plus haut, d'aprs lequel personne
n'tait capable, comme reprsentant d'un autre,
de conclure un contrat par suite duquel cet autre
serait devenu dbiteur.
Sources communes pour cette partie du droit :
Gaius IV. 70-74.
In s t. IV. 7 quod cum eo.
C o d. IV. 25 et IV. 26.
I. Actio exercitoria. D i g. XIV. 1. PaulusII. 6.
Quand un armateur (exercitor) ne conduit pas
son navire lui-mme, mais le fait conduire par un
autre (magister), il peut, raison des contrats de
cet autre, tre poursuivi par une action personnelle, qui prend le nom d'exercitoria actio. Le
besoin d'une reprsentation, avec cette consquence, se faisait imprieusement sentir ici, puisque les contrats dont il s'agit sont souvent conclus
une si grande distance de l'armateur, qu'il serait
la plupart du temps impossible d'avoir son consentement (g).
(f) Un court aperu de ces actions a dj t donn plus haut
(t. 1, 21) l'occasion des obli-
gations corrales qui en drivent(g) L. 1 pr. g I de exerc. (14

,
54. CONTRAT. PERS. REPRSENTATION.
167
Il est indiffrent pour cette action que le conducteur du navire soit une personne libre, ou
dpendante de la famille de l'armateur (h). Seulement la ncessit d'une action nouvelle tait plus
imprieuse dans ce dernier cas. Le conducteur
libre avait toujours une action en recours contre
l'armateur, et pouvait cder cette action au tiers
avec lequel il avait contract; le fils ou l'esclave
de l'armateur n'avait pas cette action en recours.
L'action exercitoire a pour base tous les contrats conclus par le conducteur du navire dans les
limites de son pouvoir. Ce sont donc ces limites
dont le tiers doit prendre connaissance, s'il veut
tre sr de son action; il n'a pas s'inquiter du
point de savoir si le contrat tait opportun et si
l'affaire a t loyalement conduite (i).
Le contrat oblige toujours en premier lieu envers le tiers le conducteur du navire; et cette
action n'est pas exclue par l' exercitoria actio contre l'armateur (k). Le tiers a donc le choix entre
deux dbiteurs, qui sont tenus solidairement en(h) L. 1
4 eod. Mme l'esclave
d'autrui, plac par l'armateur

comme conducteur du navire ,
peut donner lieu contre cet armateur une exercitoria actio.
(i)L. 1 3 , 7-14, 1.7 pr.
eod. Les contrats qui ont pour
objet la rparation du naviresont
toujours compris dans les limites
1
du pouvoir du conducteur, encore

bien que ce point ne soit pas exprim.
(k) Hoc edicto non transfertur
actio, sed adjicitur. L. 5 g 1 eod.
usite chez
De l l'expression
les crivains modernes : actiones
adjectitioe qualitatis.
168
vers lui ; sont de mme tenus solidairement plusieurs armateurs du mme navire (note f).
A l'inverse, il n'tait ni ncessaire, ni possible
pour l'armateur d'intenter l'exercitoria actio contre le tiers contractant. L'armateur actionnait directement ce dernier, quand c'tait son fils ou
son esclave qui avait contract; quand le conducteur du navire tait un homme libre, alors celui-ci
pouvait et devait dans tous les cas cder l'armateur l'action qu'il avait contre le tiers, en vertu
du contrat (l).
2. Actio institoria Dig. XIV. 3. Paul us II 8.
Cette action n'est proprement qu'une exercitoria actio gnralise ; c'est l'application des rgles
de droit, introduites par le commerce maritime,
aux affaires commerciales d'un autre genre, quand.
celles-ci sont conduites par un grant muni de
pouvoirs tendus, parmi lesquels celui de conclure
des contrats avec des tiers (m). La ncessit est
(l)
i. 1
18
L. 5
eod. Si
pr.
,
circonstances
partipar suite de
culires, ces principes ne suffisaient pas, alors l'armateur tait
protg par une action extra or-
dinem.
(m) L. 1 X. 18, L. 3, 4, 5 de
instit. (14,, 3). L'action ne
prend point ici le nom du matre

de l'affaire (comme l'exercitoria),
mais du grant, que les Romains
appelaient du nom gnral d'ins-
titor, uom gnral dont nous n'avons pas l'quivalent. Nous le

nommons tantt intendant, tantt directeur ou inspecteur d'une
fabrique ou d'un domaine rural,
etc. Seulement, le plus souvent,
ces personnes n'ont nullement le
pouvoir de conclure elles-mmes
des contrats L'institorpeut tre
aussi une personne libre ou dpendant d'autrui. 1.7 1, 2 eod~
169
ici moins imprieuse que dans le commerce maritime, parce qu'ici le matre de l'affaire est le plus
souvent proche de l'endroit o elle a lieu, et par
suite personnellement accessible; aussi cette action est-elle moins favorable et moins tendue que
l'exercitoria (n).
Ici encore il faut observer que le contrat doit
tre renferm dans les limites des pouvoirs donns ; mais on n'exige pas du tiers qu'il examine si
l'affaire est opportune et loyalement conduite (o).
Par le contrat, l'institor se trouve tout d'abord
oblig, puis avec lui le matre de l'affaire, si bien
qu'ici encore le tiers qui contracte a le choix entre
deux actions (p).
L'action n'tait pas accorde contre les tiers
pour la poursuite des prtentions du matre de
l'affaire ; les moyens ordinaires de droit suffisaient
pour atteindre ce but (q).
3. Actio de peculio. Dig. XV. 1 et 2. Cod.
Theod. II.
32.
Cette action suppose qu'un pre de famille a

laiss son fils ou son esclave l'administration
exerc. (14, 1).
peut se sub Ainsi le magister
stituer un autre magister (ce qui
(n) L.
pr
5 de
peut tre ncessaire en cas de

maladie), l'institor ne le peut pas
I. 1 5 cit.
(o) L. 5
11-13,
i.
11 5
de
inst. (14, 3), L. 7
(14,1).
(p)L. 7
2 de exerc.
1, L. 13 1, 2 de inst.
(14, 3), cf. plus haut note f.

(q) L. 1 2 eod., L. 5 de stipproet. (46, 5), cf. note l.
170
CH.
II.
indpendante d'une partie spare de son patrimoine (r). Par l, il le rend jusqu' un certain
point institor de ce patrimoine, sans qu'il soit pour
cela question d'un ngoce dtermin.
Par suite des contrats de l'administrateur, le
pre de famille est oblig et tenu de rpondre
l'actio de peculio. Mais ici encore, c'est l'affaire du
tiers de se faire renseigner sur les pouvoirs de
l'administrateur du pcule (s). Mme dans le cas
de libre administration, certains actes sont tacitement excepts, notamment les donations, qui peuvent cependant tre spcialement autorises (t).
L'obligation du pre de famille est restreinte
l'tendue actuelle du pcule, par l'abandon duquel
il peut toujours, en consquence, carter l'action (u). De l encore cette rgle spciale que les
dettes du fils envers son pre sont tacitement prleves (deductio), comme aussi les dettes du pre
envers son fils sont tacitement comptes dans le
pcule (v).
4. Actio
tributaria. Dig. XIV, 4.
(r) 1.46, L. 40 pr. 1, L. 5 4,

L. 8 de pec. (15, 1). L'exposition complte de ce point rentre
dans le droit de la famille.
(s) L. 48, L. 7 1 de pec. (15,
1), L. 1 1 quoe res pign. (20,
(t) L. 7 pr. 1,2, 3 de dom. (39,
res pign. (20, 3),

Sueton., Tiber. C. 15.
(u) L. 32 1, L. 30 pr. 4 de
pec. (15, 1), L. 21 pr., L. 9 4
eod.
(v) L. 5 4. L. 9 2-8 de pec.
(15. 1), L. 38 pr. 1, 2 de cond.
5), L.
1 1
quoe
ind. (12, 6).
54.
171
C'est l' actio de peculio ordinaire, avec cette seule

diffrence qui la spare des rgles de droit exposes pour cette premire action, que le fils ou
l'esclave exerce un commerce au su du pre de
famille. Dans ce cas, il ne faut pas attribuer au
pre de famille le droit que nous lui avons reconnu plus haut, la deductio (note v), pour ses
propres crances, et il doit venir au partage de
la masse du pcule, comme les autres cranciers (w).
5.Actio quodjussu. Dig.XV, 4. Cod. Thod.,
II, 31.
Les Romains furent forcment amens admettre de trs-bonne heure ce principe tout fait
antinaturel, que tout pre de famille pouvait, par
les contrats de son fils ou de son esclave, et mme
sans son consentement, acqurir des actions,
tandis qu'il ne pouvait par eux devenir dbiteur,
mme de son consentement.
Ce fut ce dernier principe qui fut mis directement de ct par l'action prtorienne quod jussu.
Tout contrat pass par le fils ou l'esclave eut pour
effet de donner action contre le pre de famille
comme dbiteur, ds qu'il put tre dmontr que
Il doit in tributum ire avec
les autres cranciers. Cette action est analogue l'institoria ac(w)
tio mais non tout fait identi,

que. L. 11 7 de inst. (14, 3), L. 7
11 de Sc. Mac. (14,6).
172
CH.
II.
celui-ci, sous une forme quelconque, par crit ou

oralement, avant ou aprs, avait donn son consentement au contrat. Il n'tait pas ncessaire que
cette manifestation de volont ft imprative
(comme semblerait le faire croire l'expression
jussus); il suffisait qu'elle ft certaine; elle pouvait donc revtir la forme d'un mandat ou d'une
confirmation postrieure (x).
Les actions prcdentes avaient pour base une
administration continue, c'est--dire des oprations juridiques varies, ne pouvant se ramener
une seule. L'action dont il s'agit se rapporte toujours, au contraire, une opration de droit unique, dont le pre de famille peut et doit avoir une
connaissance certaine.
6. Actio de in rem verso. Dig. XV, 3. Paulus,
II, 9.
Cette action prsente avec la prcdente cette
analogie, que le pre de famille devient dbiteur,
et peut tre actionn en vertu de contrats isols
passs par les membres de sa famille qui dpendent de lui. La diffrence consiste en ceci, que
(x) L. 1 1-6, L. 3 quod jussu
(15, 4). Cf. Chambon sur
l'actio quod jussu, Beitraege zum

Obligationenrecht ( Documents
sur le droit des obligations), t. 1,
Ina, 1851, p. 175-268. L se trou-
ve, aux p. 193-201, une recherche

digne de remarque sur l'poque
successive de l'introduction des
actions prtoriennes dont nous
traitons ici.
173
dans l'action quod jussu c'est la volont du pre

de famille qui sert de base l'obligation, tandis
que, dans l'action dont nous nous occupons, c'est
la circonstance tout autre, que le contrat doit procurer et procure, en effet, un bnfice au pre de
famille; le pre de famille se trouverait donc
enrichi sans cause, si l'action contre lui tait
dnie (y).
Le fils ou l'esclave qui a conclu le contrat peut
aussi, d'autre part, avoir un pcule. Alors le
mme contrat engendre, contre le pre de famille,
deux actions possibles, dont chacune a ses avantages et ses limites particulires. L'action de peculio est limite par l'tendue actuelle du pcule,
l'action de in rem verso par l'tendue du gain
ralis. Ainsi l'action acquerra une extension telle
qu'elle runira les avantages des deux actions,
attendu que le demandeur pourra se prvaloir des
bases juridiques de chacune d'elles (z).
D'aprs une opinion rcente trs-rpandue, cette
action devrait tre donne comme utilis actio, si
(y) L. 1 pr., L. 3, L. 5, I. 7 4,
5, L. 10 4, 7 de in rem verso
(15, 3).
(z) L. 1 1, L. 5 2 de in rem
verso (15, 3), 47. quod cum eo
(4, 7), licet enim una est actio...
tamen duas habet condemnationes. c'est--dire que, dans l'ancienne procdure, l'action ne
devait comprendre qu'une seule

intentio, mais avec deux condemnationes s'y rattachant cumulativement, dont le juge devait combiner le montant pour en former
une condemnatio commune.
Cf. Keller, Litiscontestation
p. 428, 429.
174
CH.
II.
le contrat n'avait pas t pass par un fils ou un

esclave, mais par une personne libre, indpendante. Cette doctrine s'appuie, comme on va le
voir, sur un malentendu. La personne libre, qui
passe un contrat dans mon intrt, a toujours
contre moi une action en recours, actio mandati
contraria, ou negotiorum gestorum contraria,
suivant qu'elle agit d'aprs mon mandat ou sans
mandat. Cette action, il peut et doit la cder contre moi au tiers avec lequel il a contract ; il n'est
donc pas besoin d'une nouvelle invention du prteur pour lui procurer une action contre moi. Au
contraire, quand mon fils ou mon esclave passe un
contrat dans mon intrt, il ne peut avoir contre
moi cette action en recours (pas plus qu'aucune
autre action) ; il ne peut donc la cder au tiers.
De l la ncessit de complter le droit pratique
par l'action prtorienne de in rem verso, ncessit
qui ne se prsente pas dans le cas d'un contractant
libre (aa).
(aa) Keller diss. ad L. 32 de

peculio, Goettingue, 1822. . Le
droit d'action du tiers est trsjustement reconnu dans la L. 7
1 C. quod cum eo (4, 26), mais
il faut entendre et expliquer ce
droit d'action comme nous l'avons
fait plus haut dans le texte, non
le considrer comme une extension postrieure de l'actio prto-
rienne de in rem verso. D'aprs

le perfectionnement graduel de
l'actio negotiorum gestorum contraria, on pourrait admettre que
le tiers avait dj d'ailleurs une
action directe contre le pre de
famille, puisque la considration
d'unmatre dtermin de l'affaire,
ni mme du vritable, n'est pas la
condition de l'action ; c'est sim-
54.
175
Il convient donc de concevoir les actiones dites

adjectitioe qualitatis, comme tant telles, que le
crancier y a deux dbiteurs, et peut poursuivre
son choix l'un ou l'autre, si bien que, s'il choisit
l'action prtorienne, celle-ci a pour base une obligation contracte par reprsentation. Cette conception, si l'on considre le rsultat pratique, est
tout fait exacte ; elle l'est incontestablement
d'aprs les ides et les formes de procder du droit
de Justinien ; mais, par rapport la procdure de
l'ancien droit, il faut adopter le temprament suivant. Quand, par exemple, un magister avait contract, c'est videmment lui seul qui tait dbiteur dans l'obligation ; le dare oportere ne pouvait
tre affirm que quant lui, et son nom seul tait
mentionn avec cette expression dans l'intentio.
Quant l'exerciton, ce n'tait pas l'obligation, mais
l'action (le condemnari oportere), qui l'atteignait ;
il lui fallait rpondre l'action dont un autre
tait la cause, et cette ncessit pour lui tait
exprime dans la condemnatio.
plement l'ide d'obliger un tiers
(L.5 1; L.. 31, 36 de neg. gest. 3,
5, L. 14 1 comm. div. .10, 3).
Alors l'actio prtorienne de in rem
verso, comme accessoirede l'actio
quod jussu et marchant paralllement elle, n'aurait plus t ncessaire. Mais il faut considrer
que le libre perfectionnement des
actions se produisit par degrs

insensibles, et qu'il arriva peuttre un moment o l'actio de in
rem verso avait trouv place dans
l'dit avant l'admission ou la reconnaissance gnrale de l'extension de l'actio negotiorum gestorum.
76
CH.
II.
Les actions prtoriennes que nous avons ainsi

groupes ont videmment t introduites parce
que, dans les cas o elles taient employes, le
droit civil ne donnait pas d'actions directes. On doit
donc tre surpris de voir plusieurs textes dire qu'
ct d'elles, le crancier peut encore intenter des
actions directes (bb). On s'est efforc d'carter
cette contradiction apparente en admettant qu'avec
le temps, les actions civiles ont t tendues au
del de leur domaine primitif (cc). Mais , d'aprs
cette supposition, les actions prtoriennes seraient
par suite devenues superflues, tandis qu'elles nous
sont partout reprsentes comme importantes en
pratique, et mme comme indispensables. Voici la
vraie solution de cette difficult : c'est que, dans
ces textes, ce ne sont point les actions civiles
quelconques qui sont prsentes comme applicables, mais seulement une action civile unique, une
condictio. Or ceci n'a trait qu'aux cas o le fils,
ou bien l'esclave, a reu un prt d'argent avec le
consentement du pre de famille, ou dans son intrt. Par cette opration le pre de famille acquiert
la proprit de l'argent, et, par suite, l'action de
(bb) 8 J. quod cum eo (4, 7),

L. 29 de reb. cred. (12, 1), L. 5
pr. quod jussu (15, 4), L. 17 4,
5 de instit. (15, 3).
(cc) Ainsi
Schrader, dans
son dition des Institutes , dans

une note au 8 8 J. quod cum eo
(4, 7).
54.
177
prt directe contre lui trouve aussitt une raison

d'tre (dd). Mais puisqu'il n'y a que cette opration juridique qui serve de base une action civile
directe contre le pre de famille, il s'ensuit que
les actions prtoriennes, beaucoup plus comprhensives et plus gnrales, sont loin d'tre superflues (ee).
55.
I.
CONTRAT.
B. PERSONNES. REPRSENTATION (suite).
Les anciens principes sur la reprsentation ( 54)

ont t de bonne heure restreints par un certain
nombre d'exceptions proprement dites. Quelquesunes ont pour base les actions prtoriennes nouvellement cres ; nous venons de les exposer ( 54) ;
d'autres ont t tablies par les empitements
(dd) Dans les deux derniers
textes cits plus haut (note bb),
le prt est expressment mentionn comme principe de l'action. De ce cas de prt, dans
ses relations avec la reprsentation, il sera encore question plus
loin ( 57).
(ee)Le point de vue que j'essaie
de soutenir ici est partag par
Chambon (V. plus haut note
x), p. 251-268. Il se trouve encore confirm par la circonstance
suivante. Dans le passage cit des
Institutes (note bb), le concours
de la condictio avec nos actions
SAVIGNY. T. II.
prtoriennes est prsent de la

manire la plus large et l'actio
,
de peculio est seule passe
sous
silence. La raison en est que, si
c'est un fils qui a reu le prt
d'argent, la condictio contre le
pre, comme l'actio de peculio ,
sera exclue par l'exceptio Sc. Macedoniani (L. 6. C. ad Sc. Mac. 4,
I.
tandis que cette exception n'exclut

pas l'institoria, ni les autres actions numres ci-dessus. L. 7
28,
7 10 D. eod. 14, 6),
11. 12, L. 12, L. 17 de Sc. Mac.
(14, 6).
12
178
directs du prteur, qui accordait ou refusait les

actions personnelles ordinaires en s'cartant de
ces anciens principes, quand il y tait provoqu
par une imprieuse ncessit pratique. Nous allons
exposer cette seconde classe d'exceptions.
7. Contrats du tuteur.
Quand un tuteur devient crancier ou dbiteur,
en agissant dans l'intrt de son pupille, il n'est
qu'un reprsentant tranger, incapable par consquent, d'aprs les anciens principes, de figurer
efficacement comme reprsentant. Il s'ensuivait
que les droits et les obligations s'attachaient
au tuteur lui-mme, et qu'il pouvait en rsulter des dangers et des complications qui ne rpondaient certainement pas au but de l'institution (a).
Un palliatif assez efficace consistait dans la possibilit pour le tuteur de prlever sur la caisse du
pupille les dettes qu'il avait prises sa charge.
Lorsque , la fin de la tutelle, il restait des
relations juridiques non rgles des cessions
,
et novations devaient avoir lieu pour apurer le
compte.
(a) On retrouve des traces de
ce principe rigoureux dans la L.
11 6 de pign. act (13, 7), L. 5
C. quando ex facto (5, 39).
Les
expressions vagues non semper, et
nisi certis ex causis, s'expliquent,

dans ces textes, par la transformation dernire du principe luimme ( 56).
55.
179
Un moyen juridique d'une entire efficacit pouvait encore tre employ : le pupille passait luimme le contrat et le tuteur l'autorisait; ainsi le
droit ou l'obligation atteignait directement, la personne du pupille. Mais ce moyen tait inapplicable durant l'enfance du pupille; comme aussi quand
le pupille et le tuteur ne rsidaient pas dans le
mme endroit. Enfin, on pouvait avoir recours
ce procd : le tuteur ne stipulait pas lui-mme,
mais ordonnait un esclave du pupille de le faire;
par l le pupille devenait directement crancier.

Mais on n'avait pas toujours un esclave sous la
main, et, de plus, il tait compltement incapable
quant aux actes judiciaires.
Lorsqu' la fin de la tutelle, les dettes actives
et passives, qui auraient d s'appliquer au pupille,
taient encore dans le patrimoine du tuteur, le
prteur y pourvoyait par un empitement direct :
il refusait les actions au tuteur et contre lui, et
les donnait au contraire au pupille et contre lui,
absolument comme si ce dernier avait t luimme le vrai crancier ou dbiteur. Il employait.
spcialement ce procd dans les cas o le tuteur
s'tait engag personnellement dans un rapport
d'obligation, non par ignorance, ou par volont
arrte, mais parce que, se trouvant dans l'une
des situations indiques plus haut (par exemple
180
CH.
II.
l'enfance du pupille), il n'avait pu viter d'agir

ainsi (b).
C'est par un procd analogue qu'au commencement de la tutelle, le tuteur donnait caution et
s'obligeait en rpondant la stipulation d'un esclave du pupille ou d'un esclave public, ou mme
d'un magistrat (c).

un impubre tait adrog, on
employait un esclave public, pour assurer, par
voie de stipulation, le succs de la rclamation
ultrieure de son patrimoine, par des intresss
encore inconnus (d).
8. Contrats passs par l'administrateur du patrimoine d'une ville (e).
Ici se prsentent des rapports analogues ceux
que nous avons constats pour le tuteur. Ici donc
encore un remde pleinement efficace consiste
donner ordre un esclave de la corporation d'acqurir une action par stipulation. A dfaut de ce
procd, c'est l'officier administrateur lui-mme
qui est tout d'abord crancier ou dbiteur; seulement il arrive encore ici que les actions, comme
De mme, quand
(b) L. 2 pr., L. 9 pr. de adm.

(26, 7), L. 26 C. eod. (5, 37).
L. 5. 6, 7, 8 quando ex facto (26,
9), L. 1, 2, 3, 4 C. eod. (5, 39).
(12, 1), L. 5 9
de
R.C.
26
L.
(13, 5).
de pec. const.
(c) L. 1 15 de mag. conv. (27,
8), L. 2, 3. 4 pr., L. 6 rem. pup.

(46, 6).
(d) L. 18, L. 19 pr. 1 de adopt.
(1. 7).
(e)Sur le droit d'administration

des actores ou syndici d'une res
publica, cf. Systme, t. 2 92.
55.
181
utiles actiones, passent directement la ville, ou

contre elle (f).
9. Reprsentation des parties en justice (g).
Un procs peut engendrer des actions et des
obligations d'espces bien diffrentes. C'est d'abord
l'actio judicati, intente par le demandeur contre le dfendeur condamn; puis les actions rsultant des stipulations qu'entrane le procs
,
tout particulirement de la stipulation judicatum
solvi.
Quand le procs n'avait point t soutenu de
l'une des deux parts (ou du demandeur ou du dfendeur), par la partie elle-mme, mais par un
reprsentant, il fallait distinguer, d'aprs les rgles de l'ancienne procdure, si le reprsentant

tait un cognitor ou un procurator. Dans le premier cas, les actions et les obligations atteignaient
directement la partie, non le reprsentant. Dans
le second cas, elles atteignaient d'abord le reprsentant (le procurator), et non la partie ; il fallait
donc les transporter celle-ci ou contre elle, aprs
coup, par des cessions ou de simples compensa-
(f) L. 17 13 ad mun. (50, 1),

L. 11 pr. 1 de usuris (22, 1), L.
5, 7, 8, 9 de pec. const. (13, 5),
L. 27 de R. C. (12, 1).
Nous ne pouvons mentionner ici ce cas qu'en passant, pour

(g)
tre complet; son examen dtaill rentre dans l'histoire de la

procdure. Cf. sur ce point
Bethmann-Holl weg, Versuche (Essais), p. 225-232.
182
CH.
II.
tions; au besoin par des actions entre la partie et

le procurator (h).
Dans le droit de Justinien, le cognitor a compltement disparu. Mais, en revanche, les principes que nous venons d'exposer, quant aux procuratores, ont cess, longtemps avant Justinien,
d'tre renferms dans leurs limites primitives. Au
contraire, en considration des ncessits pratiques, le prteur, par un empitement direct, et
bien qu'videmment les actions fussent nes pour
et contre le procurator, les accordait pour et contre la partie elle-mme. Cependant, en agissant
ainsi, il ne mettait pas de ct l'ancien droit d'une
manire gnrale, mais seulement aprs l'examen
de la ncessit existant dans chaque cas isol,
c'est--dire seulement causa cognita (i).
En ce qui concerne les obligations qui pouvaient
donner lieu un procs par reprsentant, une"srie d'exceptions isoles restreignit de plus en plus
les anciens principes sur la reprsentation ( 54).
(h)
Vatic. Fragm.,
317,
331, 332. Keller, Litiscontes-
tation, 39-41. Voicila forme

employe quant au cognitor : la
condemnatio s'appliquait bien
lui, mais l'actio judicati tait refuse contre lui. La partie ellemme pouvait tre poursuivie
soit par l'actio judicati, soit
mme directement par la stipulatio judicatum solvi, qu'elle avait
/ournie.
(i) Les textes les plus
impor-
tants sont : L. 17-28, L. 68 d,

proc. (3, 3), L. 79 de V. 0. (45
stip. proet. (46, 5).
La difficult de les expliquer,
comme aussi d'affirmer qu'ils concernent bien cette matire, vient,
pour la plupart de ces textes, de
ce que les cognitores ont peu
disparu, ce qui a d donner
peu
lieu bien des interpolations.
1), L. 5 de
56.
183
56.
I.
CONTRAT.
B.
PERSONNES. REPRSENTATION (suite).
Non-seulement les anciens principes sur la reprsentation ( 54) ont t restreints par une srie
d'exceptions isoles ( 54, 55) ; mais, de plus, les
principes eux-mmes ont t transforms. Restreints aux contrats d'une certaine espce, ils n'ont
plus conserv de valeur pour les contrats d'espce
diffrente. C'est cette transformation que nous
allons exposer maintenant.
Elle se rattache la distinction dj mentionne
plus haut des contrats, en solennels et non solennels ( 52, q). Dans la premire classe, les anciens
principes restrictifs ont conserv leur caractre;
dans la seconde classe, ils ont t entirement
rejets. Ce changement si important ne fut pas
l'effet d'un principe arrt. Il ne se produisit pas
tout coup, et de telle faon qu'on puisse dterminer le moment o il commena ; il se forma, au
contraire, graduellement, peu peu, et mesure
que, dans les applications isoles, la pratique sentait le besoin de procder plus librement. Cependant, nous trouvons un texte remarquable o ce
184
changement est reconnu en principe, et o se

trouve indiqu d'une manire prcise ce contraste
des deux classes d'ades juridiques. Pour l'intelligence exacte de ce texte important, il faut pralablement rappeler que les anciens principes
rigoureux, aussi bien que leur transformation postrieure, s'appliquaient non-seulement aux sources des obligations et, par suite, aux contrats, mais
encore toutes les oprations juridiques qui ont
les biens pour objet. Ainsi donc, en ce qui concerne
la proprit et les institutions qui se rattachent
la proprit, les enfants et les esclaves durent tre
capables d'enrichir le pre de famille par leurs
acquisitions, mais non de l'appauvrir par leurs
alinations. Au contraire, les personnes libres
taient incapables de reprsenter une autre personne dans une opration juridique quelconque
soit que cette opration et pour effet d'augmenter ou de diminuer son patrimoine (a). Ce furent ces
principes rigoureux, qui se trouvrent, en ce qui
concerne les oprations juridiques se rapportant
la proprit, maintenus dans les actes solennels
et rejets dans les autres.
Le texte indiqu comme tablissant, en principe, ce changement important, et distinguant les(a) Cf. Systme, t. 3.
113.
56.
185
deux classes d'oprations juridiques, s'exprime

ainsi (b) :
Modestinus (c), lib. XIV, ad Q. Mucium. Ea,
quae civiliter adquiruntur, per eos, qui in po-
testate nostra sunt, adquirimus, veluti stupulationem (d) ; quod naturaliter adquiritur, sicuti est possessio, per quemlibet, volentibus
nobis possidere, adquirimus.
En examinant ce texte sans prventions, il est
vident tout d'abord que l'acquisition de la possession n'est pas (comme l'admet une opinion
trs-rpandue) oppose toutes les autres acquisitions, mais que le texte distingue au contraire
en principe deux classes absolument diffrentes
d'acquisitions, dont chacune est signale par un
exemple spcial. Et cette opposition ne s'applique
pas proprement aux diffrentes formes d'acquisition, mais aux droits mmes, qui sont acquis
par l'une ou l'autre forme, c'est--dire aux objets
de l'acquisition.
Ainsi doit tre entendue sans doute aucun la
(b) L. 53 de adq. rer. dom.
41, 1).
(c) La question de savoir si ce
nom est exact va tre examine

plus loin.
(d) Stipulationem est la leon
florentine ; beaucoup de manuscrits portent per stipulationem,
plusieurs per stipulationes (par
exemple le mien ) ; par conjec-
ture , on lit aussi stipulatione

(Schulting, Note ad Dig.,
t. 6, p. 367). Toutes ces versions
diffrentes ont le mme sens, et
se rfutent immdiatement. La
leon : per mancipationem, se soutient, non pas comme texte exact

des Pandectes, mais comme ayant
t efface par interpolation.
186
CH.
II.
seconde moiti du texte, dont la leon et l'explicasont incontestes. L'acquisition par des reprsentants libres ne doit tre admise que pour les
droits qui s'acquirent sans formes solennelles
(quod naturaliter adquiritur); et c'est de cette
classe de droits que la possessio est donne
comme un exemple frappant; or la possessio n'est
point une forme d'acquisition, mais un droit
certains actes ncessaires pour acqurir.
Maintenant si le texte prsente le sens intime et
la corrlation que nous devons supposer chez tout
crivain consciencieux, il faut que la premire
moiti soit conue entirement dans le mme ordre d'ides que la seconde moiti; et c'est ce qu'indiquent en effet les expressions que nous y rencontrons. Il y est dit qu' nos enfants seuls et nos
esclaves il est permis d'acqurir pour les droits
qui exigent des formes d'acquisition solennelles
(ea quoe civiliter adquiruntur), et comme exemple
de cette classe de droits, on cite la stipulatio (ea
quae... adquirimus, veluti stipulationem). Ainsi on
ne peut mconnatre l'existence d'un paralllisme
complet entre les deux moitis du texte.
Cette explication parat au premier abord combattue par la circonstance que la stipulatio ne dsignait pas primitivement un droit, mais un acte,
une opration juridique. Mais dans ds textes non
56.
187
contests de Papinien et d'Ulpien, cette expression dsigne aussi un droit, nommment l'obligation fonde sur la stipulation et l'action qui en
rsulte; c'est en ce sens que les anciens jurisconsultes dj cits disent : acquirere stipulationem (e). Nous devons sans difficult appliquer le
langage de Papinien et d'Ulpien l'explication
d'un texte de Modestin, ou du vritable auteur
quel qu'il puisse tre. Et ce langage, quoique
certainement employ, ne se prsentait cependant
pas trs-frquemment; il a pu facilement chapper
aux interprtes et aux traducteurs. Ainsi s'expliquent les variantes et conjectures cites plus haut :
per stipulationem, etc. (note d). Elles doivent tre
rejetes en masse, d'abord parce que, si l'on examine attentivemement le texte, elles sont inutiles;
ensuite, parce qu'elles dtruisent le paralllisme
de ces deux moiti ; enfin, parce qu'elles supposent
une construction force au plus haut point, au lieu
de celle qui se prsente en effet, simple et naturelle. Car, d'aprs ces leons, les mots veluti
t.
(e)
15 3 de castr. pec. (49,
17) (Papin.).,. Quae ratio suadet,
ut, si ab ipso patre servus, qui ad

filium pertinet, stipuletur ex quacumque causa, vel traditum accipiat : sic adquiratur filio res et
stipulatio, quemadmodum si exter
promisisset... L. 7 pr. de auct.
(26, 8) (Ulpien). Quod dicimus,
in rem suam auctoritatem accommodare tutorem non posse, totiens verum est, quotiens per
semetipsum, vel subjectas sibi
personas adquiritur ei stipulatio... De mme encore : L.
18 pr. g 3 de stip. serv. (45, 3) de
Papinien, et L. 25 2 de
usufr. (7, 1) d'Ulpien.
188
CH.
II.
per stipulationem fourniraient un exemple expli-
quant le sens du mot civiliter ; ils devraient donc

en tre rapprochs, tandis qu'ils sont rejets un
endroit trs-loign et ne peuvent se construire,
comme servant d'exemple, qu'avec le mot adquirimus, qui les prcde immdiatement. Ces raisons combattent aussi l'assertion des crivains modernes, qui, sans contester le texte des Pandectes
Florentines, affirment que l'ancien jurisconsulte
avait crit : per mancipationem, et que Tribonien
aurait substitu : per stipulationem (f). En outre,
la supposition de cette interpolation est tout fait
arbitraire et sans fondement; car le texte, tel qu'il
est conu, est trs-satisfaisant, mme au point
de vue des anciens jurisconsultes.
L'explication du texte ici propose doit encore
rpondre l'objection, que la stipulation n'est
point juris civilis d'une manire gnrale (comme
il faudrait le supposer ici), mais en partie juris
civilis, en partie juris gentium (g). Cette objection repose sur une confusion que j'ai dj essay
Puchta,
Institutes
,
203, n. Vangerow, p. 294,
Buchka, p. 116. Si l'on
voulait essayer de mettre simplement mancipationem, au lieu de
per mancipationem, cette leon
serait encore plus inadmissible.
Car il est certain que jamais un
(f)
ancien jurisconsulte n'a dit mancipationem adquirere ( au lieu de

rem ou dominium per mancipationem), et l'analogie tire de l'expression stipulationem adquirere,
ne saurait avoir aucune valeur.
(g) Puchta
,
203, n.
Institutes, t. 2,
56.
189
de dmontrer en un autre endroit (h). La stipulation tait en grande partie juris gentium en ce
sens qu'on regardait les prgrins mmes comme
capables d'en faire une. Mais elle tait et resta de
tout temps juris civilis en ce sens qu'elle tait
fonde sur une forme rigoureusement positive de
manifestion de volont, de sorte que sans l'observation de cette forme, elle ne pouvait ni se conclure, ni produire d'effet. Or c'est simplement de
cette diffrence de formes qu'il est question dans
notre texte, et non de capacit personnelle de con-
tracter.
Maintenant, si nous regardons cette explication
du texte comme fonde en soi, elle demande
tre complte deux points de vue, qui rentrent
tout fait dans la pense de l'auteur, et sans lesquels le vrai sens du texte ne saurait tre compris.
D'abord le retour continuel, dans le texte, de
l'expression adquirere pourrait inspirer l'ide
fausse que l'auteur veut simplement parler de la
proprit et des institutions qui s'y rapportent. Mais
l'exemple de la stipulation donne dans le texte
nous prmunit contre cette erreur. Et si nous
poursuivons cette ide jusqu'au bout, il nous faut
(h) V. plus
haut, t.
1, 5, 6,
P. 27,
31
(p. 40, 44, trad.).
190
bien admettre que l'auteur a aussi eu en vue, dans

la seconde moiti du texte, les obligations contracte sans formalits. Il et donc pu complter
l'exemple qu'il apporte : sicuti est possessio, par
ces mots : vel emptionis venditionis contractus,
et c'est tout fait par hasard qu'il ne les y a pas
mis. Car cet exemple rpondait aussi, sans aucun
doute, l'ide de cet ancien jurisconsulte.
En outre, le texte ne parle expressment que
d'adquirere, c'est--dire que des actes par lesquels
on acquiert, on augmente son patrimoine. Mais,
d'aprs le sens du texte, il est indubitable que des
actes non solennels, desquels rsulte une diminution du patrimoine, soit par suite d'alinations,
soit par suite de dettes contractes, peuvent aussi
maner de libres reprsentants. C'est ce qui peut
arriver, d'une manire pleinement vidente, par la
possession (i), quoique notre texte n'en dise rien.
Et il faut certainement admettre qu'il en est de
mme quand le tiers contracte une dette, dans les
cas qui n'exigent point de formalits. On peut
d'autant moins en douter, que, prcisment dans
les plus importants de ces contrats (par exemple
la vente), l'acquisition du droit se rattache nces(i) 42, 43. J.derer.div. (2, 1),
I. 41, 1, de R. V. (6, 1), L. 9,
de adqu. rer. dom. (41, 1).
56.
191
sairement la naissance d'une obligation corrlative ( 52, n 2).

Enfin, il nous reste rendre compte de l'auteur
de notre texte. D'aprs tous les manuscrits connus
et toutes les ditions, cet auteur est Modestin.
Mais on a fait valoir contre cette circonstance
l'argument assez fort que l'ouvrage cit ici : Modestinus ad Q. Mucium, ne se rencontre pas dans
l'Index Florentinus, et ne se trouve cit comme
rubrique dans le Digeste que pour deux textes (h),
tandis qu'un grand nombre de textes dans le
Digeste sont extraits de Pomponius ad Q. Mucium.
En consquence, des critiques minents ont cherch corriger dans la rubrique de notre texte le
nom de Modestinus par Pomponius (l). Les motifs intrinsques m'engagent plutt prfrer le
nom des manuscrits Modestinus, parce qu'une
dcision si importante et si formelle, en supposant
qu'elle et t mise l'poque recule de Pomponius, et vraisemblablement t cite dans les
nombreux crits des grands jurisconsultes postrieurs. Cette remarque ne s'applique nullement
(k) L. 53, de adqu. rer. dom.

(41, 1) de Modestinus, lib. XVI, ad
Q. Mucium et L. 54 eod. de Modestinus lib. XXXI ad Q. Mucium.
(l)
conject.
D'Arnaud,
Lib. 2. Cap. 29. Schulting,
notae ad Dig., t. 6, p. 366.
Bluhme. Zeitschrift fr geschichtliche Rechtswissenschaf

(Revue historique du droit), t. 4,
p. 441.
192
CH.
II.
Modestin, aprs l'poque duquel on ne rencontre

plus d'crivain juridique minent.
Nous allons maintenant rsumer brivement l'ensemble historique qui rsulte de l'explication que
nous avons donne de notre texte.
Le principe rigoureux, peu commode en affaires, de l'ancien droit, qui interdisait la libre reprsentation dans toutes les oprations juridiques
( 54), fut transform dans le cours des temps,
par suite de la constatation de ncessits prati-
ques.
C'est ce qui fut d'abord dcid d'une manire
complte pour l'acquisition et la perte de la possession. Et ainsi se forma la rgle, que la possession est le seul droit qui puisse s'acqurir par
libre reprsentant, et la rgle ainsi formule
demeura longtemps traditionnelle, mme l'poque postrieure, o elle avait cess depuis longtemps d'tre exacte (m).
Mais bientt on reconnut la capacit des libres
reprsentants pour d'autres oprations juridiques
(m) 5 J. per quas pers. (2, 9),

L. 1, C.eod. (4, 27), Paulus V,
2, 2. Cf. Savigny , Pos26,
Systme,
3,
session,
et
t.
113, p.
2, 203
Puchta,
Inst.,
t.
n. admet volontiers ce
texte comme expression exacte
du dernier tat du droit.
56.
193
non solennelles; d'abord dans quelques applications isoles seulement, importantes d'ailleurs et
dcisives ; ensuite, en principe, en distinguant
expressment les actes solennels (civils) des non
solennels (naturels). Cette dernire situation existait peut-tre ds le temps de Pomponius (au
deuxime sicle); peut-tre seulement au temps de
Modestin (au troisime), et, d'aprs quelques crit
vains, seulement sous Justinien, pour le cas o
l'on admettrait, comme leon primitive exacte,
pier mancipationem, contrairement l'opinion que
nous avons soutenue (n).
Nous voulons, en outre, mieux dgager et mettre sous les yeux la consquence pratique de cette
nouvelle explication, d'abord dans le droit de Jus-
tinien, puis ensuite dans le droit actuel.

Dans le droit de Justinien, l'ancienne rgle
rigoureuse a subsist pour les oprations juridiques solennelles, mais elle ne rencontrait plus
(n) V. plus haut, note f.
Il
est difficile de comprendre que
Puchta, et
ceux qui suivent

la mme voie veuillent tirer de
,
la prtendue interpolation
de Tribonien un appui pour leur opinion sur les vraies doctrines du
droit de Justinien. Car prcisment si l'interpolation tait vraie
SAVIGNY.
T. II.
(ce qui n'est, pas admissible), alors

la rgle que je dfends devient
drait incontestable pour le drode Justinien ; il rsulterait, en
effet, clairement de l'interpolation , que c'est avec intention et
connaissance de cause que les
compilateurs auraient formul
cette rgle.
13
194
CH.
II.
qu'un seul cas d'application : la stipulation. Dans

celle-ci donc, la reprsentation tait toujours impossible par un homme libre; elle tait possible
par un esclave (o), mais seulement pour acqurir,
et elle s'oprait ncessairement, sans gard la
volont du matre ou de l'esclave.
Au contraire, la reprsentation est admise d'une
manire absolue dans les oprations juridiques
non solennelles, sans distinguer si l'on acquiert
un droit ou si l'on contracte une obligation, et
sans gard la situation personnelle du reprsentant relativement au matre de l'affaire. Tout
dpend de la volont des personnes qui prennent
part l'opration.
principes du droit de Justinien, le
premier s'est vanoui pour nous sans laisser de
traces, puisque nous ne connaissons plus ni stipulation ni esclaves. Le second principe forme donc
dans le droit actuel la seule rgle pour la rprsentation, et la libre reprsentation est maintenant permise et applicable sans restrictions.
La rgle du droit actuel que nous venons d'exDe ces deux
(0)
Je dis : par un esclave et

,
non plus, comme dans le droit

antrieur, par un esclave ou un
fils en puissance paternelle, car
celui-ci n'acqurait plus alors
ncessairement pour son pre. Si
donc il voulait arriver conclure
des contrats au nom de son pre,

il se trouvait par rapport lui
dans la mme situation qu'un
libre reprsentant. Ce point ne
peut tre exactement clairci que
dans la thorie du droit de la famille.
56.
195
poser a t reconnue d'une manire dcisive par

deux textes du droit canon (p).
Pour terminer cette recherche, il nous reste

rsoudre une question : quelle est l'influence de la
doctrine du droit actuel, que nous venons d'exposer, sur les exceptions, numres plus haut, apportes la rigueur de l'ancien principe? ( 54,55)
Ces exceptions avaient t introduites pour adoucir dans l'application une rigueur qui restreignait
trop les affaires. Cette ncessit n'existe plus dans
le droit actuel ; aussi, en fait, la plupart des exceptions ont-elles disparu dans ce droit. Nous allons
dmontrer ce point en dtail.
Les actions exercitoires et institoires ( 54,
nos 1, 2) avaient t introduites, parce que les
contrats du magister ou de l'institor ne pouvaient
tre pour le tiers contractant la base d'un droit
d'action contre le matre de l'affaire. Cette ncessit a disparu par suite du principe moderne de la
libre reprsentation, et ainsi ces actions pour(p) C. 68 de reg. jur. in VI,
(5, 12). Potest quis per alium,
quod potest facere per se ipsum.

C. 72 eod. Qui facit per alium,
est perinde ac si faciat per se ipsum. Ces textes prsentent
la rgle d'une manire abstraite.

Mais elle est, dans le droit canon,
dtermine par beaucoup d'applications isoles. (Cf. B u c h -
ka, 17).
196
CH.
II.
raient paratre aujourd'hui superflues. Toutefois

les conditions d'exercice de ces actions avaient t
organises, dans la procdure romaine, avec un
esprit tout pratique, et cette organisation des institutions dont nous nous occupons est encore applicable dans notre droit gnral actuel; aussi les
nouveaux Germanistes en ont-ils fait un emploi
trs-tendu (q).
L'action de peculio, dont la tributoria est une
simple modification ( 54, n0s 3, 4), ne peut plus
se prsenter. Nous n'avons plus d'esclaves, et en
ce qui regarde les enfants en puissance paternelle, le pcule n'a plus la signification romaine.
Dans les cas o le droit romain accordait l'action
de peculio contre le pre raison des contrats du
fils, nous considrons le fils, ou comme un autre
reprsentant quelconque, ou, suivant les circonstances, comme institor du pre.
De mme l'action romaine quod jussu est inapplicable ( 54, n 5). Le mandat donn par un
pre son fils de contracter un engagement est
(q) Ainsi Thoe 1, Handelsrecht
(droit commercial), t 1. 34 et s.
Cf., plus haut, t. 1, 27 a.
D'ailleurs il y a doute et controverse sur la question de

savoir jusqu' quel point les principes romains ont conserv leur
valeur dans le droit actuel, spcialement en ce qui touche l'en-
gagement solidaire entre plusieurs matres d'un commerce ,

et aussi l'obligation personnelle
de l'institor. Cf. B u c h k a
p. 227, 244, 247 et suiv. L'examen,
de ces questions est en dehors
des limites de la prsente recherche, et rentre dans le droit commercial actuel.
197
valable maintenant, comme tout mandat de mme

espce donn un tranger.
Il faut en dire autant de l'actio de in rem verso
( 54, n 6). Car le motif pour lequel les Romains
avaient jug ncessaire cette action spciale, dans
les contrats des enfants et des esclaves ( 54 aa), a
disparu dans le droit actuel, mme quant aux enfants.
De mme le secours artificiel que le prteur
avait accord par un empitement direct, quand
le tuteur avait contract pour le pupille, l'administrateur des biens d'une ville, pour cette ville, le
procureur dans un procs, pour la partie ( 55,
nos 7,8, 9), doit tre aujourd'hui regard comme
superflu. Toutes ces personnes rentrent maintenant
sous la rgle commune qui permet d'une manire
gnrale la libre reprsentation. Particulirement
les tuteurs et les officiers municipaux ont pour
base de leur droit de reprsentation, non plus un
mandat originaire, c'st--dire un contrat pass
avec celui qu'ils reprsentent, mais bien la fonction dont ils sont revtus, et qui produit quant .
eux le mme effet qu'un mandat quant aux autres,
personnes.
198
CH.
II.
57.
I.
CONTRAT.
Pour exposer la thorie qui prcde, sur la diffrence du droit de Justinien et du droit de l'poque antrieure quant la reprsentation, nous ne
nous sommes, vrai dire, appuy que sur un seul
texte de nos sources de droit. En fait, ce tmoignage ft-il unique, nous n'en tiendrions pas
moins la thorie elle-mme pour vraie et fonde.
Mais il pourrait paratre surprenant et singulier
que d'un changement si important, et qui a d
pntrer si profondment les affaires journalires,
il ne se soit conserv aucune autre trace. Il n'en
est pas ainsi. Nous trouvons au contraire beauboup de tmoignages qui nous montrent ce changement dans des applications isoles, et viennent
ainsi confirmer et fortifier cette dcision gnrale
et de principe. J'ai laiss jusqu'ici de ct ces tmoignages afin de ne pas compliquer, en l'inter,
rompant, le cours de mes recherches. J'y reviens
prsentement, ce qui m'offre en mme temps l'occasion de dterminer plus rigoureusement le vrai
sens de la rgle mme que j'ai formule, et de
57.
199
faire ressortir le contraste qui existe entre elle et

les autres principes de droit voisins.
Si donc nous abordons la doctrine de nos sources de droit, en tant qu'elle touche aux rapports
juridiques dont il s'agit, nous trouvons proclame
comme un fait incontest, durant toute la priode
des grands jurisconsultes, l'importante distinction
des actes juridiques en solennels et non solennels,
distinction qui prcisment trouve sa principale
application dans le Cas de conventions obligatoires ( 52, q). A cette distinction se relie toute la
thorie dduite plus haut ( 56), et nous avons
d'abord rechercher quelles sont les consquences qui drivent, par un enchanement ncessaire,
de la nature des conventions non solennelles.Dans ces conventions non solennelles rentrent
d'abord les contrats consensuels, ensuite les contrats rels ; car la tradition qui y intervient l'origine n'est aucunement une forme de manifestation de volont ; puis le constitut ; enfin le simple
pacte, qui, bien que produisant d'autres effets importants, n'engendre pas d'action (a).
(a) Le commodat et le dpt
sont ici absolument sur la mme
ligne que les contrats consensuels, et tous ces contrats sont in-
contestablement rgis par la rgle

de la bona fides. Seul le prt ,
quoique non solennel, n'est ce-
pendant pas bonoe fidei, mais

stricti juris. Mais la fin de ce
paragraphe, il sera spcialement
trait de la nature particulire du
prt, par rapport la reprsentation.
200
CH.-
II.
Pour toutes ces conventions il existe cette rgle

commune, que le seul fait dcisif, c'est la manifestation de l'accord des volont, et que la forme
de la manifestation de cette volont est compltement indiffrente. Cette rgle est en corrlation
avec la circonstance que presque toutes ces conventions sont bonoe fidei (note a) ; d'o il suit naturellement qu'elles doivent tre juges d'aprs
l'esprit et l'intention des parties, indpendamment
de toutes formes civiles. Pa suite, ces conventions
peuvent tre passes ou en prsence des parties
ou en leur absence; et dans ce dernier cas, l'affaire peut se conclure aussi bien par une lettre
que par un messager, qui doit tre assimil une
lettre vivante. Cette dernire forme a-t-elle t
choisie, le messager (nuncius) est alors le simple
porteur d'une volont trangre. On ne peut pas
dire qu'il conclut un contrat dont les effets doivent
rejaillir sur une tierce personne ; mais ce sont les
parties mmes qui contractent, et le messager est
simplement l'instrument qui sert manifester leur
volont (b).
(b) C'aurait donc t une grave
erreur que de nier la capacit du

nuncius cause de la rgle que
personne ne peut acqurir de
droits par des actes d'une libra
persona; car ce n'est pas (juridiquement) le messager qui agit,
c'est au contraire l'absent qui

n'emploie le messager que comme
l'organe de sa volont. La rfutation de l'objection que nous venons de mentionner se trouve
clairement exprime dans le texte
suivant de Paul: L. 15 de pec-
201
Tous ces points sont si clairement et si frquemment reconnus dans nos sources de droit, qu'ils
ne peuvent donner lieu aucun doute (c). Ils sont

mme expressment reconnus par les adversaires
ci-dessus mentionns ( 56) de mon opinion (d).
Lors donc que ces auteurs nient cependant la possibilit d'une reprsentation avec des effets s'appliquant directement au reprsent, il est vident
que tout ce conflit d'opinion dpend de la distinction du messager (nuncius) avec le reprsentant
ou fond de pouvoirs (procurator), et nous devons
rechercher le vrai sens de cette distinction dans
la vie des affaires, pour trouver une base solide
ou asseoir toute la discussion.
La dnomination du messager (nuncius), et son
assimilation rpte avec une lettre, nous conduit
sans peine une conception fort exacte de cette
ide. La lettre est un instrument priv de connaisconst. (13, 5). "
Et licet libera
persona sit, per quam tibi constitui non critimpdimentum, quod

per liberam personam adquirimus : quia ministerium tantummodo hoc casu praestare videtur.
Mme en dehors des contrats,
il se prsente plusieurs cas o
l'objection apparente tire de ce
qu'une personne, contrairement
notre rgle, acquiert des droits
par les actes d'autrui, est carte
d'une manire analogue. Ainsi
dans la L. 72 de proc. (3, 3), L.
24 2 de usur. (22, 1). L. 12 pr.
de reb. auct. jud. (42, 5), L. 3 pr.
24. ( F r a g m..
Vatic. 112, 134).
(c) L. 2 2 de 0. et A. (44, 7)
quod vi ( 43
Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur : veluti

per epistolam, vel per nuncium "
(Les contratsconsensuels).L 1.
2 de contr. emt. (18, 1). L. 2.
pr. de pactis (2, 14). L. 14 3,
L. 15 de pec. const. (13, 5). Cf.

L. 1
de proc. (3, 3). L. 25 4.
de adqu. her. (29. 2), L. 37 pr. ad
Sc. Treb. (36, 1).
11,
(d)
P. 108 , 109. P u c h t a Pandekten, 573, 275. Buchka P. 205.
il
Mhlenbruck,
202
CH.
II.
sance et de volont, et ainsi peut-il incontestablement en tre du messager. Ainsi, je veux acheter
un cheval; le vendeur en exige cent, je ne peux
m'avancer jusque-l et nous nous sparons
,
sans conclure; mais j'envoie plus tard un messager avec la dclaration que j'acquiesce la demande de mon cocontractant, ce messager est
alors porteur de ma rponse affirmative, sans qu'il
sache de quoi il est question ; il est donc un instrument priv de connaissance et de volont, absolument comme une lettre.
Mais il n'y a aucune raison pour s'arrter et
s'en tenir ce cas rigoureusement dtermin.
Quand je dis au messager de quoi il est question,
ce n'est plus simplement de ma rponse affirmative, mais de l'ensemble complet de ma volont
manifeste qu'il est porteur ; il n'est plus un instrument priv de connaissance, comme la lettre,
mais il reste toujours priv de volont. Personne
ne doutera cependant que ce contrat ne doive encore valoir, absolument comme s'il avait t conclu par moi-mme. Enfin je charge le messager
de traiter un prix aussi rapproch que possible
de quatre-vingt-dix et de donner cependant son
consentement jusqu' cent, en cas de besoin; alors
le mesager n'est dj plus compltement sans volont, puisqu'il lui est laiss une certaine libert
57. CONTRAT.
PERS. REPRSENTATION.
203
de conduite. Le cas o il a t trait cent est absolument sur la mme ligne que le cas prcdent; s'il
a t trait quatre-vingt-dix , il y a assurment
eu une certaine initiative de la part du reprsentant ; cependant on cherchera difficilement noter
une diffrence entre les deux cas, en ce sens que,
dans le premier cas, le reprsentant apparatrait
comme simple messager, avec effet direct du contrat l'gard du reprsent; tandis que dans le
deuxime cas, il apparatrait comme fond de pouvoir, et il natrait des utiles actiones pour et contre le reprsent.
Nous allons maintenant faire encore un pas en
avant. J'ai donc vu chez un marchand plusieurs
chevaux dont chacun parat avoir ses avantages et
ses inconvnients spciaux. Je donne une personne, que je sais s'y connatre mieux que moi en
chevaux, le mandat de choisir pour moi le cheval
qu'elle considre comme le plus convenable, et de
l'acheter en mon nom, et, pour cette mission, je
lui laisse plus ou moins de libert dans la dtermination du prix. Ici le reprsentant a un champ
d'action trs-large pour se dcider et faire son
choix. Conclut-il le contrat en mon nom, il faut
alors, sans difficult, le considrer et le traiter
comme le simple messager des cas prcdents,
quelque nom que nous puissions lui appliquer d'ail-
204
CH.
II.
leurs; car ma volont, dirige sur plusieurs contrats entre lesquels le choix est laiss au reprsentant, n'en est pas moins toujours ma volont,
et le reprsentant lui-mme apparat dans tous ces
cas, vis--vis de l'autre partie, comme le simple
porteur de ma volont.
La comparaison de ces diffrents cas conduit
la conviction que tous, envisags juridiquement,
ont une nature absolument semblable. Il importe
peu que le reprsentant porte l'autre partie ma
rsolution unique, ou qu'au contraire, de plusieurs rsolutions par moi autorises, il en choisisse une librement et spontanment. Il importe
donc peu que le reprsentant apparaisse dans l'opration avec plus ou moins d'initiative. Il est tout
fait impossible de fixer une limite exacte entre
ces cas si varis, et il n'y a non plus aucun motif
srieux pour admettre l'influence d'une telle limite.
Car, dans tous ces cas, c'est moi qui, par ma volont, conclus la convention, et le reprsentant est
simplement le porteur de ma volont. Par suite,
il ne rsulte pour lui du contrat ni droits ni obligations (e), mais ces rsultats s'appliquent direc(e)
contrat,
suite de
Je dis : du
en ce que, par
ce contrat,
l'autre partie ne peut actionner
le reprsentant, ni tre actionne
par lui. Car le reprsentant est
d'ailleurs tenu envers moi en

vertu du mandat, qu'il doit, accomplir honntement, et avec la
diligence convenable.
57.
205
tement moi ; et cette thorie est tout fait celle

du droit romain. Si donc mes adversaires veulent
faire en ce sens une distinction entre le messager
et le fond de pouvoirs, il faut, suivant moi, rejeter entirement leur thorie (f).
Il faut, l'inverse, reconnatre, d'un autre ct,
une distinction importante entre les divers cas de
reprsentation; et la confusion des deux principes
que nous signalons ici me parat tre la vraie
cause des diffrences d'opinion observes dans cette
thorie.
Si, en effet, je veux conclure un contrat l'aide
d'un reprsentant, je puis atteindre ce but de deux
manires.
Je puis procder premirement de manire qu
le reprsentant se prsente, ngocie et traite en
mon nom. C'est le cas que j'ai suppos jusqu'ici,
cas o il n'importe en aucune faon que j'aie laiss
au reprsentant plus ou moins de libert et d'initiative. Alors les actions rciproques naissent
(f) C'est dessein que je
m'ex-
plique hypothtiquement : Si
mes adversaires, etc. Car aucun
d'eux n'a nettement dtermin
l'ide de nuncius, qu'ils ne rejettent cependant pas (parce qu'elle
est partout admise en droit romain). L'expression de Puchta
(Porteur des manifestationsde volont) se concilie parfaitement
avec ma doctrine. Mais, au con-
traire, la manire ddaigneuse

dont ils mentionnent seulement
en passant et expdientle nuncius
indique l'adoption de la doctrine
inexacte que je me suis efforc
de combattre plus haut dans le
texte. Buchka, p. 206, prsente mieux que tout autre la dtermination de la limite entre le
messager et le reprsentant, que
je combats ici.
206
CH.
II.
directement entre moi et la partie adverse, si bien

reprlie
le
n'est
adverse
partie
cette
avec
que
sentant par aucun rapport de droit (g). La raison
en est que la partie adverse n'a eu en vue, comme
contractant avec elle, que moi, non le reprsen-
tant
(h).
Mais, en second lieu, je puis aussi concevoir

l'opration de manire que le reprsentant doive
ngocier et traiter en son propre nom, si bien
que, dans notre intention, ce sont seulement les
consquences ultrieures rsultant du contrat qui
m'atteindront. Ici les actions rciproques naissent
seulement entre le tiers et le reprsentant, non

entre le tiers et moi, parce que le tiers n'a pas
pens moi, qu'il n'a pas voulu faire affaire avec
moi. Le reprsentant doit alors me transfrer le
(g) On suppose que le
repr-
sentant s'est renferm dans les

limites du mandat qui lui avait t
donn. La partie qui veut contracter srement doit se renseigner sur ces limites, absolument
comme dans les contrats passs
avec un magister ou institor
( 54, i, o).
(h) Ainsi en est-il presque toujours chez le reprsentant charg
d'une opration juridique unique;
dans ces cas, les vrais contractants ne peuvent pas penser
cder les droits au reprsentant
ou lui imposer les obligations.
S'il se prsente par hasard des cas
isols et rares, o le tiers contractant veut aussi engager le reprsentant dans l'obligation, il
peut y arriver par une obligation

corrale ou par un cautionnement. Dans le cas d'une reprsentation qui embrasse un grand
nombre d'oprations comme celle
de l'institor, il en sera souvent
tout autrement. Ici peut-tre le
tiers contractant ne connat que
l'institor, et a confiance en lui personnellement ; le matre de l'affaire peut tre une personne loigne, ou inconnue, mme une socit. La nature de cette institution doit donc tre combine ici de
faon que le tiersait le choix entre l'action institoria contre le
matre , et l'action du contrat
contre l'institor (Cf. toutefois plus
haut, 56, q.).
57,
207
cheval qu'il a achet, recevoir de moi le prix de

vente, etc.
Cependant, mme dans ce second cas, des actions peuvent natre indirectement entre le tiers
et moi : j'actionnerai le tiers avec l'action du contrat que mon reprsentant m'a cde et devait me
cder ; et mme en l'absence d'une cession effective par une utilis actio (i). Le tiers m'actionnera au moyen d'une utilis actio par analogie de
l'action institoire; la raison en est qu'il aurait pu
contraindre le reprsentant, par l'action que lui
donne le contrat, lui cder son action en recours
contre moi (l'actio mandati contraria).
Si l'on veut indiquer l'opposition entre ces deux
cas par les' expressions nuntius et procurator, je
ne trouve y faire en elles-mmes aucune objection. Seulement, la solution de la question n'en est
gure plus avance, parce que ces expressions
sont vagues, et qu'il serait; difficile de les faire
accepter gnralement avec cette signification.
Avant de citer les textes du droit romain qui
concordent avec la thorie que je viens d'exposer,
je dois la complter en ajoutant cette remarque
que, dans les cas de reprsentation de la seconde
espce, il n'y a aucunement distinguer les con(i) Cf. plus haut, t. 1,
23. n Iv, p. 239 et s. (p. 265 et suiv. trad.)
208
CH.
II.
trats solennels des non solennels. Quand une personne, sur mon mandat et dans l'intrt de mes
affaires, stipule ou promet en son propre nom, des
actions directes naissent entre elle et le tiers,
tandis que des actions indirectes naissent entre le
tiers et moi, au moyen d'une cession vraie ou
suppose, et aussi par analogie de l'action institoire (k). L'effet produit est donc ici absolument
le mme que celui que nous avons indiqu pour
la vente et les autres contrats non solennels. Il
n'y a, sur ce point, aucune distinction faire
entre les contrats solennels et non solennels (l).
Ulpien rsout un cas de dpt exactement d'aprs la distinction que nous venons d'exposer entre la reprsentation de la premire et de la seconde espce (m).
Si te rogavero, ut rem meam perferas ad
Titium, ut is eam servet, qua actione tecum
experiri possum, apud Pomponium quaeritur.
Et putat, tecum mandati; cum eo vero, qui
(k) Le cas d'actio
ad exemplum
institoria actionis quand mon
,
procureurpromet dans
une affaire
qui me concerne se prsente
dans la L. 19 pr. de, inst. (14, 3).
De mme l'inverse pour l'acquisition d'un droit d'action. L. 29
de R C (12, 1).
(l) il suit donc de l que la distinction faite par Modestin entre
les contrats solennels et non solennels 56) n'a de signification
pratique que quant au reprsentant de la premire espce qui

conclut un contrat non solennel
comme reprsentant,
non en son propre nom. Dans la
stipulation, une reprsentation de
la premire espce ne peut en
aucune faon se prsenter, parce
qu'une stipulation ou une promesse , applique la personne
du reprsent, serait nulle en soi.
(m) L.
11 depos. (16, 3).
57.
209
eas res receperit, depositi. Si vero tuo nomine

receperit, tu quidem mihi mandati teneris,
ille tibi depositi : quam actionem mihi proestabis, mandati judicio conventus.
Quand je veux dposer ma chose chez Titius par
le moyen d'un messager, le messager la dpose
ou en mon nom ou en son nom propre. Dans le
premier cas , l' action depositi me sera acquise directement; dans le second cas, elle sera acquise
au messager, mais il devra me la cder (n).
C'est d'un reprsentant de la deuxime espce
que parle Ulpien dans le texte suivant, cit souvent, mais tort, par mes adversaires l'appui
de leur thorie (o) :
Si procurator vendiderit, et caverit emtori,
quaeritur an domino, vel adversus dominum,
actio dari debeat. Et Papinianus, libro tertio
Responsorum, putat cum domino ex emto agi
posse utili actione, ad exemplum institorioe
(n) Un cas de la deuximeespce
'appliquant au dpt avec utilis

actio se prsente chez Paul,
Coll. LL. Rom. et Mos.t. 10,
7.
Le cas de la L. 8 C. ad
exhib. (3,42) ne se rapporte nullement la reprsentation, car le
propritaire ne sait absolument
rien du (second) dpt ou commodat. Cependant on lui accorde
une utilis actio par des motifs
identiques (cf. note i); le pactum
SAVIGNY.
T. II.
n'est donc nullement l'origine de

l'action. Cf. sur ce texte : Systme
t. 4, 175, 0. Un texte analogue
est la L. 5 9 de pec. const.(13, 5),
puisque le tuteur, etc., n'a reu
aucun mandat, du reprsent ,
mais doit cependant tre trait
comme si les fonctions qu'il
exerce quivalaient pour lui un
mandat.
(o) L. .13 25 de acl. emt.
(19, 1).
14
210
actionis, si modo rem vendendam mandavit.

Ergo et per contrarium dicendum est utilem ex
emto actionem (p) domino competere.
Le procureur qu'on suppose ici n'est point une
personne qui a reu mandat spcial de faire cette
vente, mais (comme dans beaucoup de textes) un
procurator omnium rerum; c'est ce qui rsulte
bien de sa situation oppose celle du dominus
(ce qui ne peut s'entendre que du dominus bonorum) et aussi des mots suivants : si modo rem vendendam mandavit, qui supposent que le pouvoir (gnral), pouvait comprendre ou non la
vente d'une partie du patrimoine. Il est donc plac
dans une situation analogue celle d'un institor. Si maintenant la vente isole de quelque
objet du patrimoine a t entreprise par ce
procurator, en son nom propre et point au nom

du propritaire, l'ensemble du texte est la confirmation complte des propositions soutenues plus
haut sur la reprsention de la seconde espce. Or,
la supposition d'une vente opre de cette faon
(au nom propre au procurator), rsulte de la circonstance qu' la vente se trouve jointe une promesse faite l'acheteur pour le cas possible d'vic(p) Ex emto est mis ici pour ex
vendito comme en plusieurs autres endroits ; il n'est donc pas
ncessaire de corriger le texte.

Cf. Schult ing note ad Dig.
t. 3, P. 486.
57.
211
tion (et caverit emtori) ; or une pareille promesse,

fonde sur un contrat solennel (la stipulation), ne
pouvait tre prise qu'au nom propre du promettant,
sans quoi elle n'et pas t valable.
La srie de propositions prsentes plus haut se
trouve donc confirme dans plusieurs applications
isoles, sans tre cependant exprime sous forme
de principe gnral. Mais il faut prcisment s'attendre ce rsultat, quand une rgle de droit,
comme celle dont nous nous occupons ici, se dveloppe graduellement. Il est aussi tout fait dans la
nature de ce dveloppement graduel d'appeler quelquefois son aide des institutions de droit voisines, afin de porter remde des cas d'application
isols.
Nous en trouvons plus d'un exemple appliqu
la question de savoir si une partie pouvait invoquer la pacti exceptio, quand ce n'tait pas ellemme, mais son reprsentant, qui avait conclu le
pacte son profit. D'aprs le principe de la facult
de la libre reprsentation dans les contrats non
solennels (dans lesquels rentrait le pacte), la pacti
exceptio dut tre accorde la partie. Mais il s'ensuivit incontestablement que la partie dut pouvoir
galement faire valoir, contre le demandeur, pour
le moins la doli exceptio, et ainsi, on accorda sans
plus de difficult cette dernire exception qui offre
212
exactement la mme garantie que la pacti exceptio (q).

La manire dont le prt est trait est particulirement digne de remarque. Dans ce contrat, la forme
de manifestation de volont est indiffrente, et,
ce point de vue, il est sur la mme ligne que les
contrats consensuels ; mais l'acquisition de l'action
est subordonne au transport de la proprit de
l'argent prt. Si donc mon reprsentant donne
un tiers mon argent titre de prt, en mon nom,
je deviens immdiatement crancier, et la rgle que
je ne puis acqurir d'actions par une libera persona, n'est pas applicable, puisque le tiers devient
par moi propritaire de l'argent. Il en est de mme
quand le reprsentant emploie dans ce but son
propre argent; car nos volonts s'accordent pour
me transporter la proprit de cet argent; c'est
donc comme mien qu'il arrive au tiers, et celui-ci,
en le recevant, doit devenir mon dbiteur comme
emprunteur (r).
(q) L. 10 2, L. 11-15, L. 21
1, 2, L. 25 2, L. 26, de pactis
(2, 14).
(r)
126 2 de V 0. (45,-1).
t.
Respondi, per liberam personam... obligationem nullam adquirere possumus. Plane si liber
homo nostro nomine pecuniam
daret, vel suam vel nostram ut
,
nobis solveretur, obligatio nobis
pecunioe creditoe adquireretur...
Cf. L. 9 8, L. 15 de rb. cred.

(12. I), L. 2 C. per quas pre.
(4, 27). Que le reprsentant
puisse employer dans ce but

mme son propre argent et me
rendre cependant directement
crancier, c'est ce qui s'explique
par le constitutum possessorium
Cf. S a v i g n y Besitz (Possession) 27 ; plus : Systme, t. 4.
Appendice x, n IV et V.
213
Lorsque, l'inverse, mon reprsentant reoit un

prt pour moi, sur mon mandat, le crancier acquiert une action contre moi. Mais cette action est
encore fonde sur une analogie avec l'action institoire ; mon reprsentant est trait comme mon
institor, quant la rception du prt (s).
58.
I.
CONTRAT.
Dans le cours de cette recherche, nous avons
dj touch quelques-unes des opinions divergentes des auteurs modernes. Mais il nous faut maintenant indiquer comment ils conoivent, en gnral, dans son ensemble, la thorie que je viens
d'exposer.
L'essence de cette thorie consiste apercevoir
dans les sources du droit romain l'expression d'un
dveloppement graduel du principe qui, dj parvenu une grande simplification dans le droit de
Justinien, a abouti, dans le droit actuel (par la
disparition de l'esclavage et de la stipulation), au
principe trs-simple d'une reprsentation absolu-
pr. de neg. gest. (3, 5),

pr. de instit. (14, 3), L. 10
ts) L. 31
L. 19
5 mand. (17, 1).
214
ment libre, avec des effets se rapportant compltement et exclusivement au reprsent.

Il est bien naturel que, depuis le moyen ge,
cette signification de nos sources de droit n'ait
point t gnralement et uniformment reconnue.
Les crivains ont plus ou moins arbitrairement
rig tantt un texte, tantt un autre, en base
fondamentale de leur doctrine, et ainsi se sont formes les thories les plus diverses (a), par suite
desquelles ils sont arrivs invitablement prendre pour vraie et prfrable toute autre telle
,
dcision qui, en fait, aprs un examen plus approfondi de nos sources, n'a d'autre porte qu'une
valeur historique.
Mais, du sein de cette diversit de doctrines propres garer nos ides, se dgageait un sentiment vrai de la ncessit pratique qui s'efforait,
par diffrents moyens, de se frayer une voie. Cette
ncessit conduisit l'admission d'une reprsentation compltement libre, rsultat que j'ai cherch faire considrer comme la consquence
exacte de l'tude impartiale des sources. Cette ncessit tait mme encore plus pressante pour le
temps actuel que chez les Romains. Ceux-ci pouvaient au moins se servir de leurs esclaves pour
(a) Cf. sur ce point Systme, t,
1.
introduction, p. 45 (p. 42 trad.).
215
acqurir tous les droits, et cet expdient fait d-,

faut dans le droit actuel (6).
C'est pourquoi la plupart des auteurs s'accordent,
partir du dix-septime sicle, admettre sans
restriction dans le droit actuel la libre reprsentation, et lui faire produire un effet direct et complet l'gard du reprsent, qui peut en consquence actionner et tre actionn directement, en
raison des contrats passs par le reprsentant (c).
La base sur laquelle ils cherchent tayer ce rsultat pratique diffre peu. Dans les premiers temps,
beaucoup d'entre eux s'efforaient de dduire la nouvelle doctrine des principes du droit naturel. La
plupart se sont tout simplement appuys sur la
pratique conforme du droit actuel; quelques-uns,
en s'efforant de justifier cette pratique par des
considrations particulires au droit germanique.
Si nous comparons ces ides aux ntres, le rsultat pratique sera absolument le mme. Ces auteurs, cartant le droit romain, cherchent faire
dcouler de la pratique actuelle l'tat de notre
droit, que je considre comme la vritable expression du droit de Justinien, en me bornant ajou(b) C'est ce
que remarque avec

raison B u c h k a, p. 158.
(c) Une trs-complte numration de ces auteurs se trouve
dans Bue h ka, p. 158-166.
p. 178,179, p. 230-233. A l'poque

toute moderneappartient M h 1enbruck, p. 147 ; V a n gerow, p. 294 ; Buchka, p. 203205.
216
CH.
ter cette remarque ncessaire, que nous ne connaissons plus ni stipulation ni esclaves. Toute
cette divergence a donc un caractre exclusivement thorique.
Une nouvelle voie a t ouverte par un auteur
moderne, dont les ides ont depuis lors rencontr
l'adhsion d'autres auteurs (d). D'aprs lui, c'est
encore la rgle dans le droit de Justinien, que les
contrats passs par un reprsentant ne peuvent
produire directement l'gard du reprsent ni
droit d'action, ni obligation. Et cette impossibilit
n'est pas fonde simplement sur le droit positif;
mais elle drive, par une consquence ncessaire, de
l'essence mme de la convention obligatoire. En
revanche, un effet indirect rsultera pour le reprsent des contrats passs par le reprsentant,
au moyen des utiles actiones; c'est--dire que le
reprsent pourra acqurir un droit d'action par
une cession vraie ou feinte, et il pourra tre actionn par une actio quasi-institoria.
Si nous comparons cette thorie avec celle que
j'ai expose plus haut, nous dcouvrirons entre
elles la diffrence suivante : Puchta considre
Puchta,
Pandekten et
Vorlesungen ( cours publics )
273, 275, 279. Buchka, 6 et
5, note 16. Les textes principaux, invoqus l'appui de ce
(d)
systme (L.
11
de O. et A.
et
L. 73. 4 de R. J.) ne parlentnul-
lement de reprsentation, et sont

par consquent en dehors de laquestion. Cf. plus bas 59.
58.
217
comme une consquence gnrale de la doctrine

du droit actuel sur la reprsentation, les rgles
que j'ai exposes plus haut ( 57) pour le cas spcial de reprsentation de la deuxime espce, c'est-dire pour le cas o le reprsentant a conclu le
contrat en son propre nom (non comme mon re-
prsentant), et cependant, la suite d'un mandat

que je lui avais donn, notre intention tant que
les consquences du contrat me concernassent.
Pour ce cas, la doctrine de Puchta est parfaitement exacte. En revanche, je crois qu'il faut la
rejeter compltement pour le cas que j'ai appel
plus haut ( 57) reprsentation de la premire espce, et dans lequel le reprsentant traite co mme tel, c'est--dire ngocie et conclut le contrat
vis vis de l'autre parti, en mon nom. Ici, il n'y
a aucune raison de douter que les consquences
du contrat ne s'appliquent directement ma personne ; aucune raison plausible ds lors, pour
rapporter les droits et les obligations naissant du
contrat au reprsentant, ou mme pour exiger
qu'ils passent par sa personne. L'intention de toutes les parties est dans ce cas de considrer le reprsentant comme simple porteur d'une manifestation de volont trangre, et le reprsent et le
tiers, comme traitant directement l'affaire, comme
seuls vrais contractants. C'est ce seul point de vue
218
CH. II. SOURCES. DES OBLIGATIONS.
qui doit nous dcider ici, puisque l'obstacle, qui

naissait en droit romain de la forme des contrats
solennels, a disparu pour nous. Puchta, dans l'exposition de ses rgles, passe ce cas sous silence.
Il est vident que toute la diffrence entre l'opinion de Puchta et la mienne dpend de la question
de savoir quelle importance et quelle extension
il faut attacher l'ide de nuncius. Puchta la mentionne incidemment, et passe sans s'y arrter spcialement, au lieu de reconnatre qu'elle comprend
un ct capital de la reprsentation, et le cas le plus
frquent et le plus important dans la vie des affaires. Je crois qu'en se plaant ce point de vue,
on pourra acqurir une intelligence complte des
opinions divergentes que nous venons de mettre
en regard.
Mais si nous mettons cette ide de ct et si
nous considrons l'opinion de Puchta dans ce
qu'elle a de plus oppos la mienne, nous trouvons que la diffrence pratique des deux opinions
est moins importante qu'on ne serait port le
croire. D'aprs les deux opinions, le reprsent
peut actionner ou tre actionn en vertu du contrat; que ce soit par une directa ou une utilis actio, c'est, dans le droit actuel, une chose tout
fait indiffrente : la seule diffrence importante
consiste en ce que, d'aprs Puchta, le reprsen-
58.
219
tant peut aussi tre actionn par le cocontractrant,

ce que je n'admets pas, et ce qui pourrait avoir
son intrt, si, dans l'intervalle, le reprsent
tait devenu insolvable : mais prcisment cette
consquence doit tre rejete de la manire la plus
dcisive; car, dans notre hypothse, le reprsentant a t considr, par tous les intresss, non
point comme partie, mais seulement comme porteur d'une volont trangre.
Si, pour terminer, je compare la doctrine trslarge de la pratique actuelle qui aurait modifi le
droit romain, avec la doctrine de Puchta, je dois
les considrer comme tout fait imcompatibles.
Car s'il est vrai, comme Puchta l'affirme, qu'il soit
impossible qu'un contrat pass par un reprsentant atteigne directement le reprsent, non-seulement d'aprs les principes du droit positif, mais
d'aprs l'essence mme de la convention obligatoire, cette impossibilit ne peut avoir t carte
par la pratique actuelle. La pratique n'a aucun
pouvoir sur l'essence des conventions. Aussi
Puchta ne fait-il pas mention de ce changement
introduit dans la pratique.
220
.
59.
I.
CONTRAT.
Pour complter la thorie qui prcde sur la reprsentation , il nous faut encore traiter d'un cas
essentiellement diffrent, bien qu'analogue en la
forme : celui ou deux personnes passent un contrat duquel doit rsulter pour un tiers un
droit ou une obligation, sans que ce tiers se trouve
dans un rapport de reprsentation vis--vis d'aucun de ceux qui figurent directement au contrat
(53).
Voici donc comment ce cas doit se concevoir :
Gaius promet Titius que Sius recevra une somme
d'argent, ou, l'inverse, paiera cette somme. Si
Sius avait donn mandat de faire cette opration,
ce serait le cas, trait plus haut, de reprsentation. Mais nous supposons qu'il n'a donn aucun
mandat, qu'il ne sait mme rien de l'affaire. Ce
contrat produira-t-il cependant des effets ? Et quels
effets ?
Dans l'un des deux cas, la question ne s'lve
que d'une manire restreinte : c'est dans le cas
o le tiers doit s'obliger, par exemple payer
une certaine somme. Car il est tellement vident
59. CONTRAT.
221
qu'une personne trangre ne peut l'engager sans

son consentement, qu'aucun doute ne peut s'lever sur ce point. Ce principe est mentionn plus
d'une fois. De plus, il est accompagn de la remarque expresse que celui qui a promis le fait d'un
tiers n'est pas oblig lui-mme (a). La raison
toute naturelle consiste en ce qu'il ne voulait nullement promettre son propre fait et ne l'a pas promis.
Il en est autrement du second cas. Lorsque le tiers
doit obtenir un droit, par exemple recevoir une
somme, on pourrait bien tre port tenir la convention pour valable dans l'intrt du tiers, et accorder par suite ce tiers un droit d'action. Les deux
contractants sont d'accord, et on peut facilement
admettre que le tiers acceptera volontiers l'avantage qu'on veut lui procurer.
Cependant nous trouvons pour ce cas, dans nos
sources de droit, la rgle dcisive que la convention sera absolument sans valeur : sans valeur quant
au contractant qui voulait assurer un avantage au
(a) 3 J. de inut. stip. (3, 19).
L. 38 pr.,L. 83pr. de V. O (45,1).
Toutefois une pareille convention
peut devenir efficace par deux
voies indirectes : 1) Quand je promets une peine pour le cas o le
tiers n'accomplirait pas le fait

indiqu, 21 J. de inut. stip. (3,
19). L, 38 2 de V. 0. (45, 1)
2) Quand je promets de faire
sorte que
le tiers accomplira ce fait. Par l il nat contre

moi une action tendant me faire
obtenir l'intrt qu'avait le contractant l'accomplissement du
fait, g 3 J. de inut. slip. (3, 19).
en
L. 14
2 de pec. const. (13, 5),
L. 8l pr.L. 83pr.de V. 0. (45,1).

L. 19 ratam rem (46, 8).
222
CH.
II.
tiers; sans valeur quant au tiers qui devait profiter de cet avantage. Aucun des deux n'acquerra de
droit d'action par suite de la convention; ni le
contractant parce qu'il ne voulait acqurir aucun
droit pour lui-mme; ni le tiers parce qu'un pareil rsultat est juridiquement impossible (b). Il y
a d'ailleurs de nombreuses exceptions cette rgle,
mais la rgle elle-mme n'en est pas moins certaine.
Nous voulons tout d'abord rechercher le motif
de la rgle sur laquelle nous venons de faire observer qu'on aurait pu s'attendre aisment la
rgle inverse. Le motif consiste en ce que les
obligations, comme autant de restrictions la libert naturelle, ne sont protges par le droit
qu'autant que la ncessit des affaires l'exige
imprieusement. Or cette ncessit conduit seulement accorder des droits au contractant et non
un tiers (c). Ce motif est donc essentiellement
distinct des principes de la reprsentation si res4
(b) L. 26 C. de j. dot. (5, 12).
nec sibi, cessante voluntate, nec

tibi prohibente jure miserere
, actionem
,
potuit
L. 6. C. si
quis ait. (4, 50) ... emti actionem nec illi nec tibi quaesisti ;
dum tibi non vis nec illi potes.
(c) L. 38 17 de V.
0.
( 45, 1).
Alteri stipulari nemo potest...

inventaesunt enim bujusmodiobligationes ad hoc, ut unusquisque
sibi adquirat quod sua interest :
ceterum, ut alii detur, nihil interest mea (Ce passage est rproduit dans le g 19 J. de inut.
stip. 3.19). Cette dcision se relie
aux principes dj exposs plus
haut , que les obligations ne
doivent point tre favorises. V.
plus haut, 1.1 g 2 . Lesmotifs
rationnels de notre rgle sont exposs avec beaucoup de dtails
par Donellus, Lib. 12, C. 16,
9, 10.
59.
223
treinte de l'ancien droit, comme aussi du dveloppement historique qui renversa par la suite ces
restrictions ( 54).
La rgle elle-mme est reconnue dans plusieurs
textes de nos sources de droit (d). Le plus important d'entre eux est le texte suivant de Paul (e) :
Quascumque gerimus, quum ex nostro contractu originem trahunt nisi ex nostra
,
persona obligationis initium sumant, inanem
actum nostrum efficiunt : et ideo neque stipulari, neque emere vendere, contrahere, ut
,
alter suo nomine recte agat possumus.
L'intelligence des mots : ex nostro contractu, est
dcisive pour l'explication de ce texte; or ils ne
peuvent s'entendre qu'ainsi : quand je conclus un
contrat en mon propre nom, non comme reprsentant d'un autre; car si je traite au nom et
comme mandataire d'un autre, ce n'est plus alors
noster contractus, car dans ce cas je suis seulement
minister ou nuncius d'un autre (f). Paul dit de
J.de inut. stip. (3, 19),
Gaius, III 103, L. 38 17 de
(d) 4
1), L. 9 g 4 de rb.
cred. (12, 1), L. 73 4 de R. J.
(50, 17).
(e)L. 11 de O. et A. (44,7).
(f) Cf. 57, b. c. Les auV.
0. (45,
teurs qui nient la possibilit

d'une reprsentationdirecte rapportent au contraire ces mots au
cas de reprsentation( 58, d), et
y voient une preuve que la repr-
sentation avait t exclue mme

dans les contrats non solennels.
Ainsi Mhlenbruckg 10,
Puchta, Vorlesungen ( cours
publics), 273, et Buchka,
p. 3. Puchta dit que le texte serait, d'aprs notre explication,par
trop naf. Mais il n'est pas plus
naf que les nombreux textes que
j'ai cits plus haut, dans les notes
224
ces contrats qu'ils sont absolument dnus d'effets

(inanem actum nostrum efficiunt), s'ils ne tendent
directement me rendre moi-mme crancier
(nisi ex nostra persona obligationis initium sumant). Ce qui ne fait pas obstacle ce que par la
suite je cde directement mon action au tiers. Seulement il l'intentera non suo nomine, mais, ainsi
que tout cessionnaire, comme mon mandataire. Il
s'tablit alors le mme rapport de droit que j'ai
fait connatre plus haut ( 57) pour les cas de reprsentation de la deuxime espce, cas o le reprsentant passe le contrat non comme tel, mais en
son propre nom, bien qu'il agisse dans le but
d'accomplir le mandat qu'il a reu.
La rgle que nous venons d'tablir s'applique,
comme Paul le dit expressment, non-seulement
aux contrats solennels, mais encore aux non-solennels. Par suite, le dveloppement historique
qui a trait la reprsentation ( 56) n'a pas eu
d'influence sur notre rgle; elle a donc pass sans
subir de changement dans le droit de Justinien et
dans le droit actuel. La rgle s'applique en oub et d, et dont nous admettons et
devons accepter l'existence.Il

faut bien accorder que la rgle de
l'obligatio per liberam personam
non adquirenda ( 54, d, 57, b,e,)
est quivoque, et que sa formule
s'applique aussi bien au cas dont
nous nous occupons ici qu'au cas

de libre reprsentation. Peut-tre
les anciens jurisconsultes euxmmes ne se sont-ils pas rendu
bien clairement compte del diffrence entre les deux cas.
59.
225
tre non-seulement aux droits d'action, mais encore aux exceptions, qu'on ne peut acqurir par
convention pouf une tierce personne (g). On
controversait la question de savoir quel devait
tre le rsultat de la stipulation, lorsque quelqu'un
avait stipul en partie pour soi, en partie pouf un
tiers (mihi et Titio). Quelques-uns accordaientl'action pour le tout au contractant; d'autres, cause
de la nature littrale de la stipulation, ne lui donnaient l'actionque pour la moiti de la prestation,
et c'est cette dernire opinion laquelle Justinien
a donn la prfrence dans les: Institutes (h). Au
contraire, un contratnon solennel, o l'apprciation est libre, doit avoir pouf consquence, en pareil cas, de faire acqurir l'action pour le tout au
contractant; l'intervention du tiers est considre comme non avenue (i).
Nous allons maintenant prsenter les exceptions
la rgle,: propos desquelles il convient de faire
immdiatement cette remarque, que la plupart et
les plus importantes d'entre elles ne sont que des
exceptions apparentes, soit que le tiers ne doive
pas tre considr comme crancier dfinitif, soit
que celui qui figure dans l'acte ne doive pas tre
(g)L. 17 4, 1,2 1 2 depactis
(2, 14), L. 73
de R. J. (50,17).
(h) Gaius, III, 103,1. 110
SAVIGNY. T. II.
4
pr. de V. O. (45, l), 4 J. deinul.

stip. (3, 19).
(i)L: 64 de contr. emt. (18,-1).
15
226
considr comme le vritable contractant, mais

plutt comme un reprsentant (plus ou moins occulte) ; de sorte que, dans les deux cas, la vritable condition de la rgle ne se rencontre pas.
I. Cas o le contractant acquiert un droit
d'action, non le tiers :
A. Quand, d'aprs la teneur de la convention, le
rle du tiers n'est point celui d'ayant droit, de
crancier, mais celui d'une personne laquelle la
prestation promise peut tre faite avec le mme
effet qu'au crancier lui-mme (k). Ce n'est point
l une vritable exception la rgle que nous
avons tablie, mais une clause spciale sur la manire d'effectuer la prestation. Il faut que l'intention rsulte avec certitude de la teneur de la convention (l); il ne suffirait pas quelle ft allgue
pour rendre valable une convention qui tomberait
en fait sous les conditions d'application de notre
rgle, et serait par consquent frappe de nullit.
B. Quand la prestation qui doit tre fournie au
tiers tend procurer un avantage non ce tiers,
(k) 4 J. de inut. stip. (3, 19),

L. 56 2, 3, I. 141 4, 7, 8, 9,
de V. 0. 45, 1), Nos auteurs
appellent ici le tiers un adjectus

solutionis causa. L'examen dtaill de ce cas rentre dans la
thorie de l'extinction des obligations par leur excution.

(l) A Rome, la formule la plus
usite pour une pareille stipulation tait : mihi aut Titio.
59.
227
mais au contractant. A cette classe appartiennent

les cas spciaux qui suivent (m) :
Quand le tiers tait le fils ou l'esclave du contractant, puisque cette classe de personnes ne devait et ne pouvait rien acqurir pour elle, mais
acqurait tout au pre de famille (qui ici avait conclu la convention).
Quand le tiers est l'intendant ou le caissier du
contractant, par suite un simple instrument, au
moyen duquel celui-l reoit la prestation.
Quand le tiers est crancier du contractant, et
doit tre dsintress par la prestation, prestation
qui tournera, en fin de compte, au seul avantage
du contractant.
Les cas compris dans cette seconde classe ne
diffrent pas essentiellement du cas compris dans
la premire (celui de l'adjectus); ils ne s'en distinguent que par la circonstance, tout extrinsque , que l'emploi de l'adjectus a ordinairement
lieu dans l'intrt du dbiteur pour lui faciliter la
prestation.
le but dont nous nous occupons peut tre
atteint indirectement, si la prestation faire au
tiers n'est pas prsente comme un droit pour ce
C. Enfin
(m) 4, 20 J. de inut. stip. (3,

19), L. 38 20-23, L. 39, 40 de V.
0. (44,
14).
1). L. 27
de pactis (2,
228
CH, II. SOURCES DES OBLIGATIONS.
tiers,
mais comme ; une condition dont l'inaccom-
plissement doit permettre au crancier, d'exiger

une peinedu dbiteur (n)..
II. Cas o le tiers acquiert un droit d'action,
non de contractant
A. Quand le.fils stipule pour son pre, ou l'es
clave pour son matre, ils acquirent: toujours
une action pour le pre de famille (Q). Ce n'est
videmment l qu'une exception apparente, puisqu'en pareil cas; la personne dpendante est toujours un simple reprsentant du pre de famille ,
sans distinguer.si elle a exprim cette intention,
mme si elle l'a eue; ounon (.54).
B. Un cas plus important est celui o le contrt
est conclu l'origine dans l'intrt d'un tiers , et
sans reprsentation, mais donne lieu par la suite au
rapport de reprsentation. C'est ce qui se prsent
lorsque le tiers ratifie aprs coup le contrat conclu
sans son mandat ; par l il fait du contractant
originaire: son reprsentant, et le cas se trouve
ramen et rang dans la srie des exceptions purenient apparentes a notre rgle.
Presque toujours, les contrats de l'espce que nous supposons
ici sont, au dbut envisages de la manire sui-
J. de inut. stip. (3, 19),

L. 38 17 de V. 0. (45, 1).
(o) L. 38 g 17 de 0. (45, 1).
Alteri stipulari nemo potest,
(71) 19
proeterquam si servus domino, filins patri stipuletur..." 4 J. de

inut. stip. (3,49) Gaius , III
103.
59. CONTRAT. PERS. REPRESENTATION
229
vante: le contractant immdiat se considre comme

negotiorum gestor du tiers; et ainsi la rgle entire, ds que la ratification est intervenue, per
toute savaleur. Elle ne conserve de signification
pratique que lorsque, avant sa ratification, le
contrat est
par ceux qui l'avaientconclu
et qui en ont indubitablement le droit jusqu' ce
(p)
(q).
rompu
moment
Quand loquelqu'un stipule pour son hritier prsomptif, l'hritier acquiert un droit d'ac-
C.
tion
D. Dans certains
cas celui qui constitue une

dot peut rserver une tierce personne dtermine le droit d'action en restitution de cette dot (r)
La rgle expose dans le prsent paragraphe,

avec ses exceptions, a pass sans altration dans le
droit de Justinien, et il ne se prsente mme aucune
raison srieuse pour admettre une pratique du
droit actuel, d'aprs laquelle la rgle devrait tre
(p)
Buchka,
p. 165, p. 168,
p. 210 et s., o il cite encore d'autres auteurs sur la question.
(q) L. un. C. ut actiones (4, 11).
Ce contrat est identique la stipulatio post mortem. L. 11,C. de
contr.stip. (8, 38), 13 J. de inut.
stip. (3, 19). Antrieurement
ces prescriptions de Justinien, on
ne pouvait acqurir son hritier
qu'une exception, non un droit

d'action, L. 33 de pactis (2, 14),
L. 10 de pactis dot. (23, 4).
(r) La discussion dtaille de
cette; question n'est possible que
lorsque nous traiterons du droit
dotal dans son ensemble. Les textes principaux: sont : L. 45 sol.
matr (24,3), L. 7 C. de pactis
convenus (5,14).
230
CH.
II.
abolie ; de sorte que le tiers dans l'intrt duquel

le contrat aurait t pass acquerrait maintenant
un droit d'action, sans s'tre engag par mandat
ou ratification, dans un rapport de reprsenta-
tion.
Les auteurs modernes , quand ils s'occupent de
cette thorie , ngligent plus ou moins la distinction qui spare le dernier cas que nous venons
de traiter, des cas de reprsentation ( 53). Ce
rsultat est d ce que quelques-uns d'entre eux
ne mentionnent mme pas ce dernier cas ; d'autres
le confondent, sans s'en apercevoir, avec les cas
de reprsentation. La consquence de cette ide
errone, c'est qu'ils appliquent sans motif la prtendue pratique actuelle ce dernier cas , et admettent par suite que tout tiers acquiert, d'aprs
le droit actuel, un droit d'action en vertu d'un
contrat pass par un autre , mme sans son
mandat (s).
Au point de vue d'une thorie juste, cette doctrine doit tre absolument rejete. Mais d'ans ses
consquences pratiques, elle est moins dange(s) C'est l'ide de Mhlenb r u c k, 14 note 297, p. 147.
Une distinction exacte des deux

cas a t cependant essaye par
Buchka, p. 202 et s. Mais il y
arrive trop tard, a un endroit o
ses ides ne peuvent plus avoir

d'influence sur la formation de la
thorie. Car dans celle-ci il se
rallie compltement ses prdcesseursimmdiats qui ne veulent
rien savoir de cette distinction.
60. CONTRAT.
231
reuse qu'on ne serait port le penser au premier

abord. Car, d'une part, le dernier cas que nous
avons trait n'est pas trs-frquent en lui-mme ;
d'autre part, les raisons que nous avons signales
lui laissent peu de valeur. Dans les applications
les plus nombreuses et les plus importantes, il
rentre, par une ratification postrieure, dans
l'un des cas de reprsentation, et alors il est soumis aux rgles tablies pour ce cas.
60.
1. CONTRAT. B. PERSONNES. REPRSENTATION (suite).
Pour complter et terminer cette thorie, il

nous reste maintenant indiquer quelle forme
elle a revtue dans les lgislations les plus importantes des temps modernes. D'aprs l'opinion si
gnralement rpandue sur la pratique des temps
modernes , pratique qui consacrerait un prtendu
changement au droit romain., et que nous avons
prsente plus haut ( 58), on devait s'attendre
ce que ces lgislations se rattacheraient cette
doctrine, prtendue pratique , et qui n'est, selon
moi, que l'expression propre du dernier tat du
droit romain. Cette attente se trouve confirme
de tout point, si bien que les dcisions particu-
232
CH.
II. SOURCES
DES
OBLIGATIONS.
lires que nous rencontrons dans plusieurs lois

modernes se ramnent toutes la dtermination
de quelques rgles trs-voisines.
I. Droit prussien.
A. Un contrat pass par un reprsentant oblige
pleinement le reprsent, en supposant que le reprsentant se soit renferm dans les limites du
mandat; en dehors de ces limites, le reprsent
n'est pas oblig (a).

En outre, le Landrecht (Droit national) contient
des dispositions trs-explicites sur la manire dont
le tiers contractant doit s'assurer des limites du
mandat (6), et aussi: sur; les cas: de pouvoir prsum et de pouvoir tacite (c).
B.- En rgle gnrale, le reprsentant ne s'oblige
pas personnellement par le contrat (d), A moins
qu'il ne passe le contrat en son propre nom (et
non par consquent en qualit de reprsentant) (e).
Une drogation cette prescription- gnraleest admise en droit commercial quant aux contrats
passs par le reprsentant d'une maison de commerce, pour les affaires de cette maison. Ici s'ap(a) A. L. R.(Droit national g-
nral), part. I, tit. 13, 85, 90.

(b) A.L. R.,part. I, tit. 13, 91
(c) A. L.
119
et s.
R., part. I, tit.
13,
(d) A.L. R., part. I.tit. 13,

(e) A. L. R., part II tit. 13,
154.
C'est l le cas que j'ai
dsign plus haut ( 57) sous le
nom de reprsentation de la seconde espce.
153.
60.
233
pliquent en entier les rgles de l'action institoire,

si bien que le contractant a l choix d'actionner
on le reprsentant, ou le propritaire du fonds
de commerce; avec cet adoucissement que le reprsentant n'est tenu que sur les biens commerciaux qui se trouvent entre ses mains, et aussi
longtemps que dure sa procuration, moins qu'il
ne se soit personnellement et spcialement engag dans l'affaire (f).
C. Les contrats conclus pour un tiers sans reprsentation, que la plupart des crivains sur le
droit commun n'ont pas examins ni distingus
convenablement ( 59), sont compltementspars,
dans le Landrecht, des contrats conclus par reprsentation ; ils sont rejets un tout autre en-
droit (g).
Si, dans un contrat, des avantages sont stipuls
pour un tiers, qui n'a donne aucun mandat cet
effet, ce tiers n'acquiert d'abord aucun droit, et
les contractants peuvent, leur volont, se dpartir
du contrat. Mais aussitt que le tiers, d'accord
avec les contractants , a approuv le contrat, le
(1) A. L. R., part. ll, tit.
8,
541-545
(g) La reprsentation est place
dans les mandats avec pleins pouvoirs, part. I, tit. 13 ; le contrats
pour une tierce personne, dans
la thorie gnrale des contrats,
part; I, tit. 5. Sur cette dernire

thorie , comparez Borne-
mann.
Preuszisches Civilrecht
(Droitcivil prussien), t. 2, 137.
234
CH.
II.
droit lui est acquis, puisque sa ratification a

donn naissance un rapport de reprsentation (h).
Un contrat, par lequel une personne promet le
fait d'un tiers, doit tre interprt en ce sens que
le promettant donnera ses soins l'accomplissement du fait. S'il nglige ce soin, o s'il empche
le fait par sa faute, il est passible de dommagesintrts (i). Mais il n'est oblig rpondre des
suites du fait accompli que s'il a spcialement
pris cet engagement (k) 1.
II. Droit autrichien.
Ici est brivement et simplement reconnu le
principe que le contrat pass par le reprsentant
dans les limites de son mandat donne naissance
des droits et des obligations pour le reprsent, mais non pour le reprsentant (l).
III. Droit franais.
C'est d'une manire courte et simple, comme
dans le Code autrichien, que les principes fonda-
(h) A. L. R., part. I, tit. 5

74-77. C'est une exception,
particulire qu'une promesse de

donation puisse tre valablement
accepte par un tiers quel qu'il
soit, quand la personne gratifier
est incapable de l'accepter par
suite d'enfance, de maladie ou de
1
manque d'intelligence. A. L. R.,

part. I, tit. 11, g 1060.
(i) A. L. R.,part. I, tit. 5, 4044.Cf. plus haut 59 a.
(k) A. L. R., part. I, tit. 5, 45.
(l) Oesterreichisches Gesetzbuch (Code autrichien) 1017.
Comp. Code civil, art. 1119 1121.
61.
CONTRAT. PERS. INDTERMINES.
235
mentaux se trouvent reconnus dans le Code franais (m).

61.
I.
CONTRATS.
B.
PERSONNES. PERSONNES
INDTERMINES.
Nous avons fait remarquer plus haut ( 53) que,

dans les contrats, se prsentent deux cas diffrents , o la position occupe par les personnes
entre lesquelles le contrat prend naissance n'est
pas la plus simple et la plus naturelle; et l'occasion desquels il est, par suite, ncessaire d'tudier
plus profondment les rapports personnels des
contractants.
L'un de ces cas particuliers concerne la reprsentation et les points qui s'y rattachent; c'est
celui dont nous nous sommes occup jusqu'ici
(53-60).
L'autre cas concerne cette forme particulire

d'obligation, dans laquelle le rapport obligatoire
ne se rattache pas (comme l'ordinaire) deux
personnes individuellement connues , mais d(m) Code civil
1
art.
1997, 1998.
236
CH.
pend au contraire, quant l'une d'elles, d'une

qualit abstraite, qui, existant tout d'abord chez
telle personne, peut, dans le cours des temps
,
passer telle autre personne toute diffrente (a).
J'ai dj mentionn en un autre endroit cette
nature particulire de certaines obligations (b).
A cette classe appartiennent, en droit romain,
les obligations qui, raison d'un usufruit ou d'un
autre droit rel; s'tablissent et se transmettent
entre le possesseur et le propritaire de la chose,
comme simples consquences de la proprit et
des jura in re; de mme les obligations qui drivent du colonat par le simple fait de la naissance.
A cette mme classe appartiennent, dans le droit
allemand, les servitudes relles, les droits de juridiction, le servage.
Toute cette classe d'obligations, qui n'est pas
sans importance, ne doit fixer notre attention en
cet endroit qu' raison d'une application unique,
fort restreinte. Nous devons, en effet, rpondre
cette question : Est-il permis, et quels seront les
effets d'un pareil acte de s'engager ainsi par
(a) A Rome, le droit sur les suc-
cessionsne permettait pas qu'une

incerta persona figurt dans un
acte de dernire volont. Cette
prohibition a t abolie par Justinien, 25-27 J. de legatis (2,20).
C'est tout fait la mme ide

d'incerta persona qui se trouve
applique ici aux; obligations.
(b) Systme, t, 2, . 103, t. 1 ,
55 6.
Droit des obligations,
t. 1, 15.
61.
CONTRAT. PERS. INDTERMINES.
237
contrat, c'est--dire par une convention prive,

dans les liens d'une obligation vis--vis d'une
personne indtermine? Pour que la question se
dterprsente, il faut supposer qu'une
mine veut, comme dbitrice, conclure un contrat
avec une personne indtermine comme crancire, et faire sortir de ce contrat les consquences ordinaires d'une obligation.
La possibilit d'un pareil contrat est affirme
d'une manire gnrale par plusieurs auteurs-,
ou au moins tacitement suppose. Il faut cependant, selon moi, au point de vue du droit commun, hier (c) cette possibilit, et cela eh vertu
du mme principe qui a conduit le droit romain
nier l'efficacit du contrat conclu dans l'intrt
d'un tiers qui n'avait donn aucun mandat
cet effet ; c'est--dire parce que les obligations ,
comme restrictions la libert naturelle, n'ont
point t introduites dans ce but, et que nous
outrepasserions arbitrairement, par une semblabl application, leur dstination primitive ( 59; c).
Je vais de suite citer quelques applications
personne
(c) S t a b 1, Philosophie des

Rechts, t. 2, p. 316. La dter-
mination, de la personne du creditor est galement un lment

essentiel de la crance.... Ici se
1
place toutefoisune exception pour

nos obligations au porteur 1. Mais
c'est une institution qui prsente
un caractre public.
238
CH,
assez frquentes, mais peu importantes, o. la

question se prsente habituellement.
Lorsque quelqu'un offre une somme, dans les
feuilles publiques ou par affiches publiques, pour
les nouvelles qui lui seraient donnes, ou la restitution qui lui serait faite d'une chose perdue ou
vole, ou pour la dcouverte du voleur, un tel
avis signifie que son auteur s'oblige payer le
prix la personne inconnue qui pourra le servir
dans son dessein. Dans ce cas, je ne puis admettre en droit commun que celui qui a trouv la
chose ou indiqu le lieu o on la trouverait, ait
une action pour rclamer la somme (d). Mais je
ne veux pas dire que l'offre de la somme ne produise aucune consquence; dans la plupart des cas,
le prix fix sera pay volontairement. C'est ainsi
que la plupart des dettes de jeu sont ordinairement payes avec plus de rgularit que beaucoup
d'autres dettes, mme dans les lgislations (comme
le droit commun) o elles sont considres comme
nulles. Seulement, si celui qui a trouv ou dnonc la chose par suite de l'avis a fait quelques
frais, il peut, quand le remboursement lui en est
refus, le poursuivre par une doli actio (e).
(d) Unterholzner, t. 1,
26, n. I, admet une obligation.
(e) Dans cet ordre d'ides ne
rentre pas la L. 15 de proescr. rerb.
(19, 5), puisque ce texte parle
d'un contrat avec une personne

dtermine, non d'une somme
offerte au public.
61. CONTRAT. PERS. INDTERMINES.
239
Les prix qui sont proposs pour une dcouverte

utile, les prix littraires, etc., ont un caractre analogue. Ici encore je ne puis admettre un droit
d'action d'aprs le droit commun; mais, en fait, un
refus de paiement se prsentera encore plus rarement que dans le cas prcdent. Le Landrecht
(Droit national) prussien a reconnu dans ce cas
l'existence d'une obligation de payer le prix, et
trac des rgles prcises ce sujet (f).
Parmi les contrats avec des personnes indtermines, on a bien souvent, mais tort compt le
cas si frquent et si important de vente aux enchres. On controverse d'ailleurs , dans ce cas, le
point de savoir quel moment et par quel acte le
contrat peut tre considr comme conclu (g). Mais,
de quelque manire qu'on fixe le moment de cette
conclusion, l'acheteur est, dans tous les cas, l'instant o elle s'opre, une personne connue et dtermine. Donc, l'indtermination qui peut exister
(f) A. L. R. (Dr. nat. gen.),

partie I, tit. 11, 988-995. D'ail-
leurs le 988 dit seulement :

Pour les travaux d'esprit utiles,
ou pour les aptitudes physiques,
ou les entreprises d'utilit gnrale, il est permis chacun de proposer des rcompenses publiques. Et mme
sans cette loi, il est vident qu'un
tel acte et t permis, c'est-dire non dfendu. Mais cette ex-
pression inexacte signifie tout autre chose, savoir, qu'on peut

actionner le proposant pour le
contraindre payer la rcompense ; les paragraphes suivants
ne laissent aucun doute sur ce
point.
t.
(g) Cf.
1, 26,
Unterho1zner ,
n. V. Pucht a Pan-
dekten et Vorlesungen (cours publics), 252.
240
CH.
II.
quant la personne de l'acheteur s'applique au

temps o le contrat se prpare, non au temps mme
o il se conclut.
Tous ces cas n'ont aucune importance pour la
masse des affaires. Ils ont t mentionns pour
servir d'introduction au seul cas important de
cette espce, qui demande une exposition dtaille. Ce cas est celui des titres au porteur,
dont nous devons maintenant nous occuper.
62.
I.
CONTRAT.
B. PERSONNES. TITRES AU PORTEUR.

AUTEURS.
Goenner, von Staats-Schulden(Des dettes de l'tat), parties 1
Munich, 1826.
Bender, Verkehr mit Staatspapieren (Ngociation des titres sur
l'tat). 2 dit. Goettingue, 1830.
Soucliay , Ueber die aufjeden Inhaber lautenden Verschreibungen (Sur les obligations dites au porteur) (Archiv. f. civil Praxis,
t. 10, n. 5,
Soucliay (a), Ueber Obligationen und Coupons au porteur 1 (Sur
les obligations et coupons au porteur). Zeitschrift von Linde (Revue
de Linde), t. 5, n. 4, 1832.
Schumm,. Amortisation von Schuldurkunden (Anantissement
des titres d'obligations)-(Archiv.,t. 13. Cahier supplmentaire, 1830).
L. Duncker, Ueber Papicre auf den Inhaber (Sur les titres au
porteur). Reyscher und Wilda Zeitschrift fur Deutsches Recht. (Rer
vue de droit allemand, de Reyscher et Wilda) t. 5, n. 2. p. 30-52,
Leipzig, 1841.
1827).
(a)
1
Je cite ces deux crits en les dsignant ainsi; Souchay I et II.
En franais dans l'origirial.
62. CONTRAT
Mittermaier
7e
PERS. TITRES AU PORTEUR.
241
Deutsches Privatrecht (Droit priv allemand),
dit., 273, 274, 304, 329.

Thoell, Handelsrecht (Droit commercial), t.
1. Goettingue, 1841,
51-56.
Nous appelons titres auf den Inhaber (au porteur 1) des titres en vertu desquels un droit de
poursuite peut tre exerc, non par telle personne
dtermine, mais par quiconque se trouve dans
une certaine situation par rapport au titre (5). Il
est vident que ce cas rentre dans les conventions obligatoires envers un crancier indtermin
( 61), et, d'aprs les considrations dj prsentes
sur ces conventions, nous devons tre port, au
point de vue de notre droit commun, en nier la
lgitimit.
Mais la question de la validit de ces titres n'a
point t considre au point de vue thorique;
ce sont, au contraire, d'importantes ncessits pratiques qui ont conduit l'admettre. Pour bien
faire comprendre la nature de ces ncessits, il
est ncessaire de comparer d'une manire gnrale les deux parties principales de tout patri-
C'est dessein que je me

sers provisoirement de l'expression vague : dans une certaine
situation par rapport .... Je
laisse de ct la question de sa(b)
voir si c'est un rapport de proprit ou de possession, et de possession dans telle ou telle acception du mot. Cepoint sera bientt
l'objet d'un examen dtaill.

SAVIGNY.
T.II.
16
242
CH.
II.
moine, c'est--dire la proprit et les obligations (c).

Pour la proprit, la rgle est qu'elle peut tre
aline librement, arbitrairement ; et l'alination
ainsi consentie amne un vritable transport, une
continuation de la proprit antrieure chez une
nouvelle personne. C'est donc l un vnement
bien distinct d'un anantissement du droit de proprit, immdiatement suivi de la cration d'un
droit de proprit tout nouveau qui s'acquerrait par
une sorte de prescription instantane. L'alination
n'a point cet effet mais seulement celui d'carter
compltement la personne du prcdent propritaire
et tous les rapports de droit qui se rattachaient lui.
Il en est tout autrement des obligations. Quant
elle, une vritable alination, dans le sens que
nous venons d'attacher cette expression, ne peut
se prsenter , et les parties qui veulent arriver
un rsultat analogue doivent employer dans ce
but deux moyens trs-diffrents. Elles peuvent
premirement anantir l'obligation prexistante et
en crer la place une nouvelle de mme nature,
dans l'intrt du nouveau crancier (novation) ; il
n'y a l ni alination ni transport, mais change
Je me trouve ici forc, par
raison de clart, d'anticiper sur
des
(c)
principes et une thorie, dont
la place vritable serait dans le

tome suivant.
62. CONTRAT.
243
d'une obligation contre' une autre qui a la mme

valeur. Deuximement, le crancier, au lieu d'aliner son droit au profit d'un nouveau crancier,
peut aussi lui transfrer simplement la poursuite
de ce droit, c'est--dire l'exercice de son action
personnelle, avec la condition que ce dernier conservera pour lui l'objet acquis par suite de l'action
(cession). Cette deuxime espce d'opration juridique, qui peut tre accomplie successivement par
plusieurs personnes (cessionnaires), se distingue
essentiellement de l'alination de la proprit, en
ce qu'elle n'carte compltement la personne du
crancier originaire et les rapports de droit qui se
rattachent ce crancier. D'o la consquence importante qu' tout cessionnaire, mme celui auquel le titre n'est parvenu qu'aprs avoir pass par
beaucoup d'autres mains, peuvent tre opposes
des exceptions tires' de la personne du crancier
originaire, par exemple la compensation ou l'exceptio non numeratoe pecunioe ; et mme celle qui
rsulte des cessions intermdiaires, par exemple
l'exception dj lex Anastasiana (d).
(d) Cf.
Mh1enbruck,
Cession, 60. Dans les codes

modernes on dt bien que la cession transporte la proprit de
l'obligation, par consquent la
substance mme du droit ; et
ainsi la distinction signale dans

le texte entre la proprit et
les obligations parat mise de
ct (A. L. R., partie I, tit. 11,
376, 393). Mais c'est l une simple apparence : car on ajoute ex-
244
CH.
Cette importante diffrence entre la proprit et

les obligations pouvait dj s'induire des recueils
de droit de Justinien; cependant elle ne s'y trouve
exprime en principe dans aucun texte isol; aussi
n'avait-elle pas t gnralement reconnue par les
auteurs modernes. Aujourd'hui nous la trouvons
exprime avec une grande prcision dans le passage suivant de Gaius. Aprs avoir parl des diffrentes formes d'alination de la proprit, il relve dans les termes suivants la diffrence entre
les obligations et la proprit (e).

Obligationes quoquo modo contractas nihil
eorum recipiunt. Kam quod mihi ab aliquo
debetur, id si velim tibi deberi, nullo eorum
modo, quibus res corporales ad alium transferuntur, id efficere possumus, sed opus est, ut
jubente me tu ab eo stipuleris ; quas res efficit
ut a me liberetur et incipiat tibi teneri ; quae
dicitur Dovatio obligationis. Sine hac vero
pressment que le cessionnaire

peut se voir opposer les exceptions tires de la personne du cdant, notamment la compensation
(A. L. R., partiel, tit. 11, 407,
408, 735,736; part. I, tit., 16, 313).
Ces dcisions sont donc, tout
fait celles du droit romain; elles
sont seulement moins logiques.
Les dispositions du Code autrichien, 1394-1396, sont analogues.
Gai us, Lib. 2,
38,39.
Une mention, d'ailleurs fort restreinte, de cette particularit des
obligations se trouve dansle texte
suivant d'Ulpien. L. 25 2 de
usufr. (7,1): quamvis non soleat
stipulatio semel cui quaesita ad
alium transire, nisi ad heredum
vel adrogatorem. " (Il n'en est
donc pas de mme de la succession titre particulier ; c'est le
(e)
principe relev par
Gaius.)
62.
CONTRAT. PERS. TITRES AU PORTEUR.
245
novatione non poteris tuo nomine agere, sed

debes ex persona mea, quasi cognitor autprocurator meus experiri.
Ces procds, appliqus au transfert des obligations , peuvent fort bien suffire aux affaires ordinaires de chaque jour. Mais il n'en est pas de
mme des oprations plus compliques et des affaires en grand, suite ncessaire de l'activit
croissante des transactions, surtout lorsqu'elles
s'effectuent de longues distances ; ainsi par exemple celles qu'amne dans les temps modernes le
dveloppement toujours plus considrable du commerce entre nations. Ici se prsentait la ncessit
d'tablir de nouvelles formes, afin que, par elles,
les avantages ci-dessus mentionns comme se rattachant l'alination de la proprit, pussent
tre galement appliqus aux obligations.
Pour se rendre parfaitement compte de la nature
de cette proposition, il est ncessaire de considrer
attentivement les difficults qui naissent de la nature ci-dessus dcrite de la cession (compare avec
le transport de la proprit). Ces difficults se
prsentent notre examen au nombre de deux,
diffrentes en soi et indpendantes l'une de l'autre.
La premire difficult, dj indique plus
haut, consiste en ce que, dans le cas de cession,
le droit continue toujours de se rapporter au cran-
246
cier originaire, d'o il suit que le dbiteur peut

opposer les exceptions tires de la personne de
celui-ci, et mme celles qui drivent des cessions
intermdiaires.
Tout autre est la deuxime difficult; elle
consiste en ce que le dernier cessionnaire, pour
faire valoir son droit, est tenu de prouver toutes
les cessions intermdiaires, peut-tre fort nombreuses. A premire vue, on pourrait croire que
cette deuxime difficult n'est point particulire
aux obligations, puisque le propritaire aussi est
tenu de prouver tous les transports intermdiaires
depuis un premier propritaire quelconque, l'origine, jusqu' lui. Mais un point de vue pratique, le propritaire jouit des facilits suivantes,
qui font compltement dfaut dans le cas de cession. Le possesseur peut toujours arriver une
nouvelle proprit par la prescription qui, surtout
dans l'ancien droit, tait favorise un si haut
point par la brivet du dlai. Et mme, ds avant
la prescription accomplie, le possesseur est protg par l'action Publicienne qui, dans presque
tous les cas, lui donne absolument la mme scurit que l'usucapion. Enfin, il faut encore tenir
compte de la diffrence suivante, dont l'importance
pratique s'aperoit aisment, entre la proprit et
les obligations. La proprit se trouve exerce et
62.
247
utilise par un rapport direct entre la personne et

la chose, et c'est seulement dans des cas fort rares, quand le droit est troubl ou contest., qu'il peut
devenir ncessaire de prouver les transports (qui
peuvent d'ailleurs tre nombreux). L'obligation,
au contraire, ne peut tre exerce ni utilise sans
le concours du dbiteur, et, lors mme que celui-ci
a la volont et les moyens de l'accomplir, il faut
encore que le dernier cessionnaire prouve les cessions intermdiaires.
Telles sont les difficults pratiques des oprations sur les obligations, et pour les carter ou les
diminuer, la ncessit dut se faire sentir de recourir des formes nouvelles. Un indice de cette tendance adopter de nouvelles formes, offrant plus
de commodits, se trouve dans la circonstance que
presque toutes les obligations de quelque importance se concluent, non par simple convention verbale, mais habituellement par actes crits (titres 1,
etc.). Ces titres constituent un corps, une chose
matrielle , c'est--dire un objet susceptible de
Nous sommes obligs de traduire ainsi le mot allemand Schuldsehein, qui, beaucoup plus expressif, signifie littralement preuve ou
signe de la dette.
Le mot reconnaissance serait le plus exact ; mais sa signification
n'est pas assez tendue pour que nous l'employions quand il s'agit
comme ici d'ides gnrales. Nous en ferons cependant quelquefois
usage, ainsi que du mot billet, dans les cas o ces expressions correspondront mieux la pense de l'auteur.
1
248
CH.
II.
proprit et de possession. Or ce rsultat peut

fournir un moyen d'utiliser le rapport entre le
crancier et la chose (le titre crit) pour faciliter le
transport de la crance, c'est--dire du droit contre le dbiteur. Je vais maintenant indiquer
par ordre la srie des cas distincts dans lesquels
ce nouveau moyen a t employ avec plus ou '
moins de succs , pour atteindre le but propos.
On peut runir tous ces cas sous le point de vue
commun d'une incorporalisation de l'obligation. Sur chacun d'eux nous aurons nous
adresser successivement ces deux questions :
Une telle forme de contracter est-elle ou
non valable?
Quelle est la signification et l'effet de sa
validit ou de sa nullit?
63.
I.
CONTRAT.
B. PERSONNES. TITRES AU PORTEUR
(suite).
Il semble que le premier et le plus simple des

procds, par lesquels le but indiqu ( 62) puisse
tre atteint, consiste permettre tout tiers
possesseur d'un titre de poursuivre le droit qui y
est exprim, de sorte la simple possession du titre
63.
249
doive tre considre comme lgitimant l'action,

tout comme s'il y avait eu une cession feinte ou
prsume. Cet expdient a contre soi, nonseulement le danger des abus qui drivent d'une
possession irrgulire (danger qui se retrouve en
grande partie dans les autres expdients), mais
surtout la circonstance que, de la simple existence
d'un titre ordinaire, on ne peut, en aucune faon,
conclure l'intention des parties, que ce titre produise de pareils effets directement opposs peuttre leur volont. Aussi ce procd n'a-t-il
obtenu l'adhsion ni des auteurs ni de la pra-
tique (a).
Il en est autrement quand la teneur du titre.
montre que les parties elles-mmes ont voulu lui
donner une semblable destination; leur intention
peut se manifester sous deux formes diffrentes.
La forme la plus simple consiste en un titre indiquant un dbiteur dtermin, mais point de
crancier; par l le dbiteur s'oblige payer au
porteur quel qu'il soit. Il est clair qu'il ne
peut tre question ici ni d'une cession, ni de la
preuve de celle-ci, le dbiteur manifestant, au
contraire , l'intention de reconnatre pour crancier le porteur quel qu'il soit. La seule question,
(1)
Glck, T.
16,
p. 439.
250
CH.
II.
est de savoir si une telle opration juridique est

valable. Plusieurs auteurs la dclarent valable (b) ;
d'autres, au contraire, et des plus autoriss , la
tiennent pour nulle (c), et moi-mme , d'aprs la
rgle tablie ci-dessus ( 61), je dois pareillement
me prononcer pour la nullit. Ni la pratique de la
jurisprudence, ni l'intrt des affaires, si considrable qu'il soit, ne peuvent certainement faire dclarer valable, un point de vue abstrait, cette
opration (d).
Une deuxime forme consiste en un titre indiquant comme crancier une personne dtermine,
mais avec l'addition : ou au porteur, ou bien :
ou au porteur rgulier, ou toutes expressions
autrement conues, mais analogues. Dans tous ces
cas donc, un droit alternatif tant reconnu, qui
s'applique d'un ct une personne dtermine,
d'un autre ct une personne indtermine, l'on
a se demander qui il faut entendre par cette
personne indtermine. Il se prsente d'abord une
doctrine qui veut qu'on se distingue entre ces diverses expressions, de sorte qu'autre serait le porteur, autre le porteur rgulier. Une raison qui doit
Glck, T. 16, p. 441, 442.
Mh1enbruck, Cession, 42, p. 458. Puffendorf
(b)
(c)
aussi, Obs. IV, 218, se prononce

au fond pour cette opinion, en ce
qu'il exige que le titre soit prouv.

(d) Il sera galement question
plus loin d'une application toute
concrte de cette forme, la lettre de change au porteur.
63.
251
faire rejeter cette doctrine, c'est que l'expression

ne varie pas seulement entre ces deux formes, mais
reoit, au contraire, les modifications les plus diverses. Si l'on abandonne cette distinction, on a
le choix entre deux doctrines, l'une plus librale,
l'autre plus rigoureuse, dont chacune trouve ses
partisans. D'aprs la doctrine la plus librale, tout
porteur du titre peut exercer le droit qui y est attach, puisque la simple possession comporte en soi
la prsomption d'une cession. L'addition rgulire n'indique rien autre chose qu'une possession
honnte, qui est toujours prsume, en n'entrane
par consquent avec elle aucune restriction pratique (e). D'aprs la doctrine la plus rigoureuse,
toutes ces expressions doivent seulement indiquer
la possibilit juridique d'une cession, mais toujours en supposant que le fait de la cession soit
prouv (f). L'exactitude de cette opinion rigoureuse s'appuie sur plusieurs actes des quatorzime
et quinzime sicles, o le droit du tiers, porteur
du titre, se trouve prcisment li la condition
du consentement du crancier originaire, c'est-dire la preuve de la cession (g).
Bender, p. 167, 168,o
il cite encore d'autres auteurs.
Dunker, 2 3.
(e)
Glck,
t. 16, 440, 441.

Thoel Handelsrecht (Droit
(f)
commercial),
54, note 2.
Dunker,
qui soutient
l'opinion la plus librale (note c),
cite mme les textes suivants :
N. III (de l'an 1334) Et celui dont
(g)
252
CH.
Nous ne pouvons donc assigner aux actes juridiques dont nous parlons les formes commodes
que nous avons indiques plus haut( 62). Mme
si nous consentions nous rallier la doctrine
professe par nos adversaires, cette concession
n'aurait encore qu'un intrt historique, mais elle
serait sans importance pour le droit moderne,
puisque ces actes, supposer qu'ils se rencontrent, ne tiennent certainement pas d'habitude une
place apprciable dans les transactions actuelles.
Au contraire, la ncessit du commerce a provoqu dans les temps modernes des formes de contrats qui s'appliquent en partie aux oprations juridiques dj cites, et qui conviennent galement
bien et suffisamment au but propos plus haut
( 62). A cette classe appartiennent la lettre de
change et les assurances maritimes.
lettre
I. La
de change.
Avec le temps, la letre de change a t utilise
la volont De son consentement

des religieuses 1 N et avec sa volont.
VII (anne 1434) Celuiaussi dont Dans tous
le droit du
la lettre porte : A
ces contrats
porteur est soumis la condition
d'une cession dont il doit toujours
fournir la preuve.
la lettre contient et porte : A sa

volont et son bon
gr. N. VIII (anne 1434)
ou celui dont la lettre porte :
1 C'est avec beaucoup de peine
que nous avons traduit ces formules, crites en vieil allemand. Il s'agissait probablement, dans la
premire, d'un billet souscrit un couvent de femmes.
63. CONTRAT. PERS. TITRES AU PORTEUR.
253
et perfectionne de manire devenir l'instrument le plus puissant et le plus indispensable du

commerce (h). Plusieurs auteurs ont voulu la considrer comme de l'argent. Tel n'est pas son caractre ; mais elle est certainement une porte-argent. Son essence consiste en effet procurer avec
toute facilit et sret le paiement de sommes
d'argent; et cela, de grandes distances, et en outre avec le concours d'un nombre indfini de personnes impliques dans l'affaire et y cooprant.
Dj dans sa forme la plus simple et la plus
frquente, celle o ne figurent dans la lettre de
change que des personnes dtermines, individuellement dnommes, ce contrat suffit pleinement carter les difficults signales plus haut
( 62) du transfert des obligations. Car lorsque le
premier crancier dsign dans la lettre de change
(le preneur) transporte cette lettre un autre par
endossement, l'alination qui s'opre, par la tradition de la lettre, est aussi complte que celle de
la proprit; aucun des porteurs postrieurs ne
Il est principalement question ici de la lettre de change tire ordre , qui constitue l'opration commerciale par excellence. Le change pur et simple
n'est le plus souvent qu'une reconnaissance de prt, revtue
par la volont des parties d'une
(h)
force coercitive plus grande (le

droit applicable au change), Cependant, en bien des en droits
encore, le change pur et simple
est employ dans un but commercial. Il a alors la mme nature
que la lettre de change tire
ordre.
254
CH.
II.
pourra se voir opposer une exception tire de lapersonne du premier crancier, ou rsultant des
cessions intermdiaires (i). En outre, par la
forme de la lettre de change, toute difficult relative la preuve des cessions, souvent fort nombreuses, se trouve carte, puisque, sur un seul
et mme titre, de peu d'tendue et facilement
transportable, on voit, ct de l'indication de
l'opration premire, tous les endossements.
Il rsulte de ces explications qu'il n'tait pas
besoin de crer des lettres de change au porteur.
Ce mode de procder a cependant t aussi employ, pour donner l'opration plus d'extension
et de flexibilit. Dans ce but, on a essay de deux
formes diffrentes.
Premirement on a cr ds l'origine la lettre de
change elle-mme au porteur, d'une manire
analogue celle indique pour le simple billet
(notes b, c). La validit d'une lettre de change
ainsi conue n'est point gnralement reconnue.
Quelques lgislations la tiennent pour valable, notamment le Landrecht (Droit national) prussien (k); d'autres la rejettent (Z). Le rglement
Mhlenbruck,
Cession , 19, p. 234. Allgemeine

Deutsche Wechselordnung (Rglement gnral sur le change
en Allemagne), de 1848, art. 82.
(k) A. L. R. (Dr. nat. gn.),
(t)
part. II, tit.

(I)
8, 762, 763, 810.
Mittermaier,
329.
C'est donc sans juste motif qu'il

prsente ce point comme gnralement reconnu.
63. CONTRAT.
255
gnral sur le change en Allemagne la regarde

comme nulle (m).
Deuximement on a tent la forme d'une lettre
de change cre d'abord au profit d'une personne
dtermine (comme preneur), mais pouvant ensuite
revtir la forme au porteur par un endossement
quelconque (endossement en blanc). La validit de
cette forme est aussi apprcie diffremment par
les lgislations (n) ; le Landrecht prussien la reconnat (o), comme aussi le rglement gnral sur
le change en Allemagne (p).
Il est vident que la reconnaissance de cette
deuxime forme suffit encore aux exigences des affaires, puisqu'il n'est besoin que d'ajouter quelques
mots (rien que la signature de l'endosseur), pour
donner la lettre de change, sous cette dernire
forme, des effets semblables ceux que produit la
premire forme.
II.
Police d'assurance maritime.
Quand des marchandises ou des vaisseaux sont

assurs contre les risqus de mer, le titre (police)
(m) Allg. Deutsche Wechsel-
ordnung (Rglement gnral sur

le change en Allemagne ), de 1848,
art, 4, n 3, combin avec l'art. 7.
Par la se trouve galement abolie
la dcision cite plus haut du
Landrecht (note k) Gesetzsammlung (Collection des lois), 1849,
p. 49.
(n)
Mittermaier,
(o) A. L.
R., part, II
336.
tit 8,
,
816-818.
(p) Allg. Deutsche Wechselord-
nung (Rglement gnral sur le

change en Allemagne), art. 12 ,
13,36.
256
CH.
II.
qui constate ce contrat a un but beaucoup plus restreint que celui auquel pourvoit le contrat de
change. Mais les deux oprations ont cela de commun , qu'elles sont souvent destines produire
leur effet des distances trs-loignes. De l la
ncessit de communiquer, la plupart du temps,
la police d'assurance maritime, une plus grande
lasticit que l'lasticit ordinaire ; cet effet on
l'a cre au porteur. Cette forme d'opration est
gnralement tenue pour valable (q). Par l sont

encore cartes toutes les difficults que nous avons
indiques plus haut pour les cessions faites d'aprs
le droit commun ( 62).
En nous-occupant ici des importantes oprations

du droit commercial, qui peuvent revtir la forme
de titres au porteur, nous devons ajouter encore
deux remarques qui leur sont communes.
La lettre de change et la police d'assurance
doivent tre considres comme des oprations
isoles, dont chacune a son but dtermin, sa marche, sa terminaison (r). Nous signalons ici en
Mittermaier , 303,
Dunker, p. 51. Cependant
(g)
l'emploi de cette forme d'oprer

n'est pas frquent. Le droit prussien ne la permet qu'aux ngo-
ciants. A. L. R., part, II, tit. 8,

2071.
(r) Ce caractre de titres isols

doit tre affirm mme lors,
qu'une lettre de change
est tire
63.
257
passant ce caractre comme oppos celui des titres au porteur qui vont suivre, la nature de
ceux-ci tant, au contraire, celle de vritables
quantits.
En outre, il faut remarquer que la forme au porteur relgue au second rang les questions qui sont
prcisment les plus importantes dans les autres
obligations, notamment les rapports du crancier
avec le dbiteur, et par suite la question de savoir
ce que le dbiteur doit prester, et comment il peut
tre contraint cette prestation par une action.
Car ce point de vue la lettre de change au porteur ne se distingue nullement de la lettre de
change au profit d'une personne dtermine ; dans
les deux cas l'obligation et l'action rsultant de la
lettre de change sont absolument les mmes.
Cette observation restreint donc toute la difficult,
et, par suite, toute notre recherche postrieure
la question suivante.
Quel est le porteur qui peut faire
valoir son profit de pareils titres? Qui faut-il
entendre par cette dnomination?
Cette question, thorique dans une certaine mepar premier, second , et troisime
exemplaire. Car il n'y en a toujours qu'une seule d'entre elles
qui doive produire effet, et cette
SAVIGNY.
T. II.
alternative tablit entre elles une

relation rciproque. Cf. Mit-
termaier, 331.
17
258
CH.
II.
sure, doit cependant mener la solution des questions purement pratiques qui se rapportent au
revendication,
l'anantissement de ces titres.
transport,
la
et
64.
1.
CONTRAT.
(suite).
Les titres au porteur dont nous nous sommes

occups jusqu'ici ( 63) concernent les affaires purement prives de personnes isoles. Nous allons
maintenant tudier d'autres oprations qui prsentent un caractre plus public, en ce qu'elles se
rapportent essentiellement des personnes morales, soit qu'elles manent de l'Etat lui-mme , ou
qu'elles soient autorises par un des pouvoirs de
l'Etat et places sous sa surveillance immdiate (a).
Comme titres appartenant cette classe, nous devons runir ici les obligations d' Etat 2, les
(a) Stahl, Philosophie des
Redits, t. 2, p. 316. V. plus haut,
61,
c.
C'est ainsi que nous croyons devoir traduire l'expresion allemande : Amortisation. Cette expression ne correspond pas ici
,
de
croire
l'ide
d'amortissement,
serait
tent
le
c'estcomme on
,
-dire de retrait des titres par achats
la Bourse (voy. le 69, notamment la note a).
2 Traduction littrale de l'allemand :
1
Staatsobligatio-
64.
bons hypothcaires
259
dans beaucoup de
titres de compagnies industrielles.
provinces prussiennes, et les
I. Obligations d'Etat.
Les obligations que l'Etat contracte peuvent revtir la mme forme que les obligations des particuliers., et alors elles ne rentrent pas dans le domaine de notre recherche actuelle. Et mme quand
elles sont organises en grand, et d'une manire
plus spciale, il arrive, la plupart du temps, qu'elles
n'y rentrent pas encore, puisqu'elles sont trs-frquemment inscrites sur des livres publics, aux
noms des personnes dtermines (b).
Nous n'avons nous occuper ici que des obligations d'Etat, constates par des titres qui s'appliquent, non des personnes dtermines, mais
tout porteur, et auxquels sont joints des bons d'intrts de mme espce, ou coupons.
C'est sur la validit de cette classe de titres au
(b)
Bender, p.
159. A cette
l'tranger se servent habituellement de l'intermdiaire de maisons de banque de Paris.
classe appartiennentpar exemple

les titres franais ; c'est pourquoi
les possesseurs qui rsident
nen. Nous avons peu prs l'analogue en France, dans les rentes
sur l'Etat au porteur.
i Pfandbriefe, littralement : lettres d'hypothque. Ces
titres se rattachent la constitution de grandes proprits fodales ;
nous n'en avons point d'analogues en France.
2 Schuldbriefe, littralement : lettres de dette ou d'obligation.
260
CH.
II.
porteur, entre tous, qu'il peut s'lever le moins

de doutes. Trs-ordinairement, ils sont introduits
et sanctionns par des lois proprement dites, rendues sous une forme quelconque, et mme l o
cette loi pourrait faire dfaut, ils seront certainement confirms par voie administrative, au moyen
de dclarations solennelles des hauts pouvoirs de
l'Etat. Mais la question de la validit juridique
de ces titres (dans les cas si rares o elle peut
s'lever) n'a pas l'importante signification pratique qui se rencontre propos de beaucoup d'autres, par exemple des lettres de change au porteur
( 63, de k p). Pour celles-ci, en effet, la question est de savoir si le juge, en cas d'action, doit
reconnatre leur validit, tandis que les obligations
d'Etat ne rentrent pas dans la comptence ordinaire des juges.
II. Bons hypothcaires en Prusse (c).
Depuis l'anne 1769, des corporations de crdit
ont t institues et se sont graduellement ten(e)
Rabe. Darstellung des
We-
sens der Pfandbriefe (Exposition

de la nature des bons hypothcaires). Halle et Berlin, 1818, 2
volumes in-8. Des bons hypothcaires ont t aussi introduits,
sur des bases analogues, dans
plusieurs autres Etats allemands
et non allemands, notamment
1
dans le Mecklembourg o cette

institution a eu de trs-bons rsultats. Une trs-complte nomenclature de ces pays se trouve
dans un mmoire de Wolowski,
insre dans la Revue de lgislation et de jurisprudence 1. Paris,
1852, t. 1, p. 74, 75.
64 CONTRAT. PRS. TITRES AU PORTEUR.
261
dues aux parties suivantes des Etats prussiens :

Silsie, Marche de Brandebourg, Pomranie,
Prusse occidentale, Prusse orientale, Posen. Les
corporations de cette espce portent le nom de
Landschaft (province), et dans la Marche celui de
Ritterschaft (chevalerie). Elles sont formes de
propritaires des biens nobles de chaque province.
Le propritaire peut demander que son bien soit
tax d'aprs les bases, exactement dtermines, de
la corporation, et qu'il lui soit ouvert un crdit,
pour une certaine partie de la valeur estimative (d).
De l, la cration de bons hypothcaires jusqu'
concurrence d'une somme fixe. Ces titres sont
au porteur; ils n'expriment que le nom du bien.
Ils sont remis au possesseur du bien, qui peut en
disposer son gr.

De cette situation rsultent les rapports de droit
suivants : le porteur est crancier en vertu du bon
hypothcaire. En face de lui se place comme dbiteur personnel, non le possesseur du bien, mais
la corporation, la caisse de laquelle il doit s'adresser pour toucher les intrts, et mme, en notifiant sa volont, le capital, (e). Le porteur a
(d) La moiti ou les deux tiers,
suivant les diffrentes provinces.
(e) Ce droit de crance person-
nelle contre la corporation peutil tre poursuivi par voie d'action
judiciaire? c'est l un point controvers. Mais pratiquement la

question offre moins d'intrt
qu'on ne pourrait le penser. Si
les bons hypothcaires sont au
262
hypothque sur le bien dnomm dans le bon

hypothcaire.
La corporation, de son ct, se retourne contre
le possesseur du bien aussitt qu'il ne paie pas
exactement les intrts. Ce recours est dispens
de subir les lenteurs de la voie judiciaire, et les
statuts organiques de l'institution permettent la
corporation de mettre immdiatement le bien en
squestre et de l'administrer elle-mme pour assurer le paiement des intrts. Elle peut ensuite
exercer le droit de vente aux enchres, conformment aux rgles gnrales du droit hypothcaire.
La validit juridique de cette classe de titres
au porteur est galement hors de doute, puisque
tous ces bons hypothcaires ont pour base des
lois proprement dites, rendues sous une forme
quelconque.
III. Titres des Socits industrielles.
Dans les temps modernes, beaucoup de grandes
entreprises industrielles sont fondes l'aide d'un
capital fourni par la runion d'un grand nombre
de personnes isoles, dont chacune, en proportion
pair ou au-dessus du pair, per-
sonne ne pensera intenter une

action, en prsence de la facilit
et des avantages d'une vente la
bourse. Dans les circonstances
critiques, comme aprs la guerre
1 Facilits dtails.
,
de 1806, on accordeaux corporations des induites t. Et dans l'intervalle elles savent toujours remdier cet tat de choses, par
des mesures administratives.
263
de son apport, reoit des actions mises sous la

forme au porteur. Ces oprations ont reu leur
plus grande extension propos de la construction
des chemins de fer. L'importance de l'objet a frquemment exig l'intervention de lois pour confirmer l'entreprise et en fixer les conditions (f). Il
est vident que ces actions peuvent tre appeles
des titres au porteur, mais aussi, d'un autre ct,
qu'elles ne rentrent pas directement dans le domaine de la prsente tude. En effet, nous nous
occupons ici des obligations, et des porteurs
de titres, qui doivent tre considrs comme cranciers. Or, les actions dont nous parlons sont des
titres constatant une part de proprit dans un
chemin de fer ou une autre entreprise industrielle,
et le porteur d'une de ces actions est un vritable
copropritaire (f1). Aussi ces actions ne rapports
Cf. Thoel, Handelsrecht

(Droit commercial), t. 1, 44.
En Prusse, il a t rendu en
l'anne 1843 une loi gnrale sur
l'tablissement des socits par
actions, constitues avec l'appro-
peut, en effet, considrer la corporation (socit ayant la personnalit civile) comme propritaire de l'entreprise , et voir par
suite dans chaque actionnaire un
crancier de la corporation ou
un simple intress 1. Mais, on
peut aussi, d'un autre ct, considrer (et c'est l mon opinion)
les actionnaires comme copropritaires de l'entreprise, si bien
que la personnification de la corporation n'aurait d'autre but que
de faciliter sa reprsentation et
de complter son existence
l'gard des tiers. Une circon-
bation du souverain. Elle mentionne notamment les actions au

porteur comme un objet d'une
importance spciale. Gesetzsammlung (Collection des lois),
1843, p. 341).
(f 1) Il faut cependant remarquer que la conception de ce
rapport de droit peut donner lieu
une double manire de voir. On
1 C'est l le systme consacr par notre Code franais, art. 529.
264
CH.
II.
tent-elles pas d'intrts, mais des dividendes,

c'est--dire une quote part du bnfice net ralis, beaucoup, ou peu, ou mme rien du tout,
d'aprs le rsultat plus ou moins favorable de l'entreprise (g). Cependant les questions les plus
importantes (h) sont communes aux titres en question et ceux qui font l'objet de cette tude, ce
qui nous fournira bientt l'occasion de les englober
dans le cercle de nos recherches.
Cependant, nous pouvons rattacher directement
notre recherche actuelle une opration applique
ces entreprises industrielles. Il arrive trs-frquemment que le capital originairement fix, et
runi au moyen d'actions, ne suffit pas pour excuter l'entreprise. Un moyen fort usit d'obtenir
le capital manquant est celui-ci : la socit contracte un emprunt, et met, pour cet emprunt,
des titres au porteur, qu'on appelle Prioritaetsstance vient l'appui de cette manire de voir : il est certain qu'
l'origine il y avait une simple
socit (donc une coproprit
pour chacun des membres), et
l'autorisation postrieurementaccorde de former une corporation
n'a certainement pas eu pour but
d'altrer dans son essence le rapport de droit prexistant. Cf.
aussi la loi prussienne sur les
chemins de fer. 3 G. S. (Collection des lois) 1838, p. 506.
Du reste toute cette controverse
n'a qu'un simple intrt thorique. Dj mme le droit ro-
main reconnaissait des corporations de cette espce. Savigny,

Systme, t. 2, 88 i.
(g) Si quelquefois ces actions
portent des coupons reprsentatifs d'intrts fixes, cette circonstance dpend la plupart du
temps de ce que l'Etat garantit.
comme minimum, un certain dividende. C'est ce dividende qu'on
appelle alors intrt. Il est ou
non accompagn, suivant le rsultat, d'un dividende indtermin.
(h) Cf. les questions proposes la fin du 63.
actien
64. CONTRAT. PERS. TITRES
AU PORTEUR.
265
(actions de priorit), par opposition aux

Stamm-actien 2 (actions de souche). Ce sont alors
des titres de simples obligations, rapportant des
intrts fixes, et non des dividendes indtermins.
Ces prioritaets-actien sont absolument identiques
aux obligations d'Etat et aux bons hypothcaires.
Leur validit juridique est le plus ordinairement
mise hors de doute par l'obtention d'une confirmation de l'autorit, en forme de loi (i).
1
On ne peut mconnatre l'identit des trois classes de titres au porteur ici runies. Nous devons
tout d'abord bien prciser leur nature, et consquemment rpondre la question : Que sont ces
titres? Cette question est particulirement importante et controverse en ce qui touche les obligations d'Etat, mais la rponse qui doit y tre faite
convient galement aux autres classes de titres.
Plusieurs auteurs ont dit que les obligations
d'Etat taient une monnaie, c'est--dire une
(i) Par exemple, d'aprs la lgislation prussienne : Gestzsammlung (Collection des lois) 1842,
p. 77 et q. 300, 1845, p. 459 et

p. 572, 1851, p. 721.
C'est ce que nous appelons dans notre langage financier des

obligations.
2 C'est ce que nous appelons dans notre langage financier des
actions.
1
266
sorte de papiers-monnaie (h). La plupart ont rejet

cette ide (Z), mais en grande partie par un motif
erron, savoir, parce qu'elles n'ont pas cours
forc; ce motif est erron puisque le cours forc
ne constitue nullement l'essence de la monnaie,
mais peut simplement s'y rattacher accidentellement ( 42). Le vrai motif pour lequel on doit
refuser ces titres la nature de monnaie consiste
en ce que la monnaie a pour destination de servir
de commune mesure toutes valeurs ( 40), au lieu
que les titres dont il est ici question ne sont ni
crs ni employs effectivement dans ce but : il
va tout l'heure tre question de leur vritable
destination. L'important rsultat pratique de cette
diffrence essentielle entre nos titres et la monnaie consiste en ce que la richesse et la valeur
viennent s'incorporer compltement dans la monnaie (et mme dans le papier-monnaie), rsultat
qui ne se produit nullement dans nos titres (69).
D'autres ont dit que ces titres devaient tre
considrs comme une marchandise (m). Si l'on
entend par l la facult d'tre vendu et achet,
cette assertion est vraie, mais tout fait insignifiante; car cette proprit leur est commune avec
(fc)
(l)
der,
Souchay, I, p. 152, 153.

Goenner, 56. Benp. 173.
Dunker,
p. 47.
Thoel, 54.
(m) Bender, p.
175.
64. CONTRAT.
267
presque tous les lments de la richesse, non-seulement avec la proprit, mais mme avec les
crances qui s'appliquent des personnes dtermines. Aussi cette expression se rapportet-elle en fait une tout autre ide; on veut dire par
l que ces titres sont' destins servir d'objets
la spculation et aux oprations de bourse. Cette
manire de voir n'est pas sans quelque fondement,
bien qu'elle ne doive nullement tre admise. Certes la nature de ces titres comporte la possibilit
d'une pareille application, de sorte qu'elle ne peut
ni ne doit tre prohibe; mais l'Etat qui met ces
obligations n'a certainement pas l'intention de
crer un nouvel objet de commerce, et son intrt
est bien mieux servi par leur immobilisation constante dans les mmes mains que par leur continuelle circulation la bourse. Aussi ces spculations, analogues un jeu de hasard, sont-elles
peu dsirables, parce qu'elles distraient des oprations utiles l'activit et la puissance de l'ar-
gent (n).
digne de remarque entre les obligations d'Etat et la monnaie ,
(n) C'est l une diffrence
spcialement le papier-monnaie,
diffrence qu'on est port ngliger cause de l'analogie apparente. La circulation active des
obligations d'Etat (par achat et
vente) dnote le plus souvent un
tat de gne , puisqu'un tat

prospre conduit leur conservation dans les mmes mains, et
au maintien des mmes cours,
Pour la monnaie, au contraire, un
tat normal et prospre amne
une circulation rapide et continue, et c'est toujours un mauvais signe que de voir les parti-
268
titres ne sont ni une monnaie ni une

marchandise, nous devrons y voir au contraire de
vraies reconnaissances, et des reconnaissances de
prts d'argent (o), ne se distinguant par leur forme
des autres reconnaissances ordinaires qu'en ce
qu'on les cre au porteur, non au profit d'une
personne dtermine. Leur but consiste runir
de grosses sommes d'argent, en offrant un
grand nombre de capitalistes, mme aux moins riches, une occasion commode et facile de placer
leur argent intrt.
Si nous comparons ces trois classes de titres au
porteur aux lettres de change et polices dont nous
avons parl antrieurement, nous trouvons tout
d'abord la diffrence suivante. Ces derniers titres
concernent des oprations isoles ( 63) ; les premiers s'appliquent des oprations multiples,
o leur nature propre est d'agir par leur masse,
et cette remarque nous conduit reconnatre dans
ces titres un caractre trs-important.
Ces titres sont en effet de vraies quantits (p), c'est--dire des choses qui n'ont pas une
valeur individuelle; si bien que, par exemple, une
Si ces
culiers s'en procurer de grandes

quantits et la serrer ou l'enfouir,
(o)
54;
Goenner, 56. Thoel,
(p) Sur l'ide de quantits o
choses fongibles voyez plus

,
haut t. 1, 39, et systme
6,
t.
268, p. 122 123 (p. 125,, 126,
,
trad.).
64. CONTRAT.
269
obligation d'Etat a absolument la mme valeur

qu'une autre quelconque de mme espce et de
mme quotit. A ce point de vue, ces titres se
placent absolument sur la mme ligne que la monnaie, dont il faut les distinguer soigneusement au
point de vue de leur destination. Seulement il
est le plus souvent impossible de reconnatre individuellement les quantits, et il n'en est en aucune
faon ainsi pour les obligations d'Etat, etc. Au
contraire, chaque titre isol porte une marque
individuelle, au moyen de numros qui se combinent
parfois avec des lettres, de l'important usage desquels il sera encore question plus loin. Au premier abord, on pourrait tre port placer ici sur
la mme ligne le papier-monnaie et les obligations
d'Etat, puisque ces marques se retrouvent sur les
feuilles isoles qui forment le papier-monnaie(g).
Mais, en fait, il en est autrement. Le papier-monnaie passe si vite et si souvent d'une main dans
une autre, qu'il ne serait ni possible, ni vritablement utile, pour ses possesseurs temporaires,
de faire attention ces marques (note n), et que
la plupart n'y prennent mme pas garde. Ainsi
elles n'ont nullement pour but la sret et l'avantage du possesseur; elles se rattachent aux proc(q) Ainsi, par exemple, sur les bons de caisse prussiens.
270
CH.
II.
ds de fabrication, et servent en mme temps de

contrle, en cas d'imitation et de falsification du
papier-monnaie.
Les trois classes de titres au porteur ici mentionnes ressemblent aux lettres de change et polices dont nous avons parl plus haut ( 63), en
ce que chez elles se trouvent pareillement cartes
les difficults dj cites de la cession romaine.
Chaque transport opre, comme pour la proprit,
une alination complte, et empche qu'on ne se
reporte dsormais aux droits et aux obligations
du crancier originaire, ou d'un cessionnaire intermdiaire (62, 63). Elles ressemblent encore
ces cas antrieurement exposs, en ce que, chez
elles, la question la plus importante pour les autres obligations, c'est--dire le rapport du crancier au dbiteur, est laisse au second plan, bien
que ce soit ici par un autre motif que dans les cas
antrieurement mentionns. Ici, en effet, ce rapport n'est pas soumis aux rgles gnrales du droit
des obligations, mais des conditions spciales
qui se rencontrent dans la cration de ces titres.
Dans les obligations d'Etat, il ne peut pas plus
tre question d'une notification faite par le crancier pralablement la rclamation du capital, que
d'une action en justice pour rclamer le capital ou
les intrts ; tout se rsout ici par voie adminis-
271
trative. Les intrts sont pays par des caisses

publiques institues cet effet, et le capital s'amortit peu peu, soit par le tirage au sort d'obligations , qui sont rembourses la valeur nominale,
soit par leur retrait, au moyens d'achats la
Bourse; dans ces deux cas elles sont ds lors
ananties. Le crancier, de son ct, peut essayer
de toucher le capital par une vente en Bourse ; il
n'a d'autre garantie contre l'Etat que les sentiments de justice qui animent le gouvernement, et le
soin avec lequel celui-ci veille sur ses propres intrts; car son crdit serait compromis par la violation de l'engagement qu'il a pris. Une situation
analogue se prsente quant aux bons hypothcaires et aux actions de priorit, comme nous l'avons
dj en partie remarqu plus haut.
A propos de ces titres, cependant, se prsentent
en premier lieu exactement les mmes questions
qui ont t proposes plus haut (r) sur les lettres
de change et polices d'assurances au porteur.
D'abord la question gnrale :
Qui est le porteur? Que faut-il entendre par
cette dnomination?
A la rponse se rattache la solution des questions
toutes pratiques qui ont pour objet le transport,
(r) A la fin du
63.
272
II.
CH.
revendication, et l'anantissement
la
de ces titres
1.
65.
I.
CONTRAT.
(suite).
Je me suis efforc j usqu'ici, en citant un petit
nombre (, 63, 64) de catgories isoles de titres
au porteur, de faire ressortir les points de vue juridiques propres nous servir de guides. Mais
cette numration n'a en aucune faon pour but
de ne reconnatre comme existant que les cas cits.
On peut, mme dans les Etats allemands, arriver
constater l'existence galement rgulire de plusieurs autres cas d'une nature analogue, qui peuvent se ramener sans difficult aux cas dont nous
nous occupons ici.
Mais une tout autre question, la discussion de
laquelle j'arrive maintenant, est celle de savoir si
les particuliers peuvent librement et arbitrairement crer et mettre en circulation de nouveaux
titres au porteur et quelles consquences juridiques se rattachent une pareille tentative.
Voyez la note ajoute par nous la fin du
63.
273
Sans aborder encore la question elle-mme, nous

pouvons nous convaincre facilement que ces tenta-
tives ne s'appliqueront pas aux titres concernant

les oprations de droit isoles, et dont nous nous
sommes occups d'abord, comme les lettres de
change et polices d'assurance ( 63); car le but
trs-restreint de ces titres s'oppose leur extension arbitraire et prvient par l mme les dangers
qui rsulteraient de ces tentatives. Elles s'appliqueront au contraire ces titres qui, l'exemple des obligations d'Etat, sont mis par masses
comme de simples quantits ( 64). Voici donc en
quoi consisteront ces tentatives : un particulier ou
une socit de particuliers mettront des titres au
porteur en nombre considrable , peut-tre indfini et cela volont, pour arriver runir de
,
grandes sommes d'argent; et, d'un autre ct, il
se trouvera des personnes qui donneront de l'argent comptant en change de ces titres; de pareilles oprations juridiques sont-elles valables?
Beaucoup d'auteurs les dclarent valables (a),
d'autres nulles (b). D'aprs les considrations gnrales prsentes plus haut ( 61, 62), je dois,
(a) Phillips DeutschesRecht
(Droit allemand), 3e dit., 73 ;

Dunker, p. 50-52, Mittermaier, 274, notes 1 et 2.
SAVIGNY.
T. II.
Goenner, 58, Mhlenbruch, Cession, 3e dit, p. 458.

Souchay, I, p. 154. Stahl, V.
(b)
plus haut
61, c.
18
274
CH.
II.
au point de vue de notre droit commun, me ranger cette dernire opinion, puisque les titres
concernant des personnes indtermines sortent
de la nature et du but des obligations. Mais cette
raison gnrale ne doit point nous empcher de
pntrer plus attentivement dans l'examen de l'application spciale faire ici de la question gnrale.
On a bien essay de faire intervenir dans cette
tude le droit romain (c), et quoiqu'il soit certain
que les Romains n'aient point connu les titres au
porteur, on pourrait croire cependant que quelques
principes du droit romain sont applicables l'institution en question. Mais les principes de la reprsentation, ou de la crance acqurir pour une
tierce personne ( 56-59) ne peuvent s'appliquer
ici que d'une manire arbitraire et force, puisque,
chez les Romains eux-mmes, ces principes avaient
constamment trait des personnes dtermines.
Or il est au contraire question ici de rattacher,
par une rgle inconnue aux Romains, une obligation un crancier indtermin, et de transformer
ainsi les principes romains sur la cession ( 62).
De plus, on a voulu se reporter un droit coutumier gnral de l'Allemagne, qui reconnatrait
(c) Cf.
Dunk er, p.
41.
Mittermaier, 274, note 2.
65.
275
la validit de ces titres. Cette allgation est dj

contredite par la grande divergence d'opinions qui
existe entre les auteurs. Mais il faudrait supposer,
en outre, que ces sortes de titres peuvent tre gnralement tenus pour valables, et mis en circulation par la simple volont des particuliers; ce
qu'aucun auteur n'ose cependant affirmer.
Il faut ajouter que le simple fait qu'elle n'est pas
reconnue dans les sources de notre droit commun
ne saurait tre un obstacle absolu la validit de
cette institution juridique. Si elle rpondait un
besoin vritable, et ne soulevait contre elle aucune
objection, elle se serait fray un chemin d'ellemme, en l'absence de toute loi, comme il est arriv pour les lettres de change, qui sont certainement trangres au droit romain. Elle n'aurait mme
pas manqu dans ce cas d'tre reconnue et amliore par les lois, ainsi que nous l'observons dans
les nombreuses lois des diffrents Etats sur la
lettre de change. Enfin, si toutes ces considrations ne prvalaient pas, nous devrions au moins
conseiller aux lgislateurs de reconnatre et d'amliorer cette institution. Mais il en est tout autrement, et l'abandon de ces titres au simple arbitraire des particuliers soulve les plus srieuses
objections.
Le dbiteur qui met en circulation des titres au
276
CH.
II.
porteur, peut avoir, en agissant ainsi, diffrents

buts. De grands propritaires peuvent se trouver
dans une position analogue celle de l'Etat, lorsqu'il met les obligations d'Etat. Ils peuvent mettre
des titres au porteur productifs d'intrts, avec hypothque sur leurs biens, pour runir ainsi plus facilement et plus conomiquement une grosse somme
dont ils ont besoin, et pour teindre, avec, d'anciennes et lourdes dettes. Ce procd peut n'tre
nullement suspect, mais mrite-t-il d'tre approuv
et autoris? C'est un point qui ne doit tre dcid
qu'aprs un examen srieux de chaque cas isol".
Car il est galement facile d'abuser de ce mme
procd pour dissimuler une affaire sans bases srieuses, tromper l'acqureur du titre et lui faire
subir un prjudice. Ce danger est la consquence
naturelle de l'indtermination d'une opration qu'il
est impossible aux particuliers de pntrer, ce
qui la rend extrmement hasardeuse en l'absence
de l'approbation et de la surveillance de l'autorit.
Mais une semblable opration peut encore tre
entreprise dans un tout autre but, c'est--dire
pour spculer avec l'argent rassembl et en tirer
ainsi bnfice; soit que les billets produisent un
faible intrt, soit qu'ils ne portent aucun intrt,
et soient cependant reus dans la circulation, par
277
suite de l'activit, dans l'endroit o ils ont t

mis, des oprations commerciales, auxquelles ne
suffit plus la monnaie courante (d). Dans ce casse
prsente la mme objection que dans le premier
cas. Peut-tre le grand crdit de la maison de
commerce, ou de la compagnie d'o manent ces
titres, a-t-il pour base une simple illusion. Mais
ici vient s'ajouter une seconde objection souvent
plus srieuse encore. Ces titres, manant de particuliers, peuvent faire prouver de sensibles perturbations la situation montaire de l'Etat, et
tout spcialement diminuer l'avantage qu'il trouve
dans le privilge exclusif (en tant qu'une vritable
ncessit l'exige) d'mettre du papier-monnaie. Car
bien qu'en fait ces titres ne soient pas une monnaie, cependant ils oprent sur le march d'une
manire analogue la monnaie vritable.
D'aprs ces principes, on ne peut admettre qu'il
convienne de donner aux particuliers la libert de
crer arbitrairement des titres au porteur. S'il se
trouve des cas isols o cette facult doit incontestablement leur tre accorde, au moins doit-elle
(d) Dans ce but peuvent tre
aussi mises des lettres de change
au porteur en grand nombre, qui
ne sont alors qu'une autre forme
de billets. Les lettres de change
ne sont pas dans ce cas considres comme telles , mais comme
titres s'appliquant des opra-
tions multiples , comme quantits, et elles sont sujettes toutes

les objections proposes dans le
texte contre les simples titres,
crs dans un pareil but.
278
tre soumise l'approbation et la surveillance

de l'autorit.
Supposons maintenant que des titres au porteur
aient nanmoins t mis. Nous les tiendrons pour
nuls en vertu des principes noncs ; mais la question s'lve de savoir quelle est la porte et la
consquence de cette nullit.
Un titre nul ne peut, comme tel, engendrer
d'action. Ainsi, par exemple, une action ne saurait
se fonder sur une lettre de change cre au porteur, l o la loi ne reconnat pas une telle let-
tre de change
(e).
Mais ce n'est pas dire, cependant, que celui

qui a mis les titres, et s'est procur de l'argent
en change, puisse garder cet argent, et dpouiller ainsi le porteur. Au contraire, l'ensemble de
l'opration doit tre dcompos en ses lments naturels, au point de vue desquels le titre, sans avoir
aucune efficacit intrinsque, peut cependant tre
utilis comme moyen de preuve. Partant, il faut
considrer l'opration comme un prt originaire,
accompagn d'un plus ou moins grand nombre de
cessions intermdiaires dont les inconvnients exposs plus haut ( 62) se reprsentent ici dans
(e) Allg. Deutsche Wechselordnung (Rglement gnral sur le
change en Allemagne), art. 7,

combin avec art. 4, num. 3.
65.
279
toute leur force. Le dbiteur peut invoquer les exceptions opposables au premier crancier, spcialement la compensation et l'exceptio non numrales pecunioe. Il ne faudrait pas mme exclure la
lex Anastasiana, si quelqu'un des cessionnaires
avait achet la crance au-dessous de la valeur
nominale.
Les considrations ici prsentes ont reu une

remarquable confirmation de la loi prussienne de
1833 (f). D'aprs cette loi, sera punie l'avenir
l'mission de titres au porteur crs autrement
qu'avec l'autorisation du pouvoir souverain, rendue
en forme de loi. D'ailleurs le 4 ajoute que les
titres en question, mis jusqu'ici sans autorisation,
pourront donner un droit d'action au porteur,

contre celui qui les a crs. Mais ce serait une
erreur que d'entendre cette disposition en ce sens
que ces titres seraient en eux-mmes rguliers et
efficaces, et que ce serait la loi en question, oeu(f)
du 17 juin 1833 G, S. ve, sous le nom de Kassenverein

(Collection des lois), 1833, p. 75.
(Union des caisses), qui a mis
Le Allg, Landrecht (Droit des billets de banque au porteur,
nat. gn.). I. 11, 793, suppose jusqu' concurrence d'un million

qu'il y a des titres au porteur, de thalers 1, Mais cette socit a
mais sans dire qui peut les
obtenu les 15 avril 1850 l'autoricrer. En l'anne 1850 s'est sation du souverain (G. S. 1850,
forme Berlin une socit pri- p. 301).
1 Environ 3,750,000 fr.; le thaler vaut environ 3 fr. 75.
L.
280
CH.
II.
enlev
la
aurait
leur
qui
positive,
pour
toute
vre
premire fois leur efficacit. Le but de cette disposition est au contraire d'empcher le crateur du
titre d tirer de l'opration un bnfice injuste ;
elle laisse par suite dans le doute l'efficacit de
cette opration, dont la lgislation ne s'tait pas
occupe jusqu'alors. Car, mme pour les entreprises de cette nature (dfendues et frappes d'une
peine), qui auront lieu l'avenir, le 5 dispose
que le crateur des titres sera contraint par l'autorit de retirer et d'anantir ceux qu'il aura mis,
videmment afin que le crateur, qui mrite au
moins ce traitement, ne tire point de l'entreprise
un gain illgitime.
Le code autrichien suppose comme le Landrecht
(droit national) prussien (note f), l'existence de
titres au porteur, sans dire qui est autoris en
mettre (g). En revanche, un autre passage (h)
ordonne que, dans tout billet constatant un prt.
on dsigne d'une manire claire et sincre le vritable prteur ou crancier, si l'on veut que ce
billet fasse preuve complte. Cette disposition semble proscrire les billets au porteur entre particuliers. Depuis longtemps, il tait d'usage, dans
les Etats autrichiens, que de grands propritaires
(g) Code, 371, 1393.
(h) Code, 1001.
281
missent des billets au porteur, dont le montant,

d'aprs des relevs officiels, dpassait, il y a cinq
ans, dix millions de florins 1. Les tribunaux autrichiens les tenaient pour valables, mais les tribunaux provinciaux les plus levs mettaient en doute
cette validit 2. Enfin parut, le 24 dcembre 1847,
une circulaire du gouvernement provincial de
l'archiduch d'Autriche au-dessous l'Enns 3, s'appuyant sur une dcision souveraine du 19 juin
1847 (ayant en consquence force de loi), et contenant la disposition suivante : Deuximement :
Toutes obligations partielles de cette espce devront porter un nom dtermin. Il est interdit
l'avenir de les crer au porteur. Il y a bien
l une reconnaissance indirecte et conforme
l'opinion de la jurisprudence, des obligations qui
se trouvaient dj en circulation. Mais on ne dit
pas quelle consquence devra avoir, l'avenir,
l'mission de telles obligations contrairement la
loi, comme le fait la loi prussienne de 1833, qui
dtermine ces consquences. Il va de soi que cette
26 millions de francs. Le florin
autrichien vaut 2 fr. 60 c.

2 On sait que l'empire d'Autriche, outre l'Autriche proprement dite,
comprend un grand nombre de provinces ayant chacune leurs lois et
leurs tribunaux spciaux.
3 Nom d'une rivire qui spare en deux parties l'archiduch d'Autriche.
1
282
CH.
II.
lacune ne peut videmment conduire dcharger

le crateur des titres de toute obligation, mais qu'au contraire le porteur du titre peut tout au
moins invoquer l'opration, dcompose en ses
lments naturels.
66.
I.
CONTRAT.
B. PERSONNES. TITRES
AU PORTEUR
(suite).
Le caractre esssentiel des titres au porteur
consiste, comme nous l'avons dit plus haut, en ce
que le droit du crancier ne doit pas tre rattach (comme dans les autres obligations) une
personne dtermine, mais un certain rapport

entre une personne et le billet, le titre (a). Quel
est maintenant ce rapport ? Qui devrons-nous considrer comme le vrai porteur dans le sens juridique, comme le propre crancier?
Cette question, trs-importante et trs-controverse, concerne galement les titres de cette
(a) Cf. plus haut,
62, b.
Parmi les billets ou titres sont

,
compris ici aussi bien ceux
qui
portent reconnaissance d'un capital que les coupons isols
d'intrts, ou de dividendes. L'tude qui suit embrasse galement
tous ces cas, le principe qui lie

le droit de crance au rapport de
la personne au titre a t appel
plus haut, la fin du 62, l'incorporalisation de l'obligation.
66. CONTRAT.
283
nature, isols (lettres de change et polices), et les

titres multiples (obligations d'Etats, etc.) (b). Elles
se rapportent mme aussi aux Stamm-Aktien (actions de souche) des entreprises industrielles ( 64),
qui ne rentrent point en elles-mmes dans le domaine des obligations, mais dans lesquelles la
personne du vritable porteur (de celui, qui est.
autoris toucher) donne lieu aux mmes doutes,
et doit tre entendue exactement de la mme manire que dans les titres obligatoires dont nous
nous occupons ici.
Les rponses de nos auteurs cette question
sont ou vagues et indcises, ou franchement errones (c). Je vais commencer par citer, parmi les
opinions possibles, les deux extrmes, entre lesquelles on peut en essayer plusieurs intermdiaires.
L'une de ces opinions consiste dire que le vrai
crancier, c'est le propritaire du titre; d'o
la consquence que tout exercice du droit suppose
Parmi ces
questions, celles qui concernent
les lettres de change cres ou
endosses au porteur, sont d'autant moins importantes, qu'il est
au pouvoir de tout porteur, en
intercalant dans un endossement
le nom d'une personne dtermine de changer la nature de la
lettre de change. Allg. Deutsche
Wechselordnung (Rglement gnral sur le change en Allemagne), art. 13, 36.
(b) Cf.
63, 64.
Plusieurs auteurs ont dit :

Le titre constitue l'obigation
(Mittermaier, 274, note 7).
Cetteexpression figure n'avance
pas le dbat. L'obligation ne
peut tre que le droit d'une personne, cette expression ne dsigne donc que le lien qui rattache
le droit un rapport qui unit la
personne au titre. Or tout dpend
de la dtermination exacte de ce
rapport.
(c)
284
la preuve de l'acquisition de la proprit. L'exactitude relative de cette opinion a pour principe le

procd par lequel s'obtient la premire acquisition de ce titre. Quand une personne passe la
caisse publique, y verse une somme d'argent, et
reoit en change une obligation d'Etat nouvellement mise, avec ses coupons, elle devient indubitablement propritaire de ce titre. De mme, il
est indubitable que cette proprit peut tre transfre par tradition, de cette personne une autre,
de celle-ci une troisime, et ainsi de suite. La
marche rgulire de l'opration, sur laquelle on
compte certainement lors de sa premire organisation, conduit ce rsultat, que c'est toujours le
vrai propritaire qui fera valoir la crance. Il est
vrai que cette marche rgulire peut tre interrompue, que le propritaire du titre peut le
perdre, un tiers le trouver et s'en servir : ou qu'il
peut tomber, par suite de vols, entre les mains
d'un non-propritaire. Mais, certes, personne
n'osera soutenir que l'effet de ces vnements accidentels soit d'assimiler le possesseur illgitime au
propritaire, et de le rendre crancier vritable.
rpondrons
Nous
qu'au point de vue pratique,
on aperoit tout d'abord l'impossibilit complte

d'admettre cette doctrine. Qu'on rflchisse que,
dans le courant d'une journe, plusieurs milliers
285
de coupons sont prsents une caisse publique

pour y tre pays, et on sera forc de reconnatre
qu'on ne peut songer exiger pour chaque coupon
la preuve de sa proprit, mme au cas o on se
montrerait trs-facile quant l'administration de
la preuve.
L'opinion diamtralementoppose conduit cette
conclusion que la possession effective (la
dtention) est la base du droit du crancier, sans
qu'il faille aucunement considrer les caractres
juridiques de cette possession (d). Les facilits
accordes la pratique sont videntes ; mais au
point de vue juridique, il y a beaucoup reprendre dans cette opinion. Car, en la poussant ses
dernires consquences, il faudra que le caissier,
sous les yeux duquel on place un coupon vol,
compte l'argent au voleur, parce qu'il serait poulie moment le possesseur effectif, et, par suite, le
vritable crancier.
O est maintenant le juste milieu entre ces deux
opinions extrmes?
On pourrait chercher examiner en particulier
la nature de chaque classe de titres de cette espce
et scruter les diffrentes expressions qui y ont
(d) Cette opinion a t particu-
lirement soutenue avec force par

les auteurs suivants : Goenner,
p.
193, 232,241.
Souchay, I,
p. 147-149 ; II, p. 44, 45.
286
CH.
t employes. Mais contre cette tentative s'lve

l'objection irrfutable, que tous ces titres ont une
mme nature, et que la diffrence entre les expressions qui y sont contenues est sans aucune importance. Dans les titres relatifs au capital de la
crance, il est d'usage de ne point dsigner la
personne du crancier, puisque rgulirement
celui-ci ne peut exiger le capital, et qu'on ne peut
attendre de sa part aucun acte se rapportant au
titre (e). Quant aux coupons d'intrts et de dividendes que le crancier touche priodiquement, et
vis--vis desquels il fait ainsi preuve d'activit personnelle, il y est dsign sous les noms de Inha-
(possesseur), ou de Ueberbringer (porteur), ou de Einlieferer 2 (preneur) ou de

porteur 3, ou de holder 4 (teneur) (f). Ce serait
tomber dans une erreur complte que de chercher
ber
(c) Cf. 64. Les obligations
prussiennes, comme les obligations autrichiennes, portent simplement : Schuldschein ber... (reconnaissance de...) ou
Schuldverschreibungliber... (inscription de...), sans
mentionner la personnedu crancier.
(f) Sont usites sur les cou-
reconnaissances de
l'Etat et des chemins de fer
prussiens, l'expressionInhaber 1 :
sur les billets de banque de la
Socit des caisses (Kassenverein) de Berlin : Einlieferer 2,
sur les mtalliques,lesautrichiens:
Ueberbringer, sur obligations,
russo-polonaises : porteur 3, sur
les russo-anglaises : holder 4.
pons des
C'est le mot que l'auteur emploie ordinairement, et que nous traduisons par : porteur.
2 Littralement : remetteur.
3 En franais dans l'original.
4 Mot anglais.
1
287
une signification diffrente pour chacune de ces expressions. D'un autre ct, il est vident que toutes
ces expressions se rfrent un rapport de fait, non
de droit, et viennent ainsi l'appui de l seconde
des deux opinions prsentes plus haut. Nous rechercherons tout l'heure l'explication de cette
circonstance digne de remarque.
Puisque les expressions employes dans les titres ne nous fournissent aucun claircissement,
nous devons chercher dduire le juste milieu entre les deux opinions extrmes mentionnes plus
haut, de la nature des rapports de droit dont nous
nous occupons : ce qui n'est possible qu'en considrant attentivement les consquences qui en rsultent, et qui sont partout les mmes, au profit
des personnes impliques dans l'opration.
Le crancier a deux intrts diffrents, qui sont
jusqu' un certain point en contradiction l'un avec
l'autre, et qui, par consquent, poussent viter
tout principe extrme dans l'organisation de ce rapport de droit, et chercher un terme moyen pratique. Il a d'abord intrt pouvoir aliner sa crance
facilement et srement, et viter dans ce but
les difficults qui se rattachent la cession ( 62).
Mais ensuite, il a encore un intrt tout autre :
celui de trouver protection dans les cas o le titre
est perdu par lui, ou vol, ou dtruit, c'est--dire
288
contre le dommage qui peut rsulter de la perte

involontaire de la possession.
Le dbiteur a intrt ce qu'aucune entrave particulire (comme celle rsultant de la preuve obligatoire de la proprit) ne soit apporte l'accomplissement rgulier de ses engagements; mais il
a spcialement intrt pouvoir effectuer les paiements qui lui sont rclams avec pleine scurit,
sans s'exposer une action en recours de la part
d'une tierce personne.
La conciliation de ces intrts diffrents s'obtient en traitant de la manire suivante l'ensemble
de l'opration. On doit considrer comme vritable crancier le propritaire du titre. Mais le fait
de la possession tablit toujours une prsomption de proprit. Cette prsomption de proprit
a une double signification.
Du ct du possesseur, elle signifie qu'il peut
exercer tous les droits du propritaire, aussi longtemps que cet exercice ne soulve point de protestation pouvant conduire une contestation
juridique, et la preuve d'un droit prfrable
chez un autre, points qui seront bientt examins
avec dtails. Pour les besoins pratiques , la situation de possesseur suffit compltement, puisque les
cas mentionns tout l'heure d'une perte involon-
66.
289
taire de la possession constituent des exceptions

relativement peu frquentes.
Du ct du dbiteur, cette prsomption signifie
qu'il a le droit absolu de payer tout possesseur de
fait, et de se librer compltement par ce paiement,
sans avoir jamais craindre les rclamations d'un
autre, qui prtendrait avoir un droit prfrable. On
concde gnralement au dbiteur la facult de se
rserver ce droit, et cette concession gnrale empche qu'une pareille rserve ne prjudicie aucun des intresss, puisque chacun, en prenant
part l'opration, se soumet librement au danger
qu'elleentrane sa suite. C'est mme ce droit
absolu que se rfrent les expressions cites plus
haut (note f) : Inhaber , Ueberbringer, etc., qui
sont choisies dessein pour dsigner un simple
rapport de fait, indpendamment de toutes conditions juridiques. Mais de ce que le dbiteur a
ce droit absolu , il n'est pas dit qu'il doive l'exercer en toutes circonstances, sans avoir aucun
gard ces conditions. En fait, il n'en est pas ainsi
dans les cas douteux. Lorsque, avant le paiement,
celui qui prtend avoir involontairement perdu
la possession notifie cette prtention au dbiteur,
celui-ci doit provisoirement refuser le paiement
au possesseur, afin de laisser aux parties la possibilit de faire reconnatre, par le moyen d'un
SAVIGNY.
T..
II.
19
290
procs, o est la vritable proprit (par opposition celle qui est simplement prsume).
67.
I.
CONTRAT.
(suite).
(TRANSPORT, REVENDICATION.)
La nature de la question laquelle il a t rpondu dans les paragraphes prcdents est surtout thorique. Mais il s'y rattache quelques importantes questions, purement pratiques, qui se
rfrent l'organisation des titres au porteur mis
en circulation. A cette classe appartiennent, comme
se prsentant propos de ces titres, les questions
suivantes : I. Transport, II. Revendica-
tion, III. Anantissement.

I. Transport des titres au porteur.
Il en a dj t parl dans le cours de cette recherche , si bien qu'en ce moment nous n'avons besoin
que de rappeler l'ensemble des principes dj exposs.
Le transport du droit a lieu par la tradition du
titre; c'est absolument le mme procd que dans
le transport de proprit. La forme d'une ces-
291
sion n'est pas exige (a), pas mme possible

,
puisque le titre n'indique pas la personne de
l'ayant droit antrieur qui pourrait faire cette cession. Par l sont cartes les difficults qui naissent de la cession, particulirement les exceptions
qui, dans la cession, peuvent se dduire de la personne d'un prcdent ayant droit ( 62, 63 et 64).
L rgle que nous venons d'tablir est tout fait
indpendante de la contestation sur la personne du
vritable ayant droit ( 66). Car ceux qui, comme
nous, rattachent le droit de crance la proprit
du titre, doivent regarder la tradition comme la
vraie forme du transport du droit. Mais, d'un autre
ct aussi, ceux qui considrent comme le vritable
ayant droit, non pas le propritaire, mais le possesseur de fait, doivent galement admettre cette
rgle, puisque la possession, considre en elle-
mme, indpendamment de la proprit, s'acquiert
par la tradition.
II.
Revendication
des titres au porteur.
Nous considrerons premirement cette revendication rien qu'au point de vue du droit romain. Ici
il ne peut y avoir aucun doute : la revendication de

ces titres, comme de tout autre objet, est donne
(a) C'est un point express-
ment reconnu dans le Allg. Landrecht (Droit national gn.), I,11.
401. De mme dans le Code autrichien, 1393.

3
292
CH.
II.
au vrai propritaire contre tout possesseur indistinctement, mme contre le possesseur de bonne
foi, et sans restitution celui-ci de l'argent qu'il
peut avoir dbours (b).
Cette rgle est aussi compltement indpendante
de la controverse qui s'lve sur la personne du vritable ayant droit ou crancier ( 66). Car les auteurs mmes qui rattachent le droit contre le dbiteur la possession de fait, non la proprit
du titre, n'entendent pas nier par l la possibilit
d'en tre propritaire, ni les consquences ordinaires de cette proprit; ils soutiennent seulement
que la proprit du titre est sans influence sur la
situation du vritable possesseur, c'est--dire sur
son droit contre le dbiteur.
La doctrine que nous venons d'exposer a t
dfendue par plusieurs auteurs (c).
Mais la plupart des auteurs ont, au contraire,
ni que la revendication s'appliqut comme rgle
aux titres dont nous nous occupons ; ils ont seulement admis une exception pour le cas o le dfendeur est un possesseur de mauvaise foi; il faudrait
notamment considrer comme tel le dpositaire qui
(b) L. 23 C. derei vind. (3,32),
L. 2 C. de furtis (6,2).
(c)
Deutsches
Recht (Droit allemand), 73 de
Phillips,
la 3e dit., Mittermaier, 74,

num. III, Kind , quaest. for.,
t.
3, C. 26.
67. CONTRAT.
293
refuse de restituer les titres lui confis (d).

Nous tudierons tout particulirement cette exception la fin de cette recherche; mais nous
allons d'abord nous livrer l'examen de l'exclusion de la revendication admise comme rgle gnrale.
L'exclusion de la revendication s'appuie sur le
principe suivant. La libre et facile transaction des
titres doit tre l'intrt prdominant de toutes les
personnes impliques dans l'opration. Par suite,
il faut admettre que la tradition et l'acquisition
de ces titres ont toujours lieu avec l'assentiment
tacite de toutes les parties, et qu'aucune revendication proprement dite ne peut s'exercer.
Cette supposition est premirement fort arbitraire et hasarde. Si l'on voulait consulter sur
leur opinion les seuls cranciers, ils allgueraient
aussitt l'intrt oppos ci-dessus cit, et il est
trs-douteux que la majorit soit plus frappe du
danger d'tre soumis une revendication par suite
d'un achat imprudent, que du danger de perdre
la possession par vol, et d'tre alors prive de la
revendication contre le tiers possesseur. Souvent,
(d)
Mhlenbruck,
Ces-
sion, p. 460,461, Eichhorn,

Deutsches Recht ( Droit allemand), 191, d., Goenner
Bender. 67, Souchay,

I, p. 149-155, Dunker, p. 49,.
Thoel, 55.
70,
294
il sera plus facile d'viter tout dommage en achetant avec prudence, que de prvenir la perte du
titre par suite de vols ou de brigandages.
On peut ajouter que mme une renonciation exqu'il
fau(renonciation
revendication
la
presse
drait admettre si facilement propos de ces titres)
serait en contradiction avec les rgles du droit
romain sur la proprit. La proprit peut tre
modifie par certains jura in re reconnus, comme
les servitudes ; mais une modification de la proprit opre arbitrairement par un simple particulier est impossible, comme contraire au jus publicum (e). Ce qui signifie que le consentement ne
peut avoir qu'un effet obligatoire entre les contractants et leurs ayant cause, mais non un effet
rel, opposable aux tiers, comme l'exigerait l'exclusion de la revendication.
Il s'ensuit qu'alors mme que l'allgation des
adversaires serait juste et incontestable (ce que je
nie), on ne pourrait, d'aprs notre droit commun,
admettre la consquence qu'ils en tirent. Il faudrait donc regarder comme dsirable au plus haut
point que la revendication ft exclue par une nouvelle loi.
(e) L. 17 de R. I. (50 17), L.

.
61 de pactis (2 14). Cf.
Sys,
tme t. 1, 16, p. 58, (p. 55,

trad.).,
67.
295
L'unique ressource pour l'opinion des adversaires consiste encore invoquer un droit coutumier
gnral, qui exclurait la revendication. Mais cette
prtention, d'aprs les principes intrinsques cits
plus haut, parat grandement contestable, et il
serait galement difficile de lui trouver dans la
concordance des dcisions rendues par les tribunaux une confirmation extrinsque.
Je reviens maintenant l'exception par lequelle
les adversaires veulent restreindre la rgle, en
autorisant la revendication contre le possesseur
de mauvaise foi. Je dois encore repousser cette
exception comme une inconsquence, une demimesure. Si la rgle des adversaires tait juste, il
s'ensuivrait que la revendication serait indistinctement exclue, et le propritaire du titre rduit
l'action personnelle contre le voleur, le dpositaire, etc., ce qui ne peut, du reste, tre mis en
doute. Comme base de cette exception, on invoque la prtendue rgle gnrale que personne
ne peut tirer avantage de son dol. Mais ce principe n'est vrai d'une manire gnrale que dans
le droit des obligations, non dans le droit des
choses, puisque l'acheteur qui s'est fait par des
manoeuvres frauduleuses consentir une vente acquiert la proprit de la chose, nonobstant son
dol, et la transporte efficacement un nouvel
296
CH.
II.
acheteur (f). La vraie base de cette exception,

c'est une raison d'quit, en dehors des principes. Si le titre se trouve chez le voleur ou le dpositaire, le propritaire sera protg srement
par la revendication, tandis que, dans une action personnelle contre le voleur, le concours des
autres cranciers lui enlverait peut-tre tout ou
partie de son droit (g).
Les principes que nous venons d'tablir doivent
nous convaincre que, dans le domaine de notre
droit commun, il faut appliquer la revendication
aux titres au porteur, absolument dans le sens
que le droit romain attachait la revendicationCette application s'tend toutes les espces cites plus haut de vritables ayant droit, ou porteurs d'un titre quelconque. Elle embrasse donp
la fois les lettres de change, les obligations
d'tat avec les titres de mme nature que ceux-ci,
mme les Stamm-Aktien (actions de souche) des
chemins de fer, quoique celles-ci ne rentrent point
dans les titres de crance (h).
A la revendication se relie galement toute la
(f) L. 10 C. de resc. vend. (4,

44). Noodt, de forma emend.
doli mal. C. 15.
(g) Cf. sur ce point, l'occa-
sion d'une loi saxonne: Kind,

quaest. for., t. 3, C. 26. De plus
Phillips,
73 note 7.
(h) Cf. plus haut, 66, b.
Sur
la revendication et l'anantissement des lettres de change,

cf. plus bas, 69 h.
297
doctrine suivre sur l'viction; le possesseur actionn et contraint d'abandonner le titre revendiqu peut exiger une indemnit de son vendeur, et
son recours peut mme atteindre les prcdents
porteurs.
Mais la question la plus importante et la plus
difficile touchant la revendication concerne la.
base de ce droit, qui mrite d'tre tudie ici plus
srieusement.
Le fondement de toute revendication se ramne deux points, dont chacun peut devenir
l'objet d'une contestation et d'une dmonstration : d'abord l'identit de l'objet que rclame le
demandeur avec celui que le dfendeur possde ;
ensuite la proprit du demandeur.
Pour carter le doute sur l'identit de l'objet,
le demandeur devra fournir une indication dtaille (i). Dans la plupart des revendications,
cette partie de la preuve souffre d'autant moinsde difficult, qu'il en est peu ou point question,
dans le procs. Il en est autrement dans le cas de
titres au porteur, dont les plus nombreux et les
plus importants peuvent, comme quantits ( 64, p),
tre facilement confondus avec les titres de mme
espce. Cette particularit peut, dans bien des(i)
L. 5
5, L. 6 de rei vind. (6, 1).
298
cas, rendre la revendication plus difficile, mais il

est certain qu'elle ne peut l'exclure. Car mme la
monnaie, aussi bien la monnaie mtallique que
le papier-monnaie, dont chaque unit isole ne
peut tre distingue en elle-mme, peut cependant incontestablement tre l'objet d'une revendication (k). Cette revendication des pices de monnaie est rattache dans nos sources de droit la
condition si extant. Cette expression signifie que
dans les pices de monnaie, considres comme
quantits qui ne sont pas reconnaissables individuellement, le dessaisissement et aussi la confusion
avec d'autres pices, sont regards juridiquement
comme un anantissement des pices isoles (l).
Pour qu'elles se conservent et puissent tre reconnues individuellement, il faut que le possesseur
les rattache troitement quelque objet d'une autre nature, c'est--dire qu'il place la monnaie
dans quelque endroit scell, ou ferm et marqu,
comme une bote, un sac, un portefeuille, etc.
C'est absolument le mme procd qui s'applique
aux titres au porteur, et aussi longtemps que
dure leur jonction avec un autre objet (jonction
(k) L. 11 2, L. 14, L. 31 1
de reb. cred. (12, 1), L. 67 de j.
dot. (23,3), L. 78, de solut. (46, 3),
X. 24 2 de reb. auct. jud. (42, 5),
X. 8 C. depos. (4, 34), 2 J. quib.
al. (2, 8). La prescription des pices d'argent produit absolument

le mme rsultat. L. 67 de j. dot.
(23, 3).
(V)
2 J. de usufr. (2. 4).
299
que le possesseur peut sans doute dtruire en un

moment sa volont), la preuve de l'identit n'offre aucune difficult. Mais pour ces titres, la
difficult est encore amoindrie par la circonstance qu'ils ne sont pas impossibles reconnatre,
comme les pices d'argent, tant au contraire,
dans l'usage, individualiss par des numros
( 64). Un propritaire prvoyant a donc soin de
dresser un tat exact de ses titres, afin de se rserver par ce moyen la facult de les revendiquer
l'avenir, si la ncessit s'en fait sentir.
Le second point, qui sert de fondement ncessaire la revendication, c'est--dire la preuve
de la proprit que doit fournir le demandeur,
offre beaucoup plus de difficult. Comment donc
le demandeur peut-il prouver qu'il a effectivement acquis la proprit d'un titre au porteur dtermin (m)?
On peut sans doute supposer qu'il apporte la
preuve que lui-mme, ou bien son prdcesseur
(m) C'est
l'acquisition
de
de la proprit qui fait l'objet de
la preuve, non sa persistance
qui se rattache d'elle-mme ,
l'acquisition. Si donc on allgue
que la proprit a t interrompue par une alination, cette
allgation rentre dans la classe
des exceptions, et doit tre prouve parle dfendeur.Cf. Systme,
t. 5, 225, p. 153-156 (p. 164167 trad.). Bethmann-Holw e g, Versuche zum Civilprosetz (Essai sur la procdure civile),
p. 346-349. Je ne fais ici cette
remarque qu'incidemment, parce
qu'elle s'applique toute revendication, et, par suite, ne concerne
pas spcialement la revendication de ces titres.
300
juridique, mdiat ou immdiat, a vers l'argent

la caisse publique, et reu directement en
change une obligation d'Etat, un bon hypothcaire , etc., portant tel numro. L'acquisition
d'une vritable proprit est alors compltement
prouve; mais il est certain que ce cas est des
plus rares, et ne peut en consquence qu'attnuer lgrement la difficult dont nous nous occupons.
Il peut encore se faire que l'acqureur d'un titre prouve sa possession, et dmontre qu'il a
achet le titre depuis trois annes rvolues, soit
,
de l'autorit publique, soit d'un particulier, et
qu'il l'a toujours conserv. Mais le succs de cette
preuve sera encore bien rare.
Le secours le plus sr et le plus frquent sera
fourni par l'action Publicienne, dont les conditions sont d'ailleurs beaucoup plus faciles obtenir que celles de la revendication. Nous allons
examiner ces conditions de plus prs.
La premire condition est un titre rgulier de
possession, c'est--dire un fait juridique , propre
en lui-mme faire acqurir la proprit, alors
mme que, dans le cas dont il s'agit, il a peuttre manqu de produire cet effet, en raison de
motifs spciaux. Naturellement, il ne suffit pas
d'allguer simplement ce titre, il faut le prou-
301
ver dans chaque cas isol , avec toutes ses circonstances.

La seconde condition est la bona fides, la bonne
foi. Je reviendrai tout l'heure sur la question,
difficile en elle-mme et trs-controverse, de
,
la preuve de cette condition de fait.
Nous allons maintenant considrer d'abord la
position du dfendeur, possesseur actuel qui peut
se trouver dans un triple rapport l'gard de la
chose qu'il possde.
Il peut, premirement, prouver qu'il est le vrai
propritaire. Alors il a incontestablement l'exceptio
dominii, et le demandeur doit tre repouss (n).
Deuximement, il peut tre uni la chose par un
rapport semblable celui qui y rattache le demandeur et s'appuyer, comme ce dernier, sur un juste
titre et sur la bona fides. De ce cas, le plus important aussi bien que le plus frquent, il sera question tout l'heure.
Il peut, troisimement, tre uni la chose par
un rapport moins favorable, en ce que, soit le
titre, soit la bona fides, soit tous deux la fois,
ne sont pas allgus, ou prouvs, ou sont dmentis
par l'adversaire (o). Dans ce cas la condamnation
est invitable.
(n) L. 1 pr. de publ. (6, 2).
Si quis non a domino... petet.
L. 16. L. 17 eod.
(o) Nos
auteurs comprennent
302
CH.
II.
Il ne nous reste donc examiner de plus prs

que le cas deuxime ou intermdiaire, o la possession des deux parties prsente des caractres
semblables. Je chercherai d'abord carter les
questions secondaires douteuses, auxquelles ce cas
peut donner lieu. Quand, les deux parties tirent
leur droit du mme auteur (auctor), c'est celui qui
est entr le premier en possession qui l'emporte.
Si elles ont des auteurs diffrents, c'est le possesseur actuel qui l'emporte, de sorte que le demandeur est repouss; si aucun des deux ne possde
et qu'ils intentent en mme temps une action contre un tiers, qui possde infirmiori jure, c'est
encore celui qui est entr en possession le premier
qui l'emporte (p).
Mais il reste toujours la question la plus dlicate
de toute cette thorie, la question de savoir quelles
sont les conditions ncessaires pour que les caracordinairement ce cas dans la dfi- nire indique dans le corps de
nition de l'action, en disant que l'ouvrage. Hofacker, t. 2,
l'action peut tre exerce contre 1032. Mais la question est trscelui qui infirmiori jure possicontroverse ; beaucoup d'audet. Hofacker, t. 2, 1032. teurs admettent une contradiction
Mhlenbruck, t. 2, 273.
inconciliable, et rejettent comme
(p) t. 9 4 de publ. (6, 2), L. 14
errone la dcision du dernier
qui pot. (20, 4). L. 31 2 de texte. Mhlenbruck, t. 2,
273. Puchta : Pandekten et
act. emt. (19. 1). La contradiction
apparente de ces textes se rsout Vorlesungen ( Cours publics )
sans en forcer le sens, de la ma- 173 1.
1 A ces deux auteurs il convient d'ajouter M. Pellat, qui traite la
question d'une manire approfondie, dans son Expos des principes
gnraux sur la proprit et l'usufruit. Comm. de la X. 9 4 de publ.
in rem (6, 2), p. 527 de la 2e dit.
303
tres de la possession des deux parties doivent tre

considrs comme vritablement semblables.
Nous avons dj fait la remarque que le demandeur ne doit pas seulement allguer un juste titre
de possession, mais le prouver dans chaque cas
isol, avec toutes ses circonstances. Nous devrons
exiger absolument la mme preuve du dfendeur.
Mais comment appliquer cette ide la bona fides,
qui est exige en mme temps que le titre ? Est-elle
aussi comprise dans la preuve faire, preuve qui
tomberait naturellement la charge du dfendeur
aussi bien que du demandeur?
Il faut tout d'abord tre bien persuad que la
preuve exacte de ce fait intime, exclusivement
renferm dans la conscience du possesseur, est nonseulement difficile, mais compltement impossible.
Nous ne pourrions tre clairs sur ce fait que par
les manifestations orales ou crites du possesseur;
mais ces manifestations ne sauraient inspirer aucune confiance, en raison de son intrt trop vident faire accepter tel ou tel fait.
Par suite, l'opinion prpondrante (sinon unanime) des auteurs s'est de tout temps prononce
en ce sens, que la bona fides n'a pas besoin d'tre
prouve, qu'elle est au contraire prsume, et que
c'est l'adversaire prouver la mala fides, preuve
nullement impossible, souvent mme trs-facile ;
304
CH.
II.
puisque toute manifestation du possesseur touchant

sa propre mala fides sera certainement crue, comme
constituant un aveu son prjudice.
Le rsultat pratique immdiat de cette opinion
devrait encore la faire admettre, si elle ne s'appuyait
d'ailleurs sur des raisons srieuses (q). On y fait plusieurs fois allusion dans nos sources de droit (r) ;
mais ces indications ne nous suffisent pas pour
embrasser d'une manire complte tout l'ensemble
de ce rapport; il faut donc aller plus loin et dmontrer les principes qui suivent.
La circonstance que la preuve directe de la bona
fides est impossible, et que cependant elle est incontestablement exige comme condition tant de
la prescription que de l'action Publicienne, est le
principe de l'ide que. le jugement de la bona fides,
son admission ou sa non-admission doit tre abandonne l'apprciation du juge, avec une entire
(q) Ceci s'applique spciale-
ment la prtendue prsomption, au fond bien peu justifie,

que tout homme est de bonne foi
(quilibet praesumitur bonus).
(r) A notre tude se rattache
l'emploi tout fait indiffrent de
l'expression positive (bona fides)
et de la simple expression ngative, par exemple : L. 109 de V.
S. (50, 16). Bonae fidei emtor
esse videtur, qui ignoravit eam
rem alienam esse, etc. X. 31 2
de art. emti (19, ]). Cum enitio
venditioque sine dolo malo fieret. Ajoutez X. 30 C. de
evict. (8, 45), o on suppose que
l'adversaire doit prouver la mala

fides, mais de manire laisser
incertain le point de savoir de
quelle espce de rapport de droit
parle le rescrit (la rubrique du
titre de evictionibus n'indique
rien ce sujet). Plus spcialement C. 47 de R. J. in VI (5,
13), Prassumitur ignorantia
ubi scientia non probatur.
Cf. sur toute cette question.
Un terholzner Verjaehrungs
lehre (Thorie de la prescription), g 139. Harnier, diss. de
de probatione b. f. Cassellis 1841.
AU PORTEUR.
305
libert. Mais cette libre apprciation ne doit pas

tre confondue avec un arbitraire aveugle; et tout
d'abord, elle trouve une base prcise dans le rapport incontestable qui existe entre le titre juridique
et la bona fides. Le titre ne constitue pas seulement la justification de la bona fides, mais encore
la vritable base sur laquelle le juge doit l'admettre comme fait, aussi longtemps que le contraire
ne lui a pas t dmontr (s). Dans ce but, il ne
suffit pas du simple fait de l'existence du titre, par
exemple, d'un contrat de vente; on doit toujours
l'examiner en le combinant avec les circonstances
dans lesquelles il s'est prsent. Si donc ces circonstances sont telles que la croyance l'acquisition de la proprit n'ait pu natre sans lgret
ou imprudence, le juge ne doit pas admettre la
bona fides. Ainsi, dans la recherche de la bona
fides, on doit se dcider d'aprs les mmes considrations qui servent de base la thorie de
l'erreur probable. Les Romains eux-mmes le comprenaient ainsi ; plusieurs textes le montrent incontestablement (t). De ce point dpend la question
de savoir si le simple doute suffit pour exclure la
bona fides. Plusieurs auteurs ont rsolu cette ques(s) Ces ides se trouvent expri-
mes avec plus d'tendue dans

le Systme, t. 3, append. VIII,
num. XV et num. III.
SAVIGNY. T. II.
(t) L. 44,
4 de usurp. (41, 3).
si... non levi proesumptione credat. I. 7 2 pro emt, (41, 4).

" aut scire debet.
20
"
306
tion ngativement d'une manire absolue (u), ils

ont eu tort. Si le doute est fond sur des objections srieuses, il doit certainement exclure la
bona fides (v), mais non lorsqu'il a simplement pour
base un scrupule excessif.
La thorie qui prcde se rapporte l'action Publicienne en gnral, sans distinguer quel en est
l'objet. Nous l'avons expose avec dtails en cet
endroit, parce que c'est en partie propos des
titres dont nous nous occupons actuellement ,
qu'elle trouve une application particulire et importante, plutt qu' propos de beaucoup d'autres
objets.
Nous considrions en dernier lieu le cas o le
demandeur, comme le dfendeur, invoquait et prsentait un titre juridique d'acquisition de possession. Il nous reste maintenant dcider si, au
point de vue de la bona fides, leur position est
semblable ou diffrente, de sorte que cette diffrence pt tre la base d'une prfrence donner
l'un sur l'autre.

a, l'appui de la ngative, invoqu la L. Il C. de cond.
(u) On
ind. (4, 5), mais sans fondement ;

car. dans la condictio indebiti, les
considrations dcisives sont tout
autres que-dans la bona fides. Celui : qui , doutant de la validit
d'une dette, l'acquitte nanmoins,
peut le faire par excs de con-.
science, ou pour mnager son

crdit, sans avoir l'intention de
faire une donation, qui exclurait
certainement la condiction.
(v)
Mue hlenbruck, t.
289, not. 3.
2,
Unterholzner
verjaehrungslehre(Thorie de la
prescription), t. 1. 117, p. 409.
67.
307
Il rsulte des conclusions de notre recherche que

nous ne pouvons nous contenter de l'ide abstraite
d'un titre juridique, mais qu'il nous faudra prendre en grande considration les circonstances particulires chaque cas isol. La plupart du temps,
chaque partie soutiendra, peut-tre mme dmontrera entirement, qu'elle a achet telle poque
le titre contest; mais les circonstances de cet
achat peuvent avoir t tout fait diffrentes dans
les deux cas. Il est notoire que les titres dont il
s'agit ici ne rentrent pas dans la catgorie des
choses que tout le monde sans distinction a coutume
de possder, d'acheter et de vendre. Si donc il ressort des circonstances que l'une des parties ( qui
sera le plus souvent le dfendeur) a achet le titre
d'une personne inconnue, ou videmment sans ressources, ou spcialement d'une personne de laquelle
on ne devait attendre ni la possession ni la ngociation d'un pareil titre, le juge doit alors mconnatre la bona fides dans le sens juridique du mot;
car il est penser que l'acquisition est entache
ou de mauvaise foi, ou au moins d'une imprudence
blmable et condamnable. Et cette conclusion sera
encore plus solidement tablie, si le possesseur a
achet le titre beaucoup au-dessous du prix courant; cette circonstance seule devrait faire suspecter la rgularit de la possession de l'acheteur.
308
CH.
II.
Il est galement certain que plusieurs lois modernes ont formul expressment ces principes et
les ont perfectionns. Si les considrations que
nous venons de prsenter sur le vritable sens du
droit romain sont exactes, il s'ensuit que ces lois
se trouvent compltement sur le terrain du droit
romain bien compris.
68.
I. CONTRAT. B.
PERSONNES. TITRES AU PORTEUR (suite).

(DROIT PRUSSIEN.)
Nous avons encore comparer avec les rgles

du droit romain que nous venons d'appliquer la
revendication des titres mis au porteur, les dispositions en partie diffrentes de plusieurs lois
modernes.
Nous pouvons poser l'avance en principe que
si, dans un cas dtermin, on hsite entre diffrentes lois, il faut appliquer celle du territoire o
le procs serait port (a).
A. Dans presque tous les pays, la revendication
romaine est restreinte par la rgle : la main
367, p. 187, 188 (p. 185, 186 trad.).
68. CONTRAT.
garantit la main
309
Ce serait mal comprendre
la
rgle que de vouloir la considrer comme excluant

la revendication d'une manire gnrale. Elle ne
s'applique pas la perte involontaire de la possession (par rapt, vol, perte de la chose).
La rgle ne concerne au contraire que les cas
o le propritaire de la chose l'a volontairement
donne en garde un autre ; ici il doit se contenter de l'action personnelle contre celui-ci ; la revendication contre le tiers possesseur lui est refuse. Encore ce refus est-il entendu d'une manire
plus ou moins large, suivant les lieux. En certains
endroits, il s'tend toute espce d'actes ayant
pour rsultat de confier sa chose une autre
personne ; en d'autres endroits, au contraire, rien
qu'au cas o le propritaire de la chose l'a confie un autre dans l'intrt de celui-ci (par
exemple, un locataire ou un crancier hypothcaire) non ceux o l'intrt propre du pro,
pritaire se trouve seul en jeu (par exemple, un
dpositaire, ou un intendant ou domestique de
ce propritaire) (b). Il n'y a aucune raison pour ne
Mittermaier,
Recht (Droit prussien), t. 2,

153. Bornemann, Preuszisches
p. 145.
1 Hand muss Hand wahren. Dicton allemand, analogue notre rgle : en fait de meubles possession vaut titre (art. 2579, C. N.). Ce principe, qu'on retrouve dans le Sachsenspigel (miroir de Saxe), recueil
lgislatif du XIVe sicle, a t reproduit dans le Allegemeines deutsches
Handelsgeselbuch (Code gnral de commerce allemand), art. 306.
(b)
t.
1,
310
CH.
II.
rgles
tous les
de
l'application
faire
ces
pas
titres au porteur sans exception. L donc o la
rgle est restreinte dans des limites plus troites,
la revendication ne sera exclue que si le propritaire du titre l'a remis quelque crancier hypothcaire, mais non s'il l'a confi un dpositaire
ou un mandataire. L o on lui donne une plus
grande extension, la revendication sera refuse
au propritaire dans ces derniers cas, c'est-dire dans tous les cas o il a volontairement remis le titre entre des mains trangres.
B.
Droit prussien.
AUTEURS :
Bornemann, Preuszisches Civilrecht (Droit
civil prussien), t. 2,
118, p. 145-151.
Ergaenzungen (Complments), etc., de Graeff, etc. fnfmaennerbuch (Livre des cinq auteurs), t. 2, p. 160-181 2e dit. 1844.
,
Si sur cette thorie j'examine le droit prussien
avec beaucoup plus de dtails que les autres

droits, ce n'est pas seulement, ni mme principalement, parce que j'appartiens moi-mme au
royaume de Prusse ; mais c'est que ce droit offre
des matriaux bien plus riches qui se trouvent
galement dans la lgislation et dans les travaux
des auteurs. Dans l'exposition du droit prus-
68.
311
sien, je ferai tout d'abord abstraction de l'objet

spcial qui nous occupe ici (les titres au porteur),
et j'tudierai les actions relles en gnral d'aprs
ce droit; alors seulement il sera possible de traiter d'une manire suivie de l'objet spcial de no-
tre recherche.
Mais avant d'essayer l'exposition des actions
relles elles-mmes en ce qui touche le droit

commun ( 67) , je veux traiter quelques points
secondaires dont l'influence varie se fait sentir
sur ces actions en particulier.
Le premier de ces points se rapporte une prsomption gnrale introduite dans l'intrt du
possesseur, qui parat au premier abord plus importante qu'elle ne l'est en ralit, et qui s'exprime textuellement ainsi : Tout possesseur a
pour lui, en rgle gnrale, la prsomption d'une
possession rgulire et de bonne foi (c). Nous
devons comprendre et approuver cette prsomption en ce qui touche la bonne foi, dans le sens
indiqu plus haut pour le droit commun ( 67, r).
La prsomption de rgularit, c'est--dire de
l'existence d'un juste titre, parat plus douteuse (d). Car si l'on voulait donner cette prte) A. L. R. (Dr. nat. gn.), I,
7, 179, 8.
(d) Sur le sens de l'expression :
rgularit de la possession, cf. A.

L. R., I, 7, 10.
312
somption tout l'effet dont le mot est susceptible ,

quiconque a t une fois possesseur serait fond
rclamer contre tout tiers la possession qu'il a
perdue, en s'appuyant simplement et sans autre
preuve sur cette prsomption de droit. En fait, ce
n'est point ainsi qu'on l'entend; cette prsomption ne se rapporte qu' la position du possesseur
actuel, c'est--dire le dfendeur au procs sur
la proprit ; elle dsigne donc seulement l situation du dfendeur vis--vis du demandeur, en
ce sens qu'il est permis au dfendeur de se renfermer dans une simple dngation, et d'attendre
que le demandeur russisse prouver ce qu'il
avance pour invoquer l'intervention du juge en sa
faveur. Et ce n'est point l une rgle spciale;
c'est toujours la mme situation qui, dans un
procs sur d'autres espces de droit, par exemple
sur une obligation, doit incontestablement tre
assigne au dfendeur.
Un autre point secondaire discuter concerne
la bonne foi du possesseur ; ce n'est point lui
la prouver ; elle est au contraire prsume dans
son intrt, tant que le demandeur ne prouve point
le contraire. Nous avons dj mentionn cette
rgle (note c), et le droit prussien n'offre cet
gard aucune particularit. En revanche, un
point d'une grande importance pratique, conforme
68.
313
d'ailleurs, je le crois, aux ides dj reues en

droit romain ( 67, t), s'est dvelopp bien davantage en droit prussien, et a acquis, grce aux
perfectionnements qu'il a reus, une immense
utilit.
Doit, en effet, tre considr comme possesseur de mauvaise foi, quiconque, en dployant
un degr de prudence ordinaire, aurait eu des
raisons de douter de la validit de son titre de
possession, et s'est cependant attribu cette possession, sur la rgularit de laquelle il n'a t
induit en erreur que par suite d'une faute plus du
moins grave (e). Cette rgle gnrale trouve son
application dans les cas spciaux qui suivent :
Premirement, si l'on reoit une chose d'une personne suspecte. A cette classe appartiennent les
gens qui ne font pas ordinairement le commerce
de pareilles valeurs ou ceux qui, par leur position ou leur genre de vie, ne les possdent pas
habituellement ; particulirement les gens parfaitement inconnus, qui offrent de vendre ou d'engager de l'or, de l'argent, des bijoux et d'autres
objets prcieux (f). Deuximement, si la valeur
de la chose surpasse de beaucoup le prix exig
(e)
20,
A.
91.
L. R., I, 7,
(f) A. L.
R.
13, 15, 1,
, I, 15, 18, 19, An-
hang (Appendice), 49, 50, II, 20,
1231-1236.
314
CH.
II.
par le vendeur, et donne lieu de souponner vraisemblablement que cette chose a t dtourne (g). La consquence premire de la ngligence
de ces principes est, en droit civil, de faire perdre au dfendeur la revendication l'avantage,
qu'a le possesseur de bonne foi de demander au
propritaire revendiquant le remboursement du
prix d'achat qu'il a vers (h). A ce prjudice venait s'ajouter, dans notre droit pnal (aboli tout
rcemment), cette autre consquence importante,
qu'au cas o la chose avait t prcdemment vole, l'acqureur imprudent tait soumis une
forte amende ou la peine de l'emprisonnement (i).
(g)
A.L. R,, II,
20,
1236. On
controverse la question de savoir

si l'on doit considrer comme un
acqureurimprudent, mme celui
qui achte une chose, dont le vol
a t annonc dans les feuilles
publiques, au moins quand cet
acheteur est dans les affaires ;
mais il faut qu'il soit bien prouv
qu'il a connu effectivement l'avertissement et l'indication. Cf. Fnfmaennerbuch (Livre des cinq auteurs), t. 2, p. 180. Hinschius
jur. Wochenschrift (Revue hebdomadaire de jur.), t. 1, 1835,
p. 127-130.Bornemann, t. 2,
p. 147.
(h) A. L. R., I. 15, 18, 25.
Ceci ne s'applique toutefois qu'au
cas, d'ailleurs le plus habituel, o
la chose ayant t achete d'une
personne suspecte, l'origine du
droit sur cette chose ne peut tre
poursuivie au del. S'il est au
contraire dmontr que la personne suspecte a acquis la possession d'une autre non suspecte
et par suite sans tre en faute,
le dernier et imprudent acqureur de la possession chappera
par l tout prjudice. Bornemann, t. 2, p. 165, 166.
(i) La peine qui tait prononce
ici atteignait d'ailleurs en premier lieu et avant tout les ngociants qui transgressaient la loi
(A. L. R., II, 20, 1236), mais elle
s'appliquait aussi toute autre
personne ( 1240, 1241). Ces
peines ne peuvent plus tre
appliques, depuis l'abrogation
gnrale en l'anne 1851 du tit. 20,
part. II. du Landrecht. Mais les
dispositions de ces peuvent
encore servir interprter et complter les prceptes de droit civil
contenus dans les titres 7 et 15,
part. I du Landrecht.
AU PORTEUR.
315
prjugs ces dispositions

soignes et prcises, et les consquences multiples
et rigoureuses attaches leur violation, on demeurera convaincu que le lgislateur a trait ce point
srieusement et compt sur une application fconde
en rsultats dans la vie pratique.
Enfin, un troisime point, qui exige encore ici
une discussion sommaire , se rapporte la position du dfendeur dans le procs sur la proprit.
On dit de lui qu'il n'est pas oblig d'indiquer et
de prouver son titre de possession (k). Ce principe suit immdiatement la prsomption dj mentionne de la rgularit et de la bonne foi de la
possession (note c), et il est prsent comme une
consquence de cette prsomption. En droit romain, o ce principe n'est pas exprim, on peut
admettre qu'il est sous-entndu. Mme dans le
Landrecht (Droit national), il ne rclamait pas
une mention spciale ; et son vidence, comme
son importance, ressortait assez des exceptions
suivantes, qui ont pour but de le restreindre.
1. La premire a lieu quand quelqu'un prouve
que la possession de la chose lui a t enleve
par violence, dol ou fraude. Cette exception a
surtout trait au cas de vol ; ce vol doit donc
Si l'on examine sans
(k) A. L.
R., I, 7,
180.
316
CH.
II.
tre attest, et presque jamais la preuve prcise

n'en pourra tre fournie (l).
2. La seconde a lieu quand le juge regarde la
production du titre de possession comme ncessaire l'claircissement des faits contests (m).
Une complte libert d'apprciation est donc laisse aux juges sur ce point.
3. Il y a encore exception quand quelqu'un
prouve que la possession rgulire de la chose
lui a t enleve sans son consentement (n).
Cette exception se distingue de la premire en ce
qu'elle ne s'applique pas seulement (comme celle-l)
aux choses voles, mais mme aux choses perdues ; elle est donc plus tendue. Mais elle n'a
lieu que sous une condition plus rigoureuse; ici
le demandeur doit, en effet, prouver la rgularit
de sa possession (o). La raison essentielle de traiI.
Il
est ici question d'une simple at(l) A. L. R.
entendre simplement la question

du juge mentionne dans le texte
testation : ce point est express- prcdent, ou aussi les questions
ment reconnu dans la dclara- de l'adversaire poses devant le
tion du 23 mai 1785, 13. (V. juge. Le passage I, 7, 186, ne
plus bas note mm.) De mme me parat pas dcisif.
dans le Allg. Ger. Ordn. (Ord.
(n) A. L. R., I, 15, 34.
gn. jud.), I, 51, 124 1.
(o) Fnfmaennerbuch ( Livre
(m) A. L. R., I, 7, 184.
des cinq auteurs), t. 2, p. 165.
.
Dans un autre passage (1, 15,
C'est sans raison que Borne 39), il est question d'une intert. 1, p. 262, nie cette difmann,
rogation judiciaire; le refus frence en soutenant que, dans
persistant de s'y soumettre en- le 34, l'addition : rgulire
trane des dchances spciales. a eu lieu par erreur. Sans
Il est incertain si, par cette in- doute l'inventeur (c'est--dire
terrogation judiciaire, on doit celui qui avoue tre un simple
1 Publie en 1793, un an avant le Landrecht.
7, 184.
68.
CONTRAT. PERS. TITRS AU PORTEUR.
317
ter diffremment' ces deux cas, c'est que la protection contre un dlit tranger doit s'accorder
plus facilement et s'tendre plus loin que la protection contre le simple hasard ou l'imprudence
du rclamant.
D'aprs quelques-uns des textes de loi mentionns, le possesseur est oblig de faire connatre non-seulement son titre de possession,
mais mme son auteur (p) ; d'aprs d'autres, il
suffit que le titre soit dnonc sans l'auteur. Cette
diffrence n'est qu'apparente et accidentelle, car
la production du titre doit comprendre, sans aucun doute, toutes les circonstances du fait ; et,
avant toute autre circonstance, doit tre mentionn l'auteur.
De plus les textes de loi ne parient expres,
sment que de la dnonciation du titre et
de l'auteur ; mais pour que cette prescription ne
soit pas entirement illusoire, elle doit certainement comporter aussi en soi une attestation 1.
inventeur) doit remettre la chose
trouve mme celui qui avait
prcdemment la qualit de simple dtenteur (I, 9, 59) ; mais il
ne s'ensuit pas que le simple dtenteur puisse forcer celui chez
lequel il trouve la chose perdue

faire connatre son titre de
possession, pour prouver par l
si ce dtenteur actuel est un inventeur,
(p) 1, 15, 34, 39.
Bescheinigung, mode de preuve moins rigoureux que la preuve

complte qui tablit simplement la prsomption et la probabilit du
,
fait. Nous n'avons pas en franais de mot qui corresponde exactement l'ide allemande.
1
318
CH.
II.
Car autrement on se bornerait affirmer simplement qu'on a achet la chose d'un passant inconnu
d'luder
afin
la
depuis
morte
d'une
personne
ou
,
loi (q). Un des textes dit encore expressment que
l'affirmation du possesseur, que le titre ou l'auteur lui sont inconnus ou sortis de la mmoire,
ne peut tre tolre qu'autant qu'il prouve les circonstances qui rendent cette affirmation vraisemblable (r).
Si nous nous demandons maintenant la raison
de ces importantes exceptions lgales, plusieurs
auteurs la placent dans la rgle particulire au
droit prussien (s), d'aprs laquelle le rapt, le vol
et mme l'invention d'une chose perdue, ne font
pas disparatre la possession antrieure, et ne
donnent au voleur, etc., aucune possession (t);
tandis qu'il se produit un changement dans la
possession par la suryenance d'une prise de possession nouvelle, exempte de faute (u). L'obligation mentionne plus haut de produire son titre
(q) Bornemann, t. 1, p. 262,
parat adopter cette opinion
lorsqu'il parle de documents et,
attestations J. Dans le Fnfmaennerbuch (Livre des cinq auteurs), t. 2, p. 166, sont cits les
auteurs de l'une et l'autre opinion.
(r) A.L. R., I, 15, 39.
1
Voyez la note prcdente.
I, p. 262.
Korb, Discussion dans la juris(s) B ornemann, t.
tische Wochenschrift (Revue

hebdomadaire de jurisprudence)
d'Hinschius, t. 5, p. 455.
(t) A. L, R., I, 7, 96-98,112,
113; I, 9, 26 (cf. avec I, 7,
125).
(u) A. L. R.,
I, 7,
122.
319
de possession peut donc servir nous convaincre

que le dfendeur doit tre un vrai possesseur, non
un simple dtenteur.
Je laisserai en suspens la question de savoir si
les rdacteurs du Landrecht, en crant l'obligation exceptionnelle de dnoncer le titre de possession, peuvent ou non avoir pens la thorie
mentionne tout l'heure, toute nouvelle, et,
coup sr, peu heureuse, de l'acquisition et de la
perte de la possession. Mais certes, un autre ordre d'ides au moins aussi troit, et mme plus
troit, se prsentait eux : je veux parler de la
corrlation avec la rgle prcdemment tablie
,
d'aprs laquelle l'acquisition de la possession,
d'une personne suspecte, ou un prix dmesurment vil, doit faire aussitt prsumer une
prise de possession de mauvaise foi (notes f, g).
Nous avons dj remarqu plus haut que cette
rgle a un caractre tout pratique et une signification importante, et qu'ainsi le lgislateur doit
avoir compt avec raison sur son application
vraie.
Mais comment nous assurer de l'existence d'une
acquisition imprvoyante et lgre, acquisition
que le lgislateur met tant de soin carter ? Le
possesseur ne s'en expliquera pas volontiers, et

l'obligation de dnoncer le titre de possession qui
320
CH.
II.
lui a fait acqurir la chose dont le vol, etc., est

attest 1, sera, la plupart du temps , la seule voie
pour dcouvrir cette situation blmable et arriver
du mme coup jusqu' la dcouverte du dlit.
Car, sans cette obligation , le voleur lui-mme ,
dans la possession duquel la chose est trouve serait fond se retrancher valablement
,
derrire le simple appui et la prsomption de
la bonne foi (note c). C'est dans cet ordre
d'ides qu'il faut chercher la vraie raison de cette
obligation exceptionnelle de dnoncer le titre
de possession ; c'est l le vritable esprit de
la loi, ainsi qu'il ressort particulirement de la
libre apprciation laisse aux juges sur ce point
(note m).
Aprs avoir cart les points incidents que je
viens d'tudier, j'arrive maintenant aux actions
mmes sur la proprit dont je vais exposer les rgles en droit prussien.
A la tte de ces actions se place ici, comme en
droit commun, la revendication propre, l'action
sur la proprit vritable. A celui qui peut prouver l'acquisition de celle-ci en sa personne, il est
permis de rclamer la chose de tout dtenteur ou
possesseur, quelles que puissent tre leurs pos1
Voyez la note de la page 317.
68.
321
sessions (v). En ce point le Landrecht (Droit national) s'accorde avec le droit romain.
Mais les deux droits se distinguent en ce que le
droit romain n'accorde au dfendeur aucune action reconventionnelle raison des frais faits
pour acqurir la possession, tandis que, d'aprs
le Landrecht, le possesseur de bonne foi peut
rclamer le remboursement de tout ce qu'il a
donn ou dpens ce sujet (x). On ne doit entendre par l , dans la plupart des cas ni plus ni
,
moins que le montant du prix pay. Mais, pour
faire valoir cette rclamation, il est naturellement forc de dnoncer et de prouver son titre de
possession et celui de son auteur; c'est la seule
manire de faire connatre srement aux juges le
montant de ce qui a t donn ou dpens.
S'il ne russit pas faire cette preuve, il ne peut
s'assurer cet avantage, et il lui faut restituer la
chose sans indemnit (y), absolument comme il
devrait le faire d'ailleurs s'il n'avait point acquis
la possession par un contrat onreux, mais sans
(v)
A. L. R., I, 15,
175.
t ; I, 7,
(x) A. L.R., I, 15, 25, 26.

Cette diffrence intentionnelle
avec le droit romain a t considre par les auteurs du Landrecht eux-mmes comme constituant un moyen terme entre
la revendication rigoureuse du
SAVIGNY. T. II.
droit romain , et la rgle plus

douce du droit allemand : La
main garantit la main (note b).
Cf. Fnfmaennerbuch (Livre des
cinq auteurs), t. 2, p. 160, 161.
Je ne puis accepter cette ide
comme compltement exacte.
(y) A. L. R., 1, 15, 3.7.
21
322
CH.
II. SOURCES DES OBLIGATIONS. .
rien dbourser (z). L'obligation du possesseur

de dnoncer son titre de possession a donc, dans ce
cas, une autre signification et une autre raison
d'tre que l'obligation gnrale expose plus haut;
elle ne se lie point ici la supposition que la
chose doive tre vole ou perdue (notes l et n).
Mais la preuve de la proprit vritable est souvent fort difficile fournir; par suite, il faut,
dans beaucoup de cas, mme dans presque tous,
chercher un quivalent de la revendication proprement dite.
Cet quivalent est, en droit commun, l'action Publicienne ; et quoique ce nom n'existe pas en droit
prussien, ce droit reconnat nanmoins une action qui se rattache compltement aux principes
de la Publiciana in rem actio romaine (aa).
Dans cette action , le demandeur doit, comme
en droit romain, prouver qu'il a un juste titre
de possession (bb) ; rien de plus. Car la bonne foi
R., I, 15, 24.
(aa) Bornemann, t. l, 64,
p,271, Fnfmaennerbuch (Livre
des cinq auteurs), t. 2, p. 161.
(bb) Il doit prouver un
meilleur droit la possession, une possession prfrable, qu'il a une prtention mieux fonde. I,
(z) A. L.
7,
161,
163
I,
15, 17. Il
vrai, 1, 7, 176,
est dit, il est

que le vrai possesseur a, contre tout autre que le propritaire tous les droits du propri-
taire, et, d'aprs les 6, 7

(I. 7), un vrai possesseur signifie
celui qui possde une chose
comme sienne propre, c'est-dire (d'aprs le 7) non
comme la proprit d'un autre ;
ce qui semblerait tre d'un caractre purement ngatif. Mais
des textes prcdemment cits il
rsulte que, dans le 176, il
faut comprendre parmi les
vrais possesseurs, particulirement un possesseur vraiment titulaire (d'aprs le 8,1,7), d'o
68.
323
de sa possession, qui devrait tre place ct

(cc), ne forme point un objet de preuve tant tou,
jours prsume (note c).
Le dfendeur ne peut faire tomber cette prten-
tion , tout comme en droit romain, qu'en allguant et prouvant de son ct un droit prfrable ou gal. Le droit prfrable consiste avant
tout dans l'allgation et la preuve d'une vritable
proprit (dd.) Hors de l les prtentions des deux
parties ont une gale force; il s'agit alors d'tablir une cause de prfrence. Si les deux parties tiennent leur droit d'un seul et mme auteur,
celui-l l'emporte, qui a pour lui le titre le plus
ancien, joint au transport de la possession (ee).
On ne dit pas quelle dcision doit tre admise
lorsqu'ils s'appuient sur des auteurs diffrents;
sans aucun doute on doit ici, dans le sens du
Landrecht, prfrer le possesseur actuel ; le demandeur doit donc tre repouss. Tous ces
principes sont parfaitement conformes au droit
romain.
Quand, d'aprs ces principes c'est le dfendeur
,
qui succombe, et qu'il est nanmoins possesseur
il suit que l'expression du 176
est employe d'une manire quelque peu inexacte.
(cc) A. L. R., I, 7 177.
(dd) A. L. R., I, 10, 21. C'est
tout fait l'exceptio dominii, qui

fait tomber la Publiciana actio,
L. 1 pr., L. 16, 17 de publ. (6, 2).
(ee) A. L. R. I, 10, 22, 23).
324
de bonne foi, il a, comme dans
un procs contre
le vrai propritaire, le droit de demander le
remboursement du prix de vente qu'il a pay
(note x).
Il rsulte naturellement des principes que nous
venons d'tablir que le dfendeur, pour arriver
carter le demandeur, ou mme seulement se
faire restituer ses dbourss, est toujours forc
de dnoncer et de prouver son titre de possession;
cette ncessit, nous le rptons, est tout fait
diffrente des cas exceptionnels o il s'agit de
choses voles et perdues (notes l et n).
J'ai cru devoir traiter en dtail les doctrines

du Landrecht sur les actions qui concernent la
proprit en gnral. C'est par l seulement qu'il
est possible de concevoir dans son ensemble la
thorie tout entire, aussi bien que les questions
de droit pratique isoles qui offrent une grande
importance. J'arrive maintenant l'application de
cette thorie l'objet qui nous occupe, les titres
au porteur.
Si nous nous bornions
appliquer simplement
les rgles gnrales que nous venons d'indiquer,

voici comment la chose se comporterait. Le propritaire d'un titre pourrait le rclamer de tout
325
possesseur ; le possesseur vrai titulaire, pareillement; de sorte cependant qu'il pourrait tre repouss par un dfendeur ayant un droit gal. Tous
deux devraient se soumettre, en cas qu'ils obtinssent gain de cause, l'obligation de rembourser au dfendeur, si celui-ci tait possesseur de
bonne foi, le prix d'achat du titre.
Mais ce n'est pas ainsi que se prsentent les
choses ; nous avons au contraire affaire ici des
lois particulires toutes diffrentes, sur l'argent
comptant et sur les titres au porteur. Nous devons
maintenant en tablir exactement la porte.
Pour la revendication de l'argent se prsente
d'abord la difficult qu'habituellement l'identit
,
des pices, de monnaie revendiques avec celles
que le demandeur prtend lui appartenir, ne
pourra tre dmontre ; cette difficult peut cependant disparatre, si l'argent revendiqu est
dsign comme renferm dans un sac ou un autre
objet dtermin ( 67, i, k l). Le Landrecht dispose que l'argent, mme quand cette difficult
paratrait carte, ne pourrait cependant point
tre revendiqu contre un possesseur de bonne
foi, l'exception du cas o il aurait acquis la
possession sans rien dbourser (ff). Donc, en
(ff). A. L. R.,
I,
15, 45, 46.
326
CH.
II.
rgle gnrale, la revendication de l'argent est

interdite ; deux cas font seuls exception : celui o
la possession a t acquise de mauvaise foi, ou
sans rien dbourser.
A cette disposition se rattache celle qui suit,
et d'aprs laquelle il faut appliquer aux titres au
porteur absolument la mme rgle (gg).
On pourrait tre tent de voir dans cette assimilation une inconsquence, en ce que l'identit
de l'argent ne s'tablit que par sa corrlation avec
un autre objet, tandis que pour les titres elle ne
s'tablit point seulement ainsi, mais qu'il est encore possible d'y arriver par l'indication des numros ( 64). Mais cette possibilit d'tablir l'identit n'est en aucune faon proscrite quant aux
titres. Nous devons, au contraire, d'aprs l'esprit
du Landrecht, la supposer tacitement (hh). En
revanche, nous sommes forcs de reconnatre une
autre et vritable inconsquence. Que la revendication d'une somme d'argent contre un possesseur
de bonne foi soit compltement proscrite, et non
pas seulement restreinte dans ses effets (comme
pour les autres choses) par la restitution des
dbourss cette diffrence se justifie par la na,
ture de l'argent, qui est la commune mesure de
(gg) A. L. R., I, 15, 47.
(hh) Bornemann, t. 2, p. 147.
327
toute valeur ; car celui qui reoit de l'argent

(comme nous le supposons ici) en compensation
de ce qu'il a lui-mme dbours, par exemple
comme paiement d'une crance, comme prt, etc.,
a toujours donn, en change de l'argent qu'il a
reu, exactement la mme valeur; ici donc la
restitution des dbourss est compltement synonyme de l'exclusion mme de la revendication.
Mais cette exclusion ne se comprend plus applique aux titres qui sont des marchandises, en
,
ce sens qu'on peut les vendre au prix qu'on veut
(.64). Ici il et t logique d'admettre la revendication d'une manire absolue, mais (comme
pour les autres choses) sous la condition de la
restitution du prix d'achat au possesseur de bonne
foi. Il en serait rsult la consquence importante
que le dfendeur aurait d dnoncer dans tous
les cas son titre de possession (note y), ce qui
aurait bien souvent fait tomber sa prtention la
restitution de son prix d'achat (notes f, g, h).
L'inconsquence que nous relevons ici ne doit
pas tre considre comme une omission de la
loi, mais plutt comme une dcision rflchie et
favorable la ngociation de ces titres dont il va
tre encore question tout l'heure.
Dans la thorie de la revendication de ces titres, une question trs-controverse est la sui-
328
CH.
II.
SOURCES DES. OBLIGATIONS.
vante, qui
offre en mme temps une grande

importance pratique. Dans la revendication des
autres choses , le possesseur peut tre exceptionnellement amen dnoncer son titre de possession, si la chose a t vole ou perdue, ou si le
juge le trouve bon (notes l, m, n). Ces exceptions
s'appliquent-elles ici ? La loi elle-mme n'en parle
pas. Mais le point est d'autant plus important que
cette dnonciation force du titre de possession
peut conduire reconnatre dans le dfendeur un
possesseur de mauvaise foi, ou imprudent, ou
n'ayant rien dbours; par suite, elle peut servir
de base la revendication contre lui, base qui et
peut-tre fait dfaut en l'absence de cette dnonciation.
Un auteur s'est prononc contre cette obligation
du possesseur; c'est aussi l'opinion vers laquelle.
parat pencher la jurisprudence (ii). La raison
qu'on en donne, c'est que, quand il s'agit de tous
autres objets, cette obligation a pour but de faire
constater l'existence d'une vraie possession dans
la personne du dfendeur (note s). Or il est' inutile de faire une pareille constatation quand il
s'agit de titres au porteur; car, comme pour leur
transmission il n'y a pas besoin de cession, la
(ii) Discussion de
Korb (v. plus haut note s), p.
453-456.
68. CONTRAT.
329
seule chose considrer est leur dtention effective , et non point la vritable possession juridique. La raison ici allgue me parat tout
fait inadmissible. La dispens des formalits de la
cession aurait encore pour effet de faciliter les
affaires, mme alors que la preuve rigoureuse de
la proprit du titre pourrait tre exige. Il est
vrai que cette preuve n'est point exige, mais
seulement une vritable possession qui fait
prsumer la proprit du titre et en mme temps
,
le droit la crance qu'il constate. Mais il ne
faut pas aller jusqu' dire, comme le fait une opinion trs-rpandue, que la possession proprement dite est elle-mme inutile, et que du simple fait de la dtention dcoule le vritable droit.
la crance. Il n'est donc pas juste de conclure
de la dispense de la cession la dispense d'une
vritable possession (kk).
Il faut, au contraire, par les raisons suivantes affirmer que l'obligation du dfendeur de d,
noncer son titre de possession a lieu pour les
titres au porteur, absolument sous les mmes conditions et avec les mmes consquences que pour
tout autre objet.
Tout ceci a dj t dmontr plus haut ( 66) au point
de vue du droit commun ; le point
(kk)
de vue de Landrecht n'est pas;

diffrent sous ce rapport.
330
Cette obligation est exprime dans la loi d'une

manire gnrale, sans distinction d'objets;
l'exception concernant une classe particulire
d'objets doit donc tre tout d'abord considre
comme arbitraire et sans fondement.
La dfense d'acqurir imprudemment, spcialement d'acheter d'une personne suspecte, est regarde par la loi comme trs-importante, si importante
qu'elle y attache mme les peines de l'amende et de
l'emprisonnement. Mais cette prohibition sera presque entirement illusoire en ce qui concerne les titres au porteur, si on n'oblige pas, en cas de vol, le
possesseur dnoncer son titre de possession ; il
ne s'agit que de se reprsenter comment les choses se passent dans la pratique des affaires. Pour
la plupart des autres choses, la jouissance du
possesseur est publique et manifeste tous les
yeux , si bien que, le plus souvent, le hasard seul
peut trs-bien faire dcouvrir le possesseur au
propritaire ; mais les titres dont nous nous occupons, chacun a soin de les garder et de les renfermer, et de ne les exhiber le plus souvent que
pour toucher les intrts une caisse publique.
Si cependant, par ce moyen, le porteur actuel
vient tre connu du propritaire vol, ce porteur, d'aprs l'opinion de mes adversaires,
n'prouve aucun embarras. Ft-ce le voleur lui-
68.
331
mme ou et-il achet du voleur en connaissance

,
de cause, ou imprudemment, il opposera simplement au propritaire le Landrecht, I, 7, 179-180,
et continuera garder sans aucun trouble la possession et la jouissance du titre. D'aprs l'opinion que je dfends, il devra, au contraire,
faire connatre son titre de possession et son auteur, et par ce moyen le vol sera trs-frquemment dcouvert ; et s'il se trouve que le porteur a
acquis la possession de bonne foi, et aussi sans
aucune imprudence, il ne lui sera pas difficile de
prouver cette acquisition (II.)
Si l'opinion de mes adversaires tait admise,
elle constituerait donc en fait une faveur pour les
voleurs, et ceux-mmes qui tmoignent d'une
prdilection si marque pour la circulation facile
et active de ces titres ne voudront certainement
pas. favoriser la circulation active qui rsulterait
de la visite d'un voleur dans la caisse du propritaire. Admettons, au contraire, mon opinion.
Ds lors, aucun danger, aucune inquitude pour
les honntes gens; car chacun sera amen
Pour les titres au porteur
plus que pour les autres choses
en gnral, il arrive qu'on achte
imprudemment de personnes
suspectes ou beaucoup au-dessous du prix courant (notes e, f,
g). On peut encore ajouter ici un
(II)
autre cas d'imprudence : celui o

une personne achte une action
sans coupons , ou rciproquement, car un pareil achat est en
dehors de la rgle ordinaire des
affaires. Eichh orn, Deutsches
Recht (Droit allemand), 191, e.
332
n'acheter les titres que de personnes connues et

sres, ce que tout homme sage a l'habitude de
faire ds maintenant, et il ne manque pas de personnes de ce genre dans les endroits o ont lieu
les ngociations de ces titres.
Aux raisons que je viens d'exposer je veux enfin
enjoindre encore une autre, dont le caractre
est plutt historique. L'origine de la prescription
du Landrecht que je viens de citer, sur ces titres
(I, 15, 47), se trouve dans une dclaration lgale du 23 mai 1785 (mm).
Elle interdit la revendication de ces titres, et va
mme en ce point encore plus loin que le Landrecht,
en ne permettant cette revendication que contre le
possesseur de mauvaise foi ( II, III, IV), et non
contre les acqureurs qui n'ont rien dbours.
Mais aussi cette dclaration fait preuve d'un juste
intrt pour le sort du propritaire vol, ou qui a
perdu la chose (nn.) Quand celui-ci prouve la perte
(mm) Imprime dans le N. C.
C. t. 7, p. 3127, dans Rab e, t.
XII, p. 231, et dans le Fnf-
maennerbuch (Livre des cinq auteurs), t. 2, p. 174-176. Cette

dclaration part d'une ide de
faveur trs-exagre pour la circulation de ces titres. Dans l'introduction il est dit : Avec
cette circulation rapide et sans
entraves , qu'exige ncessairement l'activit des affaires et
des relations commerciales
comme le motif capital de notre,
rglement...
J'ai dj essay
plus haut ( 64) de contredire

cette manire de voir.
(mn) XI. Et ces moyens facilitent autant que possible au
propritaire d'un bon hypothcaire ou d'une action dtourne
ou perdue par quelque accident... le recouvrement de sa
proprit, etc. C'est donc tout
a fait tort que quelques personnes soutiennent que les prescriptions qui vont suivre sont
d'une nature administrative, et
68.
333
devant l'autorit, et qu'un autre alors prsente le

titre, non-seulement le prtendu propritaire doit
en tre averti, mais encore, on doit observer les
mesures suivantes : XII. Celui qui prsente le
titre est oblig de faire connatre celui duquel il
le tient. S'il soutient ne plus le connatre, au moins
doit-il tre tenu, d'aprs l'apprciation du juge,
d'affirmer par serment sa prtendue ignorance. "
C'est tout fait dans le mme sens que le XIII
ajoute qu'il faut avoir gard la personnalit des
deux parties, le prtendu propritaire, et celui qui
prsente le titre, observer si par hasard l'un ne
serait pas un homme connu, sr et digne de foi,
l'autre, un inconnu ou une personne suspecte. La
circonstance que ces prescriptions regardent avant
tout l'autorit administrative affaiblit-elle leur force
probante en faveur du parti que.je dfends? Non,
certes, car il entre dj directement dans l'office du
juge en lui-mme de protger la proprit; il faut
donc reconnatre sans difficult que' ces prescriptions le regardent aussi, mme dans le cas o le
doute sur la possession de ces titres se fait jour
d'une autre manire que par leur prsentation
l'autorit administrative.
ont trait au contrle indispensable dans un tablissementpublic.
Il faut au contraire y voir tout
particulirement une protection

juridique accorde la proprit.
334
CH.
II.
J'ajouterai que cette dclaration, abstraction

faite des dcisions de nos lois provinciales, n'a plus
proprement force de loi, ct du texte du Landrecht (oo) qui en est tir ; mais pour complter
le texte du Landrecht reproduit de cette dclaration , celle-ci peut certainement tre utilise, et
j'y trouve un appui pour mon opinion que le porteur d'un titre vol ou perdu est oblig de dnoncer son titre de possession.
Un cas analogue, mais non identique, aux questions juridiques que je viens de traiter, s'est prsent plusieurs fois dj en jurisprudence. Aprs
la mort du propritaire d'un titre, celui-ci se retrouve en la possession d'un habitant de la maison,
qui affirme que le dfunt le lui a donn. La jurisprudence exige bon droit la preuve de la donation allgue (pp).
Il ne suffirait donc pas au possesseur, pour triompher, de dnoncer son titre de possession; il n'hsitera jamais faire cette dnonciation; mais c'est
de la preuve de la sincrit de sa dclaration que
dpendra la question de savoir si c'est lui, posses(oo) Fnfmaennerbuch (Livre
des cinq auteurs), t. 2, p. 171,177.
(pp) Entscheidungendes Obertribunals (Dcisions de la haute
cour), t. 11, 1846, p. 296-302.
Une dcision toute semblable se
trouve dans un jugement de la

haute cour du 26 octobre 1844
(Boeblig % Leinich). que je ne
connais que d'aprs l'acte original.
335
seur actuel, ou au contraire les hritiers du prcdent propritaire incontest qui devront tre
reconnus propritaires du titre.
autrichien
a emprunt plusieurs
rgles d'autres lois modernes, toutefois d'une
manire incomplte, et sans les coordonner dans
C. Le Code
un ensemble harmonique.
La rgle : la main garantit la main ', s'y retrouve;
elle ne protge toutefois que le possesseur qui a
acquis la chose d'un dpositaire, etc., contre une
somme d'argent ( 367). Celui qui acquiert une
chose d'une personne suspecte, ou un prix notablement infrieur, est regard comme un possesseur de mauvaise foi ( 368). L'argent comptant
et les titres au porteur ne peuvent tre revendiqus qu'en prsence de circonstances qui permettent au demandeur de prouver son droit de proprit, ou en vertu desquelles le dfendeur devait
savoir qu'il n'tait pas fond s'approprier la chose
( 371).
Le Code civil franais ne mentionne pas

spcialement la revendication des titres au porteur.
D.
Voir la note p. 309.
336
CH.
II.
Mais elle est soumise au principe gnral, que toutes

les choses mobilires (et en consquence aussi les
titres au porteur), ne peuvent tre revendiques
qu'autant que le propritaire les a perdues ou
qu'elles lui ont t enleves par vol, et cette action
ne dure que trois ans (art. 2279).
Les autres lois modernes ne contiennent que des

dispositions plus ou moins incompltes sur cette
matire (qq).
69.
I.
CONTRAT. B. PERSONNES. TITRES AU PORTEUR
(suite)
III.
(ANANTISSEMENT)1.
Anantissement (a).
(qq) Bender, p. 335-337, p.

19, 633, 634. Goenner, 7072. Heimbach, Partikulaeres
Privatrecht (Droit priv particu-
lier), 1048, 188. Cf. aussi

plus haut, 67, .
(a) On confond dans l'usage
les expressions : Mortificirung (A. L. R., I, 16, 126 et
130), et : Amortisationi
(A. G. O. Rg. gn. sur la just.),
I, 51, 115, 118 et s. Lois prussiennes de 1819 et 1828. V. plus
1
bas, Deutsche Wechselordnung

(Rg. sur le change en All., 73) ;
cette dernire expression est

donc prdominante l'poque
actuelle cependant il est bon de
remarquer que le mot d'amortisation exprime encore une
ide essentiellement diffrente,
savoir, l'extinction graduelle
des titres de dette publique par
le remboursement d'une partie
de ces titres, qui sont alors
anantis 2.
Voir la note p. 258.

C'est cette premire ide que nous exprimons par le mot
tissement.
amor-
AU PORTEUR.
337
AUTEURS :
G. Ph, de Buelow, Abhandlungen (Discussions), t.
1.
Bruns-
wick , 1818 , n XVII.

Bender, p. 339-358.
Goenner, p. 73-78.
Thoel, p. 56.
Lorsque le propritaire d'un titre au porteur en

perd la possession, soit que ce titre lui soit enlev, ou qu'il s'gare, ou qu'il soit dtruit dans
un incendie ou un naufrage, il se trouve plac
par l dans une autre situation que le propritaire d'un papier-monnaie qui prouve un semblable accident. La monnaie porte sa valeur en
elle-mme, comme tout autre objet de proprit,
et quand uu papier-monnaie s'engloutit dans la
mer, la perte est aussi irrparable que dans le
cas de destruction d'une monnaie mtallique. Il
n'en est pas ainsi des titres au porteur, qui n'ont
aucune valeur en eux-mmes, mais qui sont de
simples reconnaissances, des titres destins
prouver l'obligation ( 64); la persistance de
l'obligation est compltement indpendante de
leur existence matrielle.
Il est vrai, d'ailleurs, qu' l'tablissement de
ces
titres, se rattache cette rserve gnrale, que
le dbiteur ne prend d'antre engagement que

SAVIGNY.
T. II.
22
338
celui d'effectuer le paiement entre les mains du

dtenteur ou porteur du titre, et qu'il entend,
par ce paiement, tre compltement libr de
toute obligation. Si l'on cherche pousser cette
rserve jusqu' sa consquence rigoureuse, il
semble en rsulter qu'il est compltement indiffrent pour le dbiteur de payer entre les mains
du propritaire ou du voleur, et qu'aprs la destruction du titre, il ne doit plus rien payer; il
gagne, par suite la somme souscrite sur le titre,
puisqu'il est impossible dsormais que le propritaire se prsente jamais comme porteur du titre.
Mais un examen plus srieux montre que cette
consquence n'est ni pratique en fait, ni considre comme le vritable sens de cette rserve ;
mais qu'au contraire le dbiteur se tient prt
garantir le propritaire originaire contre les suites de l'accident que celui-ci a prouv, chaque
fois qu'il peut le faire sans danger pour lui-mme.
En agissant ainsi, le dbiteur ne se conforme pas
seulement l'intrt gnral de la justice, qui doit
tre sacrifie le moins possible, surtout quand il
s'agit d'administrations publiques mais encore il
,
assure le crdit du papier qu'il a mis. Le vritable sens de la rserve mentionne plus haut est
donc simplement le suivant, savoir, que le dbiteur ne peut en aucun cas tre plac dans une
AU PORTEUR.
339
situation telle qu'il doive payer deux fois diffrentes personnes la somme porte sur le titre (b).
Le procd qui amne ou peut amener l'anantissement de ces titres est le suivant (c) : le propritaire qui a prouv l'accident en fait la preuve
prs de l'autorit publique, charge de l'mission
de ces titrs et particulirement du paiement des
intrts.
Il faut dsigner exactement les titres perdus
d'aprs leurs numros, etc., et attester en mme
temps de son droit sur eux aussi bien que la perte
involontairement prouve (d).
La consquence immdiate de cette dsignation
consiste en ce que l'autorit marque les numros
qui lui sont dclares, et observe particulirement
si l'on prsente les coupons d'intrts correspondant ces numros; quant aux consquences ultrieures, elles peuvent tre trs-diffrentes, et,
dans bien des cas, celui qui a fait la dsignation
devra mme les considrer comme incertaines.
1
haut 66 la fin.
ici simplement de
l'anantissement des titres mis
au porteur. Il peut d'ailleurs se
prsenter quelque chose d'analogue dans les billets souscrits au
profit d'un crancier dtermin
qui ne peuvent tre rendus aprs
le paiement de la dette parce
,
qu'ils sont perdus ou dtruits;
1 Voyez la note de la page. 317.
(b) Cf. plus
(c) Je parle
mais ici, la chose est beaucoup

plus simple ; elle n'offre de difficult que pour les bons hypothcaires. Cf. A. L. R., 1, 16,
125-129. A. G. O., I, 51, 115
et s.
(d) Il faut attester ces faits,
non les prouver, ce qui est ici le
plus souvent impossible. Cf. plus
haut 68, l, et Goenner , 76.
340
d'intrts sont prsents pour

tre touchs, ils ne doivent pas tre pays de
suite celui qui les prsente. Le rclamant doit
tre inform de la prsentation et de la personne
du porteur, et toute l'affaire se rsout en un procs entre deux parties dtermines, d'aprs les
principes dj exposs sur la revendication des titres ( 67, 68).
S'il ne se rvle au contraire aucun porteur des
coupons d'intrts, et ce cas devra ncessairement se prsenter si l'on suppose une destruction
matrielle, l'autorit fait connatre publiquement,
plusieurs reprises, la perte dclare avec l'indication des numros. Et si cet avis ne produit,
durant plusieurs annes, aucun rsultat satisfaisant, une dcision judiciaire peut dclarer le titre
ananti, et, par suite, celui qui a certifi la perte
recevra un autre titre de mme valeur.
Cette mesure a toujours pour consquence premire d'inspirer la plus grande confiance au dbiteur. La reconnaissance judiciaire de l'anantissement empche qu' l'avenir un possesseur du
titre perdu, demeur inconnu jusque-l, fasse
Si ces coupons
valoir sa rclamation contre le dbiteur. Si cependant un pareil possesseur se prsente, et

prouve que des vnements extraordinaires l'ont
empch de prendre connaissance de l'avis et de
69. CONTRAT.
341
se manifester, il peut, d'aprs les circonstances ,

demander une restitution, et l'affaire se rsoudra
encore en un procs entre les deux parties dtermines.
Les rgles que nous venons d'tablir sur les
procds d'anantissement peuvent tre considres comme de droit commun puisqu'elles rsul,
tent de la nature et de la destination des titres en
question (e). Il faut donc les appliquer partout o
l'anantissement n'est pas absolument interdit par

des lois spciales (f).
Les dispositions les plus exactes sur l'anantissement se trouvent dans la lgislation prussienne (g). Les rgles exposes plus haut y sont
prcises de cette manire : les avis publics doivent tre continus durant six chances d'intrts semestriels (soit trois annes). S'ils restent
infructueux, il doit tre adress, en outre des
avis rpts une sommation formelle au posses,
seur inconnu de se rvler, sous peine de forclusion; et sitt que deux nouvelles chances d'in-
(e) Eichhorn, Deutsches

Recht (Droit allemand), 191, e ;
Mittermaier, 274, num.
vn.Thoel, 59.
(f) Goenner, 75.
(g) A. L. R., 1, 16, 130 ; A.
G. O., I, 51, 120-140.
Il y a
encore plusieurs dispositions
complmentaires ou modificatrices, en ce qui touche les Inlaendische Staatspapiere (tinationaux). Loi

tres d'Etat
du 16 juin 1819 G. S. (Coll. des lois
1819, p. 157). Loi du 3 mai 1828
(G. S. 1828, p. 61).
342
CH.
II.
trts se sont coules, sans manifestation du
procder
de
lieu
il
une reaura
possesseur, y
connaissance judiciaire.
La perte ou le vol de lettres de change peut

aussi donner lieu une revendication ou un
anantissement (h).
70.
I.
CONTRAT.
(suite).
Pour terminer, il nous reste mentionner

quelques cas o le caractre de titres au porteur
n'est pas encore arriv l'tat de perfection, ou
bien, l'inverse, a t effac.
I. Dans beaucoup d'entreprises industrielles, il
arrive que les versements ne sont pas exigs par
l'entrepreneur en une fois , mais seulement peu
(h) Droit ancien A. L. R., II,
8, 1159-1180. Droit mo-
derne, Allg. Deutsche Wechselordnung (Rglement gnral sur

le change en Allemagne) art. 73,
74. Preuszische Einfhrungsordnung (Rglement prussien) du
15 fvrier 1850, 2 (G. S. 1850,
Il est remarquer que

p. 53).
dans la Wechselordming, art. 74,

l'acquisition irrgulire d'une
lettre de change, par suite d'une
ngligence grossire, est assimile l'acquisition de mauvaise
foi.
70.
343
peu, par fractions. On dlivre alors habituellement des Quittungsbogen (certificats), qui,
plus tard , lorsque les versements ont t complts, deviennent de vritables actions. Le propre
de ce cas, c'est particulirement que l'acheteur
de ces certificats peut tre poursuivi, comme substitu l'obligation personnelle du premier titulaire de continuer oprer les versements partiels (a).
II. Nous citerons encore le cas o une autorit
publique met des titres de crance au nom d'un
crancier dtermin , toutefois sous la rserve
qu'elle pourra payer tout porteur, et que ce
paiement aura pour effet de la librer. Ces titres
ont une nature quelque peu indtermine et quivoque ; il n'est pas rare de voir s'lever des procs touchant la manire dont ils doivent tre
traits (b).
III. Les titres au porteur peuvent subir une
altration apparente, si, par une marque crite
qu'on y ajoute, on les met hors de la circulation. Ce rsultat peut tre obtenu par une
marque prive du propritaire, dsireux de s'as(a) Une dcision de la haute
cour prussienne du 4 juin 1850
sur cette question de droit est

relate dans le Neue Preuszische
Zeitung (Nouveau journal prus-
sien (du 6 juin 1850).

(b) Cf. Fnfmaennerbuch (Livre des cinq auteurs), t. 2, p.
169-171.
344
surer contre un vol possible. Il peut encore

tre obtenu par une marque manant de l'autorit
qui a mis le titre l'origine.
En cas de marque prive, le titre ne peut plus,
par une nouvelle marque prive, reprendre sa
nature primitive ; il faut, pour arriver ce but,
une attestation judiciaire, la suite d'une enqute
galement judiciaire. La marque publique ne
peut tre efface que par une nouvelle marque
manant de la mme autorit publique (c).
Ajoutons, avec la lgislation prussienne postrieure , qu'aux marques prives ne se trouve attache aucune force vis--vis de l'autorit publique
qui a mis le titre et en paie les intrts; leur
efficacit se restreint donc aux rapports de droit
rciproques entre particuliers (d).
Je n'ai mentionn ici ces divers cas qu'incidemment et pour tre complet, sans m'engager dans
une discussion plus approfondie, qui n'et t
possible qu'en examinant spcialement chaque cas
isol. Les rgles exposes plus haut sur les titres
R., I, 15, 47-51,
dont le principe se trouve dans la
dclaration de 1785 ( 68, mm).
Cf. Bornemann, t. 2, p.
147 ; Fnfmaennerbuch (Livre
(c) A. L.
des cinq auteurs), t. 2, p. 177-172.

(d) Loi du 16 juin 1835 (G. S.
Coll. des I. 1835, p. 133). Cf.
deux lois plus rcentes du 4 mai
1843 (G. S. 1843, p. 177, 179).
71.
CONTRAT. CONCLUSION. INTERPRET.
345'.
incontestablement acquis tout porteur, et conservant toujours ce caractre, sont tout fait,
indpendantes de cette recherche accessoire, dont
les objets, compars aux titres qui nous occupent,
ne nous apparaissent d'ailleurs que comme des
exceptions sans importance.
71.
I.
CONTRAT.
C. CONCLUSION. INTERPRTATION.
Nous pouvons exposer ici la thorie de la conclusion des conventions obligatoires plus brivement qu'on ne l'aurait peut-tre suppos. Caries conventions en gnral, et en particulier les
conventions obligatoires que nous allons prsen-
tement exposer, ne forment qu'une application

isole d'une importance d'ailleurs toute spciale,
,
de l'ide de droit beaucoup plus gnrale, de
manifestation de volont (ou
d'acte juridique) (a). J'ai dj trait avec dtails cette thorie

de la manifestation de volont dans un autre endroit , et la plus grande et la plus importante
partie de la thorie de la conclusion des conventions obligatoires a t par l mme expose dans
(a) Systme, t. 3,
140, 141.
346
CH.
II.
son entier, si bien qu'en cet endroit quelques additions suffiront pour la complter.
Les courtes considrations qui suivent rendront
ce point vident.
La conclusion d'un contrat a pour condition les
faits isols qui suivent, les mmes absolument
qu'il faut considrer dans toute manifestation de
volont (b), savoir : la volont mme, la manifestation de la volont, et la concordance
de la volont avec la manifestation.
Quant la volont mme, il y a deux points
examiner.
Son existence, qui peut devenir douteuse
par suite de certains faits opposs ' son efficacit, par la violence et l'erreur, et encore le dol,
qui se rattache la dernire, comme tant une
erreur d'une importance particulire (c).
L'tendue de la volont qui peut tre modifie par les restrictions intrinsques suivantes :
Condition terme modalit (d).
,
,
La manifestation de volont offre notre
examen les divisions suivantes : elle peut tre solennelle ou non solennelle, expresse ou tacite,
(b) Cf. Systme, t. 3, 114, p.
99 (p. 104 trad.).
(c) Systme, t. 3, 114, 115.
Nous complterons ce point
plus bas, dans la thorie de

l'effet des contrats, 81.
(d) Systme, t. 3, 116-129.
71. CONTRAT. CONCLUSION. INTERPRT.
347
relle ou feinte (e). Au sujet des contrats conclus

entre personnes absentes s'lvent des doutes et
des difficults particulires, qui ne se prsentent
pas la pense dans les autres cas de manifestations de volont ; mais ces points ont dj t
traits une autre occasion (f).
Enfin, propos de la concordance indispensable de la volont avec sa manifestation, peuvent
s'lever des difficults particulires, pour la solution desquelles il faut poser des rgles dtermines;
mais ces rgles aussi sont communes et aux contrats, et toutes les autres manifestations de volont (g).
D'aprs ces considrations, il pourrait sembler
qu'il ne subsiste aucune raison pour exposer en
cet endroit, sur la conclusion des contrats, des
rgles propres, diffrentes de celles qui se rapportent aux manifestations de volont en gnral.
Cependant, il n'en est point du tout ainsi.
Nous avons dj fait remarquer, dans un autre
endroit, que les manifestations de volont expri-
Systme, t. 3, 130-133.
La division des contrats en solennels et non solennels ncessitera seule quelques explications
complmentaires, qui ne peuvent
toutefois tre places en cet endroit, mais se rattachent plutt
la thorie des effets des contrats.
(e)
Cf. 72 et s.
(f) Systme, t. 8, 371, 373.
Cf. Puchta Pandekten, 251
, (Cours publics),.
et Vorlesungen
251, qui adopte en somme les
rgles que j'expose.
(g) Systme, t. 3, 134-139.
348
CH.
mes par le moyen des mots, taient, aussi bien

que les lois, susceptibles d'une interprtation souvent ncessaire (h). Tous ces cas d'interprtation
convergent vers le but commun de faire, la suite
de notre examen, jaillir de la lettre morte la pense
vivante qu'elle recle. Ce but de l'interprtation
est galement applicable la loi (i), comme toute
espce de manifestation de volont. Pour l'interprtation appliquer dans la plupart des cas ces
dernires, nous ne trouvons pas de principes prcis.
Sur ce point, mme, presque toutes les explications
des jurisconsultes romains ont un caractre trsgnral et sont assez superficielles; elles ne vont
,
gure plus loin dans les cas douteux que ne le
ncessite l'examen consciencieux du cas isol dont
il s'agit. Les explications suivantes mettront cette
assertion en lumire, et la rendront convaincante.
Les manifestations de volont douteuses doivent
s'interprter de manire que l'opration, juridique
puisse autant que possible tre maintenue, et non
de manire qu'elle puisse tre, annule (k)1 . En
(h) Systme, t. 3, 131, p. 244,

245 (p. 256. 257 trad.).
(i) Systme, t. 1, chap. iv,

32 et s.
(k) L. 80 de V. O. (45, 1).
Quotiens in stipulationibus
1
Comp. art. 1157, C. Nap.
ambigua oratio est : commodissimum est id accipi, quo res, de

qua agitur, in tuto sit. L. 67 de
R. J. (50, 17), L. 12 de reb. dub.
(34, 5).
71. CONTRAT. CONCLUSION. INTERPRT.
349
outre, de manire que l'acte ne conduise pas un

rsultat impossible ou sans consquences pratiqus.
Si, par exemple, en alinant un esclave, on garantit qu'il est sain, ou que ce n'est pas un voleur,
cette assurance ne doit pas tre entendue la lettre,
puisque la fausset du fait garanti ne conduirait
alors aucune consquence juridique. Au contraire,
on doit attacher la garantie ce sens que l'alinateur a voulu promettre, pour le cas o il aurait
menti, une indemnit en argent (l). En outre,
on doit plutt considrer l'intention dmontre,
que la lettre de l'acte (m) 1. L'interprtation ne
doit pas tre base sur la supposition que l'auteur
de l'acte a eu en vue un cas tout fait extraordinaire, et ne se prsentant que trs-rarement (n).
tre
quivoques
doivent
expressions
interLes
prtes conformment au langage du lieu ou de

la rgion (o) 2.
(l) L. 31 de evict. (21, 2), L. 31
de R. J. (50, 17). Cf. J. Gothosur la L. 31 de R. J.
(m) L. 219 de V. S. (50, 16).
fredus
contrahentium voluntatem
...
potius quam verba spectari placuit. I. 3 C. de lib. proet. (6,
28). Il faut nanmoins, pour appliquer cette rgle, supposer
qu'on se trouve en prsence d'un
langage quivoque, L. 25 1, L.
69 3 de leg. 3 (32 un.).
Comp. art. 1156, C. Nap.

2 Comp. ar-. 1159, C. Nap.
(n) L. 64 de R. J. (50, 17).

(o) L. 34 de H. J. (50, 17)
" ... id sequamur, quod in re-
gione, in qua actum est, frequentatur. L. 114 eod., L. 65

7 de leg. 3 (32 un.), I. 18 3
de instr. (33, 7). II n'est pas
question, dans ces textes, de
prendre en considration un
droit coutumier local, mais les
faits notoirement habituels : ainsi
c'est spcialement le langage do-
350
CH.
II.
Quelques dcisions ont pour principe une ide

gnrale de faveur ou de dfaveur, qui dtermine
pour certains rapports de droit la solution des cas
douteux. Ces rgles ont d'ailleurs un caractre plus
positif; elles ne concernent pas proprement l'inter-
prtation elle-mme. A cette classe appartiennent

les cas suivants. Quand une dcision a pour objet
la validit d'une dot constitue eh termes quivoques, le juge doit prononcer en faveur de la dot (p).
La raison en est que l'intrt public commande de
favoriser la constitution et le maintien de la dot,
en vue de faciliter et de gnraliser les mariages
et la procration des enfants (q). Si l'existence
juridique d'une obligation dpend d'une manifestation de volont quivoque, on doit dcider en
faveur de la libert naturelle, et plutt contre l'obligation que pour elle (r). Pareillement dans toute
minant du lieu ou de la rgion,
qu'on devra prendre comme base
de l'interprtation ds expressions quivoques. De plus, la
rfrence au langage local n'exclura pas compltement les considrations tires des locutions
familires aux. individus. L. 69
1 de leg. 3 (32 un.), I. 18 3
de instr. (33, 7), L. 7 2 de supell. (33, 10).
(p) L. 85 pr. de R. J. (50, 17).
In ambiguis pro dotibus respondere melius est. L. 70 de
jur. dol. (23, 3). Un cas d'application de cette rgle se trouve
dans lai. 11 de pactis dot. (23, 4).
(q) L. 2 de j. dot.
sol. matr. (24, 3).
(23, 3).
L. 1
(r) Droit des obligations, t. 1,

2, note g. Voici une application de cette rgle : Quand
dans une obligation le montant
d'une somme d'argent est fix en
termes quivoques on doit dcider
en faveur de la moindre somme.
L. 34, de R. J. (50, 17), L. 9 eod.
Cette application se rencontre-
rait, par exemple, si l'on avait

promis un certain nombre de ducats ou de pistoles, noms par
lesquels on dsigne diffrentes
sortes de monnaie de valeur
ingale. L toutefois o le lan-
71.
CONTRAT. CONCLUSION. INTERPRT.
350
contestation sur une question de libert personnelle

ou d'esclavage, on devait par faveur admettre
plutt la libert (s).
Il se rencontre nanmoins deux espces isoles
de manifestations de volont, particulirement importantes et frquentes, pour lesquelles des rgles
d'un caractre plus positif, et concernant l'interprtation en elle-mme, sont poses dans nos
sources de droit, rgles pour l'tablissement desquelles nous avons mme dj fait une. rserve
antrieurement. Ce sont les contrats et les testaments (note h). La rserve faite pour l'interprtation des contrats doit tre vide ds prsent,
tandis que nous renverrons au droit des successions celle qui concerne les testaments.
Quand la teneur d'une convention autorise des
interprtations diffrentes, il faut toujours que le
doute soit rsolu l'avantage d'une partie, et, par
suite, au prjudice de l'autre. C'est bien l l'ide
des jurisconsultes romains : ds lors la question
s'lve de savoir quelle partie a droit la dcision avantageuse, et quelle partie doit supporter
le prjudice. Sur ce point, les rgles suivantes se
trouvent exposes dans nos sources de droit.
gage local aura consacr une de

ces sortes de monnaie, cette d-
cision devra l'emporter (note o).

(s) L. 179 de B. J. (50, 17).
352
CH. II. SOURCE DES OBLIGATIONS.
Dans la stipulation, le prjudice tombe sur le

crancier (le stipulant, celui qui interroge) (t)1.
Dans les contrats de vente ou de louage, le
prjudice tombe sur le vendeur ou loca-
teur (M) 2.
la signification de ces rgles

et aussi leur raison d'tre , on verra qu'il est possible d'en faire galement l'application d'autres
contrats.
Si l'on recherche
L'essence de toute convention obligatoire consiste dans la manifestation d'un accord de volont
sur l'objet de l'obligation. La partie qui se charge
de formuler la convention s'engage par l mme
rendre exactement la pense commune ; se
trouve-t-il dans l'expression employe quelque
ambigut, l'auteur de la formule en est responsable , si son cocontractant s'est tromp sur le
sens, soit que l'auteur ait employ des mots
ambigus dans une intention dloyale ou par
ngligence; il avait entre ses mains la facult
d'carter le doute; c'est donc son prjudice que
l'interprtation doit avoir lieu.
(t) L. 38 18, I. 99 pr. de V. O.
(45., 1), L. 26 de reb. dub. (34. 5).
(u) L. 39 de partis (2, 14), L. 21,
1
Comp. art. 1162 C. Nap.

Comp. art. 1602 C. Nap.
33 de contr.emt. (18,1). I. 172 pr.

de R. J. (50, 17).
71.
CONTRAT. CONCLUSION. INTERPRT.
353
Cette raison de dcider est donne expressment

quant la stipulation (v), et dans ce cas elle est
videmment juste, puisque la question tait toujours conue par l'interrogateur d'aprs son libre
jugement, tandis que la rponse du cocontractant
dpendait entirement de la teneur de la demande
et devait y correspondre (w). Ce point est particulirement vident quand la forme crite, trsusite dans les derniers temps, mettait sous les
yeux la teneur de. la stipulation orale qui avait
prcd ( 73, h).
Cette raison est encore mentionne pour l'inter-
prtation dsavantageuse au vendeur et au. locateur (x); mais son exactitude est ici moins vidente', car ces contrats ne sont assujtis aucune
forme dtermine; les termes peuvent donc maner , suivant les cas, tantt de l'une, tantt de
l'autre partie. Cependant, pour tablir la rgle,
on suppose le cas ordinaire , celui ou la chose est
offerte en vente ou en location. Dans ce cas, toute
l'opration mane du vendeur ou du locateur; en
(v) L. 99
pr. de 7.
O. (45, 1)
ac fere secundum promissorem interpretamur, quia stipulatori liberum fuit, verba late concipere.
(w) 1 J. de V. 0. (3, 15).
(x) L. 39 de partis (2, 14). Veteribus placuit pactionem obscu
SAVIGNY.
T. II.
ram, vel ambiguam venditori et

cui locavit, nocere, in quorum
fuit potestate legem apertius conscribere. L. 21 de cont. emt. (18,
obscuritatem pacti no...venditori

qui id dixerit...
cere...
quia potuit re integra apertius di1).
cere.
23
354
CH.
II.
outre, il connat la chose plus exactement que

l'ambigut
souvent
plus
le
et
cocontractant,
son
des termes se rapportera l'tat ou l'tendue de
la chose objet du contrat (y). Il s'ensuit qu'il faut
donner une autre dcision dans les cas qui se
prsentent autrement. Si donc l'acheteur d'un domaine dsire que l'esclave Stichus soit compris
dans la vente, et qu'il se trouve sur le domaine
plusieurs esclaves portant ce nom, on doit dcider
ici contre l'acheteur, de qui mane cette clause
accessoire ; en ce cas donc, l'avantage du vendeur (z).
Si, du reste, on suit partout la rgle que. l'interprtation doit tourner contre l'auteur d'une
disposition quivoque, il ressort des principe s
poss que cette rgle ne s'applique qu' l'interprtation des contrats. C'est seulement dans
ceux-ci, en effet, que l'auteur reprsente la situation des deux parties, et encourt la responsabilit
indique plus haut. Par suite, les manifestations
de volont unilatrales doivent au contraire s'in-
(y) L. 33 de cont. emt. (18, 1)

" Cum in lege venditionis ita sit
scriptum... tunc id accipitur

quod venditori nocet : ambigua
enim oratio est. L. 21 eod.
" ... venditori qui id dixerit
(V. note x).
(z) L. 34
pr. de contr.
emt. (18,
1). Si
in emtione fundi dictum
sit, accedere Stichumservum... "

Ici donc la clause accessoire manait de l'acheteur, et avait t
ajoute d'aprs son dsir, comme
le montrent la suite et le dveloppement complet du texte.
72.
CONTRAT. EFFETS RGULIERS.
355
terprter l'avantage de l'auteur. C'est ce qui a

lieu notamment quant la formule d'action
(l'intentio), qui doit tre interprte l'avantage du demandeur, c'est--dire de l'auteur de
l'acte (aa).
72.
I.
CONTRAT.
D. EFFETS. EFFETS RGULIERS.
Il nous faut tout d'abord fixer l'effet normal ou
rgulier d'un contrat, puis citer les drogations

possibles des deux parts cette situation rgulire, qui peuvent rsulter d'influences extrinsques au contrat. Celles-ci aboutissent tantt renforcer le contrat, tantt l'affaiblir.
L'effet normal du contrat a pour base le contraste
dj signal plus haut entre les obligations pourvues et celles dpourvues d'action. C'est
prcisment en ce qui touche les contrats que ce
contraste trouve sa plus importante et sa plus
complte application, puisque les contrats donnent
naissance tantt une civilis, tantt seulement
(aa) L. 66 de jud. (5, 1), L. 83
1 de V. 0. (45. 1), L. 96, I. 172
1 de B. J. (50, 17). Cf. J.
Gothofredus, Comm. in tit.
de R. J., ad L. 96 cit. Une
confirmation et un exemple de la
rgle ici expose se trouvent
dans la clause usite dans les
formules d'action
qua de re
agitur.
356
CH.
une naturalis obligatio (a). Ce contraste se rattache du reste cette autre division des conventions galement signale plus haut, en legitimoe
,
et juris gentium conventiones (a1).
L'essence de cette thorie perfectionne entre
les mains des jurisconsultes romains, et maintenue, quant ses points fondamentaux, jusque
dans la lgislation de Justinien, se rsume dans
les principes suivants (b).
Les legitimoe conventiones, dont l'essence propre a une origine purement civile, et, par suite,
inconnue au jus gentium, peuvent, d'aprs leur
nature, tre considres comme prsentant l'efficacit la plus grande que soit susceptible de produire le jus civile, c'est--dire comme des conventions munies d'actions, des sources d'une civilis
obligatio.
Toutes ces conventions portent en elles-mmes
un signe particulier qui sert les faire reconnatre de suite et distinguer des autres conventions.
(a) Droit des obligations, t.
7.
V. plus haut, 52. Il est

juste de faire remarquer, sur ce
point, que cette division des contrats se rapporte leur origine, et l'essence intime
qui s'y rattache ; c'est en ce sens
que la stipulation doit tre forcment appele une le*gitima con(a
1)
ventio; dans un autre sens, notamment sous le rapport de la

capacit personnelle qui permet
d'y participer valablement, elle
est de bonne heure devenue au
,
moins en grande partie, juris gentium ( 52 d 1).
(6) Cf. Puchta Pandekten
, (Cours
,
250, et Vorlesungen
publics), 250.
72.
357
Leur essence propre ne consiste pas, en effet,

comme celle d'autres conventions isoles, dans
telle disposition, tel but particulier, mais dans
une forme spciale de manifestation de volont,
compatible avec les rsultats les plus divers, et
pouvant donner toute disposition arbitrairement
choisie la plus complte efficacit (l'action). La
nature de ces conventions ne saurait donc tre
mieux dsigne que par l'expression de conventions solennelles, par opposition aux conventions non solennelles, dont la nature propre
et l'efficacit n'a point son principe dans la forme
(mais dans le contenu mme de l'acte) (c).
La forme dont nous parlons se rattachait aux
coutumes et aux tendances nationales gnralement reconnues ; elle ne s'appuyait donc pas sur les
dispositions arbitraires de telle ou telle loi positive qui n'et pas suffi prvenir les abus pos,
sibles (d). C'tait une conception populaire et
commune tout Romain qui se trouvait engag
plus haut, 52 q, et Systme, t. 3, 130.
(d) Ces dispositions se rencontrent trs-frquemment dans la
lgislation actuelle de quelquesunes de nos provinces. Mais elles
n'taient pas mme trangres
au droit romain. Dans cette
classe rentre, par exemple, l'insinuation ncessaire des donations
dont la valeur ne dpassait pas
(c) V.
500 solidi. I. 36 C. de don. (8, 54).
De mme la transaction sur des

aliments accordes par acte de
dernire volont, qui ne pouvait
tre conclue qu'avec l'approbation du prteur. L. 8 de transact.
(2, 15). La diffrence intime
entre ces deux sortes de formes
positives de contrats est trs-justement releve par Puchta, loc.
cit.
358
dans des transactions pcuniaires ; ce n'tait pas

simplement une conception de la jurisprudence.
Mais de mme que la volont peut s'exprimer
tantt oralement, tantt par crit, de mme ces
sortes de conventions se prsentaient sous une
double forme : comme verborum obligatio, et
comme literarum obligatio.
Autre est la nature des legitimoe , autre celle
des juris gentium conventiones. Il est vrai que la
complte efficacit (la facult de produire une
action) est galement compatible avec celles-ci.
Mais cette efficacit n'existe pas par elle-mme
pour ces conventions ; elle doit leur venir d'un
principe extrieur; et ce principe extrieur qui a
besoin de s'ajouter elles, et qui les renforce,
s'appelle leur causa.
Je me suis exactement rattach, dans l'exposition de cette thorie, l'ordre d'ides d'Ulpien (e),
dont je cite ici mme les expressions dcisives :
Pr. Juris gentium conventiones quaedam actiones pariunt, qusedam exceptiones.
1. Quae pariunt actiones, in suo nomine
(e) L. 7 pr. 1, 2, 4 de partis

(2, 14). Les textes parallles
qui suivent servent expliquer

et confirmer ce point. L. 45 eod.
Divisionis placitum... ad actionem, ut nudum pactum, nulli
prodesse poterit.
L. 15 de
Et
quidem conventio ista non est
nuda,.. sed habet in se negotium
proescr. verb. (19, 5)
aliquod. L. 21, 28 C. de pactis (2, 3).
72. CONTRAT. EFFETS RGULIERS.
359
non stant, sed transeunt in proprium nomen

contractus , ut emtio venditio.
2. Sed et si in alium contractum res non
transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo
Celso respondit, esse obligationem...
4. Sed cum nulla sub est causa praeter (f)
conventionem hic constat non posse constitui
obligationem. Igitur nuda pactio obligationem
non parit, sed parit exceptionem.
Suivant la terminologie des textes que je viens
de citer j'admets deux classes de juris gentium
conventiones : les contractus, qui sont munis
d'action , et les pacta (nuda pacta), qui n'engendrent pas de droit d'action, mais une simple exception. Je me rserve cependant d'tablir plus
exactement cette terminologie. Si nous partons de
ce point de vue, la division indique, et la terminologie qui s'y adapte, ne touchent en rien aux
legitimoe conventiones ; celles-ci demeurent compltement en dehors de la porte de cette ide.
Mais on peut d'ailleurs choisir encore un autre point de vue plus gnral, et, partant de l'ide
(f) Des raisons intrinsques
donnent la supriorit la leon

d'Haloander proeter sur la leon
florentine propter) en effet le
sens est le suivant : s'il n'existe
rien que la simple ide de consentie si donc il ne s'y ajoute
,
pas de causa (cum nulla subest

causa proeter conventionem). Ce
n'est qu'une autre manire de dsigner une nuda pactio. Sur les
opinions des auteurs touchant
cette leon, cf. Schulting, Notas in Dig., t. 1, p. 330.
360
abstraite de conventions , rassembler toutes celles

qui sont pourvues d'action. Il s'en trouve quatre
classes : re, verbis, literis, consensu. C'est l,
pour passer en revue le ct pratique du droit, le
point de vue le plus commode ; aussi le trouvonsnous adopt dans Gaius et dans les Institutes de
Justinien (g). On laisse ainsi compltement de ct
la distinction des lgitime et juris gentium conventiones , et ces deux classes se confondent l'une
avec l'autre.
Je vais maintenant essayer de pntrer dans

ses dtails la thorie conforme l'ide d'Ulpien.
La causa, grce laquelle la convention sort
de la classe des simples pacta pour entrer dans
celle des contractus, et acqurir par suite la capacit d'engendrer une civilis obligatio (une action),
peut tre res ou consensus.
On appelle re contracta obligatio la convention
qui se conclut par suite de la tradition originaire
d'une chose, et par laquelle celui qui reoit
s'oblige restituer ce qu'il a reu. Partie d'aprs
la nature diffrente de l'objet, partie d'aprs le
Gaius ,
Lib. 3, 89.
Lib. 3. tit. 12, Pucnta.
loc. cit. se rallie simplement, sans
(g)
Inst,
plus d'observations, ce point

de vue.
72.
361
but de la tradition et de la rception, cette classe

se dcompose en quatre cas isols comme il suit :
1. Mutui datio. Elle consiste dans la tradition
d'une certaine quantit de choses de consommation , avec transport de la proprit , sous l'obligation de restituer la mme quantit de choses
de mme espce, mais non pas les mmes corps
certains (h).
2. Commodatum. Remise d'un corps certain
pour en faire usage, sous l'obligation de restituer ce mme corps certain.
3. Depositum.
4. Pignus. Ces deux cas ont de commun avec le
commodatum, la tradition comme condition d'un

contrat muni d'action, et l'obligation de restituer le mme corps certain. Ils s'en distinguent
par le but de la tradition et de la rception. Ce
but n'est autre, dans le commodat, que l'usage
de la chose par celui qui la reoit; dans le dpt,
Gaus,
Lib. 3, 90, n'indique que ce seul cas, mais c'est

uniquement par forme d'exemple
( velut mutui datione ), et non
pas pour nier ou pour rvoquer
en doute les trois autres cas. UIpien (L. 7 1 de pactis) n'indique pas ce cas et encore moins
le pignus ; mais il ne veut donner
que des exemples. Le titre des
lnstitutes quibus modis re (3,
14) numre parfaitement les quatre cas. De plus, il faut con(h)
sidrer qu'ici Gaius classe les

obligations moins d'aprs leurs
sources que d'aprs les actions
qu'elles produisent. Aussi ne.
prend-il des res, verba et litteroe,
que les cas de conditions, auxquelles il ajoute la cond. indebiti.
Mais il n'est pas dit pour cela
que le point de vue qui sert de
base la classification des lnstitutes n'tait pas familier dj aux
anciens jurisconsultes.
362
la garde de la chose dans l'intrt de celui qui la

donne ; dans le pignus, la garantie fournie celui
qui reoit la chose , de l'accomplissement d'une
autre obligation.
On appelle consensu contracta obligatio la con-
vention laquelle il suffit de sa seule existence

pour produire une action, sans qu'il soit besoin
d'ajouter une causa extrinsque. A cette classe
appartiennent quatre cas distincts, reconnus de
toute antiquit par le jus civile, et par suite
considrer, si nous les rapprochons du principe
tabli plus haut de la causa ncessaire, comme
des cas privilgis, ou comme des exceptions au
principe. Ce sont les contrats suivants (i) :
1. Emtio, venditio;
2. Locatio conductio ;
,
3. Spcietas;
4. Mandatum.
A l'aperu que nous venons de donner de toutes
les conventions munies d'action se rattache naturellement la question de savoir lesquelles d'entre ces conventions taient protges par des
stricti juris actiones (condictiones), lesquelles par
des bonce fidei actiones. Je n'ai ici qu' rappeler
(i) L. 2 pr.
7),
Gaiu
de O. et A. (44,
s, Lib. 3, 135, pr.
I
1, J., de obl.
quoe ex
cons. (3, 22).
72.
363
sur ce point la doctrine que j'ai expose en dtail un autre endroit.

Toutes les legitimoe conventiones engendrent
des condictions (k).
Presque toutes les
juris gentium conventiones,
pourvu, bien entendu, qu'elles soient munies

d'action, engendrent des bonoe fidei actiones (l),
savoir toutes, la seule exception du prt, la
nature propre duquel se relie indissolublement la
naissance d'une condiction (m).
Mais ce serait une mprise complte, que de

concevoir l'numration des huit espces de juris
gentium conventiones que nous venons de citer,
de manire que tout autre cas dt forcment rester sans action. De tout temps il n'a tenu qu' la
volont des parties de donner leur convention

la forme d'une convention solennelle (une legitima conventio). Par ce moyen, la convention devenait d'elle-mme pourvue d'action, et mme
d'une stricti juris actio. Le sens de la rgle est
donc que, dans les cas qui rentrent dans ces huit
Systme, t. 5, Appendice
XIII, Num. XI, App. XIV,
Num. IX, X.
(I) Systme, t. 5, App. XIII,
(k)
Num. XII.
(m) Systme, t. 5, App. XIV,
Num. IV, V.
364
CH.
II.
espces, une telle forme n'tait pas ncessaire, puisque sans elle, et sous leur seule forme de conventions non solennelles, ils taient dj pourvus
d'action. Cependant, il tait parfaitement loisible aux parties, si elles le trouvaient bon, de
choisir, mme pour ces cas, la forme d'une legitima conventio, dont la nature juridique devait
rgler alors toute l'opration. Ce procd demande toutefois tre examin plus exactement.
Lorsqu'on rattachait in continenti un prt
une stipulation, il ne naissait pas deux obligations indpendantes l'une de l'autre, et produisant chacune leur effet. Au contraire, il n'y avait
l rien qu'une stipulation qui formait le seul contrat efficace (n). Si cependant la stipulation en
elle-mme, par suite d'un vice de forme, tait
nulle, le prt restait alors valable et efficace (o).
Il faut soigneusement distinguer ce cas de l'extinction d'une obligation contractuelle par une
stipulation postrieure, c'est--dire de lanovation
(p). Les autres contrats pouvaient aussi, d'une
(n) L. 6
de nov. (46, 2).

unus contractus est. L. 126
2 de V. O. (45, 1). nam quo 1
tiens pecuniam mutuam dantes,

eamdam stipulamur non duae
,
obligationes nascuntur,
sed una
verborum, c'est en ce sens qu'il
faut expliquer les textes moins
t. 9 4 de R. C. (12, 1),
L. 52 or. 3 de O. et A. (44, 7),
Cf. Savigny, Vermischte
Schriften (Mlanges), t. l,p;259.
(o) t. 9 4-7, L. 26 de H. C.
clairs
(12, 1), L. 3 C. de contr. et comm.

stip. (8, 38).
(p) L. 1 de nov. (46, 2).
73.
365
manire analogue, tre revtus de la forme de. la

stipulation, ainsi, par exemple, une vente une
,
socit, un louage ; avec cette diffrence que ces
contrats, essentiellement bilatraux, ne passaient
pas compltement comme le prt dans la stipulation (q), et qu'il tait toujours ncessaire de
placer l'une ct de l'autre deux stipulations
pour embrasser les deux moitis du contrat bilatral.
73.
I.
CONTRAT.
D. EFFETS. EFFETS RGULIERS
(suite).
Le systme que nous venons d'exposer touchant
les conventions munies d'actions, peut tre re-
gard comme la doctrine complte par elle-mme

de l'ancien jus civile; consquemment comme un
corps de droit, non pas driv de l'activit scientifique des anciens jurisconsultes , mais servant au
contraire de base cette activit. Il est ncessaire
d'appuyer et de complter ce systme par une
srie de considrations historiques.
(q) L. 3 de resc, vend. (18, 5
L. 3 1 de act. emti (19, 1), cf.
Pfordten Abhandlungen(Dis-
sertations), p. 239, 249. L. 71

pr. pro soc. (18, 2), L. 89 de V. O.
(45,1).
366
A. Verborum obligatio.
La forme gnrale et normale de cette convention consistait originairement dans la runion de

deux actes juridiques distincts : a. Nexum, pese
symbolique d'argent comptant, reprsentant un
prt d'argent; b. demande orale et rponse orale
concordante. Le nexum fut aboli de bonne heure
par la loi Poetelia; ds lors il ne resta plus que la
question et la rponse, qui se sont maintenues
chez les Romains jusque dans le droit de Justinien , sous le nom de stipulatio, comme la forme
favorite et la plus frquente d'actes conventionnels (a).
Comme, dans l'exposition du droit romain actuel , la stipulation, sous forme de contrat particulier , n'existe plus , il est ncessaire de donner
immdiatement un aperu de son dveloppement
historique. On admit successivement dans son application les facilits suivantes :
1. Au lieu que, dans l'origine, la demande et
la rponse ne pouvaient tre exprimes qu'en
langue latine, on tolra plus tard l'emploi d'une
langue trangre, mme de langues diffrentes
(a) L'exposition dtaille de ces

principes se trouve dans les passages suivants : Systme t. 5,
Appendice XIV, Num. Xet Sa-
vigny,
Vermischte Schriften
(Mlanges), t. 2, Num. XIX, p.
404-425.
367
pour la demande et la rponse (6). Ce changement

se rattache ce que la stipulation fut rendue accessible mme aux prgrins (c).
2. A l'origine, on exigeait une concordance littrale entre la demande et la rponse. Plus tard,
on rendit la stipulation valable et efficace, mme
quand la concordance se trouvait, non dans les
mots, mais bien dans le sens et la teneur des
phrases (d).
Il serait inexact de croire , comme on l'a fait,
que ces changements aient t introduits par une
loi de l'empereur Lon (e). Cette constitution
n'en contient qu'une reconnaissance occasionnelle; le changement lui-mme avait t ralis
bien auparavant par la ncessit pratique, et reconnu par les anciens jurisconsultes.
Il serait encore plus inexact et plus grave de
penser que, par suite de tous ces changements,
la stipulation avait cess d'tre un contrat solennel d'une nature toute positive. Il restait toujours, en effet, la ncessit de la prsence personnelle des deux parties, avec l'interrogation et
la rponse verbales (f); en outre, la ncessit
(b) 1 J. de V. O. (3, 15), L. 1
6 de V. 0. (45, 4).
.
(c) Droit des obligations,
t. 1,
6, notes f, g.
(d) I. 1 2, L,. 65 1, 1.136
pr. de.V.
O. (45, 1).
(e). L. 10 C. de contr. et comm.
stip. (8, 38). Cf. 1 J. de V. O.
(3,15).
(f)
12
J. de inut. stip. (3, 19).
368
CH.
II.
d'accomplir l'acte de suite et sans interruption,

c'est--dire sans l'interrompre par quelque acte
tranger (g).
3. Une dernire facilit enfin consistait en ceci :
un titre crit, relatant une stipulation accomplie,
comportait en soi la prsomption rigoureuse que
les formes de la stipulation avaient t fidlement
observes ; prsomption qui ne pouvait tre carte que par la preuve vidente du contraire (par
exemple, l'absence de l'une des parties) (h). Aussi
tait-ce par fiction que, dans la plupart des cas,
on attribuait un pareil titre toute la force d'une
stipulation, et cette fiction devint jusqu' un certain point pratique.
A cette forme gnrale, d'une si haute importance en droit romain, de la verborum obligatio,
viennent se rattacher encore deux formes spciales qui avaient trait des actes juridiques isols :
t.
(g)
12 pr. de duobus reis
(45, 2) L. 137 pr. de V. O. (45, 1).
Continuus actus stipulants et
promittentis esse debet : ut tamen aliquod momentum naturae

intervenire possit : et cominus
responderi stipulanti oportet. Ceterum si post interrogationem
aliud occeperit , nihil proderit,
quamvis eadem die spopondisset. Au lieu d'occepent, la Florentine porte acceperit, un nonsens. Occeperit est donc une corcorrection , mais certes la plus
innocente qu'on puisse imaginer.

La Vulgate porte agere coeperit;
le sens est satisfaisant, mais la
diffrence avec la Florentine est
par trop forte. Cf. Donellus
in tit. de V. O. sur la L. 1 1
et Bynkershoek obss., Lib. 2,
C 23
(h) 17 J. de V. O. (3. 15), 8 8
J. de fidejuss. (3, 20). L. 30. L. 134
2 de V. O. (45, 1), L. 14 C. de
contr. et comm. stip., (8 38). Cf.
Paulus, V, 7, 2.
73.
369
la dotis dictio et la operarum promissio jure par

un affranchi (i).
Literarum obligatip.
Elle avait pour base la coutume nationale,
d'aprs laquelle chaque citoyen romain devait tenir et tenait en effet des registres domestiques
gnraux pour toutes ses oprations pcuniaires.
En mme temps que cette coutume, on vit peu
peu disparatre entirement ce contrat solennel ;
et si, dans les Institutes de Justinien, la literarum obligatio semble encore mentionne parmi les
formes d'actes employes, cette apparence vient
simplement de ce que le nom ancien est arbitrairement appliqu une institution juridique comB.
pltement diffrente dans son essence (k).

(i) Cf. le Gaius Visigoth 1. O. II,
9. 3,4, Dig. Lib. 38, tit. 1. Dans
le vritable manuscrit de Gaius,
les passages correspondants manquent vraisemblablement. Mme dans l'ancien droit, ces formes
spciales n'avaient plus grande
importance, puisqu'il tait toujours loisible, dans les mmes
cas, d'employer avec pleine efficacit la forme gnrale de la sti-
pulation 2.
(k) Cf. S a v i gn y, Vermischte
Schriften (Mlanges), t. 1, Num.

IX. La L. 1 I de O. et A. (44,
7), dit: Obligationes ex contracta aut re contrahuntur, aut
verbis, aut consensu. Ici le
quatrime cas : aut literis, est
supprim par suite d'une correction conforme aux vrais principes
du droit de Justinien.
Abrg (epitome) des commentaires de Gaius, insr dans le Brviaire d'Alaric ou loi donne par Alaric, roi des Wisigoths, ses
sujets romains. ,
2 Ce point est fort obscur et fort controvers; il est probable que
la doits dictio et la promissio jurata operarum, offraient quelque utilit reste inconnue. La plupart des romanistes franais pensent
mme que le dernier contrat, mentionn expressment dans plusieurs
textes du Digeste, tait encore usit au temps de Justinien.
24
SAYIGNY. T. II.
1
370
CH.
II.
C. Re contracta obligatio.
Elle tait restreinte anciennement, dans son

origine, quatre cas isols, qui offraient cependant les signes suivants, communs aux uns et
aux autres. L'obligation de restituer impose au
dbiteur avait pour cause une tradition originaire
de la part du crancier. En cet tat de choses, il
tait naturel de faire de ce signe un principe
abstrait, en vertu duquel tous les cas semblables
ou mme analogues seraient considrs comme
des contracts distincts et protgs par une action
civile.
En fait, cette rgle fut introduite par la doctrine
des anciens jurisconsultes, de manire mme que
les consquences de ce signe, gnralises, ne
furent plus restreintes la simple restitution, mais
purent encore s'appliquer. une dation nouvelle et
originaire (l). De plus , la prestation originaire du
crancier, comme aussi la prestation postrieure
du dbiteur (l'objet de l'action du contrat), put
consister non-seulement dans une dation (dare),
mais encore dans un fait (facere). Ainsi furent
obtenues quatre classes de cas pour cette re contracta obligatio nouvellement forme :
Do
ut des.
(l) Comme dans l'change.
73.
371
ut facias.
Facio ut des.
Facio ut facias.
Do
Ces principes , dans leur ensemble, sont recon-
nus'par nos sources de droit. Mais il est trs-possible, et mme probable, qu'ils n'atteignirent cet
ensemble que par degrs et aprs bien des controverses (m).
Beaucoup de jurisconsultes modernes nomment
ces contrats. contractus innominati, nom qui ne
se rencontre cependant pas dans les sources de.
droit (n).
Pour poursuivre l'excution de ces contrats , il
n'y avait pas d'action isole, applique chaque
cas particulier (comme l'actio commodati, depositi; etc.), mais une seule action, embrassant tous
les cas, sous le nom d'actio proescriptis verbis, ou
in factum civilis.
Les contrats de cette espce, avec l'action que
nous venons d'indiquer, n'taient cependant protgs que dans les cas o le systme originaire
(m) Les attestations les
plus
gnrales se trouvent dans la L.
7, |2 d pactis (1, 14), et dans
la L. 5 de presser, verb. (19,5.)
Cf. aussi Systme, t. 5, 217.

Note u et Appendice XIII. Num.
XII. Note f.
(n) Le nom de contractus incertus se rencontre dans la L. 9 de
rb. cred. (12,1) sans qu'on puisse

affirmer pourtant qu'elle-s'applique dterminment aux cas ici
mentionns. La L. 1 6 de pec.
const. (13, 5) appelle contractus
incerti le contrat (particulirement la stipulation) sur une incerta quantitas.
372
n'offrait aucune ressource pour obtenir une action.

Ainsi, quand, par exemple, une vente ou un contrat de louage tait excut d'un ct,, il ne se
transformait pas par l en une nouvelle espce de
'contrat, avec une actio proescriptis verbis; il n'en
ftait pas besoin, et il conservait sa nature premire, laquelle se rattachait l'actio emti, locati, etc. Seulement dans certains cas, o le caractre d'un contrat tait douteux, l'Opration tant
place sur les limites de deux contrats, et .prsentant par suite une nature ambigu, on cherchait
carter ce doute, pratiquement sans importance,
en donnant l'actio proescriptis verbis (o).
D. Consensu contracta obligatio.
Son caractre essentiel consistait en ce que,
dans quelques cas spciaux, la simple convention
dnue de formes tait par elle-mme productrice
d'action ( 72, i). C'est une exception absolue
l'ancien principe, et cette exception avait t reconnue dans l'ancien systme pour quatre cas
spciaux. Elle reut, dans la suite des temps,
les extensions suivantes.
1. Un cas tout fait isol se prsente dans l'emphytose. On avait longtemps discut pour savoir,
non pas si cette convention tait par elle-mme
(o) L. 1
pr. de
oestium (19, 3). L.
de proescr, verb. (19, 5).
373
productrice d'action (ce qui tait incontestable),

mais si elle constituait une vente ou un louage.
Une loi de l'empereur Znon trancha la controverse. Elle dcida que l'emphytose ne serait considre ni comme une vente, ni comme un louage,
mais comme un contrat particulier, intermdiaire
entre les deux autres (p).
2. Les autres extensions sont d'une nature beaucoup plus gnrale. Elles concernent d'abord les
pacta adjecta. Quand on ajoutait au contrat
bonoe fldei, aussitt aprs sa conclusion (in continenti), des engagements accessoires, trangers
l'ide du contrat, ils n'en taient pas moins protgs par l'action du contrat (q).
3. Quelques cas de simples pactes ont t munis
d'action par l'dit du prteur. A cette classe
appartient la promesse de faire dcider une contestation par deux autres personnes, en qualit
d'arbitres (r) ; l'obligation impose aux aubergis(p) L.
C. de j. emph. (4, 66)
... hoc jus tertium esse constituimus et justum esse validumque contractum... 3 J. de
foc. (3, 24). "... lex Zenoniana
lata est, quae emphyteuseos con-
tractas propriam statuit naturam...

(q) L. 7 5, 6, depactis (2 14),
I.
13 C. eod. (2,
3), L. 27 de R. J.
(50, 17). Une extension
analogue des pacto adjecta se rencontre galement, bien qu'elle y

ait pntr par une autre voie,
dans la stipulation et dans plusieurs autres' contrats stricti juris. Cf. Systme, t. 6, 268.
(r) L. 3 1, L. 15, L. 32 12 de
receptis (4, 8). Encore les expressions de ces textes laissentelles dans le doute le point de savoir s'il s'agissait d'une action
proprement dite (du jus ordinarium) ou au contraire d'une contrainte prtorienne extra ordinem
oprant, par exemple, au moyen
de mulcta. L. 32 cit.
374
CH.
II.
tes, voituriers et patrons de navires derpondre

des objets eux confis (s) ; enfin, et c'est le
cas le plus gnral et le plus important, la promesse non solennelle de rpondre d'une dette
quelconque, soit du promettant mme, soit d'un
tiers, et-elle t jusqu'alors dnue d'action (constitutum) (t). Les auteurs modernes appellent ces
conventions pacta proetoria (u).
D'autres cas de simples pactes ont t munis
d'action par les constitutions impriales. Les jurisconsultes modernes leur ont tort appliqu l'expression de pacta legitima ( 52, i). A cette
classe appartiennent la promesse de donation non
solennelle (v) ; la promesse non solennelle de
dot (w).
Les classes de conventions que nous venons de
mentionner en dernier lieu avaient donc la nature
des anciennes consensu contracte obligationes,
dont elles formaient de simples extensions. Si nos
4.
(s) Dig. Lib. 4, tit. 9.

(t) Dig. Lib. 13, tit. 5. L'impor-
tance ' pratique du constitutum,

mis en regard de la stipulation,
consistait en ce qu'il pouvait intervenir entre absents par un
change de lettres, et prsentait
par suite de grandes facilits pour
les affaires commerciales de
Itome avec l'Italie et les provinces.
(u) C'est tort que plusieurs
personnes y rangent le pactum
hypothecoe. Il est vrai qu'une con-
vention d'hypothque non solennelle engendre une in rem actio

sur l'objet engag (l'hypothecaria
actio. L. 4, X. 23 1 de pign.
(20. 1), mais il n'en drive aucune obligation contre qui que ce
soit.
(v) L. 35 5 C. de don. (8, 54).
combine avec I. 36 3 C. eod.
2 J. de don. (2, 7), Nov. 162,

C. 1. Cf. Systme, t. 4, 157,
e.f.
(w) L. 6 C. de dotis promiss.

(5, 11).
73.
375
sources de droit ne les rangent pas parmi elles,

et ne leur appliquent pas le mme nom, la seule
explication qu'on en puisse donner est qu'elles
n'appartenaient pas au systme de l'ancien jus.
civile, mais devaient l'existence une poque pos-
trieure et d'autres sources (x).
Pour complter ces considrations sur le dveloppement historique des contrats, il faut encore,
tablir plus exactement la terminologie des sources. Nous avons dj indiqu qu'en gnral dans
le systme de l'ancien droit civil, contractus dsignait la convention pourvue d'action ; pactum,
celle qui en tait dpourvue ( 72). Mais, au point
de vue de ce systme, le seul contrat qui pt tre
appel pourvu d'action tait la convention protge par une action de l'ancien droit civil.
Cependant le dveloppement historique que nous
venons de prsenter a conduit, dans le cours dos
temps, pourvoir d'action, indpendamment de
l'ancien droit civil, et en dehors des anciens contractus, un certain nombre de conventions. Cette
(x) C'taient des
pacta, non
des contractus. Mais ne pouvant
plus les nommer nuda pacta,
puisqu'ils engendraient des actions, on en est arriv la pen-
se peu heureuse de les nommer

vestita pacta. Ce nom se trouve
dj dans la Glose igitur, sur la
L. 7 4 de pactis. (2,14).
376
CH. II.
circonstance ne changea pas l'ancienne terminologie, et les limites entre les contractas et le pactum restrent toujours les mmes. Il n'tait donc
plus possible de dire que pactum ft la dnomination gnrale des conventions dpourvues d'action. Bien au contraire, beaucoup de pacta, et ds
plus importants, avaient en fait t pourvus d'action. Mais il leur manquait une dsignation collective, si bien qu' partir de ce moment, les anciennes expressions techniques cessrent d'tre
compltes et suffisantes (y).
Pour terminer, nous devons encore mentionner

certaines exceptions la terminologie prdominante. Nous les rencontrons et l dans les anciens jurisconsultes, sans que jamais elles aient
t adoptes d'une manire gnrale.
Ainsi, dans plusieurs textes l'expression contractus est employe pour indiquer la source des obligations en gnral, y compris mme les dlits (z).
Ailleurs, nous trouvons cette extension ' un
(y) C'est le besoin de combler
cette lacune qui a amen la division des pacta en nuda et vestita

(note x).
(z) L. 52 de rejud. (42,1) ... ex
male contractu et delicto oritur.
L. 9
pr. de duob. reis (45, 2).
... sed et ceteris contractibus,

veluti emptione venditione...
commodato, testamento.... L.
20 de jud. (5, 1). L. 15 de don.
(39, 5). L. 22 de accus. (48, 2).
74. CONTRAT.
EFFETS RGULIERS.
377
moindre degr ; contractus dsigne simplement les

oprations juridiques, c'est--dire les contrats et
les quasi-contrats, mais non les dlits (ad).
Dans d'autres textes, contractas a au contraire
un sens plus troit que' dans le langage domi-
nant; il ne dsigne alors que les bonoe fidei contractus, l'exclusion de la stipulation et du
prt (bb).
Dans un texte enfin, l'expression, est restreinte
dans des limites encore plus troites; elle ne s'applique qu'aux consensu contracte obligationes (cc).
Nous avons fait remarquer ici ces divergences
pour tre complet. Elles n'ont jamais eu d'influence sur le systme dans son ensemble, ni
mme sur des points isols de droit pratique.
74.
1. CONTRAT. D. EFFETS RGULIERS (suite.)
Jusqu'ici , nous avons expos le systme des

conventions tel qu'il nous apparat dans la der(aa) L. 16 de neg. gest. (3, 5).
L, 23 de R. J. (50, 17). Gaiu s,
Lib. 3, 88:
(bb) L. 31 depos. (16, 3).
L.
4, C. de O.et A; (4, 10).

(cc) L. i7 de V. S. (50, 16). Ce
texte appartient la thorie de

l'in integrum restitutio; il con_
tient les mots suivants : actum

gestum, contracium, dont il explique le sens. ,Cf. L. 1 quod metus
(4, 2), I. 2 1 de cap. min. (4, 5).
L'inscription de ce dernier texte
indique qu'il se rattach au prcdent.
378
CH.
II.
nire priode de l'ancien droit civil ( 72). Les;

conventions taient alors en partie pourvues, en
partie dpourvues d'action ; les unes taient revtues d'une complte efficacit, les autres en taient
prives. Cette exposition a t complte par
renonciation des dveloppements historiques les
plus importants qui ont pris place dans ce systme ( 73).
Mais l'exposition de cette thorie ne serait ni
complte ni satisfaisante encore, si la distinction
mentionne, sur laquelle elle roule tout entire,
n'tait accompagne d'une recherche omise jusqu'ici, je veux dire la recherche du principe et de
la signification de cette distinction. Il nous faut
donc rpondre encore cette question : D'aprs
quels principes certaines conventions sont-elles
productrices d'action, et non certaines autres,
alors que l'ide de convention, qui forme leur
essence: commune, s'observe dans toutes galement ?
Cette recherche est importante et prsente des
difficults qui lui. sont propres. Pour la simplifier
et la faciliter, nous considrerons d'abord comme
carts les dveloppements historiques, et nous
nous placerons au point de vue du droit de Justinien. Dans le mme but, nous ferons encore un pas
de plus, et nous levant arbitrairement dans une
74.
379
rgion abstraite, nous supposerons un tat du

droit pratique, comme il ne s'en est prsent
rellement en aucun temps du droit romain. Nous
admettrons qu'il n'y a que deux espces de conventions : la convention solennelle (la stipulation),
pourvue d'action, et la convention non solennelle
(le nudum pactum), dpourvue d'action, mais toujours susceptible d'tre, au gr des parties, change en une convention solennelle, et rendue par
ce moyen compltement efficace. En nous plaant
ce point de vue arbitrairement choisi, nous
ignorerons pour un moment qu'il est des re et
consensu contracte obligationes offrant dj la
plus grande importance dans l'ancien droit civil,
et incontestablement productrices d'action. Mais
ce que nous ignorerons ici pour un moment, nous
ne le ngligerons cependant pas , et nous arriverons incessamment le reconnatre comme ils
convient de le faire.
A ce point de vue arbitrairement limit, posonsnous maintenant la question suivante : En quoi la
stipulation est-elle suprieure au simple pacte,
pour engendrer un droit d'action dni celui-ci,
bien que les lments gnraux de la convention
s'observent dans l'un comme dans l'autre (a) ?
(a) Cette question a dj t
discute plus haut dans la tho-
380
CH.
II.
Si nous examinons avec soin l'origine historique
d'une convention isole, et si nous en comparons

l'ide premire avec l'tat de perfection final, nous
trouvons souvent entre ces deux tats une srie
d'ides quivoques et indcises. Comme videmment le juge, appel se prononcer sur une convention , ne peut y rattacher d'effet (lui faire produire d'action) qu'autant qu'elle est parfaite et
complte, et comme cet tat peut* tre aisment
confondu avec les tats intermdiaires, le juge
peut hsiter ou se mprendre. Ce serait donc un
grand avantage pour la fixit du droit, que l'existence d'un signe certain, par le moyen duquel on
pourrait distinguer l'volution acheve des phases
prparatoires et transitoires dont nous avons fait
mention. Or, cet avantage rsulte de l'application
de conventions solennelles, et, par suite, au point
de vue que nous avons adopt, de l'application
de la stipulation romaine, compare au simple
pacte. Dans le cas de la stipulation, le juge pouvait
avec certitude admettre une convention parvenue
l'tat de perfection, c'est--dire un vritable
contrat, et lui en faire produire tous les effets.
rie gnrale des manifestations
de volont dont la convention
, qu'une application
prsente
ne
isole, d'une importanceparticulire. Cf. Systme, t. 3, 130, p.
238 (p. 249 trad.).
Il convient
ici de reprendre nouveau la

question, et de pntrer davantage dans les dtails.
74.
381
A cette considration s'en rattache encore une
autre du mme ordre. Pour qu'une bonne direction

soit imprime aux relations juridiques, il est dsirable que les conventions ne soient pas conclues
la hte, mais avec prudence., et en rflchissant
aux consquences qui en rsulteront. La nature
des conventions solennelles (comme la stipulation
romaine) donne prcisment l'veil de prudentes rflexions, et conduit ainsi au rsultat
dsir (b)1.
La convention solennelle comporte donc en soi
un double avantage : premirement, en effet, elle
conduit distinguer plus srement les contrats
vritables, parvenus leur perfection, d'un tat

simplement prliminaire ; et deuximement, elle
provoque chez les (parties les dispositions la
prudence dsirable. Nous pouvons attribuer au
premier avantage une nature objective; au second,
une nature subjective.
(b) L'avantage des conventions
solennelles, que nous signalons

ici, est encore mieux accentu
dans les formes de l'ancien droit,
qui, comme la nexi obligatio,
prsentaient une nature symbolique. Cf. Systme, t. 3, p. 238
(p. ,249 trad.) Le serment ,est
d'une nature analogue, il n'a
d'autre but que de faire sentir

profondment celui qui jure le
srieux qui s'attache un acte religieux. Cf. le mmoire humoristique de J. Mceser. Donc , il
faudrait rimporter la stipulation
romaine (Patriotische Phantasien part. 2. p. 248, Berlin,
,
1776).
1 La lgislation franaise s'est inspire de cette ide en exigeant
pour le mariage des formes identiques celles de la stipulation romaine (C. Nap., art. 75).
382
CH.
II.
serait tomber dans l'erreur que de concevoir

l'ide qu'un sage lgislateur ait, en contemplation
de ces avantages, invent et prescrit, lgislativement la convention solennelle. Il n'en est pas
ainsi (c), et, l'et-il mme essay, les avantages
signals tout l'heure ne se fussent pas produits
de la manire indique, au moins au mme degr.
Cette forme juridique s'appuyait, au contraire,'
sur une coutume populaire trs-ancienne, et c'est
parce qu'elle avait pntr profondment dans
l'esprit du peuple qu'elle pouvait servir de signe
certain d'une rsolution parfaite, et provoquer en
mme temps les ides de prudence et de srieux
Ce
dsirables.
Dans tout cet examen, nous nous sommes occups de la stipulation romaine, comme reprsen-
tant la convention solennelle par excellence, et

tout comme si les deux ides taient identiques.
Mais videmment il n'en est pas ainsi ; il faut au
contraire considrer comme un pur hasard que les
Romains aient t choisir la forme d'une demande
et d'une rponse orale durant tant de sicles, pour
voit aussi d'ailleurs des
prescriptions arbitraires exiger
certaines formes pour certaines
conventions, aussi bien dans le
droit romain le plus rcent que
dans notre droit actuel. Cf. g 72,
note d. Mais ces prescriptions
(c) On
diffrent des contrats solennels

primitifs , et par leur origine et
par leur but, quoiqu'elles soient
galement susceptibles de produire, partiellement et moindre
degr, les avantages exposs plus
haut.
74.
383
en faire la base de toutes leurs affaires usuelles.

En examinant encore la nature spciale de la stipulation, nous sommes amens nous demander
s'il n s'y rattachait pas quelques consquences
spciales ayant trait l'expdition des affaires,
indpendamment des avantages gnraux d'une

convention solennelle que nous avons exposs.
Ces consquences spciales offrent deux points
de vue diffrents; car la stipulation amne, d'une
part, des avantages ; d'autre part , des inconvnients d'une espce particulire.
Comme avantage spcial de la stipulation y on
peut considrer que, dans ce contrat, la volont
concomitante des deux parties est tout fait incontestable. Par l se trouvent carts les doutes
nombreux et graves qui peuvent s'lever, dans
d'autres formes de conventions, tantt sur l'existence de l'obligation, tantt sur tel ou tel de ses
rsultats loigns ( 71, f). De plus, on pourrait
considrer comme un avantage de la stipulation,
la restriction de l'influence arbitraire du prteur
sur l conduite du procs, puisque la teneur de
l'intentio devait reproduire textuellement la teneur
de la stipulation (d).
En revanche, on doit regarder, comme un incon(d)
Gaius, IV, 53, la fin de ce long passage.
384
CH.
II.
vnient particulier la stipulation, la circonstance

qu'elle ne pouvait avoir lieu qu'entre personnes
runies en un mme lieu. C'est l un trs-grand
obstacle l'extension et l'activit des transactions commerciales (e). Il faut y voir une consquence digne de remarque de l'origine du droit romain, proportionn d'abord l'tendue d'une seule
citer Ainsi s'explique le secours qu'on s'tait efforc
d'obtenir, par la cration et l'application frquente
du constitut, qui rendait possible de grandes
distances la conclusion des conventions productrices d'action, par change de lettres ( 73, t).
75.
I.
CONTRAT.
D. EFFETS REGULIERS (suite;)
Ceux qui, convaincus par les considrations que

je viens de prsenter, inclineraient accorder avec
moi une grande importance l'application des
contrats solennels, pourraient aisment se laisser

tromper par des exagrations , qu'il est bon de
mettre en particulier sous les yeux.
D'ailleurs il y avait un
,
possible toute
moyen de rendre
stipulation entre absents ; il suffisait que le stipulant dpcht un
de ses esclaves vers son cocon(e)
tractant. Mais l'incommodit et

la chert de ce procd surtout
, frappe
de
grandes
distances,
pour
les yeux tout d'abord.
75.
385
Mme le simple pacte, la convention non solennelle du droit romain, engendre des effets posi-
tifs (a) ; c'est mme l'existence d'une vritable convention (b), qui lui sert de base, et qui explique
l'erreur par laquelle le juge, grce aussi la confusion avec de simples phases prparatoires ( 74),
est amen condamner illgalement le dbiteur.
Or il pourrait sembler que le simple pacte luimme, avec la naturalis obligatio qui en dcoule,
ne peut tre soustrait srement aux malentendus
que par une convention solennelle, et qu'il faut
considrer les principes opposs du droit romain
comme une inconsquence. A quoi il convient
de rpondre qu'ici le plus ou le moins est dcisif.
sont pas seulement des effets moins marqus,

qui distinguent la convention dpourvue d'action
de celle qui en est pourvue; mais les effets de la
premire dpendent de circonstances tout accidentelles, tandis qu'ils dpendent entirement, dans
une convention pourvue d'action, de la volont
du crancier. Par suite, il est toujours possible au
prtendu dbiteur en vertu d'un simple pacte, de
se soustraire, par sa prvoyance, tout prjudice,
et on pouvait ici sans danger abandonner la dciCe ne
(a) Droit des obligations,
18,9.
t. 1,
(b) L. 1 g de paetis (2, 14) :

SAVIGNY. T. II.
Et est pactio duorum pluriumve
in idem placitum consensus.

25
386
CH.
II.
sion de l'affaire la libre apprciation du juge.

Bien plus spcieux est le reproche d'inconsquence adress ces conventions que j'ai laisses
de ct provisoirement dans le but de simplifier
la recherche ( 74), et l'examen desquelles je
reviens maintenant. Ce sont les re et consensu
contractoe obligationes ( 73). Elles sont tout aussi
productives d'action, par consquent aussi dange-
reuses pour le dbiteur, que la stipulation, et pour

elles la confusion entre la convention vritable et
les simples phases prparatoires est craindre,
aussi bien que dans toutes les autres conventions.
Elles apparaissent donc, notre point de vue,
comme de vraies exceptions la rgle, et on est
port les considrer comme des exceptions non
justifies. Pour savoir s'il en est ainsi, le seul
moyen est d'aborder l'examen des cas isols dont
il s'agit, examen auquel j'arrive maintenant.
Le reproche d'inconsquence adress aux quatre
anciens contrats rels s'carte trs-aisment ( 73).
Chez eux la gravit qui doit distinguer les rsolutions prises par les deux parties est pleinement
assure, mme en l'absence de toute forme particulire de manifestation de volont, par le simple
fait de la tradition et de la rception ; car de ce
fait ne rsulte pas seulement l'existence de l'intention bien rflchie requise pour une obligation
75.
387
productrice d'action (pleinement efficace), mais

mme l'tendue de l'obligation, qui consiste prcisment dans la restitution de l'objet reu, et rien
de plus (c). Cette dernire raison ne convient
d'ailleurs qu'aux quatre anciens contrats compris
dans cette classe, et non aux contrats innoms,
dont l'admission parmi les contrats non solennels,
et cependant productifs d'action, ne semble pas
justifie au mme degr que pour les premiers ;
car si dans l'change , par exemple , l'existence
d'une obligation se justifie suffisamment par la
tradition et la rception premires, cependant la
nature et l'tendue de la contre-prestation n'en
restent pas moins toujours indtermines. Aussi
ces conventions nous apparaissent-elles comme
mlanges de res et de consensus; et leur facult
de produire une action, en l'absence d'une stipulation pourrait tre mise en doute. Cette consi,
dration explique pourquoi on n'est arriv que tardivement, graduellement, et avec une certaine
hsitation, reconnatre ces conventions la
facult d'engendrer une action, en donnant enfin
la tradition et la rception une influence capi-
Pour bien mettre ce point

en lumire il suffit de comparer
le prt et le commodat, contrats
rels, avec le simple pactum de
(c)
mutuo ou de commodato contrahendo, qui ne peut produire

d'action qu'au moyen d'une stipulation.
388
CH.
II.
tale sur la production de l'action, par analogie

avec les contrats consensuels (73, l, m).
La justification des contrats consensuels comme
productifs d'action, mme lorsqu'ils sont conclus
sans aucune formalit, semble plus douteuse. Il
nous faut ici pntrer plus avant dans le dtail des
cas isols.
Nous considrerons tout d'abord la vente et le
louage, qui prsentent l'un avec l'autre une incontestable affinit (d). Tous deux ont ce point de
commun, qu'ils sont indispensables aux affaires
de chaque jour, de chaque heure, et se prsentent
par suite avec les nuances les plus diverses d'tendue et d'importance. Cette particularit rendait
ncessaire pour eux l'absence de toute forme incommode, qui et t, dans la pratique des affaires,
par trop gnante et mme insupportable; la mme
raison rendait d'ailleurs une telle forme superflue.
Car chacun de nous tant appel, constamment et
en toutes circonstances, conclure ces contrats et,
par suite, en connatre les consquences, il y a
l, dans la nature spciale de tels contrats, et jusque dans leur nom, une garantie que les parties
s'engagent en connaissance de cause, circonstance
qui met hors de doute le fait d'une manifestation
(d) L. 2 locati (19, 2).
75.
389
de volont srieuse, tout comme nous l'avons observ plus haut ( 74), dans les contrats solennels:
lumire
caractre
bien
mettre
des
Pour
en
ce
conventions dont nous parlons, il suffit de comparer la vente l'change. Ces deux oprations
juridiques ont l'une avec l'autre une si grande
analogie, qu'elles ne diffrent qu'en un point qui
parat tout fait insignifiant, savoir, que pour
la vente la contre-prestation consiste en argent ;
pour l'change, en une chose autre que de l'argent.
Mais il faut noter ceci, que l'importance de la vente
la rend indispensable la marche des affaires de
chaque jour, au lieu que l'change, moins ncessaire, ne se prsente que beaucoup plus rarement.
Aussi pouvait-on sans difficult appliquer '
l'change les rgles gnrales du droit, et ne point
lui donner une position exceptionnelle; il ne fut
donc l'origine productif d'action que par le moyen
de stipulations rciproques ; plus tard il suffit de
la prestation par l'une des parties, pour engendrer
une action tendant amener la contre-prestation,
et l'change fut compris dans la srie des contrats
innoms, dj mentionns.
Tout autre est la nature du mandat et de la socit, que nous pouvons considrer en quelque
sorte comme le second groupe des contrats consensuels. Ces contrats n'apparaissent pas, ainsi
390
CH.
II.
SOURCES DES OBLIGATIONS..
que la vente et le louage, comme des conventions

indispensables, et se reprsentant constamment
dans la pratique journalire des affaires; mais
d'autres considrations se prsentent pour justifier la facult qu'ils ont de produire action, mme
sans stipulation. En effet, nous voyons se prsenter ici, comme l'objet le plus important d'une action, la ncessit de rendre compte, quand le fond
de pouvoirs a acquis la possession d'une chose
pour le matre d'une affaire, ou l'associ pour la
socit, peut-tre aussi quand ils ont nglig par
leur faute de l'acqurir. Mais cette obligation est
absolument de la nature d'une re contracta obligatio, d'o la production de l'action se justifie d'ellemme. Bien diffrente est l'obligation d'excuter
le mandat entrepris, ou de continuer une socit
commence, avec ses avantages et ses risques.
Cette obligation peut, d'aprs les circonstances,
devenir trs-incommode et dangereuse, et l'on
pourrait hsiter admettre cet gard la convention non solennelle. Mais contre ces prjudices et
ces prils, on est protg par le droit rgulier de
se dpartir du contrat, qui garantit pour l'avenir
chacune des. parties contractantes.
Pour la justification complte des contrats rels
et consensuels non-solennels, et nanmoins productifs d'action, il faut encore ajouter la consid-
.75.
391
ration suivante. Presque tous ces contrats (le prt

seul formant exception) taient garantis par des
bonoe fidei actiones. Le sens de cette rgle tait
que la sincrit et la loyaut devaient prsider
leur conclusion, et qu'ils devaient tout d'abord
tre placs sous la garantie des usages suivis entre honntes gens , usags qui, la plupart du
temps, suffisaient ici sans intervention judiciaire.
Dans les cas o cette garantie ne suffisait pas,
car mme en toute loyaut, une diffrence d'opinions
pouvait aisment s'lever entre les deux parties, celles-ci devaient se soumettre la dcision d'un arbitre, librement choisi par elles. Cet arbitre recevait,
par le fait mme de sa nomination laisse au libre
choix des parties, le droit de dcider d'aprs sa libre apprciation (e). Il en rsultait, par consquent,
qu'il fallait lui accorder aussi la libre dcision de
la question de savoir si l'opration non-solennelle
tait reste dans les bornes d'une simple prparation, ou tait devenue une convention vritable
et parfaite.
Dans la justification que j'ai essaye jusqu'ici,
c'est dessein que je n'ai pas fait valoir la consiSystme, t. 5. 219 et
Appendice XIII, Num. XII, XIII,
(e) Cf.
t. 2, 3 de O. et A. (44, 7). Item

in his contractibus alter alteri
obligatur de eo quod alterum alteri ex bono et oequo praestare

oportet. (de Gaius, III, 137).
392
CH.
II.
dration mise en avant par plusieurs auteurs.

D'aprs eux, ces conventions non-solennelles, productrices d'actions, auraient appartenu une poque plus rcente de la formation du droit, poque o le caractre originaire et rigoureux du
droit ancien n'tait plus en vigueur. Si j'ai nglig
cette considration, c'est que je ne la tiens pas
pour fonde (f). Il en est autrement des conventions incontestablement de date rcente, non-solennelles et pourtant productrices d'actions, que
les crivains modernes ont dsignes par l'expression maladroite de pacta vestita ( 73). La facult
qu'ont ces conventions de produire action, compare avec notre principe gnral, sera simplement,
en terminant, le sujet d'une courte observation;
nous demontrerons qu' la plupart de ces cas une
justification fonde sur des raisons srieuses ne
fait pas dfaut.
Les pacta adjecta ( 73, q) sont des parties intgrantes des contrats bonee fidei; il faut donc
leur appliquer les mmes rgles que nous venons
d'tablir par rapport cette classe de contrats.
L'action attache au receptum d'un arbitre
( 73, r) s'explique par cette raison qu'une promesse, qui entrane une gne si minime, pouvait
(f) Cf. Systme, t.
5,
220,
et Appendice XIV, Num.
XLVII.
393
tre, jusqu' un certain point, considre comme

l'accomplissement d'un devoir civique gnral.
Quant au receptum des aubergistes, etc. ( 73, s),
on cite expressment les considrations de police
comme principe de l'action qui rsulte d'une promesse non solennelle (mme tacite) ; on ne pouvait
rprimer autrement, pour la scurit des honntes gens, la fourberie naturelle de cette classe
d'individus (g).
L'action attache au constitutum, galement
non solennel ( 73, t), ne se justifie pas seulement
par la ncessit pratique, vraie d'ailleurs, des affaires commerciales, mais aussi par une raison
intrinsque. Il est de l'essence de cette opration
de se reporter une obligation prexistante, qui
peut tre la dette d'un tiers et mme une naturalis obligatio. De cette circonstance drive, nous
pouvons l'observer, une provocation aussi nergique aux connaissances juridiques de celui qui se
constitue dbiteur, que de l'attention qu'exige une
forme de convention extrieure.
L'action qui sanctionne la promesse non solennelle de dot ( 73, w) se justifie par la faveur qui
s'tend d'autres applications et se trouve fonde
en elle-mme, pour cette institution juridique,
(g) L.
1 1
nautoe, caupones (4, 9).
394
.CH.
II.
comme moyen de pousser au mariage et la procration des enfants ( 71, p, q).

Mais en ce qui touche la promesse non solennelle de donation ( 73, v), je ne sais aucun motif de justification acceptable, puisqu'il est difficile de trouver une convention aussi expose aux
dangers qui rsultent de la lgret et de la prcipitation. S'il n'tait question que de donations
tout fait insignifiantes, je pourrais encore admettre cette exception la rgle. Mais lorsque
Justinien abolit la forme protectrice de l'insinuation jusqu' la somme leve de 500 solidi, je ne
trouve point de justification pour cette exception.
76.
I.
CONTRAT. D. EFFETS RGULIERS.
DROIT ACTUEL.
Jusqu'ici nous avons expos ( 72-75) le systme

romain des conventions pourvues et dpourvues
d'action, qui peut se rsumer, quant ses points
essentiels, dans les principes suivants. La stipulation, en sa qualit de convention solennelle unique au temps de Justinien, tait productive d'action. Quelques classes particulires de conventions
mme conclues sans formalits, l'taient galement. Toutes les autres conventions non solennel-
76. CONTRAT. EFFETS RG. DROIT ACTUEL.
395
les (les nuda pacta) n'engendraient pas d'action.
n'taient
les
nuda
principe,
dernier
Ce
pacta
que
pas productifs d'action, peut tre considr comme

la base du systme romain sur les conventions.
Il est synonyme de l rgle que la stipulation' est
la condition ncessaire d'une action, et les deux
principes ne sont que des expressions diffrentes
d'une seule et mme ide fondamentale, si bien
que chacune d'elles n'a de signification pratique
que si on la complte par l'autre.
Nous avons maintenant rechercher comment
se comporte notre droit actuel, compar au systme
romain.
D'aprs la thorie presque gnrale des auteurs sur le droit actuel, le systme romain n'a jamais reu d'applications dans certains tats modernes, ide qu'il faut entendre en ce sens, que la
stipulation romaine n'est plus employe, et que le
simple pacte est aussi bien muni d'action que
l'tait chez les Romains la stipulation. Je veux
tout d'abord mieux dfinir cette affirmation,
avec la restriction minime qui y est apporte.
Quelques auteurs allemands seulement ont con-
tredit cette affirmation, et soutenu la persistance

actuelle du systme romain (a); la plupart mme
(a) Ainsi, par ex., S tr auch,
Dissert. Jenae, 1666. 4, Diss. XII,
396
CH.
II.
n'ont prsent cette opinion qu'incidemment,

comme une sorte de paradoxe, et sans tablir
d'une manire prcise comment peut s'appliquer
actuellement le systme romain. En revanche
Duarenus, l'un des plus clbres jurisconsultes
de l'cole franaise, soutient que, de son temps,
aucune convention n'avait lieu sans stipulation (b),
et que, mme entre commerants, le simple pacte
n'engendraitpas d'action (c). Cette singulire assertion prouve seulement que l'auteur en question
tait plus vers dans la connaissance des sources
du droit que dans la pratique des affaires (d); elle
a t combattue de la faon la plus positive, mme
pour la France , par les crivains contemporains
et postrieurs (e).
x, Mller adStruv. syngtagm.
Ex. VI, 17. Cf. Glck,
Pandekten, t. 4 312, note 32.
(b) Duarenusin tit. D. de
verb. obl. la fin de la prface
ad lectorem. Op. Lucas, 1766 f.
vol. 3, p. XXX : Argumenta
illud sit quod hodie nulhus contractus formula absque stipulatione concipitur... In quam sententiam plurima gravissime dicta
esse olim memini a primo Curise
Parisiensis Proeside AEgidio Magistro.
(c) Duarenus in L. 7, 4.
D. depactis, Opp. Vol. 1, p. 101.
(d) Ce qu'il y a surtout de remarquable, c'est que Duarenus
affirme comme fait la persistance
relle et gnrale de la stipulation, dont il n'a cependant certainement pas vu l'application
directe. Cette assertion s'explique

peut-tre par les formules de
beaucoup de notaires qui, depuis
le moyen ge, employaient encore sans y penser des expressionstechniquesromaines (comme
par ex., stipulatione subnixa,
etc.). Cf. Savigny, Geschichte
des R. R. in Mittel alter (Histoire
du D. R. au moyen ge), t. 1.
140, t. 2, Il 41, 66, 82, Les
expressions employes dans le
passage, note b, indiquent qu'il
avait sous les yeux des formules
crites.
(e) Ainsi Connanus Comm.
Lib. 1, C. 6. Num. 14. a Itaque
et apud nos nullum est stipulationis robur, aut certe non majus
quam cujusvis nudee pactionis.
Cf. Hamberger opusc, p.
226.
397
Mme en reconnaissant comme incontestables

les faits exposs, leur explication n'est pas sans
difficult. En effet, puisque le droit romain dans
son ensemble (et non pas simplement quant des

principes choisis isolment), est considr par
tous comme la base du droit commun actuel, et
que le systme des conventions mentionn s'est
indubitablement maintenu dans le droit de Justinien (et non pas seulement dans le droit antrieur), il faut une explication spciale pour dmontrer comment ce point important et surtout
pratique du droit romain n'est plus en vigueur
chez nous.
A cet gard se sont produites les diffrentes opinions qui suivent (f).
Quelques auteurs se sont mpris sur les adoucissements apports la forme de la stipulation
dans le dernier tat du droit romain, et ont cru
que le caractre solennel, purement positif de la
stipulation, avait t lui-mme mis de ct ; par
l, la stipulation aurait dgnr en une convention non solennelle (g). Cette opinion a t indique et rfute plus haut ( 73, notes b h). Elle
(f) H
am berger, de non
usu stipulationum : Jenae, 1714,

opusc. Jenae, 1740 , p. 153-250.
Glck, Pandekten, t. 4, 312.
(g) Ainsi Leyser, spec. XXXIX.

med. 5. Beaucoup d'auteurs,
qui le rfutent, sont cits par

Glck, 4, 312, note 35.
398
est sans fondement, non-seulement pour le droit

de Justinien, mais mme pour les sources de
droit contemporaines et postrieures Justinien (A).
D'autres ont soutenu que le droit canon a, sur
ce point important, chang le droit romain, et a
par l fix notre droit actuel (i). Ils se fondent sur
les dcisions suivantes d'un concile africain insres dans les dcrtales (k). Deux vques s'taient
entendus sur la division des paroisses entre leurs
diocses, et avaient constat cette convention par
crit. L'un d'eux traduisit son adversaire devant
le concile pour refus de s'en tenir la convention,
et le concile dcida que ce dernier serait contraint
excuter la convention par des pnalits ecclsiastiques (l). Deux raisons peuvent empcher
Pau lus, V.
7 2 mentionne la prsomption qui rsulte

d'un titre crit, en faveur de
l'observation exacte des formes
de la stipulation. Cette prsomption a t d'ailleurs tendue mal
propos dans l'interprtation,
mais non pas cependant au point
de mettre en danger le caractre
solennel de la stipulation.
Dans la Nov. Leonis 72, on
nous prmunit contre deux erreurs. Il ne faut pas, dans les
conventions, donner trop de valeur aux clauses pnales , particulirement dans le cas o le dbiteur a ajout au titre crit le
signe de la croix, on a mentionn
(h)
la Trinit. Il n'y a certainement

pas l assimilation entre la sti-
pulation et la convention dnue

de formes.
(i) Glck, t. 4, 312, notes

37, 38, 39, o sont galement cits des auteurs d'avis contraire ;
cette assertion n'a donc, en aucune faon, obtenu l'assentiment
gnral.
(k) C. 1, x. de pactis (1, 35). On
cite encore, il est vrai, C. 3, X.
eod. ; mais ce texte est conu
d'une manire trs-peu prcise,
et doit tre totalement laiss de
ct.
(l) C. 1 cit. " Aut mita pacta
suam obtineant firmitatem , aut
conventus, si se non cohibuerit,
ecclesiasticam sentiat disciplinam. Dixerunt universi : Pax
servetur, pacta custodiantur.
399
dcisif dans la question qui nous occupe. D'abord, il ne parle pas de

l'action judiciaire devant un juge laque, mais
bien du maintien ecclsiastique d'une convention,
et d'une convention qui avait pour objet la circonscription de deux diocses. Ensuite, le texte ne
traite aucunement de la diffrence de la stipulation
avec la convention non solennelle. D'aprs la teneur du texte, il faut admettre que le dfendeur refusait d'excuter le contrat, non cause du dfaut
de formes, mais par simple mauvaise volont. Le
texte aurait donc pu et d tre conu absolument
tel que nous le lisons, mme au cas o la convention mentionne aurait t revtue des formes
de la stipulation.
D'autres encore, et de beaucoup les plus nombreux, ont cherch faire driver cette importante modification au droit romain d'une coutume
allemande gnrale (m), avec cette addition que
cette coutume n'aurait pas abrog le principe romain, auparavant en vigueur chez nous, mais empcherait qu'il ne ft suivi pratiquement en Alde considrer ce texte comme
lemagne.
C'est--dire que tout le concile

approuva la proposition du demandeur,
(m) Glck, t. 4, 312,
Mittermaier
Deutsches
,
de l'AllePrivatrecht (Droit priv
magne) t. 2, 272.
,
400
CH.
II.
Mais contre cette invocation une coutume allemande gnrale se dressent de srieuses objec-
tions. On ne pourrait, en effet, la prouver que

de deux manires : ou bien directement, en affirmant une notion juridique commune la nation
allemande, et contraire au principe romain ; ou
bien indirectement, par les dcisions conformes
des tribunaux, dont la jurisprudence fournirait
ainsi la preuve de cette notion juridique (n).
Plusieurs auteurs, s'appuyant sur la loyaut et
l'honntet allemande, ont formul la premire
explication d'une manire populaire et triviale, en
suivant le dicton : une parole est une parole; un
homme est un homme (o) 1. Pour le prsenter
d'une manire plus srieuse, il faudrait apporter
la preuve que ces formes restrictives des conventions auraient t de tout temps trangres et
contraires au sentiment de la nation allemande.
Mais cette allgation ne peut se soutenir (p), et la
diffrence avec le droit romain consiste au contraire en ce que celui-ci reconnaissait des effets
dcisifs une forme de conventions persistante
(n) Cf. Systme, t. 1, 12,
18, 20.
(o) Glck, t. 4, 312, p. 382,
283.
Eichhorn,
Deutsches
Recht (Droit Allemand), 91(p)
93.
Le sens de ce dicton, que nous traduisons littralement, est qu'un

homme d'honneur n'a' qu'une parole.
1
401
et identique, dont il ne pourrait plus tre question

en Allemagne.
Pour tre rellement en' mesure de soutenir
qu'un droit coutumier allemand gnral s'oppose
invinciblement l'admission du systme de conventions romain, il faudrait supposer que ce
systme, c'est--dir la diffrence entre la stipulation et le simple pacte, ait pu arriver la connaissance du peuple allemand. Or, c'est ce qu'il
est impossible d'admettre pour une diffrence
qu'une savante investigation fait seule reconnatre. Mme chez une grande partie des magistrats,
une notion prcise de cette diffrence peut tre
considre comme absente; on ne peut donc regarder non plus la jurisprudence comme dcisive
sur notre question.
Mais il- faut encore, en pe qui touche la jurisprudence, tenir compte de la considration suivante. Dans la plupart des cas de la vie relle
,
la circonstance qu'une convention dnue de formes engendre une action ne saurait fournir
elle seule une raison suffisante de dcision; car,
pour presque toutes les conventions ordinaires de

la vie, on pourrait aussi invoquer comme raison
d'tre l'analogie avec quelque contrat romain. Il

est nanmoins une convention, et certes une trsfrquente et trs-importante, qui prsente un auSAVIGNY.
T. II.
26
402
tre caractre. La convention d'intrts, accessoire

un prt d'argent, ne pouvait se conclure chez
les Romains que par stipulation, si on voulait
qu'elle ft garantie par une action (q). Cette convention se prsente constamment chez nous dans
les transactions journalires, et jamais un tribunal n'a d hsiter condamner le dbiteur aux intrts promis, quoique la convention n'eut point
t conclue par stipulation, mais bien sans formalit aucune, Dans ce cas donc, il est tout fait
incontestable que la diffrence romaine entre la
stipulation et le simple pacte est proclame par
tous les tribunaux comme n'existant plus chez
nous. Mais il est impossible d'accorder ce cas
compltement isol la puissance de reprsenter
valablement et entirement toutes les conventions,
et de l'riger en preuve irrcusable d'un droit
coutumier allemand gnral, contraire au systme
de conventions romain.
Toutefois, cette assertion qu'il existe un semblable droit coutumier contient un lment de vrit;
nous allons immdiatement le faire valoir et le
rduire sa juste mesure.
(q). Cf. Systme, t. 6, 268.
403
77.
I.
CONTRAT
D. EFFETS RGULIERS. DROIT ACTUEL
(suite.)
droit romain sur les conventions n'a

t priv de sa force ni par les lois romaines plus
rcentes, ni par le droit canon, ni par la coutume
allemande gnrale, dans le sens propre et vritable de ce mot, comment convient-il d'expliquer
et de justifier le fait que ce systme n'est plus en
vigueur dans notre droit actuel, alors que le droit
romain, dans son ensemble, est proclam tre la
base de notre droit? La rponse cette question
ressortira des considrations suivantes (a).
Il ne saurait exister aucun droit positif, comme
base des affaires usuelles, sans quelque forme qui
puisse s'ajouter toute convention quelle qu'elle
soit, abstraction faite de sa teneur particulire, et
la rendre productive d'action. C'est une pareille
forme que le droit romain avait consacre dans.
la stipulation, et comme nous avons, en AllemaSi donc le
(a) S'accordent, quant aux

points essentiels, avec le point
de vue ici expos Eichhorn,
Deutsches Recht : (Droit alle-
mand), 92; Puchta, Pandekten, 250, et Vorlesungen (Cours

publics), 250.
404
gne, adopt le droit romain dans son ensemble ,

et que la stipulation en est une partie capitale
et essentielle, nous devons donc, d'aprs les dispositions des sources crites, admettre la stipulation.
Mais le droit de la stipulation, c'est--dire
son
est
efficacit exclusive proprement dite,

soumis au fait de la stipulation, c'est--dire
son exercice rel, fond sur la prdominance

d'une coutume nationale, comme nous le voyons,
en effet, chez les Romains. Une semblable coutume nationale n'existait certainement pas en
Allemagne, l'poque o le droit romain y fut
introduit, ni auparavant, ni depuis; par suite, le
droit de la stipulation ne pouvait trouver d'application en Allemagne. Pour tourner la difficult,
c'est--dire pour que, de ce ct, le droit romain
crit ret une complte application, il et pu
venir la pense d'un lgislateur allemand d'introduire la stipulation par une loi et d'en faire la
condition des conventions productrices d'action,
conformment au droit romain. Cette tentative
et-elle russi? La loi et-elle dvelopp une coutume nationale en harmonie avec ses prescriptions?
On peut en douter ; car il et t possible qu'elle
demeurt l'tat de lettre-morte. Mais cette question est sans aucun intrt, puisqu'il est incontes-
77.
CONTRAT. EFFETS RG. DROIT. ACTUEL.
405
table que jamais pareille tentative n'a t faite.

L'tat de droit qui s'ensuivit doit tre ainsi
entendu. Nous conservmes le principe de la stipulation productive d'action, sans sa forme propre, la demande et la rponse verbale. L'abandon
de cette forme, qui s'est introduit de lui-mme, a
donc insensiblement converti la stipulation, entre
mains, en un simple pacte, et nous sommes

ainsi arrivs, par une ncessit irrsistible, et
sans le fait du lgislateur, au principe : toute convention sans formalit est productive d'action. La
stipulation tait ds lors assimile aux contrats
consensuels et au nudum pactum (b).
Il y a une autre et plus courte expression du
mme point de vue ; elle a dj t prsente plus
haut (c). La ncessit de la stipulation en rgle
gnrale, comme condition d'une action, et le refus
nos
(b) Un trait d'une analogie frap-
pante se retrouve dans rtablissement des servitudes. Il avait

lieu rgulirement, dans l'ancien
droit, par l'injure cessio. Gaius,
Lib. 2, 29, 30. Ulpianus, tit.
19, 11.
Dans le droit de Jus
tinien, l'injure cessio tait devenue impossible, puisque les conditions de cette opration, qui se
rattachaient soit la constitution
de la judicature, soit la procdure ancienne, avaient disparu.
C'est pourquoi on vit s'introduire
de soi-mme, sans l'intervention
du lgislateur, la place de l'in
jure cessio, l'abstraetion de cette
opration, dpouille dsormais
de sa forme positive et symbolique ; cette abstraction tait la

simple convention qu'on pouvait
conclure son gr et sans formalits dans le mme but, ou en y
ajoutant volont la forme de la
stipulation, 4 J. de serv. (2, 3),
1 J. de usufr. (2, 4). " pactionibus et stipulationibus id efficere
debet. Ce changement important s'est accompli tacitement,
pour les servitudes dans leur
passage de l'ancien droit aux derniers temps de l'Empire ; pour le
systme des conventions dans
,
leur passage du droit romain
au
droit allemand.
(c) Au commencement du 76.
406
CH.
II.
de cette mme action en cas de simple pacte, forment un tout indivisible, et aussitt que nous en
retranchons la forme positive de la stipulation, la
convention non solennelle devient d'elle-mme
productrice d'action.
C'est dans cette ide qu'il convient de reconnatre l'lment de vrit dj signal plus haut ( la
fin du 76), dans l'admission d'un droit coutumier
allemand. On peut dsigner cette coutume comme
purement ngative, et consistant exclusivement
en ce que la forme de la stipulation ne subsiste
plus dans la pratique allemande. A cette absence
de forme se rattachent d'elles-mmes toutes les
consquences juridiques indiques.
Le rsultat pratique de la thorie que nous venons d'exposer, c'est que, dans notre droit commun actuel, le simple pacte a pris la place de la
stipulation romaine, et qu'il faut appliquer la
forme de la convention productrice d'action les mmes rgles que le droit romain avait poses pour la
forme des contrats consensuels et des nudapacta (d).
Nous sommes privs par l de l'avantage que les
Romains trouvaient dans la forme de la stipulation pour distinguer plus srement la convention
(d) 1, 2 J. de consensu obl.

(3;.22), I. 1 2 de contr. met. (18,
1). L. 2 pr. de
pactis (2,
14).
77. CONTRAT. EFFETS RG. DROIT, ACTUEL.
407
parfaite des simples prparatifs et acheminements

vers cet tat ( 74), et nous abandonnons exclusivement au juge le soin de faire cette distinction
dans chaque cas particulier. Nous sommes galement privs de l'influence heureuse que la forme
solennelle de la stipulation pouvait exercer, en
inspirant aux parties des rflexions srieuses, et
nous leur laissons le soin de se prserver ellesmmes de tout dommage, en n'agissant qu'avec
une prudente circonspection.
prsenter que d'un seul ct la thorie que

nous venons d'exposer, on risquerait d'induire le
lecteur en erreur, et de lui faire croire que, dans
notre droit actuel, les formes particulires et positives de conventions ne sauraient exercer aucune
influence, tandis qu'en fait, il faut leur en attribuer encore une, possible et variable, suivant les
cas. Cette influence peut, en effet, driver soit d
la volont des parties, soit de lois spA ne
ciales.
I. La volont des parties peut rendre
ncessaire pour une convention telle forme spciale,
ce qui se prsente particulirement et frquemment dans le cas o l'on arrte que la convention
sera rdige par crit. Ce cas peut se prsenter de
408
CH.
II.
deux manires. Premirement : la convention lie

immdiatement les parties, indpendamment de
l'application de la forme arrte, si bien que celleci (notamment l'crit) est seulement destine
rendre la preuve plus facile. Deuximement, mais
on peut aussi l'entendre en ce sens tout autre,
que les parties ne veulentpoint se lier tout d'abord;
et le complment et la force obligatoire de la
convention ne seront acquis qu'autant que la forme
arrte lui aura t applique. Si les parties ont
dclar clairement quel sens et quelle valeur la
forme devait avoir pour elles, cette volont ainsi
manifeste sera suivie. A dfaut de cette dclaration, par exemple si la rdaction crite est exige
sans que son but ou ses effets soient exactement
dfinis, alors il faut donner au contrat, d'aprs
une loi de Justinien, la seconde signification
mentionne plus haut. Les deux parties ne sont
lies que du moment o la forme a t volontairement applique; auparavant on ne peut poursuivre ni l'excution de la convention, ni l'accomplissement de la forme arrte (e).
Si donc deux partisans zls du droit romain
concluent une convention, mais en font dpendre
la force obligatoire de l'application des formes de
(e) L. 17 C. de fide
instr. (4, 21), pr. J. de emt, (3, 23).
409
la stipulation romaine, on ne voit pas pourquoi

cet accord ne serait pas valable ; il devrait mme
tre jug entirement d'aprs la loi de Justinien
cite plus haut (f). On cite mme des droits locaux
o se prsente cette forme de conventions par. demande verbale et rponse verbale conform; elle
est, sans aucun doute, compltement indpendante de l'imitation et de l'amour de l'antiquit (g).
Ces cas ne rentrent pas, comme ceux mentionns
jusqu'ici, dans le domaine de la volont prive,
mais dans celui des droits coutumiers locaux.
Des doutes et des malentendus se sont frquemment prsents touchant la convention qui a
pour but la conclusion d'une autre convention
(pactum de contrahendo). Ce qu'on appelle ainsi
n'est souvent pas autre chose qu'une convention
prliminaire, comprise dans les actes prparatoi(f) C'est en ce sens que
la persistance actuelle de la stipulation

romaine est soutenue bon droit
parStryk, XLV, 1 1, et Berger, AEcon. for. Lib. 3, tit. 3, th.
not. 4. Hamberger,
opusc.,, p. 229 et s., semble ne
pas. vouloir admettre sa validit.
1.
(g)
Unterholzner, Schuld-
verhaeltnisse (Obligations), t. 1,
31, p. 63 : comme dans les
mines de la haute Silsie, o le
louage d'ouvrage entre le matre
mineur et l'ouvrier se conclut par
interrogation et acquiescement
(Es-tu satisfait ?. Je suis satisfait)!,
La mme coutume se retrouve en Belgique, notamment en ce

qui touche le louage de service des ouvriers du Hainaut. On sait que
cette province fournit notre agriculture un supplment notable de
travailleurs. Ils ne se regardent comme engags envers le cultivateur
qui les loue que lorsqu'ils ont rpondu, aprs avoir pes ses propositions : Je suis content.
1
410
CH.
II.
res, qui, naturellement, ne peut avoir d'effet

juridique. Dans d'autres cas, la convention
conclue est parfaite; l'excution en est simplement

retarde : ainsi, lorsqu'une personne promet de
vendre sa maison dans six mois pour telle somme
ds prsent dtermine. En fait, elle est dj
vendue, et c'est seulement la tradition et le paiement du prix qui sont reports six mois. C'est
donc un contrat de vente actuel, et point un pactum de contrahendo. Un vrai pactum de contrahendo, c'est un change convenu, et portant sur
deux maisons ou deux chevaux dtermins. Le
droit romain n'accordait alors d'action qu'autant
qu'une stipulation tait intervenue (h) ou qu'une
partie avait opr sa prestation; c'tait alors
l'actio prescriptis verbis (i). Le droit actuel accorde une action chaque partie, en vertu de la
promesse dnue de forme, pour en poursuivre
l'excution (k). Il en est de mme de la conven-
(h) I. 3 C. de rer. perm. (4.

64).
(i) L. 5 1 de proeser. verb. (19,
(k)
Hamberger,
p.
223
opusc. Toutefois plusieurs auteurs sont ici d'une autre opinion,

en ce qu'ils admettent que chaque partie peut se dpartir volont d'une pareille convention.
Ainsi, par ex., Lauterbach,
de Arrha, 69, 104 (Dissertat.
vol.
l, p. 325,338). Cette opinion
est absolument illogique, et en

contradiction flagrante avec le
vritable sens du droit romain.
Caries Romains accordaientdans

ces cas l'action de la stipulation
(notes h, l), et comme nous
n'avons plus de stipulations, c'est
sans motif aucun que nous nous
priverions de la facult de conclure ces conventions productrices d'action.
411
tion par laquelle on a promis de donner de l'argent en prt (l).

II. Nous avons dit plus haut que non-seulement
la volont des parties , mais aussi des lois spciales, peuvent exercer une influence varie sur
les formes particulires et positives des conventions. La nature de cette influence et les cas o
elle se manifeste vont tre maintenant l'objet de
notre examen.
Une prescription de cette sorte, bien remarquable, se trouve dans une ancienne loi de l'Empire :
le rescrit imprial de 1551, 78, 79, qu'il faut
regarder comme partie intgrante de notre droit
commun allemand (m). D'aprs cette loi, la reconnaissance constatant la dette d'un chrtien envers un juif n'est valable que si elle a t reue
par le juge ordinaire du dbiteur chrtien ; autrement elle est nulle (n).
Le cas le plus important d'une forme de convention ncessaire pour produire certains effets
juridiques est celui du contrat de change. Ce
(l) L.68 de V. O. (45, 1). Il faut
toutefois que cette convention,
pour avoir un rsultat effectif,
fixe dterminment la dure du
prt. Autrement, elle peut, mme
avant l'excution, tre rtracte

instantanment par une notification.
(m) Neueste Sammlung der
R. A. (Nouvelle collection ds
Rescrits impriaux), part. 2, p.
.
622.
(n) Dans
la pratique, cette loi

ne s'est pas maintenue.
terholzner, Schuldverhaeltnisse (Obligations), t. 1, 31,
p. 64.
Un-
412
CH.
contrat est, dans beaucoup d'endroits par un vritable droit coutumier, dans d'autres par des lois
locales, surtout rcemment par le Rglement gnral du change (Allgemeine Wechsel-Ordnung)
en Allemagne (o), subordonn l'observation de
formes crites trs-rigoureuses. Mais ce n'est point
dire que, dans les cas o ces formes n'auraient
point t observes, ou l'auraient t d'une manire dfectueuse, l'acte dt rester sans effet. Il
pourra toujours, au contraire, conserver la valeur et l'effet d'une obligation vritable, et mme
productrice d'action. Seulement, il n'emportera
pas les consquences particulires au contrat de
change, notamment la procdure spciale et rapide, la contrainte par corps, et surtout la possibilit d'envelopper conjointement dans le rapport
obligatoire, par un seul et mme titre, au moyen
de quelques mots d'criture, plusieurs et mme
un grand nombre de personnes.
On doit aussi, ce point de vue, regarder
comme importantes et dignes d'tre examines,
les lois de certaines provinces. Il faut ici les
comparer au droit romain, et faire ainsi ressortir
d'une part l'analogie, de l'autre la diffrence qui
(o) II a t publi en
Prusse
dans la Gesetz-Sammlung(Collec-
tion des lois) de 1849, p. 49.
413
s'aperoit entre elles et les principes romains,

touchant les conventions solennelles.
D'aprs le Lahdrecht (Droit national) prussien,
la rgle, est que les conventions non solennelles
sont valables et productives d'action. Seulement,
si la convention a pour objet une valeur pcuniaire,
au-dessus de 50 thalers , il exige une rdaction
crite (p). Pour beaucoup de conventions particulires l'intervention judiciaire est ncessaire.
,
Cette prescription d'une rdaction crite est plus
rigoureuse que la stipulation romaine, puisqu'il

n'y a d'exception ni pour les contrats consensuels,
ni mme, d'une manire prcise et gnrale, pour
les contrats rels.
Le Code autrichien ne renferme point de prescription aussi gnrale que le Code prussien,
mais il exige certaines formes pour plusieurs
oprations particulires (q).
Les dispositions du Code civil franais sont analogues celles du droit prussien. Pour toutes les
conventions ayant pour objet une valeur pcuniaire au-dessus de 150 francs, il exige un titre
R (Dr. nat. gn.),
tit. 5, 131, reproduit
(p) A. L.
crit est exig pour la promesse

de donation. Code Autrich. ,
part, 1,
d'un dit de 1770.
943.
(q) Ainsi, par ex., un titre
Environ 185 francs. Le thaler, ou cu de Prusse, vaut de 3 fr. 70
3 fr. 75.
414
CH.
II.
crit, et exclut ainsi la preuve testimoniale (r).

Si nous comparons ces formes prescrites par les
lgislations modernes avec le droit romain, nous

y retrouvons en grande partie les avantages que
nous avons attribus plus haut la stipulation
romaine ( 74). D'un ct, elles offrent mme
plus d'avantage, en procurant une preuve facile
et sre de la convention, ce qui ne ressortait pas
de la stipulation romaine. Mais, d'un autre ct,
leur avantage est amoindri, en ce qu'elles ont le
caractre de prescriptions arbitraires, et ne se
rattachent pas, comme la stipulation romaine,
une coutume usuelle et une, notion populaire.
Mais il faut avouer surtout que le systme romain est grandement prfrable, en ce qu'il dtermine exactement les consquences du. dfaut
d'emploi des formes de la stipulation, c'est--dire
du nudum pactum, par le dveloppement de la
thorie de la naturalis obligatio, tandis que ce
mme cas est la plupart du temps, dans les lois
modernes, laiss dans le vague et dans l'indcision.
(r) Code civil, art. 1341-1348.
La preuve testimoniale peut simplement servir de complment
2
un commencement de preuve par

crit 1.
78. CONTRATS EFFETS RG. DROIT ACTUEL.
415
78.
1, CONTRAT
D. EFFETS RGULIERS. DROIT ACTUEL
(suite.)
Au moyen de l recherche laquelle nous venons de nous livrer sur les conventions solennel-
les et non solennelles, sur la stipulation romaine

et sur son quivalent dans le droit actuel ( 72-77),
notre but en lui-mme pourrait tre considr

comme rempli. Mais il a t prsent depuis peu
sur ce sujet une thorie qui s'carte de la mienne
en bien des points, et dont la dfense ingnieuse
et savante a ralli plus d'un suffrage (a). Il est
donc ncessaire de faire suivre l recherche que. je
viens de terminer d'un appendice littraire auquel
j'arrive
La thorie nouvelle que je viens d'indiquer repose sur les bases suivantes.
La stipulation, comme simple acte solennel,
directement.
(a)
Liebe,
de la Stipulation.
Brunswick, 1848, 7, 8, 29. A
cet auteur se sont plus ou moins

compltement rallis : Puchta,
Pandekten, 257, Vorlesungen
(Cours publics), 257 Institutes, t. 3, 271, num. 4, et
Gneist, die formellen Vertraege (des Conventions solen-
nelles), deuxime partie, p. 113230. Rudorff, dans ses remarques sur les deux passages
de Puchta, s'est dclar contre
cette thorie. De mme Windscheid, Lehre von der Voraussetzung (Trait de l'hypothse),
p. 198.
416
peut dj par elle-mme servir de base une action; mais pour qu'elle ait un rsultat pratique,
qui consiste en ce qu'elle fait tomber un droit
dans le patrimoine du crancier, il faut qu'elle
soit complte par une causa, c'est--dire par un
lment juridique, qui se relie quelque rapport
du droit matriel.' Sans doute, les choses
n se passrent pas ainsi dans le trs-ancien droit,
mais seulement partir du moment o l'on ngligea l'opration de pure forme, pour commencer
baser les rapports de droit sur l'lment matriel.
Ce rsultat fut amen en partie par les jurisconsultes, grce au perfectionnement des condictions,
en partie par le prteur au moyen de la doli eoaceptio.
Ce qui vient d'tre dit du sort de la stipulation
chez les Romains, il faut l'tendre compltement
la convention dnue de formes du droit actuel;
car elle a pris chez nous la place de la stipulation
romaine, et conserve par suite la nature d'un acte

juridique de pure forme (b).
Si nous nous demandons en outre en quoi peut
Sur ce point, il est bon de
comparer : Systme, t. 5, 224,
note f. L'extension, signale
dans le texte, de cette thorie
la convention dnue de formes
du droit actuel, m'a port pla(b)
cer dans le droit actuel le prsent

examen critique, quoique les
partisans de cette thorie aient
coutume de parler en premier
lieu de la stipulation.
78.
CONTRAT. EFFETS RG. DROIT ACTUEL.
417
consister la causa ou l'lment juridique qui doit

servir de complment la stipulation (comme
aussi notre nudum pactum) , nous aurons la
rechercher dans l'une des trois classes desquelles
drivent toutes les acquisitions de biens, c'est-dire : donare, solvere, credere. Toute stipulation
doit donc, pour avoir pleine validit, et efficacit,
tre conclue : donandi causa, solvendi causa, ou
credendi causa (c).
la classification des
acquisitions de biens que nous venons de prsent
ter, elle avait dj t tente auparavant dans
D'abord en ce qui concerne
d'autres butsUnterholzner l'a expose en numrant les cas de justa causa, o la tradition est
susceptible de servir de base la prescription (d).
Puis Meyerfeld l'a utilise pour assigner ia
thorie de la donation la place qui lui appartient
dans l'ensemble du systme du droit (e). Enfin
Liebe a eu l'ide de la faire servir de fondement;
et de condition de la convention solennelle, comme
causa indispensable de la stipulation.
(c) Sur le credere,
dans ses rapports avec la stipulation, il est

bon de comparer : Systme, t. 5,
Appendice XIX, num. X, b.
(d) Unterholzner, Verjaehrungslehre (Thorie de la
SAVIGNY.
T. II.
prescription), t. 1, 108.
(e) Meyerfeld, die Lehre
von den Schenkungen (Thorie
des donations), t. 1, p. 29, 425.
Cf. Systme, t. 4, 143, note o.
27
418
CH.
II.
En abordant l'examen de la nouvelle thorie en

question, je dois rappeler une remarque que j'ai
faite il y a dj longtemps en un autre endroit (f).
Parmi les moyens les plus importants d'arriver
l'intelligence approfondie du systme du droit, il
faut citer la recherche et l'exposition de la corrlation intime, de l'affinit qui relient les unes aux
autres les ides et les rgles juridiques ; cette
sorte d'investigation est d'autant plus utile que,
souvent, plus ces affinits sont caches, plus elles
se sont soustraites longtemps la connaissance
des jurisconsultes. D'un autre ct, il se prsente
assez frquemment telle de ces affinits dont l'apparence trompeuse conduit ncessairement l'erreur. Dcouvrir cette apparence, et prmunir contre elle , amnent galement une intelligence
exacte des principes, quoique d'une manire ngative seulement.
Quant la thorie nouvelle dont il s'agit, et
dont nous allons entreprendre l'examen, nous
trouvons trois points qui la rattachent des principes vrais, incontestables, de notre systme du
droit, et dans chacun de ces points je crois pouvoir signaler une apparence trompeuse, de la na(f) Systme,
p.
XXXVI, XXXVII
t. 1, Prface,
(p.
XXXIV, XXXV
trad.).
419
ture de celles que j'ai indiques comme objet d'une

recherche et d'une prcaution salutaire.
I. Ulpien mentionne propos des conventions
l'existence d'une causa comme base et condition
d'une obligation productrice d'action (g), et, l'inverse, l'absence d'une causa comme un obstacle
la naissance d'une obligation productrice d'action (h). Au premier aspect, on pourrait tre port
voir dans ces dcisions une confirmation directe
et textuelle de la thorie dont nous nous occupons,
sur la ncessit et l'efficacit d'une causa ct
des conventions.
J'ai dj parl plus haut avec dtails de ces
textes d'Ulpien ( 72, e), en les rattachant l'ordre d'ides suivant : D'aprs Ulpien, il y a deux
espces de conventions prives, au point de vue
de leur origine et de leur essence intime, les legitimoe et les juris gentium conventiones. Or, il
mentionne la ncessit d'une causa dans les textes
cits pour les juris gentium conventiones, et seulement pour elles. D'autre part, il est bien certain que la stipulation n'est pas une juris gentium mais une legitima conventio, dans le sens
,
(g)
t.
2 de paetis (2, 14
Sed et si in alium contractum

res non transeat, subsit tamen
causa, eleganturAristo Celso respondit, esse obligalionem...
(h) L. 7 4 de pact. (2, 14) : Sed

cum nulla subest causa propter (l.
proeter) conventionem, hic constat
non posse conslitui obligatio-
nem.
420
CH.
dj indiqu de cette expression technique (i) :

Ulpien donc ne dit rien de la ncessit d'une causa
comme complment de la stipulation ; bien plus,
on peut tirer de ce texte; par un argument a contrario, la preuve assez claire qu'une causa n'tait
point exige pour complter la stipulation.
II. Un deuxime rapprochement spcieux en faveur de la nouvelle thorie se tire de l'analogie
avec la tradition. Celle-ci constitue l'une des oprations les plus importantes de l'ensemble des
transactions juridiques. Dans le dernier tat du
droit, c'est la forme la plus gnrale du transport
volontaire de proprit ; dans l'ancien droit, elle
ne servait ce but qu'en partie (pour les res nec
mancipi), ct de la mancipation destine aux
res mancipi. Or, il est dit en plusieurs endroits
qu'elle n'a d'efficacit qu'autant qu'elle se rattache
une justa causa (k). Il n'y a plus qu'un pas
(i) Cf. plus haut, 52 d1, et

72 a1
(k) Ulpianus, tit. 19 7 :
.... Harum rerum (nec mancipi)

dominia ipsa traditioneadprehendimus, scilicet si ex justa causa
traditoe sunt nobis. Gaius
lib. 2 20. Itaque si tibi ves-,
tem... tradidero, sive ex venditionis causa, sive ex donationis,
sive quavis alia ex causa , tua fit
ea res... " L. 31 pr. de adquir.
rer. dom. (41, 1) (Paulus). Nunquam nuda traditio tranfert dominium, sed ita si venditio aut ali-
qua justa causa proecesserit propter quam traditio sequeretur. La

venditio tant trs-certainement
elle-mme une justa causa, et
ces deux choses n'offrant aucune
diffrence entre elles, il faut, pu
corriger aliqua par alia qua, ou
bien entendre, sans correction
dans le mme sens le mot ali-,
,
qua, ce qui n'est pas
sans exemple. Bynkershoek, obss.
v. 25. Schulting, note ad
Digesta in L. 2, Quod cujusque
univ. (3, 4).
421
faire pour assimiler la tradition la stipulation,

de manire que l'une comme l'autre ne ft capable
de produire que par l'addition d'une causa les
effets qui lui sont propres, savoir : la tradition,
le transport de proprit, la stipulation, la cration d'une obligation.
Deux raisons diffrentes, indpendantes l'une
de l'autre, doivent faire compltement rejeter l'argument tir, en faveur de la thorie que nous examinons, de son analogie avec la tradition.
A. La stipulation, acte civil, n'a aucune affinit
intrinsque avec l'acte naturel qui constitue la tradition. Pour faire valoir ici une vritable analogie,
il faudrait prendre la mancipation, qui est un acte
civil, aussi bien que la stipulation. Ainsi, il faudrait conclure, de la justa causa exige dans la
mancipation, la justa causa dans la stipulation ;
alors il pourrait tre question d'un argument d'analogie. Mais prcisment, on ne mentionne pas,
pour la mancipation, la ncessit d'une justa causa.
Nous allons mme citer tout l'heure le motif en
vertu duquel il ne saurait tre question de la ncessit d'une justa causa, en ce qui touche la
mancipation.
Cette raison suffit dj pour carter compltement la conclusion tire, par analogie, de la justa
causa de la tradition la causa de la stipulation.
422
B. Mais il vient s'ajouter encore un autre motif,

pour repousser cet argument d'analogie. Mme
quant la tradition, la justa causa n'a pas la signification qu'on lui attribue ordinairement. Des auteurs modernes, en assez grand nombre, ont entendu les textes cits (note k), comme s'il fallait
ncessairement que la tradition ft prcde d'une
obligation qui s'y appliqut, ou (comme on pourrait-le dire encore) que la tradition ft forcment
une solutio. On a particulirement invoqu, dans
l'intrt de cette interprtation, l'expression preecesserit, dont nous montrerons le vrai sens tout
l'heure. Mais, d'une obligation, le texte n'en dit
pas un mot, et il existe des cas de tradition incontestablement efficaces, o l'on ne trouve aucune
trace d'obligation. Si je mets une aumne dans la
main d'un mendiant, la proprit de la pice de
monnaie est certainement transfre par tradition,
et cependant on n'aperoit aucune obligation, ni
antrieure, ni postrieure. De mme, quand une
personne me prie de lui prter de l'argent, et que
je lui mets dans la main la somme demande, sans
m'y tre pralablement engag par une convention.
La vraie signification de la, justa causa est plutt
la suivante : On peut, lorsqu'on fait une tradition,
poursuivre des buts bien diffrents. On peut donner
une chose en louage, en garde ou en gage, et dans
423
ces cas la proprit n'est certainement pas transfre (l). Mais on peut encore la livrer la suite
d'une vente, d'un change, ou dans les cas dj

cits de donation ou de prt, et dans tous ces cas
il y a transport de proprit. En quoi consiste
maintenant la vraie diffrence entre ces deux espces de cas? Uniquement en ce que dans les derniers cas le propritaire antrieur veut transfrer
sa proprit, et que, dans les premiers, il ne le
veut pas. Il s'ensuit que la tradition transfre
la proprit par la volont concordante des
deux
parties contractantes,
mais non pas
sans cette volont (m).

Cette dcision est donne textuellement dans un
passage de Gaius, et dans un passage des Institutes, qui exigent seulement la volont, et ne disent
d'autre part pas un mot de la justa causa (n).
Dans la plupart des textes

et sans aucune inexactitude de,
langage, l'expression traditio est applique au transport
de la possession juridique ou de
celle qui donne les interdits et
,
dans laquelle rentre le gage.
Mais plusieurs textes l'emploient
aussi en parlant du transport de
la simple dtention, comme dans
les cas de louage et de dpt.
L. 20 commod. (13, 6), L. 1 8 36.
37 de pos. (16,3), L. 31 loc.(19, 2).
(m) La tradition mme est donc
une vritable convention ; seulement ce n'est pas une convention
obligatoire, mais bien relle ; il
(l)
faut la bien distinguer de la convention obligatoire(vente, change, etc.), qui peut lui servir de
base et le plus souvent lui sert de,
base en effet et la prcde. Cf.
Systme, t. 3, 140.
(n) L. 9 3 de adqu. rer. dom.
(41, 1) (Gaius). ... nihil enim
tam onveniensest naturali aequitati quam voluntatem domini
volentis rem suam in alium transferre ratam haberi. Le 40
J. de div. rer. (2,1) reproduit textuellement le texte de Gaius.
Thophile a paraphras cette rgle
de droit.
424
Mais comment concilier ces dcisions avec celles

cites plus haut, qui exigent la justa causa ct
de la tradition (note k)? On pourrait croire une
divergence d'opinions entre les anciens jurisconsultes ; mais il est certain qu'ici cette explication
doit tre rejete; rejete, parce que, dans les deux
sries de tmoignages , nous trouvons galement
Gaius. On pourrait dire que la justa causa n'est
rien autre chose que l'animus transferendi dominii; mais on ne peut soutenir srieusement l'exactitude de cette allgation. Voici au contraire comme
il faut considrer la chose.
S'il tait d'usage de dire expressment en oprant la tradition : cet acte transfrera (ou ne transfrera pas) la proprit, le transport (ou le nontransport) de la proprit se trouverait par cela
seul, et sans qu'il ft besoin d'autre examen, dcid
srement et compltement. Mais prcisment une
semblable dclaration est aussi peu usite chez
nous qu'elle l'tait chez les Romains; on peut
mme dire qu'elle serait trop abstraite, trop thorique, pour un acte aussi naturel que la tradition;
Il ne reste donc qu'un moyen de se guider avec
certitude dans les cas douteux : c'est de scruter les
circonstances qui environnent l'acte, l'intention, le
but des parties dans l'opration juridique laquelle
correspond, comme consquence, la tradition. C'est
425
l la vraie signification des mots justa causa, car

on pourra toujours, reconnatre avec certitude si
l'intention des parties tait dirige vers un transport de proprit (comme dans la vente ou l'change),
ou non (comme dans le louage et le dpt). A ce
point de vue, on peut aussi justifier l'expression
proecesserit, sans recourir ncessairement l'ide
d'une obligation, quoiqu'une obligation prexistante soit toujours le cas le plus frquent et le plus
important. Quand je fais l'aumne un mendiant,
l'intention de donner prexiste videmment toute
manifestation, tout acte extrieur. J'ai, moi
donateur, cette intention avant de donner; et puisque cette intention, d'aprs sa nature, est dirige
vers le transport de la proprit, elle sert de justa
causa la tradition qui la suit.
De cette explicaton de la justa causa il rsulte
que les textes cits plus haut ne sont point en contradiction les uns avec l'es autres, mais qu'ils conoivent seulement et indiquent l'opration diffrents points de vue. Une partie de ces textes exige,
pour la tradition, l'intention de transfrer la proprit (note n), et ils expriment par l directement
l'essence de l'opration. Les autres textes exigent
une justa causa (note k), et ils dsignent ainsi le
sign extrieur de cette intention, qui se manifeste
dans l'opration juridique dont la tradition est la
426
CH.
suite. Le vritable sens de ces deux sries de textes

est donc absolument le mme (o).
Par l s'explique encore cette circonstance que
la ncessit d'une justa causa n'est indique que
pour la tradition, non pour la mancipation. On
l'exige dans la tradition, parce que l'intention de
transfrer la proprit n'y est pas, dans l'usage,
exprime textuellement. Dans la mancipation, au
contraire, l'expression clairement dfinie de cette
intention constituait prcisment une partie essentielle de la formule. Il fallait que le nouvel acqureur dt : Cette chose est ds prsent ma proprit, car je l'ai achete avec la pice de monnaie
que voici (p) : il mettait alors la pice de monnaie
dans la main du prcdent propritaire, pour parfaire la vente symbolique. C'est pourquoi, dans ce
cas, l'indication de la justa causa, d'o aurait pu
rsulter l'intention de transfrer la proprit,
aurait t tout fait superflue.
Ainsi donc il est parfaitement clair que l'arguD'autres auteurs ont dj
suivi la mme voie, quant aux
points essentiels, pour l'explication de la justa causa. Bran(o)
chu,
Obs. Dec. 2 C. 19.

(p) Gaius, Lib. 2 119 :
" ls, qui mancipio accipit, rem
tenens, ita dicit Hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse
aio, isque mihi emptus est hoc
oere oeneaque libra. Cf. Lib. 2,
104. On nesait pas bien si le
propritaire antrieur formulait

une rponse conforme exprimant
qu'il consentait l'alination ;
mais c'est l un point compltement indiffrent ; car sa prsence
et le concours qu'il prtait l'opration tout entire, spcialement lorsqu'il recevait le prix de
vente symbolique, quivalait absolument un consentement
verbal.
427
ment d'analogie, tir de la ncessit d'une justa

causa dans la tradition, la ncessit d'une justa
causa dans la stipulation, repose sur une pure
mprise. Dans la tradition, la causa tait exige,
parce qu'alors, la plupart du temps, l'intention de
transfrer la proprit n'tait pas expressment
dclare. La circonstanceinverse empchait qu'une
causa ne ft ncessaire dans la mancipation. Or,
l'analogie n'aurait exig une causa dans la stipulation qu'autant que, dans la stipulation, l'intention
de s'obliger n'aurait pas t textuellement exprime, et qu'il aurait fallu la faire rsulter implicitement d'une suite d'arguments et de dductions.
Mais la stipulation au moyen des mots : Centum
dare spondes ? Spondeo, contient on ne peut plus
expressment cette intention, et ne contient mme
rien autre chose. Donc la ncessit d'une causa
ajoute la stipulation, comme complment
positif et indispensable, serait aussi peu fonde
que pour la mancipation.
III. Enfin, la thorie nouvelle trouve encore un
troisime point d'appui apparent dans des rgles
de droit dont on ne peut nier l'exactitude et l'importance mais qui ne fournissent pas cette
,
thorie un soutien plus solide que les affinits
examines jusqu'ici.
Quand la proprit est transfre volontaire-
428
CH.
II.
ment, par un mode valable en lui-mme (comme

la mancipation, la tradition, etc.), mais que le
prcdent propritaire n'a consenti ce transport
que par des motifs dfectueux, spcialement par
erreur, le transport, en lui-mme efficace et valable, peut tre attaqu et annihil aprs coup
par une srie de conditions soigneusement labores (condictio indebiti, sine causa, ob causam
datorum, ex injusta causa) (q). Le dveloppement
de cette thorie, d'une si grande importance pratique, ne s'est pas arrt au cas d'alination de
proprit; elle a fini par embrasser galement
toutes les autres oprations qui ont pour but de
nous faire acqurir partie de la fortune d'autrui,
notamment les obligations, et a abouti l'ide
abstraite d'augmentation ou d'enrichissement de
patrimoine. Une stipulation fonde sur une erreur
pouvait donc tre annihile, et mme de deux
manires : d'aprs le droit civil, le dbiteur arrivait faire rvoquer la stipulation au moyen
d'une condictio (indebiti, etc.); d'aprs le droit
prtorien, il paralysait l'action tendant obtenir
l'accomplissement de la stipulation par une doli
exceptio.
C'est ces principes que la nouvelle thorie
(q) Cf. Systme, t. 5, Appendice XIV, num. VII.
429
dont nous nous occupons se rattache de la manire

suivante, comme nous l'avons dj remarqu en
abordant le prsent paragraphe. La stipulation en
elle-mme, en tant qu'acte de pure forme, pouvait , il est vrai, servir de base une action ;
mais elle devait produire un rsultat sur le patrimoine l'augmenter ; il lui fallait donc une causa,
,
et si. celle-ci manquait ou tait dfectueuse, elle
ne produisait plus de rsultat (r).
Cette justification de la nouvelle thorie dont il
s'agit doit tre rejete par deux raisons.
A. Tout acte juridique prsente en droit des
conditions positives d'existence et de validit. Il
faut, aprs eh avoir expos la thorie, dmontrer
qu'elles peuvent s'appliquer la vie pratique.
Mais indpendamment de ces conditions, on peut
imaginer un plus ou moins grand nombre de
vices ou d'obstacles accidentels, dont l'existence,
l o elle se rencontre, et mme en supposant
remplies ces conditions positives, exclut en tout
ou en partie l'efficacit de l'acte juridique. On
pourrait dsigner l'absence de ces obstacles accidentellement supposables par l'expression de conditions ngatives, de l'acte juridique. Il serait
pourtant illogique, et plus propre troubler qu'
(r)
Liebe , Stipulation,
p. 82-84.
430
CH.
favoriser l'ide fondamentale de la vraie nature

des rapports de droit, de vouloir rapprocher ces
conditions ngatives, qui sont d'une nature tout
exceptionnelle, des conditions positives, et de les
traiter comme tant, les unes et les autres, de
mme espce. C'est ce procd illogique qu'il faut
reprocher aux partisans de la thorie que j'examine, en ce qu'ils font valoir les conditions (indebiti, etc.) possibles contre une stipulation, comme
une raison pour laquelle la stipulation, constituant un acte de pure forme, ne pourrait tre
considre comme parfaite et valable que sous la
supposition d'une causa.
B. La causa, comme ncessaire la stipulation,
se rapporte, d'aprs les partisans de la thorie
dont il s'agit, la nature formaliste de la stipulation; elle formerait une particularit de cette
opration de pure forme. Mais cette allgation est
compltement contredite par la circonstance que
la causa , qui, comme prtendue condition de la
stipulation, doit consister dans la possibilit d'attaquer cette stipulation par les condictions et par
la doli exceptio, se prsente exactement de mme
dans les actes matriels de l'ancien droit, notamment dans les contrats consensuels. Les anciens
jurisconsultes les plaaient, cet gard, sur
la mme ligne que la stipulation ; ils ne faisaient
431
aucune diffrence entre les deux (s). Par ce moyen

la causa disparat donc, comme particularit prtendue de l'acte de forme qui constitue la stipulation, et ainsi s'vanouit encore le dernier point
d'appui de la thorie que je discute.
Plusieurs auteurs ont encore voulu tirer un argument spcial des rgles poses dans un texte de
Paul sur la preuve de la condictio indebiti, particulirement de la dernire partie du texte qui prescrit, quant la cautio quoe indiscrete loquitur,
que le crancier demandeur prouve l'existence de
l'acte juridique qui sert de base la cautio (t).
Ils font valoir ce texte comme un tmoignage que
la stipulation n'tait parfaite que par une causa
existant en dehors d'elle, et spcialement dmontre. Mais, en fait, la majeure partie de ce
texte, attribu Paul, ne lui appartient pas. Il
faut, au contraire, y voir un rglement de Justinien sur la preuve, qui a t insr en cet endroit
par les compilateurs. La dernire partie spcialement (le 4) est reproduite d'une constitution de
(s) L. 5 1 de act empti (19,
Sed etsi falso existimans se

damnatum vendere, vendiderit
dicendum est agi cum eo ex
empto non posse, quoniam doli
mali exceptione actors summoveri
potest : quemadmodum si falso
existimans se damnatum dare,
1)
promisisset, agentem doli mali

exeptione summoveret. Pomponius etiam incerti condicere eum
posse ait ut liberetur.
(t) L. 25 de probat. (22, 3). La
dernire partie de cette loi, cite
dans le texte, est le 4.
432
l'empereur Justin (u). Cette origine importe certainement fort peu, en ce qui touche la force
lgale des rgles sur la preuve que donne le texte,
puisqu'il faut incontestablement le considrer, tel
que nous le lisons , comme, partie intgrante des
recueils de droit de Justinien. Au contraire, cette
origine est trs-importante, si l'on veut utiliser
le texte en dehors de ses dispositions directes
(qui ne concernent que la preuve, et par suite la
procdure), pour en tirer, comme on l'a tent rcemment , un argument se rapportant au fond du
droit, c'est--dire la thorie que nous discutons,
de la causa ncessaire pour la stipulation. Ainsi
utilis, ce texte pserait dans la discussion, s'il
manait rellement de Paul, d'un tout autre poids,
que s'il faut y voir, pour la plus grande partie,
une interpolation ajoute, c'est--dire l'oeuvre des
compilateurs (v).
En terminant cette recherche, il faut rendre,
tout en le combattant, l'inventeur de la thorie
de la causa, comme complment ncessaire de la
(u) L. 13 C. de more num. pec.
(4, 30).
(v) Voici les opinions les plus
thenticit a t conteste par

Windschei d. Lehre von der
Voraussetzung (Thorie de l'hypothse), p. 192-202, et par Rudorff, aux endroits cits plus
haut (note a). Les auteurs plus
anciens qui ont trait la question
sont numrs par Gneist, p.
rcentes sur le texte du Digeste

que nous discutons : A cherch
soutenir qu'il tait authentique
et manait de Paul Gneist,
formelle Vertraege (Conventions
solennelles), p. 198-209. Cette au- 205.
79. CONTRAT. EFFETS RENFORCS.
433
stipulation (et de notre nudum pactum), ce tmoignage , qu'il ne s'est pas laiss conduire par cette
thorie des rgles de droit errones. En effet,
le seul ct pratique de la thorie consiste repousser la stipulation dont la causa est errone,
ou surtout dfectueuse; or, ce rsultat est parfaitement exact et n'offre aucune prise au doute. La
contestation tout entire a donc un caractre exclusivement thorique; elle concerne la position
et la dduction des ides et des principes de droit.
Mais ce n'est nullement une raison de dire que la
question que nous avons discute est oiseuse, ou
mme de peu d'importance ; car il est difficile de
prvoir jusqu'o peut conduire une voie errone
comme celle dont il s'agit, lorsqu'on s'y est engag.
79.
I.
CONTRAT.
D. EFFETS. EFFETS RENFORCES.
Nous avons jusqu'ici expos les effets rguliers

des contrats ( 72 78) ; c'est l l'tat normal. Il
nous reste complter cette exposition par celle
d'une double drogation cet tat normal. La

drogation consiste tantt dans un renforceSAVIGNY.
T. II.
28
434
dans un affaiblissement des

effets rguliers du contrat ( 72).
L'effet renforc peut tre engendr par les accessoires suivants, qu'on est libre d'ajouter volont
la convention :
1. Arrhes.
2. Clause pnale.
3. Serment.
ment, tantt
4. Gage.
5. Conventions accessoires.
1. Arrhes.
Il n'est pas rare qu'en concluant un contrat, une

des parties donne l'autre une chose, qui sera la
plupart du temps de l'argent, mais qui peut aussi
consister en un autre objet quelconque (a). La
rgle est qu'il faut voir dans cette dation un indice
de la perfection du contrat; la volont des parties
lui donne ainsi, dans des cas isols, le mme
caractre que prsentait en gnral la stipulation
romaine, en qualit de contrat solennel (b).
(a) L. 11 6 de act. empti. (19,
1), L. 5 15 de inst. act. (14, 3).
plus haut 74. pr. J.

de emt. (3, 23). " Nam quodarrhae
nomine datur , argumentum est
emtionis venditionis contracte.
L. 35 pr. de cont. emt. (18, 1.)
Quod
soepe arrhes nomine pro
(b) Cf.
emptione datur, non eo pertinet

quasi sine arrha conventio nihil
proficiat : sed ut evidentius probari possit convenisse de pretio. "
L'auteur le plus dtaill sur le
arrhes est Lauterbach, de
arrha. Dis. Vol. 1, N. XI.
435
caractre des arrhes rsulte l'influence

rgulire de leur remise tant sur la proprit de
l'objet donn que sur la validit du contrat luiDe ce
mme.
Proprit de l'objet donn.

De ce que les arrhes ne servent, en rgle gnrale, qu' prouver une autre opration juridique, il
s'ensuit qu'elles ne sont point destines enrichir
celui qui les reoit. Si donc le contrat s'accomplit,
l'acheteur se fera tenir compte, dans le prix de
vente, de l'argent qu'il a donn titre d'arrhes,
et le vendeur, s'il a de son ct donn des arrhes, pourra les rpter. Il en sera de mme si les
parties anantissent volontairement le contrat (c).
B. Influence sur la validit du contrat.
Plusieurs auteurs ont envisag les arrhes comme
un ddit, en ce sens que celui qui les donne, en
les sacrifiant, celui qui les reoit, en les restituant au double de leur valeur pcuniaire, peuvent leur gr se dpartir du contrat 1. Si cette
A.
(c) I. 11 6 de act. emti (19

1), L. 8 de L. commiss. (18, 3). ,
tout l'heure. Dans les droits

coutumiers locaux se prsentent
Le demandeur a le choix entre souvent telles arrhes qui ne sont
l'action du contrat et la condictio pas restituables, par exemple
sine causa. Les exceptions de
dans le cas de louage de domesdroit commun, o les arrhes de- tiques. Unterholzner, Schuldmeurent perdues pour celui qui verhaeltnisse (Obligations), t. 1
les a donnes, seront numres
31, Num. IV.
Telle est la disposition expresse de la loi franaise, quant la
promesse de vente (art. 1590, C. N).
1
436
ide tait exacte, les arrhes constitueraient videmment, non plus un renforcement, mais un affaiblissement du contrat, tout fait l'inverse du
caractre et de la destination que leur attribuent
nos sources de droit (note b). Qu'une convention
puisse tre ainsi conclue, sous la rserve de s'en
dpartir, en abandonnant un ddit pcuniaire dtermin, c'est l un point hors de doute. Mais il
faut que cette facult soit expressment stipule;
elle ne se sous-entend pas, et les arrhes en ellesmmes sans cette stipulation expresse ne peu,
vent avoir cette signification , mais au contraire
celle tout oppose que nous avons indique (d).
Le caractre des arrhes est quelque peu diffrent
dans les cas suivants.
Dans un contrat de vente, on peut stipuler que
le paiement du prix aura lieu dans un temps dtermin , en ajoutant qu'en cas de retard dans le
paiement, le vendeur pourra faire rsoudre la
vente (Lex commissoria). Si, dans un cas pareil,
l'acheteur avait en mme temps donn des arrhes,
le vendeur, qui opte pour la rsolution, conser-
verait ces arrhes (e).

Lorsqu'une convention est conclue sous la r-
(d)
109.
Lauterbach,
105,
(e) L. 6
(18,3).
pr., 18 de L. commiss.
437
serve de l'accomplissement d'une formalit spciale cette rserve signifie que, jusqu' cet ac,
complissement, chacune des parties est libre de
se retirer ( 77, e). Mais si, en cas pareil, des
arrhes ont t donnes en mme temps, alors
celui qui les a donnes, et qui se retire, perd les
arrhes; celui qui les a reues et qui se retire,
doit les restituer, et y ajouter encore leur valeur
pcuniaire (f). Cette rgle fut d'abord pose pour
le cas d'une forme spcialement stipule; le cas
le plus ordinaire tait la rdaction de la convention en un titre crit (emtiones quae scriptura conficiuntur). Il est vident que dans ce cas la facult de se dpartir ne se rattache pas aux arrhes,
mais la forme de convention rserve , de sorte
que, mme sans arrhes, cette facult existerait
absolument de la mme manire.
Mais le doute et les difficults naissent de cette
circonstance que les deux rglements de Justinien,
conus d'une manire peu rflchie, donnent une
dcision semblable quant la perte des arrhes,
mme dans le cas de convention conclue sans rserve de forme (sive in scriptis, sive sine scriptis,
venditio celebrata est) (g). Puisque, dans ce cas,
(f) L. 17 C. de fideinstr. (4, 21),

pr. J. de emt. (3, 23).
(g) Ainsi sont conus les
textes cits (note f).
deux
438
l'excution peut tre poursuivie par une action, il

n'existe aucune raison plausible qui justifie la
perte des arrhes.
Pour carter cette difficult, on a propos d'entendre les textes comme s'ils parlaient de contrats
qui ne sont point encore parfaits, et la conclusion
desquels il manque quelque chose; du cas o les
parties se seraient rciproquement promis de passer
un contrat de vente sur telle maison, mais ne
seraient pas encore tombes compltement d'accord sur les conditions (h). Cette explication est
inadmissible, par la raison que le caractre et la
destination des arrhes supposent parfaitement
tablies les conditions du contrat, comme un fait
dont les arrhes doivent tre une preuve (note b).
L'explication la plus simple, celle qui force le
moins la lettre des textes, est la suivante. Quand
un contrat est conclu, sine scriptis, et de plus
renforc par des arrhes, la partie qui refuse de
l'excuter peut certainement y tre contrainte par
une action, puisqu'elle est ds lors compltement
lie par le contrat; mais , de plus, elle supportera
encore la perte ds arrhes, comme peine de son
injuste rsistance (i).
(h)
Lauterbach,
112-
114. Vinnius et Schrader,

dans leurs notes sur les textes
cits des Institutes.

(i) Il faut donc, dans ce cas,
attribuer aux arrhes le caractre
Du
439
reste, toute cette controverse n'a pas
grande importance , vu que le montant des arrhes

est la plupart du temps d'une valeur minime, en
comparaison de l'objet de la convention mme.
Elle ne devient considrable que lorsqu'on attache
faussement au mot arrhes le sens de ddit pcuniaire (note d).
80.
1. CONTRAT. D. EFFETS. EFFETS RENFORCS
2.
(suite.)
Clause pnale.
AUTEURS
Puchta, Pandekten, g 231, et Vorlesungen (Courspublics),
231.
Stipulation 24.
,
,
334-342,
et les auteurs cits par le mme, p. 334.
Vangerow, p.
Liebe
On appelle clause pnale la promesse condition-
nelle de donner quelque chose, faite en vue de

provoquer l'accomplissement de l'obligation prind'une clause pnale et mme
dans le sens le plus, rigoureux
dont ce mot est susceptible
( 80, i). Plusieurs auteurs admettent sans fondement, que
la partie, qui veut maintenir le
contrat a seulement le choix
entre gagner les arrhes et poursuivre l'excution du contrat.

Ainsi Azoin L. 17 C. cit. et
Glossa ibid. La lettre des textes est peu favorable cette explication.
440
CH.
II.
cipale , accomplissement qui fera dfaillir la condition exprime.

On promet ainsi le plus souvent une somme
d'argent dtermine, mais on peut galement
choisir une autre chose, quelle qu'elle soit,
comme objet de cette promesse.
La clause pnale avait principalement lieu chez
les Romains sous forme de stipulation ; elle
pouvait aussi tre poursuivie en vertu d'un
pactum adjectum, dans le cas de contrat consensuel (a).
La condition peut consister dans un fait ou dans
une abstention de la partie qui promet.
En partant de l'ide que nous avons suppose,
on arrive considrer cet acte juridique comme
tant en petit une disposition pnale, fonde sur
une volont prive, puisque le promettant sera
pouss, par la crainte de payer la peine, faire
ou ne pas faire ce que veut le demandeur.
La forme la plus simple de cet acte juridique se
prsente lorsque la promesse stipule en est le
seul objet. Alors la peine seule est. comprise dans
l'obligation; l'opration, qu'elle a proprement
(a) L. 7 de servis export. (18, 7).
convenit, citra stipulationem,
ut poenam proestaret emtor... "
L. 6 1 eod. Le doute qu'lve le
premier texte sur la validit de
la convention pnale se fondait,

non pas sur sa forme dfectueuse,
mais sur son but prtendu immoral. Cf. sur ces textes Liebe, Stipulation, p. 307, 308.
80.
CONTRAT. EFFETS RENFORCS.
441
pour but de sanctionner, ne forme qu'une simple

condition, un simple moyen d'viter l'application
de la peine (6).
Quand la condition consiste ne point faire un
certain acte, le plus convenable est de fixer un
terme jusqu'auquel on devra s'abstenir de l'acte,
si l'on veut viter la peine ; si cette fixation
n'a pas eu lieu , la clause pnale ne sera dfaillie
qu'autant que l'acte sera devenu impossible (c).
Dans ce cas trs-simple la convention pnale
,
est analogue la convention obligatoire portant
sur l'acte mme. De mme que celle-ci contraint
directement faire l'acte, au moyen d'une action
qui a prcisment ce but, de mme la clause pnale conduit l'acte par un dtour, au moyen de
la crainte de l'action pnale. La clause pnale apparat alors comme un quivalent, arbitrairement
choisi, de la convention obligatoire, et, dans la
plupart des cas elle sera un moyen bien meilleur
,
(b) L. 44 5 de O. et A. (44, 7).
Si ita stipulatus sim : si fundum non dederis, centum dare

spondes ? sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione fundus, L. 68 de V. O. (45, t), L.
115 2 de 7. 0. (45, 1). A notre
cas appartient le premier exemple de ce texte : si Pamphilum
non dederis, centum dari spondes ? et
revient
plus tard par ces mots : si stipulatio non a conditione coepit,
veluti : si Pamphilum non dede
Papinieny
ris, tantum dare spondes? Il appelle donc notre cas une stipulatio a conditione incipiens,
par opposition la stipulation o
l'acte est promis d'abord, puis la
menace d'une peine vient s'y
joindre comme seconde stipulation.
(c) L. 115 pr. 1, 2 de V. O.
(45, 1). Il va tre question tout
l'heure de la solution donner
aux autres cas mentionns dans
le 2.
442
CH.
.
II.
de parvenir au but. Mais la clause pnale peut encore tre employe dans des cas o il serait impossible de faire porter la convention obligatoire sur
l'acte obtenir. C'est ce qui a lieu particulirement
dans le cas o deux personnes veulent assurer une
prestation , qui doit tre faite par un tiers, ou
un tiers (d).
Il importe donc peu, dans une clause pnale de
cette espce, que le crancier ait un intrt

propre l'acte, ou que le montant de son intrt soit en rapport exact avec la peine promise (e).
La clause pnale est moins importante, et se prsente moins frquemment sous la forme trs-simple suppose jusqu'ici, qu'applique et combine
comme il suit.
D'abord, on promet, par une convention obligatoire , le fait ou l'abstention mme, puis on
ajoute une clause pnale pour le cas o cette premire convention resterait sans excution.
haut 59, n. Il
en est ainsi quant au compromis
devant un arbitre, auquel les Romains cherchaient toujours
donner effet au moyen d'une
clause pnale, puisqu'ils n'ad(d) V. plus
mettaient pas la possibilit d'une

obligation directe d'excuter la
convention arbitrale.
(e) 19 J. de inut. stip. (3, 19),
L. 38 17 de V. O. (45, 1).
80.
443
Dans cette opration, la clause pnale apparat

comme renforcement de la convention obliga-
toire , et c'est l le motif qui nous amne en

traiter ici.
Elle opre alors de deux manires : d'abord,
en excitant encore l'excution, par la crainte
de la peine; ensuite, en facilitant la poursuite
des droits qui drivent de la convention principale.
dernier rsultat consiste en ce que le crancier est dispens de faire la preuve, souvent difficile et incertaine, du montant de son intrt (f) ;
il est galement dispens de la sommation qu'il
faut adresser au dbiteur pour le mettre en demeure : cette sommation n'est pas ncessaire pour
obtenir la clause pnale (g).
Ainsi, le but de la convention pnale est toujours le renforcement de la cause principale. Ce
serait donc mconnatre compltement le but de
la clause pnale, incontestable en rgle gnrale,
que de vouloir la traiter comme un ddit pcuniaire, moyennant lequel le dbiteur pourrait
s'exempter volont de l'accomplissement de la
convention principale (h). Il n'est cependant pas
Ce
(f) 7
J. de V. O. (3, 15), L.
11
de stip. prat. (46, 5).

(g) L. 12 C de contr. et comm.
stip. (8, 38), L. 23 de O. et A.

(44, 7).
(h) Lauterbach, de poena
444
CH.
II.
douteux que les parties ne soient libres d'attribuer

l clause pnale le sens d'un pareil ddit. Elle
figurerait alors, non comme renforcement, mais
comme affaiblissement de la convention principale. Mais cette signification ne s'entend pas
d'elle-mme ; elle ne peut rsulter que d'une dclaration expresse des parties.
Ce qui importe surtout, c'est de bien concevoir
le rapport qui unit la clause pnale la convention
principale. Ce rapport peut se prsenter de deux
manires : il peut tre cumulatif ou alternatif.
Le rapport est cumulatif, quand on peut exiger la fois l'excution de la convention principale et le paiement de la peine. Ce rapport ne
doit point tre prsum; il ne faut l'admettre
qu'autant qu'il rsulte d'une manifestation de volont particulire, ou des dispositions propres des
deux conventions (i).
conventionali, 65 Diss. vol. 3,
p. 439. C'est une situation tout
fait analogue celle des arrhes,
v. plus haut 79, d.
(i) L. 115 2 de V. 0. (45, 1)
... potest Sabini sententia recipi, si... ita concepta sit stipulatio : Pamphilum dari spondes ?
si non dederis, tantum dari spondes? quod sine dubio perumerit,
quum id actum probatur ut, si
homo datus non fuerit, et homo et
pecunia debeatur. De mme, L.
16 de transact. (2, 15). Les termes
particuliers des deux conventions
peuvent dmontrer une pareille
intention, sans mme qu'elle soit

expressment indique, si par
exemple le montant de la peine,
compar la valeur pcuniaire
que reprsente l'excution de la
convention principale, est relativement si minime qu'il est impossible que les parties aient pu
considrer la peine comme une
compensation de l'excution,
mais qu'elles aient d y voir
seulement une incitation nergique ne pas s'y soustraire.
Plus la peine est leve, plus
cette interprtation de la convention devient invraisemblable.
80.
445
alternatif,
qui constitue par suite

la rgle, existe quand on ne peut faire valoir la
fois les deux actions, mais seulement l'une des
deux. Il reste alors se demander laquelle des
deux doit tre intente. Les jurisconsultes romains distinguaient ici deux cas, suivant que la
convention principale tait une stipulation ou un
contrat bonoe fidei. Dans le premier cas, ils admettaient que la convention principale tait anantie quasi novatione, et qu'en consquence, la
peine pouvait seule tre rclame (k). Dans le
deuxime cas, le libre choix est laiss au crancier de poursuivre l'excution seule, ou la peine
seule (comme l'intrt de l'excution); et, de plus,
le demandeur a cet avantage qu'il n'est pas li par
le choix en question, mais qu'il peut, aprs avoir
intent l'une des actions, recourir encore l'auLe rapport
(k)
L.
44 6 de O. et A. (44. 7)
(Paulus) : " Sed si navem fieri

stipulatus sum, et, si non feceris,
centum, videndum utrum duae
stipulationes sint, pura et conditionalis, etexistenssequentis conditio non tollat priorem, an vero
transferat in se, et quasi novatio
prions fiat : quod magis verum
est. L. 115 12 de V. O. (45,
1) (Papinianus). Aprs les mots
cits plus haut dans la note i, le
texte continue : ... sed et si ita
cautum sit, ut sola pecunia non
soluto homine debeatur, idem
defendendum erit
quoniam
,
fuisse voluntas probatur,
ut homo
solvatur, aut pecunia petatur.
Le rsultat final est ici le mme

que dans le cas le plus simple,
mentionn plus haut dans la
note b. Pourtant les deux cas ne
sont pas identiques, puisqu'ils
diffrent l'un de l'autre par la
forme. Aussi n'y a-t-il point contradiction les traiter tous deux
diffremment sous un autre rapport, c'est--dire en ce qui concerne le dlai accord pour l'action (v. plus bas note n). Sur les
textes cits ici, spcialement le
premier, on a beaucoup discut
et beaucoup crit. Cf. Liebe,
Stipulation, p. 317-319, Van-
gerow, p. 339.
446
CH.
II.
tre, mais seulement pour rclamer ce qu'elle peut

peut faire obtenir en plus (l). La rgle qui gouverne ce deuxime cas s'applique en gnral au
droit actuel.
Pour complter cette thorie de la clause pnale, nous devons encore ajouter les rgles suivantes.
A. On se demande d'abord partir de quel moment la peine peut tre rclame.
S'il s'agit d'une abstention, la peine est encourue
et exigible ds que le fait contraire la convention
s'est produit.
Si c'est un fait qui a t promis, et qu'un dlai
ait t fix, la peine est encourue aussitt que
le dlai s'est coul sans rsultat; dans ce cas, aucune sommation n'est ncessaire (m).
S'il n'y a point de dlai fix, il faut, dans le cas
de simple convention pnale (note b), attendre
aussi longtemps que le fait est encore possible
(note).
Dans le cas de clause pnale ajoute une con-
(l) L. 41, 42, 71 pr. pro socio

(17, 2). L, 28 de act. emti (19, 1),
L. 10 1 de pactis (2, 14), L. 16
de transact. (2, 15) L. 40 C. eod.
(2, 4).
(m) L. 23 de O. et A. (44, 7), L.

12 6. de contr. et comm. stip.
(8, 38).
80. CONTRAT. EFFETS
RENFORCS.
447
vention principale, la peine peut tre exige aussitt que le fait, devenu possible, n'a cependant
pas t accompli (n).
B. En outre la question s'lve de savoir s'il
faut que le fait, base de la peine, soit imputable
au dbiteur, ou s'iidemeure affranchi de la peine,
quand il lui a t impossible d'empcher le fait
indiqu comme condition de cette peine. La rponse dpend du point de vue que l'on considre
comme principal.
S'attache-t-on la lettre de la stipulation,
c'est--dire au fait ou l'abstention en elle-mme,
comme condition d la peine, peu importe alors
qu'ils soient imputables au dbiteur; il invoquera
vainement, pour s'affranchir de la peine, l'impossibilit o il s'est trouv d'excuter la condition. Ainsi le dcidaient en effet les jurisconsultes romains pour la clause pnale simple (o),
et mme complexe, pourvu que la convention principale repost sur une simple stipulation mane
d'Une volont prive (p) ; dans ce cas peu importe
l'imputabilit du fait au dbiteur (q).
(n) L. 115 2 de F. O. (45, 1).

La dcision sur ce cas n'est pas
en contradiction avec la dcision
sur la simple convention pnale,
comme nous l'avons remarqu
(note k).
(o) L. 8 de V. O. (45, 1).
(p) C'est--dire sur une stipulatio conventionalis par opposition la proetoria ou judicialis.
L. 5 pr. de V. O. (45 1).
(q) L. 77 de V. O. (45, 1), L. 9
448
CH.
II.
Si, au contraire, on ne s'en tient pas la lettre
de la convention, mais au but de la clause pnale

indique plus haut, qui est de provoquer un fait
ou une abstention, il faut considrer l'imputabilit comme dcisive, puisque la crainte de la clause
pnale ne saurait produire d'effet, si le fait ou
l'abstention qu'elle devait provoquer est impossible pour le dbiteur. C'est ainsi que la logique devait amener les jurisconsultes romains
traiter les cas o la convention principale tait
bonce fidei, puisqu'ils ne s'attachaient alors qu'
l'quit; de mme encore certains cas de stipulations, par exemple prtoriennes et judiciaires,
dont le caractre avait pour principe la bona fides,
non la lettre rigoureuse de la convention (r). Il
de naut. foen. (22, 2). Dans les
deux textes on suppose le cas o
une somme d'argent devant tre
paye un jour dtermin, le

dbiteur est mort, et aucun hritier n'a encore fait adition.
L. 22 pr. ad L. Aquil(9, 2). Proinde si servum occidisti, quem
sub poena tradendum promisi,
Militas venit in hoc judicium.
(Cf. t. 21 2 eod. ut ejus
quod interest fiat aestimatio. ) Il

suit de l que le dbiteur qui a
promis sous une peine la proprit d'un esclave, n'est pas affranchi de la peine, parce qu'un
tiers tue l'esclave, et en rend

ainsi la tradition impossible.
Cette dcision est contredite en
apparence par la L. 69 de V. O.
Si homo mortuus sisti non
"
potest, nec poena rei impossibilis

committetur : quemadmodum si
quis Stichum mortuum dari stipulatus, si datas non esset, poenam
stipuletur. Le premier de ces
cas rentre dans les stipulations
prtoriennes, dont la rgle toute
diffrente va tre indique
l'instant (note s). Le second cas
suppose comme convention principale la promesse de donner un
esclave dj mort, promesse
nulle ds l'origine (L. 1 9 de O.
et A. (44, 7), L. 103 de V. O.(45.
1), qui rend galement nulle,
par suite, la convention pnale
accessoire.
(r) Cf. Systme, t. 5. Appendice XIII, Num. XIX, et Appendice XII, Num. VII, note c.
449
nous est parvenu en effet, touchant cette dernire

classe, un nombre suffisant de tmoignages dont
la concordance ne laisse aucun doute sur l'ide
des anciens jurisconsultes touchant la question (s).
Cette dernire ide est la seule qui puisse se concevoir dans le droit actuel, si bien que les effets
de la clause pnale ne sont applicables qu'aux dbiteurs auxquels l'inexcution de la convention
est imputable (t).
C. La rgle est que la clause pnale est une opration juridique permise et efficace; mais elle peut,
comme tout autre contrat, tre prohibe et sans
effet, si elle tend un rsultat illgal ou immoral.
A cette classe appartiennent les cas suivants :
Lorsque, grce une clause pnale ajoute un prt,
se dissimulent, sous un autre nom, des intrts
usuraires ; alors la clause pnale mme est nulle (u).
Est encore nulle la clause pnale qui compromet la libert de conclure ou de dissoudre un mariage (v) 1, ou bien la libert d'un testateur de r(s)L. 2 1, L. 4 pr. 1 si quis
caut. (2, 11), L.21 9 de receptis (4, 8), L. 69 de V. O. (45, 1).
En ce qui touche le dernier cas
qu'elle contient, v. plus haut
note q. Dans ces textes l'imputabilit est applique d'une manire trs-douce et bienveillante.
(t) Sur toute cette controverse,
les opinions sont trs-divises.

Cf. Wolff, Mora, p. 38 et s,
Vangerow, p. 337 et s.
(u) L. 44 de usuris (22, 1), L.
13 26 de act. emti (19, 1).
(v) L. 134 pr. de V. O. (45, 1).
L. 8 C. de inut. stip. (8, 39).
Les Allemands, comme autrefois les Romains, admettent le divorce.

29
SAVIGNY. T. II.
1
450
CH.
II.
gler ses dernires volonts (w). De mme toute

clause pnale qui favorise une action honteuse (x).
Au contraire, est permise et valable la clause
pnale inverse, qui, par une nouvelle incitation,
provoque l'obtention d'un rsultat moral. A cette
catgorie appartient le cas o un mari promet
sa femme, sous une peine pcuniaire, de ne pas
se rapprocher de son ancienne concubine; cette
convention s'appelle ex bonis moribus concepta sti-
pulatio (y).
3. Serment.
Comme un autre procd pour renforcer une
convention obligatoire, on peut encore citer le
serment, ce qui doit s'entendre ici du serment s'appliquant l'avenir (le promissoire). J'ai dj trait,
en un autre endroit, de ce mode de renforcement (z).
4.
Conventions accessoires, pouvant tre
ajoutes soit par le dbiteur lui-mme, soit par

une autre personne.
(w)L. 61 de V. O. (45,1).
(x) L. 123 de V. O. (45, 1).
(y) L. 121, 1 de F. O (45, 1).
(z) Systme, t. 7, 309. Cf.
aussi Puchta, Pandekten, 253,

et Vorlesungen (Cours publics),
253.
81.
CONTRAT. EFFETS AFFAIBLIS.
.451
catgorie appartiennent le cautionnement et le constitut, dont nous rattacherons l'examen la partie spciale des obligations.
A cette
5.
Droit d'hypothque.
Enfin, il faut compter parmi les. moyens les

plus nergiques de renforcer une obligation l'hypothque qui consiste rattacher artificielle,
ment le droit sur une chose (jus in re), une obligation. Ce point ne peut tre prsent d'une
manire satisfaisante qu'en corrlation avec le
droit des choses dans son ensemble.
81.
I.
CONTRAT. D. FFFETS.
EFFETS AFFAIBLIS.
Les effets rguliers du contrat ( 72) peuvent

tre modifis soit par renforcement (79, 80), soit
par affaiblissement. Les effets qui consistent dans
cet affaiblissement (et qui peuvent mme aller jus-
qu' un anantissement complet), vont maintenant tre prsents.

La plupart des influences extrieures qui peuvent amener cet affaiblissement ne sont pas particulires aux contrats mais communes toutes
,
452
les autres manifestations de volont. Aussi leur

nature a-t-elle dj t prsente relativement
celles-ci dans un autre endroit. A cette classe appartiennent la violence, le dol et l'erreur (a).
Mais l'espce d'influence que ces causes exercent
sur l'affaiblissent de la convention ne peut tre
mise en lumire ici, elle ne peut l'tre que dans
le droit spcial des obligations en la rattachant
aux dlits (b).
Un seul des cas qui rentrent dans cette classe
doit tre soumis en ce moment un examen
plus srieux; c'est l'impossibilit d'excuter,
qui peut rendre nulle l'obligation mme (c).
Il est vrai que l'ide et les diffrents motifs
imaginables de cette impossibilit ont dj t
tablis en les appliquant aux obligations en gnral. Il suffit donc de les rappeler ici propos des
contrats (d) : cette ide se rattache aux principes
suivants qui s'appliquent toutes les obligations.
ta) Cf. Systme, t. 3,
115.
114.
Notamment aux dlits dont

l'essence consiste non dans la
violation d'un droit matriel,
mais dans une intention contraire aux ides de justice (dloyaut et violence). Ceci n'est
vrai cependant que de la violence
et du dol au moyen de l'actio et
de l'exceptio metus. de l'actio et
de l'exceptio doli. Pour l'erreur,
la rgle est qu'elle n'affaiblit pas,
si ce n'est exceptionnellement,
(b)
les effets des contrats. Cf. Systme, t. 3, Appendice VIII, Num.

X, XI, XII.
(c) Cf.
Puchta. Pandekten,
220, Vorlesungen (Cours publics), 220. Onterholzner, Schuldverhaeltnisse (Obligations), t. 1, 100-102.

(d) Droit des obligations, t. 1,
37. Il est bon de consulter
aussi, sur ce point, les passages

suivants : Systme, t. 3, p. 302304 (p. .317-319 trad.), et t. 3,
121 124.
81.
453
Un acte peut tre impossible ou matriellement ou

ou juridiquement, Un acte contraire au droit
ou la morale est possible en lui-mme mais il
,
est trait dans les dcisions juridiques , spcialement en ce qui touche les obligations, comme
s'il tait impossible. On n'a gard qu' l'impossibilit qui a pour base la nature des choses
(l'objective), non celle qui se fonde sur un rapport personnel au dbiteur (la subjective).
Mais l'effet de l'impossibilit ne pouvait tre
expos en traitant des obligations en gnral.
Cette circonstance a ncessit un renvoi particulier la thorie des effets des contrats (e), renvoi
qui va tre vid prsentement, propos de notre
examen de l'affaiblissement des effets de l'obligation la suite d'influences extrieures.
L'impossibilit dont il va tre ici question ne
doit s'entendre que de celle qui existe au moment
o l'obligation prend originairement naissance,
c'est--dire o le contrat se conclut. Car si c'est

une poque postrieure que l'impossibilit se
manifestait (par exemple, si un cheval vendu
mourait avant d'avoir t livr), elle ne rentrerait
plus dans le plan de notre examen actuel (qui n'a
trait qu' l'origine premire des obligations), mais
(e)
Droit des obligations, t.
1,
p. 382 ; p. 414, trad.
454
CH.
II.
dans la thorie de la transformation des obligations ( 51), qui est soumise des rgles toutes
particulires.
Un aperu rapide des cas les plus importants
que mentionnent nos sources de droit, et dans
lesquels l'excution est considre comme impossible, peut servir d'introduction aux dcisions suivantes sur les rgles de droit elles-mmes, qui
doivent leur tre appliques.
L'impossibilit a le plus souvent trait aux obligations qui ont pour bt une dation, c'est-dire le transport de la proprit, ou mme la
jouissance de la proprit en son nom propre.
Cette dation est impossible, si la chose qui en
est l'objet n'a jamais eu d'existence (f), ou est prie (g), ou ne peut avoir d'existence, par exemple,
si c'est un animal fabuleux (h). De mme si les
principes du droit prohibent la proprit sur cet
objet (quod in commercio non est), comme une res
(f) Si, par exemple, pour citer
le cas ordinaire, les parties supposent faussement que la chose

donner existe ds prsent. Car
une convention sur une chose
que cette convention considre
comme pouvant exister vraisemblablement ou mme ventuellement dans, l'avenir (spes et res
sperata), est permise et efficace.
L. 8. L. 34 2 de contr. emt. (18,1).
(g) Citons comme perte incontestable la mort d'un esclave pu
d'un animal. La destruction

d'une maison ou d'une fort par
le feu ne constitue pas une perte
vritable tant que le sol subsiste.
Mais dans la pratique des affaires
on dcide qu'une altration si essentielle de la forme doit tre juridiquement considre comme
une perte. L. 57, 58 de contre emt.
((18, 1). Cf. Systme, t. 3, p. 284
(p, 297 trad.).
(h) 1 J. de inut. stip. (3, 19),
L. 97 pr.
V. O. (45, 1).
de
81.
455
sacra ou publica, ou un homme libre dont on aurait dispos comme d'un esclave ; de mme encore
si la chose donner est dj la proprit du
crancier, car elle ne peut devenir une seconde
fois sa proprit (i). De mme si l'objet de la
convention est une succession non ouverte, parce
que l'auteur prtendu vit encore (k). Enfin l'impossibilit peut avoir pour base certaines modalits comme dans le cas o la promesse est faite
,
sous une condition impossible (Z), ou renferme
dans un laps de temps impossible, ainsi lorsqu'une
personne promet Rome de payer une somme
d'argent Carthage le mme jour (m).
Aprs ce prliminaire, j'arrive aux rgles de
droit elles-mmes.
En premier lieu se place la rgle que toute obligation impossible doit tre considre comme
inexistante (w), sans faire aucune distinction
entre les diffrentes espces de conventions, et
sans avoir gard la connaissance des parties.
Cette rgle s'applique toutes les stipulations
o la promesse a port sur une dation ou sur un
(i)
1, 2
L. 1 9
J. de inut. stip. (3,

de 0. et A. (44, 7),
19),
L. 83 5, L. 103 de V. O. (45, 1),
L. 182 de H. J. (50, 17).
(k) L. 7, 8, 9 de hered. vel act.
(18.4).
(l)1.
31 de O. et A. (44, 7). Cf.
Systme, t. 3,
121-124.
(m) 5, J. de V. O. (3, 15).
(n) L. 185 de R. J. (50, 17).
Impossibilium nulla obligatio

est. I. 31 eod. (Elle cite le
pactum et la stipulatio l'un ct

de l'autre).
456
fait impossible (o). Elle s'applique en particulier

aux stipulations sous des conditions impossibles (p),
comme la promesse d'actes contraires aux moeurs
ou aux lois (q).
Plusieurs des textes cits mentionnent l'ignorance du crancier, ct de l'impossibilit d'excution (r). Ce rapprochement a tromp plusieurs
jurisconsultes, et leur a fait croire que cette ignorance tait la condition de la nullit de l'acte, si
bien que, par opposition ce cas, la stipulation

dut tre valable, si le crancier avait eu connaissance de l'impossibilit. Mais il est loin d'en tre
ainsi; bien au contraire, la connaissance du crancier ne pouvait tre qu'un obstacle nouveau, et
encore plus fort, la validit de la stipulation (s).
Cette mention n'tait probablement destine qu'
rendre saisissable pour le lecteur l'hypothse
d'une convention si peu raisonnable; peut-tre
aussi devons-nous l'entendre en ce sens que la
pr. de V. O. (45, 1).
Si stipulor, ut id fiat, quod
natura fieri non concedit, non
magis obligatio consistit quam
cum stipulor ut detur, quod dari
non potest... 1, 2 J. de inut.
stip. (3, 19), L. 1 9 de 0. et A.
(o) L. 35
(44. 7).
(p) L. 1 11,L. 31 de 0. et A.
(44, 7). Ici la vente se trouve
aussi mentionne ct de la
stipulation.
(q) L. 26, L. 27 pr. de V. O.
(45, 1), L. 15 de cond. inst. (28

(r) 1 J. de inut. stip. (3, 19).
veluti Stichum, qui mortuus
sit quem vivere credebat... 2
J. eod. quem servum esse credebat... L. 1 9 de 0. et A. (44.
7). naturali ratione inutilem
esse stipulationem, veluti si de
homine libero... facta sit stipulatio, inter eos qui ignoraverint
eum hominem liberum esse... "
(s) L. 31 de O. et A. (44, 7).
81.
457
stipulation tait nulle, quoique le crancier

ignort l'impossibilit (t) : on aurait pu en douter,
en se reportant la dcision diffrente donne en
cas de vente, et dont il va tre question maintenant.
La mme rgle, qui gouverne la stipulation,
s'applique aussi la vente, et mme d'aprs les
termes apparents de quelques textes, qui parlent
en gnral d'une manire aussi absolue qu'en cas
de stipulation (u).
Mais ce n'est l qu'une apparence. Car beaucoup d'autres textes, entrant plus avant dans les
dtails, s'accordent au contraire proclamer la
diffrence parfaitement tranche qui suit. Ou
le crancier, qui doit acqurir le droit (ici par consquent l'acheteur), ignore l'impossibilit, ou il
la connat. Et cette distinction n'a point exclusivement trait la vente ; il faut encore la faire pour
toutes les conventions de mme nature, comme
l'change, la dation en paiement, etc. (v).
Dans le premier cas, quand le crancier ignore
l'impossibilit le contrat est valable, et l'ache,
(t)
Vinnius
inut. stip.n. 3.
in
2 J. de
(u) L. 15
de cont. emt. (18,

pr.
1). Etsi consensum fuerit in
corpus, id tamen in rerum na-
tura ante venditionem esse desierit, nulla emtio est.

De
eod. ... nulla

L. 29 C. de evict. (8,-45).
mme, L. 34
venditio est.
L. 4,
Absolument comme pour l'viction , c'est--dire pour la vente
d'une chose qui n'appartient pas
au vendeur, mais un tiers.
(v)
458
CH.
teur doit une indemnit pour la chose qu'il ne

peut procurer directement. Quant la connaissance du vendeur, elle est tout fait indiffrente;
peu importe qu'il soit ou non averti de l'impossibilit (w).
Dans le second cas, lorsque le crancier connat
l'impossibilit, la convention est inexistante, et
il ne peut rclamer d'indemnit (x). Sur la nme
ligne que la connaissance relle du crancier, se
place une ignorance telle qu'elle ne peut rsulter
que d'une ngligence grossire de sa part (y).
Si nous comparons ces rgles les rgles absolues et toutes diffrentes de la stipulation, nous
devrons reconnatre que leur raison et leurs limites se trouvent dans le caractre bilatral, et aussi
bonee fidei de la vente et des contrats analogues.
- L'acheteur qui ignore l'impossibilit peut encore tre tromp par vendeur sur e d'autres points,
(w) 5 J. de emt. (3, 23), L. 4,

L. 62 1 de cont. emt. (18, 1).
L. 70 de cont. emt. (18, 1). L. 39
.3 de evict. (21, 2), L. 25 C. eod.
(8, 45). Les trois derniers textes
cits mentionnent aussi expressment le cas o le vendeur ignorait de son ct la situation de la

chose
(x) L. 6 pr., L. 34 2. L. 57,
3. X. 70 de cont. emt. (18, 1).
(y) L. 15 1 de cont. emt. (18,
1). Ignorantia emtori piodest,
quae non in supinum hominem
cadit. Sur la supina ignorantia
et la negligentia crassa Cf. I. 6

de jur. et facti ign. (22, 6). La
confusion d'un homme libre avec
un esclave pouvait eu particulier
se prsenter facilement (L. 5 de
contr. emt. (18, 1); aussi est-ce le
cas d'ignorance de l'acheteur le
plus souvent mentionn. Mais
c'est bien tort que quelques
auteurs ont voulu en profiter
pour restreindre la rgle entire
ce cas, qui est runi dans la L.
4 eod. avec plusieurs autres cas,
sans aucune distinction entre
eux.
81.
459
et dans ce cas l'obligation o se trouve celui-ci de

l'indemniser, est particulirement vidente. Plusieurs textes mentionnent mme l'emtor de ceptus (z). Mais ce serait une erreur que de voir dans
le dol de la part du vendeur le principe et la condition de son obligation d'indemniser l'acheteur.
raison pour rejeter cette ide, c'est

que cette obligation existe mme au cas o le vendeur ignore l'impossibilit d'excuter (note w):
Peut-tre la mention de Temtor deceptus a-t-elle
simplement t prise titre d'exemple, parce qu'en
cas de dol, l'obligation de l'indemniser est particulirement incontestable. On peut aussi attribuer
simplement l'expression deceptus, comme dans,
plusieurs autres textes, le sens indtermin d'acheteur tromp, qui laisse indcis le point de savoir si l'erreur a ou non pour cause la mauvaise
foi'du coeontractant (ad).
Si nous cherchons rattacher les rgles et distinctions que nous venons d'exposer pour la vente
et les conventions analogues, aux principes de
Une premire
(2)
J. de emt.
(3, 23). si
pro privatis vel profanis deceptus

a venditore emerit, habebit actionem ex emto...
62 1 de
contr. emt. (18, 1),
quod in...
terfuit ejus; ne deciperetur.)
(aa) Cf. L. 18 de his qui not.
(3, 2). Ea quae falsa existima-
"
L.
tione accepta est... De mme

aussi dans d'autres textes. Dans
la L. 7 l de except. (44, 1),. s
connue; se trouvent les expressions quod si deceptus sit in
re Cf. Savigny, vermischte
Schriften (Mlanges), t. 2. p. 342.
et Systme, t. 7, 335, k.
460
droit voisins qui rgissent ces mmes espces de

conventions, nous troverons une analogie incontestable dans la thorie de la garantie pour cause
d'viction. Il est vrai que l'viction, d'aprs son
essence, diffre compltement du cas ici examin
d'impossibilit objective, o l'on ne saurait jamais
trouver le principe de l'viction (bb). Mais les
rgles de droit qui s'y appliquent sont parfaitement identiques celles que nous venons d'exposer. La bonne ou la mauvaise foi du vendeur
est galement indiffrente en ce qui touche la
garantie pour cause d'viction. Au contraire,
l'obligation n'existe pas, si l'acheteur sait qu'un
tiers a le drot de l'vincer (cc).
82.
II.
DLIT. A. IDEE DE L'OBLIGATION QUI EN DRIVE.

SES DIFFRENTES ESPCES.
Comme les deux sources les plus gnrales et

les plus importantes des obligations, nous avons
indiqu plus haut : les

En effet, la raison qui empche l'acheteur d'obtenir la possession permanente de la chose
se trouve simplement dans sa
situation (personnelle) dfec(bb)
contrats
et les
dlits
tueuse en droit vis--vis de la

chose.
(cc)
L. 27 C. de evict. (8, 45),

L. 7 C. comm. utr. jud. (3, 38).
82. DLIT.
IDE ET ESPCES.
461
Jusqu'ici il a t question des contrats

( 52-81), maintenant nous allons nous occuper
des dlits comme deuxime source des obligations
au point de vue des ides et des rgles de droit
qui leur sont communes (a).
Tout dlit a son principe dans une violation du
droit ; on pourrait, par suite, tre tent de dfinir
les obligations rsultant des dlits, comme tant
les obligations rsultant de violations du droit.
Mais il s'en faut de beaucoup que la plupart des
violations du droit donnent naissance des actions
spciales et indpendantes; elles n'amnent que
la simple protection du droit, c'est--dire la
cessation ou la rparation qui doit intervenir, lorsque les vraies limites du droit, entre deux personnes, ont t transgresses par l'une d'elles.
Cette protection du droit sera le plus souvent assure par une action ou une exception, suivant que
le besoin de la cause exigera l'un ou l'autre; dans
bien des cas ce sera simplement une exception, et
non pas une action. La protection du droit con-,
siste donc dans le retour de l'tat de fait aux vrais
principes du droit, dans l'anantissement d'une
domination exerce par une personne qui n'en a
( 51).
(a) Cf. Systme, t. 5 210,211,
212.
Pue h ta,
Pandekten,
230,261, et Vorlesungen (Cours

publics), 230,261.
3
462
CH.
II.
pas le, droit, domination que nous pouvons ainsi

qualifier : un avoir injuste, illgitime.
La simple protection du droit que nous venons
de dcrire, correspond l'ide de droit d'action,
dont nous nous sommes, dj Occups ailleurs (b);

elle est compltement indpendante et de l'intention de l'offenseur et de sa connaissance des faits.
Comme cas pouvant servir d'exemples de ces
moyens de simple protection du droit, et bien diffrents des dlits, nous pouvons citer les suivants :
les actions qui drivent de la proprit, des servitudes, du droit d'hypothque; de plus, celles qui
drivent du prt, de la vente et des autres contrats. Ces dernires actions peuvent tre cites,
sans distinguer si elles s'appliquent au refus
d'excuter le contrat, ou aux modifications apportes par dol, faute ou demeure la teneur primitive du contrat.
En consquence, pour passer de l'ide de violation, du droit l'ide de dlit, laquelle nous
allons arriver, il nous faut ajouter cette premire ide un complment essentiel.
Nous devons donner le nom de dlit toute
violation du droit qui engendre une action propre
et particulire, indpendante de l'anantissement
(b) Cf. Systme, t. 5, 205.
82. DLIT.
dj cit de
463
IDE ET ESPCES.
l'avoir illgitime. L gt la diff-
rence entre les obligations rsultant des dlits, et

les simples droits d'action. Cependant tous deux
se ressemblent en ce que leur prsence suppos un
trouble apport un tat de choses conforme au
droit, et est destine combattre ce trouble.
Les obligations rsultant de dlits sont la plupart du temps sanctionnes par des actions spciales ; dans quelques cas assez rares, par de
simples exceptions. (c).
Elles se distinguent des autres obligations en ce
qu'elles peuvent toujours tre rattaches une
intention contraire au droit, qui peut consister,
ou dans la volont de commettre une violation du
droit (dolus) ou dans le dfaut de la diligence
(culpa), exige dans toute opration juridique.
Elles supposent donc ncessairement la possibilit
d'imputer l'acte la personne du dbiteur (d).
Les actions rsultant des dlits s'appellent
actions pnales, poenales actiones, parce qu'on
aperoit toujours en elles, un certain point de
vue, la nature d'une peine. Cette peine s'y montre sous les diffrentes formes qui suivent.
D'abord en ce que l'offenseur doit payer l'offens une somme d'argent, indpendamment de la
(c) Par exemple
ns doli et metus.
les exceptio-
(d) Cf. Systme, t. 3,

p. 41 (p. 42 trad.).
108,
464
CH.
II.
rparation qui compensera l'offense elle-mme, et

s'obtiendra, peut-tre mme a dj t obtenue
par une autre voie (souvent par une autre action).
Dans ce cas l'offenseur se trouve plus pauvre qu'il
ne l'tait avant l'offense, de la somme qu'il dbourse, et dont l'offens se trouve en revanche
d'autant plus riche. La somme payer est la
peine prive,
qui amne des deux cts un

changement dans l'tendue du patrimoine.
Ensuite en ce que l'offenseur doit l'offens, en
raison du dlit, rparation du prjudice qui est
rsult de la violation du droit. Dans ce cas
l'offens ne devient ni plus riche, ni plus pauvre
qu'il ne l'tait avant le dlit. Mais l'offenseur doit
dans tous les cas rparer le prjudice caus, mme
dans celui o il ne doit retirer du dlit aucun avantage, ou seulement un avantage minime en comparaison de la rparation. Donc, par suite de l'action,
l'offenseur peut (il ne doit pas toujours et ncessairement) devenir plus pauvre qu'il ne l'tait avant
le dlit. C'est cause de cette ventualit que
l'action est considre comme une peine au profit de l'offens, et que ces cas d'application
des actions rsultant des dlits doivent tre compts
parmi les actions pnales (e).
(e) Ce
rapport apparat on ne
peut plus clairement dans la doit
82. DLIT.
IDE ET ESPCES.
465
Pour distinguer nettement l'une de l'autre ces

deux applications des actions rsultant des dlits,
j'appellerai les premires : actions pnales bilatrales, et les secondes : actions pnales uni-
latrales.
ces deux espces d'actions pnales, les actions mentionnes plus haut
qui ont pour effet exclusif le maintien ou le rtablissement d'une situation juridique, et sont par
suite de simples moyens de protection du droit,
nous obtiendrons les trois classes d'actions suivantes :
Si nous comparons avec
Actions conservatrices
(de l'tat
ant-
rieur) ;
Actions pnales unilatrales;

Actions pnales bilatrales.
Chacune de ces classes d'actions a pour but de
sanctionner une classe correspondante d'obliga-
actio. Une personne perd cent

par le dol d'une autre; elle ob-
tient le remboursement de ces

cent-, elle reste donc dans la
mme position de fortune qu'avant le dol. Quant l'auteur du
dol, il a peut-tre par l gagn
ces mmes cent, que la victime
du dol a perdus, peut-tre seulement cinquante, peut-tre rien du
SAVIGNY.
T.
tout, s'il a tromp par malice,

non par cupidit. Dans le premier
cas, il ne devient nullement, par
suite de l'action, plus pauvre qu'il
ne l'tait avant le dol ; dans le
second cas il s'appauvrit de cinquante, dans le troisime cas, de
cent. C'est alors titre de peine
que toute la somme peut lui tre
demande.
II.30.
466
CH.
II.
tions. Les actions des deux premires classes concordent vers un but commun : rtablir au profit
du crancier une situation juridique altre, le
protger par suite contre une diminution de son
patrimoine; celles de la troisime classe tendent
une peine prive, et, par suite, l'extension de
la situation juridique du crancier ls.
Par quels moyens de droit spciaux peuvent tre
poursuivis ces diffrents buts; c'est l une question secondaire qui doit tre traite diffremment
pour chaque dlit en particulier. Celui qui a t
ls par un vol a une action conservatrice (la
condictio furtiva), au moyen de laquelle il recouvrera la chose vole ou sa valeur; mais, en outre,
il a une action pnale bilatrale (la furti actio)
pour obtenir une vritable peine prive. En cas
de brigandage ou vol avec violence, une seule et
mme action (l'actio vi bonorum raptorum) sert
la fois comme action pnale unilatrale et bilatrale. Celui qui a t dpouill recouvre par elle la
chose ravie ou sa valeur, et, en outre, comme
simple peine prive, la triple valeur du bien ravi (f).
Les actions qui tendent vers ce double but s'appellent mixtoe actiones; mais il serait illogique de
vouloir en faire une quatrime classe d'actions,
(f) 18, 19.
J. de act. (4, 6).
82. DLIT.
IDE ET ESPCES.
467
puisque ce nom indique seulement cette particularit qu'elles s'appliquent plusieurs cas.
A ce point de vue les obligations rsultant, des
dlits peuvent tre regardes comme synonymes
des actions pnales qui servent les faire valoir.
Cette ide est parfaitement exacte pour la plupart
et les plus importantes de ces obligations , mais
non pour toutes; car il y a aussi plusieurs obligations rsultant de vritables dlits, dont les consquences, qui peuvent cependant consister proprement en une peine prive, peuvent aussi tre
poursuivies par des formes et moyens de droit
tout autres que des actions proprement dites ;
ceci se rencontre spcialement pour les dlits qui
se rattachent au droit des actions et la procdure.
Dans cette classe rentrent plusieurs des cas o
l'on se fait justice soi-mme; quand un crancier
emploie ce procd contre le dbiteur , il est puni
par la perte de sa crance (g). Cette peine prive
est donc sanctionne non par une action, mais bien
par une exception. Quand, dans une action sur
la proprit, le possesseur nie sa possession,
il est puni par la perte de cette possession qu'il
(g) L. 12 2. I. 13 quod metus (4, 2) jus crediti non habe-
L. 7 ad. L. Jul. de vi priv(48, 7).
bit.
468
CH.
II.
doit transfrer au demandeur, si bien que c'est

lui qu'incombe alors le rle de demandeur (h).
Cette peine n'est donc pas sanctionne par une
action propre, mais l'occasion d'une autre qui
se trouve tre une action conservatrice. Quand,
l'inverse, un non-possesseur se donne de mauvaise foi pour le possesseur, il doit se soumettre ,
titre de peine , jouer ce rle de possesseur,
et dfendre l'action en revendication. Il en est
de mme quand le vritable possesseur abandonne
de mauvaise foi la possession , uniquement en vue
de rendre plus difficile, ou mme impossible
celui qui veut intenter la revendication, la poursuite du droit auquel il prtend (i). Il y a quelques actions o le dfendeur, qui nie de mauvaise foi les faits, doit payer , titre de peine,
le double de la valeur du litige (k). Ici la peine
n'est donc point poursuivie par une action particulire, mais par l'action principale, qui amne
seulement, raison du dlit une condamnation
plus leve.
Avec l'ide d'action pnale ne doit pas tre confondue l'ide d'action de vindicte(l). Par l on doit
(h) L. 80 de rei vind. (6, 1).
(i) L. 25, I. 27 3 de rei vind..
(6, 1), L. 131, L. 157 1 de R. J.
(50, 17). Ce sont les deux cas de
ficta possessio.
(fc)
Lib. 4,
26
J. deact. (4, 6),
Gaius,
Paulus, I,
19.
Cf, Puchta, Pandekten, g 271(l) Cf. Systme, t. 2, 73, t. 5,
212 p, 60 (p. 65 trad.).
9,171;
83. DLIT. PEINES PRIVES.
469
entendre les actions qui ont pour rsultat tantt une

peine tantt un autre droit se rapportant aux biens;
mais ce n'est pas comme but, c'est en le considrant seulement comme moyen et procd qu'on
poursuit ce rsultat ; le but tant un but de moralit, ou mme d'intrt public. Ces actions
peuvent tre en mme temps des actions pnales proprement dites, et la plupart ont mme ce
caractre; ainsi l'action d'injures, et de plus toutes les actions populaires (m). Mais il y en a aussi
qui ne peuvent tre intentes que comme actions
pnales : ainsi la inofficiosi querela et l'interdit
quod vi aut clam.
83.
II.
DLIT. B. PEINES PRIVES.
Parmi les obligations rsultant des dlits, dont

nous nous occupons actuellement, il s'en trouve
une qui rclame de prfrence un examen plus
attentif. Bien des doutes et des controverses se
sont, en effet, levs son sujet parmi nos auteurs. C'est l'obligation une peine pri(m) La nature propre des ac-
tions populaires va tre discute

( 83). C'taient des actions p-
nales, bien qu'elles n'eussent pas

pour principe une obligation.
470
ve.
Nous avons dj dit qu'elle se poursuivait

chez les Romains au moyen d'une action pnale
bilatrale ( 82).
Cette obligation appartient par son but, la peine,
ce grand domaine du droit criminel, qui constitue une branche spciale du droit public (a). Je
ne veux pas dire qu'elle a simplement avec lui
de l'analogie et de l'affinit, mais qu'elle prsente
une double nature et appartient vritablement
deux divisions du droit : au droit criminel par son
principe et son but; au droit priv par sa forme
et ses effets.
Mais pour arriver une conception plus complte du rapport entre l'obligation que nous venons de dsigner et le droit criminel proprement
dit, tel qu'il figure dans le droit actuel, il est ncessaire d'examiner plus attentivement la nature
gnrale du droit criminel.
Le but de la peine peut tre dfini de plusieurs
manires trs-diffrentes ; et chacune de ces dfinitions prsente une exactitude relative, mais
secondaire. Pour nous, nous devrons considrer
comme but principal la rparation judiciaire; mais
ct d'elle, les buts suivants revendiquent aussi
notre attention: d'abord l'intimidation qui se
,
9, note
c.
471
produira de deux manire; intimidation par la

menace lgale d'une peine, et intimidation par la
peine inflige elle-mme ; ensuite l'amlioration
du coupable; enfin la rpression de la vengeance
et de la justice prives , causes de troubles pour
l'ordre lgal, qui dominent surtout aux poques
o la socit n'a encore atteint qu'un dveloppement incomplet. Tels sont les buts auxquels tendent aussi bien les peines prives que les peines
publiques ; c'est particulirement le dernier de ces
buts (la rpression de la vengeance prive) qu'on
poursuivait par les compositions du vieux droit
allemand comme par les peines prives romai,
nes (b).
Les pnalits, c'est--dire les chtiments
qui constituent l'excution de la peine, sont en
gnral fort variables. A cette catgorie appartiennent la mort, les restrictions apportes la
libert (par emprisonnement, travail forc, exil),
la privation des droits politiques, la privation
totale ou partielle du patrimoine.
L'obligation une peine prive ne consistait
Dj les Douze Tables,

propos de la furti et de l'injuriarum actio, faisaient cette rserve
expresse que le simple pacte suffisait pour carter la peine, d'o
mme dans le dernier tat du
(b)
droit le pacte teignait dans ces

cas l'action ipso jure, non (comme
dans les autres cas) seulement
per exceptionem. L. 17 1 de
pactis (2, 14); Gellius, XX, 1,
Fcstus, v. Talio.
472
dans le droit romain, sauf un petit nombre d'exceptions appartenant au trs-ancien droit (c),
qu'en somme d'argent que l'offenseur devait payer
l'offens ; par l celui-l devenait plus pauvre ,
ceiui-ci plus riche, qu'ils ne l'taient tous deux
avant le dlit. Plusieurs motifs peuvent avoir
concouru faire tablir ce principe , et lui donner son extension et sa signification. L'appt de
l'argent devait exciter l'offens intenter l'action,
et faire ainsi infliger la peine, dans l'intrt
public de la justice. C'est par l que la vengeance
prive devait tre le plus srement rprime.
Les actions populaires avaient avec les cas dj
mentionns cette analogie que le dfendeur devait
payer au demandeur une peine prive en argent (d).
Mais elles n'avaient point pour principe une obligation, puisqu'elles ne supposaient pas deux personnes individuellement places, comme offenseur
D'aprs les Douze Tables,

la peine fixe pour l'actio furti
manifesti tait, quand le voleur
tait un homme libre, la flagellation et l'addiction au vol; quand
c'tait un esclave, la flagellation
et la mort par prcipitation (Gellius, XI, 18) ; l'addiction produisait aussi d'ailleurs un enrichissement. La peine fixe pour l'action d'injures un cas de rupture
ou d'amputation d'un membre
(membrum ruptum) tait le talion,
exclusif de tout enrichissement
(e)
(Festus,
v. Talio). Mais ces
peinesfurentabolies de trs-bonne
heure, et il ne resta plus que des
peines prives pcuniaires.
(d) Il se prsente cependant un
cas o la peine de cent aurei
tait compte moiti au demandeur, moiti la caisse de l'Etat ;
c'est le dlit prvu par le Sc. Silanianum, L. 25 2 de Sc. Silan.
(29, 5). Dans un autre cas la
,
peine tout entire va l'Etat.
L. 3 de term. (47, 21).
83.
DLIT. PEINES PRIVES.
473
et offens, l'une vis--vis de l'autre (e) ; le demandeur exerait simplement un droit civique gnral,
pour protger , par le moyen de la peine, un intrt public (de politique, de police, de moralit) (f). Quand, dans ces sortes de cas, une personne tait spcialement offense et intresse,
l'action n'en restait pas moins une action populaire; la partie intresse avait seulement le droit
d'tre prfre tout demandeur non intress
qui aurait intent l'action eh mme temps qu'elle (g).
Quant la juridiction comptente, notre
ordre d'ides actuel n'exige que la remarque suivante. Pour les crimes et les peines publiques
,
la judicature a successivement pass, chez le peuple romain, par des formes trs-diffrentes, et
elle a t souvent modifie. A l'poque de la constitution rpublicaine furent rendus un grand
nombre de plbiscites qui fixrent, pour des d,
lits particuliers, la manire de procder sous des
h. 11, L. 12 pr. de V. S.
(50, 16). Celui qui exerce une
actio ex delicto, est creditor de
son adversaire ; celui qui exerce
une actio ex populari causa ne
l'est pas. Il le devient cependant
par la litiscontestation. parce
qu'elle engendre une obligation.
(f) L. 1 de pop. act. (47, 23).
Eam popularem actionem dicimus quoe suum jus populi tuetur.
L. 43 2 de proc. (3, 3). In
(e)
popularibus actionibus, ubi quis

quasi unus ex populo agit... Les
cas d'application se trouvent dans
les textes suivants : L. 7-9 de
jurisd. (2, 1). L. 5 g 6, 13 de his qui
effud. (9, 3), L. 3 pr. 10, 12 de
sep. viol. (47, 12), L. 3 pr. de
term. (47-21), L. 40-42 de oedil.
d. (21, 1),
(g) L. 3 1, L. 6 de pop. act,
(47, 33).
474
prteurs spciaux, et aussi, en grande partie, la

peine. Ces instances furent appeles publica judicia, les dlits qu'elles rprimaient publica crimina. Mais ct d'eux subsista un nombre toujours croissant de dlits soustraits ces rgles
et dsigns par l'expression 'extraordinaria crimina.
A cet gard, les actions populaires diffraient'
compltement des actions pnales, et aussi des
actions qui sanctionnaient les obligations rsultant des dlits. Ces deux sortes d'actions taient
portes devant la juridiction civile ordinaire,
c'est--dire devant la mme juridiction que les
contestations sur la proprit et les contrats.
Elles taient donc places sous la direction du
prteur civil, et la procdure suivre comportait beaucoup moins de changements que la procdure applicable aux dlits et aux peines publiques.
Une tude plus importante, dans notre ordre
d'ides, que celle de la juridiction comptente,
est celle des personnes dont l'impulsion provoquait la procdure pnale. En gnral,
on peut concevoir ce point organis d'une double
manire. Cette impulsion peut tre place dans
les mains d'officiers publics (c'est la marche suivie dans les temps modernes); mais elle peut
475
aussi tre laisse l'initiative des particuliers (h).

C'tait l l'ancienne rgle romaine. Elle s'appliquait aux poursuites, relatives aux dlits et aux
peines publiques, et considres comme un devoir
civique commun; de manire cependant que, dans
la plupart des cas, un accusateur intress au
dlit pouvait rclamer la priorit sur toute personne non intresse, quand tous deux poursuivaient l'action en mme temps. Cette rgle s'appliquait d'autant mieux aux actions pnales qui
sanctionnaientles obligations rsultant des dlits,

que ces actions, naturellement, ne pouvaient tre
intentes que par l'offens. Mais elle s'appliquait
aussi mme aux actions populaires ; dans ce cas,
la priorit tait encore acquise au'demandeur intress sur le demandeur non intress (note g).
D'ailleurs, on rencontre dj dans le droit romain postrieur des cas o la poursuite des dlits
ne peut tre exerce que par des officiers publics.
Mais cette procdure n'apparat que d'une manire restreinte, et seulement comme exception
la rgle (i).
Si nous embrassons dans un coup d'oeil gnral les points de comparaison que nous venons de
(h) Cf. Systme, t.1, 9, note c.
(i) Biener, Beitraege zur Ges-
chichte des Inquisitions Prozes-
ses (Documents pour l'histoire,

de la procdure inquisitoriale),
chap. 2.
476
prsenter entre les peines prives qui drivaient

des obligations rsultant des dlits, et les peines
publiques rsultant directement du dlit, nous
trouverons que la diffrence essentielle qui les
spare ne consiste pas dans la peine pcuniaire :
celle-ci se retrouve, en effet, dans plusieurs dlits publics (k); ni dans l'enrichissement du demandeur : cet enrichissement se prsente galement dans les actions populaires, qui, pour la
forme, se rapprochent davantage des accusations
rsultant de dlits publics. La diffrence essentielle consiste en ce que, dans les obligations rsultant des dlits, la mise en action de la procdure pnale n'a pas pour principe un droit et un
devoir communs tous les citoyens mais la li,
bre rsolution de l'offens, de l'arbitraire duquel
il dpend de poursuivre l'action pnale, ou de la
laisser tomber, et qui peut exercer ainsi une espce de droit de grce.
Sous le gouvernement imprial, il s'introduisit

un notable changement dans le systme des peines prives; ce changement parat mme -avoir
(k) Exemples : L. 2 2 de L.
Julia de ann. (48, 12), L. 4 5 ad
L. Jul. pecul. (48, 13), L.

eod., I. 13 eod.
2,
83.
477
DLIT. PEINES PRIVES.
commenc un peu plus
tt, car, au temps des ju-
risconsultes classiques, il nous apparat comme

bien arrt. Les peines prives durent se montrer
souvent inefficaces, notamment lorsque l'offenseur
tait une personne sans honneur ni fortune (l) ; en
mme temps, le motif qui les avait fait tablir,
la crainte des vengeances prives, dut paratre
moins puissant, mesure que l'influence gouvernementale se dveloppa davantage , et que les
moeurs devinrent gnralement plus douces. De l
vint la nouvelle rgle suivante, la place de celle
expose jusqu'ici, et qui avait rgn dans les
temps anciens. Toute personne qui pouvait, par
suite d'un dlit, rclamer une peine prive , avait
maintenant le choix ou de faire valoir cette action, comme antrieurement, devant le juge civil, ou de se prsenter devant le juge criminel,
comme accusateur dans un extraordinarium crimen. Choisissait-il ce dernier moyen, le juge criminel devait dans tous les cas pourvoir d'abord
la rparation du dommage caus (par exemple
la restitution de la chose vole) ; mais il tait laiss
compltement l'apprciation du juge de savoir
(l) L. 35 de injur. (47, 10). Si
quis injuriam atrocem fecerit, qui

contemnere injuriarum judicium
possit ob infamiam simm et eges-
tatem, praetor acriter exequi hanc

rem debet, et eos, qui injuriam
fecerunt, coercere.
478
CH.
II. SOURCES
DES OBLIGATIONS.
quelle peine publique il devait en outre prononcer.

La voie de l'action pnale devant le juge civil
tait alors ferme (m).
Les remarques suivantes pourront servir
mettre dans tout son jour cette importante innovation.
Elle est d'abord applique expressment et avec
une nergie particulire, au vol (n), et l'injure (o). Mais, en outre, elle est aussi proclame
comme rgle gnrale pour les actions pnales qui
drivent des obligations rsultant des dlits (p).
Nous pouvons-carter compltement en ce moment la question complique de savoir comment
doit se rgler la concurrence entre plusieurs actions rsultant de dlits et de peines publiques,
et aussi la question de savoir si un seul et mme
fait matriel comporte en soi l'ide de plusieurs
violations du droit, et par suite peut tomber en
mme temps sous l'application de diffrentes lois
pnales (q). Nous voulons au contraire nous res(m) L. 56 1 de furtis (47, 2).
(n) L. 56 1, t. 92 de furtis
(47, 2).
(o) 10 J. de injur. (4, 4), L. 6,
L. 45 de injur. (47, 10).
(p) L. 3 de priv. delictis (47, 1).
La gnralit apparente de ce
texte ne doit cependant pas tre

prise la lettre ; il ne dsigne que
les actes qui avaient une nature
criminelle. Pour un damnum in-
juria datum, personne ne pouvait
prtendre exercer un extraordinarium crimen, et cependantl'octio L. Aquilioe naissait certainement ex maleficio.

(q) Cf. Savigny, Vermischte
Schriften (Mlanges), t. 2, Num.
XXXVH, et Systme, t. 5, g 234.
La thorie que j'expose ici est
combattue en dtail par Vange-
row,
572.
479
treindre au simple cas auquel se rapporte en

droit romain la nouveaut que nous signalons. Il
faut donc supposer un cas o le mme fait matriel n'offre de culpabilit qu' un seul point de
vue; il s'agira, par exemple, d'un vol simple. En
pareil cas, l'offens aura le choix entre l'action
ayant pour but une peine prive, et l'accusation
ayant pour but une peine publique, la suite d'un
extraordinarium crimen.
Si l'on considrait cette innovation d'une manire abstraite, si bien que toutes les obligations
rsultant de dlits dont nous nous sommes occups jusqu'ici devinssent en mme temps des extraordinaria crimina dans la pleine acception du
mot, l'offenseur devrait alors s'attendre voir
l'offens intenter contre lui l'action pnale devant
le juge civil, et, d'autre part, quelque tranger
l'accuser devant le juge criminel, de faon qu'il
serait frapp d'une double peine, car il n'est pas
dit expressment que dans ces cas, le droit com,
mun tous citoyens de poursuivre l'accusation
devant le juge criminel n'existe plus. Mais l'esprit de l'innovation conduit certainement permettre l'offens exclusivement d'exercer le
choix dont il s'agit; et les expressions du texte
qui consacre d'une manire gnrale cette nouvelle rgle (note p), confirment compltement cette
480
CH.
II. SOURCES
DES OBLIGATIONS.
manire de voir. De plus, l'admission d'une double peine pour un vol simple, ou un autre dlit
priv galement simple, serait entirement en opposition avec les principes gnraux, et ne pourrait se justifier par aucun motif, mme apparent.
Nous ne trouvons qu'un seul cas o la peine
publique existe encore ct de la peine prive.
Quand un fermier d'impts peroit un impt indment , il doit, en outre de la restitution de l'argent peru, fournir comme peine le triple, ou le
simple de la somme, suivant qu'il a ou non employ la violence pour commettre son dlit. Et
de plus, il est encore soumis une peine publique arbitraire (r). Mais ici, il est tout fait vident qu'il n'a pas commis une violation de droit
simple, mais qu'il a au contraire runi dans un
seul et mme fait matriel deux violations du
droit trs-diffrentes, dont chacune mrite une
peine entire (note q). Car le fermier d'impts a
ls d'abord le droit de la personne prive, dont
il a pris arbitrairement l'argent, ensuite l'intrt
de l'Etat, que compromet toujours l'exercice illgal des prrogatives confies par lui. Le texte
(r) L. 9 5 de publicanis (39, 4).
Quodillicitepubliceprivatimque
exactum est, cum altero tanto
passis injuriam exsolvitur : per
vim vero extortum cum poena tri
pli restituitur. Amplius extra ordinem plectuntur : alterum enim

utilitas privatorum, alterum vigor publicae disciplinas postulat.
481
cit (note r) distingue et reconnat clairement ce

double effet de l'acte.
La peine publique, ainsi place ct de la peine
prive, au choix de l'offens, parat avoir mieux
rpondu aux ncessits de l'poque rcente que la
peine prive. Au moins les anciens jurisconsultes
remarquent-ils que, de leur temps, la peine publi-
que est plus frquemment applique (s).

C'est ainsi que l'ancien systme des peines prives
nous apparat dans une certaine mesure comme
vanoui.
Tel est l'tat o nous trouvons les peines prives dans le droit de Justinien ; et ce droit est la
source d'o l'Allemagne les a reues.
En Allemagne existait, une poque trs-ancienne, un systme de peines prives dont l'application avait reu beaucoup plus d'extension que
chez les Romains. Les anciennes lois populaires
contiennent en grande partie des tableaux de
peines pcuniaires, videmment destines carter les vengeances prives. Ces compositions des
lois populaires ontincontestablementcessde bonne
heure d'tre en usage. A leur place s'est dve-
furtis (47, 2). Meminisse oportebit, nunc furti plerumque criminaliter agi, et eum,
qui agit, in crimensubscribere...
I. 45 de injur.
(s) L. 92 de
SAVIGNY.
T. n.
(47,10) De injuria nunc extra ordinem ex causa

et persona statui solet...
31
482
lopp un systme progressif de droit criminel,

bas sur des peines publiques, et perfectionn
dans la premire moiti du seizime sicle par une
grande loi de l'Empire, et depuis, l'envi, par les
lgislations d'Etats isols. De plus, la procdure
criminelle a t perfectionne et assise sur le
principe de l'action d'officiers publics.
En cet tat de choses, aurait d surgir depuis
longtemps la question de savoir comment le systme romain des peines prives, combin avec le
droit d'option de l'offens, que nous avons expos
plus haut, s'tait maintenu dans la lgislation
criminelle du pays, qui a suivi une toute autre
direction.
Cette question, touchant la persistance et la
validit des peines prives romaines, question de
tout temps traite et vivement controverse, va
tre tudie maintenant.
84.
II.
DLIT. B. PEINES PRIVES, DROIT ACTUEL.

AUTEURS
(a)
Thomasius, de usu actionum poenalium. Halae, 1693, (Diss. vol. m'

n 20).
(a) Les trois premiers de ces
auteurs nient que les peines pri-
84.
DLIT. PEINES PRIVES. DROIT ACTUEL.
Gonne, de poenis lucro actoris cedentibus. Erlangae ,

Gluck, t. 3, p. 551.
Gruner, de poenis Romanorum privatis.
483
1747.
Lips., 1805.
La controverse ne concerne pas les actions unilatrales : personne ne doute, par exemple, que
l'actio legis Aquilioe ne soit encore en vigueur
aujourd'hui, en tant qu'elle procure la simple rparation du dommage caus (b). La controverse ne
touche donc qu'aux peines prives. Elle laisse
mme de ct quelques actions qui, bien qu'tant
accordes au double, ne le sont pas comme peines, mais comme estimation spciale et positive
de l'intrt de la personne lse. A cette classe
appartient l'actio de tigno juncto contre le possesseur de bonne foi d'une construction qui contient
des matriaux appartenant autrui (c). De mme
l'actio de rationibus distrahendis, qui est accorde, concurremment avec l'actio tuteloe, au choix
ves soient encore en vigueur aujourd'hui ; le quatrime l'admet
(mais avec des restrictions).
(b) Thomasius conteste, il
est vrai, C. 3 15, la validit de la
doli actio, non comme tant une
action pnalequi tend un simple
ddommagement, mais par ce motif erron qu'elle ne se rencontrait
qu' ct des stricti juris actiones,
que nous n'avons plus. Il oublie
que cette action ne s'applique pas
seulement aux rapports contractuels, mais tout dol qui cause
prjudice autrui, mme ind-
pendamment d'un contrat quelconque.

(c) L. 7 10 de adq. rer. dom.
(41, l), L. 23 6 de R. V. (6 1).
Contre le possesseur de mauvaise
foi il existe une action pnale.
L. 1,2 de tigno juncto (47, 3). Cf.
Westenberg, de causis oblig.
Diss. 6 C. 2, 3. Au reproche de
duret contre le possesseur de
bonne foi, on rpond que ce possesseur est libre d'enlever et de
rendre les matriaux, en payant
les frais de la dmolition.
484
CH.
II.
de l'ayant droit, comme reprsentant simplement

son intrt (d), et sans prjudice des actions pnales qui pourraient encore tre intentes. Ces actions sont donc encore applicables aujourd'hui,
quelle que soit notre dcision sur la controverse
dans laquelle nous allons pntrer.
Il faut dire la mme chose des actions populaires , qui sont aussi certainement de vritables
actions pnales, et mme des actions pnales bilatrales ; mais elles ne se fondent pas sur des obligations ( 83), et, par suite, ne rentrent pas dans
le domaine que nous nous sommes trac pour toute
notre tude actuelle. Il faut dcider, par la
raison suivante, qu'on ne saurait plus leur attribuer d'application actuelle. Elles taient, en effet,
indissolublement lies un rapport public des citoyens romains, dont nos ides actuelles (qu'elles
soient monarchiques ou rpublicaines) n'ont conserv aucune" trace. Tout citoyen romain, sans
distinction, se posait en procureur de l'Etat, poursuivant une peine pcuniaire dans l'intrt public;
et on lui attribuait comme une espce d'indemnit,
pour ce devoir public, la somme objet de la condamnation.
(d) I. 1 19-23, L. 2 de tuteloe
(27, 3), L. 55 1 de admin. (26, 7),
Cf. Systme, t. 5, p. 58,59(p.63,64
trad.). Il est remarquer que

les deux actions ainsi runies drivent des Douze Tables.
DROIT ACTUEL.
485
Mme aprs avoir reconnu les limites ainsi traces de la prsente controverse, son tendue et
son importance restent toujours capitales, et sa

signification parat plus grande que dans la plupart des autres controverses qui s'lvent si souvent sur le domaine du droit romain actuel.
Les motifs invoqus ordinairement par les partisans des deux opinions extrmes sont d'une nature
si abstraite, qu'ils sont peu propres conduire
une solution finale convaincante.
Des partisans de la validit actuelle des peines
prives romaines s'appuient d'abord sur l'admission, que personne ne conteste, du droit priv
romain dans son ensemble (e) ; mais la question
est prcisment de savoir si, dans le cas dont il
s'agit, il y a un motif pour faire exception cette
rgle. Ils se fondent ensuite sur quelques dcisions dans la jurisprudence qui auraient des peines
prives (f) ; mais ces cas sont si rares, qu'ils ne
peuvent tre invoqus comme tmoignage du maintien actuel des peines prives. Ds lors les adversaires de ce systme ont de bonnes raisons pour y
voir simplement des erreurs de quelques tribunaux (g).
(e) Gruner, p. 38.

(f) Gruner,
p. 40.
(g) Cf. Systme, t. 1, p. 97, 173

175 (p. 94, 174-176 trad.). La
486
Les adversaires du maintien actuel des peines

prives soutiennent qu'elles auraient t abroges
n'auraient
plutt
qu'elles
le
ou
non-usage,
par
jamais t admises en Allemagne avec le reste du
droit romain. A supposer mme qu'il ne se soit pas
prsent un seul cas d'application effective de ces
peines, et le contraire vient d'tre dmontr
(note f), cette circonstance ne serait pas dcisive;
car le droit romain n'enjoignait pas directement
aux juges d'appliquer les peines prives, il abandonnait cette application la libre volont de
l'offens. Si donc il est arriv par hasard que ces
peines n'aient pas t employes, il n'y a l aucun
motif pour nier la persistance et la validit de ces
rgles de droit (h). Nous ne serions autoriss
le faire qne si l'on nous montrait des cas o l'offens aurait rclam la peine prive, et o le juge
la lui aurait refuse. En second lieu, on fait
valoir la raison que les peines prives auraient
essentiellement pour but de rprimer la vengeance
prive, qu'en raison de nos moeurs nous ne devons
plus apprhender (i). Mais on rpond avec raison
que cette considration peut bien dterminer le
lgislateur abolir les peines prives, mais non
raison la plus spcieuse en faveur
de cette opinion, c'est qu'elle est
reconnue par la Carolina, art. 157,
158. Il va en tre question en d-
tail tout l'heure (84, p).

(h) Gruner. p. 42.
(i) Gonne, 31, 32.
84. DLIT. PEINES PRIVES. DROIT ACTUEL.
487
le juge en rejeter l'application, tant qu'elles

n'ont point t abroges par le droit positif (k).
Enfin on pourrait faire valoir comme troisime
argument que les peines doivent servir maintenir le caractre sacr du droit, et qu'il serait en
contradiction avec les sentiments vrais de la nation allemande que l'offens arrivt s'enrichir
par elles. Cet argument se rfute trs-aisment
et trs-srement ainsi. Dans les anciennes lois
populaires allemandes le systme des peines pri,
ves tait beaucoup plus gnralement et plus
exclusivement appliqu que dans le droit romain.
Une loi de l'Empire, de 1495), menace les perturbateurs de la paix publique d'une amende de deux
mille marcs d'or, dont la moiti est 'acquise la
personne lse. La mme peine est renouvele
dans une loi de l'Empire de 1548 (l). La Carolina
,
dispose galement, pour le cas de vol, qu'une
peine pcuniaire sera paye au vol (note g).
Pour arriver plus facilement la solution finale
de la controverse je chercherai dgager d'abord
,
la partie de la question dont je crois la dcision
tout fait certaine, et circonscrire ainsi tous

les points douteux dans les limites les plus troites
Gruner, p. 44.
(l) Neue Sammlung der Reichsabschiede(Nouvellecollection des
(fc)
actes impriaux), part. 2, p. 13,

p. 576.
488
possibles ; dans ce but, je diviserai les dlits qui

donnent naissance des peines prives en trois
groupes. Dans le premier groupe, je rangerai les
dlits dont la punition importe principalement
la sret publique, et qui taient rangs, par suite,
tout fait part, puisque le dernier tat du droit
romain, ct de l'ancienne peine prive, accordait une action tendant obtenir une peine publique , l'offens choisissant librement entre les
deux ( 83, p). A cette classe appartient la nombreuse famille des dtournements sous leurs formes si varies. Ici la validit actuelle des peines
prives doit tre absolument dnie. Dans le
second groupe, je placerai seulement l'injure avec
les actions de formes diverses qu'elle engendre ;
son caractre particulier exige en effet un examen
spcial. Ici la validit actuelle des peines prives
doit tre certainement admise. Dans le troisime
groupe seront runis tous les autres dlits, pour
lesquels on peut considrer comme douteuse la
persistance des peines prives, et dont le nombre
et l'importance ne sont pas trs-considrables.
Premier groupe. Dtournements avec ou
sans violence. A cette classe appartiennent les actions pnales suivantes (m) :
(m) D'aprs le point de vue que je viens d'exposer, je ne me pro-
84. DLIT. PEINES PRIVES. DROIT
Actio
ACTUEL.
489
furti manifesti et nec manifesti.
vi bonorum raptorum (n).

adversus
furti
nautas.
arborum furtim coesarum.

de tigno juncto, contre le possesseur
de mauvaise foi.
trs-ancien droit,
de simples peines prives ; dans le dernier tat
du droit, on laissait l'offens le choix entre la
peine prive et l'accusation tendant une peine
publique ; cette dernire, dans le cours des temps,
devint de plus en plus frquente ( 83). L'offens
pouvait mme ngliger ces deux modes de pourCes cas donnaient lieu, dans le
suites et laisser ainsi l'offense impunie.

Dans le droit actuel ces principes ont t modifis : on a tabli dans tous les cas une peine publique et celle-ci n'est plus soumise au bon
,
plaisir de l'offens, mais l'intervention officielle
du juge. Ce systme appartient, quant ses points
principaux, la Carolina. Mais la lgislation de
chaque Etat en particulier, le travail de la jurisSose pas, dans l'aperu qui suit,
puiser compltement les actions pnales. Cf. d'ailleurs Gr uner, p. 20-35. Daus tous ces cas
l'objet de la peine est tantt une
valeur simple (en sus de la rparation elle-mme), tantt la double, triple ou quadruple valeur de
la chose soustraite ou endommage.
(n) Elle comprend, outre le

vol avec violence, le dommage
avec violence : est en outre assimil au cas de violence le pillage
ou le dommage commis pendant
une meute ou un incendie, etc.,
ou excut par plusieurs personnes rassembles dans ce mme
but.
490
CH.
II.
prudence sur le droit criminel, travail qui est

pass dans la pratique, y ont apport un dveloppement et un perfectionnement beaucoup plus
complets.
On peut dire qu'en adoptant ces nouveaux principes on n'a fait que continuer marcher dans la
voie ouverte par le dernier tat du droit romain.
Car, dans ce droit mme, les peines publiques
taient devenues peu peu prpondrantes, quant
aux dlits dont il s'agit, et par suite l'ancien systme des peines prives tait tomb en dsutude ( 83, s).
Mais le systme des peines prives romaines
serait mme compltement incompatible avec l'tat
actuel du droit, et il faut en nier sans hsitation
la validit actuelle, en ce qui touche le groupe
dont nous nous occupons, bien qu'elles n'aient
jamais t abroges expressment par une loi ;
car, puisque tous ces dlits doivent tre poursuivis d'office par le juge et punis de peines publiques, l'activit et l'initiative, que le droit romain
reconnaissait l'offens, sont devenues impossibles. Il ne peut aujourd'hui ni laisser l'acte impuni
en refusant d'agir, ni poursuivre une peine prive;
car si nous lui accordions cette dernire facult ,
ce n'est qu'en apparence que nous appliquerions
le droit omain; en fait, nous arriverions un
ACTUEL.
491
rsultat tout autre et en contradiction avec ce

droit. Le dlinquant aurait alors supporterdeux
peines cumules, la peine prive et la peine pu^
blique, ce qui est entirement contraire au droit
romain (o).
Mais prcisment propos des plus frquents,
et des plus importants d'entre les cas dont il s'agit,
la Carolina parat venir au secours de l'application
actuelle des peines prives romaines. Elle accorde,
en effet, au vol la restitution d'une valeur double
ou quadruple, suivant la distinction du furtum manifestum et nec manifestum (p). Il ne faut mme
pas hsiter voir dans cette prescription une reconnaissance certaine des rgles du droit romain,
Toutefois la confirmation qu'on en tire pour les
peines prives romaines n'est qu'apparente. Car
l'essence de ces peines prives ne consistait pas
seulement dans l'enrichissement de l'offens au,
quel on n'avait gard que secondairement mais
,
plutt dans la facult laisse l'offens, soit d'ob-
(o) Gruner.p. 54, p. 78-80 Cf.

Systme, t. 5, p. 250, 251 (p. 268,
269 trad.).
Nous devons rappeler encore une fois qu'il n'est
toujours question ici que d'un dlit simple, par ex. un furtum manifestum ou nec manifestum et
non du concours de plusieurs dlits ( ou infractions publiques )
drivant d'un seul et mme acte
matriel, cas o plusieurs peines

peuvent se trouver cumules. Cf.
83, q. Le doute et les controverses sur cette question complique ne sauraient exercer d'influence sur la dcision de la question dont nous nous occupons et
qui est beaucoup plus simple,
(p) Art. 157, 158.
492
CH.
II.
tenir une peine publique ou prive , soit mme

d'assurer l'impunit l'offenseur. Or, il n'y a pas
trace de cette facult dans les passages cits de la
Carolina. L, comme partout ailleurs , elle abandonne l'initiative l'office du juge. Ajoutons enfin, comme un autre argument dcisif, cette circonstance que les textes cits de la Carolina,
ou bien n'ont jamais pass dans la pratique, ou
bien ont depuis longtemps compltement cess d'y
tre en vigueur (g).
Deuxime groupe. Action d'injure sous ses
diffrentes formes.
Dans cette partie de notre- recherche, nous
avons l'avantage de ne rencontrer aucun doute
sur l'tat rel du droit. La peine prive romaine,
tendant obtenir une somme d'argent, est constamment reste en usage. Elle a mme pris un
dveloppement d'autant plus grand qu'aujourd'hui
l'offens a le choix de rclamer ou de l'argent, ou
des excuses, on une rtractation, ou une rparation d'honneur (r). Mme une loi allemande de
l'Empire a expressment reconnu les actions d'injures tendant obtenir de l'argent, et une rtractation (s). Aussi cet tat du droit pratique
Meister, princ. j. crim.
211. Heffter, Criminal Recht,
(q)
499.
(r)
Feuerbach,
Peinliches
Recht (Droit pnal), \ 293, 294.

(s) Kammergerichts Ordnung
DROIT ACTUEL.
493
est-il admis mme par les adversaires absolus des

peines prives ; ils se bornent le blmer comme
peu convenable- (t). On peut mme citer une raison intrinsque, qui justifie pour ce dlit des dispositions particulires. La ncessit de rprimer
la vengeance prive, qui se fait de moins en
moins sentir pour les autres dlits, s'est, quant
aux injures, non-seulement conserve, mais, en
comparant notre tat actuel celui des Romains,
augmente, par suite de l'importapte considration
des duels qui sont la consquence frquente des
injures (u).
Toutefois cette proposition semble au premier
abord renfermer une inconsquence. Nous voyons
les jurisconsultes romains traiter de la mme faon les injures et le vol. Ces deux dlits donnaient d'abord lieu une simple peine prive,
puis au choix entre une peine prive et une peine
publique, de manire qu' la fin la peine publique l'emporta ( 83, n, o, s). Ds lors, il semble
singulier qu'on applique aux injures et aux autres
dlits dont nous nous sommes occups, des principes tout diffrents.
Mais il faut tout d'abord remarquer que la re(Ordonnance judiciaire de la
chambre) de 1555, part. 2, tit. 28,
H-
(t)
56.
Thornasius.
(u) Gonne
32.
C. 3
50,
494
CH.
II.
cherche officielle et la punition des dlits dont

nous avons parl en premier lieu taient ordonnes dans la Carolina, et ont t maintenues dans
les lgislations des Etats particuliers. Les injures , au contraire, ne figurent dans la Carolina
qu' propos d'une application isole fort restreinte (v). La thorie et la pratique aussi bien
que la lgislation ont proclam, pour ce genre de
dlits, la rgle que l'action pnale ne peut tre
mise en mouvement que par l'offens, sans distinguer entre les peines publiques et les peines
prives (w).
Spcialement en ce qui touche les peines publiques des injures, elles ne se rencontrent que dans
les cas trs-graves dont la dtermination peut
cependant avoir pour base des circonstances trsdiverses (os).
Il faut encore tenir compte des diffrentes manires de concevoir l'ide d'injure, et comparer
celle des Romains avec la lgislation et la jurisprudence de l'poque moderne. La conception romaine se rattache aux Douze Tables, qui comprenaient dans l'ide d'injure les lsions corporelles
A savoir propos des libelles, art. 110.
(w) Weber ber Injurien,
t. 2, p. 79 et s. Feuerbach,
Peinllches Recht (Droit pnal),
()
292. De mme dans le code
pnal prussien de 1851,1100.

(x) Weber ber Injurien,
t. 2, p. 71 et s.
ACTUEL.
495
graves, comme l'enlvement ou la rupture d'un

membre (y). Cette dcision, jointe plusieurs autres applications isoles (z), dmontre clairement
que, d'aprs la manire dont les Romains avaient
conu l'ide d'injure, ils devaient y comprendre
toute atteinte la dignit et l'indpendance de
la personne, dont l'atteinte l'honneur proprement dite ne forme qu'une application particulire,
bien qu'elle soit la plus importante et la plus
tendue. Dans l'poque actuelle, au contraire,
c'est simplement l'ide d'atteinte l'honneur qui
a t admise et maintenue comme telle (ad).
Troisime groupe. Tous les autres dlits.
Nous n rencontrons point, quant ceux-ci,
la raison dcisive que nous avons fait valoir pour
les cas du premier groupe contre l'application des
peines prives. Ces dlits forment, en effet,
comme un domaine neutre, et nous pourrions les
dsigner par le mot d'actions pnales inoffensives; car leur peu d'importance permettrait touM Gains, Lib. 3, 223.
(z) Par exemple dans la L. 13
g 7 de injur. (47, 10).
(aa) C'est en ce sens que les lois
criminelles modernes sparent
%
compltementla lsion corporelle

des injures; il est vrai qu'une
atteinte l'honneur peut se transformer par l'effet de svices matriels en une blessure grave ;
alors, se trouvent runies dans
un seul et mme fait deux infrac-
tions parmi lesquelles l'atteinte

l'honneur ne passe qu'en seconde
ligne et peut mme tre, dans le
jugement,compltementabsorbe
par la lsion corporelle, considre comme telle. Mais lorsqu'unvoleur ou un brigand blesse
sa victime pour assurer la consommation de son crime, il ne
peut tre question d'une injure,
puisqu'une atteinte l'honneur
n'tait nullement dans sa pense.
496
CH.
II. SOURCES
DES OBLIGATIONS.
jours de les appliquer sans dranger ni troubler,

le moins du monde, l'tat de notre droit pratique. La question de savoir si nous pouvons rellement les considrer comme restant en vigueur
sera examine tout l'heure, aprs que pralablement nous en aurons mis part un certain
nombre qui ne sont certainement plus en vigueur,
parce que les conditions de leur application ont
disparu dans le droit actuel; je range dans cette
classe les cas suivants :
1. Actio de servo corrupto. Dig. 11, 3. Nous
n'avons plus d'esclaves, nous n'avons plus par suite
l'action ainsi dsigne; toutefois, quelques auteurs
ont soutenu que l'utilis actio mentionne par Paul
doit tre admise chez nous, et s'appliquer la
corruption des enfants en puissance paternelle.
Mais dans cette action, il n'est plus question de
payer le double de la valeur; et ce rsultat n'tant
pas admis, elle ne saurait par suite rentrer dans
les actions pnales bilatrales (bb).
2. Actio quodmetus causa, au quadruple (cc).
3. Actio redhibitoria au double de la valeur, si
le vendeur ne restitue pas volontairement le prix
de vente (dd).
(bb) L. 14 1 de servo
corr.
(Il, 3), combine avec la L. 1 pr.

eod.
Thomasius
traite ce
point en dtail, p. 790 et s.
(ce) L. 14 1 quod metus (4, 2).

(dd) L. 45 de cedil. d. (21, 1).
ACTUEL.
497
4. Actio depositi au double de la valeur, si le
dpt de la chose a eu lieu l'occasion d'un malheur public (ee).

Ces trois dernires actions ne peuvent plus tre
admises, puisqu'elles n'entranaient de peine que
comme actions arbitraires, en cas de sommation
du juge demeure infructueuse. Or, dans le droit
actuel, les actions arbitraires avec leurs consquences propres ont disparu (ff).
5. Actions qui ne montent au double que si le
dfendeur nie de mauvaise foi le fait allgu par
le demandeur (gg). Il y a l une institution particulire la procdure romaine qui n'a jamais
trouv accs dans la procdure moderne.
5. Actio de calumniatoribus comportant une indemnit quadruple contre celui' qui accepte de
l'argent ou une valeur pcuniaire pour intenter ou

abandonner une action civile ou criminelle, alors
qu'il est convaincu que cette action est sans fondement (Dig. 3, 6). Cette action appartient, comme
les actions pnales que nous venons de mentionner tout l'heure, aux institutions de la procdure
(ee) L. 1 1 depos. (16, 3), 17
J. de act. (4, 6).
(ff) Systme, t. 5, 223, 224.
(gg) 26 J. de act. (4, 6), 1 J.
de poena tem. litig. (4, 16). Cf.
Gaius,
lib. 4 9. A cette
classe appartiennent l'actio L.
SAVIGNY. T. II.
Aquilioe et l'actio depositi dans le

cas du texte dj cit note ee.
Cette dernire action est donc

inapplicable chez nous comme
action pnale, par deux raisons
diffrentes indpendantes l'une
de l'autre.
32
498
CH.
II.
romaine trangre la ntre, et qui avait pour

but de rprimer l'abus dloyal des ressources juridiques. L'exactitude de cette ide rsulte dj de
la place qu'occupe cette thorie dans le Digeste
au milieu des rgles de la procdure.
Si nous cartons comme n'tant certainement
plus applicables les actions pnales que nous avons
numres, il nous restera encore les cas suivants
o la validit actuelle des peines prives pourrait
fort bien tre l'objet de doutes et de controverses.
I. Actio L. Aquilioe contre celui qui a dtruit ou
endommag la chose d'autrui; de ce dlit peut
rsulter une rparation pnale artificielle, en ce
que l'offens a la facult de calculer le dommage,
non pas au temps du dlit, mais un moment
quelconque d'un laps de temps antrieur qui comprend la dernire anne ou les derniers trente jours
(suivant les diffrents cas), s'il trouve plus d'avantage ce calcul artificiel (hh).
II. Actio de effusis et dejectis au double de la
valeur, lorsqu'une personne, en rpandant ou en
(hh) L. 2 pr., L. 27 5 ad L.
Aquil. (9, 2). La peine prive
du double de la valeur contre celui qui nie de mauvaise foi, doit
tre rejete dans tous les cas

(note gg). La peine qui est pr-
sente ici comme possible est

sans importance, puisque le hasard seul dcidera si le calcul
rtroactif artificiel amnera ou
non une pnalit apprciable.
84.
DLIT. PEINES PRIVES. DROIT ACTUEL,
499
jetant quelque chose sur une voie publique, a

endommag la chose d'autrui (Dig. 9, 3).
III. Quand un legs est laiss aux glises ou aux
tablissements de bienfaisance, et que l'hritier ne
l'acquitte pas volontairement, mais attend qu'on
l'actionne, il doit payer, titre de peine, le double de la valeur (ii).
IV. L'action en rvocation d'une donation pour
cause d'ingratitude signale du donataire envers
le donateur (kk).
Dans ces cas, il ne faut pas hsiter appliquer
encore aujourd'hui les peines prives, et cela, par
la seule raison que le dernier tat du droit romain,
que nous avons admis dans son ensemble, les reconnat.
Il est bon ce propos de faire la remarque suivante : il est certain que les actions pnales, dont
nous parlons, fort peu considrables en ellesmmes, n'taient jamais prsentes dans le droit
(ii) L. 46 8 7 C. de episc. (1, 3),
13, 26 J. de act. (4, 6).
(kk) Systme, t. 4, 168, 169,
On peut certainement considrer
cette action en rvocation comme
une pure action pnale, mais ses
termes offrent si peu d'analogie
avec les autres actions pnales,
qu'il est peut-tre plus exact de
la rattacher d'autres principes,
savoir aux restrictions positives
apportes aux donations. Il faudrait alors admettre en principe
que, dans toute donation, serait

tacitement sous-entendue la rserve que le donataire s'interdit
toute ingratitude signale, et que
s'il manque cet engagement, la
donation sera annule. D'aprs
cette manire de voir, la rvocation dont il s'agit serait indpendante de la controverse que nous
agitons et devrait incontestablement tre tenue pour valable
dans notre droit actuel.
500
romain pour elles seules; ce droit n'y tait amen

et ne s'y arrtait qu'en traitant des actions pnales fort importantes exposes plus haut, qui
ne sont certainement plus en vigueur dans le droit
actuel, et taient dj mme tombes en dsutude chez les Romains ( 83, s). Depuis lors, le lien
qui rattachait ces actions les unes aux autres a
t bris, et les dernires n'ont plus eu d'existence pratique. Il est vrai que ce point de vue a une
signification plus grande pour le lgislateur que
pour le juge, que les doutes sur la convenance
d'une rgle de droit positif ne doivent point faire
reculer devant l'application de la rgle. Mais le
fait attest de toutes parts que les actions pnales
mentionnes en dernier lieu sont depuis longtemps
inusites dans la pratique actuelle (II), tire de cette
circonstance une importance nouvelle trs-considrable. Leur non-usage parat, en effet, par l
non plus simplement accidentel, et pouvant s'expliquer par le simple dfaut d'attention et des
juges et des parties; mais il apparat, au contraire, comme la suite de la notion juridique, bien
est incontestablement la plus frquente

des actions cites en dernier lieu ;
c'est donc propos d'elle qu'on
devrait le plus facilement observer la valeur actuelle d'une in(II) L'a. L. Aquilioe
demnit pnale artificielle, mais

prcisment cette valeur est nie
par les auteurs les plus autoriss :
Struvii Syntagma ex. 14 8 25.
Stryk, lib. 9, 1. 2, 2. P.
Voet. ad Inst., t. 2, p. 374.
DROIT ACTUEL.
501
que peu dveloppe peut-tre dans les esprits en

Allemagne, que ces actions, en ce qui concerne
l'ensemble de notre tat de droit positif, n'offrent
rien qui puisse appuyer et justifier leur validit
actuelle (mm).
Comme conclusion finale de l'tude
laquelle
nous nous sommes livrs, nous devons donc tablir la rgle que les peines prives du droit
romain, sauf l'unique exception de l'action d'injures, n'ont plus d'application dans le droit actuel;
par suite la plus grande partie de la thorie romaine sur les obligations qui naissent des dlits
a perdu sa signification dans le droit actuel, et l'on
pourrait douter qu'il soit opportun de placer dans
la partie spciale du droit des obligations les
obligations qui naissent de dlits, comme formant
une seconde division principale, ct des obligations isoles qui naissent de contrats.
Cependant nous ne pouvons laisser de ct l'tude
de cette organisation des obligations. Mme en ne
tenant pas compte des principes fondamentaux qui
exigent que l'opposition des contrats et des dlits
comme sources principales des obligations, soit
(mm) Cf. Systme, t. 1,
20, p. 93 et s. (p. 91 et s. trad.).
502
nettement tablie (nn), il faut ajouter que, par ce

moyen seul, on arrive se faire une ide satisfaisante de l'ensemble du droit des obligations romain ; c'est la seule occasion qui se prsente d'exposer les principes, en rservant et en renvoyant
la partie spciale du droit des obligations l'exposition de la signification de ces principes dans le
systme du droit romain pour les obligations isoles; c'est pourquoi cette tude tait indispensable pour faire connatre dans lequel des trois
groupes cits plus haut chaque obligation doit tre
range. Mais, de plus, l'tude des peines prives
ne peut tre compltement abandonne dans le
systme du droit romain actuel, parce qu'elles sont
mles de bien des manires d'autres institutions de droit trs-pratiques et trs-importantes.
85.
III. VARLE
CAUSARUM FIGURAE.
Dans la thorie de l'origine premire des obligations, nous nous sommes occups jusqu'ici des
deux sources les plus importantes, savoir, des
contrats ( 52-81), et des dlits ( 82-84). Nous
(nn) Cf.
Pfordten, Abhandlungen (Dissertations), p.
306, 307.
85.
VARIEE CADSARUM
FIGURA.
503
avons encore une tche remplir : celle de ramener un point de vue commun les autres causes
d'obligation qui sont dsignes, dans nos sources
de droit, tantt par cette dnomination gnrale
seulement, tantt par les noms particuliers de
quasi-contrats et de quasi-dlits, suivant qu'elles
se rapprochent davantage de la nature des contrats ou de celle des dlits ( 51).
Il n'est cependant pas facile de prsenter ce
point de vue d'une manire trs-gnrale; nous ne
pouvons gure que nous reporter aux recherches
prcdemment faites.
Les sources dont il s'agit drivent, soit d'actes
volontaires de la part du dbiteur, soit de faits
trangers la volont du dbiteur et prsentant
par consquent, quant lui, un caractre accidentel.
Il faut voir dans les premiers des actes unilat-.
raux (pour les distinguer des contrats), et en mme
temps des actes permis (pour les distinguer des
dlits).
Les derniers drivent galement d'actes volontaires de la part du crancier, ou bien de faits qui
prsentent des deux cts une nature accidentelle.
Mais dans tous les cas o un acte volontaire,
qu'il mane du dbiteur ou du crancier, est ncessaire pour donner naissance ces obligations, on
504
doit maintenir les rgles que nous avons dj

exposes en un autre endroit, comme condition de
l'efficacit juridique des actes volontaires (a).
(a) Systme, t. 3,
106-112.
FIN DU TOME SECOND.
TABLE
DES MATIRES DU TOME SECOND.
40. Prestations dtermines
indtermines. Argent. Ide
1
et espces
41. Prestations dtermines indtermines. Argent. Valeurs
,
diverses
26
42. Prestations dtermines, indtermines. Argent. Rgles
46
de droit
43. Suite
75
44. Prestations dtermines, indtermines. Argent. Dci82
sions des Romains
45. Prestations dtermines, indtermines. Argent. Auteurs.
91
46. Prestations dtermines, indtermines. Argent. Droit
98
prussien
117
franais
autrichien.
125
49. Lieu de la prestation..
127
50. Temps de la prestation
136
CHAPITRE SECOND. SOURCE DES OBLIGATIONS,
51. Introduction.
I.
CONTRAT,
52. A. Ide et espces.

53. B. Personnes. Introduction
140
146
157
506
TABLE DES MATIRES.
54. B. Personnes. Reprsentation

55. Suite
56. Suite
57. Suite
58. Suite
59.
60. Suite
61. B. Personnes. Personnes indtermines. .
62. B. Personnes. Titres au porteur.
63. Suite.
64. Suite.
65. Suite
66. Suite. .
. .
67. Suite (Transport. Revendication)
68. Suite (Droit prussien)
69. Suite (Anantissement)
70. Suite.
71. C. Conclusion.
Interprtation
72. D. Effets.
Effets rguliers
73. Suite..
74. Suite
75. Suite
76. Effets rguliers.
Droit actuel
77. Suite
78. Suite
79. Effets renforcs.
80. Suite
81. Effets affaiblis
Suite.
II.
82. A. Ides et espces.
. .
83. B. Peines prives
77
162
183
198
. .
213
220
231
235
240
248
258
272
282
290
308
336
342
345
355
365
377
384
394
403
415
433
439
451
DLIT.
. .
460
469

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Le Droit des

Savigny, Friedrich Carl von (1779-1861). Le Droit des obligations.... 1873.

FILS, RUE MIREPOIX, 3.

ERNEST THORIN, DITEUR

NATURE DES OBLIGATIONS

OBJET DE L'OBLIGATION. PRESTATIONS DTERMINES ET INDTERMINES. ARGENT

Le problme que nous abordons en ce moment se

CH. Ier. NATURE DES OBLIGATIONS.

pose ordinairement de la manire suivante. Quand

un prt est contract, et qu'ensuite il survient

Hufeland, Staatswirthschaftskunst (Thorie

tique) partie 2. Giessen, 1813.

Je citerai cet ouvrage par le

par son titre original.

nom seul de l'auteur, le suivant

OBJET. ARGENT. IDE.

(b) Savigny Systems, t. 1,

332-334, p. 371 trad.).

politique au Collge de France, De la monnaie, Paris, 1830. (Cet

CH. Ier. NATURE DES OBLIGATIONS.

exactement une valeur triple d'une seule livre de

et procure, par consquent, chacun et en toutes

(est transcrite au 44 comme

par une exquer cette puissance

Cette entente gnrale ne prendra jamais une

pourrait inspirer l'ide que l'Etat produit et cre

OBJET. ARGENT. IDE.

toute particulire imagine par

CH. Ier. NATURE DES OBLIGATIONS.

monnaie. Certains peuples de l'antiquit, tels que

et les ustensiles rsulte des recherches chimiques de K l a-

Chemische Abhandlungen (Dissertations chimiques ),

35, qui estime

OBJET. ARGENT. IDE.

Le choix qu'on avait prcisment fait de ces

Hoffmann, p. 12; Rau,

PolitischeOEconomie, 1.1, 262.

Voy. l'excellente dmonstration de ce point, donne par M. M i 21).

CH. Ier. NATURE DES OBLIGATIONS.

certaine valeur comme marchandises de commerce,

rapport dtermin entre la valeur d'une certaine

OBJET. ARGENT. IDE.

sur les Zwanziger le simple nombre 20, c'est--dire 20 Kreutzer de

florin (60 Kreutzer) renferme la

Jean-Baptiste Say nous

nes reprsentant un douzime

CH. Ier. .NATURE DES OBLIGATIONS.

prendre l'un d'eux pour base du systme montaire,

(n) H o f f ma n n, p. 94. Jadis

M.Michel Chevalier enseigne le contraire, et tente de

40. OBJET. ARGENT. IDE.

vant chaque pays (frdric d'or, auguste d'or,

CH. Ier. NATURE DES OBLIGATIONS.

OBJET. ARGENT. IDE.

dre du cabinet du 21 dcembre

CH. Ier. NATURE DES OBLIGATIONS.

modes mettre en circulation, il tait ncessaire

40. OBJET. ARGENT. IDE.

valeur mtallique vritable cause de l'argent

CH. Ier. NATURE DES OBLIGATIONS.

La Prusse, dans la seconde moiti du dix-huitime sicle, a frapp en billon de la monnaie

40. OBJET. ARGENT. IDES.

(p) Hoffmann, p. 68, 78,