XIII Concurso para magistratura federal do Tribunal Regional

Federal da 1 Regio
Anlise da comisso examinadora
RAUL LIVINO VENTIM DE AZEVEDO
Coordenador responsvel: Rhuan Carlos Duarte Martins
(rhuancarlosduarte@yahoo.com.br)
Equipe:
1) Jder Benedito; 2) Renato; 3) Andressa Mirella; 04) Roberta
Santiago.
Artigos cientficos de autoria do examinador
DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIOS
ILCITOS
Por Raul Livino Ventim de Azevedo
"Admitirem-se provas obtidas ilegalmente significa burlar os
princpios
constitucionais institudos como garantias asseguradas a todos os
cidados."
O que necessrio que todos nos convenamos de que os
princpios no podem variar conforme as situaes; e que, quando a
situao nos aproveita, nos lembremos de que a nossa tolerncia
para com os abusos e atentados podem, no dia seguinte, voltar-se
contra ns mesmos. O que preciso que os nossos escrpulos no
despertem somente quando os nossos interesses ou as nossas
opinies individuais se acham feridos. O que preciso que nos
lembremos de que todos os pases livres obedecem a normas de
legalidade uniformes; e quando esta legalidade se acha abalada por
grande condescendncia da representao nacional, esta no pode
invocar, a propsito de fato desta ordem, escrpulos to exagerados"
(Obras Completas de Rui Barbosa, v. 22, t. 1, 1895, p.15).
A lei que trata da interceptao de comunicaes telefnicas (Lei n
9.296/96), cujo dispositivo passou a vigorar desde sua publicao no
DOU, o que ocorreu no dia 25.7.1996, em seu art. 1, caput, consigna
que:
"A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza,
para prova em investigao criminal e em instruo processual penal,
observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz
competente da ao principal, sob segredo de justia".

Desta forma, a prova obtida por interceptaes desautorizadas pelo

juzo competente e/ou a que foge ao processo penal, luz do
ordenamento jurdico, da doutrina e da jurisprudncia, at caudalosa
da Suprema Corte, deve ser considerada ilcita e imprestvel para
qualquer tipo de procedimento.
Assim, nem mesmo a denominada "prova ilcita por derivao", ou
seja, aquela produzida atravs de "encontros fortuitos" gravaes
de conversas entre uma pessoa cuja quebra do sigilo fora autorizada
por juiz competente e outra que mantm o direito privacidade
intocado servem a embasar algum processo, seja administrativotico, cvel ou criminal.
Nesta linha, o festejado professor Damsio de Jesus, que h muito
ornamentou o Ministrio Pblico paulista, tem lecionado que o
encontro fortuito no vlido em nenhuma hiptese, no valendo a
interceptao telefnica como meio probatrio em encontro de fato
outro no contido na autorizao judicial em relao ao sujeito e
objeto da conduta investigada, seja que se comunicou com o
investigado, seja quem utilizou a linha telefnica grampeada e no foi
investigado.
Nossos tribunais, por sua vez, asseveram:
"No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a
inadmissibilidade processual das provas ilcitas, a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art.
5, LVI, da Carta Poltica, tem repudiado quaisquer elementos de
informao, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a
obteno dos dados probatrios resultar de transgresso, pelo Poder
Pblico, do ordenamento positivo (RTJ n 163/682 RTJ n 163/709),
ainda que se cuide de hiptese configuradora de ilicitude por
derivao
(RTJ
n 155/508). (Trecho do voto do Min. Celso de Mello, do Supremo
Tribunal Federal, no HC n 80.948-1/ES.)
Tambm acerca do tema, j se manifestou o notvel penalista da
Universitt Frankfurt a.M., Winfried Hassemer, aduzindo que:
"Na escuta telefnica, por exemplo, pessoas que no esto sendo
investigadas acabam sendo observadas e milhares de dados que so
coletados acabam ficando no computador da polcia. No so
esquecidos, no so apagados, so arquivados e isso constitui uma
invaso da privacidade dos cidados no suspeitos.
Essa privacidade tem que ser respeitada e est fora do direito de
interveno estatal." Ora, o direito intimidade integra a categoria
dos direitos da personalidade, essencial, inerente a cada pessoa,
assim, certamente, essa "restrio" intimidade das pessoas debilita

a pretenso de um Direito Penal garantista. (Hassemer, W. Trs

Temas de Direito Penal, Porto Alegre, ESMP, 1993, p. 92.)
As escutas ilcitas so inadmissveis, outrossim, por afrontar a
Constituio Federal. As Constituies brasileiras, a partir do Imprio,
sempre garantiram o sigilo das comunicaes de forma
aparentemente absoluta. No foram previstas excees nos textos
constitucionais, a no ser na Carta de 1937, no art. 122, VI, que
determinava "a inviolabilidade do domiclio e de correspondncia,
salvo as excees expressas em lei".
O sigilo da correspondncia era interpretado pela doutrina em sentido
amplo, de molde a amparar a correspondncia telefnica e a
telegrfica, que s mereceram proteo expressa a partir do texto de
1967.
A proteo da conversa telefnica foi alada a princpio
constitucional, pela Carta de 1948, que estabeleceria ser inviolvel o
sigilo das comunicaes telegrficas e telefnicas, texto que norteou
os legisladores at a presente Carta.
J a Constituio de 1988 introduziu no texto, exceo regra e
autorizou a escuta telefnica, exclusivamente com ordem judicial,
somente para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal, conforme o artigo 5, XII.
Com efeito, a escuta telefnica pode ser objeto de prova, desde que
no configure violao intimidade. Vale dizer que, caso revelem-se
ilcitas as gravaes, seus resultados devem ser considerados
inadmissveis e ineficazes como provas.
Obviamente, ao se falar em acesso a qualquer tipo de informao,
deve-se lembrar que, em estado democrtico de direito, a intimidade
e a vida privada so garantias inquebrantveis, e a mera ameaa a
qualquer desses direitos causa de grande revolta social. A
Constituio Federal, em seu art. 5, incisos X e XII, dispe, verbis:
"X ... so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
intimidade das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua utilizao.
XII ... inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no
ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal."
Os pases europeus, por intermdio do Conselho da Europa, adotam
como definio de direito ao respeito da vida privada o conceito de
sua Resoluo n 428, de 23.1.70, no C, ns 2 e 3, que dispe:

"O direito ao respeito da vida privada consiste essencialmente em

poder se levar sua vida como se entende com o mnimo de
ingerncias. Ele diz respeito vida privada, vida familiar e vida do
lar, integridade fsica e moral, honra e reputao, ao fato de no
ser apresentado sob um falso aspecto, no-divulgao de fatos
inteis e embaraosos, publicao sem autorizao de fotografias
privadas, proteo contra espionagem e s indiscries
injustificveis ou inadmissveis, proteo contra a divulgao de
informaes comunicadas ou recebidas confidencialmente por um
particular."
A mais perfunctria anlise da Lei n 9.296/96 demonstra, portanto,
que ele inextensvel s CPIs, ou processos administrativos/ticos, ou
cveis, pois estabelece que a interceptao de conversas telefnicas
deve ocorrer "em autos apartados, apensados aos autos do inqurito
policial ou do processo criminal".
Quanto ao tema, j encontra-se sedimentado em nossa doutrina e
jurisprudncia. Aqui, no magistrio de Luiz Flvio Gomes e Ral
Cervini:
"O meio probatrio que resulta da interceptao, entretanto, no
pode ser utilizado em qualquer procedimento ou processo. A Lei n
9.296/96, repetindo o texto constitucional, delimitou o uso desse meio
probatrio, que s vale para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal."
Tambm oportuno lembrar que o art. 10 da Lei em comento
consigna que constitui crime a realizao de interceptao telefnica
sem a autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei,
prevendo a pena de recluso de dois a quatro anos, alm de multa.
Enfim, admitirem-se provas obtidas ilegalmente significa burlar os
princpios constitucionais institudos como garantias asseguradas a
todos os cidados, o que atenta contra a ordem jurdica, implicando
grave risco para a segurana social. Afinal, no ser com estmulo ao
uso de meios ilcitos, imorais e antiticos que se construir uma
sociedade fundada no respeito aos valores morais, ticos e legais.

RAUL LIVINO VENTIM DE AZEVEDO advogado, professor de Direito

Penal e Filosofia do Direito no Centro Universitrio de Braslia
UniCeub, supervisor-geral do Ncleo de Prtica Jurdica do UniCeub, e
presidente do Tribunal de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados
do Brasil, Seo do Distrito Federal.