FACULTE DE DROIT, DES SCIENCES ECONOMIQUES, POLITIQUES ET DE GESTION

UNIVERSITE NICE SOPHIA-ANTIPOLIS

UNIVERSITE DE MUNDIAPOLIS - Casablanca
Anne universitaire : 2015-2016
Anne dtude : Master II
Mention : JURISTE dENTREPRISE
Matire : Droit des affaires - Droit des socits approfondi
Enseignements : Cours du 19 au 22 mai 2016

Rf.

DROIT DES SOCIETES

ET DES GROUPEMENTS DAFFAIRES
APPROFONDI

Professeur : Kevin LUCIANO

Matre de confrences des Facults de droit lUniversit Nice Sophia-Antipolis
Avocat au Barreau de Nice

Problmatique gnrale : La fonction organisationnelle

et les mutations contemporaines du droit des socits
Thmes des sances :
Introduction au cours
I. Le choix des structures juridiques adaptes aux objectifs poursuivis
II. La restructuration des socits
III. La contractualisation La financiarisation du droit des socits
IV. Linternationalisation des socits

INTRODUCTION

Thmes :
La fonction organisationnelle du droit
La nature juridique de la socit
Les volutions contemporaines du droit des socits
I. Documents lire et analyser
G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, "Chapitre II Lre des socits par
actions", LGDJ, 1951, p. 52s
Extraits :
Depuis un sicle, ce ne sont plus des hommes qui dtiennent les grandes positions du commerce
et de l'industrie ; ils ont t limins par les socits par actions. Aucun fait n'est plus important
que celui-l pour la comprhension du rgime capitaliste.
Sur ce point, les conomistes contemporains sont d'accord, et dans tous les pays. J'en cite au
hasard quelques-uns. Ils disent : Le capitalisme moderne n'aurait pu se dvelopper si la socit
par actions n'avait pas exist . Ou encore : Nulle part ailleurs le capitalisme n'aurait trouv de
meilleur moyen pour accrotre sa puissance, nul autre instrument ne pouvait mieux assurer sa
suprmatie . Ce fut la plus grande dcouverte des temps modernes, plus prcieuse que celle de
la vapeur et de l'lectricit . La grande production ne se concevrait pas plus sans cette
trouvaille juridique que sans les grandes inventions des sciences physiques .
La socit-est-elle donc une nouveaut ? Pour le juriste c'est un trs ancien contrat. Mais,
pendant longtemps, il ne s'est agi que des socits formes entre deux ou quelques commerants
qui s'unissent parce qu'ils se connaissent, marquent leur accord du jus fraternitatis, agissent en
leur nom collectif, se prsentent aux tiers enchans par le lien de la solidarit et leur offrent en
gage tous leurs biens.
Quand ils ont des commanditaires, ils n'en restent pas moins les matres de l'entreprise et la loi
dfend aux bailleurs de fonds de s'immiscer dans la gestion. Une telle socit a la personnalit

morale, mais ce n'est l qu'un procd technique destin assurer la sparation des patrimoines.
Les associs agissent personnellement et ils ont la qualit de commerants.
Pendant des sicles, on n'a pas connu autre chose. Il faut arriver l're moderne pour rencontrer
des socits qui font le commerce sans qu'aucune personne physique rponde sur ses biens
personnels des engagements sociaux. Un commerce sans commerant ! L'esprit pourtant ne
saurait concevoir cela. Il est ncessaire que les biens de la socit appartiennent quelqu'un, que
les rapports juridiques soient tablis au profit de quelqu'un et contre quelqu'un. Alors on imagine
que la socit elle-mme est un tre vivant; une personne fictive, disait-on autrefois, une
personne morale, dit-on aujourd'hui, car il a paru difficile de considrer comme fictive une
personnalit qui se manifeste avec une telle puissance.
Dj les anciens commercialistes avaient eu l'ide que, dans le contrat de socit, un corpus
mysticum se dgage de la volont commune des associs. Mais cette ide tait bien vague. Ils
voyaient flotter ce corps mystique au-dessus du contrat comme une sorte d'ectoplasme sorti de la
personne des associs. L'esprit a pris corps. La personne morale est vivante et agissante. Elle est
cre par les associs, mais la crature est plus forte que le crateur.
Les hommes ont peupl le monde d'tres nouveaux qui ne sont pas compts dans le
dnombrement de la population et qui, pourtant, sont aussi vivants que les personnes physiques.
Nous connaissons ces tres par leur nom, nous admirons leur puissance. Dans une ville
industrielle, dans tel quartier d'une grande ville, la socit, ou, suivant une expression plus courante, la compagnie dirige l'activit de tous les hommes qui vivent d'elle ou par elle. Semblable
au seigneur fodal d'autrefois, elle domine et elle protge.
Les grandes socits feraient figure d'insupportables tyrans si elles prtendaient dicter nos
penses ou commander nos actes. Mais comme elles sont cres pour nous rendre des services,
elles jouent le rle de gants bienfaisants. Elles n'vitent pas sans doute la dclamation contre
leur trop grande puissance. Mais celui-l mme qui coute complaisamment la critique ne saurait
se passer des produits ou des services de la socit qu'il dclare vouloir supprimer. Les hommes
ne sont pas disposs se rvolter contre des tres qui ne prtendent en rien se mler leur vie
familiale ou politique, et qui offrent uniquement de produire, de transporter, de vendre. Ils ne les
considrent mme pas comme des concurrents, car ils ne peuvent avoir la prtention de faire par
leurs seules forces ce que font les socits commerciales. Ces gants parfois luttent entre eux ;
les individus ne se mlent pas ces combats.

Au surplus, il serait singulier que les hommes reniassent leur oeuvre. Les socits par actions
naissent par leur volont. Il n'y a pas cration arbitraire par un lgislateur ingnieux. L'instrument
juridique a t construit lentement, perfectionn avec ingniosit. Et ce n'est pas par hasard qu'il
a t employ ds la naissance de la grande industrie : il faut pour certaines exploitations une
telle accumulation de capitaux qu'il tait indispensable de crer la forme juridique qui en permt
le rassemblement. Si on voulait se passer de la socit anonyme, il fallait se passer aussi du hautfourneau, de la machine vapeur, de la force hydro-lectrique. Le juriste est un serviteur de
l'conomie. On lui a demand le moyen de runir les capitaux ncessaires pour la cration et la
vie des grades entreprises. Il a offert la socit par actions.
Sans doute il n'y a pas dans la vie un tel dterminisme que la socit anonyme soit la
consquence ncessaire du machinisme et de la grande industrie (Walter LIPPMANN, La Cit
libre, p. 34). On peut imaginer un capitalisme d'Etat et la Russie moderne nous offre l'exemple
d'un dveloppement industriel remarquable qui n'a pas engendr un rgime capitaliste. Mais il
s'est trouv qu'en France et dans la plupart des pays, la grande industrie s'est cre une poque
o s'affirmait un idal politique de libert. Elle a trouv dans la socit commerciale le moyen de
rassembler les capitaux par la libert des contrats.
Les conomistes qui tudient les diffrentes formes d'entreprise font naturellement une place aux
socits par actions. Mais peut-tre ne poussent-ils pas assez loin leur tude. Ils devraient
dnombrer les socits et calculer l'importance des capitaux qu'elles dtiennent. Ils devraient
surtout marquer plus fortement la valeur de l'admirable instrument que le rgime capitaliste a
imagin. Ils retiennent comme traits essentiels la libert de la constitution, la responsabilit
limite des actionnaires, la sparation de la proprit et de la direction. Il y a autre chose de plus
original : la cration d'un tre nouveau qui vit d'une vie diffrente de celle des hommes et qui
pourtant fait le commerce pour eux et avec eux. Pour dguiser la puissance de cet tre, on feint
de considrer les actionnaires comme les propritaires de l'entreprise, les administrateurs comme
les mandataires des actionnaires. Rien de cela, nous le verrons, n'est absolument exact, tout au
moins si on considre les grandes socits.
Comment pourrions-nous crire que le capitalisme est son apoge ou son dclin si nous
n'examinons pas le degr de conservation ou d'usure de l'instrument qui a servi le crer? Si on
vent dfendre le capitalisme, il faut veiller sur la dlicate machine qui en assure le
fonctionnement, la rparer, la perfectionner au besoin. Si on veut le dtruire, c'est cette machine
qu'il faut arrter ou supprimer.

Combien d'tudes ont t, dans ces dernires annes, consacres la rforme des socits par
actions. Tant de congrs, de commissions et de dbats ne furent pas infructueux. La rcolte fut
mme trop belle. Les textes foisonnent. On n'a pas tent de les codifier. L'incohrence des
rformes en et peut-tre t rendue trop visible.
Il faut sans doute accuser les dfauts de notre mthode lgislative. Les dbats de ces questions
devant les Chambres ont t le plus souvent bien mdiocres, encore que le plus rcent ait' eu
l'honneur d'une publication officielle. Aprs la disparition du Parlement, les bureaux des
ministres ont recueilli les dbris des propositions attardes et russi par leur inexprience faire
regretter l'ancien contrle des commissions parlementaires. Il reste que le lgislateur a une
excuse, On ne cesse de lui rpter qu'il faut rformer le droit des socits par actions. Mais
personne ne lui dit pourquoi ni en quel sens.
Alors, et faute d'un plus grand dessein, on s'est mis d'accord sur celui-ci : protger l'pargne.
Cela ne veut rien 1 dire puisqu'il s'agit justement de mettre la main sur l'pargne. Il s'agit donc de
protger les actionnaires ou les obligataires contre ceux qui veulent s'emparer de leur pargne.
C'est rduire le problme des socits par actions la dfense de la moralit commerciale. De
fait, il n'est plus question dans les lois les plus rcentes que de dlits et de peines. Le problme
des socits par actions doit tre pos autrement. C'est un problme juridique, mais on ne saurait
le rsoudre si on ne commence pas par la recherche des donnes conomiques.
Le droit a cr un instrument merveilleux pour runir les capitaux ncessaires la production.
Cet instrument, une fois construit, est apparu d'une telle puissance qu'il a effray les
constructeurs. Ils hsitent pourtant le dtruire car ils ne savent pas s'ils pourraient s'en passer.

II. Travail raliser

Commenter la phrase suivante la lumire du droit contemporain des socits et des
groupements daffaires :
Y. LEQUETTE : lutilitarisme porte en lui un risque de corruption des valeurs ; le danger tant
grand que lattention porte la satisfaction dintrts immdiats nentrane la mconnaissance
de valeurs auxquelles ces intrts sont naturellement subordonns in Le droit international

priv de la famille lpreuve des conventions internationales , Recueil des cours de

lAcadmie de Droit international, t. 246, 1994, II, n 95, p. 100.

Plaidoiries/dbat :
La personnalit morale est-elle une fiction ? (1 groupe de 2 tudiants 10 min : 1 plaideur
la personnalit morale est une fiction ; 1 contradicteur la personnalit morale nest pas une
fiction )

Bibliographie indicative
- D. VIDAL, K. LUCIANO, Cours de droit gnral des socits, Lextenso Gualino, coll.
Cours dAmphi, sept. 2015
- D. VIDAL, K. LUCIANO, Cours de droit spcial des socits, Lextenso Gualino, coll.
Cours dAmphi, sept. 2015

Pour aller plus loin :

Rechercher, lire et analyser :
- J. PAILLUSSEAU, La logique organisationnelle dans le droit Lexemple du droit des
socits , Droit et actualit, Etudes offertes Jacques Bguin, Litec, 2005, p. 567s
- G. WICKER, La thorie de la personnalit morale depuis la thse de Bruno Oppetit , Etudes
la mmoire de Bruno Oppetit, Litec, 2010, p. 691s

THEME I.
LE CHOIX DES STRUCTURES JURIDIQUES ADAPTEES AUX
OBJECTIFS POURSUIVIS
Thmes :
Les socits
Les groupements daffaires non socitaires
Les formes juridiques concurrentes (entreprise individuelle, fiducie, EIRL)
Les formes juridiques finalit dsintresse
Les problmatiques financires, fiscales et sociales affrentes au choix des
structures juridiques
Travail raliser : Cas pratiques et expos
Cas pratique n 1
Monsieur Albert vous consulte car il souhaite se prparer une retraite paisible, optimiser la
gestion de son patrimoine et, surtout, favoriser sa transmission ses trois enfants.
Au plan professionnel, dabord, M. Albert est dirigeant dune entreprise individuelle florissante
qui commercialise des moteurs de bateaux. Aprs une vie de travail bien remplie, il envisage de
rduire ses activits et de cder son entreprise. Toutefois, il veut conserver un droit de regard sur
son dveloppement et, le cas chant, continuer percevoir des rmunrations.
Est-ce possible ? Comment ? Que lui conseillez-vous concrtement ?
Sagissant de son patrimoine personnel, ensuite, M. Albert possde notamment une villa
somptueuse value 4 millions deuros et deux appartements en location. Il dispose aussi de
deux contrats dassurance-vie. Or, il craint que, sa mort, ses enfants ne se dchirent et que le
fruit dune vie de labeur ne soit dispers.
Quels choix soffrent lui. Quels en sont les avantages et les inconvnients ? Que lui conseillezvous concrtement ?

Cas pratique n 2
Monsieur Pasdupe vous consulte car il est crancier dun couple qui a t condamn lui payer
une somme d1 million deuros. Or, ses dbiteurs, lourdement endetts auprs de nombreux
autres cranciers, se prtendent insolvables. M. Pasdupe, lui, prtend quils sont malhonntes.
Dans les faits, peu de temps aprs la notification du jugement de condamnation, les poux ont
cd pour 3 millions deuros un immeuble de prestige une SCI dont ils sont les seuls associs.
La socit a financ le paiement du prix pour un quart sur ses fonds propres et pour les trois
quarts en contractant un prt bancaire. Bilan : la SCI a t vide de toute liquidit ; la valeur de
ses parts a t considrablement dprcie du fait du montant considrable de lemprunt ; le prix
de vente a disparu du patrimoine des poux sans quils justifient de lemploi des fonds.
Quelles solutions soffrent Monsieur Pasdupe ? Laquelle lui conseillez-vous et pourquoi ?

Cas pratique n 3
Monsieur Jeantreprends vient de terminer de brillantes tudes de droit. Toutefois, il ne souhaite
plus poursuivre dans cette voie et se destine une carrire dentrepreneur la Bill Gates vous
dit-il. Pour ce faire, le jeune homme envisage de crer son entreprise dans linformatique. Il vous
consulte, afin de choisir la meilleure forme juridique (entreprise non personnifie, socit ou
autre groupement daffaires, fondation, fiducie).
Quelles problmatiques doit-il prendre en considration ? Proposez-lui une forme juridique
adapte, en expliquant votre choix au regard de lensemble des paramtres prendre en compte.
Vous envisagerez galement la question des modes de financement de son entreprise, en
prcisant les avantages/inconvnients des uns et des autres.

Expos : Les formes juridiques concurrentes la socit

THEME II.
LES GROUPES ET LES RESTRUCTURATIONS DE SOCIETES

Thmes
Les groupes de socits
Les techniques de restructurations (fusions, scissions, apports partiels dactifs,
prises de participations concertes, prises de participations hostiles).
Travail raliser
Exposs :
- En quoi le groupe de socits est-il archtypique de la dimension organisationnelle du
droit ?
- Les techniques de constitution du groupe de socits

Cas pratique
Le responsable juridique de lentreprise WORLD COMPANY vous consulte car celle-ci
envisage de modifier ses structures juridiques. En effet, elle recouvre diffrentes branches et
secteurs dactivits. Or, ses dirigeants souhaiteraient cantonner les risques conomiques et
juridiques affrents ses activits. Aussi, ils veulent optimiser la fiscalit de lentreprise, en
particulier en ce qui concerne les filiales structurellement dficitaires.
Que pouvez-vous leur conseiller ?
Par ailleurs, cette entreprise veut sassurer de nouveaux dbouchs. A dessein, elle envisage de
sapproprier le savoir-faire et les brevets dun concurrent, mais aussi de raliser une

concentration verticale pour matriser tout son processus de fabrication (fournisseurs,

commercialisation).
Quelles sont les diffrentes techniques lui permettant dy parvenir ? Prsentez-lui les avantages
et inconvnients de chacune de ces techniques.
Le responsable juridique de World Entreprise vous prcise que la socit est cote en bourse sur
la place de Paris et quelle envisage de prendre le contrle dune cible qui est galement une
socit cote. La difficult tient au fait que les principaux associs, sans dtenir la majorit du
capital, contrlent de facto la socit cible (les minoritaires ne participant pas aux assembles
gnrales) et ne veulent pas cder leurs participations.
Est-il possible de contourner leur refus et de prendre le contrle de cette socit ? Si oui,
comment ? Quels sont les risques affrents cette technique ?
Ce mme responsable juridique vous indique que les dirigeants de la socit cible ont jur quils
sopposeraient toute prise de contrle hostile.
Le peuvent-ils ? Quelles sont les limites qui simposeraient eux le cas chant ?

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THEME III.
LA CONTRACTUALISATION DU DROIT DES SOCIETES
LA FINANCIARISATION DU DROIT DES SOCIETES

Thmes :
La contractualisation du droit des socits : pactes dactionnaires, cessions de
droits sociaux (le problme des pactes lonins)
La financiarisation du droit des socits
I. Lire et analyser les documents reproduits
Cour de Cassation Chambre commerciale
20 mai 1986, Bowater
Attendu qu'il rsulte des nonciations de l'arrt attaqu (Paris, 4 juillet 1985) que, par acte du 20
avril 1973, M. du Vivier..., en son nom personnel comme au nom d'autres actionnaires, a cd
la socit Ina Industrie, filiale de la Bowater Corporation Limited (socit Bowater) plus des
deux tiers des actions de la socit anonyme A. de Luz Fils (socit Luz) ; que M. du X... ayant
dcharg la socit Ina Industrie de ses obligations, la socit Bowater a, par lettre du 11
novembre 1975, souscrit une promesse d'achat qui, prvoyant un dlai d'option en 1982, prcisait
que le prix serait dtermin d'un commun accord par rfrence " la valeur nette d'actif tangible
et corporel " de la socit Luz sinon dire d'expert, le prix ne pouvant tre infrieur une
somme fixe 5 millions de francs ; que la socit Bowater devint, courant 1976, associe de la
socit Luz, M. du Vivier, pour avoir paiement du prix minimum prvu, introduisit une demande
laquelle la socit Bowater rsista en soutenant que la clause prvoyant un tel prix tait nulle
comme contrevenant l'article 1844-1 du Code civil ;
Attendu qu'il est reproch l'arrt d'avoir, pour condamner la socit Bowater au paiement
rclam, cart cette prtention aux motifs que la promesse en cause n'tait utilement critique,
ni dans son objet, ds lors qu'elle tait intervenue des conditions plus favorables que celles
prvues par les promesses d'achat souscrites par la socit Ina Industrie, ni dans son rsultat, ds
lors que la socit Bowater n'avait fourni aucun lment sur la valeur des actions, en termes rels,
au jour de la promesse, et n'avait pas permis ainsi de dterminer si la fixation d'un prix minimum
avait eu pour effet d'exonrer M. du X... et les actionnaires par lui reprsents de la totalit des
pertes sociales, alors, selon le pourvoi, d'une part, que se trouve atteinte de nullit toute
convention ayant pour but d'affranchir un associ des pertes de la socit pour les faire supporter
d'autres associs ; qu'il s'ensuit que la Cour d'appel ne pouvait, au motif que les conditions de
prix et de dlai de la seconde promesse du 11 novembre 1975 auraient t plus favorables que
celles de la premire, s'abstenir de vrifier si la fixation, au jour de la promesse du 11 novembre
1975, d'un prix minimum garanti qui devait s'appliquer, au seul gr du bnficiaire, lors de la
ralisation de la cession des actions, plusieurs annes plus tard, quelles que soient les pertes

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subies par la socit, n'avait pas pour objet de prmunir les actionnaires, bnficiaires de la
promesse, contre les risques de pertes de la socit, reports ainsi sur l'associ promettant ; que la
Cour d'appel a ainsi entach sa dcision d'un manque de base lgale au regard de l'article 1844-1
du Code civil, alors que, d'autre part, il n'avait t aucunement contest que le prix minimum
garanti, qui avait t dtermin au jour de la conclusion de la promesse, ait correspondu la
valeur relle des actions au jour de la conclusion de cette promesse ; qu'en soulevant d'office, et
sans provoquer les observations des parties, un moyen tir de ce que la socit Bowater
n'apportait aucun lment sur cette valeur, bien que si ses observations avaient t provoques,
elle et t mme de rapporter ces lments, la Cour d'appel la viol l'article 16 du Nouveau
Code de procdure civile, alors que, d'autre part, dans ses conclusions devant la Cour d'appel la
socit Bowater avait, comme le rappelle elle-mme la Cour d'appel invoqu des lments
dmontrant la disproportion existant entre le prix de l'action rsultant du prix minimum garanti
fix au jour de la promesse (861,30 francs l'action) et la valeur relle de l'action l'poque de la
cession (vente consentie 62,07 francs l'action en 1980) ; qu'il rsultait de cette disproportion
que les bnficiaires de la promesse se trouvaient exonrs des pertes subies par la socit durant
la priode prvue dans la promesse ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ces lments,
dterminants pour la solution du litige, la Cour d'appel a viol l'article 455 du CPC ;
Mais attendu que la Cour d'appel n'avait pas vrifier si la fixation, au jour de la promesse, d'un
prix minimum, avait pour effet de librer le cdant de toute contribution aux pertes sociales ds
lors qu'elle constatait que la convention litigieuse constituait une cession ; qu'en effet est
prohibe par l'article 1844-1 du Code civil la seule clause qui porte atteinte au pacte social dans
les termes de cette disposition lgale ; qu'il ne pouvait en tre ainsi s'agissant d'une convention,
mme entre associs, dont l'objet n'tait autre, sauf fraude, que d'assurer, moyennant un prix
librement convenu, la transmission de droits sociaux, que ds lors, sans mconnatre le principe
de la contradiction et sans avoir entrer dans le dtail de l'argumentation de la socit Bowater,
la Cour d'appel par motifs propres et adopts, et abstraction faite de tous motifs surabondants, a
dcid bon droit que la convention litigieuse n'avait pas port atteinte au pacte social ; que le
moyen n'est donc fond en aucune de ses branches.
Cour de cassation Chambre commerciale
16 novembre 2004
Attendu, selon l'arrt attaqu (Paris, 15 septembre 2000), que par acte du 17 novembre 1989, M.
X... s'est engag participer une augmentation du capital de la socit Laboratoire Actimed en
souscrivant 300 actions nouvelles de 100 francs assorties chacune d'une prime d'mission de 2
250 francs ; que ce mme acte comportait une clause par laquelle M. Y... et Mlle Z..., principaux
actionnaires de la socit, s'engageaient racheter les titres de M. X..., dans le cas o ce dernier
en ferait la demande entre le 1er janvier et le 10 juin 1993, au prix minimal de 700 000 francs
augment d'un intrt de 14 % par an sur trois ans ; qu'aprs avoir exerc son option dans le dlai
convenu, M. X... a demand que M. Y... et Mlle Z... soient condamns lui payer le prix stipul ;
Attendu que M. Y... et Mlle Z... font grief l'arrt d'avoir accueilli cette demande alors, selon le
moyen, qu'une clause de rachat est rpute non crite lorsqu'elle exonre son bnficiaire de
toute participation aux pertes de la socit en lui assurant le remboursement intgral des sommes
qu'il a verses pour l'achat de ses parts sociales, si bien qu'en statuant de la sorte ds lors que M.
X... avait la facult en cas de pertes de la socit d'imposer, en levant l'option, le rachat de ses
actions au prix de 700 000 francs assorti des intrts ou en cas de ralisation de bnfices de
conserver les titres, ce dont il rsultait que cet associ tait exonr de toute contribution aux
pertes sociales tout en pouvant participer aux bnfices de la socit, l'arrt a viol les
dispositions de l'article 1844-1 du Code civil ;

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Mais attendu qu'ayant constat que la convention litigieuse constituait une promesse d'achat
d'actions et relev qu'elle avait pour objet, en fixant un prix minimum de cession, d'assurer
l'quilibre des conventions conclues entre les parties en assurant M. X..., lequel est avant tout
un bailleur de fonds, le remboursement de l'investissement auquel il n'aurait pas consenti sans
cette condition dterminante, c'est bon droit que la cour d'appel a dcid que cette clause ne
contrevenait pas aux dispositions de l'article 1844-1 du Code civil ds lors qu'elle n'avait pour
objet que d'assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux
entre associs et qu'elle tait sans incidence sur la participation aux bnfices et la contribution
aux pertes dans les rapports sociaux, peu important cet gard qu'il s'agisse d'un engagement
unilatral de rachat ; que le moyen n'est pas fond.
Cour de Cassation Chambre commerciale
22 fvrier 2005
Vu l'article 1844-1 du Code civil ;
Attendu, selon l'arrt attaqu, rendu sur renvoi aprs cassation (chambre commerciale, financire
et conomique, 16 novembre 1999, pourvoi n R 97-10.430), que MM. X..., Y... et Z... ont
souscrit une augmentation du capital de la socit Textilinter ; que dans le mme temps, MM.
X... et Y... ont, par acte du 14 septembre 1989, consenti au profit de M. Z... une promesse d'achat,
entre le 1er fvrier et le 15 fvrier 1993, des 22 600 actions souscrites par celui-ci, pour un prix
minimum gal au prix de souscription augment d'un intrt ; qu'aprs avoir lev l'option dans le
dlai stipul, M. Z... a assign MM. X... et Y... en excution de leur promesse ;
Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrt retient que la promesse d'achat souscrite par MM.
X... et Y... stipule en faveur de M. Z... la possibilit de lever l'option si les actions ont perdu
toute valeur et de conserver ces actions dans le cas contraire ds lors qu'il n'est li par aucune
promesse de vente et que cette promesse d'achat, considre isolment, est donc lonine comme
permettant son bnficiaire d'chapper aux dispositions de l'article 1844-1 du Code civil en
vertu duquel la part de chaque associ dans les bnfices et sa contribution aux pertes se
dterminent proportion de sa part dans le capital social ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que M. Z... ne pouvait lever l'option qu'
l'expiration d'un certain dlai et pendant un temps limit, ce dont il rsulte qu'il restait, en dehors
de cette priode, soumis au risque de disparition ou de dprciation des actions, la cour d'appel
n'a pas tir les consquences lgales de ses constatations ;
PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE
Cour de Cassation Chambre Commerciale
22 novembre 2005
Vu les articles 1134 et 1589 du code civil ;
Attendu, selon l'arrt attaqu, que les consorts Lavaud ont cd, le 22 juillet 1986, aux consorts
Such 1 350 des 1 500 actions qu'ils dtenaient dans le capital de la socit Lavaud ; que, sous
l'intitul engagement au 31 dcembre 1987 , l'article 4 du contrat de cession stipulait deux
promesses de vente et d'achat rdiges dans les termes suivants : Le groupe Such s'engage
d'une faon solidaire et indivisible acqurir au plus tard le 31 dcembre 1987 les 10 % restant
soit 150 actions au prix dfinitif de 140 000 francs de manire porter sa participation 100 %,
les consorts Lavaud s'engagent d'une faon solidaire et indivisible vendre au plus tard le 31

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dcembre 1987, les 10 % restant soit 150 actions au prix dfinitif de 140 000 francs ; que les
consorts Lavaud ont fait assigner le 30 octobre 1997 les consorts Such et la socit Lavaud
devant le tribunal de commerce en excution force de cet engagement ;
Attendu que pour rejeter cette demande, la cour d'appel a retenu que les engagements
constituaient un change de promesses unilatrales de vente et d'achat devenues caduques
l'expiration du dlai imparti chacune des parties pour lever l'option ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'change d'une promesse unilatrale d'achat et d'une
promesse unilatrale de vente ralise une promesse synallagmatique de vente valant vente
dfinitive ds lors que les deux promesses rciproques ont le mme objet et qu'elle sont stipules
dans les mmes termes, la cour d'appel a viol les textes susviss ;
PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE
Cour de Cassation Chambre commerciale
23 mars 2010
Attendu, selon l'arrt attaqu (Nancy, 24 septembre 2008), que par acte du 16 septembre 1996, la
socit Etablissements G. X... et fils (la socit X...) et la socit Eurobton, ayant toutes deux
pour activit la production de matriaux de construction et de travaux publics, ont constitu une
filiale commune dnomme SA X... produits TP dont le capital tait dtenu hauteur de 66 %
par la socit Eurobton et de 34 % par la socit X... ; qu'il tait stipul qu' l'expiration d'une
dure de cinq annes et le 30 avril de chaque anne, soit au plus tt compter du 30 avril 2001,
la socit X... pourrait exiger d'Eurobton le rachat de la totalit de sa participation au capital de
la nouvelle socit son prix nominal ; que par lettre du 30 mai 2005, la socit X... a prsent
cette demande laquelle la socit Eurobton a rpondu en offrant un prix d'un euro pour
l'ensemble des actions ; que par acte du 23 dcembre 2005, la socit X... l'a assigne en
excution de la convention du 16 septembre 1996 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la socit Eurobton fait grief l'arrt de l'avoir condamne acheter la
participation de la socit X... et payer le prix convenu, augment des intrts au taux lgal
compter du 23 dcembre 2005, alors, selon le moyen, que la convention de portage conclue entre
deux associs n'est valable que si elle n'exonre pas l'associ qui en est bnficiaire de la totalit
de son obligation de participer aux pertes telles que les dfinit l'article 1844-1 du code civil ;
qu'en s'abstenant de justifier, autrement qu'en visant les consquences de circonstances
exceptionnelles qui sont inoprantes, que la convention du 16 septembre 1996 n'exonre pas
totalement la socit tablissements G. X... et fils de son obligation de participer aux pertes de la
socit X... produits TP, quand elle constate que la socit tablissements G. X... a fond avec la
socit Eurobton la socit X... produits TP et qu'elle devait en demeurer associe pendant cinq
annes au moins, la cour d'appel a viol l'article 1844-1 du code civil ;
Mais attendu qu'aprs avoir constat que les conventions conclues l'occasion de la cration de
la socit X... Produits TP ont abouti la cession par la socit X... des actifs reprsents par le
site de Valcourt tout en assurant une priode de transition pendant laquelle le dirigeant de la
socit X..., associ minoritaire, mettait la disposition de la nouvelle socit son exprience et
sa connaissance du fonctionnement de cette unit, et relev que sur la dure de cinq annes
pendant laquelle la promesse de rachat ne pouvait tre leve, ce dernier ne s'tait engag
exercer la prsidence de la socit X... Produits TP que pendant les deux premires annes, l'arrt
retient qu'en fixant un prix minimum de cession, la clause litigieuse avait pour but d'assurer
l'quilibre de l'ensemble des conventions entre les parties ; qu'en l'tat de ces constations et

14

apprciations, la cour d'appel a retenu bon droit que la promesse d'achat d'actions litigieuse ne
contrevenait pas aux dispositions de l'article 1844-1 du code civil ; que le moyen n'est pas fond.
CA Paris, chambre 6
7 fvrier 2013, SA Credinfor
Considrant que selon larticle 1844-1, alina 1, du Code civil, est lonine et rpute non crite
la stipulation attribuant un associ la totalit du profit procur par la socit ou lexonrant de
la totalit des pertes, celle excluant un associ totalement du profit ou mettant sa charge la
totalit des pertes ;
Considrant que seule est prohibe la clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes de
larticle prcit ;
Considrant que le protocole litigieux est intitul protocole daccord relatif la souscription par
le CIC dactions de la socit Groupe Externet Triple E Company ; quil y est pralablement
expos que la socit Credinfor souhaite redployer son activit par le biais du dveloppement
de sa filiale Groupe Externet Triple E Company spcialise dans le commerce lectronique
(que) Credinfor et le CIC tant en relation daffaires depuis de nombreuses annes, Credinfor
a propos au CIC de participer en tant que partenaire financier ce projet de dveloppement. Le
CIC nentendant cependant ni jouer un rle doprateur dans la socit ni demeurer
durablement actionnaire de la socit lorsque celle-ci aura dpass le stade de sa cration au-del
dune priode de trois ans, le protocole a pour objet de dfinir les conditions du partenariat ;
Que cest ainsi que le CIC, nintervenant quen qualit dinvestisseur financier et nentendant
prendre aucune part la gestion de la socit (ni notamment) assumer aucun poste
dadministrateur, a pris les engagements qui ont t indiqus plus haut, et que la socit
Credinfor et Monsieur O. ont souscrit certains engagements ;
Considrant que la signature du protocole du 20 novembre 2000 sinscrit dans le cadre de
relations daffaires anciennes ; quen effet la socit Credinfor a t cre par le CIC en 1972
afin dassurer le traitement des chques de la banque ; quen 1988, le CIC a vendu 63 % de ses
parts au groupe Datascor, dirig par la famille O., et a pris lengagement de concder la socit
Credinfor le traitement de ses chques ; que jusquau dbut de lanne 2000, la socit Credinfor
a t le prestataire exclusif du CIC pour le traitement des moyens de paiement ; qu cette
poque, le CIC, qui fait partie du groupe Crdit Mutuel, a pris la dcision de dnoncer les
contrats le liant la socit Credinfor et de confier le traitement de ses chques la socit Euro
TVS, filiale du groupe ; que la sortie de leurs relations daffaires prvue pour le 31 dcembre
2001, puis proroge au 30 juin 2002, le traitement des chques EDF faisant lobjet dun contrat
spcifique qui se poursuivait, a donc d tre organise ; que cest dans ces circonstances qua t
sign un protocole en date du 20 novembre 2000, complt par un avenant du 26 octobre 2001 ;
Considrant que la signature, le mme jour, de deux protocoles est un fait de nature clairer la
volont commune des parties ;
Considrant quen lespce, les parties ont convenu, aux termes dune convention laquelle elles
ont librement adhr, et dont les clauses et les termes sont clairs et prcis, que le CIC tait un
partenaire financier, un investisseur financier qui nentendait ni conserver ses actions au-del
dune priode de 3 ans, ni assumer une quelconque responsabilit de gestionnaire ou
dadministrateur ; quil sensuit que les relations des parties ne se situent pas dans le cadre dun
contrat de socit, telle que cette dernire est dfinie larticle 1832 du Code civil, le CIC ne
pouvant tre considr comme un associ au sein de la socit Credinfor, anim daffectio

15

societatis, mais dans celui dune convention de portage, le CIC ayant acquis des actions pour le
compte de la socit Credinfor charge pour elle de les lui racheter au terme dune priode
dtermine de trois ans et moyennant un prix convenu lavance ;
Considrant que le CIC est avant tout un bailleur de fonds ; que la promesse dachat, dont il est
indiffrent quelle nait pas t croise avec une promesse de vente, navait pas dautre objet que
de permettre, moyennant un prix librement dbattu, la rtrocession dactions des conditions
visant assurer lquilibre des conventions conclues entre les parties, ds lors que le
remboursement de linvestissement est lgitime et quil a t la condition dterminante du
service financier rendu par la souscription laugmentation de capital ;
Considrant quaucune fraude nest allgue ; quau surplus les rsultats de la socit Groupe
Externet Triple E Company ont t bnficiaires pendant la priode considre ;
Considrant que la promesse dachat ne saurait tre dclare nulle au visa de larticle 1844-1 ()
PAR CES MOTIFS : INFIRME le JUGEMENT dfr uniquement en ce qui concerne la
condamnation mise la charge de M. O. en sa qualit de caution, le confirme pour le surplus
Note : Franois-Xavier LUCAS, Ne peut tre lonine la promesse dachat dactions
consentie un partenaire financier , Bulletin Joly Socits, juin 2013, n 6, p. 394
Cest un bel hommage la construction, qui propose de voir dans certains actionnaires non pas
dauthentiques associs mais de purs investisseurs relevant dune autre logique que celle du droit
des socits, que rend la cour dappel de Paris dans cet arrt du 7 fvrier 2013.
Reprenant une ide dj consacre par la Cour de cassation, larrt admet quun actionnaire qui
ne fait que passer dans la socit, au sens o ds linstant o il souscrit ou acquiert des actions, il
se proccupe de se les faire racheter en exigeant dune contrepartie quelle prenne un tel
engagement, nest pas une vritable partie au contrat de socit mais un simple bailleur de
fonds , un partenaire financier , un investisseur financier , autant dexpressions
employes pour exprimer la singularit de la situation de celui qui, pour dtenir des actions, ne
sen trouve pas moins dans une position originale, mi-chemin entre le prteur et lassoci, qui
doit tre considre, sans pour cela faire table rase de lensemble du droit des socits.
Comme dans toutes les espces ayant donn lieu aux arrts prcits, tait ici en cause
lapprciation du caractre lonin dune convention prvoyant la souscription une
augmentation de capital moyennant lengagement, pris par les principaux actionnaires de la
socit, de racheter les actions du souscripteur la demande de ce dernier moyennant un prix
minimum de rachat, qui, en garantissant au bnficiaire de cette promesse de pouvoir rcuprer
sa mise, se voyait reprocher de heurter la prohibition exprime par larticle 1844-1, alina 2, du
Code civil. Pour carter cette objection et dire que cette stipulation ne constituait pas une clause
lonine, la cour reprend largument, devenu classique, selon lequel la promesse dachat, dont il
est indiffrent quelle nait pas t croise avec une promesse de vente, navait pas dautre objet
que de permettre, moyennant un prix librement dbattu, la rtrocession dactions des conditions
visant assurer lquilibre des conventions conclues entre les parties, ds lors que le
remboursement de linvestissement est lgitime et quil a t la condition dterminante du
service financier rendu par la souscription laugmentation de capital . Pour la cour, la banque
tait un partenaire financier, un investisseur financier qui nentendait ni conserver ses actions
au-del dune priode de trois ans, ni assumer une quelconque responsabilit de gestionnaire ou
dadministrateur , de sorte que les relations des parties ne se situent pas dans le cadre dun
contrat de socit .

16

Si plusieurs arrts ont par le pass dj insist sur loriginalit de la situation de lactionnaire de
passage, qui ne rentre dans la socit quen vue de rendre un service financier mais qui, ntant
habit daucune affectio societatis, nentend pas subir lala social et exige quon lui garantisse
le remboursement du montant investi augment dune rmunration, aucun ne la exprime de
faon aussi abrupte. Jamais, notre connaissance, un arrt navait ni de manire aussi explicite
la qualit dassoci de celui qui intervient dans un cadre qui sapparente plus une convention
de portage qu une prise de participation pour compte propre.
suivre une telle conception, le fait que la sortie de lactionnaire soit dores et dj acquise
une date et moyennant un prix connus ds lorigine suffit tablir labsence daffectio societatis
de celui qui, comme le relve la cour, est avant tout un bailleur de fonds . Si cette analyse
permet de tenir distance certaines prescriptions du droit des socits qui ne sappliquent quaux
authentiques associs et en particulier la prohibition des clauses lonines qui du mme coup ne
vient plus fragiliser des pactes dactionnaires conclus entre actionnaires, qui ne peuvent plus se
voir reprocher de placer le bnficiaire dune promesse de rachat de titres labri de tout risque
de perte, il nen faut pas moins percevoir le danger qui subsiste cet gard sagissant des
actionnaires qui ne sont pas de simples bailleurs de fonds mais de vritables associs.
En faisant chapper un bnficiaire de promesse de rachat dactions la prohibition des clauses
lonines au motif quil nest pas associ, la cour dappel de Paris rappelle le risque dannulation
que cette prohibition peut faire courir des promesses dachat de titres lorsquelles bnficient
un actionnaire qui lui est associ et nest pas un simple porteur, partenaire financier et simple
investisseur fond vouloir rcuprer sa mise.
La seule ressource pour lassoci bnficiaire dune promesse dachat de ses titres qui le place
labri du risque de dprciation sera, si lon sen tient aux arrts les plus rcents de la Cour de
cassation de soutenir quil nest pas totalement exonr du risque de perte par la promesse
litigieuse, ce qui sera le cas lorsquil ne peut pas lever loption tout moment et que, prisonnier
de ses titres pendant le laps de temps o il ne peut pas imposer leur rachat, il sexpose les
perdre et ainsi subir une perte au sens de larticle 1832, alina 3, du Code civil.
Reste savoir ce quil en est des bnficiaires de promesses dachat de droits sociaux qui, tant
de vrais associs, ne peuvent invoquer largument tir de linapplicabilit de larticle 1844-1,
alina 2, du Code civil, et qui, pouvant lever loption leur guise, ne peuvent pas invoquer une
prtendue exposition au risque qui nexiste plus compte tenu de la facult qui leur est offerte par
le promettant de vendre tout moment moyennant un prix qui les place labri de tout risque de
perte. Il leur restera la ressource dinvoquer un autre argument que la Cour de cassation a pu
mettre en avant pour faire chapper une promesse dachat de titres au grief dtre lonine, en
signalant quelle ne portait pas atteinte au pacte social dans les termes de larticle 1844-1,
sagissant dune convention, mme entre associs, dont lobjet ntait autre, sauf fraude, que
dassurer moyennant un prix librement convenu, la transmission des droits sociaux . Cette
motivation est toutefois bien faible car elle ne rpond pas lobjection tenant ce que lassoci
qui obtient, ds son entre dans la socit, un engagement de rachat moyennant un prix qui lui
assure de rcuprer son apport, ne court pas et na jamais couru aucun risque loccasion de sa
prise de participation, une telle stipulation lexonrant de la totalit des pertes, au mpris de
linterdiction exprime par lalina second de larticle 1844-1 du Code civil. De surcrot, cette
motivation ntant plus reprise par les arrts les plus rcents de la Cour de cassation, rendus ce
sujet, on peut se demander si elle nest pas dmontise et insuffisante dsormais fonder
laffirmation de la validit dune promesse dachat dactions. Une incertitude existe cet gard,
qui nest pas sans affecter la solidit de ces promesses dachat de droits sociaux qui constituent
pourtant un passage oblig pour la mise en place de nombre de pactes, de montages et
doprations de cession.

17

II. Travail raliser

Exposs :
- Quelles sont les principales manifestations de la financiarisation du droit des socits ?
- La responsabilit sociale et environnementale (RSE) des socits
- La corporate governance
- Le code AFEP/MEDEF de gouvernement dentreprise des socits cotes
- Les pactes dactionnaires

Plaidoiries/dbat
Tout associ est-il un vritable associ ? (2 tudiants 10 min : le premier dfend la thse
tout associ est un vritable associ , le second dfend la thse inverse)

Cas pratique :
Imaginer un pacte "dactionnaires" visant verrouiller le capital et assurer lquilibre des
rapports de force entre associs dune socit de personnes.
Imaginer un pacte dactionnaires visant verrouiller le capital et assurer la stabilit de
lactionnariat dune socit de capitaux qui envisage une cotation sur un march financier.
Insister sur les conditions de validit dudit pacte et les ventuelles limites apportes la libert
contractuelle dans lun et lautre cas.

18

THEME IV.
LINTERNATIONALITE DES SOCIETES

Thmes :
Les problmatiques juridiques lies linternationalit des socits
Le droit international priv des socits
La question des socits offshore

I. Documents lire et analyser

K. LUCIANO, Le droit lpreuve des mcanismes offshore, LGDJ, dc. 2011, prf. Michel
Menjucq, av. propos Fabrice Siiriainen
205. Les vhicules juridiques dinterposition constituent les instruments oprationnels des
schmas de dfiscalisation utilisant les paradis fiscaux. Pour cause, ces derniers ne sauraient
dployer leurs effets lgislatifs par del lespace troit de leurs frontires, pas plus que la majorit
des imptrants rtifs aux prlvements obligatoires ne sauraient se dlocaliser vers leur territoire.
Afin dobvier ces contraintes, la pratique a dvelopp la technique des base
companies 1. A lorigine, celles-ci consistaient en des filiales de grandes entreprises implantes
dans les zones fiscalit privilgie, pour servir de bases de lancement pour leurs oprations
linternational. A dire dexperts, ce type de procd a jou un rle important dans lmergence
des firmes multinationales comme forme dominante dorganisation de lactivit conomique 2.
Depuis, sans nier cette dimension, le dveloppement de lingnierie financire et fiscale a entran
le dpassement de ce cadre, avec le recours nouveau diverses SPE (trust, anstalt, fondation),
dont lutilisation concerne galement la gestion de patrimoines individuels ou familiaux
consquents, ainsi que de nombreuses PME dynamiques3.

W. GIBBONS, Tax effects of basing international business abroad , Harvard Law Review, volume 69, n 7, mai
1956, p. 1206 ; Tax factors in basing international business abroad , The Journal of Finance, volume 13, n 3,
septembre 1958, p. 461.
2
S. PICCIOTTO, La naissance de loffshore, les paradis fiscaux et le systme international , LEconomie
politique, n 4, 1999, p. 49.
23
J.
S. PLENDER,
PICCIOTTO,
How
Lacompanies
naissancekeep
de loffshore,
tax low within
les the
paradis
law ,fiscaux
Financial
et le
Times,
systme
20 juillet
international
2004. , LEconomie
4
politique,
B. CASTAGNEDE,
n 4, 1999, p.
Prcis
49. de fiscalit internationale, Paris, PUF, 3me dition, 2010, n 71, p. 97.
3
J. PLENDER, How companies keep tax low within the law , Financial Times, 20 juillet 2004.

19

206. Matriellement parlant, une organisation spatiale sera btie sur des supports juridiques
enregistrs dans une lgislation dlection, pour y rediriger des flux financiers qui, sous rserve de
la russite du montage, chapperont limpt dans la juridiction de rsidence du bnficiaire pour
tre imposs dans celle de lentit domicilie. Les dits transferts vont se raliser sous couvert de
contreparties des transactions courantes vraisemblables. A cette fin, les formes socitaires
souples que monnaient les centres internationaux daffaires savrent fort utiles, puisquelles
concilient lopacit et lapparence doprateurs conomiques classiques, ce qui tend accrditer la
lgalit de faade des paiements raliss et revenus encaisss.
207. Pour ce faire, la structure, gnralement une socit offshore, va facturer des
prestations de services, vendre des biens manufacturs ou des matires premires, concder
moyennant redevances le droit dexploiter des droits de proprit et actifs immatriels, encaisser
les intrts de prts, des recettes ou des commissions En termes juridiques, lopration
consiste raliser des transferts indirects de bnfices, c'est--dire des transactions intra-groupes
permettant de fonder une localisation artificielle des rsultats fiscaux4, pour que les capitaux
puissent passer par-del les frontires et concrtiser, de la sorte, les arbitrages raliss entre les
souverainets concurrentes. La mthode constitue incontestablement linstrument majeur des
stratgies de dfiscalisation des groupes internationaux, en ce quelle permet de fixer la matire
imposable dans les zero havens et autres territoires faible niveau de prlvements obligatoires.
Ce faisant, la technique est une source dabus flagrants, tenant la fictivit de trs nombreuses
entits interposes, des prix de transferts aberrants et/ou des facturations ne correspondant
aucune prestation effective.
Car, dans les faits, les socits utilises nont, pour la plupart, aucune capacit
oprationnelle 5 , si bien que lon parle leur gard de letter box companies, ou de sham
corporations. Ces crations artificielles 6 nen sont pas moins dune efficacit redoutable,
comme lattestent les exemples Enron ou Berlusconi. Ainsi, 881 filiales enregistres en paradis
fiscal ont permis llectricien-gazier californien de ne pas payer dimpts au cours de ses
quatre derniers exercices comptables, alors que, dans le mme temps, le prsident du Conseil
italien "conomisait" quelques 760 millions deuros, grce des SPV sis aux Bahamas et aux
les Vierges britanniques7.

B. CASTAGNEDE, Prcis de fiscalit internationale, Paris, PUF, 3me dition, 2010, n 71, p. 97.
Le plus souvent, elles nont ni personnel -sauf lhypothse de la domiciliation des rmunrations des cadres et
principaux dirigeants-, ni locaux, ni activit effective
6
NGUYEN PHU DUC, Fiscalit internationale des entreprises, Paris, Masson, 1985, p. 285.
7
T. GODEFROY, P. LASCOUMES, Emergence du problme des places off-shore et mobilisation internationale,
Paris, Rapport Cevipof-CNRS, septembre 2002, p. 3.
5

20

208. De telles entits permettent galement de bnficier des rgimes fiscaux privilgis
rservs certains secteurs ou activits, dont la souverainet souhaite promouvoir le
dveloppement (import/export, finance, transport maritime, internet, holdings, quartiers
gnraux), comme elles peuvent servir de conduits directs vers une lgislation couverte par
une convention fiscale favorable (treaty shopping). Ces structures autorisent, par exemple, le
contournement de la prohibition des provisions propre assureur , sous la forme de socits
captives dassurance, lesquelles combinent dductibilit des primes verses, exonration ou
taxation rduite des profits raliss et possibilit dvasion fiscale par majoration des primes.
209. Par ailleurs, cot du choix des vecteurs juridiques proprement dits, de formidables
perspectives doptimisation institutionnelle se font jour en termes dorganisation contractuelle
des oprations conomiques. Cest particulirement le cas du mode de financement des entits
ad hoc utilises, vritable catalyseur des montages offshore. En effet, selon les localits
dimplantation, et compte tenu des caractristiques des entreprises concernes, il peut savrer
extrmement avantageux de surcapitaliser8 ou sous-capitaliser9 (thin capitalization) une filiale
trangre, recourir au crdit bail international, voire combiner diverses techniques, celles-ci
garantissant, le cas chant, de substantielles conomies dimpts.
210. Enfin, des tudes rcentes dans les domaines de lconomie et de la gestion des
grandes firmes ont mis en vidence que nombre dentre-elles ne se contentent plus de domicilier
des filiales en paradis fiscal, puisque, dsormais, elles y installent aussi leur maison mre10. Ce
phnomne, qualifi dinversion par les anglo-saxons, est en plein essor depuis le dbut du
XXIme sicle. Il renforce, davantage encore, la sophistication des techniques dingnierie
juridique et financire extraterritoriales, en permettant, non seulement, de minorer les
impositions dues, mais encore, de limiter considrablement les possibilits de remise en cause de
la structuration internationale de lentit fonctionnelle ainsi ralise11.
211. En dpit du caractre dterminant de celles-ci, toutefois, les utilisations des special
purpose vehicles ne se cantonnent pas aux seules considrations fiscales. Elles procdent, ainsi,
dune dmarche stratgique globale dans le choix de la meilleure lex societatis12 possible, en
8

B. GOUTHIERE, Les impts dans les affaires internationales, Paris, Editions Francis Lefebvre, 8me dition, 2010,
n 2432, p. 756.
9
B. CASTAGNEDE, Prcis de fiscalit internationale, Paris, PUF, 3me dition, 2010, n 70, p. 91.
10
P. OLSON, Testimony before the House Committee on ways and means of corporate inversion transactions,
Rapport au Trsor amricain, 2002.
11
Effectivement, la plupart des administrations vont sattacher apprhender les transferts de bnfices de leurs
socits vers des filiales sises en paradis fiscal. Ce mcanisme complique leur tche.
12
Sachant, bien sr, que celle-ci peut tre vince en fonction des matires et intrts en prsence.

21

termes de secret des affaires, de relations inter-associs, de rmunrations et de pouvoirs des

dirigeants, de libration du capital social ou de capacit, mais aussi de contournement des
rglementations impratives ayant cours dans le domaine des procdures collectives,
rglementations prudentielles, concurrentielles, sociales, de scurit ou environnementales, via le
rattachement construit un ordre lgal dlection.
212. Sagissant, dabord, du secteur de la finance, sans nier la qualit notoire des services
et produits proposs, lattractivit des places extraterritoriales rside, surtout, dans les avantages
comptitifs inhrents une rgulation "en pointills"13 et, au-del, lextrme souplesse du droit
encadrant les entits mobilises pour en tirer bnfice. Tel est le cas en matire de fonds
dinvestissements, de compagnies dassurance ou de banques qui prosprent sans contrle
substantiel dans force territoires14. Malgr le scandale de la quasi-faillite du LTCM15, pourtant,
combien symptomatique du rle des structures sous-rglementes dans laffaiblissement des
normes prudentielles internationales16, lapparente prise de conscience collective na pas permis
de faire face ces nouveaux prils pour les systmes montaires et financiers. Effectivement,
tant donn leur intrication et la libert absolue de circulation des capitaux et instruments
cambiaires, les formes juridiques implantes en centre offshore permettent doprer sur
lensemble des marchs et bourses de valeurs, au mpris des rglementations nationales ou
rgionales responsables. Ds lors, utilises ab initio pour contourner les rgles de contrle des
changes17, les SPE apparaissent, dsormais, comme dauthentiques chevaux de Troie, autorisant,
via les juridictions laxistes, laccession dbride au champ globalis de la finance
transnationale18, avec toutes les consquences nfastes y affrant en termes de risque systmique
et dopportunits de dissimulation.
213. Ensuite, malgr le caractre de lois de police des rgles de concurrence, celles-ci se
trouvent galement branles par le recours aux vecteurs sis en havres normatifs, lesquels
favorisent lasymtrie dinformation, les comportements collusifs, entorses la rglementation

13

T. FRANCQ, A. DAMAIS, Comment fonctionnent les centres offshore , Problmes conomiques, n 2674, 19
juillet 2000, Monnaie et finance, p. 2.
14
Ces fonds peuvent ainsi oprer via les places offshore sans avoir respecter les ratios financiers imposs par les
Etats responsables pour garantir prennit des structures et scurit des clients.
15
Cf. supra, n 119, p. 69, note 293.
16
Lancien directeur des finances publiques du FMI parle leur gard de termites .Cf. V. TANZI, La
mondialisation et la termitire des finances publiques , Finance & Dveloppement, 03/01, 38, p. 35.
17
Dmantel depuis dans lcrasante majorit des lgislations de par le monde.
18
La globalisation permet aux structures offshore daccder aux marchs financiers en contournant les normes
prudentielles et, dune part, dissuade les institutions responsables de rglementer leurs activits, par crainte dune
dlocalisation massive des socits de services et fonds dinvestissements vers les centres laxistes, dautre part,
favorise le dveloppement de marchs sous-rglements dans les lgislations dites onshore (Eurodollars,
International banking facilities, Centres financiers de Trieste ou Labuan).

22

des concentrations sans contrevenir leurs lgislations de rattachement. Ils participent, en

outre, des techniques daccs des "ressources assouplies" par voie de commissions, lesquelles
altrent ipso facto les processus dcisionnels tant publics que privs. De surcrot, malgr la
libert de principe entourant lorganisation internationale des structures dentreprises, force est
de sinterroger sur la validit des avantages concurrentiels inhrents lutilisation dentits ad
hoc essentiellement voues llision des normes contraignantes.
214. Au plan institutionnel justement, les conflits de lois relatifs aux conditions de
constitution, rgles de fonctionnement, rgime des parts, restructurations ou encore disparition
des groupements relvent, par nature, de la comptence de leur lex societatis19. Etant entendu, il
va sans dire, que des intrts dpassant le cadre social pourront faire chec, le cas chant, ce
principe. Pour autant, ces enjeux influencent indniablement la localisation de jure des entits
concernes. Ainsi, les dispositions relatives la rpartition des pouvoirs, au capital, la
gouvernance, aux dirigeants, aux procdures dinsolvabilit constituent des lments sur
lesquels sexerce une froce concurrence entre les ordres lgaux, aboutissant, parfois, un
vritable dumping institutionnel et, du fait de la libre circulation des oprateurs conomiques,
des difficults considrables au sein mme des Etats responsables, dont le droit commercial se
trouve peu ou prou lud par le jeu des vhicules extraterritoriaux.
()
766. Outre les activits quelles ralisent classiquement, dans lordre juridique
international, les structures socitaires assument trois sries de fonctions : elles font cran entre
des revenus, biens et/ou oprations et leurs propritaires/bnficiaires effectifs ; constituent un
conduit dans le champ dune tierce lgislation ; optimisent la gestion financire dactifs.
767. Les socits crans, dabord, reprsentent la manifestation la plus aboutie de
dvoiement de la personnalit juridique. Cette dernire se trouve instrumentalise ; elle na pour
objet que de former un voile dopacit destin dissimuler les vritables propritaires dun bien,
bnficiaires dun revenu ou auteurs dune opration. Une thse sur le sujet les dfinit comme
une mise en oeuvre de la personnalit morale non conforme sa nature juridique 20. Pour tre
exacte, cette approche nen apparat pas moins trop extensive, quoique meilleure que celle21 du

19

Y. LOUSSOUARN, M. TROCHU, Conflits de lois en matire de socits , Juris-classeur de droit

international, fascicule 564-30, 1997.
20
C. CUTAJAR-RIVIERE, La socit cran : essai sur sa notion et son rgime juridique, Thse Universit de
Guyane, 1996, LDGJ, tome 292, 1998, prface Pascal Diener, p. 105.
21
SCPC, Conflits dintrts dans le secteur priv, intelligence conomique et corruption, les socits cran, les
commissions dans les transactions internationales, Rapport dactivit 2004, Paris, 2005, p. 127.

23

Service Central de Prvention de la Corruption, selon lequel si lon parvient immatriculer une
entit qui ne rpond pas la qualification de socit, on est face une socit cran .
768. Or, malgr leur intrt thorique, ces dfinitions occultent la dimension
fonctionnelle du concept, en mme temps quelles violent les catgories juridiques sousjacentes22. Au fond, la thorie de la socit cran repose sur un dyptique : une antinomie entre
lapparence cre par la socit et la ralit, dune part, la soumission de la technique de la
personnalit morale la finalit frauduleuse poursuivie, de lautre. Elle suppose donc une
utilisation de la personnalit juridique dans un but quelle nest pas destine satisfaire23. Etant
entendu que cet objectif consiste dissimuler la vritable nature dactivits ou de rapports de
droit, notamment dans une perspective dvasion fiscale, de couverture de comportements
infractionnels ou dlision de rglementations contraignantes.
769. Les exemples en matire de fiscalit24 et de blanchiment25 tant toujours mis en
exergue, nous retiendrons le recours la socit cran destine acqurir des titres au mpris des
obligations de dclaration de franchissement de seuils et/ou de labsence daccord des autorits
concurrentielles lopration. Le montage, bien que prohib, peut tre relativement simple, en ce
quil suffit au sujet souhaitant demeurer anonyme de constituer une socit quil contrlera,
celle-ci ralisant lacquisition.
770. Sous ce rapport, comme pour la dissimulation des activits criminelles, la lgislation
trangre est utilise, titre principal, pour lopacit quelle garantit et non pour les avantages
normatifs ou fiscaux qui y ont cours. De fait, proprement parler, il ne sagirait a priori pas de
vecteurs offshore, sauf considrer que la socit interpose constitue un simple prolongement
de lagent26 qui, par ce biais, de faon abstraite, se trouve dlocalis avec elle dans un espace
lgal obscurs. Prcisons que, quoi quil en soit, la qualification se trouve conforte par la double
nature des socits cran, lesquelles constituent le plus souvent galement des structures relais.

22

Ainsi, ces travaux retiennent parmi les socits cran des mcanismes comme le trust, les entreprises fiduciaires
avec ou sans personnalit morale ou encore lanstalt Ibid, p. 129/130.
23
Contra : prcisons que selon le Conseil dEtat une socit dnue de personnalit morale (socit en participation)
est apte jouer le rle de socit cran : CE, 10 mai 1993 : Bull. Joly, 1993, p. 799, 237, note Pisani. Sous ce
rapport la personnalit morale est substitue par la structure socitaire.
24
B. GOUTHIERE, Les impts dans les affaires internationales, F. Lefebvre, 8me d., 2010, n 2415, p. 748.
25
E. VERNIER, Techniques de blanchiment et moyens de lutte, Paris, Dunod, 2me dition, 2008, p. 50.
26
Lorsque la socit nest plus quune entit cran, un instrument juridique dnu deffectivit, elle est dtourne de
sa dfinition lgale telle que l'exprime l'article 1832 C. civ. et ne constitue, par suite, quun prolongement finalis
des personnes quelle dissimule. Voir : A. MARTIN-SERF, Consentement des parties socits fictives et
frauduleuses , Juris-classeur Socits, fasc. 7-40, 2003, n 1, 2, 15, 50/53.

24

771. La socit relais, ensuite, erre dans les brumes, mme si on la dfinit comme une
entit permettant de faire transiter des revenus par une souverainet intercale entre lEtat de leur
source et celui du bnficiaire, afin de bnficier dallgements dimpts prvus dans les
conventions quelle a conclues. Il sagit, ainsi, dune forme juridique intervenant dans les
oprations de treaty shopping. Pour autant, la notion demeure nbuleuse, en tout cas flottante, et
cette acception restrictive exclut des formes courantes comme les socits taxis 27 et la plupart
des socits offshore. Ladministration fiscale, quant elle, retient une dfinition davantage
pragmatique, en les considrant comme des structures cres dans les Etats faible fiscalit
() qui permettent d'accumuler dans le pays refuge une partie importante des bnfices raliss
dans les pays o s'exerce l'activit des groupes transnationaux28.
772. Cette approche, bien quelle mette en vidence la dimension localisatrice ou plutt
dlocalisatrice de la socit relais, est historiquement date, en ce quelle renvoie aux base
companies 29 et lexpansion internationale des firmes amricaines, tudie dans les annes
1950 par William Gibbons. Elle a le dfaut docculter que cette relocalisation peut sexercer sur
nimporte quel actif, bien ou revenu et pour tout contribuable, tant travers ce que lon qualifie
communment de socits offshore30 que par le recours des formes lgales implantes dans les
lgislations classiques. La dichotomie fait cho la sophistication des montages, en mme temps
quelle participe dune apprhension biaise des instruments mobiliss. Pour y obvier, les
socits relais doivent tre envisages comme des entits personnifies, dont la sphre dintrt
conomique est situe en dehors des frontires du pays daccueil , utilises pour y localiser de
la matire taxable31. Sachant que le terme de pays doit tre entendu largement pour englober
les territoires relevant dune fiscalit drogatoire32.
773. Par ailleurs, constituent des socits relais les entits impliques dans les pratiques
dutilisations abusives des conventions fiscales. Cette chasse aux traits , selon la formule de
27

Dnonces par le Conseiller Cosson, ces entits permettent d'augmenter les dductions en matire de TVA, au
moyen de factures reprsentant des ventes fictives (Cass. crim., 6 fv. 1969 : Bull. crim., n 65), ou de diminuer les
bnfices imposables des personnes physiques et socits, au moyen de paiement des socits trangres. Cf. Y.
COSSON, Les industriels de la fraude fiscale, Paris, Seuil, 1971.
28
DGI, Transferts indirects de bnfices ltranger entre entreprises dpendantes , Documentation de base,
Srie 4 "fiscalit des entreprises", Section 1, 4A 121, CGI art. 57, 9 mars 2001.
29
W. GIBBONS, Tax effects of basing international business abroad , Harvard Law Review, volume 69, n 7,
mai 1956, p. 1206 ; Tax factors in basing international business abroad , The Journal of Finance, volume 13, n
3, septembre 1958, p. 461.
30
M. FOURRIQUES, Dlocalisation frauduleuse : le recours aux socits offshore , RFC 2007, p.33.
31
C. PENNERA, Les socits relais et l'vasion fiscale internationale , JCP d. Commerce-industrie, 1975, II,
11315, n 8. Ainsi entendue, la socit relais recouvre, en grande partie, le domaine imparti tort selon nous- la
socit cran, celle-ci ne devant a priori pas endosser de fonction localisatrice.
32
On peut envisager, ainsi, les montages recourant des implantations discutables de structures juridiques dans les
DOM, en Corse et mme dans les zones franches de mtropole. Pour un exemple : P. DIENER, La
"dfiscalisation" par entreprises fictives dans les DOM , Dalloz, 1992, chron. p. 181.

25

Goldsmith33, repose sur l'interposition entre linvestisseur rel et l'investissement d'une socit
intermdiaire dans une lgislation ayant conclu avec le pays de rsidence du premier un trait
fiscal. A raison de cette localisation, elle pourra obtenir un taux rduit ou des exonrations de
l'IR retenu la source sur les revenus bruts de l'investissement. Lentit peut alors verser les
profits obtenus l'investisseur rel, pourtant non qualifi pour bnficier des dispositions du
trait, en raison de sa rsidence dans une localit non-ligible34. Aussi, elle lui permet de
bnficier dun avoir fiscal, la pratique consistant tourner les dispositions restrictives de
certaines conventions, par exemple, en faisant clater entre plusieurs socits d'un mme groupe
la participation dans la personne morale distributrice, de faon demeurer en-dessous du seuil
maximal de participation pos par le trait35. En outre, recouvre une socit relais une structure
sise dans un pays fiscalit normale36 pour les reverser une entit bnficiant dun rgime
fiscal privilgi et faire chapper cette dernire lapplication de larticle 238A du CGI.
774. De la mme faon, ensuite, il convient denvisager sous une qualification identique
les socits interposes dans une tierce lgislation des fins doptimisation rglementaire. Pour
ne retenir quun exemple emblmatique, eu gard la difficult de raliser des concentrations
internationales, se sont dveloppes les fusions triangulaires. En schmatisant, celles-ci
consistent, pour la socit absorbante constituer une filiale locale, avant que celle-ci nabsorbe
la socit cible37, cette pratique permettant de limiter limposition de lopration38et passer-outre
lexigence dunanimit inhrente au changement de loi applicable, puisque la concentration
sanalyse alors comme une fusion interne. Cette voie dtourne est frquemment emprunte dans
les rapports franco-amricains39, domaine dans lequel, en raison de la svrit des lois y relatives,
les fusions triangulaires rebours (reverse triangular mergers) sont courantes40.

33

J.-C. GOLDSMITH, Rapport franais , Cahiers de Droit fiscal international, vol. 68, 1983, p. 373.
Cela avec peu ou pas d'impt pay au pays de l'entit intermdiaire et, le plus souvent, au bnfice de l'anonymat
et/ou du secret bancaire, en rduisant limpt dans son pays de rsidence.
35
B. PLAGNET, Abus des traits , Juris-classeur Fiscal - Impts directs, fasc. 350-A, 1987, n 3/9.
36
En lespce, une socit relais sise en Allemagne avait revers des sommes perues de France une entit au
Liechtenstein : T. Adm. Strasbourg, 6 janvier 1987.
37
P. DEROUIN, Les fusions triangulaires de socits , Bulletin Joly Socits, 2008, n 12, p. 1026.
38
Au Japon, notamment, le patronat craignant des oprations hostiles sur les entreprises nippones, a obtenu du
lgislateur quil assortisse sa loi autorisant les fusions triangulaires via la filiale japonaise dune entreprise trangre,
dune taxation svre des plus-values. Voir : Les Echos, 30 juin 2005.
39
S. HELIOT, X. LEGENDRE, Acquisitions de socits amricaines par des socits franaises : la forward
triangular merger en droit franais , Actes pratiques et ingnierie socitaire, 2006, n 90, p. 2.
40
Celles-ci consistent pour la socit absorbante constituer une filiale locale cent pour cent souvent au
Delaware-, avant que cette dernire ne soit absorbe par la socit cible. Puis, la participation de la socit
absorbante est change contre des actions de la cible. Les parts dtenues par les associs de cette dernire sont
annules, en contrepartie, ils reoivent des titres mis par la socit absorbante. Voir : H. SYNVET, Socit ,
Rpertoire de droit international, Dalloz, aot 2004, n 138, p. 22.
34

26

775. Que leur porte soit rglementaire et/ou fiscale, les socits relais, firmes
intermdiaires41, reprsentent les formes archtypiques de vecteurs offshore. Elles assurent, en
effet, la translation indirecte dun sujet de droit ou entit fonctionnelle dans le champ dune
tierce lgislation et llision corrlative des dispositions contraignantes de son ordre lgal
dorigine. La terminologie savre vocatrice, en ce que les structures utilises par les montages
complexes sont qualifies de stepping stones (pierres de gu) ou de tremplins , comme
elles ralisent des guirlandes 42.
782. Les groupes transnationaux savrent archtypiques des constructions offshore, en ce
quils rsultent de stratgies doptimisation institutionnelle destines tirer profit de la division du
monde en souverainets indpendantes, leurs dirigeants prfrant, plutt que dadopter une
structure monolithique, constituer un ensemble de socits distinctes enregistres dans des
lgislation diffrentes43. Effectivement, si lunit conomique du groupe se rvle incontestable,
elle na gure reu de traduction juridique matrialise par un statut unitaire.
783. Ds lors, les rapports de domination 44 affrents lentit fonctionnelle prise en
son tout permettent dimposer une politique commune et de concrtiser lhyperrationnalit des
firmes transnationales. Car ces dernires dissimulent des prdateurs juridiques, aptes traquer les
dispositifs rglementaires et fiscaux45 les plus favorables leurs intrts dans lensemble des
lgislations, puis les agencer selon des organisations la fois diffuses et mouvantes, en fonction
dimpratifs stratgiques.
784. Sous ce rapport, les groupes transnationaux reprsentent, non seulement, des
ensembles coordonns, mais encore, dextraordinaires catalyseurs des vecteurs offshore, dans la
mesure o les socits qui les composent autorisent, individuellement, une localisation finalise

41

Sur la notion de firme intermdiaire , Voir : S. PICCIOTTO, Constructing compliance : game-playing, tax
law and the regulatory state , Law & Policy, vol. 29, janvier 2007, n 1, p. 19.
42
C'est--dire des chanes dentits juridiques, gnralement opaques, qui favorisent la dissimulation : F.
DRUMMOND, Les socits dites holdings, Thse Universit de Paris II, 1993, n 40, p. 52, note 1.
43
Pour une bibliographie, voir : M. GERMAIN, Socits dominantes et socits domines en droit franais et en
droit allemand, Thse, Nancy, 1974, Dir. Ren Roblot ; B. GOLDMAN, La nationalit des socits dans la
Communaut europenne , Travaux du comit franais de droit international priv 1966-1969, Sirey, 1970, p.
240s ; C. LAZARUS, C. LEBEN, A. LYON-CAEN, B. VERDIER, Lentreprise multinationale face au droit, Litec,
1977 ; Y. LOUSSOUARN, J.-D. BREDIN, Droit du commerce international, Sirey, 1969, n 263s ; M. MENJUCQ,
Droit international et europen des socits, Montchrestien, 2me dition, 2008, n 390s, p. 390s ; H. SYNVET,
Lorganisation juridique du groupe international de socits, Thse, Rennes, 1979, dir. Yvon Loussouarn ; R.
VERNON, Sovereignty at bay. The multinational spread of US enterprises, New-York, Basic Books, 1971.
44
A. FATOUROS, Problmes et mthodes dune rglementation des entreprises multinationales , Journal de
droit international, 1974, p. 495.
45
Pour un aperu des principaux dispositifs rglementaires et fiscaux utiliss, voir : Bureau Francis Lefebvre,
Groupes de socits, Memento pratique 2009/2010, Editions Francis Lefebvre, juin 2009.

27

dactifs, de matire taxable, doprations et dactivits dans des ordres normatifs dlection46. De
surcrot, globalement, lentit fonctionnelle, en tant quelle charpente lensemble et nourrit avec
chacun des multiples sujets de droit des relations diverses 47 , maximise le bnfice des
implantations retenues.
785. Il en rsulte que les diverses structures juridiques mobilises dans larchitecture des
firmes transnationales, en particulier les quartiers gnraux, centres de dcisions, filiales captives
(assurance/rassurance, financement, recherche-dveloppement, prospective), centrales dachat
ou de trsorerie et, a fortiori, autres holdings48 relvent de localisations qui apparaissent davantage
fonction dun benchmarking rigoureux des lgislations que de dcisions purement conomiques,
ces entits jouissant dinnombrables dispositifs rglementaires et fiscaux prfrentiels.
786. En ce sens, chacune des entits offre rattachement un ordre lgal dlection, en
mme temps quun lment doptimisation institutionnelle pour lensemble du groupe, lequel
catalyse les avantages propres aux localisations retenues. Ces cellules recouvrent autant de
structures relais prsentant la spcificit de se dfinir eu gard leur fonction impartie dans
lentit fonctionnelle. Sans tre un sujet de droit, cette dernire apparat, donc, comme un lment
de rfrence, linverse des formes sui generis.
()
1113. Au sens classique du terme, les groupes transnationaux recouvrent des socits
distinctes, immatricules dans diffrents Etats, unies par des participations financires en vertu
desquelles la mre contrle ses filiales. Lvolution de lingnierie juridique en matire socitaire
conduit, nanmoins, les problmatiser sous un angle davantage pragmatique49 car, comme lavait
soulign M. le professeur Antoine Lyon-Caen, ds la fin des annes 1970, les rapports qui en
fondent lunit conomique se manifestent par des techniques institutionnelles, mais aussi
relationnelles50.
46

Sur le caractre minemment favorable des disparits lgislatives pour le groupe transnational, voir : H.
SYNVET, Lorganisation juridique du groupe international de socits, op. cit., spc. n3, p. 5.
47
Celles-ci peuvent tre financires, travers des participations en capital, mais galement contractuelles, voire
relever de liens personnels.
48
Celles-ci, se voient accorder des rgimes rglementaires et fiscaux extrmement favorables dans la plupart des
lgislations. Elles nen constituent pas moins des socits comme les autres, lexception de leur objet social
(gestion et prise de participations) et leur capital (titres). Contra : J. SCHMIDT, La socit holding est-elle une
socit ? , Les droits et le droit, Mlanges Bouloc, Dalloz, 2006, p. 1037.
49
Doit tre mise en parallle avec lvolution du droit conomique qui accorde plus de consistance juridique au
pouvoir de fait, comme lillustre le droit communautaire de la concurrence. Aussi, larticle L. 233-16, 3 du Code de
commerce vise expressment la facult dexercer une influence dominante sur une entreprise .
50
A. LYON-CAEN, Les manifestations juridiques du contrle multinational , in A. LYON-CAEN, C. LEBEN,
C. LAZARUS, B. VERDIER (sous la direction de), Lentreprise multinationale face au droit, Paris, Librairies
techniques, 1977, p. 77s. Ainsi, outre les participations en capital qui confrent les droits politiques de voter aux

28

1114. Lanalyse permet dobserver que les groupes transnationaux constituent des
ensembles de socits qui, pour tre lgalement indpendantes, nen sont pas moins structures
sous forme dorganisations pluri-nationales, reposant sur une unit daction, de stratgie et/ou de
finance51. L'autonomie juridique des entits prises isolment occulte les rapports de domination52
qui les caractrisent collectivement. A cet gard, davantage quun hypothtique principe de
gouvernementalit 53, le couplage du pouvoir de fait et de la conception diffrencie des
personnes morales retenue par le droit concrtise lhyperrationnalit des firmes considres. Ces
dernires recouvrent, ainsi, des prdateurs institutionnels aptes traquer les meilleurs dispositifs
rglementaires et fiscaux54 lchelle plantaire, puis les agencer en fonction darchitectures
diffuses dont la gomtrie varie selon leurs impratifs stratgiques.
1115. La dispersion gographique est un lment crucial de leur structuration, en ce quelle
permet de tirer parti du morcellement des comptences tatiques 55. Ds lors, lorganisation
monolithique traduisant lunit fonctionnelle de lentit prise en son tout, les entrepreneurs aviss
vont prfrer une nbuleuse de socits immatricules dans des localits diffrentes, afin de
rduire certains risques financiers ou politiques et, surtout, de mettre profit les disparits
lgislatives56. Le groupe transnational incarne donc linstitutionnalisation de la double-distorsion
entre lindpendance juridique et la dpendance conomique des filiales, dune part, le soutien
dune souverainet lentreprise57 et le morcellement des comptences lgislatives, de lautre.
1116. En effet, si sa ralit organique savre incontestable, elle na pas reu de traduction
lgale matrialise par un statut unitaire. Il en rsulte que chacune des entits composant le groupe
se trouve soumise la loi de son territoire de rattachement, sauf rare apprhension globale
assembles gnrales et de dsigner les dirigeants, des relations plus difficilement saisissables comme les contrats de
transfert de technologie, de licence, de distribution, voire des rapports personnels (associs communs, famille)
peuvent avoir une trs nette incidence en la matire.
51
B. GOLDMAN, La nationalit des socits dans la Communaut conomique europenne , Travaux du Comit
franais de droit international priv 1966-1969, Paris, Sirey, 1970, p. 245s.
52
A. FATOUROS, Problmes et mthodes dune rglementation des entreprises multinationales , Journal de
droit international, 1974, p. 498 ; Comp. M. GERMAIN, Socits dominantes et socits domines en droit franais
et en droit allemand, Thse, Nancy, 1974, Dir. Ren Roblot. Selon ces auteurs, le groupe se caractrise
essentiellement par des rapports de subordination.
53
C. HANNOUN, Le droit et les groupes de socits, Thse Universit Paris X Nanterre, 1990, LGDJ, Bibliothque
de droit priv, 1991, prface Antoine Lyon-Caen, spc. n 31s, p. 21s.
54
Pour un aperu des principaux dispositifs rglementaires et fiscaux utiliss, voir : Bureau Francis Lefebvre,
Groupes de socits, Memento pratique 2010/2011, Editions Francis Lefebvre, juin 2010.
55
F. RIGAUX, Les socits transnationales , in M. BEDJAOUI (sous la direction de), Droit international, bilan
et perspectives, Paris, Pedone, 1991, p. 129.
56
Sur leur caractre minemment favorable, voir : H. SYNVET, Lorganisation juridique du groupe international
de socits, Thse, Rennes, 1979, direction Yvon Loussouarn, spc. n 2 et 3, p. 3 5.
57
Ce soutien se manifeste par divers ressorts, comme le lobbying en faveur de leurs entreprises, laction
diplomatique ou encore des aides cibles et dispositifs dexpansion internationale. Sur cette ide, voir :
R.
VERNON, Sovereignty at bay. The multinational spread of US enterprises, N-Y, Basic Books, 1971.

29

dcoulant dune interprtation tlologique de rgles ponctuelles intervenant dans des domaines
divers (travail, concurrence, faillite, pnal, arbitrage), puisque le droit allemand avec la
lgislation portugaise jamais usite est le seul confrer une vritable reconnaissance juridique
la spcificit de ces structures58.
1117. Sous ce rapport, les groupes transnationaux savrent archtypiques des montages
offshore, dans la mesure o ils procdent de stratgies doptimisation institutionnelle de
concrtisation extra-territoriale, favorises par lautisme des ordres normatifs lgard des
pratiques de law shopping qui en gouvernent la constitution. Plus prcisment, ces structures
complexes reprsentent des ensembles de vecteurs offshore, tant donn que faute de personnalit
morale, elles ne sauraient relever dun rattachement lgislatif et dune nationalit propres59,
linverse des socits qui les composent, lesquelles autorisent, individuellement, une localisation
finalise dactifs, de matire taxable, doprations et dactivits dans une lgislation dlection. De
surcrot, lentit fonctionnelle prise en son tout, en tant quelle structure lensemble et entretient
avec chacun des multiples sujets de droit mobiliss des relations construites, maximise le bnfice
des implantations retenues.
1118. Au plan technique, cette ralit sexplique par le fait que, dfaut dapprhension
juridique du groupe dans son intgralit, la mthodologie conflictuelle classique, applicable en
labsence de rgles matrielles spcifiques60, oblige considrer isolment les formes juridiques
personnifies61, en vue dattribuer chacune une nationalit et une loi de rattachement, lesquelles
seules se rvlent prises en compte. La dimension conomique, financire, politique et
sociologique inhrente au concept, quant elle, se trouve occulte du thtre du droit, alors mme
que celui-ci est rsolument apprhend dans les stratgies de ses concepteurs.
1119. Or, telle situation napparait pas sans rvler un paradoxe intrigant, attendu que les
holdings, quartiers gnraux, centres de dcision, filiales captives et autres centrales dachat ou de

58

La loi du 6 septembre 1965 reconnait lexistence du groupe, lassortit du droit pour la socit mre de dpasser
lcran de la personnalit juridique en agissant au dtriment de ses filiales et la soumet lIS sur lensemble de
profits du groupe avec imputation des pertes des filiales. En contrepartie, les dettes de ces dernires doivent tre
assumes. Voir : I. URBAIN-PARLEANI, Regards croiss franais et allemands sur la loi applicable aux groupes
de socits , in M. MENJUCQ, B. FAGES (sous la direction de), Actualit et volutions compares du droit
allemand et franais des socits, Paris, Dalloz, 2010, p. 91s.
59
Pour plus de prcisions, voir entre-autres : Y. LOUSSOUARN, M. TROCHU, Nationalit des socits , Jurisclasseur Socits Traits, fasc. 28-60, actualis par Federica Oudin, mai 2006, n 180s.
60
Voir : Y. LOUSSOUARN, Rgles de conflit et rgles matrielles dans le droit international des socits ,
Mlanges Goldman, Paris, Litec, 1982, p. 167.
61
B. OPPETIT, A. SAYAG, Mthodologie dun droit des groupes de socits , Revue des socits, 1973, p. 577 ;
D. VIDAL, Les mrites de la mthodologie ponctuelle du droit des groupes de socits , Les Petites Affiches, 30
juin 1993, n 78, p. 12.

30

trsorerie, viss notamment par les dispositifs doptimisation rglementaires et fiscaux monnays
par dinnombrables souverainets lgifrantes, ne se dfinissent queu gard leur fonction
impartie dans le groupe. Sans tre un sujet part entire, ce dernier apparat, donc, comme un
lment de rfrence dans la plupart des ordres normatifs, mais ceux-ci nen tiennent pas compte
pour dterminer la loi applicable.
1120. Pour obvier cette reconnaissance fragmente dautant plus choquante 62 que le
droit international prouve de grandes difficults apprhender la structure et laction du groupe
transnational63, la doctrine a cherch lassujettir une loi unique qui aurait permis de rtablir la
concidence entre vrits lgale et organique de ces constructions. A dessein, le professeur
Berthold Goldman avait formul lambitieuse proposition de dterminer la nationalit de la mre
et de ses filiales ainsi, en mettant il est vrai des rserves sur ce point64, que leur lex societatis, par
le recours au critre du centre de dcision pris comme facteur de rattachement de lensemble des
entits du groupe. Ce systme, synthse du contrle et du sige social, dsigne le centre
nerveux , le lieu do part limpulsion de lactivit sociale . Il devait permettre didentifier,
selon lminent auteur, la ralit masque du pouvoir, cense dcouler du milieu politique,
juridique et conomique dans lequel sont dfinies les grandes lignes de laction de ces structures
transnationales65.
1121. Cependant, bien quextrmement sduisante de prime abord, cette thse, trop
cheville la conception classique de la nationalit des socits66, na gure rsist aux vents
contraires de la confrontation la vrit des faits. A cet gard, sans revenir sur les nombreuses
explications de limpossibilit pour le centre de dcision de dsigner la lex societatis formules
raison par la doctrine67, il faut souligner que, sans doute, le remde eut t pire que le mal, en ce
qu supposer sa mise en uvre ralisable, la localisation du centre de direction dans une
62

A. COURET, Les groupes multinationaux , in J. BEGUIN, M. MENJUCQ (sous la direction de), Trait de
droit du commerce international, Paris, Litec, 2006, p. 262.
63
L. KOPELMANAS, Lapplication du droit international aux socits multinationales , Recueil des cours de
lAcadmie de droit international de la Haye, vol. 150, 1976, II, p. 295s.
64
B. GOLDMAN, La nationalit des socits dans la Communaut conomique europenne , Travaux du Comit
franais de droit international priv 1966-1969, Paris, Sirey, 1970, p. 246/247.
65
B. GOLDMAN, Cours de droit du commerce international 1970-1971, resp. p. 104 et p. 98. M. le professeur
Jean-Pierre Laborde adopte une position similaire, puisque tout en approfondissant lide de Berthold Goldman du
centre de dcision, il dveloppe le concept de nationalit du groupe . Voir :
J.-P. LABORDE, Droit
international priv et groupes de socits : une mise lpreuve rciproque , Les activits et les biens de
lentreprise, Mlanges Jean Derrupp, Paris, LGDJ, 1991, p. 49s.
66
Dont il a t dmontr quelle ntait ni pleinement oprante ni, du reste, vritablement opportune sagissant de la
dtermination de la loi applicable.
67
Voir : H. SYNVET, Lorganisation juridique du groupe international de socits, Thse, Rennes, 1979, direction
Yvon Loussouarn, p. 74s ; C. LEBEN, Une tentative de perception globale : le recours la nationalit des
socits , in A. LYON-CAEN, C. LEBEN, C. LAZARUS, B. VERDIER (sous la direction de), Lentreprise
multinationale face au droit, Paris, Librairies techniques, 1977, p. 220 ; M. MENJUCQ, La mobilit des socits
dans lespace europen, Thse Bordeaux IV, 1997, LGDJ, tome 285, prface Paul Le Cannu, 1998, n 214s.

31

lgislation complaisante suffirait ce que lensemble des structures du groupes y fussent soumises.
Pour autant, cet chec nocculte en rien les incohrences lies la ngation de certaines ralits
matrielles par le droit ni, du reste, labsorption de ce dernier dans le champ dun paradigme
comptitif prilleux.
II. Travail raliser
Commentaire darrt :
Cass. Com., 10 novembre 2015, n 14-18.179
Et, sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu que la socit Urbat et la socit Les Terrasses de l'hippodrome font grief l'arrt de
rejeter leur demande d'annulation de la socit G sport alors, selon le moyen :
1/ que la nullit d'une socit peut rsulter d'une disposition expresse du livre II du code de
commerce ou des lois qui rgissent la nullit des contrats ; qu'il en est ainsi lorsque l'objet rel de
la socit est illicite ; qu'en affirmant cependant, pour dbouter la socit Urbat promotion de sa
demande en nullit de la socit G sport international, que la nullit d'une socit ne pouvait
avoir une cause autre que les cas numrs par l'article 11 de la directive europenne du 9 mars
1968, repris par l'article 12 de celle du 16 septembre 2009, au nombre desquels figure le
caractre illicite ou contraire l'ordre public de l'objet statutaire, et non de l'objet rel, la cour
d'appel a viol l'article L. 235-1 du code de commerce ;
2/ que la nullit d'une socit peut tre prononce en cas de fraude laquelle ont concouru tous
les associs ; qu'en dboutant la socit Urbat de son action en nullit de la socit G sport, au
motif qu'il ne pouvait tre conclu de manire certaine que cette dernire n'avait t constitue
qu'en vue d'opration de chantage l'introduction et au maintien de recours, tout en constatant
que les associs de la socit G sport avaient ncessairement agi des fins d'enrichissement
personnel par des moyens frauduleux , faisant ainsi ressortir que cette socit avait t
constitue des fins frauduleuses de sorte qu'elle encourait la nullit, la cour d'appel n'a pas tir
les consquences lgales de ses constatations et a viol l'article L. 235-1 du code de commerce ;
3/ qu'en affirmant, pour dbouter la socit Urbat de sa demande en nullit de la socit G sport
international, qu'il ne pouvait tre conclu de manire suffisamment certaine que la socit G

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sport international n'avait eu aucune activit relle et n'avait t constitue qu'en vue d'oprations
de chantage l'introduction et au maintien de recours, sans rechercher, comme elle y tait invite,
si cette absence d'activit relle ressortait ncessairement d'une existence juridique artificielle et
d'une vie sociale inexistante, limite deux assembles gnrales ordinaires de transfert de sige
social, pralable ncessaire aux nombreux recours abusifs initis, la cour a priv sa dcision de
base lgale au regard de l'article L. 235-1 du code de commerce ;
4/ qu'en affirmant, pour dbouter la socit Urbat promotion de sa demande de nullit de la
socit G sport international, que compte tenu des chiffres rvls par les bilans, il ne pouvait
tre conclu de manire suffisamment certaine que la socit G sport international n'avait eu
aucune activit relle et n'avait t constitue qu'en vue d'oprations de chantage l'introduction
et au maintien de recours, sans rechercher, comme elle y tait pourtant invite, si le fait que les
chiffres ports sur les bilans n'taient corrobors par aucune pice comptable ni document
contractuel tait de nature faire ressortir l'absence d'activit relle de la socit G sport
international, la cour d'appel a priv sa dcision de base lgale au regard de l'article L. 235-1 du
code de commerce ;
Mais attendu qu'il rsulte des dispositions des articles 1833 et 1844-10 du code civil, qui doivent,
en ce qui concerne les causes de nullit des socits responsabilit limite, tre analyses la
lumire de l'article 11 de la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, repris l'article
12 de la directive 2009/101/CE du Parlement europen et du Conseil, du 16 septembre 2009, tel
qu'interprt par l'arrt de la Cour de justice de l'union europenne du 13 novembre 1990,
(Marleasing SA/Comercial Internacional de Alimentacin SA, C-106/89) que la nullit d'une
socit tenant au caractre illicite ou contraire l'ordre public de son objet doit s'entendre
comme visant exclusivement l'objet de la socit tel qu'il est dcrit dans l'acte de constitution ou
dans les statuts ; qu'aprs avoir rappel l'objet statutaire de la socit G sport, l'arrt relve que la
socit Urbat soutient que cette dernire n'a pas d'activit propre et n'a t constitue qu'en vue
d'oprations de chantage par l'introduction de recours ; que par ces seuls motifs, dont il rsulte
que la socit Urbat soutenait que la socit G sport tait nulle en raison du caractre illicite, non
de son objet statutaire, mais de son objet rel, et abstraction faite de ceux, surabondants, critiqus
par les trois dernires branches, le rejet de la demande se trouve justifi ; que le moyen n'est pas
fond ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident

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Exposs :
- Laffaire des Panama Papers
- La loi applicable au groupe transnational de socits
- La rgulation juridique des socits offshore
- Le Delaware effect
Cas pratiques :
Cas pratique n 1
Un ressortissant franais vous contacte afin que vous constituiez pour lui une socit Niue
(territoire figurant sur la liste des Etats et territoires non coopratifs au sens de larticle 238 O-A
du Code gnral des impts). Cette entit est cense recevoir des fonds de plusieurs socits
franaises dont il se prtend le grant, sans toutefois vous apporter le moindre document attestant
de sa qualit.
Quels sont les divers risques affrents une telle opration ?
Par ailleurs, il souhaite que vous rdigiez des actes de cessions de parts de socit civile
immobilire acquises au moyen de fonds dont il ne peut justifier la provenance.
Quelles questions devez-vous imprativement vous poser ? Acceptez-vous de raliser
lopration ? Le cas chant, pourquoi ?
Cas pratique n 2
Vous tes consults par le dirigeant dune entreprise qui produit des pices dtaches pour
automobile. Partie dune petite structure locale, lentreprise sest rapidement dveloppe au point
de devenir lun des leaders franais sur son secteur.

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Le dirigeant vous apprend quil envisage de renforcer la dimension internationale de ses activits
et quil souhaiterait optimiser la fiscalit de son entreprise. Il a pens recourir des structures
enregistres ltranger.
Que pouvez-vous lui dire ce sujet ?
Sachant que ce dirigeant veut amliorer lorganisation juridique de son entreprise, tout en
continuant conserver la matrise des diffrentes tapes du processus de production, ainsi quune
part importante dauto-financement, proposez-lui un schma cohrent.

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