EXPEDIENTE

: N 0043-2015-35

ESP. LEGAL

: Mogolln Gimnez.

ESCRITO

: 03-2015.

CUADERNO

: Cautelar.

INTERPONE RECURSO DE APELACIN

SEOR JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE HUALGAYOC - BAMBAMARCA:
SANTOS GUEVARA GUEVARA, Abogado de la Municipalidad
Distrital de Hualgayoc, en los seguidos con MARA TATIANA
GUTIERREZ CATALN, sobre medida cautelar dentro de
proceso de reposicin; a Usted con el debido respeto digo:

PETITORIO:
Que, dentro del plazo de ley, recurro a vuestro despacho con la finalidad de INTERPONER
RECURSO DE APELACIN CONTRA LA RESOLUCIN NMERO TRES, de fecha 30
de septiembre del 2015, en todos sus extremos, solicitando desde luego se admita el
presente, par luego se eleven los autos al superior en grado para sus respectiva
revisin, conforme a la pretensin impugnatoria y los fundamentos que luego se
exponen.

PRETENSIN IMPUGNATORIA:
Al Superior en Grado solicito declare FUNDADO el recurso de apelacin contra la
resolucin

impugnada,

consecuentemente,

se

REVOQUE

la

impugnada,

REFORMNDOLA, declaren FUNDADA la oposicin formulada contra la resolucin que

concede la medida cautelar al accionante, as como se deje sin efecto el requerimiento al
representante legal de la entidad demandada para que en el plazo de 48 horas presente
las funciones que le ha asignado al accionante desde la fecha de ministracin de cargo, as
como de remitir copias al Ministerio Pblico, para ser denunciada por desobediencia y
resistencia a la autoridad; en atencin a los fundamentos que luego expongo. O en su
defecto se declare nula la resolucin impugnada
3

FUNDAMENTACIN DEL AGRAVIO:

1

ERRORES DE HECHO Y DE DERECHO:

1
Que, el A quo ha declarado infundada la oposicin formulada por la Municipalidad
Distrital de Hualgayoc, contra la medida cautelar concedida mediante resolucin
uno, mediante la cual se resuelve reponer a la demandante en el cargo de
Secretaria de Gerencia de Obras y Desarrollo Urbano y Rural, que vena
desempeando hasta el 05 de enero del 2015, adems de hacer efectivo el
apercibimiento decretado en dicha resolucin. Al respecto con la oposicin
formulada por nuestra parte se ha corrido traslado a la parte demandante,

sin embargo esta no ha absuelto nada que a su derecho corresponda, lo

cual implica que hay una aceptacin tcita a nuestra oposicin por parte de
la demandante; por lo que el A quo debi declarar fundada la oposicin,
toda vez que, la principal interesada la parte demandante- no la ha
contradicho, pues, por el principio de contradiccin, las partes rechazan o
2

aceptan la posicin de la parte contraria.

Que, el A quo al momento de resolver la oposicin formulada no ha tenido en
cuenta el procedimiento de verificacin de despido: El procedimiento para la
verificacin del despido. La constatacin policial y la actuacin inspectiva
como vas alternativas de verificacin del despido. Como sealamos, el
artculo 45 del Reglamento, menciona que: Artculo 45.- La Autoridad
Administrativa de Trabajo, a solicitud de parte, prestar su concurso para
verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada
del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo
que se har constar en el acta correspondiente. Igualmente, el trabajador
podr recurrir a la autoridad policial, a fin de que se efecte la referida
constatacin, en la que se deber especificar la identidad y cargo de las
personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realiz la diligencia
y la manifestacin de las partes. De la lectura de la norma, se deduce que el
trabajador tiene dos maneras de verificar el despido arbitrario, dejndose abierta
la posibilidad de usar a la constatacin policial o la actuacin inspectiva,
alternativamente. Por un lado, la AAT sera la encargada, a pedido de parte, de
hacer la verificacin correspondiente, ya que est dentro de su mbito la tutela
del cumplimiento de las normas sociolaborales; para lo cual deber seguirse a lo
establecido en la Directiva Nacional N 06-2008/MTPE/2/11.4. Por otro lado, la
Polica Nacional del Per, como lo seala la norma antes citada, tambin podr
encargarse de la verificacin del despido para lo cual, conforme se indica en el
artculo bajo comentario, se deber especificar la identidad y cargo de las
personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realiz la diligencia
y la manifestacin de las partes. En ese sentido, podemos afirmar que ambas
vas son alternativas, es decir, para la verificacin del despido arbitrario se podra
recurrir a cualquiera de ellas.
La constatacin policial: En el pasado, con el oficio emitido por el rea de
Defensa Gratuita del Trabajador del MTPE, el trabajador acuda a la comisara
competente; y junto con el polica designado por el comisario, se diriga al ex
centro de trabajo, a fin de realizar la constatacin policial del despido arbitrario.
Ahora, como lo sealamos, este procedimiento ha sido dejado de lado, pues se
podr recurrir directamente a la comisara del distrito para hacer efectiva la
verificacin, respectiva. Segn la Gua para la elaboracin de constatacin
policial en aplicacin del Art. 45 del D.S. N 0001-96-TR; en primer lugar, el

efectivo policial deber realizar la verificacin frente al empleador, o quien tenga

facultades para representarlo debindose consignar sus generales de ley y cargo
en la empresa.
En caso de que empleador sea una persona natural, deber indicarse en el
acta, los nombres y apellidos completos de este o su representante, as como su
nmero de DNI o carn de extranjera. Asimismo, en el caso de que el
empleador sea una persona jurdica, deber indicarse en el acta, la razn
social (no el nombre comercial), nombres y apellidos completos de su apoderado
o representante, nmero de DNI y la relacin que tiene con el empleador, nmero
de RUC y domicilio en los dos casos. Asimismo, se establece que el efectivo
policial deber preguntar y sealar los siguientes datos laborales del trabajador:
a) Fecha de ingreso (da, mes y ao). b) Labor desarrollada (qu cargo
desempeaba en la empresa). c) Jornada y horario de trabajo. d) Remuneracin
percibida. e) Fecha de despido del trabajador (da, mes y ao), adems precisar
el motivo de despido. f) Indicar quin fue su jefe inmediato.
Asimismo, en el acta se deber precisar si al ex trabajador despedido se le curs
la carta de preaviso de despido o de despido. Igualmente, debern sealarse las
circunstancias en las cuales se suscit el impedimento de ingreso al centro de
labores del ex trabajador en caso de haber acaecido este. De igual manera, la
gua antes citada seala que el efectivo policial deber tomar la declaracin del
trabajador aunque el empleador no brinde la suya. En esta declaracin deber
sealarse con precisin los nombres y apellidos completos del trabajador;
nmero de DNI y domicilio y la manifestacin respecto a sus datos laborales, y al
despido que haya sido objeto, debindose dejar constancia de los conceptos que
se le est adeudando tales como CTS, gratificaciones legales, vacaciones,
remuneraciones, horas extras, etc.
Luego, de finalizada la constatacin, el efectivo encargado consignar lo actuado
en el libro de ocurrencias de la comisara, no debindose entregar a ninguna de
las partes copia del acta donde registr los hechos acaecidos al final de la
diligencia policial. Seguidamente, el ex trabajador despedido deber dirigirse a la
comisara y solicitar, previo pago de una especie valorada equivalente a S/. 3,60
(tres y 60/100 nuevos soles), una copia certificada de lo consignado en el libro de
ocurrencias, tambin denominada copia de denuncia policial por despido.
Una vez que el trabajador haya obtenido la copia certificada sealada esta ser
llevada al MTPE, y servir de referencia para que al trabajador le realicen un
clculo de liquidacin y luego pueda solicitar una conciliacin a fin de llegar a un
acuerdo con su empleador. Igualmente, este documento poda ser usado por el
trabajador como medio probatorio en un proceso laboral. Al respecto, debemos
precisar que la copia certificada del acta de constatacin policial por tener la

calidad de documento pblico tendr mrito probatorio en el proceso laboral. Sin

embargo, a nivel jurisdiccional se ha sealado que deber cumplir con ciertas
formalidades, tales como especificar la identidad y cargo de las personas que
intervinieron en el acto, el lugar donde se realiz la diligencia y la manifestacin
de las partes. La omisin de estas formalidades tendr como efecto, la
prdida del carcter probatorio de este documento, conforme lo ha
sealado la jurisprudencia:
Si la constatacin policial que consign el trabajador no
cumple con los requisitos previstos en el segundo prrafo
del Artculo 45 del Decreto Supremo N 001-96-TR esto es,
la de especificar la identidad y cargo de las personas que
intervinieron en el acto, el lugar donde se realiz la
diligencia

la

manifestacin

de

las

partes,

debe

entenderse que no cumpli con la carga procesal sealada

en el Artculo 27, inciso 3) de la Ley Procesal de Trabajo;
es decir, que no present documento alguno que pruebe
que fue despedido o impedido de ingresar a laborar en su
centro de trabajo
Ahora bien, los hechos verificados y de ser el caso la manifestaciones que
realicen el empleador o su representante y el trabajador se harn constar en el
acta conforme al formato aprobado (ver formato N 2), debiendo suscribir dicho
documento los intervinientes y en caso de negativa corresponder dejar
constancia de dicho hecho al inspector responsable de la actuacin inspectiva. La
omisin de estas formalidades puede implicar, al igual como lo manifestamos
respecto de la constatacin policial, que esta acta pierda su carcter probatorio,
debindose sealar que incluso este medio probatorio puede ser dejado de lado,
si se contradijera con lo manifestado por las partes en la constatacin policial,
conforme se colige de lo establecido por la jurisprudencia precitada.
En conclusin el acta de constatacin policial no constituye un documento
indubitable, por carecer de las formalidades esenciales para su validez, y Que,
por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la presente
oposicin, no se cumple con los presupuestos o requisitos para la concesin de
una medida cautelar, menos con el de verosimilitud del derecho invocado razn
por la cual, la medida cautelar debe dejarse sin efecto. Mxime que con su propio
certificado de trabajo que adjunta a su demanda, se puede verificar que su
relacin laboral ha terminado con fecha 28 de diciembre del 2011 y habra sido
con el asentimiento del demandante, tngase presente que el certificado de
trabajo se otorga al trabajador al cabo de su relacin laboral.

Que, por otro lado la resolucin que concede la medida cautelar es incongruente,
en la medida que se ha ordenado la reposicin del accionante, pero sin dejar sin
efecto las resoluciones administrativas cuestionadas en va de accin, por lo que,
se puede afirmar que estas mantienen plenamente sus efectos. Al respecto el A
quo cunado fundamenta este extremo de la resolucin impugnada (II.7) incurre en
error de derecho, cuando afirma que por lgica comn de manera implcita se ha
dejado sin efecto cualquier acto administrativo que se oponga a dicho mandato,
sin que sea necesaria la mencin del mismo, contraviniendo con dicho
argumento, lo establecido en el artculo 122 incisos 3 y 4, segn los cuales las
resoluciones contienen: 3) La mencin sucesiva de los puntos sobre los que
versa la resolucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los
fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho
con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo
actuado, 4) La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto
de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una peticin por falta de
algn requisito o por una cita errnea de la norma aplicable a su criterio, deber
en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;". El
mismo artculo en su prrafo siguiente establece: La resolucin que no
cumpliera con los requisitos antes sealados ser nula, salvo los decretos que no
requerirn de los signados en los incisos 3., 5. y 6., y los autos del expresado en

el inciso 6..
Por otro lado, el A quo, en el fundamento II.17, ha adelantado opinin de lo
que resolver sobre el fondo de la demanda, pues, de manera clara y
precisa ha sealado que los actos administrativos, cuestionados en va de
accin son fraudulentos, lo cual le resta mrito para seguir conociendo la
presente

controversia,

pues,

el

principio

de

imparcialidad

en

la

administracin de justicia se ha quebrantado, pues ya adelant opinin de

5

lo que resolver en la sentencia.

Finalmente el A quo no ha tenido en cuenta las reglas establecidas en el
Precedente vinculante contenido en la sentencia dictada en el Expediente
N 5057-2013-PA/TC, Primero: Que, en cuanto a los efectos temporales de le
sentencia vinculante del TC antes aludida, cabe precisar que las reglas
establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre
ellas la exigencia de que la incorporacin o reposicin a la administracin
pblica slo proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante
concurso pblico y abierto para una plaza presupuestada, vacante de duracin
indeterminada), deben ser de aplicacin inmediata a partir del da siguiente de su
publicacin en el diario oficial El Peruano, incluso a los proceso de amparo que

se encuentren en trmite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.

Segundo: Ahora bien, recordemos que antes de la entrada en vigencia de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo NLPT (Ley N 29497), era el proceso

constitucional de amparo la va adecuada y ms efectiva para pedir la reposicin

laboral por alguna de las formas de despido que el propio Tribunal Constitucional
haba desarrollado en su Sentencia tambin vinculante del Caso Bayln Flores
(Exp. N 206-2005-AA/TC), esto es, por despido incausado, fraudulento y nulo.
Sin embargo, dicha citada nueva ley previ expresamente en su artculo 2 la
pretensin de REPOSICIN, y aun cuando no se especifica en qu tipos de
despido se recurre a esta pretensin, el II Pleno Jurisdiccional Supremo en
Materia Laboral (Lima, mayo 2014, Tema III) se encarg de dilucidar el panorama,
coligiendo que los Jueces de los Juzgados Laborales que se rigen por la Nueva
Ley Procesal del Trabajo al igual que los jueces que conocen los procesos
constitucionales de amparo- tambin pueden tramitar demandas sobre reposicin
laboral, ya sea por despido incausado o fraudulento, e incluso y naturalmentepor despido nulo.
Desde ese momento, han sido los juzgados laborales que se rigen por la NLPT
quienes por lo menos en este distrito judicial- vienen conociendo la mayor carga
procesal relacionada con pretensiones de reposicin laboral (Es ms, ante la
interposicin de demandas de amparo que versan sobre reposicin, en diversos
casos los jueces civiles han declarado su incompetencia material y han decidido
remitir tales demandas o procesos en trmite a los juzgados laborales de la
NLPT). En tal sentido, atendiendo a que este Juzgado Mixto, que viene
tramitando procesos con la NLPT, viene conociendo pretensiones de reposicin, y
en mrito a que el Tribunal Constitucional ha establecido que su sentencia
vinculante es de obligatorio cumplimiento por todos (se entiende dentro de esos
todos a los dems rganos jurisdiccionales que tramitan procesos sobre
reposicin, que, al final, tienen similar finalidad y/o naturaleza que los procesos
constitucionales de amparo), entonces podemos colegir que tambin vuestro
despacho est obligado a aplicar las reglas vinculantes en tales procesos
laborales, pues de lo contrario, iramos contra las razones exactas que han
conllevado a la emisin del precedente, relacionadas bsicamente con la
preponderancia de ciertos criterios de meritocracia y de igualdad de condiciones,
traducidos en la necesidad de someterse a un concurso pblico para el acceso a
la funcin pblica o la carrera administrativa (entendidas ambas en sentido
7

amplio). [Fundamento 8, punto a)]

Tercero: De otro lado, debe trascenderse que el precedente vinculante es
aplicable en todas las entidades estatales en donde los servidores y/o
funcionarios pblicos por haber prestado sus servicios en una plaza presupuesta
y vacante- persiguen su reposicin sin hacer distincin entre regmenes laborales,
pero adems cuando pretendan ya sea directa o indirectamente- lograr su
estabilidad en el empleo mediante el reconocimiento judicial expreso o implcitode su vnculo laboral a plazo indeterminado dentro del citado rgimen laboral,

alegando la desnaturalizacin de sus contratos temporales o civiles. [Obviamente,

dentro de tales prestadores de servicios estn incluidos los obreros municipales,
en tanto el artculo 37 de la Ley Orgnica de Municipalidades es claro al
establecer que los mismos () son servidores pblicos sujetos al rgimen
8

laboral de la actividad privada.

Cuarto: En el presente caso, vemos que la demandante, ha alegando haber sido
vctima de un despido arbitrario, pretende su reposicin a su puesto de trabajo del
cual habra sido despedido, indicando que dicha contratacin civil/temporal se ha
desnaturalizado, pues, en virtud al principio de primaca de la realidad, se ha
configurado una relacin laboral a plazo indeterminado, y bajo los alcances del
Decreto Legislativo N 728 (obrero municipal). No obstante, y sin perjuicio de que
en esta etapa no es posible an corroborar que los contratos mediante los cuales
prest sus servicios (civiles o temporales) se han desnaturalizado, vemos que en
ninguno de sus fundamentos fcticos de la demanda menciona que ha
laborado en una plaza creada y presupuestada, menos ha mencionado que
ha ingresado a laborar mediante concurso pblico de mritos, menos ha
demostrado tal posibilidad con documento alguno. De modo que, al no ser
posible atender o amparar la pretensin de reposicin en mrito a las reglas
vinculante de la sentencia del Tribunal Constitucional, es necesario que vuestro
despacho adopte las medidas tendientes a evitar que dicho proceso tenga que
llegar innecesariamente a la etapa final revelando all la imposibilidad de dictar un
fallo sobre el fondo en relacin a la citada pretensin de reposicin por no
haberse previsto de manera oportuna la adecuacin de la misma. Por lo que,
Corresponde entonces que vuestro despacho declare fundado el recurso de
apelacin, se revoque la resolucin cautelar concedida, consecuentemente, se

declare la improcedencia de la medida cautelar.

Que, con la emisin del precedente vinculante contenido en la sentencia 50572013-PA/TC dicta por el Tribunal Constitucional, se ha producido la sustraccin
de la materia, pues, la citada sentencia seala en su fundamento 13 que: El
ingreso del personal con vnculo laboral

indeterminado, en la administracin

pblica, necesariamente ha de efectuarse a partir de criterios estrictamente

meritocrticos, a travs de un concurso pblico y abierto. Que no habiendo
acreditado la demandante haber ingresado a laborar mediante concurso pblico
de mritos a plaza presupuestada y con carcter de indeterminada, lo cual
conlleva a concluir que no existe la verosimilitud del derecho invocado,
desvanecindose con ello la pretensin principal de reposicin.
10

Que, con relacin al extremo III.2

de la decisin de la resolucin

impugnada, el A quo ha decidido hacer efectivo el apercibimiento decretado en la

resolucin uno y, por ende ordena IMPONER una multa compulsiva y progresiva
de 3 UITs a la entidad demandada, as como ordena remitir copias certificadas al
Ministerio Pblico para la formulacin de la denuncia penal por el delito de

desobediencia a la autoridad contra el representante legal de la demandada. Al

respecto el A quo ha incurrido en los siguientes errores de hecho: 1) No ha tenido
en cuenta (respetado) la gradualidad en la imposicin de sanciones, esto es, ha
impuesto dos sanciones a la vez por un mismo hecho (imposicin de multa y
remisin de copias a la Fiscala), transgrediendo, con ello la doctrina
jurisprudencial establecida reiteradamente por el Tribunal Constitucional con el
derecho al debido proceso, regulado en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin,
2) El A quo para imponer dichas sanciones, previamente, no ha verificado los
autos en los cuales no existe documento alguno que acredite que la demandante
ha laborado desde la fecha de la diligencia de reposicin, pues, de haberlo
realizado, hubiera podido comprobar que no existe documento alguno que la
demandante ha realizado labor efectiva, ni mucho menor ha permanecido en la
entidad demandada por este lapso (desde la reposicin hasta la actualidad), en la
medida que se la indic que no exista plaza creada, menos presupuestada para
que proceda a laborar provisionalmente, en tanto dure la medida cautelar, la
demandante opt por retirarse de la entidad edil, por lo que, de manera
contundente se puede afirmar que la accionante no ha cumplido labor efectiva
alguna, razn por la cual, es imposible haberle asignado cargo y remuneracin,
ya que tal imposibilidad constituye UNA FUERZA MAYOR, mxime que la
demandante no ha acreditado en autos haber laborado en una plaza creada y
presupuestada y menos ha acreditado haber ingresado a laborar mediante
concurso pblico de mritos en igualdad de condiciones que otros aspirantes.
2

NATURALEZA DEL AGRAVIO:

La resolucin apelada causa agravio a mi patrocinada, en la medida que atenta contra
el derecho fundamental al debido proceso y al derecho a obtener una resolucin
judicial motivada y fundada en derecho, contenidos en los incisos 3 y 5 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Estado.

SUSTENTO LEGAL DE LA IMPUGNACIN.

1
Artculo, X del Ttulo Preliminar del CPC, respecto del Principio de doble instancia.
2
Artculo 364 y siguientes del CPC.- El recurso de apelacin tiene por objeto que el
rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la
resolucin que les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada,
3

total o parcialmente.
Artculo 139, inciso 6) de la Constitucin Poltica del Estado, respecto de la doble
instancia.

POR LO TANTO:
A Usted Seor Juez, solicito proveer el presente conforme se solicita por estar de acuerdo a ley
y conforme a derecho.
Bambamarca, 05 de septiembre del 2015.

EXPEDIENTE

: N 0046-2015-92

ESP. LEGAL

: Mogolln Gimnez.

ESCRITO

: 03-2015.

CUADERNO

: Cautelar.

INTERPONE RECURSO DE APELACIN

SEOR JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE HUALGAYOC - BAMBAMARCA:
SANTOS GUEVARA GUEVARA, Abogado de la Municipalidad
Distrital de Hualgayoc, en los seguidos con MARA TATIANA

GUTIERREZ CATALN, sobre medida cautelar dentro de

proceso de reposicin; a Usted con el debido respeto digo:

1. PETITORIO:
Que, dentro del plazo de ley, recurro a vuestro despacho con la finalidad de INTERPONER
RECURSO DE APELACIN CONTRA LA RESOLUCIN NMERO TRES, de fecha 30
de septiembre del 2015, en todos sus extremos, solicitando desde luego se admita el
presente, par luego se eleven los autos al superior en grado para sus respectiva
revisin, conforme a la pretensin impugnatoria y los fundamentos que luego se
exponen.
2. PRETENSIN IMPUGNATORIA:
Al Superior en Grado solicito declare FUNDADO el recurso de apelacin contra la
resolucin

impugnada,

consecuentemente,

se

REVOQUE

la

impugnada,

REFORMNDOLA, declaren FUNDADA la oposicin formulada contra la resolucin que

concede la medida cautelar al accionante, as como se deje sin efecto el requerimiento al
representante legal de la entidad demandada para que en el plazo de 48 horas presente
las funciones que le ha asignado al accionante desde la fecha de ministracin de cargo, as
como de remitir copias al Ministerio Pblico, para ser denunciada por desobediencia y
resistencia a la autoridad; en atencin a los fundamentos que luego expongo. O en su
defecto se declare nula la resolucin impugnada
3. FUNDAMENTACIN DEL AGRAVIO:
3.1. ERRORES DE HECHO Y DE DERECHO:
3.1.1.Que, el A quo ha declarado infundada la oposicin formulada por la Municipalidad
Distrital de Hualgayoc, contra la medida cautelar concedida mediante resolucin
uno, mediante la cual se resuelve reponer a la demandante en el cargo de
Secretaria de Gerencia de Obras y Desarrollo Urbano y Rural, que vena
desempeando hasta el 05 de enero del 2015, adems de hacer efectivo el
apercibimiento decretado en dicha resolucin. Al respecto con la oposicin
formulada por nuestra parte se ha corrido traslado a la parte demandante,
sin embargo esta no ha absuelto nada que a su derecho corresponda, lo
cual implica que hay una aceptacin tcita a nuestra oposicin por parte de
la demandante; por lo que el A quo debi declarar fundada la oposicin,
toda vez que, la principal interesada la parte demandante- no la ha
contradicho, pues, por el principio de contradiccin, las partes rechazan o
aceptan la posicin de la parte contraria.
3.1.2.Que, el A quo al momento de resolver la oposicin formulada no ha tenido en
cuenta el procedimiento de verificacin de despido: El procedimiento para la
verificacin del despido. La constatacin policial y la actuacin inspectiva
como vas alternativas de verificacin del despido. Como sealamos, el
artculo 45 del Reglamento, menciona que: Artculo 45.- La Autoridad
Administrativa de Trabajo, a solicitud de parte, prestar su concurso para

verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada

del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo
que se har constar en el acta correspondiente. Igualmente, el trabajador
podr recurrir a la autoridad policial, a fin de que se efecte la referida
constatacin, en la que se deber especificar la identidad y cargo de las
personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realiz la diligencia
y la manifestacin de las partes. De la lectura de la norma, se deduce que el
trabajador tiene dos maneras de verificar el despido arbitrario, dejndose abierta
la posibilidad de usar a la constatacin policial o la actuacin inspectiva,
alternativamente. Por un lado, la AAT sera la encargada, a pedido de parte, de
hacer la verificacin correspondiente, ya que est dentro de su mbito la tutela
del cumplimiento de las normas sociolaborales; para lo cual deber seguirse a lo
establecido en la Directiva Nacional N 06-2008/MTPE/2/11.4. Por otro lado, la
Polica Nacional del Per, como lo seala la norma antes citada, tambin podr
encargarse de la verificacin del despido para lo cual, conforme se indica en el
artculo bajo comentario, se deber especificar la identidad y cargo de las
personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realiz la diligencia
y la manifestacin de las partes. En ese sentido, podemos afirmar que ambas
vas son alternativas, es decir, para la verificacin del despido arbitrario se podra
recurrir a cualquiera de ellas.
La constatacin policial: En el pasado, con el oficio emitido por el rea de
Defensa Gratuita del Trabajador del MTPE, el trabajador acuda a la comisara
competente; y junto con el polica designado por el comisario, se diriga al ex
centro de trabajo, a fin de realizar la constatacin policial del despido arbitrario.
Ahora, como lo sealamos, este procedimiento ha sido dejado de lado, pues se
podr recurrir directamente a la comisara del distrito para hacer efectiva la
verificacin, respectiva. Segn la Gua para la elaboracin de constatacin
policial en aplicacin del Art. 45 del D.S. N 0001-96-TR; en primer lugar, el
efectivo policial deber realizar la verificacin frente al empleador, o quien tenga
facultades para representarlo debindose consignar sus generales de ley y cargo
en la empresa.
En caso de que empleador sea una persona natural, deber indicarse en el
acta, los nombres y apellidos completos de este o su representante, as como su
nmero de DNI o carn de extranjera. Asimismo, en el caso de que el
empleador sea una persona jurdica, deber indicarse en el acta, la razn
social (no el nombre comercial), nombres y apellidos completos de su apoderado
o representante, nmero de DNI y la relacin que tiene con el empleador, nmero
de RUC y domicilio en los dos casos. Asimismo, se establece que el efectivo
policial deber preguntar y sealar los siguientes datos laborales del trabajador:
a) Fecha de ingreso (da, mes y ao). b) Labor desarrollada (qu cargo

desempeaba en la empresa). c) Jornada y horario de trabajo. d) Remuneracin

percibida. e) Fecha de despido del trabajador (da, mes y ao), adems precisar
el motivo de despido. f) Indicar quin fue su jefe inmediato.
Asimismo, en el acta se deber precisar si al ex trabajador despedido se le curs
la carta de preaviso de despido o de despido. Igualmente, debern sealarse las
circunstancias en las cuales se suscit el impedimento de ingreso al centro de
labores del ex trabajador en caso de haber acaecido este. De igual manera, la
gua antes citada seala que el efectivo policial deber tomar la declaracin del
trabajador aunque el empleador no brinde la suya. En esta declaracin deber
sealarse con precisin los nombres y apellidos completos del trabajador;
nmero de DNI y domicilio y la manifestacin respecto a sus datos laborales, y al
despido que haya sido objeto, debindose dejar constancia de los conceptos que
se le est adeudando tales como CTS, gratificaciones legales, vacaciones,
remuneraciones, horas extras, etc.
Luego, de finalizada la constatacin, el efectivo encargado consignar lo actuado
en el libro de ocurrencias de la comisara, no debindose entregar a ninguna de
las partes copia del acta donde registr los hechos acaecidos al final de la
diligencia policial. Seguidamente, el ex trabajador despedido deber dirigirse a la
comisara y solicitar, previo pago de una especie valorada equivalente a S/. 3,60
(tres y 60/100 nuevos soles), una copia certificada de lo consignado en el libro de
ocurrencias, tambin denominada copia de denuncia policial por despido.
Una vez que el trabajador haya obtenido la copia certificada sealada esta ser
llevada al MTPE, y servir de referencia para que al trabajador le realicen un
clculo de liquidacin y luego pueda solicitar una conciliacin a fin de llegar a un
acuerdo con su empleador. Igualmente, este documento poda ser usado por el
trabajador como medio probatorio en un proceso laboral. Al respecto, debemos
precisar que la copia certificada del acta de constatacin policial por tener la
calidad de documento pblico tendr mrito probatorio en el proceso laboral. Sin
embargo, a nivel jurisdiccional se ha sealado que deber cumplir con ciertas
formalidades, tales como especificar la identidad y cargo de las personas que
intervinieron en el acto, el lugar donde se realiz la diligencia y la manifestacin
de las partes. La omisin de estas formalidades tendr como efecto, la
prdida del carcter probatorio de este documento, conforme lo ha
sealado la jurisprudencia:
Si la constatacin policial que consign el trabajador no
cumple con los requisitos previstos en el segundo prrafo
del Artculo 45 del Decreto Supremo N 001-96-TR esto es,
la de especificar la identidad y cargo de las personas que
intervinieron en el acto, el lugar donde se realiz la

diligencia

la

manifestacin

de

las

partes,

debe

entenderse que no cumpli con la carga procesal sealada

en el Artculo 27, inciso 3) de la Ley Procesal de Trabajo;
es decir, que no present documento alguno que pruebe
que fue despedido o impedido de ingresar a laborar en su
centro de trabajo
Ahora bien, los hechos verificados y de ser el caso la manifestaciones que
realicen el empleador o su representante y el trabajador se harn constar en el
acta conforme al formato aprobado (ver formato N 2), debiendo suscribir dicho
documento los intervinientes y en caso de negativa corresponder dejar
constancia de dicho hecho al inspector responsable de la actuacin inspectiva. La
omisin de estas formalidades puede implicar, al igual como lo manifestamos
respecto de la constatacin policial, que esta acta pierda su carcter probatorio,
debindose sealar que incluso este medio probatorio puede ser dejado de lado,
si se contradijera con lo manifestado por las partes en la constatacin policial,
conforme se colige de lo establecido por la jurisprudencia precitada.
En conclusin el acta de constatacin policial no constituye un documento
indubitable, por carecer de las formalidades esenciales para su validez, y Que,
por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la presente
oposicin, no se cumple con los presupuestos o requisitos para la concesin de
una medida cautelar, menos con el de verosimilitud del derecho invocado razn
por la cual, la medida cautelar debe dejarse sin efecto. Mxime que con su propio
certificado de trabajo que adjunta a su demanda, se puede verificar que su
relacin laboral ha terminado con fecha 28 de diciembre del 2011 y habra sido
con el asentimiento del demandante, tngase presente que el certificado de
trabajo se otorga al trabajador al cabo de su relacin laboral.
3.1.3.Que, por otro lado la resolucin que concede la medida cautelar es incongruente,
en la medida que se ha ordenado la reposicin del accionante, pero sin dejar sin
efecto las resoluciones administrativas cuestionadas en va de accin, por lo que,
se puede afirmar que estas mantienen plenamente sus efectos. Al respecto el A
quo cunado fundamenta este extremo de la resolucin impugnada (II.7) incurre en
error de derecho, cuando afirma que por lgica comn de manera implcita se ha
dejado sin efecto cualquier acto administrativo que se oponga a dicho mandato,
sin que sea necesaria la mencin del mismo, contraviniendo con dicho
argumento, lo establecido en el artculo 122 incisos 3 y 4, segn los cuales las
resoluciones contienen: 3) La mencin sucesiva de los puntos sobre los que
versa la resolucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los
fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho
con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo

actuado, 4) La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto

de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una peticin por falta de
algn requisito o por una cita errnea de la norma aplicable a su criterio, deber
en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;". El
mismo artculo en su prrafo siguiente establece: La resolucin que no
cumpliera con los requisitos antes sealados ser nula, salvo los decretos que no
requerirn de los signados en los incisos 3., 5. y 6., y los autos del expresado en
el inciso 6..
3.1.4.Por otro lado, el A quo, en el fundamento II.3, ha adelantado opinin de lo
que resolver sobre el fondo de la demanda, pues, de manera clara y
precisa ha sealado que los actos administrativos, cuestionados en va de
accin son fraudulentos, lo cual le resta mrito para seguir conociendo la
presente

controversia,

pues,

el

principio

de

imparcialidad

en

la

administracin de justicia se ha quebrantado, pues ya adelant opinin de

lo que resolver en la sentencia.
3.1.5.Finalmente el A quo no ha tenido en cuenta las reglas establecidas en el
Precedente vinculante contenido en la sentencia dictada en el Expediente
N 5057-2013-PA/TC, Primero: Que, en cuanto a los efectos temporales de le
sentencia vinculante del TC antes aludida, cabe precisar que las reglas
establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre
ellas la exigencia de que la incorporacin o reposicin a la administracin
pblica slo proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante
concurso pblico y abierto para una plaza presupuestada, vacante de duracin
indeterminada), deben ser de aplicacin inmediata a partir del da siguiente de su
publicacin en el diario oficial El Peruano, incluso a los proceso de amparo que
se encuentren en trmite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.
3.1.6.Segundo: Ahora bien, recordemos que antes de la entrada en vigencia de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo NLPT (Ley N 29497), era el proceso
constitucional de amparo la va adecuada y ms efectiva para pedir la reposicin
laboral por alguna de las formas de despido que el propio Tribunal Constitucional
haba desarrollado en su Sentencia tambin vinculante del Caso Bayln Flores
(Exp. N 206-2005-AA/TC), esto es, por despido incausado, fraudulento y nulo.
Sin embargo, dicha citada nueva ley previ expresamente en su artculo 2 la
pretensin de REPOSICIN, y aun cuando no se especifica en qu tipos de
despido se recurre a esta pretensin, el II Pleno Jurisdiccional Supremo en
Materia Laboral (Lima, mayo 2014, Tema III) se encarg de dilucidar el panorama,
coligiendo que los Jueces de los Juzgados Laborales que se rigen por la Nueva
Ley Procesal del Trabajo al igual que los jueces que conocen los procesos
constitucionales de amparo- tambin pueden tramitar demandas sobre reposicin
laboral, ya sea por despido incausado o fraudulento, e incluso y naturalmentepor despido nulo.

Desde ese momento, han sido los juzgados laborales que se rigen por la NLPT
quienes por lo menos en este distrito judicial- vienen conociendo la mayor carga
procesal relacionada con pretensiones de reposicin laboral (Es ms, ante la
interposicin de demandas de amparo que versan sobre reposicin, en diversos
casos los jueces civiles han declarado su incompetencia material y han decidido
remitir tales demandas o procesos en trmite a los juzgados laborales de la
NLPT). En tal sentido, atendiendo a que este Juzgado Mixto, que viene
tramitando procesos con la NLPT, viene conociendo pretensiones de reposicin, y
en mrito a que el Tribunal Constitucional ha establecido que su sentencia
vinculante es de obligatorio cumplimiento por todos (se entiende dentro de esos
todos a los dems rganos jurisdiccionales que tramitan procesos sobre
reposicin, que, al final, tienen similar finalidad y/o naturaleza que los procesos
constitucionales de amparo), entonces podemos colegir que tambin vuestro
despacho est obligado a aplicar las reglas vinculantes en tales procesos
laborales, pues de lo contrario, iramos contra las razones exactas que han
conllevado a la emisin del precedente, relacionadas bsicamente con la
preponderancia de ciertos criterios de meritocracia y de igualdad de condiciones,
traducidos en la necesidad de someterse a un concurso pblico para el acceso a
la funcin pblica o la carrera administrativa (entendidas ambas en sentido
amplio). [Fundamento 8, punto a)]
3.1.7.Tercero: De otro lado, debe trascenderse que el precedente vinculante es
aplicable en todas las entidades estatales en donde los servidores y/o
funcionarios pblicos por haber prestado sus servicios en una plaza presupuesta
y vacante- persiguen su reposicin sin hacer distincin entre regmenes laborales,
pero adems cuando pretendan ya sea directa o indirectamente- lograr su
estabilidad en el empleo mediante el reconocimiento judicial expreso o implcitode su vnculo laboral a plazo indeterminado dentro del citado rgimen laboral,
alegando la desnaturalizacin de sus contratos temporales o civiles. [Obviamente,
dentro de tales prestadores de servicios estn incluidos los obreros municipales,
en tanto el artculo 37 de la Ley Orgnica de Municipalidades es claro al
establecer que los mismos () son servidores pblicos sujetos al rgimen
laboral de la actividad privada.
3.1.8.Cuarto: En el presente caso, vemos que la demandante, ha alegando haber sido
vctima de un despido arbitrario, pretende su reposicin a su puesto de trabajo del
cual habra sido despedido, indicando que dicha contratacin civil/temporal se ha
desnaturalizado, pues, en virtud al principio de primaca de la realidad, se ha
configurado una relacin laboral a plazo indeterminado, y bajo los alcances del
Decreto Legislativo N 728 (obrero municipal). No obstante, y sin perjuicio de que
en esta etapa no es posible an corroborar que los contratos mediante los cuales
prest sus servicios (civiles o temporales) se han desnaturalizado, vemos que en
ninguno de sus fundamentos fcticos de la demanda menciona que ha

laborado en una plaza creada y presupuestada, menos ha mencionado que

ha ingresado a laborar mediante concurso pblico de mritos, menos ha
demostrado tal posibilidad con documento alguno. De modo que, al no ser
posible atender o amparar la pretensin de reposicin en mrito a las reglas
vinculante de la sentencia del Tribunal Constitucional, es necesario que vuestro
despacho adopte las medidas tendientes a evitar que dicho proceso tenga que
llegar innecesariamente a la etapa final revelando all la imposibilidad de dictar un
fallo sobre el fondo en relacin a la citada pretensin de reposicin por no
haberse previsto de manera oportuna la adecuacin de la misma. Por lo que,
Corresponde entonces que vuestro despacho declare fundado el recurso de
apelacin, se revoque la resolucin cautelar concedida, consecuentemente, se
declare la improcedencia de la medida cautelar.
3.1.9.Que, con la emisin del precedente vinculante contenido en la sentencia 50572013-PA/TC dicta por el Tribunal Constitucional, se ha producido la sustraccin
de la materia, pues, la citada sentencia seala en su fundamento 13 que: El
ingreso del personal con vnculo laboral

indeterminado, en la administracin

pblica, necesariamente ha de efectuarse a partir de criterios estrictamente

meritocrticos, a travs de un concurso pblico y abierto. Que no habiendo
acreditado la demandante haber ingresado a laborar mediante concurso pblico
de mritos a plaza presupuestada y con carcter de indeterminada, lo cual
conlleva a concluir que no existe la verosimilitud del derecho invocado,
desvanecindose con ello la pretensin principal de reposicin.
3.1.10. Que, con relacin al extremo III.2 de la decisin de la resolucin
impugnada, el A quo ha decidido hacer efectivo el apercibimiento decretado en la
resolucin uno y, por ende ordena IMPONER una multa compulsiva y progresiva
de 3 UITs a la entidad demandada, as como ordena remitir copias certificadas al
Ministerio Pblico para la formulacin de la denuncia penal por el delito de
desobediencia a la autoridad contra el representante legal de la demandada. Al
respecto el A quo ha incurrido en los siguientes errores de hecho: 1) No ha tenido
en cuenta (respetado) la gradualidad en la imposicin de sanciones, esto es, ha
impuesto dos sanciones a la vez por un mismo hecho (imposicin de multa y
remisin de copias a la Fiscala), transgrediendo, con ello la doctrina
jurisprudencial establecida reiteradamente por el Tribunal Constitucional con el
derecho al debido proceso, regulado en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin,
2) El A quo para imponer dichas sanciones, previamente, no ha verificado los
autos en los cuales no existe documento alguno que acredite que la demandante
ha laborado desde la fecha de la diligencia de reposicin, pues, de haberlo
realizado, hubiera podido comprobar que no existe documento alguno que la
demandante ha realizado labor efectiva, ni mucho menor ha permanecido en la
entidad demandada por este lapso (desde la reposicin hasta la actualidad), en la
medida que se la indic que no exista plaza creada, menos presupuestada para

que proceda a laborar provisionalmente, en tanto dure la medida cautelar, la

demandante opt por retirarse de la entidad edil, por lo que, de manera
contundente se puede afirmar que la accionante no ha cumplido labor efectiva
alguna, razn por la cual, es imposible haberle asignado cargo y remuneracin,
ya que tal imposibilidad constituye UNA FUERZA MAYOR, mxime que la
demandante no ha acreditado en autos haber laborado en una plaza creada y
presupuestada y menos ha acreditado haber ingresado a laborar mediante
concurso pblico de mritos en igualdad de condiciones que otros aspirantes.
3.2. NATURALEZA DEL AGRAVIO:
La resolucin apelada causa agravio a mi patrocinada, en la medida que atenta contra
el derecho fundamental al debido proceso y al derecho a obtener una resolucin
judicial motivada y fundada en derecho, contenidos en los incisos 3 y 5 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Estado.
4. SUSTENTO LEGAL DE LA IMPUGNACIN.
4.1. Artculo, X del Ttulo Preliminar del CPC, respecto del Principio de doble instancia.
4.2. Artculo 364 y siguientes del CPC.- El recurso de apelacin tiene por objeto que el
rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la
resolucin que les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada,
total o parcialmente.
4.3. Artculo 139, inciso 6) de la Constitucin Poltica del Estado, respecto de la doble
instancia.
POR LO TANTO:
A Usted Seor Juez, solicito proveer el presente conforme se solicita por estar de acuerdo a ley
y conforme a derecho.

Bambamarca, 10 de julio del 2015.