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CONTRATACION PUBLICA
CONTRATOS PRIVADOS O CIVILES
Antecedentes
CONTRATACION PUBLICA
El problema en este caso derivaba de los pactos que se deban cumplir, no por fuerza
obligatoria, si no por subordinarse al juramento del que emanaba el autntico vnculo
jurdico, por lo que no quedaba clara la solucin cuando se hiciera un pacto invlido a la
luz del Derecho, unido a un juramento vlido.
En la edad moderna, los tericos del Derecho natural, que en cierta medida
secularizaron las ideas previas al Derecho cannico, admitieron sin reserva la voluntad
como fuente de obligaciones. Fue Hugo Grocio quien en su obra De iure bello a.C.
pacis fund todo su sistema en la necesidad de cumplir las propias promesas. Aparece
por tanto el contrato como categora donde el pilar bsico es la simple voluntad de
obligarse. Estas ideas se mostraron en conjuncin con el pensamiento individualista y
revolucionario de todos los juristas que influyeron en la redaccin del Cdigo de
Napolen, como Domat o Porhier. Hay que recordar que en esta poca el contrato era
una institucin tan valorada, que incluso se situaba en el fundamento constitutivo de la
sociedad poltica, o se hablaba del matrimonio como contrato matrimonial.
Es muy importante, como estudiantes, empezar a conocer el derecho desde sus orgenes,
ya que es la fuente de conocimiento la que nos ayuda a entender y comprender por qu
se encuentras las leyes de cierto modo en la actualidad, como en el caso de los
contratos, que no es una materia nueva de regulacin, tiene sus orgenes muchos aos
atrs y su parte de su regulacin es la que conocemos hasta hoy en da.
El cdigo civil ecuatoriano en su libro cuarto incluye las leyes en cuanto a contratos
respecta.
Art. 1453.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los
padres y los hijos de familia.
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Art. 1454.- Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Art. 1455.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra,
que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.
Art. 1456.- El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Art. 1457.- El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio.
Art. 1458.- El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Art. 1459.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningn efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Art. 1460.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son
de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son
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de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en l se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato
aqullas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
clusulas especiales.
Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario:
vicio;
Que recaiga sobre un objeto lcito; y,
Que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra.
Art. 1462.- Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces.
Art. 1463.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y la (sic) persona
sorda que no pueda darse a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de
seas.
Sus actos no surten ni an obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdiccin de
administrar sus bienes, y las personas jurdicas. Pero la incapacidad de estas clases de
personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la prohibicin
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
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Constitucin de la repblica
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Contrato gratuito: slo tiene por objeto la utilidad de una de las dos partes, sufriendo la
otra el gravamen. Es gratuito, por tanto, aquel contrato en el que el provecho es para una
sola de las partes, como por ejemplo el comodato.
Contrato conmutativo: es aquel contrato en el cual las prestaciones que se deben las
partes son ciertas desde el momento que se celebra el acto jurdico, un ejemplo muy
claro es el contrato de compraventa de una casa.
Contratos aleatorios: Es importante sealar que el Diccionario de la lengua espaola,
define al trmino aleatorio, del latn "aleatorius" el cual significa, propio del juego de
dados,
El Contrato aleatorio, es aquel que surge cuando la prestacin depende de un
acontecimiento futuro e incierto y al momento de contratar, no se saben las ganancias o
prdidas hasta el momento que se realice este acontecimiento futuro. Ejemplos son el
contrato de compraventa de cosecha llamado de "esperanza", apuestas, juegos, etc.
Lo que principalmente caracteriza a los contratos aleatorios:
1. La incertidumbre sobre la existencia de un hecho, como en la apuesta, o bien sobre el
tiempo de la realizacin de ese hecho (cundo).
2. La oposicin y no slo la interdependencia de las prestaciones, porque cuando la
incertidumbre cesa, forzosamente una de las partes gana y la otra pierde, y, adems, la
medida de la ganancia de una de las partes es la medida de la prdida de la otra.
Contrato principal: es aquel que existe por s mismo, en tanto que los accesorios son los
que dependen de un contrato principal. Los accesorios siguen la suerte de lo principal
porque la nulidad o la inexistencia de los primeros origina a su vez, la nulidad o la
inexistencia del contrato accesorio.
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Contratos accesorios: son tambin llamados "de garanta", porque generalmente se
constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligacin que se reputa principal, y
de esta forma de garanta puede ser personal, como la fianza, en que una persona se
obliga a pagar por el deudor, si ste no lo hace; o real, como el de hipoteca, el de
prenda, en que se constituye un derecho real sobre un bien enajenable, para garantizar el
cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago.
La regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, sufre en ciertos casos
excepciones, porque no podra existir el contrato accesorio, sin que previamente no se
constituyese el principal; sin embargo, el Derecho nos presenta casos que puede haber
fianza, prenda o hipoteca, sin que haya todava una obligacin principal, como ocurre
cuando se garantizan obligaciones futuras o condicionales.
Contrato es real: cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que
se refiere.
Contrato consensual: por regla general, el consentimiento de las partes basta para
formar el contrato; las obligaciones nacen tan pronto como las partes se han puesto de
acuerdo. El consentimiento de las partes puede manifestarse de cualquier manera. No
obstante, es necesario que la voluntad de contratar revista una forma particular, que
permita por medio de ella conocer su existencia. No es la simple coexistencias de dos
voluntades internas lo que constituye el contrato; es necesario que stas se manifiesten
al exterior, que sean cambiadas Ejemplos: mutuo, comodato y depsito.
Contrato formal o solemne: es aquel en que la ley ordena que el consentimiento se
manifieste por determinado medio para que el contrato sea vlido. En la legislacin se
acepta un sistema eclctico o mixto respecto a las formalidades, porque en principio, se
considera que el contrato es consensual, y slo cuando el legislador imponga
determinada formalidad debe cumplirse con ella, porque de lo contrario el acto estar
afectado de nulidad.
Existen tambin las que se llaman formalidades ad probationem que son las realizadas a
fin de poder demostrar la celebracin de un acto; por lo general consiste en realizar el
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acto ante notario y tambin son llamadas solemnes que son cuando la voluntad de las
partes, expresada sin formas exteriores determinadas, no basta para su celebracin,
porque la ley exige una formalidad particular en la ausencia de la cual el consentimiento
no tiene eficacia jurdica. La distincin entre contratos formales y solemnes estriba en lo
referente a la sancin. La falta de forma origina la nulidad relativa; la falta de
solemnidad ocasiona la inexistencia.
Contrato privado: es el realizado por las personas intervinientes en un contrato con o sin
asesoramiento profesional. Tendr el mismo valor que la escritura pblica entre las
personas que los suscriben y sus causahabientes.
Contrato pblico: son los contratos autorizados por los funcionarios o empleados
pblicos, siempre dentro del mbito de sus competencias, tiene una mejor condicin
probatoria. Los documentos notariales son los que tienen una mayor importancia y
dentro de ellos principalmente las escrituras pblicas.
Contrato de compraventa
Segn el tenor literal del Art. 1732 del Cod. Civil el Contrato de Compraventa es el
contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero,
comprador.
Contrato bilateral en el que una de las partes (vendedora) se obliga a la entrega una cosa
determinada y la otra (compradora) a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo
que lo represente.
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Contrato de permuta
Segn el tenor literal del Art. 1837 del Cod Civil la Permuta o cambio es un contrato en
que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una
cosa para recibir otra. Es el contrato que sirve para regular el trueque.
Tambin puede ser el contrato por el cual uno de los contratantes se obliga a entregar
una parte en una cosa y la otra en dinero, pero cabe aclarar que en algunas legislaciones,
si la parte en numerario es superior o igual al valor de la cosa, el contrato ser de
compraventa; si el valor de la cosa es mayor que la cantidad de dinero, el contrato es de
permuta.
Contrato de arrendamiento
Segn el tenor literal del Art. 1856 del Cod. Civil el Arrendamiento es un contrato en
que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado, salvo lo que disponen las leyes del trabajo y otras especiales.
Contrato de mandato
Segn el tenor literal del Art. 2020, el Mandato es un contrato en que una persona confa
la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la persona que lo
acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario.
El Mandato es un contrato mandatario por el cual una persona confa la gestin de uno o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. A las
partes se le exige la capacidad jurdica para contratar as como capacidad natural.
Mientras que el mandatario deber llevar a cabo la accin pactada, el mandante deber
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resarcir al mandatario por los daos y perjuicios causados as como la entrega de precio
cierto si esto ha sido pactado.
Contrato de prenda
El tenor literal del Art. 154 seala que el contrato de prenda es aquel mediante el cual se
entrega un empeo o prenda de una cosa mueble a un acreedor, para la seguridad de su
crdito.
El contrato de prenda es un contrato por el que se entrega una cosa mueble a un
acreedor para seguridad de su crdito, otorgndole la facultad de perseguir la cosa
empeada, retenerla en ciertos casos, y pagarse preferentemente con el producto de su
realizacin, si el deudor no cumple la obligacin garantizada.
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LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
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LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Fiorini:
Mientras los juristas polemizaban sobre la posibilidad de que el poder
pblico pudiera realizar contratos, la realidad cotidiana patentizaba la presencia de
relaciones contractuales entre el Estado y particulares.
Existen dos corrientes sobre la existencia de los contratos administrativos, una negativa
que evidentemente rechaza la existencia de los contratos administrativos como una
categora diferente a la de los de derecho privado. Esta corriente casi desaparecida en la
actualidad fue sostenida por Otto Mayer, Fritz Fleiner y Len Duguit. Acerca de esta
postura Fernando Garrido Falla nos dice: La negacin del contrato administrativo
supone que los ejemplos que normalmente se manejan bajo tal denominacin habran de
ser clasificados, bien como contratos civiles de la administracin, bien como actos
administrativos necesitados del consentimiento de las partes destinatarias y con
frecuentes efectos jurdicos de actos condicin.
Esta postura no niega el hecho de que se celebren otros contratos de derecho privado
dentro de la administracin pblica. Miguel Acosta Romero afirma: Aun cuando la
doctrina ha discutido mucho sobre el particular, creemos que si en la actualidad se
acepta tericamente esta clase de contrato, y se explica la intervencin del Estado en
vista de una autolimitacin a su soberana, y a su poder de mando, en funcin de los
objetivos que persigue con la celebracin del contrato y que son los de cumplir con sus
cometidos.
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CRITERIOS PARA DIFERENCIAR EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DEL
CONTRATO CIVIL
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CONTRATACION PUBLICA
innecesaria para alcanzar los efectos, porque la administracin pblica disfruta
de especiales prerrogativas establecidas en leyes y reglamentos.
5. Criterio teleolgico: Conforme a este criterio el carcter pblico de un contrato
lo determina su telos, su finalidad, de suerte que un contrato ser
administrativo si tiene determinados fines (distintos a los propios delos contratos
de derecho privado), como pudiera ser la satisfaccin de una necesidad de
carcter general o del inters pblico, o el logro de la utilidad pblica.
6. Criterio legal: segn este criterio, sern contratos administrativos aquellos que
la ley defina como tales
Posicin eclctica
Marienhoff:
Es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones,
celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas
que le competen, con otro rgano administrativo o con un particular o
administrado, para satisfacer necesidades pblicas.
Bielsa: El que celebra la Administracin pblica con otra persona pblica o
privada, fsica o jurdica, y que tiene por objeto una prestacin de utilidad
pblica.
Escola: Contratos celebrados por la administracin pblica con una finalidad de
inters pblico y en los cuales, por tanto, pueden existir clusulas exorbitantes del
derecho privado o que coloquen al cocontratante de la administracin pblica en
una situacin de subordinacin respecto de sta.
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CONTRATACION PUBLICA
Beraitz: Los contratos administrativos son aquellos celebrados por la
administracin pblica con un fin pblico, circunstancia por la cual pueden
conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su
ejecucin, pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn
por la cual estn sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho
privado, que colocan al cocontratante de la Administracin pblica en una
situacin de subordinacin jurdica.
I.
II.
III.
Principio de mutabilidad:
Merced al ius varandii de la administracin
pblica, el contrato administrativo puede ser unilateralmente modificado por
sta dentro de ciertos lmites, en aras del inters pblico y en clara
contradiccin al principio contractual proveniente del derecho romano pacta
sunt servanda, as el principio de mutabilidad se considera como el ms
importante de los principios rectores del contrato administrativo. En
relacin con tal principio, Gaspar Ario Ortiz explica: La administracin
no puede renunciar a sus potestades ni cercenar su voluntad en la gestin
del inters general. Su responsabilidad privativa del inters general no
puede verse condicionada por los contratos que vaya celebrando. De ah su
potestad de introducir modificaciones en el objeto mismo del contrato, que
aseguren una mejor realizacin de aquel o una mejor adaptacin a sus fines.
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Potestad cuya renuncia, an declarada en el contrato, sera nula y sin
valor. La inmutabilidad del contrato (principio del contractus lex) se ve as
matizada, coloreada administrativamente, por la inmutabilidad del fin.
IV.
CONTRATACION PUBLICA
de ejecucin de un contrato de obra pblica, a una indemnizacin al
contratista de la misma; a a actualizacin o reajuste de precio en el
contrato de suministros; y al reajuste del monto del alquiler en el
contrato de locacin.
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CONTRATACION PUBLICA
Competencia y capacidad
a) Capacidad jurdica del contratista: Podrn ser contratistas las personas naturales o
jurdicas que se hallen en plena posesin de su capacidad jurdica y de obrar. Carecen de
capacidad los incapaces absolutos y los incapaces relativos en los casos en que les est
prohibido. Estos incapaces pueden contratar a travs de sus representantes legales.
Entre otros se imposibilita a los agentes y funcionarios pblicos y a las firmas
integradas por los mismos; las personas fsicas o jurdicas en estado de concurso,
quiebra o liquidacin; los inhibidos; los condenados en causa criminal; los evasores y
deudores morosos impositivos o previsionales.
En sntesis.
Las restricciones sobre la capacidad jurdica del contratista se deben a diversas razones:
penales (procesados y condenados), econmicas (quebrados, concursados, interdictos),
administrativas (culpables de la rescisin de contratos administrativos), ticas
(participacin de funcionarios pblicos).
2. Voluntad. Consentimiento
Para que haya contrato se requieren dos voluntades vlidas y opuestas que concurran a
su formacin. Una de ellas es la de la Administracin y la otra la del contratista. Es
decir que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del rgano
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que ejerce la funcin administrativa, y por otro, la capacidad del contratista.
Competencia y capacidad ataen a los sujetos contratantes y son presupuestos de
validez del contrato. El consentimiento como expresin de la voluntad vlida comn,
hace a la existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la
manifestacin de voluntad coincidente de las partes.
El consentimiento es la conjuncin de la declaracin o exteriorizacin de la voluntad
unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaracin de voluntad comn.
El contrato es negocio bilateral. Es la resultante negocial unitaria de manifestaciones
provenientes de dos o ms partes.
Puede que el consentimiento o lazo jurdico vinculativo resulte de la libre discusin
entre la Administracin y el contratista, pero las modalidades propias del derecho
administrativo y la finalidad de la actividad de la Administracin Pblica, hacen que la
conjuncin de voluntades generalmente se opere adhirindose el administrado
contratista a clusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. En tales
supuestos, la fusin de voluntades se opera sin discusin, por adhesin del administrado
(contratante adherente), quien se limita a "aceptar" las clusulas contractuales
preparadas y redactadas por el Estado (predisponente). La falta de discusin de las
clusulas del contrato no impide que ste exista, aunque en l prevalezcan clusulas
reglamentarias (por ejemplo, pliego de condiciones).
Estas clusulas de adhesin se destacan por ser pre-redactadas, conformando un
verdadero contrato, clusulas para contratos en general, es decir, de convenciones
propuestas a cualquier destinatario.
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La Administracin puede necesitar la autorizacin legislativa para celebrar determinado
contrato o requerir la inversin de fondos que slo el Congreso puede acordar. En el
primer caso la ley simplemente levanta el obstculo jurdico que impide actuar a la
Administracin, habilitndola para celebrar el contrato. En el segundo caso, otorga los
recursos para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato (crdito
presupuestario o autorizacin de gastar con determinado objeto, hasta la concurrencia de
cierta suma, durante determinado tiempo).
La aprobacin legislativa supone la participacin directa del rgano legislativo en la
celebracin del contrato, esto es, cuando el contrato debe ser aprobado por ley; pero el
contrato es siempre un acto distinto de la ley misma.
Cuando se requiere la aprobacin de otro rgano administrativo para la perfeccin del
contrato, la intervencin del rgano superior es a fin de completar e integrar la voluntad
administrativa. La aprobacin es, por tanto, una etapa en el proceso de formacin de la
voluntad administrativa y el contrato no estar perfeccionado sino con ella.
3. Objeto
El objeto del contrato es la obligacin que por l se constituye. Obligacin que tiene por
contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del
contrato, en otros trminos, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor
determinante de la voluntad de las partes
Los contratos de la Administracin pueden tener por objeto una obra o servicio pblico
y cualquier otra prestacin que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la
satisfaccin de las necesidades generales. Clusula abierta sta, que convierte al objeto
de la contratacin administrativa en prcticamente ilimitado.
Las cosas que no estn en el comercio no pueden ser objeto de los contratos privados,
pero s pueden serlo de los contratos de la Administracin, como ocurre con los bienes
del dominio pblico; por ejemplo, una concesin de uso especial de la dominialidad
pblica. En el contrato administrativo la Administracin, durante la ejecucin de l,
puede variar unilateralmente, dentro de ciertos lmites, y en razn del inters pblico, el
objeto del contrato.
El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho
objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lcito. El
contrato que contenga un objeto ilcito es nulo; por ejemplo, la constitucin de un
usufructo sobre bienes del dominio pblico sin ley que autorice a hacerla; el llamado a
licitacin para construir una plaza de toros, estando prohibidas las corridas; o un
reidero, estando prohibidas las rias; o clusulas por las que se renuncia
contractualmente a los llamados "poderes de polica". El contrato ilcito por razn del
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CONTRATACION PUBLICA
objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal, o contrario a normas
imperativas; el contrato prohibido, o contrario al orden pblico, y el contrato inmoral, o
contrario a las buenas costumbres
La causa, el motivo o la razn determinante de los contratos de la Administracin, es
satisfacer un fin pblico, un servicio pblico, una necesidad colectiva. Es independiente
del mvil que induce a contratar al contratista y del mvil que pueda determinar el
contrato en la mente o en la intencin del funcionario, que expresa o ejecuta la voluntad
de la Administracin Pblica. Mientras que estas dos ltimas son esencialmente
subjetivas, corresponden al yo, al fuero interno de los sujetos fsicos que participan en
su formacin, la causa del contrato administrativo es siempre objetiva, est
ontolgicamente comprendida en el objeto y en la voluntad.
4. Forma
Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos
que han de observarse para la celebracin del contrato. Pueden ser anteriores (pliego de
condiciones), concomitantes (acto de adjudicacin) o posteriores (aprobacin), al
encuentro de ambas voluntades.
La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cmo se
materializa, exterioriza o instrumenta el vnculo contractual.
En virtud del principio de libertad formal, nada impide, a falta de texto expreso que se
exija una forma determinada, que los interesados usen la forma que juzguen ms
conveniente. Generalmente se requiere la forma escrita, aunque en nuestro derecho no
existe reglamentacin sobre el particular. Tampoco hay formas especiales genricas para
la contratacin administrativa. La forma escrita puede consistir en una escritura pblica
o en un instrumento pblico, por la actuacin del funcionario administrativo
competente. Si la normativa establece que el contrato de la Administracin conste por
escrito, la forma escrita debe reputarse indispensable y condiciona su validez.
La formalizacin escrita o la instrumentacin del acuerdo de voluntades suscripto por
las partes es requerida, por ejemplo, para el contrato de obra pblica.
Las reglas sobre instrumentacin del contrato configuran un rgimen especfico de
contenido administrativo. El Cdigo Civil, se aplica supletoriamente.
La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y reglamentos para
instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de invalidez a stos.
La verificacin o demostracin de la relacin jurdica depende de que los contratos
tengan o no una forma determinada. En ese caso, no se juzgarn probados si no
estuvieren formalizados en la forma prescripta.
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El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo. Podemos sealar
las siguientes formas:
-
Elementos no esenciales
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d) Licitacin: La licitacin es el procedimiento legal y tcnico que permite a la
administracin pblica conocer quines pueden, en mejores condiciones de idoneidad y
conveniencia, prestar servicios pblicos o realizar obras. Este elemento se introduce en
los contratos administrativos como un mecanismo de control del gasto que realizan los
entes pblicos. Encuentra su justificacin en disposiciones legales, para ser exactos el
artculo 59 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica,
en adelante LACAP. Para Rafael Bielsa, la licitacin pblica "es una institucin tpica
de garanta del inters pblico (moralidad y conveniencia administrativa)".
La licitacin es entonces un procedimiento administrativo que consta de varias etapas y
por el cual se selecciona la mejor oferta en precio y calidad de un bien o servicio que
requiere la administracin pblica.
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cambio de remuneracin realiza el trabajo; cuando hablamos de Obra Pblica per se
estamos refirindonos a la que realiza el Estado por sus propios medios.
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CONTRATACION PUBLICA
La forma para seleccionar al concesionario es nicamente por medio de la licitacin
pblica, asimismo que se debe establecer un plazo para la duracin de la concesin. El
concesionario, est obligado a prestar el servicio pblico en condiciones de completa
normalidad, evitando las molestias, incomodidades, inconvenientes o peligro a los
usuarios.
No todos los bienes del Estado se pueden concesionar, ya que algunos por pertenecer la
riqueza del subsuelo al Estado, todos los recursos naturales y bienes arqueolgicos que
se descubriere como consecuencia de la ejecucin de la obra, quedarn excluidos de la
concesin otorgada. Una vez finalizado el plazo de la concesin y no habiendo prrroga
se debe entregar las obras e instalaciones a que est obligado el concesionario al Estado.
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Auditoria
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auditora externa y del control interno de las entidades del sector pblico y de las
entidades privadas que dispongan de recursos pblicos; determina responsabilidades
administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con
los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta
materia sean propias de la Fiscala General del Estado; expide la normativa para el
cumplimiento de sus funciones y asesora a los rganos y entidades del Estado cuando se
le solicite..
Segn lo previsto en el artculo 206 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, el
Contralor General del Estado forma parte de la instancia de coordinacin de la Funcin
de Transparencia y Control Social.
Adems, la Ley de Presupuestos del Sector Pblico, en su artculo 46 manifiesta que el
control externo de los recursos de los presupuestos del Sector Pblico, es competencia
de la Contralora General del Estado, que lo realizar obligatoriamente de manera
previa, durante y posterior al proceso de ejecucin de los presupuestos..
Es en este contexto que la Contralora General del Estado, como organismo tcnico de
control, cumple con las funciones a ella encomendadas ya sea efectuando auditoras de
gestin, financieras, de carcter tcnico o bien exmenes especiales de los recursos
financieros, materiales y humanos, en base a un plan anual de actividades.
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capital social, patrimonio, fondo o participacin tributaria est integrado, con recursos
pblicos; a las empresas adscritas a una institucin del Estado, o que se hubieren
constituido mediante ley, ordenanza o decreto, as como, en el mbito de su
competencia, al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), al Instituto de
Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (ISSFA), y al Instituto de Seguridad Social de
la Polica Nacional (ISSPOL);
2. Examinar los ingresos pblicos, provenientes de diferentes fuentes de financiamiento,
el control de ingresos no interferir en las facultades reglamentaria, determinadora,
resolutiva, sancionadora, recaudadora y otras propias de la administracin tributaria;
3. Examinar los gastos, inversiones, utilizacin, administracin y custodia de recursos
pblicos;
4. Examinar y evaluar en trminos de costo y tiempo, la legalidad, economa,
efectividad, eficacia y transparencia, de la gestin pblica;
5. Examinar y evaluar el sistema de control interno de cada una de las instituciones
sujetas
a
su
control;
6. Ejercer la funcin fiscalizadora en las instituciones del Estado, mediante la
predeterminacin o glosa y la determinacin, para la oportuna proteccin y seguridad de
los recursos pblicos;
7. Identificar y evaluar los procedimientos internos de prevencin contra actos de
corrupcin en las entidades sujetas a su control;
8. Evaluar las labores de auditora externa efectuadas por compaas privadas de
auditora;
9. Exigir y examinar las declaraciones patrimoniales juramentadas e investigar los
casos en que se presuma enriquecimiento ilcito, en armona con lo preceptuado en el
artculo 122 (231) de la Constitucin Poltica de la Repblica, de acuerdo a las
regulaciones que se dicten para el efecto, y notificar a los organismos electorales o a la
autoridad nominadora correspondiente, los casos de incumplimiento de las normas
vigentes, para que se adopten las medidas legales pertinentes, sin perjuicio de las
facultades de la Contralora General del Estado en esta materia.
Tratndose de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Ministro Fiscal General
del Estado, miembros del Consejo Nacional de la Judicatura, ministros de Cortes
Superiores y Tribunales Distritales, conjueces de las Cortes de Justicia, jueces de
instancia, fiscales, registradores de la propiedad, notarios, titulares y suplentes,
autoridades, funcionarios y servidores del Servicio de Rentas Internas y Corporacin
Aduanera Ecuatoriana, Agencia de Garanta y Depsitos y dems autoridades,
29
CONTRATACION PUBLICA
funcionarios y servidores incluidos en otras leyes, la declaracin patrimonial
juramentada deber ser presentada a la Contralora General del Estado, al inicio y al
finalizar sus funciones y cada dos aos, acompaando en este caso un historial de los
bienes adquiridos y transferidos durante ese lapso; o, en un perodo menor al sealado,
cuando se separen de sus funciones en forma anticipada por cualquier causa. La
investigacin patrimonial se har extensiva a los parientes comprendidos dentro del
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y al cnyuge del funcionario
declarante;
10. Evaluar los costos de los estudios, prestacin de servicios, adquisicin de bienes y
construccin de obras de las instituciones del Estado;
11. Registrar las cauciones rendidas por los servidores pblicos a favor de las
respectivas instituciones del Estado;
12. Exigir el cumplimiento de las recomendaciones establecidas en los informes de
auditora, exmenes especiales y la aplicacin de responsabilidades administrativas y
civiles culposas;
13. Decidir la intervencin como parte en los juicios civiles, penales, contencioso
administrativos y otros relacionados con el manejo de los recursos pblicos que son
objeto de control. La intervencin del Contralor General no exime la responsabilidad
del funcionario a quien las leyes confieran la representacin correspondiente;
14. Evaluar el sistema de control interno administrativo y econmico de la Funcin
Judicial. En los procesos que se relacionen con recursos pblicos podr, nicamente a
pedido del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, realizar el control de los mismos
para evitar o sancionar, de ser el caso, el cometimiento de irregularidades. El ejercicio
de este control no interferir con la potestad judicial y la administracin de la justicia;
15. Actuar coordinadamente con el Ministerio Pblico para iniciar y proseguir los
juicios penales, relacionados con delitos en el manejo de los recursos pblicos. Los
funcionarios actuantes de la Contralora General del Estado que, en ejercicio indebido
de sus facultades de control, causen daos y perjuicios al inters pblico o a terceros,
sern civil y penalmente responsables;
16. (Derogado por la Disposicin Derogatoria Quinta de la Ley s/n, R.O. 395-S, 4-VIII2008).
17. Llevar un registro pblico de contratistas incumplidos y adjudicatarios fallidos de
todos los contratos que celebren las instituciones del sector pblico, en base a la
solicitud y resolucin emitida por la respectiva entidad contratante;
30
CONTRATACION PUBLICA
18. Juzgar y examinar los fondos reservados destinados a la seguridad nacional, en
armona con lo establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica y segn las
regulaciones que se dicten para el efecto;
19. Emitir opinin profesional respecto de los estados financieros consolidados de las
instituciones del Estado, que el Ministerio de Economa y Finanzas o el organismo que
haga sus veces, presentar anualmente al Congreso Nacional. Esta opinin ser puesta
en conocimiento de la Legislatura;
20. Informar anualmente al Congreso Nacional y al Presidente de la Repblica sobre las
labores de control, del ejercicio fiscal precedente;
21. Evaluar los resultados de consultoras, asesoras y transferencia de tecnologa,
nacional e internacional, cuando las mismas signifiquen egresos de recursos pblicos;
22. Dictar regulaciones de carcter general para la prctica de la auditora
gubernamental; la determinacin de las responsabilidades de que trata esta Ley; el
control de la administracin de bienes del sector pblico; y, las dems que sean
necesarias para el cumplimiento de sus funciones;
23. Emitir y actualizar para su funcionamiento interno los reglamentos: orgnico
funcional; de administracin de personal de su competencia que incluir la escala de
remuneraciones mensuales unificadas y el rgimen propio de remuneraciones; y, los
dems que fueren necesarios;
24. Capacitar a los servidores pblicos y personas que lo soliciten en las diversas
modalidades de control y auditora de recursos pblicos;
25. Asesorar obligatoriamente a las instituciones del Estado y a las personas jurdicas
de derecho privado sometidas a su control, a peticin de stas, sin que la asesora
implique vinculacin en la toma de decisiones; y, generar un banco de datos sobre
informacin de absolucin de consultas y de los criterios institucionales adoptados por
el Contralor General;
26. Contratar los servicios profesionales, cuando se trate de asuntos de inters
institucional que requieran de experiencia o conocimientos especializados.
27. Controlar la legalidad de los procesos en los cuales el Estado delegue o concesione
sus facultades al sector privado, de acuerdo con lo previsto en la Constitucin Poltica
de la Repblica y la Ley;
28. Realizar el seguimiento y control continuos de las obras pblicas en sus diferentes
fases o etapas o en cada una de ellas, hasta su ejecucin total; de los ingresos, gastos e
inversiones; de la utilizacin de recursos; de la administracin y custodia de bienes que
tengan carcter pblico. Tal clase de control por ningn concepto constituir
31
CONTRATACION PUBLICA
participacin o autorizacin de actos administrativos, los cuales son de responsabilidad
de la institucin o entidad sujeta a examen;
29. Auditar todo financiamiento internacional otorgado a favor de las instituciones del
Estado, con arreglo a las normas de auditora de la Contralora General del Estado y de
las de la entidad financiadora; incluyendo las operaciones de ajuste estructural y el
destino ltimo de los crditos o prstamos concedidos para el pas;
30. Pronunciarse sobre los aspectos de legalidad, economa, eficiencia, efectividad y
transparencia en el empleo de los recursos y bienes pblicos, humanos, materiales,
financieros, tecnolgicos, ambientales, de tiempo y sobre los resultados de la gestin
institucional;
31. Requerir a las Instituciones del Estado estudios tcnicos del mbito de su
competencia, proforma del Presupuesto General del Estado, anexo de ingresos, informe
sobre la situacin econmica y fiscal del pas, datos estadsticos, informes y otros
documentos del sector pblico que permitan cumplir con las atribuciones y funciones
que constan en la presente ley;
32. Ejercer la coactiva para la recaudacin de sus propios crditos; y, de las instituciones
y empresas que no tengan capacidad legal para ejercer la coactiva, en concordancia con
lo previsto en el artculo 57 de esta Ley;
33. Disponer la baja de los ttulos de crdito, cuya recaudacin le corresponda a la
Contralora General del Estado, siempre y cuando se demuestre que se hubieren hecho
incobrables y cuya cuanta, incluidos los intereses, no supere los cuarenta dlares;
34. Establecer responsabilidades individuales administrativas, por quebrantamiento de
las disposiciones legales, reglamentarias y de las normas de que trata esta Ley;
responsabilidades civiles culposas, por el perjuicio econmico sufrido por la entidad u
organismo respectivo, a causa de la accin u omisin de sus servidores, e indicios de
responsabilidad penal, mediante la determinacin de hechos incriminados por la Ley;
35. (Derogado por la Disposicin Derogatoria Quinta de la Ley s/n, R.O. 395-S, 4-VIII2008).
36. Una vez ejecutoriada la resolucin que establezca la responsabilidad civil culposa,
solicitar al juez correspondiente que dicte medidas cautelares civiles en contra de la
autoridad, dignatario, funcionario o servidor pblico responsable, a fin de garantizar la
reparacin de los daos y perjuicios ocasionados y precautelar los intereses pblicos;
37. Observar los derechos constitucionales individuales y las garantas del debido
proceso
en
los
informes
que
emita;
y,
32
CONTRATACION PUBLICA
38. Ejercer las dems competencias, atribuciones y funciones que le confieran la
Constitucin Poltica de la Repblica, la Ley, y los reglamentos.
Art. 5.- Sistema de Control, Fiscalizacin y Auditora del Estado.- Las instituciones
del Estado, sus dignatarios, autoridades, funcionarios y dems servidores, actuarn
dentro del Sistema de Control, Fiscalizacin y Auditora del Estado, cuya aplicacin
propender a que:
1.- Los dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores pblicos, sin excepcin, se
responsabilicen y rindan cuenta pblica sobre el ejercicio de sus atribuciones, la
utilizacin de los recursos pblicos puestos a su disposicin, as como de los resultados
obtenidos de su empleo;
2.- Las atribuciones y objetivos de las instituciones del Estado y los respectivos deberes
y obligaciones de sus servidores, sean cumplidos a cabalidad;
3.- Cada institucin del Estado asuma la responsabilidad por la existencia y
mantenimiento de su propio sistema de control interno; y,
4.- Se coordine y complemente con la accin que otros rganos de control externo
ejerzan sobre las operaciones y actividades del sector pblico y sus servidores.
Art. 6.- Componentes del sistema.- La ejecucin del sistema de control, fiscalizacin y
auditora del Estado se realizar por medio de:
1.- El control interno, que es de responsabilidad administrativa de cada una de las
instituciones del Estado a las que se refiere el Art. 2 de esta Ley;
2.- El control externo que comprende:
a. El que compete a la Contralora General del Estado; y,
b. El que ejerzan otras instituciones de control del Estado en el mbito de sus
competencias.
Art. 7.- Marco normativo general.- Para regular el funcionamiento del sistema, la
Contralora General del Estado adaptar, expedir, aprobar y actualizar, segn
33
CONTRATACION PUBLICA
corresponda:
1.- Normas de control interno que sirvan de marco bsico para que las instituciones del
Estado y sus servidores establezcan y pongan en funcionamiento su propio control
interno;
2.- Polticas de auditora gubernamental;
3.- Normas de control y fiscalizacin sobre el sector pblico, adaptadas de Normas
Internacionales y de las emitidas por la Organizacin Internacional de Entidades
Fiscalizadoras Superiores;
4.- Normas de auditora gubernamental, de carcter local e internacional en sus
modalidades de gestin, control de obras, auditora judicial, proteccin ambiental y
auditora
de
proyectos
internacionales;
5.- Reglamentos, regulaciones, manuales generales y especializados, guas
metodolgicas, instructivos y ms disposiciones necesarias para la aplicacin del
sistema
y
la
determinacin
de
responsabilidades.
En el marco de las normas, polticas, regulaciones, reglamentos, disposiciones y ms
instrumentos indicados, cada institucin del Estado, cuando considere necesario, dictar
las normas, las polticas y los manuales especficos para el control de las operaciones a
su cargo. La Contralora General del Estado verificar la pertinencia y la correcta
aplicacin de las mismas.
Art. 8.- Objeto del Sistema de Control.- Mediante el sistema de control, fiscalizacin
y auditora se examinarn, verificarn y evaluarn las siguientes gestiones:
administrativa, financiera, operativa; y, cuando corresponda gestin medio ambiental de
las instituciones del Estado y la actuacin de sus servidores. En el examen, verificacin
y evaluacin de estas gestiones, se aplicarn los indicadores de gestin institucional y de
desempeo, y se incluirn los comentarios sobre la legalidad, efectividad, economa y
eficiencia de las operaciones y programas evaluados.
Art. 9.- Concepto y elementos del Control Interno.- El control interno constituye un
proceso aplicado por la mxima autoridad, la direccin y el personal de cada institucin,
que proporciona seguridad razonable de que se protegen los recursos pblicos y se
34
CONTRATACION PUBLICA
alcancen los objetivos institucionales. Constituyen elementos del control interno: el
entorno de control, la organizacin, la idoneidad del personal, el cumplimiento de los
objetivos institucionales, los riesgos institucionales en el logro de tales objetivos y las
medidas adoptadas para afrontarlos, el sistema de informacin, el cumplimiento de las
normas jurdicas y tcnicas; y, la correccin oportuna de las deficiencias de control.
El control interno ser responsabilidad de cada institucin del Estado y tendr como
finalidad primordial crear las condiciones para el ejercicio del control externo a cargo
de la Contralora General del Estado.
Art. 11.- Aplicacin del control interno.- Se tendrn en cuenta las normas sobre
funciones incompatibles, depsito intacto e inmediato de lo recaudado, otorgamiento de
recibos, pagos con cheque o mediante la red bancaria, distincin entre ordenadores de
gasto y ordenadores de pago; y, el reglamento orgnico funcional que ser publicado en
el Registro Oficial.
Art. 12.- Tiempos de control.- El ejercicio del control interno se aplicar en forma
previa, continua y posterior:
a) Control previo.- Los servidores de la institucin, analizarn las actividades
institucionales propuestas, antes de su autorizacin o ejecucin, respecto a su legalidad,
veracidad, conveniencia, oportunidad, pertinencia y conformidad con los planes y
presupuestos institucionales.
b) Control Continuo.- Los servidores de la institucin, en forma continua
inspeccionarn y constatarn la oportunidad, calidad y cantidad de obras, bienes y
servicios que se recibieren o prestaren de conformidad con la Ley, los trminos
contractuales y las autorizaciones respectivas.
c) Control Posterior.- La Unidad de Auditora interna ser responsable del control
posterior interno ante las respectivas autoridades y se aplicar a las actividades
institucionales, con posterioridad a su ejecucin.
CONTRATACION PUBLICA
gerencial que integre las operaciones financieras, presupuestarias, patrimoniales y de
costos, que incorpore los principios de contabilidad generalmente aceptados aplicables
al sector pblico, y que satisfaga los requerimientos operacionales y gerenciales para la
toma de decisiones, de conformidad con las polticas y normas que al efecto expida el
Ministerio de Economa y Finanzas, o el que haga sus veces.
AUDITORA INTERNA
Art. 14.- Auditora Interna.- Las instituciones del Estado, contarn con una Unidad de
Auditora Interna, cuando se justifique, que depender tcnica y administrativamente de
la Contralora General del Estado, que para su creacin o supresin emitir informe
previo. El personal auditor, ser nombrado, removido o trasladado por el Contralor
general del Estado y las remuneraciones y gastos para el funcionamiento de las unidades
de auditora interna sern cubiertos por las propias instituciones del Estado a las que
ellas sirven y controlan.
Las mximas autoridades de las Unidades de Auditora Interna, sern de libre
designacin y remocin por parte del Contralor General del Estado.
Las remuneraciones que corresponden a las mximas autoridades de las Unidades de
Auditora Interna de los Gobiernos Autnomos Descentralizados sern cubiertas por la
Contralora General del Estado.
Para ser nombrado y ejercer funciones de direccin o jefatura de esa unidad se requerir
ser profesional con ttulo universitario y formacin compatible con el ejercicio y
prctica de la auditora financiera o de gestin.
Con el fin de prestar asesora y realizar la evaluacin integral de la institucin, el
personal de auditora interna de gestin deber ser de carcter multidisciplinario.
La auditora interna se ejecutar de acuerdo con las normas nacionales e internacionales
de auditora aplicables al sector pblico.
Por disposicin expresa del Contralor General del Estado o de la mxima autoridad que
ejerza la representacin legal de la Institucin, la respectiva unidad de auditora interna
ejecutar auditoras y exmenes especiales, de conformidad con lo establecido en esta
Ley.
Las entidades del sector pblico debern prestar todas las facilidades operativas y
logsticas para el adecuado desenvolvimiento de las Unidades de Auditora Interna.
36
CONTRATACION PUBLICA
Art. 15.- Independencia.- Los auditores de esta unidad actuarn individual o
colectivamente, con criterio independiente respecto a la operacin o actividad auditada
y no intervendrn en la autorizacin o aprobacin de los procesos financieros,
administrativos, operativos y ambientales.
Las prohibiciones establecidas en el inciso segundo del artculo 25 de esta Ley, se
aplicarn en lo pertinente a los auditores internos.
Art. 17.- Informes.- Los informes de las unidades de auditora interna de gestin,
suscritos por el jefe de la unidad, sern dirigidos a la mxima autoridad de la institucin
a la que pertenezcan, la que ser responsable de adoptar, cuando corresponda, las
medidas pertinentes.
Las unidades de auditora interna de gestin, para efecto de determinacin de las
responsabilidades correspondientes, enviarn a la Contralora General del Estado,
ejemplares de sus informes, en el trmino de ocho das contados desde la fecha de
suscripcin, conjuntamente con la documentacin probatoria de los hechos informados.
37
CONTRATACION PUBLICA
cuando stas hubieran definido la situacin o puesto trmino a los reclamos de los
particulares, pero podr examinar la actuacin administrativa del servidor, de
conformidad con la Ley.
CONTRATACION PUBLICA
los estudios y evaluaciones de impacto ambiental en los trminos establecidos en la Ley
de Gestin Ambiental, publicada en el Registro Oficial No. 245 del 30 de julio de 1999
y en el artculo 91 (396) de la Constitucin Poltica de la Repblica.
39
CONTRATACION PUBLICA
AUDITORA POR COMPAAS PRIVADAS
40
CONTRATACION PUBLICA
Clases de Responsabilidades
41
CONTRATACION PUBLICA
CAPITULO 5
DETERMINACION DE RESPONSABILIDADES
Seccin 1
Generalidades
Art. 38.- Presuncin de legitimidad.- Se presume legalmente que las operaciones y
actividades realizadas por las instituciones del Estado y sus servidores, sujetos a esta
Ley, son legtimas, a menos que la Contralora General del Estado, como consecuencia
de la auditora gubernamental, declare en contrario.
Concordancias: CODIGO CIVIL (TITULO PRELIMINAR), Arts. 32
42
CONTRATACION PUBLICA
Art. 41.- rdenes superiores.- Ningn servidor, funcionario o empleado de las
instituciones del Estado, podr ser relevado de su responsabilidad legal alegando el
cumplimiento de rdenes superiores, con respecto al uso ilegal, incorrecto o impropio
de los recursos pblicos de los cuales es responsable. Los servidores pblicos podrn
objetar por escrito, las rdenes de sus superiores, expresando las razones para tal
objecin. Si el superior insistiere por escrito, las cumplirn, pero la responsabilidad
recaer en el superior. Esta disposicin se aplicar en armona con lo dispuesto en la
Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.
Art. 42.- Responsabilidad directa.- Los servidores de las instituciones del Estado,
encargados de la gestin financiera, administrativa, operativa o ambiental, sern
responsables, hasta por culpa leve, cuando incurrieren en acciones u omisiones relativas
al incumplimiento de normas, falta de veracidad, de oportunidad, pertinencia o
conformidad con los planes, programas y presupuestos y por los perjuicios que se
originaren de tales acciones u omisiones.
Concordancias: CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Arts. 397
CODIGO CIVIL (TITULO PRELIMINAR), Arts. 29 CODIGO CIVIL (LIBRO IV),
Arts. 2033
43
CONTRATACION PUBLICA
Seccin 2
Responsabilidad administrativa culposa
Art. 45.- Responsabilidad administrativa culposa.- La responsabilidad administrativa
culposa de las autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores de las instituciones del
Estado, se establecer a base del anlisis documentado del grado de inobservancia de las
disposiciones legales relativas al asunto de que se trate, y sobre el incumplimiento de las
atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que les competen por razn de su cargo
o de las estipulaciones contractuales, especialmente las previstas en el Ttulo III de esta
ley.
Incurrirn en responsabilidad administrativa culposa las autoridades, dignatarios,
funcionarios o servidores de las instituciones del Estado que, por accin u omisin, se
encontraren comprendidos en una o ms de las causales siguientes:
1. No establecer ni aplicar indicadores de gestin y medidas de desempeo para evaluar
la gestin institucional o sectorial y el rendimiento individual de sus servidores;
2. Cometer abuso en el ejercicio de su cargo;
3. Permitir la violacin de la ley, de normas especficas emitidas por las instituciones del
Estado, o de normas de carcter generalmente obligatorio expedidas por autoridad
competente, inclusive las relativas al desempeo de cada cargo;
4. Exigir o recibir dinero, premios o recompensas, por cumplir sus funciones con
prontitud o preferencia, por otorgar contratos a determinada persona o suministrar
informacin, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar;
5. No establecer o no aplicar con sujecin a la ley y normas pertinentes, los subsistemas
de determinacin y recaudacin, presupuesto, tesorera, crdito pblico y contabilidad
gubernamental;
6. No establecer o no aplicar con sujecin a esta Ley y ms normas pertinentes los
subsistemas de control interno y control externo;
7. No establecer o no aplicar con sujecin a la ley y ms normas pertinentes, los
sistemas de planificacin, administracin de bienes y servicios, inversiones pblicas,
administracin de recursos humanos, de gestin financiera y de informacin;
8. Contraer compromisos y obligaciones por cuenta de la institucin del Estado, a la que
representan o en la que prestan sus servicios, en contravencin con las normas
respectivas y sin sujetarse a los dictmenes de la ley; o insistir ilegalmente en una orden
que haya sido objetada por el control previo;
44
CONTRATACION PUBLICA
9. No tomar inmediatamente acciones correctivas necesarias en conocimiento del
informe del auditor interno o externo; o de consultas absueltas por organismos de
control;
10. No proporcionar oportunamente la informacin pertinente o no prestar la
colaboracin requerida a los auditores gubernamentales, y dems organismos de control
y fiscalizacin;
11. Incurrir en ilegal determinacin o recaudacin de los ingresos del Gobierno Central,
y dems instituciones del Estado;
12. No efectuar el ingreso oportuno de cualquier recurso financiero recibido;
13. Disponer o ejecutar, sin tener atribucin, el cambio de planes, programas y
estipulaciones relativas a la ejecucin de los contratos; y,
14. Las dems previstas en otras normas y disposiciones legales vigentes.
Concordancias: CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Arts. 212,
233
Art. 46.- Sancin por faltas administrativas.- Sin perjuicio de las responsabilidades
civil culposa o penal a que hubiere lugar, los dignatarios, autoridades, funcionarios y
dems servidores de las instituciones del Estado, as como personeros, directivos,
empleados, trabajadores y representantes de las personas jurdicas y entidades de
derecho privado con participacin estatal que incurrieren en una o ms de las causales
de responsabilidad administrativa culposa previstas en el artculo anterior, originadas en
los resultados de las auditoras, sern sancionados, con multa de una a veinte
remuneraciones bsicas unificadas del trabajador del sector privado, al dignatario,
autoridad, funcionario o servidor, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales
a que hubiere lugar, de acuerdo a la gravedad de la falta cometida, pudiendo adems ser
destituido del cargo, de conformidad con la ley.
Las sanciones se impondrn gradundolas entre el mnimo y el mximo sealados en el
inciso anterior de este artculo, debiendo considerarse los siguientes criterios: la accin
u omisin del servidor; la jerarqua del sujeto pasivo de la sancin; la gravedad de la
falta; la ineficiencia en la gestin segn la importancia del inters protegido; el volumen
e importancia de los recursos comprometidos; el haber incurrido en el hecho por
primera vez o en forma reiterada.
Nota: Artculo reformado por Ley No. 42, publicada en Registro Oficial 404 de 23 de
Agosto del 2004
45
CONTRATACION PUBLICA
Art. 47.- Sancin por contravencin.- Las personas naturales, los representantes
legales de las personas jurdicas de derecho privado o terceros que contravinieren a su
obligacin de comparecer como testigos, de exhibir documentos o registros, de
proporcionar confirmaciones escritas sobre las operaciones y transacciones que efecten
o hubieren efectuado con las instituciones del Estado sujetas a examen, que hubieren
sido requeridos por los auditores gubernamentales debidamente autorizados, sern
sancionados por la Contralora General del Estado con multa de diez a quinientos
dlares, que ser recaudada por medio de la jurisdiccin coactiva conforme lo previsto
en el artculo 57 de esta Ley. Dichas obligaciones les sern exigibles dentro de lo que la
Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes lo permitan.
Concordancias: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Arts. 64, 223, 224
Art. 49.- Recursos.- Las decisiones que impusieren sancin de destitucin, de acuerdo
con este Captulo son definitivas en la va administrativa; pero podrn impugnarse ante
los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, dentro del trmino de
treinta das contado desde el da siguiente al de la notificacin con la decisin de la
sancin.
Art. 50.- Accin penal.- La imposicin de las multas previstas en esta Ley y en las
dems leyes, la destitucin del cargo, o las dos sanciones impuestas a la vez, no enervan
la accin penal correspondiente.
46
CONTRATACION PUBLICA
Art. 51.- Recaudacin de multas.- La recaudacin de las multas impuestas a las
autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores de las instituciones del Estado, se
efectuar por la propia entidad, organismo o empresa a la que pertenecen, mediante
retencin de las remuneraciones, o por el procedimiento previsto en el artculo 57 de
esta Ley, segn el caso. Las multas impuestas a las personas naturales, a los
representantes legales de las personas jurdicas de derecho privado, o a ex servidores
pblicos, sern recaudadas directamente por el organismo encargado de la
determinacin y recaudacin de rentas de la respectiva jurisdiccin, para lo cual emitir
los correspondientes ttulos de crdito.
Seccin 3
Responsabilidad Civil Culposa
Art. 52.- Alcance.- La responsabilidad civil culposa nace de una accin u omisin
culposa aunque no intencional de un servidor pblico o de un tercero, autor o
beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tomar aquellas cautelas, precautelas
o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los
bienes y recursos pblicos. La responsabilidad civil culposa genera una obligacin
jurdica indemnizatoria del perjuicio econmico ocasionado a las instituciones del
Estado, calculado a la fecha en que ste se produjo, que nace sin convencin,
proveniente de un acto o hecho culpable del servidor pblico, o de un tercero, cometido
sin intencin de daar, que se regula por las normas del cuasidelito del Cdigo Civil.
Procesalmente, en la instancia administrativa o judicial, debe probarse por quien afirma
la culpa en la emisin o perfeccionamiento del acto o hecho administrativo, que los
mismos fueron producto de acciones que denoten impericia, imprudencia, imprevisin,
improvisacin, impreparacin o negligencia.
Nota: El artculo 27 del Cdigo Orgnico Integral Penal dispone: "Culpa.- Acta con
culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le
corresponde, produciendo un resultado daoso".
Nota: El artculo 29 del Cdigo Civil distingue tres especies de culpa o descuido, a
saber: culpa grave, culpa leve y culpa levsima. El cuasidelito est definido en el
artculo 2184 del Cdigo Civil.
Concordancias: CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Arts. 11,
212 CODIGO CIVIL (LIBRO IV), Arts. 1453, 2184, 2214, 2217, 2218, 2219, 2221,
2225 CODIGO DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA, Arts. 66, 323, 332, 333, 348
LEY DE SEGURIDAD SOCIAL, Arts. 54, 97, 101.
47
CONTRATACION PUBLICA
Art. 53.- Predeterminacin civil culposa y rdenes de reintegro.- La responsabilidad
civil culposa se determinar en forma privativa por la Contralora General del Estado,
cuando por los resultados de la auditora gubernamental, se hubiere determinado que se
ha causado perjuicio econmico al Estado o a sus instituciones, como consecuencia de
la accin u omisin culposa de los servidores pblicos, o de las personas naturales o
jurdicas de derecho privado. Los perjuicios econmicos causados en la administracin
de bienes, asignaciones, subvenciones, participaciones ocasionales de recursos pblicos,
concedidas por el Estado o sus instituciones, a las personas naturales o jurdicas de
derecho privado, estarn sujetos a las disposiciones de la Seccin 1 de este Captulo y al
procedimiento previsto en esta Seccin.
Cuando del examen aparezca la responsabilidad civil culposa de un tercero, se
establecer la respectiva responsabilidad. Se entender por tercero, la persona natural o
jurdica privadas, que, por su accin u omisin, ocasionare perjuicio econmico al
Estado o a sus instituciones, como consecuencia de su vinculacin con los actos
administrativos de los servidores pblicos. Dicho perjuicio se establecer de la siguiente
forma:
1. Mediante la predeterminacin o glosa de responsabilidad civil culposa que ser o
sern notificadas a la o las personas implicadas sean servidores pblicos o personas
naturales o jurdicas de derecho privado, concedindoles el plazo de sesenta das para
que las contesten y presenten las pruebas correspondientes. Expirado este plazo, la
Contralora General del Estado expedir su resolucin; y,
2. Mediante rdenes de reintegro, en el caso de pago indebido. Se tendr por pago
indebido cualquier desembolso que se realizare sin fundamento legal o contractual o sin
que el beneficiario hubiere entregado el bien, realizado la obra, o prestado el servicio, o
la hubiere cumplido solo parcialmente. En estos casos, la orden de reintegro ser
expedida por la Contralora General del Estado y notificada a los sujetos de la
responsabilidad, concedindoles el plazo improrrogable de noventa das para que
efecten el reintegro.
Sin perjuicio de lo expresado, en el transcurso de dicho plazo, los sujetos de la
responsabilidad podrn solicitar a la Contralora General del Estado la reconsideracin
de la orden de reintegro, para lo cual debern expresar por escrito los fundamentos de
hecho y de derecho y, de ser del caso, adjuntarn las pruebas que correspondan. La
Contralora General del Estado se pronunciar en el plazo de treinta das contado a
partir de la recepcin de la peticin y su resolucin ser definitiva, pero podr
impugnarse en la va contencioso administrativa. Ejecutoriada la resolucin
administrativa o el fallo judicial, segn el caso, si no se efectuare el reintegro, la
Contralora General del Estado dispondr la emisin del ttulo de crdito al organismo
competente o lo har por s misma segn lo dispuesto en el artculo 57 de esta ley.
48
CONTRATACION PUBLICA
Art. 54.- Responsabilidad en los procesos de estudio, contratacin y ejecucin.- Las
autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores que tengan a su cargo la direccin de
los estudios y procesos previos a la celebracin de los contratos pblicos, tales como de
construccin, provisin, asesora, servicios, arrendamiento, concesiones, delegaciones,
comodato y permuta, sern responsables por su legal y correcta celebracin; y aquellos
a quienes correspondan las funciones de supervisin, control, calificacin o direccin de
la ejecucin de los contratos, sern responsables de tomar todas las medidas necesarias
para que sean ejecutadas con estricto cumplimiento de las estipulaciones contractuales,
los programas, costos y plazos previstos. La Contralora General del Estado establecer
las responsabilidades a que hubiere lugar en esta materia.
49
CONTRATACION PUBLICA
Art. 57.- Ejecucin coactiva de las resoluciones confirmatorias ejecutoriadas.- Para
la ejecucin de las resoluciones ejecutoriadas de la Contralora General del Estado, que
confirmen responsabilidades civiles culposas, se proceder de la siguiente manera:
1. La Contralora General del Estado tendr competencia para emitir ttulos de crdito y
recaudar, incluso mediante la jurisdiccin coactiva, las obligaciones provenientes de las
resoluciones ejecutoriadas expedidas por el Contralor General, por efecto de la
determinacin de responsabilidad civil culposa, multas y rdenes de reintegro de pagos
indebidos con recursos pblicos que establezcan obligaciones a favor del Gobierno
Central, as como de las instituciones y empresas que no tengan capacidad legal para
ejercer coactiva;
2. Se enviar a las municipalidades, consejos provinciales y, en general, a las
instituciones del Estado que tuvieren capacidad legal para ejercer la coactiva, copias
certificadas de las resoluciones ejecutoriadas que establezcan obligaciones a favor de
estas instituciones, para que se emita el ttulo de crdito correspondiente y procedan a su
recaudacin, de acuerdo con las leyes y regulaciones propias de la materia; y,
3. La recaudacin de las obligaciones a favor de las instituciones del Estado sujetos a
esta Ley, que no sean del Gobierno Central y que no tuvieren capacidad legal para
ejercer la coactiva, se har en la forma determinada en el numeral 1 de este artculo.
Una vez efectuado el pago, la Contralora General del Estado entregar a la entidad y
organismo acreedor el valor recaudado, previa la deduccin del diez por ciento (10%)
de dicho valor a favor de la Contralora General del Estado, conforme lo previsto en el
artculo 36 de la ley de Racionalizacin Tributaria; publicada en el Registro Oficial
Suplemento No. 321 de noviembre 18 de 1999.
Para ejecutar las resoluciones ejecutoriadas, que confirmen responsabilidades civiles
culposas, expedidas en contra de personas naturales o jurdicas de derecho privado,
originadas en la administracin de bienes, asignaciones, subvenciones o participaciones
ocasionales de recursos pblicos, se atender a la fuente de la que provengan los
recursos o beneficios y se observar lo previsto en los numerales que anteceden, segn
corresponda.
Los funcionarios recaudadores, comunicarn, mensualmente, a la Contralora General
del Estado sobre la emisin detallada de ttulos de crdito, citaciones con autos de pago
y, en su caso, de las recaudaciones efectuadas por concepto de resoluciones
ejecutoriadas confirmatorias. Igual obligacin tendrn en los casos previstos en el inciso
segundo del artculo 51 y en el numeral 2 del artculo 53 de esta Ley. El ejercicio de la
accin coactiva por parte de la Contralora General del Estado, se sujetar al Cdigo
Tributario y subsidiariamente, al Cdigo de Procedimiento Civil.
El trmite de las excepciones que interpongan los deudores, sus herederos o fiadores, se
sustanciar de conformidad, con las normas pertinentes de la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa, previa la consignacin a la que se refiere el artculo 1020
50
CONTRATACION PUBLICA
del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando la resolucin se haya ejecutoriado en la
Funcin Judicial.
La Contralora General del Estado ejercer la accin coactiva para el cobro de los ttulos
de crdito originados en resoluciones ejecutoriadas, emitidos o en poder del Servicio de
Rentas Internas, siempre que esta provea de la informacin suficiente para este fin.
Concordancias: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Arts. 99, 413, 941
CODIGO TRIBUTARIO, Arts. 157, 210
Arts.
146
CODIGO
DE
Art. 60.- Procedencia del recurso de revisin.- Con excepcin de las rdenes de
reintegro, la Contralora General del Estado revisar las resoluciones originales que
expida, en todo lo concerniente a la determinacin de responsabilidad civil culposa, de
oficio o a peticin del directamente afectado por aquellas, en los siguientes casos:
1. Cuando las resoluciones originales hubieren sido expedidas con evidente error de
hecho o de derecho, que apareciere de los documentos que constan en el propio
expediente o de disposiciones legales expresas;
2. Cuando despus de haber sido expedida la determinacin de responsabilidad civil
culposa, se tuviere conocimiento de documentos ignorados al tiempo de dictar la
resolucin correspondiente;
51
CONTRATACION PUBLICA
3. Cuando en la determinacin de responsabilidad civil culposa, se hubieren
considerado documentos falsos o nulos, declarados en sentencia ejecutoriada, anterior o
posterior a la resolucin recurrida; y,
4. Cuando se estableciere que para expedir la resolucin que es materia de la revisin,
hayan mediado uno o varios actos, cometidos por los servidores pblicos de la
Contralora General del Estado, tipificados como delitos y as declarados en sentencia
ejecutoriada.
Concordancias: CODIGO TRIBUTARIO, Arts. 143 CODIGO ORGANICO DE LA
FUNCION JUDICIAL, Arts. 10, 186
Art. 62.- Efecto del otorgamiento del recurso.- La notificacin de la providencia que
concede el recurso de revisin, interrumpir los plazos de caducidad y prescripcin,
previstos en esta Ley, y suspender los efectos de la resolucin original recurrida. La
revisin no constituye requisito previo para impugnar una resolucin ante los Tribunales
Distritales de lo Contencioso Administrativo.
Art. 63.- Fallo del recurso de revisin y ejecutoriedad de las resoluciones.Notificada la providencia que concede el recurso de revisin, el Contralor General o su
delegado, con base a los fundamentos y pruebas que se presenten, en el plazo de sesenta
das, contado a partir de dicha notificacin, dictar resolucin motivada, en la que
confirme, revoque, modifique o sustituya la resolucin original revisada. El sujeto
pasivo en la fase administrativa podr allanarse y pagar los valores, previa la liquidacin
correspondiente.
52
CONTRATACION PUBLICA
Se ejecutora la resolucin original si no se hubiere acudido al contencioso
administrativo, o no se hubiere interpuesto el recurso de revisin dentro del trmino o
plazo legal. Interpuesto el recurso de revisin, la accin contencioso administrativa
puede ser planteada dentro de los sesenta das de haberse fallado dicho recurso de
revisin y por tanto, una vez agotada totalmente la fase administrativa. Para que se
inicie la recaudacin o la accin coactiva ser necesario que las resoluciones de la
Contralora General del Estado se encuentren ejecutoriadas y en el caso de haberse
acudido a la Funcin Judicial, las sentencias de esta tambin se encuentren
ejecutoriadas.
Concordancias: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Arts. 296, 392
Seccin 4
Indicios de Responsabilidad Penal
Art. 65.- Indicios de responsabilidad penal determinados por la Contralora
General del Estado.- Cuando por actas o informes y, en general, por los resultados de
la auditora o de exmenes especiales practicados por servidores de la Contralora
General del Estado, se establezcan indicios de responsabilidad penal, por los hechos a
los que se refieren el artculo 257 del Cdigo Penal, los artculos agregados a
continuacin de ste, y el artculo innumerado agregado a continuacin del artculo 296,
que trata del enriquecimiento ilcito y otros delitos, se proceder de la siguiente manera:
1. El auditor Jefe de Equipo que interviniere en el examen de auditora, previo visto
bueno del supervisor, har conocer el informe respectivo al Contralor General o a sus
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CONTRATACION PUBLICA
delegados, quienes luego de aprobarlo lo remitirn al Ministerio Pblico, con la
evidencia acumulada, el cual ejercitar la accin penal correspondiente de conformidad
con lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Penal. Dichos informes tambin sern
remitidos a las mximas autoridades de las Instituciones Auditadas;
2. El Fiscal de ser procedente resolver el inicio de la instruccin en los trminos
sealados en el artculo 217 del Cdigo de Procedimiento Penal y solicitar al juez las
medidas cautelares que considere pertinentes, en defensa de los intereses del Estado; y,
3. Copia certificada de la sentencia ejecutoriada, ser remitida al rgano competente en
materia de administracin de personal, para la inhabilitacin permanente en el
desempeo de cargos y funciones pblicas.
Art. 66.- Indicios de responsabilidad penal evidenciados por la auditora interna.Si los hechos a los que se refiere el artculo anterior fueren evidenciados por la unidad
de auditora interna, el jefe de la misma comunicar inmediatamente el particular a la
Contralora General del Estado y, en lo dems, se observar el procedimiento
establecido en el mismo artculo.
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